1A.
Favole, La bussola dell'antropologo, Roma-Bari, 2015, 30; American Anthropological Association, Statement on
Marriage and the Family, http://www.aaanet.org/issues/policy-advocacy/Statement-on-Marriage-and-thefamily.cfm, 2004.
2R. Toniatti, voce Minoranze, diritti delle, in Enciclopedia delle Scienze Sociali, Vol. V., Roma, 1996, 701 ss.
3R. Toniatti, op. cit.
4A.
De Tocqueville, Democracy in America: Historical-Critical Edition, 4 vols., [1835]
http://oll.libertyfund.org/titles/tocqueville-democracy-in-america-historical-critical-edition-4-vols-lf-ed2010 (2010), II, 92; B. J. Cox, The Tyranny Of The Majority Is No Myth: Its Dangers For Same-Sex Couples, 34
Hamline J. Pub. L. & Pol'y 235, 244 (2013).
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5Obergefell
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genesi peculiare, infatti, nel 2013 il Governo irlandese ha istituito una Constitutional
Convention, composta da 100 membri tra i quali erano presenti non soltanto parlamentari,
ma anche soggetti scelti tra tutte le fasce sociali della popolazione. Nel giugno 2013 la
Constitutional Convention ha pubblicato un dettagliato rapporto dove emersa una netta
maggioranza favorevole ad alcune modifiche costituzionali homosexual friendly affinch 1.
fosse consentito alle coppie dello stesso sesso di sposarsi (79% dei commissari favorevoli);
2. che tale emendamento avesse natura vincolante (78% dei commissari favorevoli); 3. che a
seguito di ci, che lo Stato adeguasse le norme in materia di genitorialit, tutela e
responsabilit nei confronti dei figli (81% dei commissari favorevoli). Tali raccomandazioni
sono diventate un disegno di legge governativo di modifica della Costituzione, approvato
prima dalla Camera (Dail) con voto palese e poi dal Seanad9. Su siffatta base stato
elaborato il quesito referendario, formulato in una risposta secca: si o no all'emendamento.
Detto referendum non prevedeva quorum, quindi stata sufficiente la maggioranza
semplice dei voti validi.
Dopo l'approvazione referendaria, la nuova norma entra in vigore a seguito della
promulgazione del Presidente della Repubblica, il quale pu solo effettuare un controllo
formale sulla procedura legislativa, senza entrare nel merito delle modifiche costituzionali10.
Il risultato favorevole all'equiparazione del matrimonio indipendentemente dal sesso
dei nubendi dovrebbe provocare un effetto espansivo automatico a tutta la legislazione
irlandese in materia di persone e famiglia, come ad esempio la sostituzione delle parole
husband e wife con il termine spouse, nonch la preoccupazione per i possibili conflitti
che potrebbero sorgere sul versante religioso, considerata la forte presenza di riferimenti
religiosi cattolici nella legislazione. Gli osservatori internazionali hanno rilevato questa
apparente contraddizione: da un lato la netta maggioranza di elettori che si pronunciata a
favore di un'apertura rifiutata dalla Chiesa Cattolica e dall'altro la crisi di autorevolezza che
la medesima istituzione sta attraversando in quel Paese11.
L'Irlanda, dunque, stato il primo Paese sovrano al mondo che ha riconosciuto
9C.
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attraverso un voto popolare un diritto tanto dibattuto a una minoranza permanenze, quella
omosessuale. In realt con questa decisione popolare di rango costituzionale, gli irlandesi
hanno assimilato tale segmento della popolazione rendendolo concettualmente
indistinguibile ai fini matrimoniali dalla maggioranza, anzi realizzando compiutamente il
disposto dell'art. 40, co. 1 della Costituzione irlandese il quale afferma che All citizens
shall, as human persons, be held equal before the law.
3. Negli Stati Uniti il dibattito giurisprudenziale e referendario sull'accesso delle
persone omosessuali iniziato nel 1993 nelle Hawaii ed terminato nel 2015 di fronte alla
Corte Suprema. Durante lo scorrere di questi ventidue anni, il diritto di sposarsi reclamato
dalle persone di orientamento omosessuale ha visto il passaggio dalla chiusura pi netta a
aperture molto dibattute fino al pieno riconoscimento giurisdizionale con la decisione
Obergefell v. Hodges della Corte Suprema avvenuto il 26 giugno scorso. Osservando lo
sviluppo di questo tema da una prospettiva storica, seppur recente, ma comprensiva di un
lasso di tempo sufficiente per verificare i mutamenti avvenuti nella societ, si pu affermare
che il faticoso processo di accettazione sociale e giuridica dei same-sex marriage ha
conosciuto 3 diverse fasi12.
La prima fase dur 10 anni, dal 1993 al 2003. Nel 1993, la Corte Suprema delle
Hawaii13, imitata dalla omologa Corte dell'Alaska (Brause v. Bureau of Vital Statistic), apr
al riconoscimento giuridico dello status di sposi alle coppie dello stesso sesso, pur in
assenza di una previsione di legge. La Corte Suprema delle Hawaii afferm che il mancato
riconoscimento alle coppie omosessuali della licenza di matrimonio consisteva in una
discriminazione fondata sull'orientamento sessuale e quindi violava il principio di
uguaglianza. Tuttavia, la Corte non sembrava del tutto convinta della propria apertura,
sostenendo che il diritto delle coppie omosessuali al matrimonio non era da includersi nella
categoria di quelli fondamentali, poich esso non era n radicato nella tradizione, n
protetto dalle clausole della privacy14. In Alaska la Corte Suprema dello Stato afferm che la
limitazione dell civil marriage a individui di sesso diverso violava il diritto alla riservatezza e
del principio di uguaglianza sanciti dalla Costituzione statale. Secondo i giudici dell'Alaska,
la decisione di una persona di sposare un individuo appartenente al suo stesso sesso era da
annoverarsi tra quelle in cui lo Stato non aveva il potere di sindacare, tantomeno su criteri
12J.
S. Schacter, What Marriage Equality Can Tell Us About Popular Constitutionalism (and Vice-Versa), 52 Hous. L.
Rev. 1147 1155 (2015).
13Baer v. Lewin, 852 P.2d. 44 (Haw. 1993); L. D. Wardle, A Critical Analysis of Constitutional Claims for Same-Sex
Marriage, 1996 BYU L. Rev. 1 , 11 (1996).
14L. D. Wardle, op. cit.
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di sesso o di genere.
A seguito di ci, in entrambi gli Stati i rispettivi legislatori modificarono la loro
Costituzione statuendo esplicitamente che solo le coppie formate da un uomo e una donna
potessero concludere valido matrimonio. In risposta a queste due timide, e soffocate,
aperture ci fu una reazione convinta tanto a livello federale, con l'approvazione del DOMA
(Defense of Marriage Act)15 il quale prevedeva che ai sensi della legge federale il matrimonio
fosse quella unione legale di un uomo e una donna come marito e moglie; quanto a livello
statale, poich dal 1995 pi di quaranta Stati riprodussero nei loro ordinamenti i c.d. MiniDOMA16. In questo periodo, la visione tradizionale del matrimonio considerata di origine
divina17, orientata alla procreazione e alla crescita della prole in una societas naturale formata
da un uomo e una donna, sembrava essere indiscutibile e incrollabile.
La seconda fase inizi a partire dal 2003 e prosegu fino al 2013. Nel 2003 si
verificarono due importanti circostanze, quasi delle pietre miliari: da un lato la decisione
Lawrence v. Texas18 della Corte Suprema che dichiar incostituzionali le sodomy laws allora
ancora vigenti in 13 Stati americani. L'importanza di questa decisione non risiedeva solo
nell'apertura alla libera manifestazione del comportamento sessuale da parte delle persone
omosessuali, quanto nel rifiuto di censure penali nella sfera personale degli individui, adulti
e consenzienti, giudicando la liceit o meno della pi intima tra le condotte umane, cio
quella sessuale, nel luogo pi riservato dove si sviluppano le relazioni interpersonali, cio la
propria casa19. In tal modo, lo Stato si intrufolava nella vita privata violando il diritto a
intrattenere relazioni personali, mentre il XIV Emendamento della Costituzione americana
riconosce a chiunque di definire liberamente e autonomamente dette relazioni20. Il
successivo passaggio logico riguardava la rivendicazione del diritto a scegliere di sposare
una persona indipendentemente dall'orientamento sessuale proprio e di costei, in nome del
diritto alla definizione libera e autodeterminata della propria vita. Il secondo avvenimento
15A.
Koppelman, Why the Defense of Marriage Act Is Unconstitutional, 83 IOWA L. REV. (1997), 14.
S. Schacter, Courts and the Politics of Blacklash: Marriage Equality Litigation, Then and Now, 82 S. Cal. L. Rev.
1153, 1155 (2009); G. Romeo, The Recognition of Same-Sex Couples Rights in the US Between CounterMajoritarian Principle and Ideological Approaches: A State Level Perspective, in D. Gallo, L. Paladini, P. Pustorino,
(eds)., Same-Sex Couples before National, Supranational and International Jurisdictions, Berlin-Heidelberg, 2014,
15.
17S. Ferrari, Postfazione e spunti di comparazione, in S. Ferrari, (a cura di) Il matrimonio. Diritto ebraico, canonico e
islamico: un commento alle fonti, Torino, 2006, 247.
18132 S. Ct. 2472 (2003); V. Barsotti, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso: orientamenti recenti delle corti americane,
Corr. Giur., 2007, 1023; C. Valentini, La sentenza Lawrence v. Texas e l'interpretazione del XIV Emendamento, in
Quad. Cost. 2005, 189.
19V. Barsotti, op. cit., 1023.
20V. Barsotti, op. cit., 1023.
16J.
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rilevante del 2003 concerneva l'emanazione della sentenza Goodridge21 della Corte Suprema
del Massachussetts che ammise i same-sex marriage argomentando sulla centralit del
matrimonio nella vita delle persone e sull'importanza di questo istituto in relazione al
benessere della societ, con la conseguenza che le leggi statali non dovessero interferire in
tale ambito. Successivamente, il Parlamento dello Stato tent di inserire un apposito divieto
nella Costituzione statale, ma venne nuovamente censurato dalla stessa Corte suprema in
sede consultiva. Da ultimo si espletarono due ulteriori tentativi di emendare la Costituzione
con l'introduzione di apposita clausola sulla sex diversity, prima in via parlamentare22 poi da
sottoporre a referendum popolare23, ma la proposta venne bocciata in entrambi i casi dal
legislatore statale24. A seguito di questa esperienza, si moltiplicarono gli emendamenti
introdotti nelle costituzioni di 31 Stati con l'esplicita previsione della diversit di sesso degli
sposi nel matrimonio25. Tra questi ben 18 Stati26 introdussero il divieto costituzionalizzato
con la votazione di apposite Proposition nelle tornate elettorali degli anni 2004, 2006 e
200827. Tra questi il pi conosciuto concerne il referendum noto come Proposition No.
8, che riguardava lintroduzione di una specifica clausola sulla differenza di sesso degli
sposi nel testo della Costituzione della California. altres noto che tale referendum venne
indetto quale reazione da parte delle forze politiche conservatrici rispetto alla decisione
della Corte suprema californiana del 15 maggio 200828 la quale sanc l'incostituzionalit del
divieto di nozze per le persone dello stesso sesso, a sua volta introdotto con la Proposition
No. 22, relativa a una legge gi approvata con referendum nel 200029. Gli elettori della
California votarono a favore dellintroduzione nella Costituzione della locuzione Only
marriage between a man and a woman is valid or recognized in California. Si manifest
una crisi politico-istituzionale poich si trattava della reiterazione di un divieto gi
dichiarato incostituzionale, confezionato non pi come una norma legislativa, ma come un
emendamento costituzionale. Esso veniva quindi mondato dal suo difetto genetico con il
21798
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H. Morse, Second-Class Citizenship: The Tension Between The Supremacy Of The People And Minority Rights, 43 J.
Marshall L. Rev. 963, 972 (2010).
31207 P.3d 48 (Cal. 2009); M. Mate, State Constitutions and the Basic Structure Doctrine, in 45 Colum. Human
Rights L. Rev. 441, 448 (2014).
32570 US, 2013; M. H. Wallace, C. G. Otten, Marriage Equality: The "STATES" of the Law Post Windsor and
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Perry, in 16 Loy. J. Pub. Int. L. 239, 239 (2014); A. Sperti, Il matrimonio same-sex negli Stati Uniti ad un anno
dalla sentenza Windsor. Una riflessione sugli sviluppi giurisprudenziali a livello statale e federale, in GenIUS, II, 2014,
143.
33133 S. Ct. 2652 (2013)
34J. M. Klarman, From Closet to the Altar: Courts, Backlash and the Struggle for Same-sex Marriage, Oxford, 2013,
XII.
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10
ovvero l'assenza di uno dei genitori dall'espletamento del proprio ruolo, consentono di
affermare che non l'orientamento sessuale che fa di un genitore un valido supporto per il
figlio, quanto piuttosto la capacit dell'adulto di dare affetto, educare, mantenere i figli e
comportarsi quale valido esempio. Alla luce di questo mutamento i requisiti minimi di
riservatezza e di autodeterminazione dovrebbero essere rispettati sia dalle istituzioni sia dai
consociati.
Nelle differenti esperienze referendarie ivi riportate sembra emergere come i
mutamenti sociali e di opinione nei confronti di concetti tradizionalmente assodati
assurgano quali fattori di importanza decisiva nella formazione del risultato referendario39.
Tra questi vanno senza dubbio ricordati il fatto che sempre pi persone familiarizzino con
l'idea che la diversit di sesso non sia un requisito essenziale del matrimonio40, che
l'opinione pubblica gradualmente accetti l'involontariet della condizione personale
dell'orientamento omosessuale41, pertanto la conseguente volont discriminatoria della
maggioranza sulla minoranza verr meno42 e che, infine il corpo elettorale rigenerandosi nel
tempo, accoglier tali mutamenti, come dimostrato dal referendum irlandese.
Abstract: The aim of this paper is to compare the referendum experiences in recognizing the
fundamental right of marriage to homosexual persons in Ireland and United States.
39A.
E. Varona, Gender on The Frontiers--Confronting Intersectionalities: Taking Initiatives: Reconciling Race, Religion,
Media and Democracy in the Quest for Marriage Equality, in 19 Colum. J. Gender & L. 805, 893, (2010).
40J. S. Schacter, op. cit., 1015, 1191.
41Baskin v. Bogan, 766 F.3d 648 (7th Cir. 2014).
42M. H. Wallace, C. G. Otten, op. cit., 239.
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