UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL SUR

ESCUELA DE DERECHO
TEMUCO

RECOPILACION
APUNTES
DERECHO CIVIL I

FELIX MANUEL
PROFESOR

GARCIA

SALAZAR

SR. FERNANDO MELLADO DIEZ

2002

Sobre estos Apuntes.

Estos apuntes de clases, que ms bien deberan ser considerados como una
simple ayuda o gua para el estudio de los temas de que trata, no han de
limitar

en

forma

alguna

la

principal

obligacin

del

estudiante:

la

investigacin.
Bien pensado, el profesor no es ms que un gua que va mostrando los
caminos del derecho, con sus senderos y atajos, pero el alumno ha de observar,
inquirir, interesarse y llegar ms all de lo que el profesor muestra. Llegar
un da en que sern abogados y, sin profesor a la vista, se sentirn solos e
indefensos ante un caso que no se dijo en clases, o ante aquel que se ense,
pero que ahora aparece oculto en los matices que la vida suele usar como
disfraz de los asuntos

ms simples.

Nada temer el que se acostumbr a razonar el derecho. Ni aquel que

aprendi a investigar por su cuenta.
Estos Apuntes, dmosle ese nombre, tienen por objeto dejar escrito lo
ms fielmente que sea posible, lo que se ha dicho en clases. Todo en ellos es
la substancia de la materia. No hay tema que pueda omitirse en su estudio. Si
estn aqu es porque son de importancia.
Hago especial encargo de las notas de pie de pgina. Las he ubicado all
para no romper la secuencia de la exposicin, pero cada una de ellas es parte
de la materia y es producto de investigacin e inters acerca de lo que ellas
dicen. No se dejen engaar creyendo que su ubicacin dispensa de su lectura y
estudio.
Les recomiendo la atenta lectura de cada disposicin citada. Ello les
traer

al

menos

dos

ventajas:

acostumbrarse

manejar

el

Cdigo

y,

tan

importante como lo primero, acostumbrarse a usar las expresiones de Bello.

Ha

colaborado

participado

en

estos

Apuntes

la

seora

Vivianne

Bertholet Campos, Ayudante del profesor cuando se ense esta materia, hoy
profesora de Derecho Civil en la Universidad Autnoma del Sur.

Fernando Mellado Diez.

Temuco, 2002.

CAPITULO

TEORIA GENERAL
DEL ACTO JURIDICO
* Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones del acto jurdico
* Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico
* Parte tercera. Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de
terceros.
* Parte cuarta Ineficacia de los actos jurdicos.
* Parte quinta. La simulacin.
* Parte sexta.- Modalidades de los actos jurdicos
* Parte sptima La representacin.

CAPITULO V
TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.Concepto.- Trminos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico.

La naturaleza nos ofrece una

inmensa

hombre

variedad

de

hechos.

La

conducta

del

implica

tambin

otra

diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el
vuelo de un pjaro. Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una
pelota y el espectacular esfuerzo del portero por tratar de evitar el gol del
equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento,
carecen de importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la
medida que su acontecer es indiferente al derecho y a la ley en particular y,
por

lo

mismo,

no

generan

relacin

jurdica

alguna.

En

otras

palabras,

enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales hechos
carecen de idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin
que dar origen a una situacin subjetiva.
Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del
hombre, produzca consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud
pase a llevar la casa de don Gilberto, caso en el cual un simple hecho de la
naturaleza

pondr

en

aplicacin

toda

la

reglamentacin,

efectos

consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin precisamente de

esa calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en
un hecho jurdico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan
material como lo es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la
mayor importancia, tales como la apertura de la sucesin, la transmisin de
los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de la cnyuge que le
sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos
materiales: son hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos.

Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no
ha tenido participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una
persona, ha de suponerse que la voluntad humana es ajena, tanto porque es este
un suceso normal e inevitable, como porque, se supone, el que fallece hace lo
posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este
desea y quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan
consecuencias jurdicas. Son hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean
efectos

jurdicos,

pero

ha

de

agregarse

que

estos

efectos

han

voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias

sido

han sido

queridas por el hombre.

As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurdico
pueden

ser

la

misma

cosa.

Pero

la

diferencia

est

en

los

efectos

consecuencias. En el primero no hay efectos jurdicos; en el segundo s los

hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos hechos jurdicos a veces son
voluntarios

del

hombre.

Cuando

el

hecho

es

voluntario

del

hombre

el

propsito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos

de acto jurdico.
No todo hecho del hombre es acto jurdico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea
consecuencias en el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito
de que nazcan esas consecuencias.

El delito o cuasidelito, a los que se

refiere el art. 2284 del Cd. Civil 1, es un hecho jurdico, porque acarrea
consecuencias jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni quiso, que estas
se produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurdicos.

En cambio son

hechos jurdicos con voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son
actos jurdicos, el testamento, el contrato, la tradicin y la remisin. En
todas

esos

casos

hay

una

manifestacin

de

voluntad

destinada

producir

efectos jurdicos.
Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean
derechos u obligaciones, o los modifican, o los extinguen.
2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin. En muchos textos de estudio
ustedes encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla de negocio
1

Enadelante,lacitadeunadisposicinimplicaqueesdelCdigoCivil,salvoqueseindiqueotracosa.
5

jurdico. As, por ejemplo, en el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila 2

y en gran parte de la bibliografa extranjera.
Lo

que

manifestacin

pasa
de

es

que

voluntad

aquellos
con

entienden

intencin

por

negocio

destinada

jurdico

producir

una

efectos

jurdicos; en tanto que por acto jurdico entienden una manifestacin de

voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la diferencia: en ambos
casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso producir
efectos jurdicos, en tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba
destinada a producirlos, sin perjuicio que estos nacieran igualmente.
El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de
este; el acto jurdico conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen

razn

as

debe

considerase,

en

realidad.

Pero

nuestra

literatura jurdica, con pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico,

e incluso el programa de estudios as titula el tema. De otra parte, Francia,
tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, tambin acostumbra hablar de acto
jurdico, y as se lee en los libros franceses, textos que prestan gran
utilidad en nuestro pas, de manera que por estas razones preferimos usar el
tradicional trmino de acto jurdico como una manera de simplificar la
terminologa.3
jurdico:
extinguir

Con lo dicho, se puede dar esta simple definicin de acto

una manifestacin de voluntad encaminada a crear, modificar o

derechos

obligaciones.

Todos

los

textos

de

estudio

entregan

definiciones que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada
a

un

fin,

el

que

consiste

en

producir

efectos

jurdicos. 5

Nuestra

jurisprudencia, al menos en una oportunidad, tambin defini el acto jurdico:

2

RamnDomnguezAguila.TeoraGeneraldelNegocioJurdico.EditorialJurdicadeChile,SantiagodeChile.
1977.
3
SegnseleeenDomnguezAguila,obracitada,esladoctrinaalemanademitaddelsigloXIX,msexactamente
ThibautySavigny,laqueintrodujolaexpresinnegociojurdico.Hayalgunajurisprudenciachilenaquehausado
talexpresin:lasentenciaqueseleeenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo60,sec.2,pg.49yotradela
mismarevista,tomo63,sec.2,pg.63,hablandenegociojurdicomortiscausaydenegociojurdico
revocable.
4
Entreotros,VctorVialdelRo,ActosJurdicosypersonas.Volumenprimero:TeoraGeneralelActoJurdico,
EdicionesUniversidadCatlicadeChile,Santiago,1991,pg.30,adviertequeladoctrinachilenaprefiereusarla
expresinactosjurdicosyquenegociojurdiconohatenidoaceptacin.
5
HumbertoPintoRogers,DerechoPrivadoI,tomoIII,EditorialAndrsBello,Santiago,1972,pg.135:unacto
humanorealizadoconscienteyvoluntariamenteporunsujetogeneralmentecapaz,conlaintencindeproducirun
efecto jurdico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creacin,
modificacin,transformacin,traslacinoextincindeunderecho. LouisJosserand,DerechoCivil,tomoI,
volumenI,BoschyCa.Editores,BuenosAires,1952,pg.123:elqueserealizaconnimodeproducirefectos
jurdicos.
6

toda declaracin de voluntad destinada a producir un efecto jurdico, ya sea

unilateral o bilateral, que mire a la creacin, conservacin, modificacin o
extincin de un derecho.6
materia

de

derecho

Pablo Rodrguez Grez es un profesor polmico en

generalmente

discrepa

de

las

opiniones

generalmente

aceptadas. En su texto Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno se

preocupa de analizar las distintas definiciones que se han dado del acto
jurdico

y,

con

particular

agudeza,

seala

que

todas

estas

definiciones

adolecen del defecto de no decir la esencia misma de lo que es un acto

jurdico. Se limitan, dice a sealar cuales son sus elementos, pero callan una
concepcin integral de lo que es el acto jurdico.

Sin dar una definicin,

Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica

ordenadora o prescriptora de conducta humana.7 El

art.140

del

Cdigo

Civil

peruano8 dice que acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a

crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
3.- Reglamentacin. Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica del
acto jurdico, pero de varias disposiciones dispersas se puede elaborar una
teora

general

sobre

el

tema.

Desde

luego,

los

arts.

1445

siguientes

contienen toda una sistematizacin sobre la declaracin de voluntad, aplicable

a la generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los contratos; los
arts. 999 y siguientes contienen normas referentes a los testamentos, pero que
han de servir de aplicacin a muchos actos jurdicos unilaterales; la teora
de las nulidades se extrae del ttulo XX del libro IV, lugar en que el Cdigo
habla de la extincin de las obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el
pago y las modalidades tambin aparecen reglamentadas debidamente, sea en los
arts.1568 y siguientes, o en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o
en el Libro Tercero, dedica el Cdigo al plazo, a la condicin y al modo. A lo
dicho

debe

agregarse

la

teora

la

jurisprudencia,

elementos

todos

que

SentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,defecha8demayode1947,Gacetade1948,2semestre,pg.
453.
7
PabloRodrguezGrez,InexistenciaynulidadenelCdigoCivilChileno, Edit.JurdicadeChilena,1995,
pg.112ysiguientes.
8
EscomncitarelcdigocivildePer.Loquepasaesqueestecdigoesunodelosmsnuevos,de1984,de
manera que se supone ha de contener disposiciones extradas de la ms moderna doctrina, experiencia, y
jurisprudencia.Ysenota.Porejemplo,comoloveremos,esunodelospocosquereglamentaelactojurdico.En
otrocursoustedesvanaverqueelart.2151denuestrocdigo,elchileno,eselnicoqueserefierealllamado
mandatosinrepresentacin,contratodesarrolladohoyampliamenteporlajurisprudenciayladoctrinaemanadade
losautoresitalianos.Puesbien,elcdigoperuanocontiene6artculosdestinadosaestainteresantemodalidadde
contrato.Tambinesconsideradocdigomodernoelitaliano,de1942,loqueobligaracitarlodevezencuando.
7

permiten construir una teora general del acto jurdico.

4.- Clasificacin.- Segn el punto de vista desde donde se les mire, lo actos
jurdicos
utilidad

admiten
para

el

diversas

clasificaciones.

conocimiento

de

algunas

Cada

una

materias.

de

ellas

Empezamos

presenta

por

la

ms

conocida.
5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin. Mirados
desde este punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son
unilaterales aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola
parte; son bilaterales aquellos que para formarse necesitan el acuerdo de
voluntad de dos o ms partes. Expresin de voluntad nica, los primeros; obra
de dos o ms voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede
estar formada por varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa
habitacin, la parte vendedora es Juan y la parte compradora es Pedro. Pero si
Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora estar formada por
dos personas.

Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario

para formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y no de

dos o ms voluntades.
Qu se entiende por parte?

Del ejemplo que les acabo de dar ustedes

pueden razonar para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas
que tienen el mismo inters en un acto jurdico. En el ejemplo que les di se
notar que Juan tendr inters en que el precio de su casa sea lo ms alto
posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es, que el
precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est
formada por todos aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de
intereses.
De

lo

dicho

se

puede

deducir

que

los

actos

jurdicos

unilaterales

tambin pueden ser formados por varias voluntades, siempre que estas formen
una sola parte. Hay un ejemplo de acto jurdico unilateral formado, por
cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias personas y
cada

una

de

ellas

con

su

voluntad

propia.

Es

el

caso

de

los

varios

copropietarios, o comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio.

Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los
actos jurdicos bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la

expresin

autor.

As,

se

dice

que

las

partes

de

la

compraventa

(acto

jurdico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor del testamento
(acto jurdico unilateral) es don Gervasio.
Lean

el

art.1438,

disposicin

que

en

su

parte

final

resulta

ser

confirmacin de lo que les he explicado.

6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato
Los actos jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por eso se
define una convencin como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto
crear, modificar o extinguir un derecho.

La definicin destaca que se trata

de un acto jurdico en que hay acuerdo de voluntades, porque la propia

definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era crear,
modificar, o extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan
en vender por una parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el
pago la otra; o en hacer la tradicin, transfiriendo el dominio, por un lado,
y

aceptar,

adquiriendo

el

dominio,

por

la

otra.

En

todos

estos

actos

jurdicos hay dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes.

Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por
objeto crear derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre
muchos otros, es contrato porque su finalidad es crear derechos y, al otro
lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes vern en su oportunidad,
al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligacin de entregar
la cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le
entregue la cosa objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio
convenido.
As

que,

en

suma,

el

acto

jurdico

bilateral

toma

convencin, y cuando su objeto es crear derechos, contrato.9

el

nombre

Toda

vez

de
que

los actos jurdicos bilaterales se denominan convenciones, la expresin acto

jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De manera que la
9

Tal como en Chile, Mxico, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurdico, pero no lo reglamentan
estructuradamente.ElCd.civilitalianonisiquieramencionaelactojurdico,peroladoctrinaelaboraunateoraen
tornoalosarts.1323y1324,disposicionesquetratandeloselementosdelcontrato.Entanto,elCdigoargentino,
dedicalaseccinIIdellibroIIalareglamentacindelosactosjurdicos.Dehecho,lareferidaseccintieneeste
ttulo:Deloshechosyactosjurdicosqueproducenlaadquisicin,modificacin,transferenciaoextincindelos
derechosyobligaciones.Elcdigocivilperuanodedicaunlibroalactojurdico,yas,ellibroIIsetitulaActo
jurdico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos,
empezandoporsudefinicinyenumeracindeelementos.
9

expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a

toda manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de
una parte o de dos o ms partes; otra, restringida, especfica, que se emplea
solamente para designar a los unilaterales.
En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque
esta ltima es siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de actos
y contratos, englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez
que, para el cdigo, contrato es lo mismo que convencin.10
7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales
y bilaterales. Pero en las contratos tal clasificacin atiende a si se obliga
una parte en beneficio de la otra o si se obligan ambas partes recprocamente.
Lo dicho es importante porque lo estudiantes suelen confundirse. Los actos
jurdicos

son

unilaterales

bilaterales

atendiendo

al

hecho

de

si

para

formarlo se necesita la voluntad de una parte o de dos o ms partes. Se

atiende al nmero de voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral
depende de si, en el acto de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se
obliga una de las partes o se obligan ambas partes. En el primer caso se habla
de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral.
Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna,

bilateral,

cuando

las

partes

contratantes

se

obligan

recprocamente.
Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque
necesita

dos

ms

voluntades

para

su

perfeccionamiento;

pero

en

cuanto

contrato ser unilateral o bilateral segn resulte obligada una o ambas partes
recprocamente.
En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor
como comprador se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es
unilateral, porque el nico que se obliga es el comodatario. Su obligacin
principal es restituir la cosa.

10

Paraelcdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.Celebrardalaideadeacuerdodevoluntades,o
sea,deactosjurdicosbilaterales.Lean,porejemplo,elart.1683.
10

Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas11

aconsejan

usar la expresin contratos sinalagmticos en vez de bilaterales 12 de manera

que

se

dice,

por

ejemplo,

que

los

contratos

son

unilaterales

sinalagmticos.
Son

sinalagmticos

bilaterales

cuando

en

el

acto

de

su

perfeccionamiento crean derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el

nacimiento de los derechos y obligaciones en el acto de perfeccionarse el
contrato. Si estas nacen despus, con ocasin del contrato, no por eso deja
este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato
que es unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se
generan obligaciones para el comodatario y el comodante no contrae obligacin
alguna.

Pero resulta que la bicicleta dada en comodato tena una falla

estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario dio con
su humanidad en el suelo, lo que le caus daos serios. En ese momento, el del
porrazo, nace para el comodante la obligacin de indemnizar perjuicios, en la
forma y siempre que existan los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal
obligacin

naci

despus

de

perfeccionarse

el

contrato,

con

motivo

del

contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin el

comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno
sinalagmtico.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o
sinalagmticos.

El

obligaciones

generan

se

sinalagmtico
en

el

perfecto,

acto

de

que

es

perfeccionarse

aquel
el

en

que

contrato,

las
y

el

sinalagmtico imperfecto, que es aquel en que las obligaciones nacen con

posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe
tal distincin o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos
sinalagmticos imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439
y porque hay antecedentes que indican que Bello haba establecido la sub
clasificacin en sus proyectos, pero desisti de ello con posterioridad13
11

VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,pg.34,Edit.Jurdica,Santiago,1958,comoejemploen
nuestradoctrina,y,comoejemploenelderechocomparado,MarcelPlaniolyJorgeRipert,TratadoPrcticode
DerechoCivilFrancs,tomo6,pg.44,CulturalS.A.,LaHabanaCuba,1936.
12
Sinalagmaosynalagmavienedelapalabragriegoquesignificacomercio,segnseleeenlapginacitadade
Pescio.PeroenlacitaqueentregudePlaniolyRipert,ennotadepiedepgina,seleequesinalagmasignifica
contrato,loqueimplicaunatautologa.
13
Lestranscriboelart.3delttuloI,DeloscontratosyObligacionesConvencionales,delproyectoqueAndrs
Belloelaborenlosaos181a1845.Diceas:Elcontratobilateralpuedeserperfectooimperfecto.Elcontrato
bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recprocas; y el
11

8.-

Importancia

de

la

clasificacin

de

actos

jurdicos

unilaterales

bilaterales. Esta clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista.

Primero, porque el principio de la autonoma de la voluntad adquiere mayor
importancia y mayor fuerza en los actos bilaterales que en los unilaterales.
Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son contratos y, con
esa consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley
al acuerdo de voluntades.- En segundo lugar, hay instituciones que slo caben
en los actos jurdicos bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduacin de
la culpa a que se refiere el art.1547; la teora de los riesgos contenida en
el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolucin de
que trata el art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la
consideracin de ser el acto unilateral producto de la voluntad de una sola
parte, en forma que slo esa voluntad es capaz de modificar, ratificar, o
incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos bilaterales,
sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad
de dos o ms hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o
extincin a que me he referido.
9.- Actos plurilaterales. Hay veces en que en la formacin del acto jurdico
intervienen ms de dos partes. Son actos jurdicos pluripersonales, tal como
lo es la sociedad, por ejemplo. Lo normal es que un acto jurdico bilateral
est

formado

por

dos

partes

es

normal

tambin

que

esas

partes

tengan

intereses antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de lo

vendido sea alto, y el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es
que comprador y vendedor sean enemigos o adversarios; simplemente ocurre que
tienen intereses

antagnicos, contrarios. Por excepcin, se suele citar el

matrimonio como un contrato en que no hay intereses contrapuestos. 14

Pues

bien, en los actos jurdicos pluripersonales generalmente los intereses son

paralelos y convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios
tienen inters en que la sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el
contratobilateralimperfectoesaquelenquelaobligacindeunadelaspartesescontingente,ypuedeexistirono,si
quealtereelcontrato.Comparenladisposicinenproyectoconaquelladefinitivadelart.1439.
14
Peroustedesestudiarnenquintoaoqueapesarqueelart.122defineelmatrimoniocomocontrato,enverdad
noescontrato.Estadiferenciaanotadaesunadelasmuchasquetieneconloscontratos.
12

inters particular de cada una de las partes.

De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los
bilaterales en que, aun cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no
son contrapuestos, sino convergentes.
10.- B.-

Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en

patrimoniales y extrapatrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que tienen

un contenido econmico, pecuniario, avaluable en dinero; en tanto que los
extrapatrimoniales miran a los derechos de la personalidad y de la familia. En
estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es indirecto. La
compraventa,

el

pago,

la

remisin

de

una

deuda,

son

actos

jurdicos

patrimoniales. El reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial es un

acto jurdico extrapatrimonial.
Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar
y se le encuentran generalmente en el derecho de familia y en los derechos de
la personalidad.
Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun
fuera de l, en los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no
estn reglamentados por la ley y que nacen de las reglas generales de los
contratos, o de la combinacin de dos o ms contratos reglamentados15
11.-

Importancia

de

la

clasificacin

de

actos

patrimoniales

extrapatrimoniales. En los actos patrimoniales la voluntad de las partes juega

un rol importante. De hecho, se puede decir que los efectos de los actos
jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes quieren dar, sin otro
lmite que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art.
1545

que sienta el principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En

estos actos manda la voluntad en forma soberana16

y la ley reglamenta slo en

lo que las partes no previeron. Lean, por ejemplo, los arts.1826, inc. 1,
1872, inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que oportunidad el
vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la
15

Elcontratodeleasingesuncontratoinnominado.Esunamezcladearrendamientoconcompromisodeventa.Pero
ocurrequelaexpresininnominadodaentenderquenotienenombreyenverdadalcontratoqueacabamosde
mencionarlehemosdadounnombre.Enlaprcticatodosloscontratosinnominadostienenunnombredadoporla
prcticayesporesoqueladoctrinaprefierellamarloscontratosatpicos.
16
Oportunamenteseestudiarqueprimeroseimponenlosprincipiosgeneralesdeloscontratos,porquelaspartes,
pormuylibresquesean,nopuedenconvertirlaesenciadeuncontratoenotrodistinto.Imaginen,porejemplo,que
laspartesdeclarenexpresamenteque sujetarnalasreglasdelarrendamientouncontratodecompraventa,cosa
imposible,porqueelcontratoescompraventaynoarrendamiento.Leanconmuchadetencinycuidadoelart.1444.

13

compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en

cada caso advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido
otra cosa. As que, como ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad
juega un papel importante, porque sirve para crear un acto jurdico y en
seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el orden
pblico o las buenas costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la
inmensa mayora de los casos (cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se
limita a decir s o no. Esto es, acepta o rehsa.
S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en
adelante la ley se encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le
permita a las partes cambiarlos, restringirlos o ampliarlos. El deber de
fidelidad, por ejemplo, est fijado por ley y no imagino que una amante esposa
pudiera, legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido. Quienes se
interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn
que de all brotan derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni
alterarse. Tal prohibicin nace del hecho de atentar un pacto as

con el

orden pblico y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilcito segn el
art.1461.Adems, considerando el mismo art. 1461, sera un acto prohibido por
la ley. Y qu ley prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo con
cuidado.,
Fjense

que

incluso

en

el

aspecto

patrimonial

del

matrimonio,

la

libertad de la voluntad es muy restringida. Ustedes saben que al contraer

matrimonio los esposos pueden pactar qu va a suceder con los bienes que
tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso, su
libertad es mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por
entendida si nada se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de
bienes, o participacin de gananciales.

Tambin est limitada la oportunidad

del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el art. 1717 pone un
lmite importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales:
Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes. No sern pues en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro
o de los descendientes comunes.
Ya

vimos

que

extrapatrimoniales.

el
Hay

rol

de

otra

la

voluntad

diferencia

14

es
entre

pequeo
ellos:

en

los
los

actos
actos

extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el matrimonio y con

el reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se

puede

sealar

que,

adems

de

solemnes,

estos

ltimos

son

institucionalizados, es decir, ms que un acto jurdico, tienen la estatura de

una

institucin

jurdica,

creada

protegida

por

la

ley

por

la

misma

Constitucin, como en el caso de los derechos constitucionales.

De lo dicho se puede sacar esta conclusin: no hay actos jurdicos
extrapatrimoniales innominados o atpicos.
12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos
jurdicos se clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin.

Los de

libre discusin, o abiertos, son aquellos en que las partes hacen libre uso de
la autonoma de la voluntad y discuten en un plano de igualdad las clusulas,
contenido, modalidades, y efectos del acto jurdico que estn creando.

En

tanto que en los actos jurdicos de adhesin una de las partes impone sus
condiciones a la otra que, econmicamente ms dbil, se encuentra en la
obligacin de aceptarlas. Lo ms que puede hacer la parte dbil es abstenerse
de contratar, pero no puede cambiar los trminos que se le imponen. Es como si
una parte le dice a la otra tmelo o djelo. Cuando ustedes suben a un avin
han pactado en esta forma.
Estos

contratos

de

adhesin

son

una

manifestacin

de

dirigismo

contractual y contra ellos se han levantado remedios, algunos con ms y otros

con menos resultado. Les destaco a este respecto la ley de proteccin al
consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el contrato de adhesin como
aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en
causados y abstractos.

Los abstractos tambin toman el nombre de formales.

La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a

las partes a crear un acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos
jurdicos, como los contratos, la causa es esencial. Lean el art. 1467 para
que se den cuenta de la importancia de la causa17.
Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos
la causa es elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante.
17

Lacausaencuantoelementodelactojurdicoserestudiadapocomsadelante.
15

Como dice Ramn Domnguez, lo que sucede en los negocios abstractos no es que
no tengan causa, sino que sta no es considerada por el derecho. La validez
del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no
existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad.18

O, como dice

el mismo autor: el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las

transacciones al no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la
existencia jurdica a la manifestacin de voluntad separada de la causa.19
As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no
interesa para la validez del acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea
nulidad.20 En los actos causados, en cambio, se aplica ntegramente el art.
1467, disposicin que exige que exista causa, y que esta sea real y lcita.
14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos.

Ya

qued dicha. En los actos causados la existencia de la causa y la licitud de

la misma es esencial. Sin tal requisito el acto ser nulo por disponerlo as
el art.1682. En los actos abstractos la existencia de causa originadora del
negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este respecto el art. 28 de
la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes encontrarn en
el apndice del Cd. de Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del
principio de la abstraccin en los ttulos de crdito.
15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser
onerosos y gratuitos - Si la finalidad perseguida con el acto es egosta, este
es oneroso; si es altruista, es gratuito. Nosotros hemos hecho esta divisin
fundada

en

la

causa,

pero

en

algunos

textos,

quizs

la

mayora,

esta

clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el

fondo es lo mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro.
Piensen ustedes que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto,
asume tal obligacin para que le transfieran el dominio de la cosa comprada.
Al

otro

lado

del

negocio,

quien

vende

18

se

obliga

entregar,

pero

tal

Enpg.188desucitadotexto.
Mismacitaanterior,peroenpg.189.
20
Elcarcterabstractodelactojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioenparticular.
Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notieneporqusaberlacausaque
permitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.Talfaltadecausaoilicituddela
mismaesinoponiblealhonestocomerciante.
19

16

obligacin se asume para que se le pague el precio. De manera que, como

observarn, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el
comprador, y el pago del precio es la causa por la cual el vendedor se oblig.
La causa, entonces, resulta ser interesada; es, como dijeron los romanos, doy
para que des. En tanto, en los actos jurdicos gratuitos la causa es la pura
liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. Cul es la causa de la obligacin
que asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa
causa existe: es la liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1.
El

acto

jurdico

gratuito

est

inspirado

en

un

puro

propsito

de

beneficencia y otorga al beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin

correlativa21 . El acto jurdico es oneroso cuando otorga una ventaja recproca
a

ambas

partes.

Limitada

los

contratos,

el

art.

1440

nos

entrega

una

excelente concepcin de uno y otro.

La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son
el testamento y el comodato. En cambio, el arrendamiento, el prstamo de
dinero con inters, y la compraventa, son actos jurdicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la
esencia del acto, es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro
acto distinto al que se pretende. La compraventa es un buen ejemplo de ello.
Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora no habla de precio ni
yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donacin.

Hay otros

contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que
por ello dejen de ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es
remunerado, tal como se lee en el art. 2158, N 3, pero que, no obstante,
tambin puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117.
16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados.

Estos

son actos gratuitos que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que
los actos gratuitos produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor.
As, si Felipe dona $1.000.-, su patrimonio se empobrecer en $1.000 y el
donatario ver aumentado su patrimonio en esa misma cantidad. Pero hay otros
actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como por ejemplo, en
21

Elcarcterabstractodelactojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioenparticular.
Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notieneporqusaberlacausaque
permitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.Talfaltadecausaoilicituddela
mismaesinoponiblealhonestocomerciante.
17

el comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecer

el patrimonio de Felipe ni se enriquecer el de Pedro.

Estos se llaman actos

desinteresados.
17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.
a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a
quien va dirigida la liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene
inters en que le paguen el precio y no le importa que el comprador sea
conocido o desconocido. Pero si usted hace una donacin a un ser querido, a
usted le importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a
otra.

Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error

acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el

consentimiento,

salvo que la consideracin de esta persona sea la causa

principal del contrato.As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a
la persona vicia el consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin
pauliana, exige requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos
onerosos. En efecto, en los onerosos se exige, adems del perjuicio de los
acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero adquirente.

Cuando el

perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se

requiere mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el
art. 2468.c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin
importante: las expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no
se transmiten a los heredero del beneficiario. En efecto, si Juan dona su
camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la condicin de resultar campen
Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el patrimonio de
Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando

con

posterioridad a la muerte de Pedro Colocolo resulte campen.

d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad
del deudor. Esto es de sentido comn.

Si presto ( comodato) mi bicicleta

tengo derecho a exigir al comodatario, deudor, que tenga ms cuidado que si se

la arrendara. Eso es porque el nico que reporta provecho de

ese acto

gratuito es precisamente el deudor.

e.-

Como

lo

hemos

explicado,

todo

18

acto

debe

tener

una

causa.

La

definicin de causa la encuentran en el art.1467, inc. 2 22 . Pues bien, en los

contratos gratuitos la pura liberalidad o beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los
actos gratuitos. As, por ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en
el art. 1446 y.en el art. 1388 exige capacidad especial para donar: tener la
libre administracin de sus bienes. De otras disposiciones resulta que
curador

no

puede

donar

los

bienes

races

del

pupilo,

ni

siquiera

el
con

autorizacin del Juez, y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez
y en casos muy especiales. Esto lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms.
El padre, administrador de los bienes del hijo, est sujeto a similares
limitaciones, segn se lee en los arts. 254 y 255.
g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la
prdida de una cosa por sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una
propiedad y que, poco despus, se la quitan por medio de un juicio y su
sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que lo
defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras
prestaciones que se leen en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante
tiene si la cosa comprada tiene un defecto oculto. Pero si la adquisicin de
la cosa es a ttulo gratuito, es ilgico suponer que el donatario va a tener
el derecho a cobrar los perjuicios.

En la donacin no existe la eviccin,

cosa que se comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.
18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos
se

dividen

en

conmutativos

aleatorios.

Es

esta,

en

verdad,

una

sub

clasificacin de los actos onerosos. El art. 1441 ofrece una definicin de uno
y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya saben, es una
especie

de

acto

jurdico.

Generalizando

el

concepto,

decimos

que

acto

jurdico conmutativo es aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar
o hacer se mira como equivalente de lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez. Se mira como equivalente, dice el Cdigo. Y es claro que jams sern
equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se miran, como si fueran
equivalentes. Generalmente se mira como equivalente el precio que se paga
por una cosa con el valor de la misma.
En

tanto, el

acto es

aleatorio si

22

la equivalencia

consiste en

una

SihayunadefinicinenelCdigoquehasidoanalizada,criticadaporunosyaplaudidaporotros,esladela
causa.Severcuandoestudiemosesto.
19

contingencia incierta de ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es

cuando

las

partes

someten

sus

prestaciones

recprocas

un

lea

de

contingencia incierta de ganancia o prdida23

El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la
gruesa ventura24, el juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del
censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio es el contrato de compraventa que
aparece en el art. 1813, caso este en que se compra a la suerte.25
19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios. En la
compraventa de bienes races, en la permuta de bienes races, en la aceptacin
de una asignacin por causa de muerte y en las particiones, la ley protege a
la vctima de la falta de equivalencia en la prestacin. Para ello permite
rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts. 1888 y siguientes tratan
del caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al valor
de la cosa vendida o, al revs, en que el valor de la cosa vendida es muy
inferior al precio pagado. Se trata de una desproporcin grave, por eso se
habla de lesin enorme. La seriedad de la lesin aparece en el art. 1889. En
tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas disposiciones, puede pedir la
rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro
caso, restituir una parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo
mismo rige para la permuta de bienes races segn resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte
23

HumbertoPintoRogers,textoytomocitados.
Unsujetoprestadinerosobreobjetosexpuestosariesgosmartimos.Silosobjetosperecen,elprestamistapierde
sudinero;silosobjetoslleganasalvo,elprestatariodeberestituirelprstamomsunasumaconvenidacomo
premio.Esesteuncontratomercantilymartimo.
25
Noestclaraladistincinentreactosconmutativoyaleatorios.Siyocomprounacasahayunactoconmutativo,
nohaydudaalguna.Perolaequivalenciadelaconmutatividaddesaparecesialladodeestacasaseinstalaun
lupanar,ounaindustriaruidosa.Loquesemircomoequivalentealprecio,ahoraresultasersumamentefaltode
equivalencia,porqueelvalordelacasahacadoestruendosamente.PoresoesquePesciocreequeenloscontratos
conmutativoslaequivalenciahayqueestimarlaalmomentomismodelacto.Paraotrosautores,einclusoparaparte
de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos
conmutativoslacausademiobligacineslaobligacindelaotraparte,entantoqueenlosaleatorioslacausademi
obligacinesunacontingenciaincierta,estoes,unaincertidumbre.As,porejemplo,enRev.deDyJ.,tomo47,
sec.1,pg.189.
Porotrolado,esdudosoqueelcontratoaleatoriotengatalcarcter.Sicomprounnmerodeloterano
estoycomprandoelpremio,quesesaleatorio,sinoque,deverdad,estoycomprandolaesperanzadeganarlo.Y
esaesperanza,quemeproduceagrado,tieneunprecioqueeselquepaguporelboleto.Elpreciopagadolomiro
comoequivalentealplacerdesoar.Enelseguropasaalgoparecido:laprimaquepagoeselpreciopordormir
tranquilo.Yenellonohaynadaaleatorio.
24

20

una asignacin testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias

de que no se tena noticias al tiempo de aceptarla, resulta lesin grave y, el
segundo, otorga derecho al adjudicatario en una particin a rescindir esta si
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesin en los arts.220626 , respecto del
cobro excesivo de intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la
clusula penal, y en el art. 2443, respecto de la anticresis. Pero en estos
ltimos casos la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la prestacin
excesiva.
Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos.
20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos
jurdicos

consensuales,

solemnes

reales.-

Es

consensual

aquel

que

se

perfecciona por el solo consentimiento. Respeto de los contratos, el art. 1443

as lo dice.`Hay que aclarar que la expresin

consentimiento supone la

existencia de dos o ms voluntades que estn de acuerdo. De manera que no cabe

hablar de consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral, porque all hay
slo una voluntad creadora.
El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la
observancia de formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no
produce efecto alguno. El art. 1443 contiene estos conceptos para referirse a
los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad
digo, debe expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art.
1554, N 1, nos dice que las voluntades que forman el consentimiento, deben
constar por escrito en el contrato de promesa de celebrar otro contrato, y el
art. 1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien raz. Otros
casos, entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y
2410.27
Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean
el acto, es decir, sin ellas no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de
prueba; ms que eso, de nica forma de probar la existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades,

26
27

Verart.8delaley18.010,sobreOperacionesdeCrdito.SeencuentraenelApndicedelCdigoCivil.
Debenleerestasdisposicionesparasaberculeslaformalidadqueencadacasoseexige.
21

y si se omite ella, la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 168228

El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
entrega de la cosa sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el
art. 1443, respecto de los contratos, los que, insisto, son una especie de
actos jurdicos; pero en esa definicin el Cdigo cae en el error de confundir
entrega con tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin consiste
en la entrega, real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro
derecho real. La tradicin, pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe
tener la intencin de transferencia, como aparece en el art. 670. En otras
palabras, la tradicin normalmente transfiere el dominio. En cambio la entrega
es un simple acto material desprovisto de la intencin de transferir el
dominio u otro derecho real.

Si yo doy en comodato mi automvil, lo entrego

al comodatario. Pero esa entrega no constituye tradicin porque no existe ni

intencin de transferir el dominio ni intencin de aceptar la transferencia.
El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar la
diferencia entre tradicin y simple entrega.29
21.- Actos solemnes por voluntad de las partes.

En virtud de la autonoma de

la voluntad no hay inconvenientes para que las partes puedan convenir en que
un acto jurdico que no es solemne, se transforme en solemne.

Por ejemplo, la

compraventa de muebles es meramente consensual, pero comprador y vendedor

pueden convenir en que la que van a celebrar lo ser por escritura pblica.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el
efecto que se produce es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como
lo sera si la solemnidad fuere exigida por la ley, segn lo precepta el art.
1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se seala otro efecto:
las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este
respecto, el art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921

28

Oportunamenteseensearquelasformalidadessondetrestipos:solemnidades,depublicidadydeprueba.Slo
lafaltadelasprimerasacarreannulidad.
29
Latendenciamodernaeseliminarlosactosjurdicosreales,peroennuestralegislacinexisten.Enmateriade
contratossonrealeselmutuo,art.2196;elcomodato,art.2174;eldepsitoensusdiversasmodalidades,art.2211,
2215y2236;yelsecuestro,art.2249.Elart.2386nosdicequelaprendaestambincontratoreal.Otroselevanla
exigenciadelaentregaalacategoradesolemnidad.Enefecto,sedice,ascomolavoluntaddebecuidarsey
confirmarseenunasolemnidad,as,enlosactosreales,lavoluntadseexpresa,adems,enlaentregaquecumpleel
mismopapeldesolemnidad.Todoelloenteora,porqueennuestralegislacinlosactos,principalmentecontratos,
realessontalescuandoparasuperfeccionamientoesnecesarialaentrega,talcomolodice,conerror,elart.1443.
22

respecto al arrendamiento30
22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes.
Es evidente que la importancia de esta distincin radica en que en cada caso
se sabr cuando queda perfecto y empieza a surtir efectos el acto jurdico.
En los consensuales, desde que se forma el consentimiento, si son bilaterales,
o desde que se expresa la voluntad, si el acto es unilateral; en los reales,
desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la solemnidad.
23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos
y atpicos. Tambin se les dice nominados e innominados, porque los primeros
tienen nombre y los segundos carecen de l. Sin embargo hoy existen muchos
contratos innominados que, sin embargo, tienen nombre y, para evitar tal
contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos, esto es, sin tipicidad,
sin descripcin, sin reglamentacin.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene;
debe buscarse si est reglamentado en el Cdigo o en otra ley.
Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad. Su reglamentacin se rige por los principios generales del
derecho; por la voluntad de las partes, en segundo lugar; y , al fin, por el
contrato o institucin jurdica con la que mantengan ms similitud. Hay otros
casos en que el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos. Por
ejemplo,

si

se

compra

un

pasaje

en

ferrocarril,

con

derecho

coche

dormitorio, se est celebrado un contrato de transporte y a la vez uno de

hospedaje. En el contrato de talaje, como otro ejemplo, hay algo de venta del
pasto que los animales ajenos comern, y de arrendamiento de la tierra donde
est el pasto.
24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos. En los contratos
esto tiene inters para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos. Como
dije, en los tpicos, arrendamiento por ejemplo, se aplican en primer lugar
las

reglas

generales

en

materia

de

obligaciones,

en

segundo

lugar,

las

clusulas que las partes han estipulado; y en tercer lugar, las normas que el
Cdigo, o la ley, seala como supletoria de las partes. En tanto, en los
30

Melimitoacitardichasdisposiciones,peroustedestienenlaobligacindeleerlasconcuidadoparacaptarel
sentidodecadaunadeellas.
23

atpicos

no

existen

estas

reglas

supletorias,

de

manera

que

se

aplican

aquellas de los contratos con que guarden ms semejanza, o las de aquellos

contratos que formen el atpico, como en el caso del ferrocarril que acabo de
decirles.
25.- H.- Actos recepticios y no recepticios. Los actos unilaterales, es decir
aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte, se dividen
en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a
un destinatario y sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta
de un negocio necesita llegar a la otra parte para que tenga eficacia. Otro
ejemplo es la decisin unilateral de desahuciar un arrendamiento, intencin
que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser as,
carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no
necesita ser dirigida a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo,
quien repudia un legado no necesita notificar ni comunicar a persona alguna su
decisin y, sin embargo, la repudiacin produce efectos.
26.- Importancia de esta distincin.- Es de inters saber si la recepcin de
la voluntad unilateral es necesaria. Para unos, en aquellos actos recepticios
se

hace

indispensable,

para

que

exista

el

acto

jurdico,

que

exista

conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la

oferta es muy claro: si propongo un negocio y esta proposicin no llega a
conocimiento del destinatario, puedo arrepentirme y retirar la oferta. Pero no
puedo

hacerlo,

as,

de

buenas

primeras,

si

esta

oferta

ha

llegado

conocimiento de aquel a quien va destinada.

27.- I.- Actos constitutivos, declarativos y translaticios.-

Constitutivos

son aquellos que crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El ms
claro ejemplo es el matrimonio que crea nada menos que un estado civil nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin
preexistente.

No

forman,

por

consiguiente,

algo

nuevo.

Estos

actos

declarativos aclaran situaciones dudosas o formulan un mero reconocimiento.

Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernn disputan el dominio de un
bien, la sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se

24

supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de

acto declarativo es el acto particional, porque en virtud de aquel acto se
pone trmino a la indivisin y cada comunero recibe lo que le corresponde por
su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, ms que eso, los arts. 718 y
1344 reputan que ese comunero fue siempre dueo de lo que se le adjudic.31
Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo
titular

un

determinado

derecho.

La

compraventa,

por

ejemplo,

es

un

acto

jurdico bilateral, translaticio, porque es idnea para transferir el dominio.

Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se transfiere con
la tradicin, dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin es un acto
jurdico bilateral, o convencin, de carcter translaticio.32
28.-

Importancia

de

distinguir

entre

actos

traslaticios,

declarativos

constitutivos.
a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra
persona o patrimonio, en forma que debe examinarse la correccin y legalidad
de

los

ttulos

causarn

del

perjuicio

que
al

transfiere,

adquirente.

toda
En

vez

los

que

los

ttulos

vicios

que

acarree

constitutivos

no

hay

antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el

titular examinar su propia situacin para saber si sus derechos son viciosos
o no lo son.
b.-

Los

arts.

718

1344

se

aplican

los

actos

de

adjudicacin,

precisamente por ser actos declarativos.

c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una
caracterstica

de

ellos,

justamente

porque

producen

sus

efectos

desde

el

momento en que se origin la relacin y no slo desde que se la reconoci.

29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de
administracin

actos

de

disposicin.

Son

los

primeros

aquellos

cuya

finalidad y extensin no pasa ms all de administrar; en tanto, los de

disposicin son aquellos que transfieren un

derecho.

El pintar una casa es

un acto de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir las rentas de

31

Insistoenquedebenleeresasdosdisposicionescitadas.Tienenespecialimportanciaparaapreciarlacalidady
extensindeclarativadelosactosparticionales.
32
Leanelart.703einvestiguendecmoallnoaparecenlosttulosdeclarativosydecmo,errneamenteal
parecer,seconsiderantraslaticioslassentenciasdeadjudicacinenjuiciodeparticin.
25

arrendamiento; o el suspender el curso de una prescripcin. Son actos de

disposicin el enajenar una propiedad, o donarla, o constituir hipoteca en
ella.
A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no
entrega un criterio que permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo:
dar en arrendamiento un inmueble es un acto de administracin, pero si el
plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se ha transformado en un
acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando de
administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin
parece ms de buen criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra
decirse es que son de administracin aquellos que no atentan contra el capital
del patrimonio, y de disposicin los que importan prdida o disminucin del
mismo.
El

Cdigo

acepta

como

una

especie

de

criterio

constante

para

considerarlo como acto de mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata

de arrendamiento de predios urbanos, y de 8 aos si se trata de predios
rsticos.

Ms

de

ese

plazo,

el

arrendamiento

merece

trato

de

acto

de

disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256,

toda vez que hace referencia al art. 407, puede ser agregado aqu.
30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin.
La importancia se encuentra en que la ley es ms exigente con los actos de
disposicin. De hecho, los que administran bienes ajenos requieren de mayor
exigencias para los actos de disposicin en bienes de sus representados o
pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena que el curador administre
los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el art.393 le impone
enorme

restriccin

respecto

los

actos

de

disposicin.

Otro

tanto

lo

encuentran ustedes en el art. 253, que seala la facultad de administracin

del padre en los bienes del hijo de familia, pero vean como los arts..254 y
255 le imponen trabas para actos de disposicin que all se indican.
En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido
administra con entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad
conyugal, segn se lee en la primera parte del art.1749, pero de inmediato, la
misma disposicin limita las facultades de aquel en los actos de disposicin,
como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y 1755.-

26

31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de

otro acto, se clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes. Acto
jurdico principal es el que subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto
jurdico; accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ella. El art.
1442 lo dice as, aun cuando respecto a un tipo de actos jurdicos: los
contratos.
El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda,
la fianza y la hipoteca son actos jurdicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para
subsistir

y,

sin

embargo,

no

son

accesorios,

porque

no

aseguran

el

cumplimiento de una obligacin principal. Estos se llaman actos jurdicos

dependientes

de

ellos

se

menciona

como

ejemplo

las

capitulaciones

matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180,

inc. 2 y 38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan
del matrimonio para existir. Las capitulaciones matrimoniales estn definidas
en el art. 1715 y el otro caso trata del reconocimiento de un hijo en el acto
del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin matrimonial.
32.-

Importancia

de

distinguir

entre

actos

principales

accesorios.

La

importancia radica en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo

principal. Y no crean que esto se queda en un puro decir, porque observen el
art. 2381, N 3, el que seala que la fianza, acto accesorio, se extingue por
la extincin de la obligacin principal a la cual accede. Lean el art. 2385 y
el primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del
art. 2434, referente a la hipoteca.
33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien,
se dividen en actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte. El acto entre
vivos produce sus efecto de inmediato, estando vivo el autor; en cambio el
acto por causa de muerte, que tambin es conocido como mortis causa, no
produce efectos mientras vive el autor. Este ltimo requiere de la muerte para
dejar de ser un simple proyecto. El ejemplo ms tpico de acto mortis causa es
el testamento, el que, mientras no fallezca el testador, puede ser revocado en
todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no

27

por eso dejan de ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato
expira por la muerte del mandante o del mandatario, pero tal circunstancia no
lo transforma en un acto mortis causa. Pero s son actos por causa de muerte
la designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto entre vivos,
a que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto tpico que

resulta irrefutable en

cuanto a su calidad de serlo por causa de muerte.

34.- Importancia de esta clasificacin.-

Precisamente por lo que he dicho, la

importancia de esta clasificacin se encuentra en que el acto mortis causa

puede ser revocado mientras no se produzca la muerte del autor. Su eficacia
est subordinada al fallecimiento de alguien. El testamento es el acto mortis
causa por esencia y a este respecto tengan presente el art. 1000 que dice que
toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la
muerte del donante o promisor, es un testamento y debe someterse a las mismas
solemnidades del testamento. As que una carta, o una escritura, en que se
ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para despus de mis das, carece de valor
si no se sujeta a las solemnidades del testamento.
35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se
distinguen los actos instantneos y sucesivos.- La compraventa es un contrato,
es

decir,

un

acto

bilateral

convencin

generadora

de

obligaciones,

de

carcter instantneo. El vendedor entrega, el comprador paga, y se deshace el

vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el arrendador entrega la
casa arrendada y el arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados a
futuro. Esto, porque el arrendador tiene que seguir permitiendo el uso de la
casa habitacin, y el arrendatario debe seguir pagando la renta.

El contrato

no se agota en su ejecucin y sigue produciendo efectos en un tiempo ms o

menos apreciable.
Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el
resultado perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel
que necesita del transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus
consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y
subsisten las obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El

28

ejemplo ms citado es el arrendamiento, pero tambin puedo citar la sociedad,

el seguro y el matrimonio.
36.- Importancia de la distincin. La importancia radica en los efectos de la
nulidad

de

la

resolucin.

Tanto

una

como

la

otra

actan

con

efecto

retroactivo, por regla general. Ello significa que, anulado un acto, deben las
cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un acto, deben las
cosas volver a cmo estaban antes de su celebracin 33

Pues bien, en los actos

de tracto sucesivo no es posible volver las cosas al estado anterior. Cmo

podra el arrendatario restituir el goce que tuvo del departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de
resolucin, en tanto que en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La
terminacin siempre opera hacia adelante, porque no es posible restituir las
cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no
es posible aplicar en su integridad la disposicin del art. 1687.
37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un
requisito previo para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos
sujetos a modalidades. Lo normal es que un acto jurdico produzca efectos de
inmediato, pero el autor o las partes, en uso del principio de la autonoma de
la voluntad, pueden introducirle modalidades que alteren el efecto normal del
acto.
Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se
dice que es puro y simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que
la voluntad del hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico
es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo.
Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la
ley genera derechos y obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y
cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto depende la exigibilidad del
derecho o la extincin del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto se llama
plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarn
el da 30 de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se
33

Respectodelanulidad,elart.1687,inc.1;yrespectodelaresolucinlosarts.1487,1489y1875,incs.1y2.
29

pagarn cuando fallezca don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque
suspenden la exigibilidad de la obligacin, cosa que ustedes notarn toda vez
que Pedro ha de suspender o prorrogar el cobro mientras no transcurra el
plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa
por un ao.
Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto
est

sujeto

un

acontecimiento

futuro

incierto

del

cual

depende

la

existencia o extincin de un derecho. Es suspensiva la condicin si de ella

depende la existencia de un derecho35 Es resolutoria cuando de ella depende la
extincin

del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y

futuro. Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo,

en cambio, es futuro, pero cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto
entre

plazo

condicin.

El

plazo

no

opera

con

efecto

retroactivo.

Transcurrido el plazo, el pasado no se borra, como dice un autor 36

No hay

efecto retroactivo porque el plazo no afect el nacimiento del derecho sino su

ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente,
el derecho exista y por eso es que pudo ser transferido y transmitido 37

En

cambio la condicin es incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la

ocurrencia

del

evento

que

constituye

la

condicin.

De

ah

entonces

se

desprende que la condicin, una vez cumplida, opera con efecto retroactivo.
Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del
acto, sino a la eficacia del derecho u obligacin que de l nacen.
Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin
de carcter econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una
liberalidad o atribucin patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste
en la obligacin de destinar el objeto dado a un fin especial, como hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del disponente, de un
tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en
34

Lamuertedeunapersonaesunplazo,porqueesunhechofuturoycierto,auncuandoindeterminado.
Notenque enel plazo sehabl deejercicio del derecho, todavez que el plazo hadellegar, tarde o
temprano,perollegar.Poresoelderechonace,peronosepuedeejercer.Encambio,siendolacondicinincierta,de
suocurrenciadependenadamenosquelavidadelderecho,yporesosedicequedelacondicindependela
existenciadelderecho.
36
PintoRogers,ob.citada,pg.370deltomocitado.
37
Leanelart.1084yentiendanquedesdedaciertoydeterminadosignificaplazo.
35

30

que el testador asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la
educacin de su hijo menor. En estos actos modales el deudor se hace dueo de
inmediato del objeto de que se trata, pero junto con ello se grava con una
obligacin en favor de otro o de l mismo.
En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la
cosa objeto de la liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo
se hace dueo cuando se cumpla la condicin. El signatario modal no pierde el
dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo que, conforme al art. 1090,
se le haya dispuesto tal prdida.

PARTE SEGUNDA.Los elementos del acto jurdico

Captulo I
Elementos internos del acto jurdico.
Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son
accidentales
38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de
validez. Su clasificacin. Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin
de voluntad encaminada a producir efectos jurdicos. De manera que se hace
necesario examinar la voluntad, el objeto de la misma, y la causa del acto
jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern estudiados a
continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos
externos del acto.38
De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para
vivir, pero, adems, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos,
es decir, sin vicios Vean, por ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la
fuerza, y noten que por mucho que existan, adems, objeto y causa, tal acto
tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la voluntad, pero lo
mismo puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea
38

Elprogramaordenaestudiarlasformalidadescomorequisitosexternosdelacto,pero,almenosenloquese
refierealasformalidadessolemnidades,hayunafuerteopininenelsentidodeconsiderarlascomounamanerade
expresarelconsentimiento.
31

contraria a la ley.
Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia,
y otros dicen relacin con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se
llaman requisitos de existencia, o de su esencia.

Estos requisitos pueden ser

generales, esto es, propios de todo acto jurdico, o pueden ser especficos,
es decir, propios de una clase o tipo de actos.
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la
causa. Sin estos elementos no hay acto jurdico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la
causa es cosa discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la
causa

es

elemento

de

existencia.

Tambin

es

discutible

la

exigencia

de

formalidades, elemento ste que muchos exigen para la existencia del acto.
Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos actos la
necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que
formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo
que exigir formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems, las
formalidades ms que generales, parecen elementos especficos de cada acto.
Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con
el acto o contrato de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea
la compraventa, se dir que son requisitos de existencia la cosa vendida y el
precio pactado.
Adems

hay

requisitos

de

validez.

Estos

requisitos

no

afectan

la

existencia del acto jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta
no incide en la existencia del acto, pero este puede ser anulado. Estos
elementos o requisitos de validez son, tambin, generales y especficos.
Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada,
objeto lcito, capacidad de las partes, y causa lcita.
Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art.
1444.

Esta

disposicin

distingue

tres

especies

de

ellos:

los

que

son

esenciales, los que son de su naturaleza y los accidentales.

A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el
acto no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo
aqu envuelve los requisitos de existencia generales y los especficos.

Est

claro que en el primer caso se comprende, por ejemplo, el acto sin voluntad,
si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no

32

produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que

degenera en una donacin.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en
l, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. En forma
que si las partes al contratar callan una cosa de la naturaleza del acto o
contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro del acto o contrato.
Por ejemplo, el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa no necesita
declaracin previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro
ejemplo lo constituye la remuneracin en el mandato.

40

En las cosas de la

naturaleza la voluntad de las partes slo es necesaria para excluirlas.

C.-

Cosas

accidentales

del

acto

jurdico

son

aquellas

que

no

le

pertenecen ni en su esencia ni en su naturaleza, pero que el autor o las

partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas accidentales son el
plazo que puede agregarse a una donacin y, en general, las modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el
art. 1444, son constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del
acto, sino dicen relacin con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia,
pues a esos elementos queda subordinada la produccin de los efectos del acto.
CAPITULO II.La voluntad
39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud
que pueda imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no
slo abarc el campo de la filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo
social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y principios del siglo 19 en el
que se fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin social, y en el
que se precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un
pacto en virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar
seguridad. Pero, en el fondo, puede decirse que la sociedad existe porque la
39

AssefalloensentenciaquesepublicaenRev.,tomo7,sec.1,pg.529.
VeraesterespectoelfallopublicadoenRev.,tomo59,sec.1,pg.219.

40

33

voluntad de los individuos as, lo ha querido. Ahora, si el individuo ha

otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, El Contrato Social)
no se adivina qu razn pueda haber como para impedir que esta voluntad sea
todopoderosa en el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron
estas ideas liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all pasaron
al nuestro. Igual habra acontecido si

Andrs Bello no hubiere tenido como

uno de sus modelos al Cdigo Francs. Haba demasiada influencia de los

principios de la revolucin

francesa como para escapar a las reglas que de

ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un

enorme influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del
Cdigo Civil sobre autonoma de la voluntad tendran que haber estado en l,
cualquiera que hubiera sido el redactor o el gua del mismo. Es la poca en
que se redact la que lo ti de un marcado liberalismo, del cual la autonoma
de la voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma expresa
establezca este principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo
traslucen adems, que no hay inconveniente para sentar el hecho de que el
principio de la autonoma de voluntad est presente en el Cdigo.- Veamos, en
una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin y en materia de
contratacin.
Uno.-

El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es

ley para los contratantes..... De donde se desprende que la voluntad de las

partes ha sido elevado al rango de fuente creadora de ley. Y, como se ver, no
debe pensarse que esto de dar al contrato rango de una ley es slo una forma
de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo as y
el intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se
llegue al caso. Ustedes saben que incluso en el estudio de la casacin

se ha

presentado la cuestin de saber si el contrato infringido puede considerarse

una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues bien, vern que hoy
da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato
(entre las partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso
para fundamentar en una infraccin del contrato el recurso de casacin41
Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo
.Veraesterespectolosfallosquesepublican,entreotros,enRev.,tomo37,sec.1,pg.520,enGacetaJurdica,
N136,sent.5,pg.37,yenRev.,tomo72,sec.1,pg.106.
41

34

es libre para rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.Recuerden que es precisamente por eso que nos llam la atencin la existencia
de

los

contratos

forzosos,

los

que

examinamos

cuando

clasificamos

los

contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar
sin efecto un contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin de la
autonoma de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone
que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo
de

su

celebracin.-

Toda

vez

que

esta

regla

rige

no

tan

slo

para

los

contratos sino que para todos los actos jurdicos, habr que convenir que es
el

deseo

del

legislador

el

respetar

la

voluntad

de

las

partes,

del

individuo, quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislacin

que iba a reglamentar los efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se
presume conocida de todos, el legislador supone que las partes han consentido
teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestacin de voluntad y es
por esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin pueda alterar
los efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos
parten de una base primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts.
1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual,
como se desprende de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la
omisin de la formalidad creada por las partes no acarrea nulidad absoluta, y
que si una de las partes cumple, el contrato es vlido porque se entiende que
habrn renunciado a la formalidad.42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el
inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la voluntad del
hombre en materia de derecho privado. Es el principio de la autonoma de la
voluntad.
40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo
autonoma de voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan
siempre

juntos,

pero

no

son

necesariamente

iguales.

La

autonoma

de

la

voluntad dice relacin al podero de la voluntad para actuar en el derecho

privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una parte de
42

CorteSuprema,Rev.,tomo30,sec.1,pg.362.
35

la autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con

la facultad que tiene el individuo para contratar cuando desee y pactar las
clusulas

condiciones

que

estime

convenientes,

as

como

comprende

la

facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide su voluntad.- Como dice

Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie
puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada
clusula del contrato es producto de la libre discusin de ambas partes; c.)
Las partes pueden incluso alterar o derogar las normas dispositivas puestas
por

la

ley

en

los

contratos

nominados

tpicos,

salvo

que

estuviera

expresamente prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes pueden crear

contratos innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma,
la libertad contractual es la facultad para contratar o no contratar. Y si se
contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al menos proponerlas a la
contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca.
La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual
es la especie.El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin
alguna, al contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha
dado rango de norma constitucional

Ese es el caso de Per.

41.- Lmites a la libertad contractual.-

La limitacin de la facultad de

contratar aparece en los conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la

ley. Es decir, las partes pueden celebrar cualquier contrato, incluso los
atpicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recin dichos.En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los
siguientes:
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se
puede, por ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo
contrato, prescindir de la cosa vendida. En tal caso el contrato es nulo o
deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que no pueden faltar. Como
ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu hay un saludo
a la buena razn y a la lgica.
Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas costumbres,
cosa que ya dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones fundamentales
43

FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1952,
tomoI,pg.18
36

para la existencia y funcionamiento del Estado, as como la constitucin y

organizacin del cuerpo social, resumiendo las ideas de Luis

Claro Sola44.

Pero, en general es preferible no definir lo que es orden pblico por tratarse

de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden social, de
mantencin

del

cuerpo

organizacin

de

toda

la

comunidad.

Pero,

cuando

ustedes se vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no olviden que

deben

relacionarlo

con

los

intereses

generales

de

toda

la

sociedad,

incluyendo los intereses econmicos.45 En nuestra legislacin aparece citado

el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y en el Art.
1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin embargo,
como el objeto ilcito y la causa ilcita constituyen causales de nulidad
absoluta, habr que convenir que el orden pblico es lmite a la libertad
contractual.
El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la sociedad.
Un trabajo de investigacin sobre el tema arrojar resultados interesantes
como, por ejemplo, el derecho a la huelga habra resultado un ataque directo
al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo. Avelino Len Hurtado
cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazn solitario)
que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden
pblico, pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a veces, por
algunas,

necesario.

Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve

obligada a aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el
contrato de seguro, por ejemplo.
42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos:
seriedad y manifestacin. La reserva mental carece de importancia. Ya saben la
importancia del principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no se
concibe el Derecho sin la voluntad del hombre, la que, en buenas cuentas, y
respetando ideas ius naturalistas, es la nica y verdadera fuente de todo el
ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad en el acto jurdico es, entonces,
creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos con voluntad de
44

Muyprontosevolversobreelconceptodeordenpblico.Mientrastantoleshagonotarqueelconceptode
ClaroSolartranscritoseacercamuchoaDerechoPblico.OrdenPblicocomprendeaDerechoPblico,esms
amplioqueesteydicerelacinnosloconlaorganizacinyfuncionamientodelEstado(DerechoPblico),sino,
msqueeso,conlaorganizacinsocial,polticayeconmicadelasociedad.
45
NotadeAvelinoLenHurtadoenLavoluntadylaCapacidadenlosActosJurdicos
37

crear

efectos

jurdicos

pueden

ser

considerados

tales.

Un

hecho

de

la

naturaleza, por mucho que produzca efectos jurdicos, no es acto jurdico

porque le falta voluntad creadora.
Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la
voluntad privada en el campo jurdico, dice un autor46 . Poder creador de la
voluntad privada es buena forma de sealar lo que es un acto jurdico, y
buena forma de destacar el importante rol de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue
el rol fundamental que estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a
producir un efecto jurdico. Eso significa que la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos
aos es incapaz de comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente
que no la tiene; y se excluye a todo aquel que no persigue nimo alguno de
crear un vnculo jurdico. La exigencia de seriedad en la voluntad se extrae
del

art.

1445:

Para

que

una

persona

se

obligue

otra

por

un

acto

declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o

declaracin.....
Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico.
Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un
contrato. Resulta absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro
el cumplimiento de lo pactado. Es evidente que la expresin de voluntad en tal
caso no tuvo intencin de obligar.
De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la
seriedad indispensable para crear una obligacin.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista
carecen de seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarn
toda la vida.
Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel en
que uno lleva a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor. Nacern
de ese hecho las reglas propias del contrato de transporte? No es de creer que
el cargador o transportador benvolo tuvo intencin seria de cargar con las
obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en la
voluntad expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el
terreno para levantar un edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi
46

Windscheid,autorcitadoporRamnDomnguezAguila,obracitada,pg.38.
38

a la firma constructora que llevara los materiales de desecho que le sobraran

de la excavacin a determinada parte. Cumpli a medias la firma constructora,
y durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los camiones
botaban los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la
empresa y pidi se obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte
mil metros cbicos de material de excavacin, de escombros , y ripio, los que
deberan ser dejados en un lugar determinado. Al parecer el demandante quera
emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se defendi
diciendo

que

su

asentimiento

al

favor

pedido

no

era

expresin

seria

de

voluntad y que, por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurdico.
Dijo, adems, que su intencin haba sido hacer un favor, atendido el hecho
que el demandante era alto funcionario de un banco comercial. Expres a la
letra: que el consentimiento necesario para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad debe ser manifestado exteriormente con
la intencin jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la ley,
que de al acreedor una accin para compeler al deudor a su cumplimiento. La
Corte Suprema, entre otras razones, estim que en el trato slo haba obtenido
provecho el demandante, y que verdaderamente la firma demandada slo pretenda
agradar, hacer un favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la intencin
de contraer una obligacin47
Hay

una

disposicin

48

que

precisamente

se

funda

en

la

exigencia

de

seriedad en la voluntad. Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor
a la condicin que consista en la mera voluntad del deudor. Estas se llaman
condiciones potestativas, las

que consisten en la mera voluntad de la persona

que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que yo quiera,

obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la
voluntad del supuesto obligado.
Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que
importa el consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un
vnculo jurdico; para que pueda obligar a la persona que la emite debe haber
una

relacin

jurdica

formal,

una

intencin

47

en

tal

sentido,

manifestada

ElfallopuedenustedesleerloeRev.deDyJur.,tomo52,sec.1,pg.243.OtrocasoseleeenRev.deDyJur.,
tomo43,sec.1,pg.120.
48
Otrocaso,conribetestrgicosyenelcampopenal,metocconocerenmividaprofesional.Lamujer,enairada
disputaconelmarido,ledijoqueestaradispuestaapagarparaquelalibrarandel.Unindividuoquecortabalea
enlosalrededorestomenserioelofrecimiento,matalmarido,enterrsucadverenlasorillasdelroToltn,yse
presentantelamujerdandocuentadelhechoycobrandolarecompensa.
39

ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin

nimo de obligarse seriamente.49
Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad
de

la

voluntad.

Han

visto

esos

que

cruzan

los

dedos

cuando

prestan

juramento? Es porque juran de la boca para afuera, reservando en su interior

la verdadera intencin de no cumplir. Algo as es la reserva mental. Consiste
en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero
interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la reserva
mental consiste en no querer lo que se dice querer 50

La reserva mental no

influye en la voluntad, tanto porque resulta imposible probarla como, porque

de aceptarse su existencia, no habra estabilidad en los negocios jurdicos.51
Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto
hablaremos en los prximos prrafos.
43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno.
Debe manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa,
tcita, presunta, y a veces con el silencio.
entrar en el fuero interno de un individuo.
como

el

Derecho

importancia.

Para

Penal,
que

por
tenga

ejemplo,

la

relevancia,

Es difcil para el derecho

Por eso, acorde con otras ramas,

voluntad
y

no

adquiera

expresada
la

carece

de

posibilidad

de

constituirse en un elemento del acto jurdico, necesita ser expresada.

La

voluntad

puede

expresa; b.-) tcita;

manifestarse

de

una

de

estas

tres

formas:

a.-)

c.-) presunta; y, c.-) con el silencio.

44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la

voluntad en forma inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en
que el comprador, por ejemplo se obliga a pagar el precio convenido en el
plazo de 30 das contados desde la fecha de esta escritura. Otra veces se lee
en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco de que se
trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin
expresa de voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el
primer caso, y unilateral en el segundo.
49

Considerando12delacitadasentenciadelaCorteSuprema,tomo52,sec.1,pg.243,Rev.deDyJur.
FrancescoMessineo,ManualdeDerechoCivilyComercial,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1979,tomo
II,pg.445.
51
Elcdigoalemnexpresaensuart.118:Ladeclaracinevoluntadnosernulaporqueeldeclarantesereserve
secretamentesuintencindenoquererlodeclarado.Sernulacuandodebahacerseaotroqueconozcalareserva.
50

40

Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en forma

tan

solemne.

Cuando

ustedes

compran

un

peridico

manifiestan

voluntad

de

comprar y de prestar consentimiento cuando el seor del quiosco les advierte

del

precio

que

se

ha

de

pagar.

En

realidad,

no

slo

la

palabra

es

exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a conocer la

voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan su
voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a
veces.

De lo que se trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o

intencin.
45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es
aquella que se deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no
pueden tener otro significado que no sea la voluntad misma.
La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir
necesariamente a la conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra
significacin. Es decir, debe ser inequvoca.
Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere
expresada, se encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El
marido, en el rgimen de sociedad conyugal, est impedido de ejecutar los
actos o celebrar los contratos a que se refiere esa disposicin 52 , salvo que
acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere vender una
propiedad

raz

de

la

mujer

entonces,

de

acuerdo

al

citado

art.

1749,

necesita que la mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer?

El citado artculo dice que debe ser especfica y otorgada por escrito o por
escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad.

Pero a continuacin

expresa que la autorizacin se concede interviniendo expresa y directamente

de cualquier modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en la
escritura se dice que el marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales
y cuales caractersticas, y se pacta el precio. Y la mujer no abre la boca,
pero comparece en la misma escritura comprometindose, por ejemplo, a entregar
la casa en el plazo de 30 das.

Ese es un caso en que la propia ley declara

existir voluntad tcita.

Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita
lo encuentran en el art. 1241. Dice la disposicin citada que se entiende que
52

Leeresadisposicin.Esmateriade4aodeDerechoCivil,perodesdeyaconvieneconocerloscasosenqueel
maridonecesitaautorizacindelamujerdentrodesusfacultadesdeadministracindelasociedadconyugal..
41

el

heredero

acepta

la

herencia

cuando

ejecuta

un

acto

que

supone

necesariamente la intencin de aceptar la herencia.53

En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos
dice que todo acto realizado en ejecucin del mandato significa aceptacin
tcita.
Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el
documento en que consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay
otro caso de voluntad tcita.
La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es
decir, no debe prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para
dos o ms interpretaciones, no hay voluntad tcita. A este respecto hay un
caso

en

nuestra

jurisprudencia

que

merece

comentario.

Un

acreedor

tiene

embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidi se

rematara.

El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg

que la asistencia del primero implicaba el asentimiento a que se refiere el

art. 1464, N 3. La Corte Suprema estim que la presencia del primer acreedor
no significaba inequvocamente

autorizacin para la subasta, sino que podra

significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54

46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a
veces la ley no admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita.
Es cuestin de buen sentido concluir que una vez que se ha estimado existir
voluntad tcita, esta debe tener el mismo mrito que la expresa. Nuestra
legislacin lo dice en muchas oportunidades.
1.- Art. 103

del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita produce los

mismos efectos y est sujeta a la misma regla que la expresa.

2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser
expresa o tcita.
3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre
de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo
manifiesten de un modo inequvoco.
4.-

El art.

1516 indica

que el

acreedor puede

renunciar expresa

tcitamente a la solidaridad.
53

En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se haban repartido los bienes de la herencia,
indudablementehabanaceptadotcitamente:Gacetade1884,sentencia,pg.2.
54
Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.120.
42

5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada

expresa o tcitamente.
Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad
tcita,

hay

veces

en

que

la

ley

cuida

de

no

aceptar

como

voluntad

la

existencia de ciertos hechos que a primera vista podran significar voluntad

tcita. Veamos algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada,
en todos los casos en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita,
en suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre
cuando el acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota
de ste nada ms. Pero hay renuncia siempre que en la demanda o en el recibo
haya dicho expresamente que cobra o recibe la parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un
simple s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una
pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador
diga de viva voz que en el sobre de que se trata est su testamento.
5.- El
obliga

acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero,

solamente

expresamente

esa

propiedad

no

el

resto

de

sus

bienes,

salvo

que

haya aceptado esto ltimo. As se lee en el art. 2414.

47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos
casos en que la ley la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de
ser el Juez quien deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena
tener determinadas circunstancias o hechos como expresin de consentimiento.
Es

la

ley

quien

califica

los

hechos

los

estima

como

concluyente

de

reivindicador

de

voluntad.
Veamos algunos casos.
1.-

El

art.

898,

inc.2,

presume

voluntad

del

confirmar la venta que hizo el poseedor derrotado en el juicio si recibe de

este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero su parcela en $200.000.
Pero posteriormente es demandado de reivindicacin por Juan. Si Juan recibe de
Pedro

los

$200.000.

la

ley

presume

que

Juan

confirmar la venta que Pedro hizo a un tercero.

43

ha

prestado

su

voluntad

de

2.-

El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da

poder para vender se entiende concederlo para recibir el precio.

3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o
repudiar, si est en mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este
caso no hay voluntad de ninguna especie, y sin embargo la ley presume de
derecho

que hay repudiacin.

4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las
compras

al

fiado

de

bienes

muebles

naturalmente

destinados

al

consumo

ordinario de la familia que hace la mujer casada en rgimen de sociedad

conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad
conyugal.

Y esto es as aun cuando el marido proteste que no autoriz a la

mujer para tales compras. Aun ms: no se le servir decir que le prohibi
comprar. La disposicin citada presume su voluntad consintiendo.55. Esta
presuncin es de derecho.48.- d.- El silencio como expresin de voluntad. 56 Suele decirse que quien
calla, otorga. No es verdad dicha expresin en el derecho.

Quien calla no

asiente ni niega, simplemente nada dice.

El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es
tcita, ni presunta, y esto es as porque resulta imposible conocer el fuero
interno de quien se supone debera sentir o negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si
fuere voluntad expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden
resumirse en: a.- cuando las partes lo han convenido as, b.- cuando las
circunstancias que acompaan al silencio permiten atribuirle la calidad de
expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la ley seala.
Cuando lo han convenido las partes.-

Es comn que las partes estipulen

que el contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare

intencin de ponerle trmino en la fecha prefijada para su terminacin. Esto
se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en el de arrendamiento; ms
precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio opera
como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay inconvenientes para que las
55

Apropsitodelomismo,enmuchostextosdeestudiosecitaelcasodelart.147,disposicinquefuesubstituida
porlaley19.335.
56
ArturoAlessandri,Valorjurdicodelsilencio,Rev.deDyJur.,tomo38,1parte,pg.133,creequeeneste
casonohaysilencioproductordeconsentimiento,sinoquehayvoluntadtcitaderivadadelpagodelarentay
beneplcitodelarrendador.
44

partes estipulen que una har una oferta a la otra y que si esta ltima guarda
silencio, se entender aceptada la oferta.
Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio acompaado
de circunstancias que permitan considerarlo como expresin de voluntad, valdr
como tal. Es el llamado silencio circunstanciado. Tal, como, por ejemplo, es
el caso de quien entrega peridicamente maderas a una barraca, caso en el cual
se entiende aceptacin si el barraquero guarda silencio ante la llegada de
nuevas partidas.
La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est
embargado en favor de A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al
art. 1464, N 4, es necesario que el seor A consienta en el remate y para
tales efectos se le notifica. El seor A guarda silencio. La Corte de la
Serena estim que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las
circunstancias que permitan considerarlo as consistan en que el seor A
haba sido pagado de su crdito y que no tena inters alguno en el embargo.57
Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art.
2125 que establece que las personas que por su profesin y oficio se encargan
de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
plazo razonable, su silencio se mirar como aceptacin.

De esta disposicin

destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios

ajenos; encargo hecho por una persona ausente; silencio del profesional;
transcurso de un plazo prudente, segn estimacin que har el juez; y orden
de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de entenderse que el
profesional
encuentra

mandatario,

dentro

de

las

ha

aceptado

reglas

el

aplicables

encargo.
al

Esta

mandato

disposicin
es

evidente

se
su

aplicacin en el ejercicio de la profesin de abogado.

Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin que
presume repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en
mora de aceptar o repudiar.

Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de

una asignacin hereditaria. En general, el heredero, o asignatario en general,

no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se le ha deferido.
Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del
difunto,

los

asignatarios

de

un

legado,

quienes

no

tienen

quin

cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite que cualquier interesado emplace al
57

Rev.deDyJurisprudencia,tomo22,sec.1,pg.797.
45

heredero a aceptar o repudiar, declaracin que har en el plazo de cuarenta

das (prorrogables en el caso que seala) contados desde la notificacin de la
demanda ( de la demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado
guarda silencio, esto es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar,
el art. 1233 considera que ha repudiado.
2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como
ejemplo el caso del art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita
reconduccin. Consiste en que, terminado el arrendamiento de un bien raz, si
el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si ambas partes
hubieren

manifestado

por

cualquier

otro

hecho

inequvoco

su

intencin

de

perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas

condiciones que antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el
necesario para recoger la cosecha en los rsticos. Pero Alessandri estima que
este es un caso de voluntad tcita, derivada de hechos constituidos por el
pago

de

la

renta,

beneplcito

del

arrendador

otro

hechos

igualmente

inequvocos.58
49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos
jurdicos. Ya qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad, salvo
los casos que se han visto en el prrafo anterior. Sin embargo, siempre en el
campo del derecho, pero fuera del estudio de la voluntad, conviene precisar
que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.-

A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando

el vendedor silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la

cosa

vendida,

situacin

que

se

refieren

los

arts.

1858

1861;

su

silencio, o reticencia, est destinada a causar perjuicios.

B.-

En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al

silencio: la pasividad del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para

que opere esta especie de prescripcin solamente cierto lapso de tiempo,
durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede
jugar un papel importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a
58

EntrabajoValorjurdicodelsilencio,yacitadoy,adems,enAntonioVodanovicH.,CursodeDerechoCivil.
Parte General ylossujetosdel derecho, 1 parte. Explicaciones basadas en lasclases delosprofesores dela
UniversidaddeChileArturoAlessandriRodrguezyManuelSomarrivaUndurraga,EditorialNascimento,1971.,
pg.327.
46

quien ha sido vctima de delito o cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba
dicho qu ha de entenderse por delito y qu por cuasidelito. Nosotros sabemos
que estos conceptos comprenden tanto la accin como la omisin, lo que queda
establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el art.
2314. Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de
Bienes Races que emiti un certificado de gravmenes e hipotecas, silenciando
la existencia de embargos. Hubo de indemnizar al perjudicado.59
D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar
el deseo de que se incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el
Cdigo o la ley que lo reglamenta. Si vendo a Juan mi Cdigo slo decimos que
el precio ser la suma de $2.000.-, el silencio significa que el Cdigo ser
entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1; que el precio se
me pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art.

1872; que

si faltan algunas pginas del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el

art. 1860; y en fin, que se sujetar el contrato a las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en
contrario, u otra semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin
que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que
el silencio en el campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la
prdida

de

un

derecho.

Pas

el

plazo

para

apelar

el

perdedor

guard

silencio: perdi el derecho a apelar60. Pas el plazo de citacin: ya no podr

oponerse a la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego
la propia definicin de delito contiene la palabra omisin, la que puede
resultar de callar, existiendo obligacin de hablar.
Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio
propiamente tal o como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N
9, 494, N11, y 494, N 14.
50.- Voluntad interna y voluntad declarada.-

La voluntad apta para producir

efectos jurdicos ha de ser manifestada, como ustedes han visto.

Pero antes

de su manifestacin o declaracin, la voluntad pasa por un proceso interno,

psquico, por decirlo as. Este proceso interno podemos precisarlo en el
59
60

Rev.deDyJur.,tomo21,2parte.sec.1,pg.164.
Precluy,dicenlosprocesalistas.
47

pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la intencin. Todo

termina con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde
relacin

con

discordancia

la

manifestacin

entre

la

voluntad

externa
real,

de

la

interna,

voluntad.
querida,

Esto
y

es,

la

hay

voluntad

manifestada o declarada.
Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada?
Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera
voluntad. No hay que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y
esta es la que est en el interior del sujeto y no aquella declarada. Quizs
por qu razn dijo una cosa distinta a su verdadera voluntad. A lo mejor
quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su
problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es
la interna.61

Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad

interna tiene valor jurdico y la declaracin no es sino un procedimiento

usado

para

darla

conocer

terceros62.

En

otras

palabras,

entre

el

pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida

como teora de la voluntad real. Defensor de esta teora es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El
acto, dicen, nace de una declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo
que interesa al derecho es lo que se conoce y no el pensamiento interno que
carece de relevancia si no es declarado. Para generar un acto jurdico basta
que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido
exacto de la voluntad interna.63

Se conoce a esta teora como teora de la

declaracin de voluntad y la han defendido los autores alemanes.

Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos
teoras anteriores. Por ejemplo, la teora de la confianza, que predica que
debe aceptarse la declaracin de la voluntad y no aquella que permanece en el
fuero interno, pero a condicin que el que recibe la declaracin est de buena
fe; si est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que
61

Paranotenerproblemasconelrestodesushijos,ledioporvendidalacasaaunodeellos,elmscercano,el
quecuidsuvejezyatendisusnegocios.Paraelexteriorhayunaventa,peroenelfuerointernodelpadrehayuna
donacin.Dehecho,auncuandolaescrituradicequesepagelprecio,estejamsexistiydesdeluegonosepag.
Ah tienenustedesunejemplodesimulacin decontrato,enel cual aparece lavoluntadinterna ylavoluntad
declarada.
62
Pg.45desulibrocitado.
63
Pg.45desulibrocitado.
48

permanece en el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera

al que recibe la declaracin para apreciar cul voluntad es la que forma el
acto jurdico.
Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad
declarada es distinta a la del fuero interno sin culpa del declarante, debe
darse preferencia a la del fuero interno. Pero si el declarante es culpable
porque voluntariamente ha procedido as, debe estar a la voluntad declarada o
exterior. Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la persona
que emite la declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia
entre ambas o, en el segundo caso, si actu de mala fe. Al declarante que se
equivoc de buena fe se le concede el beneficio de la nulidad, en suma.
Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones.
Una otorga valor a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de
las dos se decide nuestro Cdigo Civil? Sin duda alguna, por la primera, es
decir la de la voluntad interna, o voluntad real.
Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la
autonoma de la voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a
nuestro propio Cdigo. Que el Cdigo adopta esta posicin se demuestra, entre
otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposicin que, en materia de
interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Fjense como da importancia a la intencin por sobre la expresin dicha en
palabras. Podra estar ms claro el partido que tom don Andrs Bello?
Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios de la
voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa que no sea proteger la
voluntad interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles que
llevaron a contratar, como se lee en el art.1467, inc. 2; o que, en la
interpretacin de un testamento, el inc. 2 del art. 1069 disponga que para
conocer

la

voluntad

del

testador

se

estar

ms

la

substancia

de

las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo puede
prestarse a abusos, porque el contratante confa en la voluntad declarada y no
tiene por qu saber los designios ocultos en el fueron interno de la otra

49

parte. Para proteger a terceros de buena fe, el Cdigo toma medidas como, por
ejemplo, poner severas trabas

a la prueba de una voluntad distinta a la

declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se
puede hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren
lo dicho es escritura pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa

se

seala que el precio de la finca vendida es de $1.000.-, pero en escrito

privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de $3.000.
Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice
el art. 1707.
EL CONSENTIMIENTO.Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin
unilateral de voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.
51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como
expresin del querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar
en cuenta que la voluntad ha de encontrarse con otra semejante para formar un
acto jurdico bilateral. Hemos visto la voluntad, ms bien, como elemento del
acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera con la
voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho,
o el reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral
requiere del concurso de voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico
bilateral, o convencin o, si crea derechos y obligaciones, contrato, es un
concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la convencin.
Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama consentimiento.
Se
compaa,

dice
y

que

consentimiento

sentire,

que

viene

significa

del

sentir.

latn
De

cum,
donde

que
se

significa

deduce

que

consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto jurdico, querer dos la

misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la
siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre
un mismo objeto jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma
idea cuando expresa que debe consentirse en la obligacin. Y, aun ms, agrega
que su consentimiento no adolezca de vicio.64
64

Laredaccindelart.1445parecedaraentenderquelaexigenciadeconsentimientosloserefierealdeudor,pero
delconjuntodedisposicionesresultaquelaexigenciaesparaeldeudoryparaelacreedor.Estacuestintendr
importanciacuandoseexamine,ensuoportunidad,lavalidezdeladeclaracinunilateral.
50

Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como

se forma el consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin
posterior.
52.-

Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el

consentimiento.

Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se

celebra un contrato entre ausentes, puesto que en tal caso habr dudas acerca
del momento y del lugar donde se form el consentimiento. Tal inters nace
para los efectos que explico.
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe
existir al momento de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar
de serlo por privacin de razn o por interdiccin, o por quedar afecto a una
mal llamada incapacidad particular, o prohibicin, como diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El
embargo, por ejemplo, produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de
que se trata, como resulta del art. 1810, relacionado con el art. 1464, N 3,
lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de compraventa se
perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato,
porque de acuerdo al art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
se entienden incorporadas al contrato las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde
que

este

se

ha

perfeccionado.

Por

ejemplo,

si

el

contrato

no

contiene

obligaciones a plazo, los plazos de prescripcin extintiva empezarn a correr,

se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo cierto que se debe, sern
exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el
contrato ha sido celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar afecto
al llamado perodo sospechoso o a la accin pauliana concursal.
f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos
o ms personas, situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin,
y si ambos compradores estn en posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms
antiguo.
g.- Para saber hasta cuando puede retractarse el oferente.

51

53.- Legislacin aplicable. Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es

determinar que legislacin ha de aplicarse en la formacin del consentimiento.
El asunto no carece de importancia porque es precisamente en los trmites o
diligencias previas del negocio donde se producen los ms variados intereses y
de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les pongo un caso: Don
Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo, que vive en
Arica. Don Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun
cuando en su fuero interno est medio decidido a aceptar el negocio, expresa
que

estudiar

el

asunto

dar

pronta

respuesta.

Piensen

en

que

ya

don

Jernimo ha incurrido en gastos y los har mayores aun porque contrata un

ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que
pretende comprar y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y,
adems,

le

seale

un

precio

prudente

que

ofrecer.

Como

el

informe

del

ingeniero agrnomo es bueno, enajena, aunque a precio bajo, acciones que

tena. Don Jernimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto Natales, por
los honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo perdido, y por el bajo
precio que hubo de aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero que le
permitiera pagar el precio.

As es que fue otra vez a Puerto Natales y dio su

conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo que haba aparecido un
comprador que ofreci un excelente precio y a l le vendi el fundo, de manera
que retiraba la oferta primera.
Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido?
Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El
Cdigo reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est
formado. Esto ocurri, parece, porque el Cdigo francs tampoco tiene normas
sobre el particular.
Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil,
vino a llenar este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil,
como se lee en el Mensaje de ese Cdigo.
As

que

en

esta

materia

se

aplican

las

normas

de

los

arts.

97

siguientes del Cd. de Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes

consideraciones:
a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre
partes, aun cuando no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10

52

del Cd. Org. de Tribunales. Debern aplicar en tal caso los principios de
equidad, y se supone que tales principios de equidad informan el Cdigo de
Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin
general, segn se estima:
d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la
intencin del legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho
cdigo, como lo revela la parte del Mensaje que he citado.65
54.- Conversaciones preliminares.-

Antes de formular una oferta suele haber

conversaciones previas, informales, llamadas conversaciones preliminares, o,

como dicen los franceses, pourparlers. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la
oferta es vaga o no rene los requisitos que la hacen seria, como se ver
enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino
slo un deseo de conocer las condiciones en que la otra parte aceptara
contratar.
Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples
conversaciones preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si
esta tiene o no tiene los caracteres que la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin
alguna para la parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados
cesa

en

estas

conversaciones,

la

otra

parte

no

tiene

derecho

pedir

indemnizacin de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que
el

dolo,

es

decir,

la

mala

intencin,

la

maquinacin

fraudulenta,

la

intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, como

dice el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir perjuicios, al menos
en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la
65

Sinembargo,enRev.deDyJur.,tomo68,sec.1,pg.217,laCorteSupremadijoquenocabaaplicarel
CdigodeComercioenlaformacindelconsentimiento.Recuerdaelfalloqueelart.1deesecdigolimitasu
aplicacinaobligacionesdeloscomerciantesqueserefieranaoperacionesmercantiles,lasquecontraiganpersonas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamentemercantiles.ConanterioridadlaCortedeApelacionesdeSantiago,enRev.deDyJur.,tomo46,
sec.2,pg.48,habanegadolaaplicacinporanaloga,porqueunadelasdisposicionesdelCd.deComercioque
sepretendaaplicar,elart.100,contienesanciones,ylassancionesnoaceptananaloga.LomismoseleeenRev.de
D yJur., tomo34, sec. 2,pg. 28. Con todo,la opininde losTribunales hoyda es que laformacin del
consentimientoserigeporlasreglasdelCdigodeComercio.
53

vctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al

art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede
arrepentirse en

este perodo de pourparlers, libremente, sin

incurrir en

obligacin alguna.66
55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa.
La oferta es un acto jurdico en virtud del cual una persona propone a otra la
celebracin de un contrato, de tal manera que para que este quede perfecto
basta simplemente la que otra parte acepte. La oferta toma el nombre, adems,
de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele reservarse a las propuestas
hechas al pblico67
La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un
contrato para el caso en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a
contratar y que no est hecha a una persona especfica, tales como aquellas
que

se

formulan

personas

indeterminadas

en

avisos

de

los

diarios,

en

prospectos o catlogos o anuncios impresos. Veremos que estas ofertas estn

tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que, precisamente por no ser
firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser
aceptada de inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin
produzca la formacin del consentimiento.
La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los
elementos del contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr
tener todos y cada uno de los elementos, por lo que se ha entendido que basta
que tenga los elementos esenciales del contrato, es decir, aquellos que el
art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la oferta
deber especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de
pagarse, precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del
contrato de compraventa. El resto de las condiciones las pone la ley, toda vez
66

Hayvecesenquecuestadistinguirsiseestenlaetapadeconversacionespreliminaresoenlaetapadeoferta.
TalocurreenunasentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,queseleeenRev.deDyJur.,tomo46,sec.
2,pg.48,comentadaporAvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidadenlosactosjurdicos,Edit.Jurdica
deChile,SantiagodeChile,1979,pg.74.
67
Porlodepoli,quesignificamuchaspersonas.
54

que desde los arts.1794 al 1880 el Cdigo reglamenta minuciosamente este

contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deber expresar cul es
el

aporte

de

cada

uno

de

los

socios,

en

qu

proporcin

repartirn

los

beneficios y cul ser el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las
reglamente el ttulo XXVIII del libro IV del Cdigo.
56. Clases de oferta.- La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems
puede ser verbal y puede ser escrita, cosa que resulta d e los arts. 97 y 98
del C. de comercio. Y, en fin, como ya saben, se distingue la oferta a persona
determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita
es la que revela indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin
resulta de hechos inequvocos. Tal es la circulacin del ferrocarril, lo que
significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas boleteras estn
atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza

funcionar.

La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo

singularizado. A Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca
a Juan Prez.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico
en general y no a una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma
que cualquiera puede aceptarla, y quien la acepte tiene derecho a exigir el
cumplimiento del contrato.

Ejemplos de estas ofertas indeterminadas son los

avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus mercaderas,
o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los
prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.
57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas
contenidas

en

catlogos,

notas

de

precios

corrientes,

prospectos,

en

cualquiera otra especie de anuncios impresos no son obligatorias para el que

las hace.6869

Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre

la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados

68

ParaAvelinoLen,pg.78desulibrocitado,elC.deComercioyelart.105sloserefierenalacompraventade
mercaderas.Peronohayproblemasenhaceraplicablesestasreglasaotroscontratos.
69
Convieneleeraesterespectoelart.13delaLey19.496,sobreProteccindelosDerechosdelosConsumidores.
55

los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de

que existan en el domicilio del oferente.
De esta disposicin se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son
simples anuncios de propaganda que slo contiene la intencin de empezar a
conversar. Se trata de una etapa que puede ser considera como pourparlers.
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al
oferente.
De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es
hecha a un grupo de personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que
la disposicin dijo:

que los efectos ofrecidos no se hayan enajenado, que que

no haya variado el precio , y que existan en el domicilio del oferente.

Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al
oferente. Cmo es eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija
el

precio,

de

manera

que

queda

su

arbitrio

insistir

en

la

oferta

desistirse legalmente de ella.

58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil.

Se dice que

el art. 632 contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta

obligatoria para el oferente. Es el caso del que ofrece recompensa por la
cosa extraviada. Al leer el inciso segundo se ve que quien encontr la especie
perdida puede optar entre la recompensa ofrecida y el premio de salvamento a
que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza
jurdica. Si es oferta deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la
cuales se destaca la posibilidad de retractacin o de muerte del oferente,
hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, qu otra cosa
podra ser?

Es, al menos para muchos autores, una declaracin unilateral de

voluntad, generadora de obligaciones70

59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos:
por retractacin o por caducidad.
Hay

retractacin cuando

el oferente

70

revoca la

oferta o

la deja

si

Lasfuentesdelasobligacionesestnindicadasenelart.1437.Deesaenumeracinresultaunaconstantediscusin
acercadesiladeclaracinunilateraldevoluntadesnoesfuentedeunaobligacin.Unadeclaracinnorecepticia
pareceinsuficienteparaobligar,peroenelcasodelart.632parecieraexistiruncasodeobligatoriedad.
56

efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado.
60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el
derecho del oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de
la legislacin chilena no poda dar otra solucin, sobre todo si se considera
que no es admisible, en principio, que una declaracin unilateral de voluntad,
como es la oferta, obligue al declarante.71

Pero

el

oferente

no

podr

retractarse en estos casos:

a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede
retractarse pasado el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la
aceptacin.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que
termina con una advertencia: El arrepentimiento no se presume.
61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar.

La

retractacin hecha en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar

los gastos hechos por la persona a quien fue dirigida la propuesta y a
indemnizar los daos y perjuicios que hubiere sufrido. El art. 100 del Cdigo
de Comercio dice: La retractacin tempestiva 72

impone al proponente la

obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la

propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin
embargo,

el

proponente

podr

exonerarse

de

la

obligacin

de

indemnizar,

cumpliendo el contrato propuesto.

Aqu

hay

un

caso

de

declaracin

unilateral

de

voluntad

que

genera

obligaciones. Tal obligacin es de naturaleza precontractual, porque ocurri

71

Yaexpliququelapuradeclaracinunilateraldevoluntadnoesobligatoriapornoserrecepticia,esdecir,por
faltarelotroladodelaobligacin:elacreedor.Peroladoctrina,yley,alemana,noopinaasyotorganvalor
obligatorioaladeclaracinunilateral.Yalesdijequeelart.632,inc.2parecieredaringresoaesateoraennuestra
legislacin.Lacosanoquedaah,porqueseverquesilaofertaesdeclaracinunilateraldevoluntad,encasosque
seindicarn,puedeproducirobligaciones.
72
Tempestiva,porquesetratadelaretractacinformuladaantesdelaaceptacin.Despusdelaaceptacinla
ofertadesapareceporhaberseformadoelconsentimiento.Asque,enotraspalabras,paraquelaretractacinseatal
ysurtaefectosdetal,debeserhechaentiempooportuno:antesdelaaceptacin.Cosadistintaessilaretractacin
ponetrminoacualquieraobligacindeloferenteosidebepagarperjuicios.
57

antes de nacer el contrato. Queda para ms adelante la respuesta acerca de si

esta responsabilidad precontractual es de carcter contractual (aun no hay
contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o extracontractual,
es

decir,

delictual

contractual,

al

cuasidelictual.

menos

esas

reglas

Para
deben

Alessandri
aplicarse;

es

de

para

naturaleza

Ducci

es

de

naturaleza extracontractual o, al menos, deben aplicarse las reglas de los

delitos y cuasidelitos73

62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no

acepta que la oferta, por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la
muerte del oferente termina con la oferta y

esta no se transmite a los

herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el

oferente carecer de voluntad y no podr mantener la oferta impidiendo que la
aceptacin forme consentimiento.74
El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de
quiebras

expresa

que

la

declaracin

de

quiebra

no

priva

al

fallido

del

ejercicio de sus derechos civiles ni le impone inhabilidades, sino en los

casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la declaracin de
quiebra

no

acarrea

la

incapacidad

del

fallido,

en

forma

que

la

oferta

subsistir. Pero, por aplicacin del art. 72 de la ley de quiebra el contrato

que genere la formacin del consentimiento ser inoponible a los bienes de la
masa de la quiebra.
63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir.

La

aceptacin es el acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va

dirigida la oferta presta su conformidad. Hecha en forma legal y reuniendo los
caracteres que explicaremos enseguida, la aceptacin es el paso definitivo
para

formar

el

consentimiento.

En

trminos

generales

no

est

sujeta

formalidad.
La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de
formar consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario
declarado por el oferente. Adems, la aceptacin debe ser pura y simple.
73

Estamateriaseestudiaren4AodeDerecho.
Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaesperarespuesta,nocabe
lacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacinconstituyendounaobligacindel
oferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestralegislacin,porqueelart.101delcdigode
comercionodistingue.
74

58

Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la

aceptacin. Si carece de ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma
consentimiento.
Veamos estas exigencias.
64.- La aceptacin debe ser oportuna.-

Ya sabemos que la primera exigencia de

oportunidad es que la aceptacin sea dada mientras est vigente la oferta.

En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro del
plazo legal o dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
Cul es el plazo legal?

El plazo es diferente segn se trate de

propuesta verbal o escrita.

Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser
conocida. Si no se acepta en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el
art. 97 del cdigo de comercio.
Si la propuesta

es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada

dentro de 24 horas si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo

lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
As lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio.
Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin
perder da, segn se lee en una de las tantas acepciones de la palabra
vuelta

en el diccionario75

Para determinar si una aceptacin ha sido hecha

a vuelta de correo se recurrir a cualquiera prueba legal, pero sin duda son
los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia.
El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos
los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la
oferta ha sido hecho con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido
dada dentro del plazo que voluntariamente estableci el oferente.
Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo llega
a conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da dentro
del plazo legal o voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101
75

Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaesperarespuesta,nocabe
lacaducidad.Laraznessimple: esteesuncasoqueprohibelaretractacinconstituyendounaobligacindel
oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de
comercionodistingue.
59

dice que el consentimiento se forma cuando la aceptacin es dada, y de parte

alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida. Adems los plazos de
que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y no para que sea
recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y
observen que cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptacin y
no se refieren al recibo o al conocimiento de la aceptacin.
Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al
oferente, y que este la recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que
la aceptacin ha sido oportuna, En forma que si el oferente alega que la
aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar la inoportunidad.76
65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea.

El inciso 3 del

art. 98 del Cdigo de Comercio seala que En caso de aceptacin extempornea,

el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar
pronto aviso de su retractacin.
Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los
plazos, el destinatario de la oferta puede tener razones para creer que la
oferta sigue pendiente.
El

avisoprontoa

que

se

refiere

el

citado

art.

98

ha

de

darse

exclusivamente si la oferta no llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba,

ha de entenderse que transcurrido el plazo la oferta se extingue y carece de
sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se refiere a las ofertas hechas
sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin.
Se

ha

sostenido,

con

razn,

que

la

aceptacin

formulada

fuera

de

oportunidad, esto es, una vez que la oferta ha sido retractada, o por haber
transcurrido los plazos, vale como una nueva oferta, hecha esta vez por el
inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la calidad
de invitado a aceptar.
66.- La aceptacin debe ser pura y simple.

Para que la aceptacin forme

consentimiento ha de ser pura y simple, es decir, coincidir absolutamente con

los trminos de la oferta.
Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no
es pura y simple, se convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el
consentimiento no se forma.
76

AslodijounasentenciaquesepublicenRev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.755.Paraellosefundenlas
regladelonusprobandiquesecontieneenelart.1698.
60

Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en
el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente
El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser
considerada como una propuesta.
67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre
presentes o entre ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o
emisin, y de la informacin o conocimiento.

Ya sabemos que si la oferta y

aceptacin ocurren entre presentes, la aceptacin debe ser dada de inmediato,

y, dada sta, el consentimiento queda formado.
Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre presentes 77
Algunos piensan que eso significa que uno y otro han de estar de cuerpo
presente,

en

el

mismo

lugar.

Pero,

con

motivo

de

las

facilidades

de

comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una concepcin menos estricta, en
forma

que

comunicar
distancia.

ha
sus
Se

de

entenderse

resoluciones
han

fijado

por
de

como

presentes

inmediato,
en

la

tambin
aun

cuando

televisin

el

aquellos
estn

que

pueden

fsicamente

locutor

que

est

a
en

Santiago conversa, mirndolo en la pantalla, con Pedro Carcuro que est en ese
instante en Francia. Si entre ambos contratan debe entenderse que ese contrato
ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qu les pongo el caso del telfono,
porque

es

de

diaria

ocurrencia

que

un

comerciante

pida

mercaderas

telefnicamente y en esa misma llamada convenga precio y dems condiciones.

As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78
entenderse

que

es

entre

presentespara

todos

los

efectos

que

ha de
estamos

tratando. O, que es lo mismo, hay que concluir que para que un contrato pueda
ser calificado entre presentes basta con que la emisin de la oferta pueda
ser seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia fsica
entre las partes79
Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al
77

RamnDomnguezAguila,librocitado,pgs.53ysgts.
El caso del fax amerita un anlisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es
inmediatoporpartedelapersonaaquienvadirigida.
79
Elmismocitadotextoypgina,deRamnDomnguezAguila.
78

61

destinatario de la oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se

forma el consentimiento. Para algunas legislaciones el consentimiento se forma
en el momento de la emisin. Esta teora se llama precisamente, de la emisin.
o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma al momento en que
el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del
conocimiento o de la informacin
Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos
cuando explicamos desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el
consentimiento se forma en el momento que se da la aceptacin. El texto del
art. 101 del Cdigo de Comercio no puede ser ms claro: Dada la contestacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta,

el contrato queda en

el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese Cdigo,

disposicin que permite la retractacin hasta la aceptacin.80

Y, en fin, el

art. 104 del Cdigo de Comercio no tendra sentido si el consentimiento no se

hubiere formado en el momento y en el lugar de la aceptacin.81
68.- Lugar de formacin del consentimiento. El art. 104 del Cdigo de Comercio
dispone que en caso de contratos entre ausentes, el consentimiento se forma en
el lugar donde tenga su residencia el aceptante.82
Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al
momento en que se perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por
telfono, se considera como si uno y otro estuvieren presentes. Pero en lo que
se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa es distinta,
porque, si la aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el
mismo lugar, de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es
decir, el consentimiento se perfecciona en el lugar de residencia del que
hubiere aceptado la oferta.
69.-Contratos celebrados mediante intermediarios.

Para saber el momento y

lugar en que se forma el consentimiento cuando el contrato ha sido celebrado

por medio de mandatarios , corredores, o intermediarios en general, hay que
saber

si

estos

tienen

no

la

representacin

80

de

las

partes.

Si

los

Noobstante,hayuncasoenqueelconsentimientoseformaalmomentodelconocimientodelaaceptacin:esel
delart.1412queexigequelaaceptacindeldonatariollegueaconocimientodeldonante.
81
LaobracitadadeVictorioPescio,pg.51deltomoII,.N155contieneantecedentessobreestamateria.
82
RamnDomnguezestimaqueerapreferiblefijarellugardondesediolaaceptacin:ob.citada,pg.56.
62

intermediarios son representantes de las partes, es como si ellas mismas

celebraren el contrato. As que el contrato ser entre presentes o entre
ausentes segn que los representantes estn o no reunidos de cuerpo presente
en el momento de ofrecer uno y aceptar el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se
aplican tal como si el contrato fuere celebrado por los propios interesados,
uno oferente y el otro, aceptante.83
Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un
corredor, por ejemplo, se aplica el art. 106 del cdigo de comercio: El
contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendr por perfecto desde
el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares
distantes, se entiende formado el consentimiento en el lugar de residencia del
aceptante.
70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto
jurdico. Actos solemnes y reales.- Lo normal es que oferta y aceptacin
formen

consentimiento

contrato.

As

es

en

que

los

este

contratos

sea

suficiente

consensuales.

para

En

perfeccionar

efecto,

formado

el
el

consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto

es puro y simple.
Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y
reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se
exige consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante
distrado

que

cree

que

la

solemnidad

es

suficiente

que

reemplaza

al

consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el consentimiento vaya

expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren, por
ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de bienes
races debe otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el
consentimiento debe constar en la escritura pblica. As que, respecto del
tema

que

nos

preocupa,

podemos

decir

83

que

en

los

contratos

solemnes

el

Nuestrajurisprudenciaacepta,almenosahoraltimo,ateoradelamodalidadenmateriaderepresentacin.Esto
quieredecirqueelactoocontratoloejecutaocelebraelrepresentanteynoelrepresentado,sinperjuicioquelos
derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimoniode este ltimo.Aceptando esta teora sobre
representacin,piensoquenoresultaserciertoqueelconsentimientoseformadonderesideelrepresentado,sino
queseformadondeelmandatarioaceptanteyeloferenteformalizaronelconsentimiento.
63

consentimiento se forma mediante aceptacin y oferta, pero tal

es

suficiente

para

perfeccionar

el

contrato,

pues

este

se

formacin no
perfeccionar

solamente cuando oferta y aceptacin se sometan a la solemnidad de que se

trata.
Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos
bilaterales,

esto

es,

convenciones,

como

estn

destinados

crear

obligaciones, son contratos. Recordamos que de conformidad con el art. 1443,

el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega 84
de la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de
voluntades, requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto
jurdico bilateral, o convencin, que no requiera de la voluntad de las
partes.

Menos

puede

imaginarse

un

contrato

sin

consentimiento.

El

consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos

expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es
necesaria la entrega. Slo una vez que existan consentimiento y

entrega habr

nacido el contrato, perfecto, y capaz de producir obligaciones85

Los vicios de la voluntad
71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios.
Observen que el art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad s necesario que dicha
persona consienta, y que dicho consentimiento no adolezca de vicio. Esta misma
disposicin agrega que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin
vicios, como manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms
voluntades, propio de los actos bilaterales, pero estos vicios tambin se
encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo, el art.1057 que se
refiere

al

error

en

la

persona

del

beneficiado

con

una

disposicin

testamentaria; o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptacin de una

asignacin hereditaria o testamentaria, segn se lee en el art.1234; o los
mismos vicios en la voluntad que repudi una asignacin.
84

Recordartambinqueelart.1443usaerrneamentelaexpresintradicin.
Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, slo producen
obligacionesparaunasoladelaspartes.
85

64

La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de

cuidar que la voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer
interno del sujeto, porque, aun cuando la ley no entra en el proceso volitivo,
tampoco puede ignorar que tal proceso interno es, despus de todo, el que da
origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como respeto al
individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer
interno de quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido
viciada, otro se ha aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre
la vctima del vicio y el beneficiado, el Cdigo debe tomar partido. Por
supuesto la vctima pedir que el acto sea anulado y el beneficiado pedir que
el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de posiciones, el cdigo
atiende a averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad
expresada o, que es lo mismo, si la voluntad habra sido la misma de no
existir el vicio. Es decir, el Cdigo atiende a si tales vicios son relevantes
para anular el acto.
Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la
existencia de la voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo,
porque no puede enfermarse un muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad, no
pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay acto jurdico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha
sido seria, o no ha sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva
mental o en los casos de los absolutamente incapaces.

Estudiando sus vicios

descubriremos que en un tipo de error, esencial u obstculo, tampoco hay

voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza fsica o material.
Ahora

bien,

los

vicios

que

empezaremos

estudiar

suponen

que

la

voluntad ha sido emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones

subjetivas necesarias para una correcta determinacin. Es el caso del error. O
su emisin no ha sido libre y espontnea, como en el caso de la fuerza. O con
un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.
Primer vicio de la voluntad: el error72. Qu es el error. Error e ignorancia. El error es una falsa representacin
de la realidad El individuo tiene una falsa apreciacin de la situacin de un
hecho, y esa falsa apreciacin hace que su voluntad se incline en otro sentido

65

de aquel que habra tenido si hubiere un exacto conocimiento de la realidad.

Compro

esta

bandeja

porque

es

de

plata

fina,

caso

en

el

cual

la

falsa

representacin de la realidad consiste en que sta, la realidad, le entrega

una simple bandeja de latn. Como le pas a don Quijote, la realidad es
distinta a lo que el comprador cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error
se puede manifestar en muchas formas, cosa que se ver casi enseguida.
Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en
tomar por verdadero lo que es falso86
El

error

conocimiento.

difiere

Quien

de

est

la

en

un

ignorancia
error

en

ve

que

mal,

ve

esta
algo

es

la

falta

diferente

de

de

lo

verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve, nada sabe87
Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en
ambos casos declara viciado el consentimiento, conforme se explicar.
Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que
afecta

al

elemento

psicolgico

de

la

determinacin.

Noten

que

quien

es

inducido a error hace una declaracin de voluntad efectiva, pero si hubiere

conocido la realidad, no habra otorgado su voluntad o hubiere querido una
cosa distinta de la declarada.
73.- Diversas clases de error.

Hay muchas clasificaciones del error.

Los

alemanes distinguen entre errores en el acto, errores sobre el sentido, y

error sobre el contendido de la declaracin.

Otros distinguen entre errores

en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en los motivos

que llevan a contratar.
De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos,
estas

formas

de

error

1.-

Error

de

derecho;

2.-

Error

obstculo, que impide el consentimiento, como una forma de error

esencial

de hecho ;

3.- Error substancial, tambin como otro caso de error de hecho; y, dentro de
este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad;
4, error en la persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango
de principal; 6. -Error que no vicia el consentimiento; 7 Error en los
motivos, 8 Error comn; 9 El error en el matrimonio.
74.- El error de derecho. El error puede recaer sobre una norma jurdica,
86
87

SegncitadePintoRogers,enpg.249deltomotercerodesucitadolibro.
ExpresionesdePintoRogers,ob.citada.
66

sobre una persona, sobre una cosa, o sobre un hecho. Cuando recae en una norma
jurdica el error es de derecho; es de hecho en las otros casos que acabo de
decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma
jurdica o en la inexacta aplicacin de ella a un caso concreto.

La Corte de

Apelaciones de Valparaso88 fall en una oportunidad el caso de un seor que,

por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, dej todos sus bienes a
un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad
absoluta para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro
caso se ve en aquella mujer que, muerto su marido, paga una deuda personal de
ste, creyendo que ella era ahora la obligada89 . Otro caso es el del vendedor
que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo vendido,
arguyendo que no saba las consecuencias jurdicas que emanan de los arts.
1857 y siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de
derecho consiste en la ignorancia de la existencia y del contenido de una
norma

jurdica,

dndole

ella

un

significado

diverso

del

verdadero,

haciendo una aplicacin inexacta a un caso preciso.

75.- El error de derecho no vicia el consentimiento. La seora A va cobrar el
precio de un vehculo que vendi y el comprador le dice que le devuelve lo
comprado porque su voluntad, formadora de la compraventa, est viciada: no
saba que quien compra deba pagar el precio. En este burdo ejemplo ustedes
pueden darse cuenta que el comprador no puede alegar nulidad del contrato y
que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo
mismo,

nadie

puede

sustraerse

las

consecuencias

de

un

acto

jurdico

alegando que su voluntad est viciada por ignorancia o falso concepto de la

ley.
El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art.
8 en cuanto esta ltima disposicin establece la presuncin del conocimiento
de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho que las consecuencias de aceptar
tamaa alegacin seran tremendas. No habra seguridad alguna en los negocios
88
89

Rev.deDyJur.,tomo5,sec.2,pg.34.
Gacetade1865,sentencia2276,pg.926,encitadePintoRogers,obracitada.
67

si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia.

No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia
posesoria al menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y
tal cosa es una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. As
se lee en el art. 706, inc. final.
76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho. No
vayan a creer que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad.
No. Lo que pasa es que se oye, se toma en cuenta al que se equivoc en materia
de derecho. Son los casos de los arts. 2297 y 2299.
a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por
error de derecho cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural, dice la citada disposicin.
Ustedes

saben

que

el

pago

es

la

prestacin

de

lo

que

se

debe

y,

obviamente, el acreedor tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el

pago presupone la existencia de una obligacin. De otra forma sera donacin.
Si no existe obligacin previa que justifique el pago, el que pag puede pedir
devolucin

de

lo

pagado.

Repetir

dice

el

Cdigo

en

esta

en

varias

disposiciones ms90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibi el

pago indebido a restituir lo pagado.91
Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as
por un error de derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le
obligaba a pagar. Si se aplica el art. 1452, que ya conocen, quien pag
indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le es permitido
alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en
beneficio de quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es
lo

mismo,

quien

recibi

el

pago

no

puede

sustraerse

la

obligacin

de

devolver lo que recibi injustamente.

Tengan
materias,

en

para

cuenta
efectos

que

esta

disposicin

tributarios.

Hay

es

muy

innumerables

valiosa,
personas

entre

otras

que

pagan

impuestos en la falsa creencia que una ley, a veces derogada, los obliga a
ello. Esta disposicin legitima el derecho a pedir devolucin de los impuestos

90

Porejemplo,entreotros,enlosarts.1668,2260y2375.
PrecisamenteenelDiccionariodelaRealAcademiaEspaolaseleequerepetiresreclamarcontraterceroa
consecuenciadeeviccin,pagooquebrantoquepadecielreclamante.
91

68

indebidamente pagados92
b.-

Caso del art. 2299.

Esta disposicin se encuentra tambin en el

prrafo del pago de lo no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda
a otra y, sin embargo, por mera liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo
hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o simplemente porque quiso
hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donacin tiene derecho a guardar
lo recibido y el donante no podr repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es
necesario que el primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que
haca, es decir, que nada adeudaba y que quera donar.

Tal como lo dice el

art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho93 .
Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art.
1452, porque si alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error
impide presumir que hubo donacin. De no existir esta norma, el que dio lo que
no deba se estrellara con el art. 1452 y no podra pedir devolucin de lo
dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la
medida que impiden la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede
alegar error de derecho. Y sepan que en estos casos se impide la aplicacin
del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa.
77.- El error de hecho. En esta clase de error no hay una falsa concepcin de
la ley o de su aplicacin, sino del negocio mismo o del objeto sobre el cual
ste

recae.

No

hace

mucho

les

dije

que

cuando

hay

error

se

produce

un

conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca sus efectos y
quien desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para
aplicar

sancin

sanciones

varan

al

acto

segn

se

jurdico
trata

que
de

lo

un

adolece.

testamento,

As,
o

de

resulta
un

que

contrato

las
de

compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio.

Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo.
78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial.
Qu es y sobre recae.- Se le llama error obstculo, porque, bien pensado, es
92
93

Situacinqueconstaenelart.126,N2delCd.Tributario.
Leanelart.1393:nosepresumeelnimodedonar.
69

un impedimento para que nazca el consentimiento. Por lo dems, obstativo viene

de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el consentimiento en este
caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don Norberto
Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un camin y el seor Tapia, a
todo grito, le dice que con mucho gusto acepta el prstamo del camin. Qu
consentimiento pudo formarse ah? Es lgico concluir que ninguno. O el seor
Gonzlez le dice a grito pelado al seor Tapia que le vende un cordero en
$1.000.- y el seor Tapia le contesta que bueno, que le compra la gallina
ponedora en $1.000.-94
las

voluntades.

Es

Para que haya consentimiento es necesario que coincidan

obvio

que

en

este

caso

tampoco

hubo

acuerdo,

sea,

consentimiento de las partes.

En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato;
en el segundo caso, en la identidad especfica de la cosa de que se trata.95
De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error
esencial existe en estos dos casos:
a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra96, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin.
Se le conoce como error in negotio.
b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se
trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra. Se le conoce como
error in corpore.
Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457,
respecto de la transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin.
Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia
de tradicin: cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es traslaticio y
el otro supone que es comodato, o cuando ambos suponen ttulo traslaticio,
pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro. El art. 677 norma esta
situacin y declara nula la tradicin en tales casos.
94

EnlaGacetade1859,sentencia1635,pg.1012seleeelcasodeunseorquecomprenrematepblicouna
considerablecantidaddeconservasdepescadoyresultquelasconservaserandelegumbres.
95
Aquhayotrocaso.Unseoresacreedordedosobligacionesencontradelmismodeudor,ambasgarantizadas
con su respectiva hipoteca. Pagada una obligacin, equivocadamente el acreedor alz la hipoteca de la otra
obligacin.LaCorteSupremadeclarnuloelalzamiento:Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.495.
96
LesayudarmuchosaberqueparaelCdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.Normalmente
poractoelCdigoentiendeelunilateral.
70

79.-

Qu

sancin

existiendo

error

consentimiento,
consentimiento

se

aplica

al

obstculo?

el

acto

significa

acto

Ustedes

contrato

ejecutado

comprendern

debe

ser

nulo.

que

falta

un

Pero

elemento

en
del

que,

no

realidad,
acto

o
la

celebrado
existiendo
falta

jurdico

de

ello

significa que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les

dije que la voluntad era elemento de existencia del acto jurdico y en el caso
del error obstculo verdaderamente es la voluntad la que no est.
Considerando

lo

que

acabo

de

decir,

la

sancin

en

caso

de

error

obstculo la disputan tres grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento
voluntad y menos el consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento
debe

haber

un

punto

de

encuentro,

coincidencia,

entre

la

oferta

la

aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa distinta, no
hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el
art. 1445, N 2.
Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error
esencial,

no

hay

acto

jurdico,

lo

que

significa

que

la

sancin

es

la

inexistencia del contrato97.

Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que
recae en la naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no
hay en realidad voluntad de las partes; es necesario que las dos voluntades
sean convergentes.......

Otro tanto cabe decir sobre el error que recae

sobre la identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compra-venta

uno entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta
caso hay concurso de voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en
sentido opuesto. Este principio est contemplado en el art. 1453 del C. Civil.
En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien se ha manifestado una
voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo que
no existe.

Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el

consentimiento....98
97

Oportunamente,yarazdelateoradelasnulidades,sevaacomentarladiferenciaentreinexistenciaynulidad.
Porahora,sepanquelainexistenciaeslanada,simplementenoexistir;lanulidadesexistir,enformaviciadalavida
delacto,perovive.Lainexistenciajamspodrsanearse,perolanulidadabsolutapuedesanearseen10aosyen4
aoslarelativa.
98
ArturoAlessandriRodrguez,DerechoCivil,PrimerAo,versionestaquigrficastomadasenlaclasedeDerecho
Civil,EditorialZamoranoyCapern,Santiago1936,pg..Laletracursivaesma.
71

Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan

tal

conclusin,

asilndose

en

disposiciones

legales

que

explicaremos

continuacin.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que el
error

obstculo

impide

la

formacin

del

consentimiento,

se

opone

la

formacin del contrato, impidiendo su existencia. Sin embargo esta sentencia

no dio lugar al recurso de casacin en el fondo interpuesto contra el fallo de
la

Corte

de

Apelaciones

de

Santiago

que

haba

declarado

la

nulidad

del

contrato de que se trataba99

B.-

Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la

nulidad absoluta. Se fundan en que el consentimiento es un requisito exigido

por el art. 1445, N 2, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato.
Pues bien, el art. 1682, inc. 1, sanciona con nulidad absoluta la omisin de
algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad
o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia
acarrea inexistencia, y vicios, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es
que la redaccin del art. 1453, que habla de que el error de hecho vicia el
consentimiento es impropia. Debi decir que tal error implica ausencia o falta
de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de
este vicio es la nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo
que prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.-

Hay muy buenas razones para aceptar que la

sancin del error obstculo es la nulidad relativa.

Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters
general, o de la moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y
slo se sanea pasados 10 aos, a diferencia de la nulidad relativa que se
sanea en 4 aos. 10 aos es un plazo largo y el legislador slo lo concede en
atencin a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando
existe

un

general,

contrato
o

inconveniente

de

viciado

moral

puede

puede

existir

de

error

estar
para

obstculo

no

comprometido.

que

99

las

partes

se

divisa

menos

ratifiquen

qu

se
lo

inters

divisa
hecho.

qu
Es

Rev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pgs.551ysigts.Elconsiderando5delasentenciadelaCorteSupremacitaa
LuisClaroSolarcomopartidariodelateoradelainexistencia.
72

cuestin de ellas, nada ms.

En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art.
1454, inc.1,y vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda,
acarrea nulidad relativa. Pues bien, al comenzar esta disposicin dice El
error

de

hecho

vicia

asimismo

el

consentimiento.

Ese

asimismo

est

referido al artculo anterior, que es el que trata del error esencial, y como
asimismo significa de la misma manera o de la misma forma, hay que
concluir que si el art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio
de que habla, tambin el art. 1453 contempla la nulidad relativa como sancin
para el error obstculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de
nulidad absoluta, y agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio
produce nulidad relativa. Ahora bien, entre las causales de nulidad absoluta
no aparece el error obstculo, luego hay que concluir que la sancin es la
nulidad relativa.
La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al
error obstculo, obstativo o esencial,

es la nulidad absoluta100.

Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte

Suprema, de 30 de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial,
no

hay

consentimiento,

pero

sin

embargo,

sanciona

el

acto

con

nulidad

absoluta.101
80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo.A lo menos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error
esencial. Digo que en doctrina, pero hay una sentencia en que se dice lo
mismo.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y
lcita. De manera que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me
obligo a dar a Pedro $1.000. porque salv mi vida en esa peligrosa excursin a
la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso fue Diego, toda vez
que Pedro huy como cobarde conejo. En Planiol y Ripert102

aparece el caso de

uno que se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley lo obligaba a
100

Porejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.551.Advierto
que,auncuandosetratadeotrotemadeDerecho,compartolaopinindelosdisidentes.
101
Rev.deDyJur.,tomo98,sec.1,pg.122.
102
Ob.citada,tomoVI,pg.229.ElejemplodePlaniolyRipert,contodo,sepresta,ennuestralegislacin,para
confundirelerrordederecho,elpagodelonodebido,yerrorenlacausa.
73

ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay
dudas, porque el art.1467, en relacin

con el 1682, as lo establece. Pero la

nulidad proviene precisamente por motivo de la causa y no del error de hecho.

As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len 103, les digo
que el error en la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he
mencionado tal cosa es porque al menos hay un fallo de nuestros tribunales
en que se dijo que el error en la causa era error esencial, fallo que
Alessandri se encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no
error.104
81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad
esencial, o en otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes
tuvo para contratar. Les transcribo el primer inciso del art.1454: El error
de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la substancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que
se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algn otro objeto semejante.
Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el
error substancial tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos
en una primera mirada. Primero, se puede decir que hay error esencial cuando
este recae en la substancia del objeto sobre que versa el acto o contrato; y,
segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo.
Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos
preguntamos de inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad
esencial de la cosa. A lo menos en el lenguaje corriente no es lo mismo.
Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre la cual recae el
acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos
objetos artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una
cuestin objetiva, porque el medalln de que se trata ser de oro para todo el
mundo y no slo para las partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad
esencial, en cambio, corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una
103

Pg.66ypg169decadarespectivaob.citada.
CitadeAvelinoLen,ob.citada,pg.169Lasentenciaserefierealreconocimientodeadeudarinteresesqueya
estabanpagados,yseleeenGacetadelostribunales,ao1932,tomoII,pg.436,sent.114.
104

74

caracterstica o condicin de un objeto. Yo compro este caballo, y no otro,

porque es manso y dcil. La mansedumbre y docilidad es una calidad del animal,
entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura.

Pero

este caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama de
salones santiaguinos, que no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en
las pelculas. Noten, entonces, que la calidad es una cuestin subjetiva,
propia de la psiques interna de cada parte.
La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material.
Si hay error en la sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posicin subjetiva pone el acento en la cuestin calidad esencial.
Si la seda que compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi
voluntad.
Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454
aparecen ambos conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la conjuncin
o que la disposicin pone entre una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es revelador,
porque el Cdigo francs contempla el error substancial referido solamente a
la

materia,

criterio

objetivo,

de

ello

han

resultado

controversias

problemas. Todo ello lo resolvi Bello al agregar la calidad esencial como

constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina moderna que
estima como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades
esenciales de la cosa objeto del contrato.105
Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar
que toda cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio
del consentimiento. No, porque los negocios sern imposibles si se aceptara,
por ejemplo, que el comprador de un motor de camin tiene derecho a la
rescisin del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para extraer
agua, y posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por
eso es que comparto la idea de Ramn Domnguez Aguila 106 cuando dice que el
error substancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que son
objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el
105

Elart.201delCd.Peruanodice:Elerrorescausadeanulacindelactojurdicocuandoseaesencial y
conocibledelaotraparte.Yelart.202:Elerroresesencial:1.Cuandorecaeenlapropiaesenciaounacualidad
delobjetodelactoque,deacuerdoalaapreciacingeneraloenrelacinalascircunstancias,debeconsiderarse
determinantedelavoluntad.Estadisposicinperuanaessemejante,inclusoeneltextoal1429,N2,delCd.
italiano..
106
Pg.73desutextocitado.
75

negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran expresin
particular de voluntad.
Substancia

cualidad

esencial

objetiva

son

la

misma

cosa.

Que

la

lmpara de pie sea de madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia

de la cosa, pero tambin es de su substancia la cualidad esencial, y objetiva,
de que de luz y alumbre.
En

resumen,

el

Cdigo

chileno

comprende

ambos

criterios,

el

de

sustancia-materia y el de calidad esencial, como causales de error sustancial.

Pienso

como

el

profesor

Domnguez

Aguila,

sin

embargo,

que

la

cualidad

esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por todos,

sin necesidad de explicacin previa.
81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no
esencial, pero que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la
otra parte..

El inciso 2 del art. 1554 dice: El error acerca de otra

cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,

sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar,
y este motivo ha sido conocido de la otra parte
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino
accidental, tal error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos
dos requisitos, copulativamente: a.- Que esta calidad accidental sea el motivo
principal del contrato. Pongan atencin a que el motivo debe ser principal, es
decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese motivo haya
sido conocido de la otra parte.
Este

es

el

ejemplo

que

pone

Pescio:

Pedro

compra

un

cuadro

por

atriburselo a un pintor famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por

ese motivo, el consentimiento resultar viciado si se establece que el cuadro
es

obra

de

un

pintor

distinto.

En

cambio,

si

Pedro

adquiere

el

cuadro,

atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitir la

demanda de Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del
artista que l supuso107 .
82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento,
salvo
107

que

la

consideracin

de

esta

persona

Pg.60desucitadoManual,tomoII.
76

sea

la

causa

principal

del

contrato. El art. 1455 seala que el error acerca de la persona con quien se
tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. De acuerdo
al texto de la norma hay que concluir que la regla general es que el error en
la persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo
vender una mercadera a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea,
con tal que entregue un objeto de buena calidad. Pero, por excepcin, el error
vicia el consentimiento cuando se pruebe que la consideracin a esa persona es
lo que motiva el contrato.
A.-

Los

contratos

que

generalmente

se

celebran

en

atencin

una

determinada persona son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo

presto mi automvil a Jorge es por consideracin a l, de manera que no da lo
mismo si, por error, el automvil es prestado a Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando
contrato con un tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para
que me haga un retrato de un ser querido. Ah es fundamental la persona con la
cual se contrata y, por cierto, un error en ella viciar la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la
voluntad si se yerra en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes
ya lo saben, son contratos en que la identidad de la persona con que se
contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos contratos que se
celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio
aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que
contrato es una institucin108 Pues bien, atenindonos al hecho de ser un
contrato, puede haber otro ms intuitus personae que ste? Slo Jacob puede
permanecer impvido si le cambian la novia en la noche de bodas109
D.-

En

la

transaccin,

art.

2456,

se

dice

que

esta

se

acepta

por

consideracin a la persona con quien se transige. Si se cree transigir con uno

y se transige con otro, se puede anular la transaccin por existir error en la
persona.

Precisamente por eso es que se dice que la transaccin es un

contrato intuitus personae, lo que significa que yo debera haber puesto este
caso en la letra anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona
108

Susefectosestnregladosporlaley;esportodalavida;esindisoluble;exigediferenciadesexo;sifinalidadest
sealadaporlaley;noadmiteresciliacinetc.,etc.,sonalgunasdelasdiferenciasconloscontratosnormales.
109
Gnesis,Cap.29,vers.18al28.
77

como fundamento de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El

art. 2295, inc. 2 discurre sobre la base de que se pag a persona equivocada.
F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez
de ella es necesario que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se
le hace la entrega. La misma disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra
en el nombre slo, la tradicin es vlida.

Tal caso ocurrir cuando el

ttulo, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin

embargo la tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por
error en la persona, puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que
seala el ttulo correspondiente.

Desde ahora deben saber que la tradicin en

el fondo es pago. Cuando el vendedor est haciendo la tradicin de lo vendido,

en

realidad

contrato

de

est

cumpliendo

compraventa.

la

Lean

obligacin
el

art.

de

1568

entregar
y

que

comprendern

le
que

impone

el

cumplir,

haciendo la tradicin, es en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a

Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago de lo no debido, en buenas
cuentas y as se justifica el art. 676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez
que dice con quien se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los
actos jurdicos unilaterales tambin hay error que vicia el consentimiento. El
primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu, dice que vicia la
disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si,
adems, hay duda acerca de la persona.110
Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del
art. 1058. Este artculo dice que la asignacin que aparezca motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido
lugar, se tendr por no escrita.

Este es el ejemplo que puso Andrs Bello:

Se deja un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus
servicios en algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin,
porque el asignatario no le habra prestado servicio alguno, no valdr la
110

Les digo que esa contrario sensu, porque la disposicin dice as : El error en el nombre o calidad del
asignatarionovicialadisposicin,sinohubieredudaacercadelapersona.Escurioso,peroenalgotanformal
comoesuntestamento,sinembargolaleyconcedealgunaslicencias,comoestodeequivocarseenelnombredel
asignatario,pero,claroest,siemprequehayacertezadequiensetrata,certezaqueseadquiereporotrasrazones.
Ledejomicasaaminicohermano,conquienhevividotodamivida,LeonardoPrezMatamala.Yresultaque
enverdadelasignatariosellamaLeopoldo.Peroeselnicohermanoyhanvividosiemprejuntos.Hayerroren
cuantoalapersona?Yocreoqueslohayerrorencuantoalnombre,peronoencuantoalapersona.Cuandono
existelatalcertezayenverdadsetratadeotrapersona,squehayerrorencuantoalapersonayseviciala
disposicin.
78

asignacin.
Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador instituye un legado de
$100.000.- en favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle
salvado la vida en el naufragio del barco en que navegaba y resulta que quien
salv al testador fue una persona distinta de Juan Canales.
83.-

Sancin

condiciones
contratar,

del

error

personales
estaremos

en
del

en

la

persona.-

otro

presencia

Cada

contratante
de

un

vez

que

fueron

las

contrato

que

aparezca

que

las

que

indujeron

tendr

viciada

a
la

voluntad cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en

quien se supone las calidades, el inocente, por as decirlo, participe del
error o haya tenido conocimiento de que ese fue el motivo que indujo a
contratar al otro, lo que diferencia este caso con aquel de las calidades
accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2).
La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art.
1682, inciso final.
Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error se
produjo por negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene la
parte

que

no

tena

las

calidades

que

se

suponan?

Por

eso,

si

este

se

encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo dicho est de acuerdo con el
art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha provocado
un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final,
dice que deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del
contrato, pero a condicin de que la vctima estuviere de buena fe, es decir,
que no hubiere actuado negligentemente tambin.
84.-

El

error

en

el

matrimonio.

Esta

materia

es

propia

de

las

reglas

generales sobre el error en la persona, pero, siendo tan especial y con

caracteres propios, cre prudente estudiarla aparte y separada de aquella. En
todo caso, se trata de un

tipo especial de error en la persona y recado en

un contrato tambin especial: el matrimonio.

El

art.

33

de

la

Ley

de

Matrimonio

Civil

dispone

que

falta

el

consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido

error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente. Esta
disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con Maritza
no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las

79

dos. Una y otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso
salta a la vista y el matrimonio estar viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a la
identidad fsica, o a la identidad referida a la posicin social, o las dems
condiciones personales de uno de los contrayentes. Noten que el diccionario
define la expresin identidad, como Hecho de ser una persona o cosa la
misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y el marido
result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la cocina.
Grave error! Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni frer un
huevo.

Vean como en estos casos tambin parece haber un error de identidad,

acorde con la definicin que acabo de entregar.

Hay

error

en

estos

casos,

sin

duda,

pero

este

recae

en

calidades

accidentales que el buen sentido ordena desechar, porque de otra forma el

matrimonio ser una institucin inestable.
Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho que
era

profesional

ahora

resulta

que

si

bien

es

cierto

que

estudi

para

abogado, jams aprob el primer ao de Derecho Civil. Aqu hay un error que
recae

sobre

la

identidad

tambin.

Es

identidad

civil.

la

puede

haber

social111. El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio,

ser considerado.
Recuerden

cuando

estudiamos

el

error

substancial

dijimos

que

dos

teoras se disputan el dar una respuesta a qu se entiende por la substancia

del objeto. Aqu vuelven a aparecer dichas teoras.
La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona
fsica debe considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn esta
teora, las calidades de la persona no son idneos para que se considere el
error. As que no constituye error la posicin social equivocada, ni la
profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista.
La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su
favor Dice que el error a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio
Civil se refiere al error en las calidades esenciales de los contrayentes,
esto es, la profesin que se tuvo en vista por la otra parte, o la posicin
social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El
art. 33 de la Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la
111

Enlajurisprudenciafrancesasecuentaelcasodeunadistinguidadama,hijadefamilia,quecontrajomatrimonio
conquienellasuponaeraunnoble,peroresultserunexconvictoquenadatenadenobleza.
80

persona fsica, porque este jams ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de
cuerpo presente

ambos contrayentes?. Recuerden que en el matrimonio se exige

la presencia fsica de los contrayentes y si se trata de matrimonio por poder,

este

debe

constar

por

escrito

traer

la

individualizacin

de

los

contrayente.112 Para que esa disposicin tenga sentido es necesario aceptar la

tesis subjetivista que expresa que el error que anula el matrimonio es aquel
que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero que,
aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en
consideracin.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en
que error en la identidad de la persona viene a ser lo mismo que error en
la persona, toda vez que la identidad puede referirse a la fsica, o a la
social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta
teora tiene otro fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de
Matrimonio Civil que dispone que el vicio por error prescribe en un ao
contado desde que ha desaparecido el hecho que lo origina, como se lee en el
inciso segundo de esa disposicin.

Ahora bien, qu sentido tiene esa

disposicin si el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo

podra suponerse que ha desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar
y Manuel Somarriva defienden esta posicin113
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se
refiere la ley es respecto a la persona fsica: crey casarse con Juan y se
cas con Pedro.114
85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el
consentimiento.

Entenderemos

por

error

accidental

el

que

no

afecta

la

naturaleza, ni la substancia, ni la calidad del objeto, ni influye en la

112

art.103.
TomoI,N535desuobracitada,respetoaClaroSolar,ycomentarioalfalloqueseleeenRev.deDy
Jur.,tomo41,sec.2,pg.17.Enesteltimosetratadeunamujerquedemandadenulidaddematrimonioasu
marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la
demandante. Error, dijo en cuanto a que yo cre que era soltero. La demanda fue rechazada por la Corte de
ApelacionesdeSantiago,porque,segndijo,elnicoerrorqueviciaelconsentimientoenelmatrimonioycapazde
anularelmatrimonioeselrecadoenlapersonafsica.Lasentenciatieneotrosmaticesreferidosalderechode
familiayqueayudananegarlugaralanulidad,temaqueporahoradispensodeexplicar.
114
Ademsdelasentenciaantescitada,otradeRev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.538ymismaRevista,tomo
37,sec.1,pg.307.
113

81

determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de contratar..

Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses
en juego y acude a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque
el inters de la ley es que los actos y contratos mantengan su estabilidad, en
forma que a la nulidad se llegar solamente en casos graves.
As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se
prefiere conservar el acto o contrato y no anularlo.
Cules

son

estos

errores

legislador? Son estos

que siguen.

a.-Errores

calidades

sobre

de

poca

monta,

no

substanciales

que

son

de

la

indiferentes
cosa

sobre

al
la

persona.
b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido
determinantes de una de las partes para contratar.
c.-Errores

en

cualidades

no

substanciales

de

la

cosa,

cuando

esas

cualidades han sido determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido
conocido por la otra parte. ( art. 1454, inc. 2).
El

juez

es

el

encargado

de

apreciar

cuando

el

error

recae

en

una

cualidad accidental de la cosa. Para ello recurrir a investigar si los

defectos

de

que

se

trata

conserva

su

identidad.

desnaturalizan

Si

compro

vino

el
y

objeto
me

o,

venden

al

revs,

vinagre,

si

hay

este
error

substancial, porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del

vinagre. Son cosas distintas, por mucho que tengan origen comn. Pero si
compro vino y este aparece con algo ms de azcar, el vino sigue siendo vino y
por consiguiente
No

est

de

habr un error en una calidad accidental.

sobra

que

reiteremos

algo

ya

pasado:

el

error

en

las

calidades accidentales, por excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido

el motivo principal de una de las partes para contratar, pero lo vicia siempre
que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se encuentra en el
art. 1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en
tal caso el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.
86.- Error en los motivos. No debe confundirse la causa, que es el motivo
jurdico que induce a las partes a contratar con los motivos impulsivos, que
son propios y personales de cada uno de los contratantes. Yo compro y pago el
precio

para

que

me

entreguen

la

mercadera

objeto

de

la

obligacin

del

vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para que me paguen el precio. En

82

cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del uno es, a
su vez, la obligacin del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de
juntar dinero para atender un pago bancario, de parte del vendedor; o, si del
comprador se trata, de aperarse de combustible para el invierno.115
Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es
necesario examinar los elementos constitutivos y externos del contrato y no
los mviles ntimos y secretos que inducen a las partes a su celebracin. 116
Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaso dijo en una oportunidad que
la causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes
a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario o
subjetivo

que

hayan

podido

tener

en

cuenta

al

momento

de

celebrar

el

contrato.117
De

manera

que

el

error

en

la

causa

importa

que

falta

uno

de

los

elementos esenciales del contrato y este deber ser declarado absolutamente

nulo

por

faltar

un

requisito

condicin

exigir

en

consideracin

la

naturaleza del acto o contrato, segn dispone el art. 1682.

Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales
de cada parte para saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad
alguna en los negocios ni en las convenciones, en general. Vend mi automvil
porque cre que me iba a Espaa, pero tal viaje era un error de informacin,
as que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a tal predicamento
es poco serio, en realidad118

Los motivos particulares y un error en ellos no

tienen influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al

menos por ahora y advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos
sobre esto e investigaremos cunto de cierto hay en lo que acabo de decir.
As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y
ello acarrea nulidad absoluta

No es el error el que lleva a esta sancin: es

la falta de la causa. En cambio, el error en la causa-motivos particulares es

irrelevante y , por eso mismo, carece de inters.
115

Lacausaesunodeloselementosdelactojurdicoyseestudiarmsadelante.
AsdiceHenriCapitant,Delacausadelasobligaciones,EditorialGngora,Madrid,sinfecha,pg.43,segn
cita de Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: Cdigo Civil y leyes
complementarias,tomoV,pg.118.Lesaconsejoleersobrelomismo,aunqueadelantandoloqueseensearensu
oportunidad,lainteresantesentenciadelaCortedeApelacionesdeTemuco,quefuepublicadaenRev.deDyJur.,
tomo78,sec.2,pg.1.
117
Rev.deDyJur,tomo23,sec.1,pg.669.
118
Pero,apesardelodicho,leanporahoraeltextodelinc.2art.1467yobservenladefinicinquedecausada
AndrsBello.
116

83

87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento. Hace muchos
aos atrs le el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que,
pidiendo

cristiana

ayuda

los

fieles,

oficiaba

su

pretendido

ministerio

confesando a las devotas seoras de Curic, porque all pas esto. Todas ellas
creyeron de buena fe que se trataba de un cura y ustedes pueden ya comprender
que

es

absurdo

imposible

que

quien

se

confiesa

pide

absolucin,

previamente exija que el padre muestre los antecedentes que acrediten su

nombramiento y ttulos. Y, aunque as fuere, el que est dispuesto a estafar
con seguridad se ha provisto de papeles falsos tambin.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error comn
y seala sus caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce.
Porque han de saber ustedes que en el Derecho Cannico se reconoce que la
jurisdiccin

eclesistica

que

se

ejerce

con

ttulo

falso

no

acarrea

la

nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero, conferido

por Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo
invalida.119
Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el
da de hoy rige la mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea,
error comn hace derecho, cosa que no es tan cierta, porque el derecho no
puede nacer del error, por muy comn que sea, pero al menos revela que el
error comn no vicia el consentimiento.
La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque su
elaboracin

definitiva

fue

hecha

por

el

antiguo

derecho

francs,

pero

apoyndose en textos romanos.

Ocurre

que

en

Roma

el

Pretor

Barbarius

sentencias, hasta que se descubri que era un

Philippus

dict

varias

siervo fugitivo que, por lo

mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido, pero qued el problema de saber si
eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda haber sido Pretor. Los
romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran vlidas
porque las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la
calidad de Pretor a este sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma.
En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro
de Guerra a un seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona para
este cargo la Constitucin de 1833, entonces vigente. Se declar nulo el
119

AslodiceMarcosSilvaBascuan,encitaquedelhaceAvelinoLenHurtado,ob.citada,pg.183.
84

nombramiento, pero no as los actos que ejecut mientras ocup el cargo.

En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios pblicos
cuya designacin adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los
requisitos que la ley exige. Tambin suele presentare cuando funcionarios bien
nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o ejercen cuando est de
vacaciones

designacin

suspendidos.
de

suplencia

En
en

los

Notarios

persona

no

es

frecuente

habilitada,

que
que

ocurra
el

una

Notario,

suspendido por sancin disciplinaria, autorice algn documento.

No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al
error est de mala fe. Este puede actuar en la buena creencia que est bien
designado, pero si su designacin es hueca, vana, falsa, ineficaz, aparecer
la institucin del error comn.
Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre
porque no es posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el
infinito la procedencia de la designacin de un funcionario. Cmo saber si un
Notario

suplente

averiguacin?

ha

sido

bien

designado,

por

sealar

un

caso

de

fcil

Habr que examinar si la calidad del Notario es idnea de

acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el

nombramiento est dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el
Juez que lo design suplente era el de turno el da de la designacin; si el
Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , as, hasta volverse loco examinando
papeles.
El

que

obra

prudentemente,

basndose

en

las

apariencias,

merece

proteccin legal aunque incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado 120 ,
recordando, a su vez, palabras del tratadista Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria
la concurrencia copulativa de algunos requisitos.
88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto.
El ttulo colorado. Empiezo por decirles que el error comn no est tratado en
nuestra legislacin, de manera que es la doctrina la que ha elaborado estos
requisitos, fundada, adems, en la doctrina y jurisprudencia francesa, cuyo
cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta institucin.
A.-

Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del

lugar donde se celebra el acto participen de este error.

120

Pg.185desucitadaobra.
85

B.-

Que exista una apariencia que justifique el error.

Que el seudo

Notario ocupe la oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un

poder, aun cuando est se encuentre revocado, o el heredero un testamento, aun
cuando est no est vigente. Como dice la doctrina, debe tener un ttulo que
tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente por eso a ese ttulo
engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado.
C.- Que el que sufre el error est de buena fe.
no

necesita

explicacin,

porque

precisamente

el

Este ltimo requisito

error

comn

no

vicia

el

consentimiento para proteger al contratante o autor de buena fe.

89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error
comn.

Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial

preocupe del error comn.

que se

Pero la doctrina elaborada, adems de fundarse en

el Cdigo francs, encuentra asidero en algunos casos que se encuentran en

nuestro Cdigo. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad
para ser testigo en un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del
testigo no se notare la inhabilidad, y esta fuere ignorada en el lugar donde
se otorga el testamento, valdr el testamento. As lo dice, en otras palabras,
el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos,
o, mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una
buena fuente de inspiracin.
b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a
pesar de pasar por tal. Es el caso, por ejemplo, del legatario 121 cuyo legado
fue revocado por acto testamentario posterior. Si este heredero, que no es tal
en verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva, tendr un justo ttulo y
podr gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto que si el
ttulo fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe
relacionarse con el art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este
heredero aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el
verdadero heredero. Esto es lo mismo que decir que los actos y contratos del
falso heredero prevalecen y se imponen al verdadero heredero. Y ello ocurre
121

Ellegatario,enverdad,noesheredero;esasignatarioattulosingular,descritoenelart.1104Elherederoes
asignatarioattulouniversalyaparecedescritoenelart.1097.Elejemplodeberadecirelherederotestamentario
envezdedellegatario.Peroelejemplolotomdealgnlibroyasqued.
86

precisamente por el principio del error comn que protege al que de buena fe
crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art.
1267.
d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien
paga122

al que se cree que es su acreedor y que, adems, est en posesin del

ttulo donde consta el crdito. Si el que paga est de buena fe, el pago es
vlido.
90.- Jurisprudencia sobre el tema. El fallo de la Corte Suprema que paso a
explicar reproduce casi exactamente lo que acabo de decir. Se trata del caso
de dos testamentos cuestionados porque el Notario ante el cual se otorgaron no
era abogado, en forma que la designacin era nula y, adems, porque haba sido
designado suplente por un Juez que no corresponda. En los considerandos 2,
3 y 4 la sentencia que comento expresa que para los efectos de la validez de
un

instrumento

investidura

otorgado

con

las

ante

un

funcionario,

apariencias

que

basta

que

ordinariamente

este

exhiba

ostentan

su

dichos

funcionarios, o sea, que est en posesin, a lo menos de un ttulo colorado

que le permita intervenir a la faz

del poder pblico y ser considerado tal

por el comn de las gentes; y de aqu la mxima aceptada universalmente,

error communis facit jus que nuestra legislacin reconoce al darle valor,
entre otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero
aparente,

al

testigo

testamentario

aparentemente

capaz,

etc..

sigue

diciendo que todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las
personas que acuden a sus oficinas...........fuera de hacer responsable al
pblico de situaciones en que no le compete intervenir y de producir una
constante inestabilidad en las relaciones jurdicas, resulta prcticamente
imposible una investigacin certera al respecto...........puesto que no slo
bastara que el empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino que habra
que inquirir si a su vez los reuna la autoridad que lo design y as
indefinidamente. Esta sentencia puede ser leda por ustedes, lo que les
resultar provechoso porque contiene los elementos bsicos de la doctrina del

122

Elquepagasellamasolvensyelquerecibeelpagosellamaaccipiens.Accipienspuedeserelacreedor
mismo,osurepresentante,oelposeedordelcrdito.Esteltimoesquienaparececomoacreedor,sinserlo,peroel
pagosvlidosielsolvensestdebuenafe.Elpagohechoaotrapersonadelosnombradosimpidealdeudoralegar
laexcepcindepagoo,queeslomismo,autorizaalacreedoraperseguirelverdaderopago.Elart.1577contiene
dosexcepciones,queenelfondonosontales,alodicho.
87

error comn.123
La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124

lo

que nos demuestra que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de

esa manera los casos de error comn. Hay otras ms que ratifican que se ha
sentado jurisprudencia al respecto125
Discordante
Concepcin126

que

aparece
anul

una
un

sentencia

testamento

de

la

porque

el

Corte

de

Notario

Apelaciones
suplente

que

de
lo

autoriz estaba mal designado: su nombramiento provino de un Juez subrogante

que no tena derecho a designar Notario. Como muy bien lo dice Avelino Len
Hurtado127

se sancion as a una persona de buena fe por un hecho que no

conoca, no poda prever, y mucho menos impedir.

91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn.
Es fcil darse cuenta que la primer diferencia consiste en que el error
propiamente tal es causal de invalidacin del acto o contrato; el error comn,
en cambio, valida el acto, no lo anula. La otra diferencia vale la pena
comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular el acto; el
error comn es alegado como excepcin para defender la validez del acto.
Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: la fuerza.
92.-

La fuerza, segundo vicio del consentimiento.Qu es la fuerza? Fuerza

fsica y fuerza moral. O vis absoluta y vis compulsiva . El verdadero vicio es

el temor. El art. 1451 nos dice que la fuerza es el segundo vicio de que puede
adolecer el consentimiento. El Cdigo usa indistintamente las expresiones
fuerza y violencia, como se lee, por ejemplo, en los arts. 710 y 2453. Claro
Solar nos da este concepto de fuerza: constreimiento ejercido sobre la
voluntad del que hace la declaracin, y que resulta de la amenaza de un mal
considerable y grave.128
La fuerza puede ser fsica o moral.
123

SeleeenRev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
Rev.deDyJur.,tomo41,sec.1,pg.547.
125
Rev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.192ymismotomo48,sec.4,pg.106.
126
Gaceta,ao1929,tomoII,sent.115,pg.538.
127
Pg.188desutextocitado.
128
ClaroSolar,obraytomocitado,N797,pg.192.EnelmismosentidoAvelinoLenHurtadoenpg.189desu
ob.ci.
124

88

El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser

pasivo. Piensen que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad
alguna. El ejemplo ms exagerado, pero claro, nos dice que si fsicamente se
fuerza la mano del suscriptor de un pagar, en buenas cuentas esa firma no
procede de la voluntad de la vctima, de manera que no puede decirse que haya
voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos
en que para que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis
absoluta.
El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la
voluntad por medio de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a
algo que puede suceder. No hay duda alguna que en este caso hay voluntad y que
ella nacer viciada, porque el hechor ha introducido un elemento, la amenaza,
que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin querer hacerlo, o a no
contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a
como lo habra hecho sin la amenaza.
Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay
voluntad, aunque viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si
se piensa que la persona amenazada tiene opciones, y de ellas elige una. En
realidad cada expresin de voluntad es una eleccin entre varias opciones.
Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de estar apremiado y
desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin
por la segunda.

Esta es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es

fuerza moral.
Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio
del consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y
exponerse a la amenaza; o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando
el contrato que se le impone; o simplemente aceptar el mal con que se le
amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se le dicta ha hecho uso
de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de consiguiente
su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo

libre, y la

gracia de la libertad es poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de

ellas

forzada

en

forma

injusta.

Por

ltimo,

es

sabido

que

donde

exista

siquiera un germen de coaccin, el derecho debe estar presente ofreciendo

remedio.

89

As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el

consentimiento; la violencia moral lo vicia.
Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente
del temor o miedo. La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el
efecto

producido

por

la

fuerza.

El

temor

miedo

es

el

que

vicia

el

consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en
la persona que la sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por
eso es que en el primitivo derecho romano la violencia no era vicio del
consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su voluntad con cabal
conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir
a mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento
fsico o se realice la amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la
accin quod metus causa

129

que tena por objeto invalidar el acto jurdico

en vista de que el autor o contratante formulaba esa manifestacin de voluntad

impulsado slo por el miedo.130
Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el
consentimiento, sino el miedo, que es el determinante de que se exprese una
voluntad que no corresponde al verdadero querer del individuo.
Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada
vez menores y la prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es
decir,

la

coaccin

moral,

al

miedo

de

sufrir

un

mal,

al

temor

moral

propiamente tal.
Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de
exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro
no hace referencia

a que el mal debe ser presente, porque se entiende que el

mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente.

93.- Requisitos de la fuerza.- Hay consenso en que para que la fuerza vicie el
consentimiento ha de cumplir con estos requisitos: A.- Debe ser grave; B.-Debe
ser injusta; C.-Debe ser determinante131 .

129

Vis:fuerzaoviolenciafsicaymetus:violenciamoral.
AvelinoLen,ob.citada,pg.189.
131
EnRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.286ymismaRevista,tomo40,sec.1,pg.187,laCorteSupremaha
sealadoexactamenteestosmismosrequisitoscomonecesariosparaquefuerzavicieelconsentimiento.
130

90

94. -A.-

Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide

atendiendo

las

circunstancias

personales

de

la

vctima.

Presuncin.-Es

difcil saber cundo la fuerza es grave. Hay amenazas que son graves para un
hombre pusilnime, pero que no importan en absoluto a otro valentn. Hay otro
aspecto en esta cuestin y consiste en la condicin social de la vctima de la
fuerza influye en el miedo que la amenaza acarrea. Decir, por ejemplo, que se
ocasionar

un

escndalo

en

un

lupanar

si

no

se

aceptan

determinadas

condiciones, no es lo mismo que la misma amenaza proferida en contra de una

respetable institucin bancaria.
Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre
a una concepcin abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para
que la violencia anulara el consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a
un hombre de firme carcter.
El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad
de la fuerza y consider a un individuo en sus circunstancias particulares.
Los hombres no se dividen en de firme carcter y de dbil carcter. Los
hay

mujeres

hombres,

cobardes

valientes,

los

que

les

importa

un

perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga a

estudiar

cada

individuo

en

particular,

cada

caso

concreto,

y,

una

vez

examinado el caso concreto, se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente

como para torcer la voluntad de la vctima.
Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es
capaz de causar impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el
temor de exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. En
esta materia se tendr en cuanta la edad, el sexo y la condicin de las
personas.
De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos
primeros incisos dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
Es
vctima,

decir,
o

la

esta

disposicin

amenaza

de

un

dice

mal

que

futuro,

el

mal

deben

presente
producir

que
un

sufre
temor

la
que

verdaderamente lo determine a consentir en lo que sin esta presin no hubiere

91

consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las personas.
Como dije antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el
artculo citado dice que en cada caso concreto debe considerase la edad, el
sexo y la condicin.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma,
amagar con un instrumento contundente, pero en cada caso deber apreciarse en
relacin con las caractersticas propias de la vctima: su edad, sexo y
condicin. Para qu insistir en ejemplos? La amenaza de golpes de puo puede
ser grave si se le hace a una dbil seorita, o a un frgil anciano, pero no
puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le
hace a un boxeador profesional........ y de peso pesado.
A este respecto, Avelino Len Hurtado 132

cita el caso de un poltico que

no nombra, distinguido, de vigorosa personalidad133, que pidi se declarara

la nulidad de la compraventa hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades
que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el demandante, porque se vendi por el
temor

de

ser

deportado

una

isla

lejana,

de

que

se

le

confiscara

una

propiedad rural, segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la

poca134 . Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a
firme con el recurso de casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la
vigorosa personalidad del actor, que era uno de los polticos ms destacados,
un

jurisconsulto

de

nota,

unnimemente

respetado,

no

se

concibe

que

las

amenazas que l invoca le hayan producido una impresin fuerte, capaz de

violentar su voluntad o de causarle un mal irreparable y grave.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de

Avelino Len Hurtado,

que las amenazas pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin
pueden referirse a la honra de una persona.

La amenaza de una calumnia puede

infundir tanto temor como aquellas.

Tambin

debe

advertirse

que

las

condiciones

de

la

vctima

deben

considerarse, adems, en relacin con el momento y en el lugar en que se

formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a alguien en un saln de club que
amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras135.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene
132

pg191
SetratadedonEleodoroYez,Rev.deDyJur.,tomo60,sec.1,pg.163.
134
CarlosIbezdelCampo,desde1927a1931.
133

92

una presuncin de gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el

consentimiento todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal
irreparable y grave.

Esta exigencia es slo para que opere la presuncin.

Adems, esta disposicin aclara otra cosa: no es necesario que el mal que se
amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae en el cnyuge o en alguno de
sus ascendientes o descendientes.
Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la
amenaza de causar un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No, porque
la enumeracin es taxativa y la opinin general ni siquiera acepta incluir en
ella

al

hijo

adoptado

quien,

segn

considerarse dentro de la enumeracin.

opinin

de

Claro

Solar 136

debera

Pero, claro esta, esto se refiere slo

a la presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un

hermano, por ejemplo, si bien no entra en la presuncin, en cambio podr ser
considerada por el Juez como suficiente para viciar el consentimiento, habida
consideracin a que en la vctima ha causado una impresin fuerte, como lo
dice la regla general en esta materia.
95.-

El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no

vicia el consentimiento.

Se entiende por tal aquel que nace del respeto o

consideracin que debemos a ciertas personas, como al padre, por ejemplo. Lo

dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el consentimiento,
como lo dice la propia disposicin recin citada.
Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437
dispone: El solo temor reverencial no es causa de anulacin del contrato.
Por su parte, el Cdigo francs expresa: el temor reverencial, esto es, el
solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
no basta para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin, en su
art.1267, inciso final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes
135

Aesterespecto,ustedespuedenleerlasentenciaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo46,sec.1,pg.308:se
amenazalavctimaenLisboayposteriormenteenBuenosAires,yencadacasolaamenazaconsistienretenerle
supasaporte,loqueleinfunditemordequedarenpasextranjeroysindocumentacin.
136
Tomo11,N814desusExplicaciones....,ob,citada.
93

se debe sumisin y respeto, no anular el contrato.

Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo
temor de desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de
parte de aquel a quien se debe respeto y sumisin podr existir el vicio de la
fuerza y anularse el contrato. Pescio137 , citando a Demogue, pone como ejemplo
el caso de un padre que se aprovecha de un hijo

que carece de recursos, que

vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que

amenaza con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos
ustedes vern que aqu no hay propiamente temor reverencial, sino amenazas
propiamente tales138.
96.-

B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta. O sea, la fuerza debe

ser contraria a derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el derecho no

protege, hay vicio de fuerza, tal como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar
a un ser querido, o en armar un escndalo que lesione la honra de la vctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito,
pero que causar dao a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este
pagar dar cuenta a la justicia que me debes ese dinero. En este caso el
deudor ha suscrito un documento presionado por la amenaza de ser llevado a los
Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina en forma unnime
estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.
El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun
cuando de ese ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o
embargo de bienes. Un contrato, o reconocimiento de deuda, o suscripcin de un
pagar, o el mismo pago, que es un acto jurdico, como ustedes lo saben, es
perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley autoriza a cobrar
compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un
derecho. Insisto en esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la
fuerza exceda lo que el derecho le otorga. Si slo se pretende el pago de la
prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer derechos legales, no hay
fuerza139

Pero

si

se

pretende

ms

137

de

lo

debido,

se

amenaza

con

Pg.71desuManualytomocitado.
PesciocitalasentenciadeGacetade1885,sentencia2008,pg.1201.
139
Elart.1438delCd.italianodicequeLaamenazadehacervalerunderechopodrsercausadeanulacindel
contratosolamentecuandofueredirigidaaconseguirventajasinjustas.
138

94

procedimientos

no

reconocidos

por

la

ley,

hay

fuerza

hay

vicio

del

consentimiento. Cobrar $5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza de

ser llevado a los Tribunales, situacin que causa temor a un funcionario que,
por su cargo, no desea que su nombre figure en los Juzgados, es hacer uso
indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la
voluntad del deudor est apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos
de cobro son legales. Pero si se cobra lo que se debe y la forma de cobrar es
ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio se hace presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que
impide que el temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el
mtodo usado para que se consienta, el art. 217 del Cd. peruano dice: la
amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no
anulan el acto.

Derecho legtimo y ejercicio regular no constituyen vicio.

Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito,

ante el miedo que le provoca el que se descubra su comisin, es obligacin
vlida, y no es anulada por el vicio de fuerza. Esto es as porque el cobrar
los perjuicios que se deben es lcito; pero si, aprovechndose del temor del
obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que vicia el
consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado.
En la demanda con que se inici el juicio se aleg que la obligacin que haba
suscrito un seor era nula por el vicio de fuerza, y para ello la demanda
consider la edad avanzada del deudor, sus achaques y enfermedades, y sobre
todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habra
significado

la

prdida

del

fundo

la

exigencia

inmediata

de

todos

sus

compromisos. En el considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema dijo: Que

del contexto del art. 1456 del Cdigo Civil se desprende que para que la
fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe reunir tres
condiciones:
consentimiento

1)
se

ser

causa

presta;

determinante

2)

ser

del

injusta;

acto
y

contrato

)ser

considerando 15 agrega: Que el segundo de los requisitos

en

grave.

que

el

En

el

no puede darse por

satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede sostener

que hay injusticia en la pretensin de ejercitar derechos legtimos140
140

Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.286.
95

97.-

C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante. El art. 1457

dice que: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la

ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. Yo les hago
especial hincapi en la frase con el objeto de obtener el consentimiento,
porque precisamente eso es lo que significa el requisito de ser determinante.
Es

decir,

para

que

exista

fuerza

que

vicie

el

consentimiento,

es

necesario que el objetivo de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento.

Ese es el fin de la fuerza; para eso apareci la fuerza. Si la fuerza tiene
otro propsito, no hay vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por
la fuerza, pero esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido.
Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes, dganme
si no es tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en
un naufragio hay un temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete
una

gran

recompensa

al

audaz

marinero

para

que

le

salve

la

vida.

Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex naufrago

alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada
su voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando est en
tierra firme y lejos del mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua
otra vez. Dganme ustedes, tomando en cuenta lo que estamos estudiando, debe
pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreci y que el marino acept? La
respuesta es que s, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del
naufragio

no

consentimiento.

lo
Es

fueron
una

con

fuerza

el
no

deliberado

propsito

determinante.

Parece

de

obtener

injusto,

pero

su
as

resulta ser mientras no se busquen otras razones141 .

Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan
soluciones apegadas a la ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art.
1449: Contrato concluido en estado de peligro. El contrato mediante el que
141

Ytaninjustopareceserquesehanbuscadoefectivamenteotrasrazones.Porejemplo,Pothier,Tratadodelas
Obligaciones,editorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,pg.26.sostienequesihubiereprometidouna
sumaexcesiva,podrahacerreducirmiobligacinalasumaalacualseapreciaralajustarecompensadelservicio
quesemehaprestado.ElejemplodePothieresdebandidosynodenaufragios,peroeslomismo.Otrosdicenque
elpavorosumoterrorimpidelavoluntadytalconsentimientonoexistira:elactoserainexistenteo,alomenos
nuloabsolutamente.As,PlaniolyRipert,N195,pg.265deltomo6desucitadolibro.Estosmismosrecin
citadosautoresestudianelenriquecimientosincausacomojustificacinparaanularelacto.Pero,enfin,ennuestra
legislacin,elart.1545impidebuscarsolucionesapartadasdeltextolegal,auncuandoAvelinoLenHurtado,enla
pg.198desuob.citada,enuncialaposibilidaddeanulartalcompromisoporfaltadecausa.
96

una de las partes hubiere asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la

necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s misma o salvar a otros
del

peligro

instancia

actual

de

rescisin,

la

podr,

de

parte
segn

un

dao

que

se

las

grave
haya

la

persona,

obligado.

circunstancias

El

podr

Juez,

asignar

al
la

rescindirse

pronunciar

la

otra

pare

una

retribucin equitativa por la obra prestada.

98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como
vicio el consentimiento. Opiniones contrarias.

Se entiende por estado de

necesidad para esos efectos el obtener el consentimiento de otro aprovechando

cualquier desgracia, de manera que uno de los contratantes ha consentido en
forma

inicua.

Es

el

enfermo,

pobre,

arruinado,

que

movido

por

las

circunstancias, se ve en la obligacin de vender su casa No se refiere al caso

del que contrata con inexperiencia o por ligereza, sino al que contrata
presionado por una necesidad que le obliga, situacin que es explotada por la
otra parte.
No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos,
como el italiano, se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin
general de rescisin por lesin. Si hubiere desproporcin entre la prestacin
de una de las partes, y la de la otra, y la desproporcin dependiese

del

estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para

obtener

ventaja,

contrato.

la

parte

damnificada

podr

demandar

la

rescisin

del

Mezclada con la lesin, es cierto, pero de todas maneras el

Cdigo italiano reglamenta el caso del consentimiento obtenido en estado de

necesidad de la otra parte.
Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo excluye
como

vicio,

atendido

el

texto

del

art.1457

que

exige

que

la

fuerza

sea

producto de cualquier persona. Un estado de necesidad indudablemente que

violenta

el

consentimiento,

pero

falta

en

ella

el

requisito

de

la

determinacin, es decir, como ya lo saben, que exista para obtener el

consentimiento.
Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila142

sostiene que

as como en el derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio

del consentimiento por fuerza, es necesario buscar una solucin en el nuestro.
Si el Derecho Penal admite el estado de necesidad como excluyente de la
142

Pg.103desutextocitado.
97

responsabilidad,

dice

Domnguez

Aguila,

el

Derecho

Civil

tambin

debera

considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos

bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con todo, Domnguez no
entrega

la

herramienta

que

permita,

dentro

de

nuestro

Cdigo,

arribar

considerar el estado de necesidad como vicio de fuerza.

No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester
Tocornal Ros, La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico 143 , quien
dedica una excelente investigacin acerca del estado de necesidad como vicio
del

consentimiento.

Estima

que

el

estado

de

necesidad

es

vicio

del

consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad

humana como productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de
todo acto, impidiendo as poner lmites a la violencia. Pero el estado de
necesidad viciar el consentimiento siempre que cumpla estas exigencias: a.Existencia de un peligro actual y grave, capaz de provocar un justo temor a la
persona que lo padece; b.-Explotacin de la situacin necesitada por el otro
contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de
emitir la declaracin necesitada.
Sobre

esta

materia

hay

escasa

jurisprudencia,

afectados saben que sus pretensiones fracasarn144

quizs

si

porque

los

99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero.

As se desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la
vctima podr pedir la rescisin y la indemnizacin de perjuicios. Imaginemos
ahora que la fuerza provenga de un tercero, caso en el cual la vctima podr
pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber aceptar la rescisin,
pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se
causen a la parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor
de

la

fuerza.

Para

ello

el

inocente

143

recurrir

la

responsabilidad

Edit.JurdicadeChile,1981,pgs.45ysiguientes.
Unseordemandadepeticindeherenciaypidesedeclarenulouncontratodetransaccincelebradoconlos
otrosherederos,porquefueconsentidoenunapsimasituacineconmica,laqueloobligaaceptarunapequea
cantidaddedinero.Eneljuiciohaytambinunproblemadeerrorcomovicio,loquenointeresaparaesosefectos.
Lapartedemandadasedefendi:Silafuerzaeslaviolenciaajenaqueinfundeunjustotemordeunmalirreparable
ygraveenlapersonaoenlosbienesquedeberealizarsesinosedaelconsentimientoexigido,esevidentequeno
tieneestecarcterlaescasezdedinero,elapremiodelavidadiaria,lanecesidaddesatisfacergastospersonalesque
eldemandantesealacomomotivoqueloindujoafirmaryaquedaelnombredefuerzacapazdeanularlo;ases
quenopuedeconsiderarseviciadoporlafuerzaelreferidocontratoderenunciaodesistimientosuscritoporel
demandante. La Corte de Apelaciones de Valparaso confirm la sentencia de primera instancia que haba
rechazadolademanda:Rev.deDyJur.,tomo23,sec.2,pg.678.
144

98

extracontractual que impone el art. 1314.

Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir
la nulidad de su contrato. Pero es as, porque la ley rechaza la fuerza donde
quiera que se presente o donde haya un atisbo de ella. En cambio, fjense
ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad, lo que demuestra
que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores
ojos que a la fuerza.
100.- Sancin y plazo de prescripcin.- El vicio de fuerza se sanciona con la
nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto al plazo, hay una novedad. La
regla general es que la nulidad relativa se sanee en el plazo de cuatro aos
contados desde el acto o contrato, pero en el caso de la fuerza, el plazo
empieza a contarse desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc. 2.
101.- Prueba de la fuerza. La fuerza se puede probar por cualquier medio de
prueba, sin limitaciones. La jurisprudencia ha dicho que corresponde a los
jueces de fondo, esto es a los de primera y segunda instancia, apreciar si los
hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de Casacin, es decir, la
Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos.145
102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.- Hemos hablado de las ideas
generales de la fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la fuerza tiene un
tratamiento particular. Les cito no ms algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de
fuerza. Se aplica solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido
rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la mujer su
libertad. El N 2 del art. 33 se remite a las reglas generales en materia de
fuerza, pero, como observa Pescio146 , es difcil concebir la fuerza estando
presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estn
todos confabulados o que la fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a
propsito,

hace

una

acotacin

de

inters:

las

solemnidades,

en

general,

impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros.

En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio
ejecutivo, se produce una situacin especial. No puede haber algo ms forzado.
145
146

Rev.deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.383ytomo41,sec.1,pg.547.
Pg.74desuManualcitado.
99

El

vendedor

no

slo

no

autoriza

la

enajenacin,

sino,

al

contrario,

la

repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del art. 671, inc.
3 y art. 497 del Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen
aplicacin los preceptos de la fuerza.

Cmo se explica esto?

Una de las

explicaciones es que quien contrae una deuda est autorizando de hecho la

enajenacin eventual y forzada de sus bienes al tenor del derecho de prenda
general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicacin a mi modo
de ver, es que la fuerza que podra existir es de origen legal y no injusta,
razn por la cual no vicia el consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un
hijo de filiacin no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del
Ttulo VIII del Libro I,
de

fuerza,

es

cierto,

casos en que la voluntad del padre o madre es objeto

pero

la

fuerza

emana

del

ordenamiento

legal

no

injusta, por cierto.

Adems,
disposicin

la

que

fuerza
autoriza

ustedes
al

que

la

encuentran

acept

una

presente
herencia

en

el

para

art.

1234,

rescindir

tal

aceptacin si en ella intervino la fuerza.

En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria,
pero, tiene derecho a rescindir ese acto si en ella medi la fuerza.
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen
su cuota y que, por lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin,
salvo

que

en

ella

hubiere

intervenido

la

fuerza

de

ello

le

resultare

perjuicio.
No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas
generales en materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres
caracteres que sealamos.
103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde
recae la fuerza?

A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta.

Juan vende su casa a Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que, llegado el
momento de fijar el plazo de entrega, Pedro saca un tremendo revlver y exige
que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de un ao como pretenda el
vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil probarla, porque Pedro
arm tremendo escndalo en la propia Notara, hay que saber si se rescinde
todo el contrato o solamente la clusula en que se obliga el vendedor a
entregar lo vendido dentro de tercero da. Qu piensan ustedes?

100

La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de

declararse solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el
caso que he puesto como imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo
relacionado con la entrega de la casa.
oferta

la

aceptacin

deben

Pero hay que tener cuidado, porque la

coincidir

en

los

elementos

esenciales

del

contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la

esencia.

As que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la

clusula del precio, la nulidad habra afectado a todo el contrato, porque

cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la compraventa. En
cambio, la nulidad de las clusulas que son de la naturaleza y no de la
esencia

pueden

ser

reemplazadas

por

las

reglamentacin

subsidiaria

de

la

voluntad de las partes, que en cada caso hace el Cdigo.

El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte
anula todo. Y, se dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es
porque en los dems rige lo que acabo de decir, esto es la nulidad parcial,
dicho as para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de
cualquier manera ha intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes.
injusta tal disposicin.

No es

El testador dej a Belisario un legado movido por la

fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa, pero, como el testamento
es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que

se ha hecho por

la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la
transaccin: es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos
falsificados y en general por dolo o violencia.
El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas ideas: La nulidad
parcial de un contrato o la nulidad de clusulas singulares importar la
nulidad de todo el contrato, si resultare que los contratantes no lo habran
concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la nulidad. La
nulidad de las clusulas singulares no importar la nulidad del contrato
cuando

las

clusulas

nulas

sea

substituidas

de

derecho

por

normas

imperativas.
Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224

del Cd. peruano: La

nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a

las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares
no

importa

imperativas.

la
La

nulidad
nulidad

del
de

acto
la

cuando

estas

obligacin

101

sean

principal

sustituidas
conlleva

por
la

norma

de

las

obligaciones

accesorias,

pero

la

nulidad

de

estas

no

origina

la

de

la

usa

el

obligacin principal.
Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: el dolo.
104.-

Concepto.

Definicin

del

Cdigo.

Palabras

Cdigo. Materias donde se presenta el dolo.

equivalentes

que

Est definido en el inciso final

del art. 44: el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria la

persona o propiedad de otro.
Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con
representacin del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado
daino; en fin, hacer las cosas adrede.

Pero como el dolo est definido por

el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a la definicin
legal que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre
usa la palabra dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima
de dolo y la misma expresin engao es usada en el art. 1782. En el art.
2317, inc. 2 hace sinnimas las expresiones fraude y dolo. En el art. 2468,
en vez de dolo, se usa la expresin mala fe.
Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo
inciso

se

dispone

que

la

culpa

grave

se

equipara

al

dolo

en

materias

civiles. Por es que el art. 2288 hace responsable al agente oficioso solamente
si ha actuado con dolo o culpa grave, haciendo sinnimas dichas expresiones.
A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo
en tres materias diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo
estamos viendo ahora; como factor agravante de la responsabilidad del deudor
en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que pueden leer en el art. 1458;
y

como

parte

perjuicios.

Y,

integrante
fuera

del

del

delito

Derecho

civil,

Civil,

en

generador
el

de

Derecho

indemnizacin
Penal,

lo

van

de
a

encontrar como una parte integrante del delito penal.

Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le
encuentre, siempre obedecer a la idea de intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro. Por eso se dice que el dolo es el
mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal. Esto se ha
dado en llamar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su
nombre, rechaza la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le

102

encuentre.
105.-

El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el

error. Si queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento,

podemos

decir

que

consiste

en

la

industria

artificio

empleado

con

el

deliberado propsito de inducir a error a una persona a fin de llevarla a

prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de inducirla a
un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el
autor del acto.
El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos, para
obtener lo que quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir en un
acto jurdico.
Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio
del

consentimiento:

inferir

dao

la

a.-

un

persona

engao
o

utilizado;

propiedad

jurdico pretendido por el hechor

147

de

b.-la

otro;

intencin

positiva

c.-obtencin

de

un

de

acto

. El engao es una maniobra, esto es, un

acto positivo, y es por eso que la definicin del Cdigo habla de intencin
positiva; no la simple intencin guardada

en el interior de lo psquico.

Pero no hay inconvenientes para que esta intencin positiva se manifieste

mediante una abstencin, es decir, callando algo que deba decirse. Injuria
significa dao, perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto
al

tercer

elemento,

la

actitud

abstencin

del

hechor

ha

de

tener

una

finalidad precisa: que la vctima consienta en el acto o en el contrato de que

se trata. Si existiere otra finalidad, el engao y la actitud positiva, o la
abstencin, podr significar dolo,
podra

ser

un

delito

penal

o,

pero en otro campo del derecho, como

incluso,

un

delito

civil,

o,

en

el

incumplimiento de las obligaciones.

El

dolo,

en

cuanto

vicio

del

consentimiento,

hace

que

la

vctima

consienta en el acto o contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido

provocado, o mantenido, por el dolo.
Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn
147

Pescio,enlaspgs.80y81desuManualytomocitados,recomiendalassiguientessentenciasacercadela
estructuradeldolo:Rev.deDyJur.,tomo18,sec.1,pg.405;tomo29,sec.1,pg.377ytomo44,sec.1,pg.
397.Pormiparte,yconespecialinters,lesrecomiendoyaconsejoleereltrabajosobreeldoloqueapareceenla
Rev.deDyJur.,tomo35ytomo36,Primeraparteenamboscasos.SetratadelaMemoriadeTomsChadwick
Valds.
103

lo estamos viendo.
Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del
consentimiento, es de buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos
una maquinacin fraudulenta. En cambio en el dolo tambin se encuentra el
error, pero este error tiene un antecedente previo preciso: el dolo. Es, en
suma,

una

consecuencia

del

dolo

empleado.

Por

eso

podemos

decir

que

el

objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer

incurrir en un error a la vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error
como herramienta inmediata para que la vctima consienta en el acto o contrato
que interesa al hechor.
106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo.

Es curioso

que pueda hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos.

Hoy da es designado por algunos como argucias y subterfugios tolerados 148
.Messineo

explica

que

el

dolus

bonus

es

el

uso

de

los

procedimientos

admitidos o tolerados en la vida de los negocios por los que se induce a otro
a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias mercaderas. Quien
emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est en condiciones

de

advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto, no

puede caer en engao149 .Le vendo esta tela que le durar toda la vida, dice el
vendedor. Podr seriamente alguien cree en tal cosa?150 Yo creo que ese es el
criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno no hay otra
intencin que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto debe hacerse
en trminos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo
hay un artificio oculto, que la vctima no es capaz de descubrir, al menos por
ahora, y que mueve el nimo de la otra parte a consentir en algo que, de otra
manera no haba consentido.
Como dice Josserand151, el comerciante que alaba sus productos, que los
declara superiores a todos los dems, que afirma vender ms barato que todos
sus competidores, se toma ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala
fe, pero est inmunizado por el uso de las costumbres de la vida corriente; su
148

As,porejemplo,Pescio,enpg.82desuManualcitado.
FrancescoMessineo,obraytomocitados,pg.444.
150
Conocunfarmacuticoquevendaunproductoparahacersalircabelloaloscalvos.Pero,lmismoerapelado
comoboladebillar.
151
LouisJosserand,tomoII,volumenIdesuob.citada,pg.69.
149

104

dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los jurisconsultos

romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus,
el

dolo

patente

produce

efectos

jurdicos,

sobre

todo

como

vicio

del

consentimiento; y es este dolo el que se contempla invariablemente

El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y,

para

terminar

esta

clasificacin,

expliquemos

que

ser

el

Juez

quien

apreciar si, a la luz de todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo ,
en los hechos de que se trata. Examinar la naturaleza de los subterfugios
usados y, ms que nada, las condiciones personales del que se considera
vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho
en los ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante temuquense
que, por su cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapaceras que
inventa la inagotable malicia de las personas dedicadas a traficar152
Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento.
107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia. La provocacin de un engao
necesita maniobras que induzcan al error. Tales maniobras constituyen dolo
positivo.

Pero, cosa que ya habamos advertido, tambin puede actuar el dolo

por medio de la omisin, es decir guardando silencio sobre algn hecho o

circunstancia que la otra parte necesita saber para formarse un concepto real
de las circunstancias y as poder decidir. Esta omisin o abstencin se
denomina dolo negativo o, tambin, reticencia.
Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece
tratada. Ustedes comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia
de ciertas enfermedades en el seguro de vida, o de algunas circunstancias en
el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, N1 del Cd. de Comercio,
se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o errneas,
o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que,
conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato
o producir alguna modificacin substancial en sus condiciones.
Claro

est

que

la

omisin

abstencin,

reticencia153

debe

ser

voluntaria; por algo es dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de

152

Delapg.84delManualytomodePescio,yacitado.
SegnelDiccionario,reticenciaesefectodenodecirsinoenparte,odedaraentenderqueseocultaalgoque
debieradecirse.Mejor,porserjurdica,nospareceladefinicindePlaniolyRipert,ob.citada,tomoVI,pg.273:
consisteenguardarsilenciovoluntariamentesobreunhechoquelaotrapartetendraintersenconocer
153

105

la realidad faltar la intencin positiva de causar injuria en la persona o

propiedad de otro y, por lo mismo, no habr dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es
lo mismo que los vicios redhibitorios.
Les

explico

breve

superficialmente

el

tema

de

los

vicios

redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al
comprador por los vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato.
El

art.

1858

expresa

que

son

vicios

redhibitorios

los

que

renan

las

siguientes calidades: 1.-Haber existido al tiempo de la venta; 2.Ser tales,

que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador
no la hubiere comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3
haberlos manifestado el vendedor,

No

y ser tales que el comprador haya podido

ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya

podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo,
ustedes pueden darse cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el
vicio redhibitorio, pero de esa misma disposicin resulta la diferencia:

para

que haya reticencia no es necesario que la cosa no sirva para su uso natural,
o solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su uso, podr
haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una
desvalorizacin prxima. Adems en la reticencia basta que haya una mnima de
negligencia de la vctima, en tanto que en los vicios redhibitorios se exige
negligencia grave en la vctima.
Conviene

precisar

si

en

un

caso

dado

hay

reticencia

hay

vicio

redhibitorio. La reticencia es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad

relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio redhibitorio acarrea las
consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes. Es
decir, la resolucin del contrato154 , o la rebaja del precio155 , segn las
circunstancias que esas disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el
plazo de prescripcin es de 4 aos en la reticencia y de 6 meses o 1 ao,
segn se trate de muebles o races, en los vicios redhibitorios. Esto ltimo
154

Elart.1860habladerescisin,peroenrealidadesresolucin.
Estaaccin,ladestinadaaobtenerlarestitucindeunapartedelprecio,sellamabaaccinquiantiminoriso
estimatoria
155

106

se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente.

108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta
clasificacin resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los
requisitos para viciar el consentimiento. El dolo principal, tambin llamado
determinante, y a veces llamado inductivo, es el que vicia el consentimiento.
Generalmente se le exigen dos requisitos : a. Que sea obra de una de las
partes; b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere contratado 156 .
Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.
109.-

Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una

de las partes. Esta exigencia slo se aplica a los actos bilaterales. En la

fuerza poco importa quien la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea
que provenga de la otra parte o provenga de un tercero.

La lectura del art.

1557 ahorra comentarios. Pero en materia de dolo es necesario que el dolo

provenga de la otra parte, exigencia harto criticada por los autores.
En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que
con esta exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales
solamente, en circunstancias que, como se ver ms adelante, el dolo tambin
vicia el consentimiento en los actos unilaterales. As resulta, adelantando un
ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de sta,
renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone
el art. 1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de
la otra parte, es aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de
ellos,

en forma especial, a los contratos. En los unilaterales no hay otra

parte, slo hay una, que recibe el nombre de autor.

De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para
que vicie el consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la
vctima del dolo es tan vctima y merece tanta proteccin sea que el dolo
provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal como es en el error y
en la fuerza. Qu razn puede justificar esta falta de equidad?
156

ConreparosdeVictorioPescioennota alfinaldelapg.86desuManual,quien,citandounaMemoriade
pruebadeAlfonsoRamrez`,1943,ydelredactordelproyectodeCdigoCivilBoliviano,AngelOssorioyGallardo,
estima que si se exige que el doloha de ser obra de una de las partes, no se explicara el dolo en los actos
unilaterales.Explicaque,tampocoencuentraunaexplicacinlgicaaqudebeentenderpordoloincidental.
107

Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y

manifiesta injusticia para con la vctima del dolo producto de un tercero.
gusta la explicacin de Josserand157

Me

Dice que en el Derecho Romano el dolo era

delito y no vicio del consentimiento. Tena por lo tanto sancin penal, como
fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo alcanza al culpable, porque
las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra
parte. Pero posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en
esta nueva situacin no se modific el carcter delictual del dolo y hasta el
da

de

hoy,

tanto

en

Francia

como

en

Chile,

se

sigue

viviendo

con

una

concepcin delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio slo si
el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama dolo interno al que es
obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del
vicio de dolo cuando es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe
de la misma manera y hace vctima de l a la parte inocente.
110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes?
dolo

cuando

una

de

las

partes

ha

participado

en

el

dolo,

Existe el
aunque

sea

indirectamente. As que si, por ejemplo, el otro contratante es cmplice en el

dolo fraguado por el tercero, la parte se considera autor para estos efectos y
tal dolo producir el vicio que acarrea nulidad. Se llega a esta conclusin
por aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe provecho del
dolo ajeno, sin ser cmplice de l,

slo es obligado hasta concurrencia de lo

que valga el provecho. En forma que si es cmplice, responde como si fuere

autor. La doctrina estima que poco importa si la colaboracin en el dolo es
anterior

simultanea

con

el

contrato,

poco

importa

el

grado

de

colaboracin.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra,
sabiendo que esta otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque
si la parte que se aprovecha del dolo del tercero, guarda silencio y no
denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se transforma en autor de
dolo por omisin.158
111.- El dolo y la representacin. Casos de inters se presentan cuando el
157
158

Pg.70desutextoytomoII,vol.I,citado.
EnlamemoriadeTomsChadwicksecitalasentenciadeGaceta,1981,N1821,pg.1052.
108

acto se ejecuta o celebra por medio de representantes. Veamos algunos casos

que puede presentarse.
Dolo en los mandatarios o representantes legales.-

Es el caso en que se

otorga mandato a otro para que celebre un contrato, o el caso en que un

representante legal como el padre respecto del hijo de familia, celebra un
contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo, este vicio
alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podr pedir la
nulidad de lo obrado.
Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin
existen para ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las
facultades legales, en la cuales no se encuentran, por cierto, las de actuar
con dolo. No obstante, la representacin est establecida en el art. 1448 y
del texto de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que
expres. Pero, como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra
en que el representado no puede aprovecharse del dolo de su representante,
principio de equidad superior.
As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero,
si se rescinde el contrato, el representado no estar obligado a pagar los
perjuicios,

porque

estos

devienen

del

fraude

dolo

personal

del

representante, y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio poder o

representacin

para

defraudar.

Los

perjuicios

los

pagar

el

propio

representante.
Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede
aprovecharse el representado y el acto o contrato ser anulable; pero el
representante, y no el representado, responder por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante.

Creo que no necesito explicar

que en este caso la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron

los

Tribunales,

el

mandante

pidi

la

nulidad

de

un

contrato

porque

su

mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr que el mandante estaba
coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante.

Puede ocurrir que

sea el mandante quien cometa

dolo y engae al mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un

tercero, se entiende que el mandante es culpable de dolo.
112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes?
Se ha fallado que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen

109

proteccin de la ley. A lo menos en una oportunidad as lo dijo la Corte

Suprema.159
Hay,

adems,

una

razn

de

texto

legal

que

permite

llegar

esa

conclusin: el art. 1458 exige que el dolo que vicia el consentimiento sea
obra de una de las partes.
113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero

Ya

hicimos notar que cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de
una de las partes pareciera limitar el dolo como vicio del consentimiento a
los actos jurdicos bilaterales, excluyendo los unilaterales, donde no hay
otra parte. Pero los actos unilaterales pueden tambin estar viciados en la
voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser pedida
necesariamente por un tercero.
Como dice Avelino Len Hurtado160 : El dolo vicia, pues, la voluntad en
los actos unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto
porque la naturaleza de las cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto
porque el legislador lo ha dispuesto as en numerosos casos especiales.
Veamos algunos de estos casos.
En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en
la repudiacin de una herencia.
En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de
gananciales hecha por la mujer o por sus herederos.
El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una
disposicin testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico
unilateral, como, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo
puede ser de ocurrencia, o la renuncia a una servidumbre, o la renuncia a un
usufructo.
Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo
puede ser obra de un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con
las disposiciones que acabamos de ver, porque, de no ser as, estas ltimas
quedaran sin

aplicacin161 .

159

Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
Pg.212desutextocitado.
161
AslodiceArturoAlessandriBesa,LanulidadylarescisinenelDerechoCivilChileno,Imprenta
Universitaria,Santiago,1949,pg.750.
160

110

114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.- Como lo
dice el propio art. 1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente
que sin el dolo las partes no hubieren contratado. Como lo ha dicho la
jurisprudencia, es condicin necesaria para la existencia del dolo que la
parte a quien se atribuye, valindose de la astucia y de la malicia, engae a
otra obteniendo un consentimiento que en otra forma, indudablemente le habra
sido negado162
Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder
apreciar si la parte habra consentido si no existiere el dolo. Para estos
efectos, el Juez tomar en consideracin las circunstancias del contrato, las
condiciones personales de la vctima, su cultura y, en suma, todo lo que le
permita precisar si habra dado su consentimiento no mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe
existir

antes del contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si

el dolo nace con posterioridad al consentimiento, ninguna influencia habr

tenido en l163 .
115.- Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente
pedir perjuicios por causa de dolo incidental.

Si el dolo no es determinante,

o si no se logra probar que lo sea, el dolo ser incidental. Pues bien, el

dolo incidental, conforme lo prescribe el art. 1458, inciso 2, si bien no
otorga derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los perjuicios
que se hubieren causado.
116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento.

El art. 33

de la ley de Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como

vicios del consentimiento. Dada la particular naturaleza de este contrato se
estim que era peligro establecer el dolo como causal de nulidad. Sin embargo,
si el dolo recae en la identidad de la persona del otro contrayente, el
matrimonio puede ser anulado, pero para ello deber alegarse error como vicio
y no el dolo.

162

Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
Sieldoloincideenelincumplimientoelcontrato,noesviciodelconsentimientoynohabilitaparapedirla
nulidad:Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397.
163

111

117.-

Prueba

presuncin

de

circunstancias

del

dolo.

dolo
as

para
lo

Antiguamente
el

caso

acreditaba.

en

en

el

que

Por

derecho

exista

eso,

como

francs

perjuicio
reaccin

exista
y

las

esa

una

dems

antigua

disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el
dolo no se presume, salvo los casos que la ley indica164 . En los dems casos,
dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo,
se puede hacer uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de
presunciones, porque, como dije, el alcance del art. 1459 no es prohibir la
prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y llamada presuncin real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si
estos constituyen dolo. Este trabajo se llama calificar los hechos y desde
ahora sepan que la fijacin de los hechos no corresponde a la Corte

Suprema,

sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son constitutivos de dolo
corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.
118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin. De conformidad con los
arts. 1458, inc. 1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte
inocente a pedir la nulidad o rescisin. De los arts. 2314 y del propio art.
1458, inc. 2 ( da lugar solamente165

) resulta que adems de la nulidad se

pueden cobrar perjuicios causados.

119.-

El dolo incidental.-

requisito

del

principal.

Es incidental aquel al que falta uno de los

no

es

obra

de

una

de

las

partes,

no

es

determinante. La sancin del dolo incidental se contempla en el inc. 2 del

art. 1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de
perjuicios

contra

la

persona

personas

que

lo

han

fraguado

se

han

aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y

contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
dolo.
De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho
a

pedir

resarcimiento

de

la

totalidad

164

del

dao.

Contra

los

que

se

han

Enelart.968,N5hayuncasodepresuncindedoloyenel706,inc.finalhayotro.Setratadequienentraen
posesindeunacosayquierejustificardichaposesinconunttulodemeratenencia.
165
Esoesclaro,porquelaredaccindelincisosegundodelart.1458demuestraqueenelincisoanterior,quese
refierealdoloprincipal,estabacomprendidalaindemnizacindeperjuicios.
112

aprovechado del dolo hay derecho a pedir perjuicios, pero slo hasta el monto
de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta relacin, con respecto
al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se
han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de
lo que valga el provecho.
La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra
del tercero aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est
de buena fe, es decir, aun cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se
explica esto porque el otro contratante es una persona que ha obtenido un
provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de buena fe no le
quita que est gozando de un provecho ilegtimo.
Por eso es que podemos resumir que el que
ajeno,

aun

indemnizar
obtenido;

cuando
a
y

la
que

ignore
parte
en

el

dolo,

vctima

este

caso

aun

se ha aprovechado del dolo

cuando

del

dolo

hasta

se

encuentra

est

de

buena

concurrencia

incluso

la

del

parte

fe,

debe

provecho
inocente,

desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido

un provecho ilegtimo.
120.- Mirada previa al dolo en los incapaces.

Esta es materia propia del

estudio de la teora de las nulidades, pero conviene que sepan desde ya que
los incapaces pueden cometer dolo. En efecto, un incapaz que desea celebrar un
contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engao consiste solamente en
aseverar que es mayor de edad o que no existe interdiccin u otra causa de
incapacidad,

pesar

de

su

engao

puede

pedir

ms

tarde

la

nulidad

del

contrato que ha celebrado. Esto es una notable excepcin a la norma tica de

que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad,
como una sancin al otro contratante que no tuvo el ms mnimo cuidado de
hacerse asesorar por un certificado de nacimiento u otra constancia de haber
cesado la interdiccin o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a
engaar a la contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento
para aparentar mayora de edad, o adulterar la fecha de un certificado que da
cuenta de haber cesado una interdiccin o, en fin, cualquiera maniobra que no
sea la simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el incapaz no podr
pedir la nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del

113

incapaz, ni los herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.

121.- Condonacin y renuncia del dolo. Es un principio universal el que no
puede condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto es de aplicacin en una
gran

parte

de

materias

como,

por

ejemplo,

en

el

cumplimiento

de

las

obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado del dolo, no puede
perdonarse el posible dolo que se podra cometer en el contrato de transporte
y, lo vern cuando estudien los contratos, las clusulas de irresponsabilidad
que se insertan en los contratos de hospedaje o de estacionamiento no tienen
valor en lo que al dolo se refiere.

Miren este otro aspecto. Si se celebra un

finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a otro, sea por un
negocio o por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es
definitivo y que pone fin en forma terminante, perentoria, a cualquier reclamo
que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito, digo, no comprende el
dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de no pedir ms en razn de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente.......
Y dicha disposicin, art. 1465,

termina con una frase que ustedes deben

tener siempre presente : La condonacin del dolo futuro no vale.

Si

el dolo

es conocido,

pasado, no

futuro, y

se le

individualiza,

entonces s puede condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de
hacer referencia, habra perdn del dolo siempre que en el tal finiquito
hubiere explicado que don fulano de tal cometi tales y cuales falsedades en
los boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este finiquito, se
condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una
vez

cometido

una

vez

conocido,

recin

entonces

puede

condonarse

perdonarse, o renunciarse a la accin de indemnizacin que de l resulta.

La lesin y el consentimiento.
122.- Qu es la lesin. Ideas generales.

No hemos enumerado a la lesin

dentro de los vicios del consentimiento, pero desde hace mucho se le tiene por
tal. No es el parecer de la mayor parte de la doctrina, pero sin embargo es el
momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio del consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del

114

otro. Y saben que los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y

aleatorios.

Los primeros son aquellos en que cada una de las partes se obliga

a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida.

Lo

dicho aparece en los arts. 1440 y 1441.

En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes
so ciertas y pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que
con el tiempo se sabr si las partes perdieron o ganaron. Cuando compro un
nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo para saber si hice buen o mal
negocio166 .
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha
ganado o perdido con el contrato. La lesin es el perjuicio que una parte
experimenta

cuando

en

el

contrato

conmutativo

contraprestacin inferior a la que l suministra.

recibe

de

la

otra

una

Mi casa vale $20.000.000.-

y la vendo en $5.000.000.Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la
desigualdad
decirse

de

tambin

precisamente

valores
que

porque

de
la

la

las

prestaciones

lesin

no

desigualdad

cabe
entre

entre
en

las

los

dos

contratantes.

contratos

prestaciones

es

Puede

aleatorios,
propia

del

contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin

propia de los contratos conmutativos.
123.- Razn de ser de la lesin.

La lesin en s es permitida por la ley.

Despus de todo, los negocios se hacen para ganar y no para quedar igual y
menos para perder. Pero lo que la ley sanciona es la lesin grave, esto es,
cuando la desproporcin entre las prestaciones es enorme, y justamente por eso
la lesin que se sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se
preocupa de decir cuando la lesin es enorme y van a ver ustedes que incluso
recurre a clculos matemticos para fijar el limite entre la lesin permitida
y la enorme, sancionada.
124.- La lesin no es vicio del consentimiento. Aun cuando sea enorme, aun
166

Recuerdenlasreflexionesentornoaestetemacuandoestudiamoslasclasificacionesdelosactosjurdicos.
Cuandocomprounnmerodelotera,enrealidadestoycomprandounacosaciertaynadadealeatoria:elplacerde
laesperanza.
115

cuando merezca sancin legal, la lesin no es vicio del consentimiento. Tendr

otra naturaleza jurdica, pero vicio del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda
vez que la vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las
circunstancias adversas que se le presentaron. Un clculo mal hecho, es decir,
error, atenta contra la libertad de la voluntad; la necesidad de tener dinero
para evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses usurarios, que
es una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se
ver que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad,
dando un consentimiento que, en otras circunstancias, no habra prestado.
Pero

hay

razones

para

concluir

que

la

lesin

no

es

vicio

del

consentimiento. Veamos.
1.1629,

La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art.

deca

textualmente:

Los

vicios

de

que

puede

adolecer

el

consentimiento, son error, fuerza, dolo i lesin. De esto se desprende que si

el

legislador

sac

la

lesin

de

entre

los

vicios,

es

porque

no

quiso

considerarla entre ellas.

2.-

La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento

tiene la

nulidad como sancin, en tanto que la sancin de la lesin es variada. En

algunos casos es una nulidad especial, porque no lleva necesariamente a la
extincin del acto, puesto que el favorecido con la lesin puede enervar la
nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en
otros la sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del
perjuicio, como pasa en el art. 2206167.
3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes
races. Si fuere vicio del consentimiento tendra que anular tanto la que rece
en bienes races como la que recae en muebles.
Por

todas

estas

razones

se

estima

que

la

lesin

no

es

vicio

del

consentimiento y que no es ms que un vicio objetivo, del contrato, y una

forma que tiene el legislador de guardar la equidad en las prestaciones para
evitar abusos168 . As lo ha entendido al menos una antigua sentencia que dijo
que la accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la
nulidad

que

nos

da

el

art.

1682,

sino

por

las

reglas

propias

de

la

compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesin enorme recada en la

167
168

Sobreesto,leanelart.8delaley19.010,queseencuentraenelApndicedelCdigo.
BellonosiguiaPothierenestamateria.Paraeltratadistafrancslalesinesunapresinenelconsentimiento.
116

compraventa.169
125.-

Casos

en

superficialmente,

que

la

porque

lesin

cada

caso

vicia
ser

el

acto 170.

estudiado

Los

cuando

mencionamos
llegue

la

oportunidad.
1.-

La compraventa.-

El art. 1889 dispone que el vendedor sufre

lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que se vende. El comprador, a su vez, sufre lesin enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio
que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art.
1891 expresa que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes races.
Tampoco las hay en las ventas que se han hecho por medio de la justicia. El
art. 1890 , inc. 1 expresa que el comprador contra quien se pronuncia la
rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
2.- La permuta.

Basta leer el art. 1900

para comprender que, toda vez

que las normas de la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesin

enorme tambin ha de ser aplicadas.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.-

La aceptacin d e una

asignacin testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de

disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo de la
aceptacin, segn prescribe el art. 1234. Este mismo artculo dice que se
entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin

en

ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio
del consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignacin
el que padece error por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que
se refiere el artculo 1234.
4.-

Particin de bienes.-.

El art. 1348 dispone: Las particiones se

anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos.

La

rescisin

por

causa

de

lesin

se

concede

al

que

ha

sido

perjudicado en ms de la mitad de su cuota.

169

CortedeApelacionesdeSantiago,Gacetade1879,sentencia1925,pg.1346.LacitaesdeVodanovic,ob.
citada,pg.374.
170
Noelconsentimiento,sinoelacto.
117

5.- El mutuo.

El art. 2206 establece que el inters convencional no

tiene ms lmite que el que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado

lmite, slo se podr cobrar un 50% ms que el promedio del inters corriente
cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en que se
cobre un inters excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-.
Esta disposicin est estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual
rige las operaciones de crdito de dinero. Tiene un campo ms amplio que el
mutuo, porque no slo se refiere al mutuo , sino que abarca otras formas de
crdito,

como,

por

ejemplo,

el

saldo

de

precio

de

una

compraventa,

el

descuento de ttulos de crdito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien
parecidas a las del mutuo.

El art.6 de la ley define lo que es inters

corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos e Instituciones

financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas.
Este

promedio

lo

calcula

Financieras una vez al mes

la

Superintendencia

de

Bancos

Instituciones

procede a publica en el Diario Oficial cul es el

inters corriente. La tasa de inters fijada tiene vigencia para el futuro,

esto es, durante un mes y contado desde la publicacin. El art. 8 dispone que
se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente
que rija al momento de la convencin.171
6.-

Anticresis.-

El art.2443 dispone para el contrato de anticresis

una lesin igual a la del mutuo: si los intereses son ms altos que los que
permite la ley, se reducen a los corrientes.
7.-

Clusula

penal.

Dispone

el

art.

1544:

Cuando

por

el

pacto

principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como
equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en
el. La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de
valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en
171

Sinperjuiciodelodicho,yenunmbitodistinto,elart.472delCd.Penaldispone: Elquesuministrare
valores, de cualquiera manera que sea, a uninters queexceda del mximo que laley permita estipular, ser
castigadoconpresidiooreclusinmenoresencualquieradesusgrados.Condenadoporusuraunextranjero,ser
expulsado del pas; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su
nacionalizacinyselexpulsardelpas.Enamboscasoslaexpulsinsehardespusdecumplidalapena.Enla
sustanciacinyfallodelosprocesosinstruidosparalainvestigacindeestosdelitos,lostribunalesapreciarnla
pruebaenconciencia.
118

lo

que

exceda

al

mximo

del

inters

que

es

permitido

estipular.

En

las

segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las

circunstancias pareciere enorme.
La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero
por ahora graben la idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una
obligacin no puede ser excesiva, y si lo es, el Juez puede rebajarla.

Sepan

tambin que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que exceda al duplo
de la obligacin, incluyndose sta en l.172
126.- Sancin de la lesin.compraventa hay rescisin,

No siempre la sancin es la misma.

En la

pero el favorecido con la lesin, y perdedor del

juicio, puede librarse y hace subsistir el contrato consignando las cantidades

a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y clusula penal, la
sancin es rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las particiones la
nulidad o rescisin es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que
puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que
incide o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones173
127.- Irrenunciabilidad de la lesin.-

El art. 1892 lo dice as respecto de

la compraventa, agregando que una clusula en ese sentido se tendr por no

escrita. En el mutuo y en el art. 8
tendr

por

no

escrito

todo

de la ley 18.010 se prescribe que se

pacto

de

inters

que

exceda

el

mximo

convencional....
Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro
modo se eludir la sancin legal pactando renuncia previa de la lesin.174
El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos
jurdicos con dudosa presencia del consentimiento.
128.-Los

contratos

de

adhesin..

Antes

de

terminar

el

estudio

del

consentimiento, es bueno recordar que este es un elemento esencial del acto

jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin consentimiento, no hay acto
172

Profundasexplicacionessehandadoacercadequsignificaincluyndosestaenl.Yatendrnoportunidadde
estudiaresamateria..
173
Pg.377dellibrocitado.
174
AsdiceLenHurtadoenpg.229desutextocitado.
119

jurdico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun cuando

puede ser anulado. La falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del
acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso,
son actos jurdicos bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es
crear obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales
la existencia del consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de
los cuales hablamos cuando se estudi la clasificacin de los actos jurdicos.
Tambin veremos el auto contrato, estudio que nos mostrar cmo una sola
persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio
haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de
adhesin.
En

efecto,

atendiendo

si

se

pueden

discutir

libremente

las

condiciones, los contratos se clasifican en contratos de libre discusin y

contratos de adhesin.

A este segundo grupo, esto es, a

los de adhesin, se

agregan los de contratacin dirigida y el contrato tipo.

En estos tres

ltimos hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos,

piensan que no hay contrato en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por
los autores franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes
pueden discutir con absoluta libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de
las partes fija de antemano las condiciones del contrato, en forma que a la
otra no le queda otra alternativa que aceptar o rechazar en conjunto estas
decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato de seguro en el
cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de acuerdo con
la Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza
impresa.
Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por los
problemas que plantea, como porque se apartan de las reglas generales en
materia de libre consentimiento para contratar y, por ltimo, porque son cada
da ms abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o,
mejor dicho, la libertad contractual, la que nos permite contratar cuando
queremos y, lo que interesa, pactando libremente las clusulas. Pero en la

120

realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga de limitarla.

Por

ejemplo,

no

es

lcito

pactar

alterando

la

esencia

del

contrato,

ni

estipular algo que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas
costumbres.
impuestas

Como se ve, el contrato parte con limitaciones para las partes,

por

el

propio

ordenamiento

jurdico.

Ahora

bien,

en

la

vida

cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las
partes

impone

sus

condiciones

no

nos

es

dada

otra

posibilidad

que

aceptarlas.- No se puede discutir el precio del pasaje de ferrocarril, ni

siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de un seguro.
Dice

Alessandri175

que

aun

en

un

contrato

idealmente

concebido

como

libre, siempre una de las partes es econmicamente ms fuerte e impone sus

condiciones

o,

en

otros

casos,

una

de

las

partes

tiene

la

necesidad

de

contratar, limitndose a aceptar las condiciones impuestas por la otra parte.

En forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la voluntad y la libre
contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad
prctica reconocer la existencia de los contratos de adhesin como contratos
precisamente, an cuando demuestran la falta o limitacin de la voluntad de
una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de
adhesin.
Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una
de las partes, conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la
contraparte, o acepta el contrato tal como se le presenta, o debe abstenerse
de contratar. Es la misma idea que seala Messineo cuando expresa que en estos
contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de manera
que

el

otro

no

pueda

modificarlas

ni

pueda

hacer

otra

cosa

que

no

sea

aceptarlas o rechazarlas.
129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin.
contratos

de

adhesin,

presentan

los

siguientes

caracteres,

Los
los

cuales

permiten reconocerlos:
1.- La oferta esta destinada a toda una colectividad de eventuales
175

Aaquellosqueseinteresenenprofundizarestamaterialeslesrecomiendoeltextode FrancescoMessineo,
DoctrinaGeneraldelContrato,tomoI,pg.440,edicinde1952,edicionesEJEA,BuenosAires;ademsunmuy
buentextodelprofesorJorgeLpezSantaMara,LosContratos,tomoI,Edit.JurdicadeChile,1986;yLa
Contratacin,deLeslieTomasello,Edeval,1984.TambinhayunexcelentetrabajosobreestetemaenRev.deDy
J.tomo38,primeraparte,trabajoqueestaescritoporArturoAlessandriRodrguezyalcualaludoenlacita.
121

contratantes.- No es una oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los

habitantes, sin individualizacin.2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta
permanencia de la oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.3.-

La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa

letra chica que esta escrita generalmente a la vuelta del formulario del
contrato. Es una letra tan pequea que normalmente el contratante no la lee ,y
slo viene a imponerse de su contenido cuando se ve sometido a una situacin
dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato de
adhesin.
4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su
situacin econmica o por que explota un servicio pblico.
Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que estarn
frente a un contrato de adhesin y habr llegado el momento en que, podrn
aplicar los conceptos que van a aprender.130. Profusin e inters de su estudio. Por qu interesa el estudio del
contrato de adhesin?
contratos.-

Simplemente porque rompen el esquema propio de los

En ellos prcticamente desaparece la voluntad del contratante -

pblico o contratante-consumidor; como suelen llamarlo los tratadista.- Y

cuando una persona es obligada a contratar sin que su voluntad se exprese
libremente, el derecho tiene la obligacin de preocuparse.- Tanto ms grave es
el

problema,

porque

las

ms

de

las

veces

ni

siquiera

le

es

lcito

al

consumidor negarse a firmar el contrato.- Es la situacin, por ejemplo, de un

enfermo que debe viajar a la capital y,

forzado por las circunstancia, tiene

que allanarse, sin ms ni ms, a las condiciones fijadas por la lnea area
que, raudo como el caso lo requiere, lo trasladar a Santiago.- Vean ustedes
que el consumidor ni siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las condiciones
del

contrato

de

adhesin.-

Tuvo

que

aceptar

el

contrato

aceptar

sus

condiciones.- En otras palabras su voluntad no fue considerada.Y

si

se

piensa

que

los

contratos

necesitan,

como

elemento

esencial, el consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el

explicar la existencia de estos contratos de adhesin.Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre
es el ms dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de fuerzas
econmicas para poder conversar y tratar los trminos y condiciones, pero el

122

contrato de adhesin las clusulas son impuestas por un

contratante que es

enormemente superior al consumidor en cuanto a sus facultades econmicas y de

oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a un avin a
la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si
la compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia
de salud, como el caso que propusimos,

o econmica, por no estar en el lugar

adecuado en el momento preciso.Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y
desigualdad entre ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista
del derecho.131.- Naturaleza del contrato de adhesin.- Son contratos en verdad?.
Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de
adhesin no es contrato.-

La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo

libre consentimiento de una de las partes, no hay contrato.- Y , entonces,

qu es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la oferta en esta caso
no es ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en
relacin con las personas que se adhieren a ella.Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son
precisamente contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de
aceptacin, pero que, con todo, es aceptacin y , jurdicamente debe ser
tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene importancia para la
aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma del
art. 1445 del Cdigo Civil.Podemos
chilena

resumir

diciendo

que

la

doctrina

la

jurisprudencia

entienden que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo

le es aplicable a las partes el principio de obligatoriedad del Art. 1445.

132.- Defensa del contratante-consumidor. En estos contratos hemos llamado
consumidor a la parte contratante que se encuentra en desventaja, a aquella
que no tiene otro remedio sino aceptar enteramente lo que se le ha propuesto.
Tal denominacin ha sido tomada de una profesora que escribi sobre este tema
All se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes se
hace ver en estos detalles: a ) Clausulas en que el reajuste del precio es
excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B) Clausulas en que se elude
precisar el precio, de manera que queda a eleccin del oferente abusivo

123

fijarlo una vez que el contratante consumidor est decidido y entusiasmado con
el contrato. c) Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el
aceptante abusivo se reserva el derecho de disponer de un plazo para aceptar o
rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente cambiar el objeto
del contrato, como en los casos de compraventa de automviles en que el
vendedor puede cambiar las especificaciones de ste; e) Clausulas referentes a
la fecha de entrega, como aquellas en que el productor se reserva el derecho
de fijar rbitro en el momento de la entrega; f) Clausulas referentes al pago
del

precio,

como

aquella

que

contienen

renuncia

al

derecho

alegar

la

excepcin del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminacin del contrato,

tales como las relativas a la tcita reconduccin o prolongacin excesiva si
el consumidor no da aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes
en que se designa un rbitro a gusto de la parte abusiva.En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que
en una u otra forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de las
cuales el contratante indefenso mal puede defenderse.Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el
cumplimiento del contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de
un contratante desdichado que tuvo que relacionarse en desmedradas condiciones
en estos contratos de adhesin. La sola lectura del art. 1546 les ensear que
los contratos han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no
slo

lo

que

precisamente
costumbre

de

en

ellos

la

pertenecen

se

expresa,

naturaleza
a

ella.

de

la

Este

sino

todas

obligacin,

artculo

ha

o
de

las

cosas

que

por

estar

en

que

la

ley

la

emanan
y

mano

la
del

abogado, porque su debida aplicacin borrar d e una plumada cualquier intento

de

aprovecharse

de

letras

chicas,

condiciones

conseguidas

gracias

al

desequilibro entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el

contrato deba cumplirse de buena fe, esto es, con una conducta que obedezca a
la conciencia de no estar haciendo dao. Y noten que,.adems, obliga no slo a
lo que est escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza de la
obligacin y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el
legislador ha puesto atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas
condiciones

exigiendo

otras.

As,

por

ejemplo,

en

los

contratos

de

arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara intervencin del

poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse

124

esta

situacin

con

el

contrato

dirigido,

del

cual

hablaremos

poco

ms

tarde.Tercera defensa.-

La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos

contratos que se ofrecen como contratos de adhesin. Se supone que el poder

pblico

mira

la

proteccin

de

los

econmicamente

ms

desprotegidos.

El

contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn sujetos a la condicin

de

que

impliquen

una

renuncia

de

los

derechos

que

la

ley

otorga

los

trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del
cual se permite que la parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo
inters para contratar masivamente.- En esta forma -la unin hace la fuerzapuede conseguirse el cambio de algunas condiciones del contrato.Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene
abrindose paso dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el
Cdigo Alemn de 1900.

No olviden que la lesin s precisamente falta d e

equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte.

Sexta defensa.

Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos

caminos.- En uno de ellos se explica

reemplaza

adiciona

una

clusula

adhesin.- Conforme al art. 1560

que muchas veces la letra manuscrita

impresa

en

el

modelo

del

contrato

de

habra que buscar la intencin de los

contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula

manuscrita, porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar
lo escrito impreso. El otro rasgo tiene relacin con el art. 1566. La lectura
de esa disposicin seala que,

existiendo clausulas ambiguas, esto es, que

puedan entenderse de varios modos, stas se interpretarn en contra de quien

las redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben
interpretarse en favor del deudor.133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor.

Dentro

de los medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra

la ley 19.496 de 7 de marzo de 1997. No corresponde aqu el estudio detallado
de la ley, pero es obvio que su aplicacin constituir una excelente defensa
en contra d e los abusos que puedan resultar de los contratos de adhesin. Por
algo el art. 1,
tiene

por

establecer

al fijar el mbito de aplicacin, dice que la presente ley

objeto
las

norma

las

infracciones

relaciones
en

entre

perjuicio

125

proveedores

del

consumidor

consumidores,
y

sealar

el

procedimiento aplicable en estas materias.

En

el

mismo

camino,

el

art.

seala

los

derechos

deberes

del

consumidor y el prrafo 2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin

para la defensa de los derechos de los consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4
que se titula Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de
los contratos de adhesin. Resulta claro que estas normas de equidad estn
sealadas en beneficio del contratante dbil. Se las resumo.
a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de
dejar sin efecto o modificar a su arbitrio el contrato
b.-

Es

nula

la

que

establece

incrementos

de

precio

por

servicios

accesorios o financiamiento de recargos.

c.-

Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos

de

deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean

imputables:
d.-

Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en

perjuicio del consumidor.

e.-

Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de

responsabilidad frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a

cobrar perjuicios en relacin con deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato,
Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro,
el consumidor puede recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen
efecto alguno, la sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos
prohibidos lo que significa que les es aplicable lo prescrito en el art.1466,
es decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito.
134.

La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento

merece analizarse.176 Teora del patrimonio. De la definicin que del contrato

nos entrega el art. 1438 resulta que el contrato, acto jurdico bilateral,
necesita de la voluntad de dos o ms partes. Cmo se explica que en el auto
176

ArturoAlessandripublicenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo28,1parte,pgs.5ysiguientes,un
trabajotituladoLaautocontratacnoelactojurdicoconsigomismo.Adems,entextoyacitadoElpatrimonio,
deGonzaloFigueroaYez,figurauncaptuloparatratarestamateria.YenellibroContratosdeEnriqueBarros,
EditorialJurdicadeChile,1991seinsertauntrabajodeGerardoOteroAlvaradosobreautocontratacin.
126

contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la vida del
derecho con pleno vigor?

En una convencin, que no es contrato, aparece claro

el caso, muy comn por lo dems : un sujeto, con dinero de su deudor, se paga
primero de su crdito y despus devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona
acta en doble carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos
partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este
ltimo, se vende a s mismo lo que s e le haba encargado vender.
Ha

sido

discutida

la

naturaleza

contractual

de

tal

situacin.

Sin

embargo se le ha aceptar como contrato por las razones que siguen.

1.-

En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una

sola persona. Una persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez

es ella misma.
2.-

La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se

desdobla y permite as actuar en dos calidades.

3.-

Se

le

aceptan

por

razones

de

orden

prctico,

porque

los

autocontratos existen en la vida diaria y, como si fuere poco, existen en el

Cdigo Civil, como se ver.
Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato,
sino una mera declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de
la esencia del contrato que exista un choque de voluntades, del cual encuentro
nace el consentimiento. As que el autocontrato tiene una naturaleza hbrida:
nace como acto jurdico unilateral y produce efectos como bilateral.
Veamos

los

casos

en

que

la

contratacin

mandatario

es

encargado

es

aceptada

como

contrato

vlido.
1.-El

por

su

mandante

para

tomar

dinero

prestado. En este caso , el mandatario puede prestar el dinero al mandante,

siempre que sea al inters el fij el mandante o al inters corriente. Esto se
lee en el art. 2145. Vean cmo en este caso el mandatario acta en doble papel
en el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por otro lado es
mutuario, como mandatario del que pide el dinero.
2.-

Con

autorizacin

del

mandante,

el

mandatario

puede

vender

al

mandante lo que este orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le

orden vender.
177

As resulta del art. 2144 y en este caso tambin el mandatario

Trabajo citado.
127

desempea el doble papel, de vendedor por una parte y de comprador por la

otra.
3.-

Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin

provisorio de los bienes del desaparecido a su heredero, resulta que este, el

heredero, es comunero en un be

raz con el desparecido. As que ese bien raz

es administrado con las ms amplias facultades en lo que se refiere a la cuota

ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en
cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido.
El heredero, que a su vez es comunero, administra la cuota del desaparecido
con las limitaciones que le imponen los arts. 86, 88 y 89.

Como desea

administrar libremente, hace la particin del fundo-. Entre quines? Entre el

comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir,
una particin consigo mismo.
4.-

Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es

representante de una persona jurdica y a la vez es representante de otra

persona jurdica. En tal caso no hay inconvenientes para que autocontrate, por
una parte representado a una y por la otra, representando a la segunda.
En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique
la validez del autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a
la teora del patrimonio. Dicen, con razn a mi modo de ver, que en la
autocontratacin no hay una persona que contrate consigo mismo. Fjense que en
todos

los casos que les indiqu ha algo en comn : dos patrimonios que

contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos
patrimonios, distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el
otro la calidad de la otra parte.

Ahora, que ambos patrimonios tengan un

representante comn es cosa que tiene poca importancia para esta teora.
LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad)
135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que haya
voluntad, o consentimiento en los acto jurdico bilaterales, es preciso que
exista capacidad en quien la manifiesta.
Se

la

define

como

aptitud

legal

para

adquirir

derechos

para

ejercerlos. De manera que de aqu nace la clsica divisin en capacidad de

goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce tambin se conoce como
capacidad de disfrute o capacidad adquisitiva. La de ejercicio se le

128

conoce en algunos textos como capacidad de poder.

Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho,
esto es, ser titular del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de
poner en ejercicio el derecho, realizar los actos jurdicos que nacen de ese
derecho.
Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en
trminos

generales,

incapaces.

Quienes

no

tienen

capacidad

de

goce

son

incapaces de goce; quienes carecen de la de ejercicio, son incapaces de

ejercicio.
136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin.
Principios en materia de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el
art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces. En forma que, puesto que la capacidad es la regla general
y la incapacidad la excepcin, toda persona debe reputarse capaz, mientras no
se establezca legalmente lo contrario.177
As que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su
sano juicio, mientras no se pruebe que est demente, como dijo un fallo de la
Corte Suprema.178
Por lo mismo, porque son de excepcin, no se pueden aplicar por analoga
las reglas sobre incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.179
No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la
ley. Esto significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a
una persona una capacidad que no tiene, o quitndole una que tiene. Las reglas
de la capacidad son, en suma, de orden pblico.
Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que
la ley establece como proteccin al incapaz, y es por eso que no pueden
renunciarse

estas

reglas.

Ni

siquiera

la

incapacidad

relativa

es

renunciable180 .
Todo

esto que

digo sobre

la capacidad

177

puede ser

resumido en

estos

Aslodicenalgunosfallos,como,porejemplo,Rev.,tomo30,sec.1,pg.93,tomo47,sec.1,pg.357ytomo
55,sec.4,pg.194.
178
Rev.,tomo47,sec.1,pg.357.
179
Rev.,Tomo68,sec.1,pg.259.EstefalloestcomentadoporManuelSomarrivaensuobraLasObligacionesy
losContratosantelaJurisprudencia,Edit.Jur.deChile,Santiago,1984,pg.150.
180
Lamejorpruebadelodichosehallaenelart.1685encuanto,auncuandoelincapazaseguresercapaz,siempre
tienederechoaimpetrarlanulidad.
129

principios, que podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad.

A.-

Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley

declara incapaces. Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad.

La incapacidad es la excepcin. Esta regla brota del art. 1446.
B.-

Las reglas sobre incapacidad

son de carcter estricto y no pueden

ser aplicadas por analoga. Es decir, no hay personas incapaces por analoga.
C.-

Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que

establece una determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales,

porque las reglas sobre capacidad son de orden pblico.
D.-

La

incapacidad

absoluta

la

incapacidad

relativa

estn

establecidas en favor de los propios incapaces, para protegerlos en la vida

jurdica. Pero ello no quiere decir que pueda renunciarse la incapacidad,
acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad prohibe
tal renuncia.
137.- Reglamentacin de la capacidad.- No est reglamentada la capacidad en un
ttulo especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teora
general sobre la materia. En verdad, la teora general ilustra los grandes
caracteres

de

la

institucin,

pero,

ustedes

seguirn

estudiando

muchas

instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarn que hay

disposiciones acerca de la capacidad para esa materia especfica. Por ejemplo,
cuando estudien las guardas debern ver la capacidad de lo curadores en la
administracin d e los bienes del pupilo; y vern qu facultades tiene el
marido con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, que es lo mismo que
estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administracin; vern qu
clase de extensin tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en
fin, no dejarn de acrecentar las ideas generales que ahora les entrego.181
Pero

las dos

disposiciones que

sirven de

base a

la estructura

del

estudio de la capacidad son los art. 1446 y 1447.

138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los
individuos. Ya sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir
derechos.
Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad
de goce era inherente a la personalidad, tanto as que incluso para muchos
181

Lean,porejemplo,losarts.4y5delaLeydeMatrimonioCivil,ydelCdigo,losarts.723,2319y1005.
130

ambas se confunden. La verdad es que personalidad y capacidad de goce son dos

ngulos distintos para mirar al individuo, pero, como sea, no cabe duda que no
puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige, siguiendo las
palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condicin.
Al revs, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o
jurdica. Es por esto que el art. 962 seala que para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin.... y el art. 963 declara
incapaces

de

toda

herencia

legado

las

cofradas,

establecimientos cualesquiera que no sea personas jurdicas.182

gremios,
Por

eso

o
es

que podemos concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo
general por lo que se explica en el nmero siguiente.
139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce.

Hay

veces en que la ley prohibe adquirir, lo que da la impresin de ser una

incapacidad particular de goce, pero en verdad aqu no se encuentran las
caractersticas

de

la

incapacidad,

sino

que

ms

bien

se

trata

de

una

prohibicin simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de

quien autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en
su ltima enfermedad podr recibir herencia o legado de ste. As lo dice el
art. 965.

Otro caso es el del art. 1798 que impide que jueces, abogados y

procuradores

adquieran

prohibiciones,

puesto

los
que

bienes

en

impiden

cuyo

adquirir,

litigio

han

pueden

intervenido.

ser

Estas

consideradas

como

incapacidades parciales de goce.

140.- Capacidad de ejercicio.
por

misma

los

derechos

Es la aptitud legal de una persona para ejercer

que

le

competen,

sin

el

ministerio

la

autorizacin de otra, segn se lee en el art. 1445, inc. 2.

Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de
ejercicio, puesto que la incapacidad de goce no existe.
De la capacidad de ejercicio
incapacidades,

porque

siendo

la

lo que ms interesa es el estudio de las

capacidad

182

la

regla

general

es

en

la

Contodo,enellibroElPatrimonio,deGonzaloFigueroaYaez,Edit.JurdicadeChile,1991,pgs.405y
siguientes,sesealancasosdepatrimoniosquenosonpersonasnaturalesnijurdicas,yque,sinembargo,podran
recibirunaasignacin.Secitan,verbigratia,elpatrimoniodelqueestpornaceryeldelausenteenelperodoque
corredesdelafechapresuntivadelamuerteyaquellaenqueseconcedelaposesinprovisoriaodefinitivadelos
bienes.
131

incapacidad donde adquiere importancia el tema.

141.-Hay

tres

clases

de

incapacidades

de

ejercicio:

absoluta,

relativa

especiales. Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma
disposicin, los incapaces son los que paso a sealar.
Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3),
los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
Relativamente incapaces: 1).-Los menores adultos; 2) Los disipadores
que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo183 .
Incapaces especiales

o particulares.

Son las personas comprendidas en

las prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar

ciertos actos. Recuerden que muchos de estos casos son incapacidades para
adquirir, por lo cual se confunden con incapacidades de goce, pero hay otros
en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el caso del art. 402,
inc.1, y en otros actuar jurdicamente en algunos actos.
142.- Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces
actan por medio de sus representantes legales. Hay que hacer notar que las
reglas sobre capacidad e incapacidad que se dan en el art. 1447 son de
carcter general

en forma que se aplican a toda clase de actos jurdicos,

sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones, como el

pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el mandato.
La incapacidad absoluta, como tambin la relativa, ha sido establecida
en beneficio del incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que
tal situacin sea renunciable, como podra creer ms de alguien, fundndose en
el art. 12.
As que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la
celebracin de cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el
relativamente incapaz, quien, en determinadas circunstancias y bajo ciertos
respectos, puede ejecutar ciertos actos.
Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a
decirles: el hecho de ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda
ejecutar actos o celebrar contratos. Si as fuere, el absolutamente incapaz
sera un ente separado del mundo, no sera persona en buenas cuentas. No. No
183

Cuidadocontextosanterioresa1989:antesdelaLey18.802lamujercasadaenrgimendesociedadconyugal
erarelativamenteincapaz.Ahorano.
132

es as. El demente o el impber, o el sordomudo que no se puede dar a entender

por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por
intermedio de sus representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por
s solo: eso le est prohibido. Pero, en cambio, el relativamente incapaz
puede actuar por s mismo, con autorizacin de su representante, sin perjuicio
que tambin pueda actuar representando por su representante legal.
En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de su
representante;

el

relativamente

incapaz

puede

actuar

por

mismo,

pero

autorizado, o por medio de su representante.

Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede
actuar

ni

siquiera

por

medio

de

su

representante:

no

puede

otorgar

testamento184 . Y ello es as porque el testamento es un acto personal.

143.- Incapacidad absoluta: el demente.-

El demente est enumerado en el art.

1447, donde se le trata precisamente de demente. La misma expresin la

encontramos en los arts.109, 497, N 3, 723, 1005, 1012 y

2319. Adems los

arts. 456 al 468 se encuentran en el ttulo XXV del libro I, que trata de
Reglas especiales relativas a la curadura del demente. Los arts. 1023 y
1083 usan la expresin sano juicio como lo contrario de estar demente185 .
Qu
Pescio186
dice:

significa

la

expresin

demente?

se remite a Raimundo del Ro187

Los

enfermedades

trminos
del

loco

espritu,

demente,
comprenden

Qu

es

la

demencia?

Victorio

que, en el plano del Derecho Penal,

sinnimos
todas

del

las

antiguo

concepto

enajenaciones

de

mentales.

Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente` imposible

dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada
expresin. Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados
morbosos caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y
permanentes de las actividades mentales.......

Esto que he transcrito desde

el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta armona con lo que sucede en
el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situacin general que la
medicina

traduce

en

una

serie

de

enfermedades

distintas,

tales

como

esquizofrenia en su forma de paranoide, o hebefrnica, demencia senil, mal de

184

Eltestamentoesunactopersonalsimoynoadmiterepresentacinlegalnimandato.Leanaesterespectoquizs
sielmsbrevedelosartculosdelCdigo,el1004.
185
Pescio,ob.citada,pg.104,recuerdaqueelhoymodificadoart.109usabalapalabrafatuo,quesignificafalto
deentendimiento.
186
Ob.citada,pg.104.
187
RaimundodelRo,ManualdeDerechoPenal,Edit.JurdicadeChile,Santiago,1948.
133

Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea de Huntington, etc188 .

Como a la poca del Cdigo no se saba de estas enfermedades, se us el
trmino genrico de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella
una enfermedad mental que produzca substancial alteracin de las facultades. Y
dije que estamos obligados a entenderlo as por mandarlo el art. 21: Las
palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que
se han tomado en sentido diverso.
144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a
interdiccin o si no lo est. La demencia se prueba con todos los medios que
autoriza la ley, pero es indudable que en ella no puede faltar la prueba de
peritos. Los profesionales psiquiatras y psiclogos tienen gran importancia
para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo
tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es
decir, en otras palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de
Apelaciones

estiman

que

hay

demencia,

no

corresponde

la

Corte

Suprema

revisar tal asercin. Ustedes saben que el recurso de casacin en el fondo

slo se pronuncia sobre la aplicacin del derecho, es decir, en el caso que
nos preocupa, tendr que ver sobre las consecuencias jurdicas que provienen
de la demencia, pero sin poder dejar de aceptar que el individuo es demente,
si as lo determinaron los jueces de fondo.
En segundo lugar, sepan que se ha fallado 189 que si se prueba que un
individuo estuvo demente en una poca pasada y se prueba que est demente en
la actualidad, se presume que lo ha estado durante todo el tiempo intermedio.
Lo dicho facilita enormemente la prueba de la demencia, porque evita tener que
probar el estado de demencia da a da.
Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es
necesaria prueba alguna. El art. 465 es categrico al respecto: Los actos y
contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos,
aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y, por el
contrario,

los

actos

contratos

ejecutados

celebrados

sin

previa

interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o

188

ExplicacindeestasenfermedadeslahallarnenMedicinaLegalyPsiquiatraForense,tomoII,deHernn
SilvaSilva,Edit.JurdicadeChile,1995.
189
CortedelaSerena,Gacetade1881,sent.364,pg.234.
134

celebr estaba entonces demente190 .

Noten que esta disposicin impide incluso alegar que el acto o contrato
de que se trata se ejecut o celebr en un intervalo lcido191 .
As que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre
nulos, de nulidad absoluta. Si no hay interdiccin, la demencia debe probarse:
si la hay no es necesaria la prueba.
Hay

un

caso

excepcional

en

que

se

presume

la

demencia,

aun

sin

interdiccin. Esta excepcin se encuentra en el art. 133 del Cdigo Sanitario,

el

que

dispone

que

los

Directores

de

establecimiento

especializados

en

atencin psiquitrica sern curadores de los enfermos hospitalizados, mientras

permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a las
reglas

generales.

Ello

significa

que

estos

hospitalizados,

provenga

la

hospitalizacin de un hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la

ley tienen un curador y, por lo mismo, pasan a ser absolutamente incapaces.
Sus actos, por consiguiente, adolecern de nulidad absoluta.
Tengan

en

cuenta,

adems,

que

el

demente

interdicto

puede

ser

rehabilitado pero, si tal sucede, sus actos anteriores a la rehabilitacin,

estando en estado de interdiccin, adolecen de nulidad absoluta, aun cuando se
pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del alzamiento. Esto es as,
porque el art. 465 contiene una presuncin de derecho que no admite prueba en
contrario, aun cuando la presuncin se oponga a la realidad.
145.- Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la
razn. El ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y
deberan, para algunos, encontrarse dentro de los dementes 192. Pero la mayora
de la doctrina, y entre nosotros Alessandri Besa193 , piensan que estos casos
slo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta cuando los efectos de
la

droga,

del

alcohol,

los

haga

perder

la

razn

en

forma

permanente,

transformndolos en verdaderos dementes. Si la privacin es transitoria, no

190

Conforme al N 4del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, el decreto de
interdiccindebeinscribirseenelRegistrodeInterdiccionesyProhibicionesdeEnajenardelConservadordeBienes
Racesyadems,sisetratadelmarido,debesubinscribirseenlarespectivapartidadematrimonio.Siseprescindede
esasinscripciones,lainterdiccinnopuedehacersevalerenjuicio.Laseelart.8deeseReglamento.
191
Lapsiquiatramodernaniegalaexistenciadeintervaloslcidos,segnlodiceLuisCousioMacIver,Manual
deMedicinaLegal,Edit.JurdicadeChile,1949,tomoII,pg.85.
192
As,porejemplo,LuisClaroSolar,ob.citada,tomoXI,pg.2.
193
Ob.citada,pg.457,N496.
135

hay demencia.
La discusin, como dice Len Hurtado194, es ms bien terica, porque el
borracho, bien borracho, ese que no sabe ni cmo se llama, si bien no podr
pedir la nulidad absoluta por ser demente, en cambio podr impetrarla por
aplicacin del N 2

del art. 1445, es decir, por la falta de consentimiento.

146.- Tambin son absolutamente incapaces los impberes.

El art. 26 dice

quienes son impberes: el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer

que no ha cumplido doce. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura
intelectualmente, antes que el hombre, y de ah la diferencia en las edades
exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho Cannigo
y en dicha reglamentacin se atiende ms bien a la madurez sexual, la que
llega primero en la mujer y con atraso en el hombre.
intelectual,

facultades

de

razonamiento,

anden

Es posible que lo

equipadas

con

aquellas

consideradas por el Derecho Cannigo.

El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impberes, y esto
constituye una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.
El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impberes,
como los del demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por
aplicacin del art. 1682 son absolutamente nulos. La nulidad absoluta se
explica porque estos actos quedan comprendidos dentro del inc. 2

del art.

1682: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas

absolutamente incapaces.
As se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con
ms

de

12

14

aos,

pero

menor

de

18

aos,

pueda

tener

su

peculio

profesional, independiente de su padre, peculio que el menor administra a su

entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impber, precisamente por
ser absolutamente incapaz. A esta conclusin se llega aun cuando el art. 250,
N 1, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impber o hijo
menor adulto, pero la aplicacin armnica de las normas legales, conforme lo
exige el art. 22, nos hace llegar a esa conclusin.
Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en
infantes. Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos...,
dice el art. 26. El uno y el otro son absolutamente incapaces y sus actos no
194

Pg.302desucitadotexto.
136

producen ni aun obligaciones naturales195 . Pero hay dos casos, dos solamente,
en que la distincin tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el caso del
art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores
de siete aos y los dementes; los mayores de siete aos y menores de diecisis
aos tendrn, o no tendrn, capacidad para cometer el delito o cuasidelito
segn apreciacin que el Juez haga del discernimiento del menor.
se halla en el inciso 2

El otro caso

del art. 723.

147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Constituyen
el

tercer

caso

de

incapacidad

absoluta.-

Debe

tenerse

presente

que

el

sordomudo que no puede darse entender por escrito debe su incapacidad a la

imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El sordomudo no es
demente e incluso podra ser inteligente, pero cmo se va a conocer su
voluntad en forma segura?
Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y
que no sabe leer ni escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades
son de derecho estricto y el art. 1447 habla de sordomudos, hay que concluir
que tal sujeto es capaz y se tendr por hecha la afirmacin de su voluntad con
gestos que demuestren inequvocamente que asiente196
No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente
capaz. Ahora, puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida
el ensear a leer y escribir a su pupilo sordomudo analfabeto.

Y puede

ocurrir, con los avances cientficos en esta materia, que el sordomudo aprenda
a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al
Juez que se cerciore bien de la mejora: Cesar la curadura cuando el
sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si
el

mismo

lo

solicitare,

tuviere

suficiente

inteligencia

para

la

administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes

competentes.
Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede
darse a entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en
el art.4, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil.
195

Elart.1470,inc.3,explicaqusonlasobligacionesnaturales.
DeesaopininesDomnguezAguila,enpg.119desutextocitado.Pero,segncitadeLenHurtado,enpg.
303desutextocitado,Alessandrinolopiensaasyestimaquelosactosdelmudo,quenoessordo,yquees
analfabeto,sonnulos,denulidadabsoluta.
196

137

Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es

que en la legislacin comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y
Espaa, arts. 213 y 218, el sordomudo que no puede darse a entender por
escrito es ms bien considerado como demente, y en tal calidad se le somete a
interdiccin y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da seales de
demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensin y lmite de la
incapacidad, porque a veces el sordomudo puede darse a entender mediante
lenguaje

mmico

de

otra

forma

que,

segn

el

Juez,

pueda

expresar

inequvocamente su voluntad. Por otra parte, en esos pases se deja a la

prudencia

del

Oficial

del

Registro

Civil,

del

funcionario

encargado,

determinar si el sordomudo puede expresar claramente su voluntad de contraer

matrimonio.
Tales eran las ideas que tena el proyecto de don Andrs Bello de 1853,
cuyo art. 1628 declaraba absolutamente incapaces a ............los sordomudos
no habilitados para administrar lo suyo. As que en ese Proyecto no se les
tena por absolutamente incapaces por el puro hecho de ser sordomudos que no
puedan

darse

entender

por

escrito,

sino

que,

adems

se

exiga

que

no

estuvieren habilitados para administrar197 .

La segunda observacin es que como la sordomudez se nota a simple vista,
la ley no es exigente respecto a la inscripcin de la interdiccin en el
Conservador de Bienes Races, toda vez que en el art. 470 se citan otras
disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447 que es el
que ordena la inscripcin y notificacin por medio de avisos. En cuanto a la
obligacin contenida en el N 4 del art. 4 de la ley sobre Registro Civil,
debe advertirse que ella resulta inaplicable porque el sordomudo que no se
puede dar a entender por escrito est imposibilitado de contraer matrimonio.
Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede
darse a entender por escrito, resulta que ste no puede ejecutar acto alguno,
ni celebrar contrato, como consecuencia de lo cual, quizs si con redundancia,
el art.1005, N 5, le declara inhbil para testar y el art. 4, N 4, de la
ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Ms duro es el art.
497, N 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad
197

Lestranscriboeninc.3delart.415delCdigoCivilitaliano:Personasquepuedenserinhabilitados....Pueden,
finalmente,serinhabilitadoselsordomudoyelciegodenacimientoodesuprimerainfancia,sinohanrecibidouna
educacinsuficientesalvolaaplicacindelart.414cuandoresultaqueellossonabsolutamenteincapacesdeproveer
asuspropiosintereses.
138

de or y de escribir.
148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y
los disipadores sujetos a interdiccin.

Cuidado con los textos anteriores al

ao 1989, porque en ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a

perpetuidad ni separada totalmente de bienes. La ley 18.802 borr de una
plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de manera que esta debe
ser considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que pasa,
y eso puede confundir, es que en la sociedad conyugal, que es uno de los
regmenes que adoptan los cnyuges, en verdad, el ms comn de los regmenes
patrimoniales dentro del matrimonio, el marido es el administrador, como se
lee en el art. 1749. Pero la administracin la ejerce el marido no porque la
mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la administracin
a uno de los socios, y de ambos la ley prefiri al marido.
As que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el
mayor de 12 o 14 aos y menor de 18, y el disipador sujeto a interdiccin de
administrar los suyo.
Empecemos con los menores adultos.
La

finalidad

de

la

incapacidad

es

la

proteccin

de

las

personas

indicadas, que evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus
negocios con eficiencia.
Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por
s solos, pero autorizados por su represente legal, que lo ser el padre o
madre,

el

curador,

pueden

actuar

sencillamente

representados

por

su

representante legal.
Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente
incapaz ejecuta o celebra por s solo.

Son actos personalsimos. Uno de ellos

es el reconocimiento de un hijo, segn aparece en el art. 262. Antes de la ley

19.585 se deduca esta capacidad, porque se poda reconocer un hijo natural en
testamento, y el art. 1005 no exclua, ni excluye, al menor adulto entre los
inhbiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la
capacidad para reconocer un hijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio
con

prescindencia

del

representante

legal.

Ser

autorizado,

eso

s,

pero

quienes lo han de autorizar no son necesariamente sus representantes legales 198

198

LaautorizacinparaelmatrimoniosellamaasensoysielcuradoroelOficialdelRegistroCivil,enloscasos
enquelescorrespondeotorgarelasenso,loniegan,puedenacereljuicioaqueserefiereelart.112,inc.2.
139

. Aun cuando esto lo estudiarn en 5 ao de Derecho, les aconsejo leer los

arts. 105 y siguientes.
149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado,
como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin.
Tal como lo acabamos de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son
tales la mujer mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 aos, y ambos hasta
cumplir 18 aos de edad.
Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su
representante legal, o simplemente representados por este ltimo.
Conviene

destacar

que

los

menores

adultos

que

ejercen

un

oficio,

industria, profesin o empleo, son considerados como plenamente capaces para

la administracin y goce de este peculio profesional, del cual da cuenta el.
250,

1.

El

hijo

de

familia,

menor

adulto,

respecto

de

su

peculio

profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no
podr enajenar y gravar sus bienes races sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa.
Dijimos

que

el

menor

adulto

acta

autorizado

representado.

Sin

embargo, deben cumplir con una serie de requisitos exigidos por las leyes en
atencin a su capacidad disminuida, en proteccin de ellos mismos. Les cito
como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles, obliga a conseguir
autorizacin
enajenar

del

bienes

juez
races

dada

con

del

conocimiento

menor,

aun

de

cuando

causa,

para

pertenezcan

hipotecar

su

peculio

profesional. El art. 393, al que se llega por la remisin que a l hace el

art. 255, a su vez, exige autorizacin judicial, la que se dar si hay
utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes races del
pupilo, o para enajenar o empear los bienes muebles preciosos o que tengan
valor de afeccin. Y, ms que eso, si se otorga la autorizacin para vender
dichos bienes, la venta se har en pblica subasta, conforme lo ordena el art.
394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia deferida al menor
adulto sin autorizacin judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea
con

beneficio

representante

de

inventario.

legal

proceder

Y,
a

en

la

fin,

entre

particin

de

otros
los

caso,

bienes

no
en

puede
que

el

tenga

derechos el pupilo sin autorizacin judicial. As lo dice el art. 1322.

150.- Disipadores sujetos a interdiccin. Qu hacer con un derrochador? Va al

140

casino, nunca gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a

interminables holgorios, pagados por l, por supuesto. Naturalmente, donde va
le

siguen

innumerables

irresponsable
disipador,

amigos,

conducta.

gastador,

Por

ninguno

algo

manirroto,

el
que

de

los

diccionario
desperdicia

cuales
lo

le

define
consume

reprocha

como
su

su

prdigo,

hacienda

en

gastos intiles y vanos, sin medida, orden ni razn. Su mujer se declara

incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo se derrumba y que la fortuna
se agota, no sabe qu hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la conducta del
disipador: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos.
El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello
deber pedir la interdiccin, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes.
El

disipador

responsabilidad,

no

tal

es

demente,

y,

circunstancia

no

aunque
es

tiene

un

trastorno

suficiente

para

en

la

considerarlo

absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453 dispone que el disipador
conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre
disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada
por el juez. Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para
proveer

por

mismo

las

subsistencia

del

disipador,

procurndole

los

objetos necesarios.
Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en
palabras exactas, tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto
esto,

porque

discernimiento,

si

el

los

disipador

actos

que

interdicto

ejecute

tiene

contratos

suficiente
que

celebre

juicio

generarn

obligaciones naturales, de aquellas que seala el N 1 del art. 1470. Pero si

carece de suficiente juicio y discernimiento, no generarn ni aun obligaciones
naturales y tales actos sern nulos; y si se pagan las obligaciones que emanan
de

ellos,

profesores

deber
estiman

restituirse
que

el

lo

pagado199.

disipador

no

La
tiene

mayora
juicio

de
ni

los

autores

discernimiento

suficiente: por algo est sujeto a interdiccin. De manera que sus actos no
generan obligaciones naturales o, en otras palabras, no estn comprendidos
dentro del N 1 del art. 1470. En contra de esta opinin, la de Luis Claro
Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse
cuenta de lo que hace y a lo que se compromete. El prdigo, a diferencia del
199

Deacuerdoalart.1470,obligacionesnaturalessonaquellasquenodanaccinparaexigirsucumplimiento,pro
que,sisecumplen,autorizanaretenerlopagado,sinqueseapliqueelart.2295.Leanaesterespectoelart.2296.
141

demente, no pierde con la interdiccin ni su inteligencia ni su voluntad dice

Claro Solar200 .
Digamos por fin dos o tres cosas finales.
Una es que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos
patrimoniales. As que, por regla general, mantiene su capacidad en materia de
actos de familia. Podr contraer matrimonio (si es que encuentra a alguien que
se arriesgue), podr reconocer un hijo, o repudiar el reconocimiento que de l
se

hiciere;

podr

dictar

testamento.

Todo

esto

es

as

porque

en

las

respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4 y

siguientes de la Ley de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos
y prohibiciones ni en el art. 1005

est enumerado dentro de los que no pueden

testar.
Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo
que el disipador haga antes de ser declarado en interdiccin, es vlido. La
nulidad afecta solamente los actos posteriores a la interdiccin. Es por eso
que el decreto que lo declara sujeto a interdiccin est sometido a las
formalidades de publicidad que consisten en la inscripcin en el Conservador
de Bienes Races, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en
el

Registro

de

los

Matrimonios

del

Oficial

del

Registro

Civil

donde

lo

contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art. 52, N 4 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races y de los arts. 4 y 8
sobre

Registro

inoponibilidad

Civil.
ante

La

falta

terceros,

es

de

estas

decir,

no

inscripciones
se

puede

de la Ley
acarrea

hacer

valer

la
la

interdiccin en juicio, lo que significa que los actos de este son vlidos. El
art. 447 ordena la inscripcin en el Conservador de Bienes Races y, adems,
ordena hacer tres publicaciones en el diario o peridico de la comuna, o de la
capital de la provincia, o de la capital de la Regin, si no lo hubiere en los
otros lugares. El aviso, dice el Cdigo, se limitar a comunicar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes.
Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura
la interdiccin, los actos que ejecute o contratos que celebre despus de su
rehabilitacin, son totalmente vlidos.
Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador
no pierde su capacidad, aun cuando est bajo interdiccin; no figura entre los
200

Ob.citada,tomoX,N30.
142

exceptuados del art. 2319.

151.-

Sancin

los

actos

contratos

ejecutados

celebrados

por

relativamente incapaces. Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme

resulta de la regla general del art. 1682. Digo regla general, porque en la
forma que est redactado el art.1682 (cualquiera otra especie de vicio)
aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sancin
sea

nulidad

relativa

no

absoluta

trae

algunas

consecuencias

que

la

diferencian: slo puede ser impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece
la ley, sus herederos y cesionarios; puede sanearse por el lapso de 4 aos; y
puede ratificarse por las partes.
Esto de la ratificacin es importante para nuestro estudio, porque de
ello resulta que una de las formas que tiene el relativamente incapaz para
actuar

es

actuando

simplemente,

despus

obtener

la

ratificacin

de

su

representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que expresan
los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Cdigo usa la
expresin

ratificacin,

pero

la

doctrina

la

prctica

hablan

de

confirmacin. Yo les pido que ustedes usen la expresin confirmacin.

152.-

Incapacidades

especiales
personas

son,

para

en

especiales.
realidad,

ejecutar

Dijimos

que

prohibiciones

ciertos

actos

estas
que

la

celebrar

llamadas
ley

incapacidades

impone

ciertos

ciertas

contratos.

Las

menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas.

Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay
una inhabilidad general para actuar jurdicamente. El demente, por ejemplo, es
incapaz para todo y no slo para determinados actos. En cambio en estas
incapacidades

especiales

la

inhabilidad

existe

respecto

de

ese

negocio

particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien
prohibiciones.
En el Cdigo hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes
pueden ver los casos de

los arts. 1796, 412, inciso 2 y 1798. Hay muchas

tambin en leyes especiales.

153.- Sancin aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se
viene a la vista es el art. 1466, ltima frase, en que se dice que hay objeto
ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. As que si la ley prohibe un

143

contrato, hay objeto ilcito y nulidad absoluta, conforme al art. 1466 y al

art. 1682.
Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que hoy
da es aceptada por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido bajo
todo respecto, su ejecucin contiene objeto ilcito y la sancin es la nulidad
absoluta.

Pero

que

si

el

acto

est

prohibido,

salvo

que

se

cumplan

determinadas exigencias, en realidad no hay prohibicin, sino hay una orden de

cumplir esas exigencias. En este ltimo caso la sancin ser la nulidad
relativa o aquella que la misma disposicin seale.
En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se
refieren los arts. 2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y
mandatario; el caso del art. 1800;

el del art. 412, etc. En todos ellos, ms

que una prohibicin, hay la exigencia de un requisito.

La prohibicin bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito.
La prohibicin con un salvo que, no es prohibicin en verdad, sino
exigencia.

En

otras

palabras,

no

es

ley

prohibitiva,

sino

imperativa

de

requisitos y por lo mismo no queda comprendida dentro de la norma del inc.4

del art. 1447.201

202

Captulo Tercero.Segundo elemento del acto jurdico

El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurdico)
Objeto del contrato y objeto de la obligacin.
154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto
jurdico. Pero, as como lo dicho no admite discusin, en cambio s la admite
la

apreciacin

acerca

de

qu

es

el

objeto

en

el

acto

jurdico.

El

ms

representativo de los actos jurdicos es, quizs, el contrato, y examinando la

cuestin desde ese punto de vista, resulta fcil entender que cuando Juan
vende su casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y
el objeto de la compra que hace Pedro es recibir una casa. De donde resulta
que en verdad el objeto del contrato est constituido por las obligaciones que
el contrato genera.
Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del
201
202

Leanelart.1464,N3,alrespecto.
EnRev.,tomo36,sec.2,pg.33,seexplicaycomentaestomismo.
144

contrato, tendremos que concluir que no lo es, porque el objeto del contrato
es crear la obligacin de entregar la casa. Se dir que la casa es objeto de
la obligacin que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto, porque
la obligacin de Juan consiste en una prestacin. La prestacin es de dar; no
es de hacer ni es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una
casa203. La tal casa se nos presenta, entonces, como objeto de la prestacin a
que Juan queda obligado.
Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las
obligaciones que produce; el objeto de la obligacin es una prestacin; y el
objeto de la prestacin es la casa, o la cosa fsica de que se trata. Si se
trata de un acto jurdico unilateral, su objeto ser el derecho que crea.
Consciente de lo que explicamos, ms de algn autor 204 dice que los
contratos no tienen objeto y que el objeto es cuestin de la prestacin.
Miren, pongan atencin en que dijimos que el objeto es un elemento de la
estructura del acto jurdico. Es parte de su esqueleto, por decirlo as. Si
ustedes pudieran abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro
de l a la voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan
encontrar la causa, que es otro elemento, y deberan encontrar el objeto,
tercer elemento de existencia del acto jurdico.
Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la
prestacin nace con la obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que
contrato es un acto bilateral, o convencin, destinada a generar obligaciones.
De manera que, en el caso imposible que les digo, no encontraremos el objeto
dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los efectos o
consecuencias que el acto jurdico produce. En otras palabras, se presenta la
curiosidad de que tiene que nacer el contrato para que despus nazca la
obligacin y con ella aparezca la prestacin sobre la cual recae esta ltima.
Esto es falta de tcnica jurdica, porque si dijimos que el objeto es elemento
del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,dentro de
l, y no como efecto de l.
Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurdica, tenemos que decir que
203

ClaroSolar,entomoX,N10decitadotexto,dicequeprestacinesunactoqueeldeudordebeejecutaren
beneficiodelacreedor.
204
Porejemplo,A.ColinyH.Capitan,CursoElementaldeDerechoCivil,EditorialReus,Madrid,1943,tomo3,
pg.645.Estosautoresrazonanentornoalart.1126delCdigofrancs:Todocontratotieneporobjetounacosa
queunaparteseobligaadar,oqueunaparteseobligaanohacer.Enelart.1460denuestroCdigoBellocambia
contratopordeclaracindevoluntad.
145

el objeto es un elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del
contrato mismo, o sea las obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea
las prestaciones, o el objeto de las prestaciones, que puede ser una cosa
fsica, o un hacer, o una abstencin? Imaginen que Juan contrata un recital de
canto que ofrecer un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo
entre Juan y el empresario artstico. El objeto del contrato es la obligacin
que contrae el empresario de hacer cantar al divo. La obligacin tiene como
objeto una prestacin de hacer. Y la prestacin de hacer tiene como objeto el
canto que al final nos regalar el tenor.
La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece
descrita por Arturo Alessandri en estos trminos: Todo acto jurdico debe
tener necesariamente un objeto. El objeto es siempre un derecho. As, en el
testamento,

el

objeto

es

el

derecho

de

sucesin;

en

los

contratos,

la

obligacin que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurdico
no existe. No debe confundirse el objeto del acto con el objeto de las
obligaciones que el acto crea, y que es la cosa, hecho o abstencin sobre que
recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los actos
jurdicos se persigue en ltimo trmino es la materialidad misma sobre que
recae el derecho por l creado. As, en la donacin, el objeto del acto es el
derecho donado, y el objeto de este derecho es la cosa donada, y es sta la
que debe existir para que haya un acto jurdico. Pero el derecho sin la cosa
donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurdico, o sea, es menester
que exista no slo el objeto del acto jurdico, sino tambin el objeto del
derecho. Por eso se dice que para que exista el acto jurdico, es menester que
haya una cosa sobre la cual recaiga la voluntad. Jurdicamente hay que hacer
esta distincin, pero en ltimo trmino los dos elementos se confunden. En
tradicin, por ejemplo, el objeto del acto jurdico es el derecho transferido,
pero este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material
no hay derecho y no habiendo derecho, no habra tradicin

por falta de

objeto.
En la explicacin de Alessandri no aparece la prestacin como objeto de
la obligacin y se establece una relacin simple entre objeto del acto y
objeto de la obligacin.
El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una
declaracin de voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga en un
objeto lcito. A su vez, el art.1460 dice que toda declaracin de voluntad

146

debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la
declaracin.
En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Cdigo a veces
entiende

por

objeto

del

acto

jurdico

la

cosa

sobre

la

cual

recae

la

obligacin, la cosa fsica, caballo, fundo, casa, o automvil de que se trata.

O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurdico el hecho sobre el
cual recae la obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del
pianista, o la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el
objeto de los actos que generan obligaciones de hacer. Adems, la abstencin
es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que impida la vista al mar, o
de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba de
vender.
En

doctrina

se

distingue

el

objeto

inmediato

del

contrato:

crear

obligaciones. Y el objeto mediato: aquello donde recae la obligacin. El

Cdigo se inclina a veces por una y a veces por la

otra.

En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como

objeto la obligacin misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma
como objeto la prestacin sobre la cual recae la obligacin, como en el caso
el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la cual recae la prestacin, como
en el caso el art. 1814, inc. 1.
Pero, en ltima instancia, siguiendo la explicacin que transcrib de
Alessandri, objeto es la cosa fsica, o hecho o abstencin de que trata la
obligacin.
155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el Derecho
Romano

se

discuta

si

la

prestacin

deba

tener

un

carcter

puramente

patrimonial. Se estimaba que s, toda vez que no se conceba una sancin para
el deudor si la obligacin no fuere pecuniaria.
Pero

una

doctrina

contempornea205

piensa

que,

adems

de

los

bienes

materiales, pueden ser objeto de los actos jurdicos otros bienes que merezcan
la proteccin del derecho, como ocurre con los puramente morales. As piensa
la doctrina y jurisprudencia francesa.
Nuestro Cdigo adhiere a esta ltima opinin, segn se desprende de la
lectura de los arts. 1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con
205

Ihering,citadoporAvelinoLenHurtadoenElobjeto..........yacitado,pg.17
147

contenido pecuniario, y aquellos que no lo tienen, pueden ser objeto del acto
jurdico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos puramente morales tiene
un contendido econmico tambin. Por algo se indemniza el dao moral, o sea,
la pura pena, dolor o angustia.
Claro Solar206 dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el
patrn

que

quedar

libre

los

domingos

despus

de

medioda;

un

inquilino

estipula para l y para sus hijos el goce del jardn dependiente de la casa;
una seora enferma, a causa de su estado de salud y para no tener molestias en
su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a
drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y
se ha comprometido, en particular, a no hacer msica, resultando sin embargo,
que es un profesor de piano que da, durante todo el da, lecciones en su
pieza, y aprovecha las horas de la noche en ejercicios. Si la libertad del
domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer, ha sido
tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si
el juego y el paseo por el jardn no tienen un

valor pecuniario en s mismos,

son tomados evidentemente en cuenta para fijar el precio del arriendo; si la

restriccin de no hacer msica impuesta por la seora enferma, no tiene en s
mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al
arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infraccin de la
obligacin puede ser perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser
condenado a la indemnizacin que deber fijar el Juez.

El objeto en el Cdigo Civil.

156.- Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo.

Ya

se sabe que el art.1445 seala como requisito de la declaracin de voluntad,

entre otros, que esta recaiga en un objeto lcito. El art. 1460, adems,
dispone que: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere
al objeto de las obligaciones ms que al objeto del contrato. Esto aparece
confirmado con otras disposiciones en el que Cdigo se refiere al objeto. Por
206

Entomo10,N9desutextocitado.
148

ejemplo, en el art.1460, despus de decir que la declaracin de voluntad debe

tener por objeto una o ms cosas que s e trata de dar , hacer o no hacer,
agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una
declaracin.

En este artculo se ha de entender por objeto una cosa fsica o

material que se trata de dar, y que se pueda usar y que sea susceptible de
tenencia. Pero, adems, del propio texto recin citado se desprende que el
objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstencin, o algo que no se
puede hacer.
Vean

el

art.

1463

observen

que

all

aparece

como

objeto

de

una

convencin el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva. Por
su parte, el art. 1462 da el trato de objeto a la promesa de someterse en
Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Cdigo a veces
el objeto aparece como objeto material de la obligacin, tal como en el art.
1460; o como un hecho que debe hacerse o no hacerse, como se lee en la misma
citada disposicin. O, a veces como la obligacin misma, la que, en teora, es
el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463.
En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto
jurdico puede ser: a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstencin.
Ahora bien, de acuerdo a lo recin explicado, y siguiendo el texto del
art. 1460, se hace necesario precisar en forma previa qu es una obligacin de
dar, qu es una obligacin de hacer, y qu de no hacer.
157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer.
Primero, las de dar. Hay dos corrientes a este respecto.
Concepto

restringido.-

Unos207dan

un

concepto

restringido

la

obligacin de dar. Para ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen
por finalidad la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho
real a favor del acreedor. Fjense con cuidado en esto. El vendedor tiene la
obligacin de dar la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al
patrimonio del comprador. De acuerdo a nuestro sistema ttulo-modo deber
efectuar la tradicin y con ello habr cumplido su obligacin de dar; si una
207

EntreellosHumbertoPintoRogers,ob.citada,pg.126,tomo4,vol.I;tambinelentoncesMinistroseor
Urbano Marn , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2 sem., N 81
pg.81(citadaenpg.13delRepertoriodelCdigodeProcedimientoCivil,Edit.Jurdica,ao1999,tomoIII.
TambinsecitaendefensadeestaopininlaMemoriadedoaMaraMontenegroO,Elconceptodeobligaciny
suevolucin,Santiago,1953,pginas12a14.
149

persona

se

oblig

hipotecar

su

inmueble,

habr

cumplido

cuando

haya

constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir un

derecho real son la nicas prestaciones que puede contener una obligacin de
dar.
Ustedes

saben

que

el

comodatario

debe

restituir

la

cosa

dada

en

comodato. Para la corriente que explicamos esta no es obligacin de dar,

porque ni transfiere el dominio ni es constitucin de un derecho real.
Concepto amplio.-

Otros, en cambio, dan un sentido ms amplio a la

obligacin de dar. Para ellos208 obligacin de dar es aquella que consiste en

transferir el dominio, constituir un derecho real, entregar y restituir. El
arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad arrendada y esa es una
obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que doctrinariamente
la corriente restrictiva tiene razn, pero en nuestra legislacin positiva las
cosas hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en
los arts. 1548, el que claramente agrega la obligacin de entregar a la de
dar; el art 1824, que impone al vendedor la obligacin de entregar junto a
la de efectuar la tradicin, o sea, dar; y, adems, en fin, la historia
fidedigna del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pg. 32 y
siguientes del Manual De las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado.
Slo dejan como obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal
como pintar un cuadro o levantar una muralla.
Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de
entregar son de dar, en resumen.
158.- Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la
corriente

restrictiva.

Lo

hacemos

simplemente

porque

doctrinariamente

es

correcta y porque permite comprender mejor el sentido del objeto del acto
jurdico. De manera que empiezo por decir que el objeto en las obligaciones de
dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y
ser comerciable.
159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa
debe existir al momento de hacerse la declaracin de voluntad o, al menos,
debe esperarse seriamente que exista.
Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una
208

SomarrivayAlessandri,porejemplo,segnRenAbeliuk,ob.citada,pg.227.
150

mera quimera. Por eso el art. 1461, en su inc. 1 dice: No slo las cosas que
existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se
espera que existan....
La

cosa

puede

ser

inexistente

en

el

momento

de

perfeccionarse

el

contrato por tres situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera

que

exista;

b.-La

cosa

existi,

pero

pereci

se

extingui

antes

del

contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociacin se realiza sobre la

esperanza de que la cosa exista en el futuro.
En

la

primera

hiptesis

el

contrato

es

nulo

por

falta

de

objeto,

exigencia del art. 1460. En relacin con la compraventa, la misma idea brota
del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto ser nulo por falta de causa,
toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato, como dijo en
una oportunidad la Corte de Valdivia209
En la segunda hiptesis tambin hay nulidad por falta de objeto. Por
eso, si uno de los comuneros vende su cuota en una herencia despus de la
particin, no hay objeto porque la indivisin ya no existe.210
En la tercera hiptesis hay una esperanza de que el objeto llegue a
existir. La cosa de que se trata no existe en el momento del acto jurdico,
pero la negociacin se efecta sobre la posibilidad de existencia de ella en
el futuro.
En esta tercera hiptesis no hay objeto, pero el Cdigo reconoce la
validez del objeto. No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se esperan que existan..... dice el
art. 1461.
Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno
de dos tipos de actos jurdicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto
aleatorio.
Acto condicional.-

A propsito de la compraventa se reglamenta el

caso del objeto que se espera que exista. El art. 1813, en armona con el art.
1461, expresa que: La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese
lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte.

En

la

primera

parte

de

este

artculo

se

contempla

el

contrato

condicional. Queda claro que, en uso de la autonoma de la voluntad, no hay

209

Gaceta1933,2semestre,sent.131,pg.457.
Gacetade1915,,segundosemestre,sentencia452.

210

151

inconveniente alguno para que las partes sujeten la existencia del contrato
para el futuro y establezcan una condicin suspensiva, cual es de que el
objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de
actos con objeto futuro, ms precisamente, compraventa de cosas a

futuro.

As, por ejemplo, quien compra una entrada para un concierto, est celebrando
un

contrato

condicional

la

condicin

suspensiva

es

que

se

realice

efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condicin es una

modalidad del acto. No, porque en verdad la condicin es un elemento de la
existencia del objeto, o sea de uno de los elementos del acto.
Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, segn el cual se puede
constituir hipoteca sobre bienes futuros. Otro ms. El art. 1113 autoriza al
testador para dejar como legado una cosa futura. En estos dos caso existe la
condicin de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a existir.
Acto aleatorio.

En este caso, y a primera vista, parece que no hay

objeto, pero noten que el art. 1813 no dice que se compr a la suerte, sino
que dice que se compr la suerte, de manera que el objeto de ese contrato es
precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios dentro de la
clasificacin

de

actos

jurdicos,

explicamos

que

el

lea,

esto

es,

la

contingencia incierta de ganancia o prdida, es lo que caracteriza al contrato

aleatorio211, y esa posibilidad de ganar o perder es el objeto. La contingencia
existe en el momento del contrato, o sea, el contrato tiene objeto. En la
renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en
las reglas que el Cdigo de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay
un riesgo que depende de un evento incierto, sea la duracin de la vida, o el
triunfar

en

un

juego,

la

ocurrencia

de

un

siniestro.

Esas

son

las

consecuencias del lea.

Pero el lea, en s misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro
y presente. Es una esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o
prdida, lo que nos obliga a concluir que el objeto es presente, real y
actual.
160.- Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar.

Bien

pensado, la inexistencia del objeto produce imposibilidad jurdica de cumplir

el acto jurdico. Pero para una mejor comprensin debemos distinguir si la
cosa es una especie o cuerpo cierto o se trata de cosas de gnero.
211

Lapalabraleaapareceencasitodoslostextos,sinembargoelCdigonolaempleaeldiccionario,salvoen
cuantoasuacepcinreligiosamusulmana.
152

Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir

si la imposibilidad es material

y si esta fue total o parcial; o si se trata

de una imposibilidad jurdica.

Si hay prdida total del objeto, el contrato no existe por falta de
objeto.
Si la prdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento
depender de la gravedad de la prdida y su incidencia en la utilidad que el
contrato reporte a las partes. En este caso habr contrato, o no lo habr,
segn que pueda o no pueda producir el efecto querido por las partes. Si la
prdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay
objeto y el contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de
carreras, y comprado para que participe en estos eventos, aparece con una pata
rota.

Pero si la prdida parcial no impide que se cumpla la finalidad, como

si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el contrato
es vlido.

Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814.

La imposibilidad jurdica dice relacin con la naturaleza de la cosa o

con los derechos que se tengan sobre la cosa.
La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de
constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva
esta garanta solamente para los inmuebles. Un contrato as es nulo por
inexistencia del objeto. Al revs, tambin resulta nulo el contrato en que se
constituye prenda sobre un bien raz, porque, de conformidad con el art. 2384,
la prenda slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El
comodato no puede tener como objeto cosas genricas, porque debe recaer sobre
un cuerpo cierto, conforme lo dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas
genricas,

segn

el

art.

2196;

la

transaccin

es

nula

si

recae

sobre

derechos que no existen, segn dispone el art. 2453.

En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan
sobre

la

cosa

conviene

recordar

que

por

lo

general

cuando

uno

no

tiene

derechos sobre una cosa, no hay objeto, por mucho que la cosa exista. El
comodato recado en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe, no tiene
objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de
lo dicho, hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es
vlido. Es el de la venta de cosa ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal
compraventa es vlida, segn lo dice el art.1815, pero los efectos de esta

153

compraventa son inoponibles al dueo. Ahora, en este caso hay objeto 212 porque
no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede
adquirirla del dueo para cumplir su obligacin de entregar.213
Es difcil que falte el objeto en las cosas de gnero. El principio de
que el gnero no perece permite que siempre exista objeto mientras exista un
individuo de ese gnero.
161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe
ser determinado.

En la segunda parte del inc. 1

del art. 1461 se exige que

tanto las cosas que existan como aquellas que se espera existan deben ser
comerciables y deben estar determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero. El
inc. 2 del art. 1461 agrega: La cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
La

determinacin

del

objeto

est

directamente

relacionada

con

la

seriedad de la voluntad o del consentimiento, porque qu valor puede tener la

expresin de voluntad que se obliga a una cosa indeterminada? Por ejemplo,
vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se entiende que no es
seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurdico ha de recaer en una
cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que
obliga.214
El objeto debe considerarse determinado cuando la prestacin y la cosa
sobre que recae estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por
ejemplo, dar un automvil Chevrolet, modelo 1991, inscripcin UG-2121. Esta es
una determinacin especfica, porque dentro del gnero automviles, yo estoy
sealando un individuo, y lo he singularizado para que no se confunda con
otros. Y la prestacin, dar, tambin est singularizada.
Pero la determinacin tambin puede ser genrica. Si el objeto recae en
individuos o cosas de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero
de los individuos, no siendo necesaria la individualizacin de los individuos.
Eso es lo que se llama determinacin genrica, caso en el cual se admite que
incluso

la

cantidad

puede

determinarse

ms

tarde

con

los

elementos

que

suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: La cantidad

212

AslodiceHumbertoPintoRogers,pg.131desutextoytomocitado.
Vean,adems,elart.672.
214
esabsolutamenteindeterminadaynulalaventadebienesmueblesysemovientes,sinmsexplicacin,dijoen
unaoportunidadlaCortedeApelacionesdeTalca:Rev.deDyJur.,tomo2,sec.2,pg.119.
213

154

puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
El Cdigo nada dice respecto a la limitacin misma del gnero, pero hay
consenso en que el gnero tambin debe ser limitado. As, por ejemplo, no vale
decir que se deben cinco animales, sino que es necesario precisar, determinar,
o limitar, como quiera que se diga, que se trata de cinco animales vacunos.
Por eso, en una oportunidad se fall que era nula la venta de muebles y
semovientes, sin ms explicaciones.
Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o
contrato

fije

reglas

contenga

datos

que

sirvan

para

determinar

dicha

cantidad, segn expresa el inc. 2 del art. 1461. Si el acto contiene o no las
referidas reglas es cuestin de interpretacin y corresponde al juez decidir.
Esta regla, la del art. 1461, inc. 2, encuentra aplicacin en el contrato de
compraventa, y no slo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art.
1808 seala que podr hacerse esta determinacin por cualquiera medio o
indicaciones que lo fijen. Tales reglas aparecen en la compraventa, donde a
continuacin el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en su
determinacin a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es
el objeto de la prestacin de la obligacin del comprador.
162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe
ser comerciable. Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el
objeto, es preciso que sean comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede
ser

objeto

de

un

acto

contrato,

es

decir,

cuando

puede

venderse,

transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por

sealar algunas operaciones. Por excepcin hay bienes incomerciables y esta
incomerciabilidad de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien
sustrae,

por

ahora,

en

forma

definitiva,

algunos

bienes

del

trfico

comercial. La circulacin de la riqueza es de orden pblico, de manera que las

partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; slo la ley, y
por consideraciones de orden superior, puede hacerlo.
Reiteramos

que

la

incomerciabilidad

es

la

excepcin.

Los

casos

de

incomerciabilidad se agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta

de

la

naturaleza

de

las

cosas;

incomerciabilidad

por

destinacin;

incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial.

Por la naturaleza de las cosas estn fuera del comercio las cosas que la

155

naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, segn
dispone el art. 585, inc. 1. No olviden que estamos hablando de obligaciones
de dar como objeto del acto jurdico. En estas obligaciones se trata de
incorporar bienes al patrimonio y de ah resulta la incomerciabilidad de estos
bienes inapropiables.
Quedan fuera del comercio por destinacin las cosas destinadas al culto
divino,

segn

el

art.

586

los

bienes

pblicos,

que

son

aquellos

que

pertenecen a la nacin toda, como calles, plazas, puentes y caminos. Por la

misma razn recin dada, es decir, porque la obligacin de dar tiene como
objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiacin, y por
ende, la comerciabilidad de tales cosas.

Por cierto que si la autoridad

desafecta estos bienes, ingresan al comercio jurdico.

Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y
los de familia propiamente tal, estn fuera del comercio. Este concepto cada
vez se reduce ms. Desde luego, ya saben que estos bienes no son comerciables,
pero la lesin a ellos merece ser indemnizada, y all aparece un aspecto
comerciable de los bienes.215
163. Comentario sobre la licitud del objeto.

No hemos dicho que el objeto ha

de ser lcito. Es por lo que sigue.

Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que
estas siempre tendrn como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste
en dar. Y dar es transferir el dominio o constituir un derecho real en una
cosa. La cosa material de que trata la prestacin no puede ser ilcita, porque
las cosas, en s, carecen de esa valorizacin. El vino, en s, no es buen ni
malo, no es lcito o ilcito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es
decir, la conducta, podr ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas
son neutras, en suma; es la conducta humana que recae en una cosa la que est
sujeta a valoracin.
Pero esto es cuestin de doctrina, porque ya sabemos que el Cdigo toma
como

objeto

del

acto

la

obligacin

que

nace

de

ste,

la

prestacin

que

contiene la obligacin y la cosa material de que trata la prestacin. As que

en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lcita, aun cuando el Cdigo no
215

Poresoesqueelart.152 delCd.Sanitario,antelanecesidaddepermitirladonacinderganos,se
apresuraendecirque:Sernuloysinningnvalorelactoocontratoque,attulooneroso,contengalapromesao
entregadeunrganoopartedelcuerpohumanoparaefectuaruntrasplante.
156

ha sido capaz, ni podra serlo, de fijar de qu manera una cosa material puede
ser ilcita. Miren el art. 1464 y vean que all hay varias cosas que parecen
ser ilcitas, pero noten que el Cdigo no dice que sean ilcitas, sino que
dice que la conducta humana que indica, y que recae en esas cosas, es ilcita:
Hay objeto ilcito en la enajenacin ; 1 De las cosas que no estn en el
comercio..., etc.
Volvemos a insistir en que la discusin doctrinaria es ajena al Cdigo,
y que este mira la licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que
en doctrina es un absurdo, ora al comportamiento, o respecto de un hecho.
164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y
lcito.

Ya

restrictiva,

explicamos
que

es

la

lo

que

que

era

obligacin

adoptamos

al

de

menos

dar

para

para

los

la

corriente

efectos

de

esta

materia. Pues, bien, obligacin de hacer es aquella que consiste en un hecho

que no sea dar. De manera que es obligacin de hacer la que constituye en un
hecho

propiamente

tal,

como

construir

un

galpn,

la

de

entregar

sin

transferir dominio, o la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de

entregar, o la de desplazamiento, como el transporte.
se comprende el hacer positivo y

Pero en el hacer

tambin el hacer negativo. Obligarse a no

levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo.

obligaciones

de

hacer

propiamente

tales

las

otras,

Las primeras son

que

implican

una

abstencin, son obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que

suponen una abstencin, se encuentran en muchas disposiciones del Cdigo. Por
ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario la obligacin de no subarrendar;
el 2177 impone al comodatario la obligacin de no usar la cosa sino para lo
que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la
prenda; y, entre muchos otros, el inc. 3

del art. 793 contiene la obligacin

que por convencin puede el nudo propietario imponer al usufructuario de no

arrendar ni ceder el usufructo.
Los

requisitos

del

objeto

cuando

la

obligacin

es

de

hacer

son:

determinacin, que sea posible fsicamente y moralmente, y que sea lcito.

165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea
determinado

determinable.

El

Cdigo

no

exige

el

requisito

de

la

determinacin, pero los tratadistas estn de acuerdo en exigirlo, porque de

otra manera no hay forma de saber en qu consiste el hecho de que se trata.

157

Tal como en el caso del art. 1461, puede tambin ser determinable con tal que
el acto suministre los elementos para la determinacin. As, pintar un retrato
de mi nieto Matas es una obligacin de hacer determinada, pero no lo es la
obligacin de pintar, simplemente.
Con todo, la determinabilidad de una obligacin de hacer es cuestin que
depende

del

criterio

ponderacin

del

juez.

Les

cuento

un

caso

de

jurisprudencia, en que el juez tuvo que decidir si se trata de una obligacin

de

hacer

determinada

transcribo
demandada

en

su

aleg

parte
que

indeterminada,
principal

no

haba

dio

determinable 216.

origen

al

determinacin

ni

juicio

La

carta

en

que

elementos

que

la

que
parte

pudieren

considerar determinable el objeto.

Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te
prometo recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de
mi fortuna . Tu ves que no tengo herederos, y despus de mi Nicols, eres t
el nico ser por quien mi corazn se interesa verdaderamente. Bien comprendo
que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida regalada al lado de
tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre ta vieja y enferma.
Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qu palabras escribirte para
conseguir tu compaa. Los jueces estimaron que el objeto de este acto
jurdico era determinable y consideraron como elementos de determinabilidad
los que siguen, todos ellos contenidos en el mismo acto.
de

los

servicios

atenciones

de

que

se

trataba;

a.-) La naturaleza

b.-

)La

relacin

de

parentesco entre las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde
deban prestarse los servicios, Pars; d.-) El abandono del hogar familiar y
el papel de verdadera hija con que atendi a la causante, por los vnculos de
afecto

que

los

ligaban;

e.-

La

ausencia

de

herederos

forzosos

de

la

causante; f.-) La intencin manifiesta de la causante de remunerar a su

sobrina con una gran parte de su fortuna.217
No

crean

publicacin

que

del

la

fallo,

cuestin
Luis

se

Claro

resolvi
Solar

as

estima

como
que

as.

no

En

hay

indeterminacin del precio, que es el objeto de la obligacin.

la

propio

contrato

por

Y aos ms

tarde lo critic tambin Eugenio Velasco Letelier, quien estim que no haba
determinacin

e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo.218

216

Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.
CasocitadoycomentadoporHumbertoPintoRogers,enpg.143desutextocitado,tomo4,volumenI.
218
N.49desuMemoriasobreelObjeto,yacitada.
217

158

166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer:

que el hecho sea fsica y moralmente posible. Se entiende por posible lo que
est dentro de las posibilidades humanas o, como dice el Cdigo en el art.
1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos haban sentado un
principio que conserva toda su validez: a lo imposible nadie est obligado,
con el cual se explica muy bien que no puede haber objeto de una obligacin,
ni de un acto jurdico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el
cielo con la mano es un imposible y un acto que contenga esa obligacin es
nulo por inexistencia del objeto. Ms bien, hay inexistencia del acto mismo
por faltar uno de sus elementos.
La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos
los

respectos,

sin

excepcin,

es

decir

que

para

todo

el

mundo

resulte

imposible cumplir.
Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto
existe y el acto jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva,
aquella que resulta imposible al deudor, pero que resulta posible para otros.
Vean este ejemplo: un seor se compromete a proyectar los planos de una casa,
y como este seor no es arquitecto, resulta que hay imposibilidad subjetiva, o
relativa. En tal caso, como el acto es vlido porque el objeto existe, el
acreedor

tiene

el

derecho

pedir

la

resolucin

del

contrato,

con

indemnizacin de perjuicios, segn resulta del art. 1489 en relacin con el

art. 1553.
Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, qu pasa si hay
imposibilidad absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad
desaparece?

Se trata de ir a Marte, pero, pendiente la obligacin, la ciencia

descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En este caso el acto

carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la
posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto
jurdico.
El

segundo

es

al

revs.

Qu

pasa

si

el

objeto

posteriormente se transforma en absolutamente imposible?

es

posible,

pero

El objeto de la

obligacin nacida del acto jurdico es ir a la estacin espacial rusa Mir,

cosa harto difcil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los rusos deciden
bajar

esa

imposible.

estacin

el

objeto

del

acto

se

transforma

en

absolutamente

Noten que en ese caso el acto jurdico naci vlido, pero el

159

cumplimiento de la obligacin se ha hecho imposible. El deudor se excusar del

cumplimiento oponiendo la excepcin a que se refiere el art. 534

del Cod. de

Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecucin de

la obra, o hecho, debida.
Pero, adems de posibilidad fsica, el inc. 3 del art. 1461 exige que,
tratndose

de

un

hecho,

este

sea

moralmente

posible.

agrega

que

es

moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas

costumbres o al orden pblico.
No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho
es una limitacin fuerte al principio de la autonoma de la libertad o, mejor
dicho, a uno de sus aspectos: la libertad de contratacin. En efecto, se puede
contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es omnipotente y libre,
pero aqu encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por
cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en
fines que sean moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurdicamente
posibles o, como en forma lacnica dice Pinto Rogers 219, en fines lcitos.
Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como sinnimo de contrario a
la ley, o sea, ilcito.
Cundo el objeto es moralmente imposible? La respuesta est en el
propio art. 1461: cuando el acto jurdico es prohibido por las leyes, o es
contrario a las buenas costumbres, o es contrario al orden pblico.
Dedico un a seccin al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos
por ver estas tres situaciones que constituyen objeto ilcito.
La ilicitud del objeto.
167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer,
nace de una regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de precisar
algunos casos. De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el epgrafe, hay
objeto ilcito por aplicacin de las reglas generales. Estas reglas generales
resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y sin valor los
actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la
nulidad de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que
el acto no ha sido fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del
art. 1461, en cuanto declara moralmente imposible el objeto prohibido por las
219

Pg.146deltextoytomocitados.
160

leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico; el art. 1466 que
en su parte final dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el
Cdigo da reglas generales para que el Juez pueda saber cundo se encuentra
ante un objeto ilcito, Y estas reglas generales se pueden sintetizar diciendo
que hay objeto ilcito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley,
o cuando se ejecute un acto contrario al orden pblico, o cuando se ejecute
uno contrario a las buenas costumbres.
Pero, no contento con esta regla de carcter general, el Cdigo quiso
precisar aun ms y para tales efectos enumer algunos casos en que hay objeto
ilcito. La enumeracin de estos casos se puede resumir diciendo que son: a.Los actos contrarios al derecho pblico chileno; b.-Los pactos sobre sucesin
futura; c.-La condonacin del dolo futuro; d.-Las deudas contradas en juegos
de

azar;

e.-Venta

de

impresos

prohibidos

publicaciones

inmorales;

f.-

Enajenacin en los casos a que se refiere el art. 1464.

Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genricos, esto es,
aquellos que sin ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla
que los declara ilcitos por ser prohibidos por las leyes, o contrarios al
orden pblico o contrarios a las buenas costumbres. Despus vemos aquellos
especificados.
168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general
en esta materia es la licitud del

acto, en forma que la ilicitud resulta una

excepcin. Ello significa que su interpretacin tiene que ser restrictiva y,

por

eso

mismo,

no

cabe

aplicacin

por

analoga.

En

general,

todas

las

sanciones no admiten analoga, y como la nulidad es la consecuencia de la

ilicitud, hay que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de
interpretacin.
Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del
objeto, debe cargar con la prueba de los hechos en que funda su pretensin. El
art. 1698, del cual les he hablado, ordena que debe probar el que alega la
extincin de una obligacin. En general, el que alega en contra de lo normal
de las cosas, debe probar, y, como est dicho, lo normal es que los actos
jurdicos tengan objeto lcito.
A.-

Actos prohibidos por la ley.

161

169.-

Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general. Es el primer

tipo de actos ilcitos que hemos sealado.

Recordemos que enunciamos como

objeto ilcito el prohibido por las leyes, porque el art. 1461, en su parte
final, s lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 seala una serie de casos
en que hay objeto ilcito y al final de la enumeracin, como regla general,
queriendo comprender todos los casos que se le haban olvidado, dice que lo
hay generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a
considerar como objeto ilcito el prohibido por las leyes.
170- Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva.

Se entiende por ley

prohibitiva aquella que impide en absoluto la ejecucin de un acto, en forma

que ste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los requisitos
o formalidades. La prohibicin es total y bajo todos los respectos. Tengan
cuidado con esto, porque si la prohibicin deja la puerta abierta para poder
ejecutar

el

acto

si

se

cumple

un

requisito,

dicha

disposicin

no

es

prohibitiva, sino imperativa del requisito de que se trata. El art. 254 no es

prohibitivo,

sino

que

es

imperativo

en

cuanto

ordena

al

padre

solicitar

autorizacin del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes races del
hijo. En cambio es ley prohibitiva la del inc. 1 del art. 402, porque
prohibe, bajo todos los respectos, la donacin de bienes races del pupilo. Es
prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque no se puede vender la
totalidad de los bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite
requisitos ni salida alguna.

Algo parecido contiene la prohibicin del art.

2056.
Ahora

bien,

la

infraccin

la

ley

prohibitiva

constituye

objeto

ilcito. La sancin es la nulidad absoluta, por aplicacin del art. 10 que

seala que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; del art.
1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta el
acto con objeto ilcito.
Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atencin el art. 10
y vean que en su parte final advierte que la ley puede establecer otra sancin
distinta. Y as pasa a veces. Les cito como ejemplo, el art. 114 que sanciona
al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, con la prdida de la mitad de los bienes que le

162

hubiere correspondido en la sucesin de ese ascendiente. Otro caso lo tienen

en el art. 115, otro en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que
no

es

posible,

as

como

as,

anular

un

matrimonio.

El

art.

769

prohibe

constituir usufructos sucesivos, pero la sancin por la infraccin no es la

nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El
art. 2206 y el art. 6 inciso final de la ley 18.010 contienen prohibicin de
pactar intereses superiores a un 50% del inters corriente, en el mutuo la
primera disposicin y en las operaciones de crdito de dinero, la segunda.
Pero como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8 de la ley 18.010, la
sancin no es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente.
Por ltimo, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones,
porque a veces las leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino
que el carcter prohibitivo resulta de su texto y aun de la institucin de
que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que pondera Humberto
Pinto Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre
cnyuges, esta prohibicin ha de encontrarse implcita en el contrato de
sociedad formado por los cnyuges bajo el rgimen en de sociedad conyugal.221
Nos queda por analizar una situacin. Qu pasa si se vulnera una ley
imperativa de requisitos? Qu sancin hay? Tambin puede haber nulidad
absoluta, pero se llega a ella por otro camino. Si se ha omitido un requisito
que la ley exige para la validez del acto o contrato no hay infraccin a ley
prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que
sanciona

con

nulidad

absoluta

la

omisin

de

un

requisito

exigido

en

consideracin a la naturaleza del acto o contrato.

Si la omisin es de algn requisito exigido en atencin al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa,
segn esa misma disposicin.
171.- Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces
se transgrede una ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si
leen el art. 1796 recordarn que se prohibe la compraventa entre marido y
mujer

entre

marido

mujer,

pero

puede

220

ocurrir

que

el

marido

venda

su

Pg.150deltomoyob.citada.
ElautorcitadocriticaunfallodelaCortedeValparaso,deRev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.271.Es
discutiblesitienelaraznelfallooPintoRogers.Nodebeolvidarsequelassancionesnoadmitenextensinpor
analoga,raznquefavorecealfallo,peroPintoRogerstienerazncuandosostienequeunasociedadentrecnyuges
vulneraelsistemadesociedadconyugalsealadoporelCdigo.
221

163

propiedad a un tercero y despus este tercero se la vende a la mujer. Como

ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibicin
del art. 1796. Quien tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que
la intencin de los contratantes fue transferir un bien del patrimonio del
marido al de la mujer y que la venta intermedia, al tercero, no fue sino un
medio para burlar la prohibicin del art. 1796. No olviden que quien alega
algo, debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698.222
La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no
puede

ser

transgredida

ni

directamente

ni

tampoco

por

medio

de

actos

fraudulentos. Fraus Omnia Corrompit, decan los romanos, que significa, el

fraude todo lo corrompe223. Donde hay fraude se violenta a la ley misma y el
fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal, incluyendo la
testifical. Esto ltimo es de suma importancia, porque, como se comprender,
estos

actos

fraudulentos

siempre

estn

ejecutados

con

toda

clase

de

precauciones para que no dejen huellas. Probado el fraude, se anular el acto

que se ha ejecutado en contravencin a la prohibicin.
B.- Actos contrarios al orden pblico.
172.- Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general. En general el
objeto ilcito est establecido en homenaje a ciertos valores que el Cdigo
protege, aun cuando deba limitar la autonoma de la voluntad. En este caso es
el

orden

pblico

el

privilegiado.

El

otro

ser

el

que

estudiaremos

continuacin de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final,

se preocupa del orden pblico y, no slo eso, al hablar de la causa vuelve
sobre lo mismo expresando que la causa no es lcita si es contraria al orden
pblico y a las buenas costumbres.
Qu es el orden pblico? Digamos como resumen que una ley es de orden
pblico cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven
de

fundamento

dan

estabilidad

sus

instituciones

bsicas.

La

jurisprudencia ha dicho que el orden pblico es la organizacin considerada

necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad224
222

HayuncasodeestetipoenRev.deDyJur,tomo41,sec.1,pg.466yotroentomo31,sec.1,pg.43.
AmisagudosalumnoslesrecomiendoleerelinteresantetrabajodeFernandoFueyo,Elfraudealaley,en
Rev.deDyJur.,tomo88,parteprimera,N2.
224
CitadePabloRodrguez, ob.citada, pg.235.SetratadeGaceta de1946,2semestre, sent.70,pg.391,
(Considerando25)
223

164

Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado

anlisis que los tratadistas de nuestro ramo y de Derecho pblico han hecho
sobre el tema. Como orden pblico no est definido, ha resultado ser un
concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado que todo lo que se
oponga al derecho es contrario al orden pblico y tambin lo ser lo que se
oponga a nuestra organizacin social.
es

ms

amplio

que

derecho

De lo dicho resulta que orden pblico

pblico

y,

siendo

un

concepto

impreciso,

corresponder al juez precisar en cada caso si se trata de una agresin al

orden pblico.

En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de

Concepcin declar nula una convencin en la que marido y mujer dispusieron

sobre su vida comn y sobre el cuidado y tuicin de los hijos comunes. Las
normas de derecho de familia son, en general, de orden pblico, dice la
sentencia.225 .
Como advierte Carlos Ducci226

, hoy ha tomado particular inters el

concepto econmico de orden pblico227. Les cito dos casos de jurisprudencia.

En un contrato se estipul que una de las obligaciones deba pagarse con
moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda chilena. La Corte de
Apelaciones de Valparaso estim que las leyes que reglan la forma y valor de
la moneda son de orden pblico y, por consiguiente, no es lcito a los
particulares

negar

legislador.228

nuestra

moneda

el

valor

liberatorio

que

le

dio

el

El otro caso proviene de la Corte de Apelaciones de Temuco, y

en el fallo a que me refiero se protege el aspecto econmico del Estado. La

Corte declar que haba objeto ilcito si, para pagar menos impuesto de
transferencia,

se

fija

como

precio

una

cantidad

menor

que

la

realmente

pactada. Hay objeto ilcito porque se contraviene el orden pblico en cuanto a

las relaciones tributarias de los particulares con el Estado229 .
173.-

Elementos

caracteres

de

orden

225

pblico.

De

lo

dicho,

de

la

Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92
Pg.274desulibroyacitado.
227
Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios jurdicos que organizan la
economa delpasyfacultanalaautoridadpara regularla enarmonaconlosvaloresdelasociedadnacional
formulados en la Constitucin Poltica del Estado, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago,
publicadaenRev.deDyJur,tomo85,sec.2,pg.65(considerando13).
228
Gacetade1901,tomo2,sentencia2364.Veanaesterespectoelart.20,inc.2delaley18.010,laque,respectoa
operacionesdecrditodedinero,permiteestipularelpagoenmonedaextranjeraexclusivamentecuandolaleyoel
BancoCentrallohanpermitido.
229
Rev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1
226

165

jurisprudencia,

se

pueden

destacar

algunos

elementos

que

servirn

para

caracterizar el orden pblico. Habida consideracin a que no existe definicin

legal, es importante reconocer la presencia de orden pblico a travs de estos
elementos.
a.-

Las normas de orden pblico no estn contenidas en leyes o normas

concretas, pero se deducen de algunas normas y del ordenamiento jurdico

total.
b.-

Hay primaca de los intereses sociales.

Tienen por objeto hacer

que prevalezcan los intereses generales de la sociedad por sobre los intereses
particulares.
c.-

Tienen

como

contenido

grandes

orientaciones

de

la

sociedad

en

materia poltica, social, moral, y econmica.

d.siempre

Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no

defiende

los

mismos

principios.

As,

habr

un

orden

pblico

socialista, o capitalista, segn sea el sistema socio-econmico que se haya

adoptado, o democrtico o de autoridad, en su caso.
e.-

Son

normas

vigentes.

Consecuente

con

la

variabilidad,

hay

que

concluir que las normas de orden pblico dicen relacin con el sistema de
organizacin de la sociedad que est vigente en un momento dado. Se entiende
que esa vigencia dice relacin con el momento en que se dicte la sentencia,
porque ese ser el momento en que el juez apreciar si en el acto jurdico se
vulnera el orden pblico.
f.- Las normas de orden pblico se contienen en preceptos prohibitivos o
imperativos, o al menos se deducen de esos principios. Estas normas son
absolutas, inderogables e irrenunciables por los particulares, precisamente
porque son de inters general y no particular.
174.- Orden pblico pblico y orden pblico privado.
En mi afn para que aprehendan el concepto de orden pblico, y siempre
pensando que no existe definicin, les entrego algunos casos de manifestacin
de orden pblico. Siguiendo al profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los
clasifico en orden pblico estatal (debiera ser pblico), privado, interno y
moral.
Del orden pblico pblico les cito, como ejemplo, las reglas sobre
nacionalidad,

sobre

derechos

polticos,

las

relativas

al

nombramiento

de

funcionarios, aquellas sobre el rgimen monetario, las de orden tributario y

166

las de derecho penal.

Del orden pblico privado, los que se refieren a los atributos de la
personalidad, las que se refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que
gobiernan

las

relaciones

personales

patrimoniales

derivadas

del

matrimonio230; la divisin de bienes en muebles e inmuebles, la que no puede

ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas
sobre

proteccin

de

incapaces;

normas

que

impidan

la

revocabilidad

del

testamento, normas que violen las asignaciones forzosas, etc.

En

el

orden

pblico

moral,

son

tales

las

normas

que

impiden

el

matrimonio entre ciertas personas o respecto de todas, tales como los casos
que se contemplan en los arts. 4 a 7 de la Ley de Matrimonio Civil, normas
que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc.
C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.175.- Concepto y caracteres de esta causal. La nocin de buenas costumbres
implica una apreciacin moral y por eso mismo es difcil, si es que no
imposible, definirla en trminos jurdicos. Un concepto puede ser este: las
reglas de conducta humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia
general de una comunidad en un determinado pas y poca231
De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una
poca determinada y de un lugar determinado. Lo que los hombre consideran
conforme a la moral en una parte puede ser inmoral en otra232
Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma
universal, se han aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio
de

lealtad,

de

agradecimiento,

dignidad

humana,

proteccin

de

los

nios,

respeto a los ms viejos y amor a la patria.

En cada caso concreto deber el Juez estudiar los conceptos morales de
la poca en que se desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta
contra las buenas costumbres.
Insisto en que, siendo vaga la nocin de buenas costumbres, deber
examinarse los hechos a travs de la poca actual. Miren, les enumero algunos
actos o contratos que en su tiempo podran haber sido contrarios a las buenas
230

Leerelart.1717.
.HumbertoPintoRogers,pg.159,textocitado.
232
Comparenlavestimentadelamujerislmicaconladelamujerdelmundooccidental.
231

167

costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy da nos parecen totalmente

legtimos. As pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso
en el mundo; el concubinato, institucin que, con reparos, se abre paso en la
jurisprudencia chilena; la investigacin de paternidad; en general los temas
de sexualidad, como las conferencias y foros sobre esto.233 .
Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo.
176.- Explicacin general.

Como ustedes han visto, se puede decir que el

Cdigo ha dicho que todo acto que contraviene a la ley, o al orden pblico o a
las buenas costumbres, adolece de objeto ilcito.

Con eso habra bastado, se

me ocurre, pero el Cdigo da tanto importancia a la licitud del objeto que

insiste en ello y dice cules son precisamente los actos que adolecen de
objeto ilcito. Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las
expresiones orden pblico y buenas costumbres, se escapara algn caso de
ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa, dese precisar los casos que
siguen. Estos son: 1. Actos contrarios al derecho pblico chileno; 2.Pactos sobre sucesin futura; 3- Condonacin del dolo futuro; 4- Deudas de
juegos de azar; 5- Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la
libertad

de

Enajenacin

prensa
de

cosas

de
que

produccin
son

artstica

incomerciables,

considerada
sea

inmoral;

permanentemente

6
o

transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466.

177.- Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno.-

Por

Derecho

Pblico se entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la

atribuciones y competencia de los Poderes Pblicos.234

No es lo mismo Orden

Pblico que Derecho Pblico, porque aqul es ms extenso que ste. Normalmente
las normas de Derecho Pblico son de Orden Pblico, pero las de Orden Pblico
no

necesariamente

sern

de

Derecho

Pblico.

As,

por

ejemplo,

en

su

oportunidad vimos que las normas econmicas relativas al curso forzoso de la

moneda y a su paridad cambiaria son de orden pblico, pero no son de Derecho
Pblico.
El art. 1462 no tena para qu declarar que lo que contraviene al
Derecho Pblico chileno adolece de objeto ilcito. Basta con aplicar las
233

Antiguamenteestabareservadasloalasclasesdebiologamencionar,ymuysutilmente,eltemadelsexo.
DefinicindeAvelinoLenHurtadoenpg.69desutextosobreElObjeto.

234

168

reglas generales para llegar a lo mismo. Por ejemplo, si contraviene al orden

pblico, hay tambin contravencin al Derecho Pblico y en tal caso tal acto
cae bajo la sancin del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma
prohibitiva

de

Derecho

aplicacin

por

la

Pblico,

misma

ser

sancionado

disposicin.

Pero

el

como

objeto

Cdigo

ilcito

temi,

por

parece,

interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo expresamente en el

art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto
ilcito.
As, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho
Pblico chileno un contrato de arrendamiento de una estacin radiodifusora sin
la previa autorizacin del Presidente de la Repblica que exige la Ley de
Servicios

Elctricos.235

En

otra

oportunidad

se

fall 236

que

haba

objeto

ilcito en el contrato de provisin celebrado entre un proveedor con el

Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste,
porque el Presidente no contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal
gasto, y el Presidente de la Repblica no estaba autorizado para, sin acuerdo
del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.237
La parte final de este artculo contiene un ejemplo: As la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto. Hay jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en
una oportunidad se fall238 que atenta contra el Derecho Pblico chileno la
demanda presentada ante un tribunal privado que tena una sociedad, destinado
este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es
posible entregar a un Tribunal arbitral la resolucin de algunos asuntos de
controversia, pero siempre que ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello
de conformidad con el Ttulo 9 del Libro 8 del Cd. Org. de Tribunales.
El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible
someterse a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los
trminos

del

Cdigo

de

Bustamante,

cuerpo

de

leyes

ste

de

carcter

internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una reserva239

235

Rev.deyJ.,tomo45,sec.1,pg.423.
Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.287.
237
Doyporhechoqueustedessabensobrelaguerracivilde1891.
238
Rev.deDyJur.,tomo3,,sec.1,pg.349ymismaRevista,tomo52,sec.1,pg.337.
239
LareservaconsisteenqueeseCdigorigeenChilesiemprequenoseopongaalasleyeschilenas.Estamateria
serestudiadaporustedesenquintoaodeDerecho.
236

169

178.- Pactos sobre sucesin futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: El
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona. De esta disposicin, leda por ahora en su inciso primero, se
desprenden algunos conceptos.

En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es

nulo, por adolecer de objeto ilcito. Noten que el Cdigo erradamente dice
donacin o contrato, sin reparar que la donacin es un contrato. Lo ms
lgico es suponer que el Cdigo quiso equiparar la expresin donacin con
acto gratuito, en forma que la prohibicin alcanza a los actos gratuitos y a
los onerosos.
Saben

ustedes,

por

sus

estudios

del

ao

pasado,

que

los

romanos

consideraban inmorales y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede

suponer que el estipulante debe necesariamente desear que la muerte de una
persona se produzca cuanto antes240

Y es peligroso este pacto, porque el

interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de los

romanos pas al Cdigo francs por influencia de Pothier, cuyo art. 1130
dispone que las cosas futuras pueden ser objeto de una obligacin, pero que
no se puede, sin embargo, renunciar a una sucesin no abierta, ni hacer
estipulacin alguna sobre semejante sucesin, aun con el consentimiento de
aqul

de

cuya

sucesin

se

trata.

Esta

disposicin

ha

sido

aplicada

severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesin testada o intestada,

sea que comprenda una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se
refiera al usufructo o a la nuda propiedad. Y, no conforme con ello, en
algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta prohibicin, como
ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Cdigo.241
Nuestro Cdigo muestra la misma repulsa.242
179.- Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura?

Requisitos

para que sean ilcitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de
240

votumcorvinum:pactodeavederapia,segnBaudryLacantinerieetBarde,tomoIdelTratadoTericoy
PrcticodederechoCivil,segncitadeAvelinoLen,enpg.73desuobracitadasobreElObjeto....
241
791:prohibicindeunpactoasenlascapitulacionesmatrimoniales;1389:prohibecambiarelordenlegalde
lassucesiones;1600:eximelaherenciadeunapersonavivadelascosasquesepuedenvender.
242
Bienpensado,losmismosmotivosqueexistenpararepudiarestospactosseencuentranalomenosenvarios
contratosaceptadosporlalegislacin.Semeocurremencionarleselcontratodesegurodevida,usufructoyrenta
vitalicia.Verarts.569delCd.deComercioy770y2264.
170

sucesin futura es necesario que se celebren en vida del causante y que

comprendan la sucesin futura, o derechos emanados de esa sucesin.
Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del
causante, es necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la
apertura de la sucesin. Si el pacto se celebra creyendo las partes que la
persona de que se trata est vivo, pero en realidad ya falleci, el pacto es
vlido, porque recae en la sucesin de una persona fallecida. No olviden que
se puede celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesin

abierta, es

decir, respecto de un fallecido. Pero, al revs, si se cree muerta a la

persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona est viva, el
pacto es nulo porque recae en la sucesin de una persona viva.
El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesin futura, significa
que el pacto debe versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa
sobre otra cosa, aun cuando est subordinada a la muerte de un tercero. Por
ejemplo, la Corte Suprema estim que era vlido un pacto de separacin de
bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaa sobre el
derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva 243. Recuerden244 que
hablamos hace poco de una seora que prometi a su sobrina recompensarla si se
iba a vivir con ella y a cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar
que ella no tiene herederos. La Corte Suprema declar que no haba objeto
ilcito por la sencilla razn de que tal ofrecimiento no tena otro alcance
que el hacer ms atractiva la oferta, que en ningn caso recaa en el derecho
a suceder.
Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden
tener estos pactos.
Estos pactos pueden presentarse en variadas categoras, pero todos ellos
se agrupan en tres.
a.- Te doy $100.000. y t renuncias por escrito a la sucesin del to
Salustio. El to Salustio est vivo. Esto se llama pacto de renuncia a una
sucesin futura.
b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se
llama pacto de institucin de heredero.
c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que
me van a corresponder en la herencia que dejar, cuando se muera, mi to
243

Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.339.(Cons.1),segncitadeAvelinoLenenpg.78desutexto.
N162deestosApuntes.LasentenciasepublicaenRev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.

244

171

Hermenegildo. Este se llama pacto de disposicin de derechos hereditarios en

la sucesin de un tercero.
180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignacin futura.
Los arts. 956 y 1226 disponen que no puede renunciarse una asignacin sino
despus de la muerte del causante. El art. 956 usa la palabra delacin que
significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar. Y ese derecho se
defierecuando se abre la sucesin, es decir, cuando fallece la persona. La
disposicin del art. 1226 es clarsima y su sola lectura les ilustrar.
Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin
a una declaracin unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar
una asignacin antes del fallecimiento del causante.
Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los
arts.956 y 1226.
181.- Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo
del art. 1463 en lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras.- Por este
pacto una persona se compromete a dejar a otra su herencia, o una parte de
ella. Estos pactos estn prohibidos porque atentan contra la libertad que
tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto tuviere valor, el
testamento no podr violarlo y la libertad de testar se limitara. Fuera de
que subsisten las razones que dimos al empezar esta materia y que informaron
la doctrina de los romanos.245
Fjense

que

el

inciso

segundo

del

art.

1463

aparentemente

permite

celebrar pactos de institucin: Las convenciones entre la persona que debe

una legtima y el legitimario relativas a la misma legtima o a mejoras, estn
sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las Asignaciones
forzosas.

Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las

Asignaciones Forzosas, no hay disposicin alguna que trate de tal pacto,

relativo a las legtimas. Ms que eso, el art. 1192 expresa que la legtima no
es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Como si fuere poco, el art.
1204 reglamenta el caso nico de disposicin, o no disposicin, mejor dicho,
de las mejoras, y al final dice: Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern
245

EnRev.deDyJur.tomo26,sec.1,pg.484sepublicaunasentenciaenquesedeclarnulounpactoenque
unapersonasecomprometiadejarsusbienesasushijosyherederosdesignadoseneltestamentodesucnyuge.
172

nulas y de ningn valor.

En forma que la lectura del inc. 2 del art. 1463 contempla dos casos:
convenciones

sobre

legtimas,

en

esto

el

Cdigo

yerra,

porque,

aunque

anuncia, sobre la legtima no cabe convencin alguna; y pactos sobre mejoras,

y en esto tiene razn, porque hay un caso de convenio sobre sucesin futura
que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligacin que se
impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras.
182.-

Pacto

vlido

de

institucin.

Caso

del

art.

1204.

Es

este

un

caso

excepcional en que se permite una estipulacin recada en la sucesin futura

de un cristiano. Ustedes la estudiarn en 5 ao de Derecho, pero mientras
tanto les digo de que se trata.
Est

permitido

que

una

persona

pacte

por

escritura

pblica,

comprometindose con su cnyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente,

que al momento del pacto sea, adems, legitimario, a no disponer de la cuarta
de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a designar uno u otro
heredero,

ni

dejar

tal

cual

bien

uno

determinado.

No,

su

nico

compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la

cuarta de mejoras en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la
herencia que el testador slo puede dejar a ciertos parientes: descendientes,
cnyuge y ascendientes246. Y qu gana el cnyuge, o el ascendiente o el
descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no dispone de la cuarta
de mejoras, esta parte de la herencia acrecea las legtimas rigorosas que
corresponden a cada legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma
indirecta de dejarles ms a los legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos
forman parte del grupo de pactos de institucin.247
No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas
exigencias: a.-) Que se celebre entre una persona y otro que al momento del
pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto contenga solamente una obligacin
de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el pacto se
suscriba en escritura pblica.
Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el
246

arts.1167,N3,1184,inc.3y1195,inc.1.
Precisamente,porlodicho,esqueelpactodebeserloentreelfuturocausanteyquiensea,ademsdeposible
partcipe demejoras,legitimarioalmomentodel pacto. Yestoesporque esellegitimarioquienganaconel
acrecimientoqueseobtendrporlafaltadedisposicindelacuartademejoras.
247

173

propio art. 1204 establece la sancin: el legitimario que celebr el pacto

tiene derecho a que los favorecidos con el incumplimiento le enteren lo que le
habra reportado el cumplimiento de lo prometido. Los favorecidos pagarn en
proporcin de lo que les ha favorecido la infraccin.
183.- Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura sucesin de
un tercero. Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a
un tercero sus eventuales derechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin
futura causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro causante 248
prestara

su

autorizacin.

Tanto

el

Cdigo

francs

como

nuestro

Cdigo

establecen que no se puede hacer estipulacin alguna respecto de una herencia

que

no

se

ha

deferido.

El

Cdigo

francs

es

tajante:

ni

aun

con

el

consentimiento de aqul de cuya herencia se trata dice el art. 1130 de ese

Cdigo. Nuestro art. 1463 no se queda atrs: El derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato,
aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Ya en 1890 una
sentencia

de

la

Corte

Suprema

haba

dicho

que

la

cesin

de

derechos

hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo

el causante, es nula, por adolecer de objeto ilcito249
Ahora, ms moderna, una sentencia de la Corte Suprema declar nulo un
pacto en virtud del cual un seor se comprometi a que, si llegaba a ser
heredero de su to, nombrara a la otra parte como partidor y administrador
pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara como honorarios un
cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consider que la ltima parte
del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible
y futura, estando vivo el sujeto de que se trataba. Se declar nulo el pacto
por objeto ilcito.250
184.- Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena
insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el heredero y
este puede disponer de dicho derecho como cualquier otro que se encuentra en
su patrimonio. La prohibicin recae solamente en la donacin o contrato que
248

Causanteyotrasvecesdecujus
Gacetade1890,TomoIII,sent.5641,pg.419.
250
Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.17.
249

174

tenga como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva.
Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea
someramente

en

este

curso,

los

arts.

1909

1910,

disposiciones

que

reglamentan la transferencia del derecho real de herencia. Cesin dice el

Cdigo, y por eso en el foro se habla de cesin del derecho de herencia.
Pero esta cesin puede ser una donacin, una compraventa, o permuta, o aporte;
en fin, cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio
del derecho real de herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del
tercero que adquiere. No es el momento de profundizar, sino apenas decirles,
que estos artculos en realidad tratan de la tradicin del derecho real de
herencia. Ser materia de 4 de Derecho, o 3 de Derecho Civil.
185. Condonacin del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudi el
dolo. Recordemos que el art. 1465 dispone que el pacto de no pedir ms en
razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si
no se ha condonado expresamente.
En

esta

disposicin

prima

un

sentido

de

moralidad,

porque

si

se

permitiera renunciar el dolo futuro sera como autorizar y fomentar el fraude,

la mala fe, el dolo, en suma. Por lo dems, los contratante que gozan de
cierto privilegio, constantemente estipularan clusulas semejantes.
Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta,
pero siempre que sea pasado y que la condonacin sea expresa. As que no es
suficiente una condonacin genrica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que
para que la renuncia sea expresa es

necesario singularizar el dolo, sea

explicando que ste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta que han
sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad,
etc.
Les cuento que en un caso el Juez aprob la cuenta de un
sin

embargo,

perseguir

la

el

mandante

no

responsabilidad

tuvo
por

inconvenientes
el

dolo

con

para,
que

en

mandatario y,
juicio

haba

aparte,

actuado

el

mandatario.251
186.- Deudas contradas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay objeto
ilcito en las deuda contradas en juegos de azar252. Juegos de azar son
aquellos en que interviene solamente la casualidad, tales como las rifas,
251

Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.277(consid.15)
175

loteras o juego de ruleta.

Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lcitos e
ilcitos. Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos
de destreza fsica o corporal.
Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos
son ilcitos. Recuerden que el art. 1466 nos haba dicho que hay objeto
ilcito en las deudas contradas en juegos de azar.
En

otras

palabras

las

obligaciones

derivadas

de

un

juego

de

azar

adolecen de nulidad absoluta por aplicacin de los arts. 1466 y 1682.253

No

est

de

ms

decirles

que

el

art.

2263

otorga

validez

las

obligaciones nacidas de juegos de fuerza o destreza corporal, como el de

armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u otras semejantes, con tal
que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la polica.
Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el
ajedrez no tienen objeto ilcito.254
La

ley repugna

estos juegos

puramente de

azar como

forma de

ganar

dinero, tanto porque son contrarios a las buenas costumbres y al orden social,
como porque fomentan el mal hbito de obtener sin trabajar.
En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que estn
permitidos por leyes especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o
de bien pblico. Tales son los casos de la Polla Chilena de Beneficencia, y de
la Lotera de Concepcin. En ellos, por supuesto, hay objeto lcito, aun
cuando no faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar
de considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del
Derecho Civil, siguen teniendo objeto ilcito. No ha prosperado esta opinin,
porque es evidente que si es la ley la que autoriza, es la misma ley la que
otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos juegos.
187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de
prensa o de produccin artstica considerada inmoral.

El art. 1466 dispone

que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est prohibida
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos por la libertad de prensa.
252

ElCdigorechazaelazarcomoformadeganancia.Pero,mirenelart.1337,N9yveancomoelmismoCdigo
disponequeelazarresuelvaunproblemaenlaparticin.Leansobreelmismotemaelart.1343.
253
Sinembargo,sisepagalodebido,nohayaccinpararecobrarlopagado.Eslasancinqueimponeelart.1468,
disposicinquedesdeahoradebernleer.
254
RamnMezaBarros,ob.citada,tomoII,N353.
176

No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando

las reglas generales se habra llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas
publicaciones, pinturas y dems, dentro del rubro de contrarios a las buenas
costumbres o al orden pblico. El Cdigo, sin embargo, quiso enfatizar que la
venta de tales cosas es objetivamente ilcita, cualquiera que haya sido la
intencin de las partes en la negociacin.
No hay para qu decir que si tales publicaciones tienen como finalidad
la

investigacin

cientfica

artstica,

desaparece

el

fundamento

de

la

ilicitud, siempre que no se trate de venta, porque la ilicitud radica en la

comercializacin lucrativa y no en finalidades aceptadas por la sociedad.255
188.-Casos del art. 1464.- Esta disposicin contiene cuatro casos de objeto
ilcito: 1.- De las cosas que no estn en el comercio;

2 De los derechos y

privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

embargadas por decreto judicial, a menos

3.-De las cosas

que el juez lo autorice o el

acreedor consienta en ello; 4 De las especies cuya propiedad se litiga, sin

permiso del juez que conoce del litigio.
Pero noten que el objeto ilcito proviene de la enajenacin de las cosas
que enumera este artculo. As que, por ejemplo, las cosas que no estn en el
comercio no son ilcitas ni constituyen por s mismas objeto ilcito. Pero la
enajenacin de ellas constituye objeto ilcito. Son casos en que el objeto del
acto jurdico est constituido por la obligacin que nace del mismo.
Quiero

decirles,

adems,

que

los

casos

del

art.

1464

son

los

ms

frecuentes en la prctica y que el estudio de cada uno de ellos necesita

precisar

previamente

el

concepto

de

enajenacin,

que

es

el

que

le

da

carcter a esta disposicin.

189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario
precisar qu se entiende por enajenacin. Alcance del concepto enajenacin.
Como se desprende de la misma palabra,

enajenar es hacer ajena una cosa. Es

decir, enajenar es trasladar el dominio que se tiene sobre una cosa desde
nuestro

patrimonio

hacia

otro

patrimonio.

Esta

traslacin

se

llama

transferencia y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradicin. Sin

tradicin, no hay transferencia del dominio, porque el ttulo no es idneo
255

Estaspublicacionesestn,adems,sancionadasporlaleypenal.Verelart.374delCdigoPenalylaLeysobre
AbusosdePublicidad.
177

sino para crear derechos y obligaciones. El contrato de compraventa da derecho

a exigir la tradicin, pero no transfiere el dominio. Ms amplio aun: el
ttulo translaticio de dominio no transfiere dominio y de l slo nace el
derecho

personal

de

exigir

la

tradicin.

Eso

lo

recuerdo

para

la

cabal

comprensin de los temas que siguen.

Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse,
cul es el verdadero alcance de la enajenacin? Si Juan vende su televisor y
despus hace la tradicin del mismo, sin duda habr efectuado un acto de
enajenacin. Pero no es tan claro contestar en el caso que Juan de en prenda
su televisor, lo ha enajenado o no?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente.
Son los partidarios de dar un sentido restringido a la palabra enajenar.
Otros dice que la constitucin de una prenda, o de una hipoteca, o de otro
derecho real, tambin es enajenacin. Son los partidarios de la posicin del
concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenacin.
El asunto no es balad, porque para los segundos habra objeto ilcito
si se hipoteca o se constituye una servidumbre recadas en una propiedad raz
embargada, por ejemplo; en tanto que los primeros argirn que la constitucin
de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente lcitas porque en tales
actos no hay enajenacin y, de consiguiente, no hay objeto ilcito.
Veamos las dos posiciones.
190.-

Posicin

del

concepto

restringido

de

enajenacin.

Sostienen

sus

partidarios que la enajenacin solamente consiste en hacer ajena una cosa, es

decir,

en

transferir

el

dominio

que

se

tiene

sobre

la

cosa

mediante

la

tradicin. A la tradicin debe anteceder un ttulo que sea traslaticio de

dominio, tal como lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a
una sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posicin
no habra objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca, aun cuando
estuviere

embargada

la

cosa,

porque

la

hipoteca

no

es

transferencia

de

dominio, sino una simple limitacin del dominio.

Para

fundar

esta

manera

de

pensar

se

asilan

en

que

el

Cdigo

perfectamente, y en cada caso, distingue entre enajenacin e hipoteca, o entre

enajenacin y otros derechos reales. Por ejemplo, el antiguo art. 255, hoy
modificado, se refera a que no se pueden enajenar ni hipotecar

los bienes

races del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de

178

enajenacin, el Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones

en el citado art. 255. Hoy, despus de la Ley 19.585, esta norma se encuentra
en el art. 254, y aunque cambi ligeramente la redaccin, igual sirve para el
mismo argumento. En efecto, ahora dice no se podrn enajenar ni gravar, con
lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenacin y el hecho de gravar. Y
esto ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como
cosas distintas la enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les
menciono, para que ustedes los lean, los arts. 88, inc. 2, 393, 1135, incisos
2 y 3, 1749, inc. 3, 1754, inc. 1, y 1755, sin perjuicio de que hay otros
ms.
Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la
Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no haba objeto
ilcito en la hipoteca de una propiedad embargada.256
191.- La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en
la jurisprudencia.- Es decir, esta opinin estima que la enajenacin comprende
la hipoteca y dems gravmenes. Para que quede claro les digo que si una
propiedad est embargada, hay objeto ilcito si se transfiere el dominio de
ella, pero tambin hay objeto ilcito si se constituye

hipoteca; y hay objeto

ilcito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es

mueble, el derecho real de prenda.
Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y
la constitucin de cualquier derecho real.
Qu razones dan? Fundamentalmente son tres.
La primera es una razn histrica. En las Obras Completas de Andrs
Bello257 se lee, escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de
interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la
voluntad

del

legislador.

Si,

por

ejemplo,

la

ley

ordenase

que

no

puede

enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia,

debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale
a una enajenacin condicional.

Lo que da a entender que el propio redactor

del Cdigo entenda que la prohibicin de enajenar abarcaba tambin la de

256

Rev.deDyJur.,tomo47,sec.2,pg.8.Hayotraenelmismosentido,queeleeenGacetadelos
Tribunales,1882,sentenciaN25,pg.20.
257
AndrsBello,ObrasCompletas,Santiago,1890,segncitadepg.102deltextodeAvelinoLen,tomoXIII,
pg.XLII.
179

gravar el bien sobre la que recaa aqulla.

La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que
entienden

el

sentido

restringido,

hay

otras

que

consideran

sinnimas

la

enajenacin y el gravamen. Por ejemplo, los arts. 2387 y 2414 disponen que no
se puede empear una cosa, la primera, o hipotecar, la segunda, sino por
persona que tenga facultad de enajenar. Y la ltima disposicin agrega que la
hipotecacin debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta
claro que estas exigencias se hacen en virtud de considerar el Cdigo que la
constitucin de un derecho real es enajenacin, o un principio de enajenacin,
como suele decirse
La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir
hipoteca u otro gravamen sobre las cosas cuya enajenacin se prohibe, la tal
prohibicin no tendra sentido. Imaginen que se prohibe enajenar una cosa
embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si se
permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedaran burlados.
Reitero que esta segunda teora, la de la acepcin amplia o extensiva,
es ampliamente aceptada por la jurisprudencia258 .
192.- La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin. Conviene reflexionar
en qu ocurre si la cosa sobre la cual recae una particin est embargada.
Hay objeto ilcito en la particin? O, que es lo mismo, la particin y
adjudicacin a un comunero constituyen enajenacin?

Adjudicacin es un acto

jurdico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de dominio

exclusivo el derecho cuotativo que se tena proindiviso con otros.
El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad.
Tanto Pedro como Juan y como Diego son dueos de una cuota en el predio. Cuota
alcuota, no determinada en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es
embargado y por consiguiente su enajenacin adolecer de objeto ilcito. Pero,
es posible proceder a la particin del fundo, en forma que cada comunero
quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la comunidad?
La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El
primero se refiere a la posesin y el segundo al dominio propiamente tal.

De

ambas disposiciones se extrae como consecuencia que el adjudicatario adquiere

258

Haynumerosassentenciasqueaceptanlatesisdelconceptoamplio.CitolasqueseleenenRev.deDyJur.,
tomo9,sec.1,pg.503;tomo31,sec.1,pg.474,ytomo79,sec.1,pg.90.Porsuclaridadlesrecomiendola
lecturadeaquellapublicadaenGacetade1905,tomoI,sentencia602,pg.945.
180

directamente del causante, si este es el origen de la comunidad, o del titular

originario, si el origen de la comunidad es de otra clase.

Se hace cuenta que

nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario posey en forma

exclusiva
art.

durante todo el tiempo que dur la comunidad, segn se lee en el

718;

se

hace

cuenta

que

el

adjudicatario

adquiri

el

dominio

directamente del causante, de manera que ha sido siempre dueo exclusivo y

que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesin, o
comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria.
Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la
particin de una herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Cdigo
se someten a las reglas de divisin de la comunidad hereditaria, y por eso se
les aplican estas disposiciones.

El art. 2313, que se encuentra en

prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad

expresa:

el

La divisin de las

cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn

a las mismas reglas que en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir
esta regla general, con redundancia, a propsito de la comunidad que se forma
entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad conyugal, el art. 1776
dice: la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para
la particin de los bienes hereditarios.
El

art.

1344,

entonces,

es

de

aplicacin

general

para

todas

las

comunidades.259
Bueno,

continuemos

con

la

pregunta

original,

acerca

de

si

la

adjudicacin es o no es enajenacin. Comentadas estas disposiciones, los arts.

718 y 1344, no cabe duda que el acto de adjudicacin no es enajenacin, porque
no

hay

transferencia

de

dominio,

sino

simple

radicacin

en

uno

de

los

comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso
est embargada, puede hacerse la particin de ella y adjudicarse la cosa o una
parte de ella a un comunero.
La

particin

no

es

un

ttulo

translaticio,

sino

que

es

un

ttulo

declarativo. Ese es, en resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo

es la sentencia judicial, que no crea derechos nuevos, sino que reconoce
derechos

pre

existentes.

El

ttulo

259

declarativo,

por

lo

mismo,

no

es

Sobreelalcanceysituacionesquepresentaesteartculo,lesrecomiendolalecturadeIndivisinyParticin,de
ManuelSomarrivaUndurraga,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1956,tomoII,pgs.305ysiguientes.Tambin
lesrecomiendodeMarcosSilvaBascuan,Laparticindebienes,Edit.JurdicadeChile,Santiago,1948,pgs.
249ysiguientes.
181

enajenacin.260
193.-

El

ttulo

no

es

enajenacin.

Consecuencias

de

ello.

Caso

de

la

compraventa, de la hipoteca y de algunos otros ttulos.

Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el ttulo no transfiere
dominio. El ttulo no significa enajenacin, sino que de l nacen derechos
personales, de los cuales quizs si el ms importante es el derecho a exigir
la tradicin. Nuestro Cdigo sigue la doctrina romana y se apart de la
francesa. Mejor dicho, la francesa se apart de la doctrina romana. As que en
Chile existe la dualidad ttulo-modo, lo que significa que la transferencia
del dominio ocurre cuando opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces,
hay enajenacin con el modo y no con el ttulo. Todo lo dicho es sin perjuicio
de entender que el modo no existe porque s, sino que necesita un ttulo
previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1.
Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un
contrato vendiendo su bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El
comprador, creo que dijimos que era Roberto Neira, no se hace dueo de la
bicicleta, sino que slo adquiere el derecho a pedir que Felipe le haga
tradicin de ella. Una vez hecha la tradicin, Neira es dueo.
Entendido esto, les pregunto, el objeto ilcito afecta al ttulo? Por
ejemplo, si la bicicleta de Felipe estaba embargada, hay objeto ilcito en la
compraventa que pact con Neira? O slo habr objeto ilcito en la tradicin
que se haga?
La respuesta, al menos en principio, es que el ttulo no se afecta con
el

objeto

ilcito.

Dicho

en

otras

palabras,

como

lo

prohibido

es

la

enajenacin y la venta no es enajenacin, la venta sera vlida y slo la

tradicin, que es la verdadera enajenacin, sera nula por objeto ilcito.
Pero, cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma
de entender el asunto y seguir con la explicacin, porque, en realidad, la
260

De lo dicho no cabe duda: la adjudicacin es ttulo declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa
disposicindicequesontranslaticioslosttulosquesirvenparatransferireldominio,ymirencomoelinciso4pone
comoejemplodettulotranslaticiodedominioalaadjudicacin.Cmoseexplicaeso?Paraunosesunsimple
errordeBello,peroresultamuyfcildecirquelaleyseequivoccuandoaunonolegustaalgo.Parecequela
verdaderaraznseencuentraenqueelCdigoserefierealaadjudicacinhechaaunatercerapersona,nocomunero,
comoocurrecuandounovaaunremateyseadjudicaalgo.SobreestesupuestoerrordeBello,lesaconsejoleer
cualquiertextosobreBienes,quecorrespondealamateriadelprximoao,ysialguienquierellegarmsfondo,le
sugieroleerlaspginas103ysiguientesdeltextosobreElObjeto,citado,deAvelinoLenHurtado

182

venta de la cosa embargada es nula. Pero no es nula porque la venta sea

enajenacin, sino por aplicacin del art. 1810: Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la
ley. Lo destacado lo puse yo y no el artculo.
En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula,
porque

el

art.

1810

prohibe

(disposicin

prohibitiva

que

acarrea

objeto

ilcito) que esta recaiga en cosas cuya enajenacin est prohibida. No es que
la venta sea enajenacin, sino que la venta no puede recaer en cosas que no se
puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendi una propiedad que tena
una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo,
como ustedes vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta de la
compraventa por haber recado en una cosa embargada y por haberse infringido
el art. 1464, N 3. La Corte Suprema le dijo al litigante que recurri de
casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a
prohibicin,

sea

embargada

para

estos

efectos,

pero

olvida

que

la

compraventa no es enajenacin, sino que de ella nacen derechos personales,

entre ellos el de exigir la tradicin. Usted debi haber reclamado de la
infraccin al art. 1810 y no solamente del art. 1464, N 3. De manera que la
Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo y dej vigente una
compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente
no supo explicar, o no tuvo clara, la relacin existente entre el art. 1810 y
1464, N 4261 .
Deben tener presente que la venta en pblica subasta, o remate, sigue la
misma suerte, porque, como dice una sentencia, los remates o enajenaciones
que

se

llevan

cabo

dentro

de

un

procedimiento

ejecutivo,

aunque

se

verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de constituir, ante
la ley, una verdadera compraventa....

262

Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No

pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410
disponen que la hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems
inscribirse, inscripcin esta que, adems de solemnidad, es tradicin del
261

SentenciadelaCorteSupremade14dediciembrede1995;FallosdelMes,N445,sentencia10,pg.1790.La
ley19.374,defebrerode1995,deroglaobligacindeexpresarladisposicinviolada.Hoybastaconexpresarla
formaenquesehaproducidoelerrordederechodelcualsereclama.
262
CorteSuprema,enRev.deDyJur.,tomo27,sec.1,pg.212.
183

derecho real de hipoteca263 Pues bien, cabe la misma pregunta, es decir, es

posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o es
posible

inscribir

dicho

contrato

despus

de

levantado

el

embargo?

Una

sentencia264dijo que s, con lo cual demostr la independencia que existe entre

el ttulo y el modo, en forma que el modo de adquirir es el que queda sujeto a
la prohibicin del art. 1464 y no el ttulo. Dijo que s, que poda celebrarse
el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la
escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripcin es la tradicin del derecho
real de hipoteca y la tradicin s que es enajenacin.
Si se acepta que la inscripcin de la hipoteca no es tradicin del
derecho real de hipoteca, sino solamente solemnidad del contrato, se llega a
la misma conclusin, porque mientras no se inscriba no est perfecta la
hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenacin.265
Slo

cabe agregar

que las

cosas estn

fuera del

comercio en

forma

absoluta y otras veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma

absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa
funcin en un momento dado, y la Iglesia podra eventualmente ingresarlo al
comercio. Se entiende, entonces, que el caso del N 1 del art. 1464 se
refiere
a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero est ltimas pueden
perder tal carcter y en tal caso dejarn de estar comprendidas en esta
prohibicin.
194.- La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es
enajenacin.-

El contrato de promesa est descrito en el art. 1554. Las

obligaciones que nacen de este contrato son de hacer y consisten en celebrar

un contrato definitivo. As, si se trata de una promesa de compraventa, el
prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y ste se
obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para
cada parte de exigir se celebre el contrato que se prometi, en este caso, la
263

En4AodeDerechoustedesestudiarnqueparamuchoslainscripcinespurasolemnidaddelcontrato..Para
losefectosdelejemployfalloquesigue,hayqueaceptar,conmuchosprofesoresyjurisprudencia,quelainscripcin
eselmodoenqueelacreedoradquiereelderechorealdehipoteca.
264
CortedeApelacionesdeSantiago,Rev.deD
yJur.,tomo48,sec.2,pg.11.Discutibleelfallosiseatiende
alodispuestoenelart.2414,disposicinmuyparecidaalart.1810.Lahipotecaesenajenacinslodesdequese
inscribe,diceelfalloqueseleeenRev.deDyJur,tomo32,sec.1,pg.474.
265
CortedeSantiago,Rev.deDyJur.tomo48,sec.2,pg.11
184

compraventa. Las obligaciones de hacer que engendra el contrato de promesa no

significan de manera alguna que exista enajenacin. La enajenacin existir
cuando se de acabado trmino a lo prometido, esto es, en este caso, a celebrar
la compraventa y a efectuar la tradicin respectiva.
Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga
en uno de los objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto
ilcito. Ello es as simplemente porque la promesa de celebrar un contrato de
compraventa no es enajenacin ni es compraventa. Es solamente el compromiso de
celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se hallan en el
art. 1553, segn lo dispone el propio art. 1554.
As que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada266 Claro
est que para cumplir lo prometido deber haberse alzado el embargo.
195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas que
estn fuera del comercio humano. El N 1 del art. 1464 es un precepto de
carcter prohibitivo. No se pueden enajenar las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, segn lo precepta el art. 585. Tampoco las
cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico,
determinados estos en el inciso 2 del art. 589.
Ustedes observarn que este nmero est en armona con el art. 1461 en
cuanto exige que el objeto de la obligacin debe ser comerciable.
Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio a veces en
forma absoluta, a veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma
absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa
funcin en un momento dado y la Iglesia podr eventualmente ingresarlo al
comercio.
Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas
absoluta y temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal
carcter y en ese caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin.
196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona. A ellos se refiere el
N 2 del art. 1464. Se trata de aquellos derechos que la ley otorga a una
persona

solamente

cuya

enajenacin

est

prohibida,

como

el

derecho

de

alimentos, segn se lee en el art. 334, o el de uso y habitacin, a los que se

266

Porejemplo,Rev.,tomo33,sec.1!,pg.165;tomo49,sec.2,pg.16.
185

refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes
propios de la mujer, segn el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga
a la mujer para pedir la separacin de bienes.
Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera del
comercio humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N 1 del art.
1464. Y, dada la redaccin de cada disposicin que se refiere a ellos, ha de
estimarse

que

su

enajenacin

est

prohibida

por

las

leyes,

lo

que

hace

aplicable la parte final del art. 1466.

197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor
consienta en ello.

Es este el de ms frecuencia en la vida del foro. El

art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa: Hay un objeto
ilcito en la enajenacin...3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de enajenacin, concepto
que es comn a los cuatro nmeros del art. 1464.

Ahora veremos qu es el

embargo y qu extensin tiene esta palabra en la disposicin. Pero, antes, es

necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una ley prohibitiva o
imperativa

y,

escuchadas

las

opiniones

al

respecto,

extraigamos

las

consecuencias que se desprenden de ello.

198.- Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los nmeros 1 y 2 del art.
1464

son

disposiciones

prohibitivas,

sin

duda

alguna,

porque

prohben

enajenacin de las cosas, derechos y privilegios a que se refieren.

la

primera vista la disposicin del N 3 del art. 1464 tambin es prohibitiva y

as lo ha entendido la mayora de los profesores y la casi unanimidad de la
jurisprudencia. Es por eso que la aplicacin del art. 1810 en relacin con el
art. 1464, N 3, arroja como consecuencia que una compraventa que recae en
objeto embargado adolezca de objeto ilcito y sea nula.
Sin embargo, una observacin cuidadosa del art. 1464, N 3 ha dado que
pensar

que

en

verdad

esta

disposicin

no

es

prohibitiva.

Recuerden

que

disposicin prohibitiva es la que prohibe bajo todos los respectos, pero el

art. 1464, N 3 prohibe solamente en cuanto no se obtenga la autorizacin del
juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor.
En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin,

186

no hay tal prohibicin. Por eso es que se llega a la conclusin que el art.
1464, N 3 no es prohibitivo, sino imperativo. Imperativo de qu? Imperativo
de conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del acreedor.
Esta opinin es de Eugenio Velasco Letelier 267 y conozco al menos una
sentencia

que

la

acepta.

En

ella,

la

Corte

Suprema

dice:La

doctrina

generalmente admite que la ley prohibitiva es, en la esfera del Derecho Civil,
la que impide en absoluto la celebracin de un contrato o la ejecucin de un
acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin
provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no
prohbe en forma absoluta la ejecucin de acto jurdicos, sino que prohibe su
realizacin

mientras

no

se

satisfagan

ciertos

requisitos,

solemnidades

modalidades especiales. La disposicin del art. 1464, N 3 del Cd. Civil es,
de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este
precepto que para la realizacin de la enajenacin de las cosas a que se
refiere, se cumpla con ciertos requisitos; sin ellos habr objeto ilcito, con
los efectos inherentes a esa situacin antijurdica.268
El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de
enunciar se llega a conclusiones harto ms justas que aquellas que permite la
actual interpretacin. Miren este caso. Don Adalberto est endeudado en forma
ms que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se le ha hecho un
imposible. As es que decide vender su casa y, como se trata de una casaquinta de excelente ubicacin, tiene la seguridad que con el precio de la
venta va a saldar sus deudas. Le ofrece la casa en venta a don Gilberto y en
el

precio

de

$150.000.000.-

Cuando

llega

el

momento

de

estipular

la

compraventa en escritura pblica se dan cuenta que la casa-quinta ha sido

embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda
de $20.000.000.-, deuda en favor de un banco. Qu hacer? Don Gilberto no
adelanta ni un peso y menos adelantar $20.000.000.- para alzar el embargo.
Don Adalberto corre el riesgo cierto y grave de que el banco le rematar la
propiedad en pblica subasta y all el precio que obtendr ser notoriamente
ms bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta

la doctrina de

Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrn
firmar su escritura de compraventa y esta no ser nula.
267

Don Gilberto pagar

ElObjetoantelaJurisprudencia,Santiago,1941.MemoriadePrueba.(citadaporAvelinoLenHurtadoy
Vodanovic,entreotrosautores)
268
CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.192.
187

directamente al banco la deuda de don Adalberto y el banco alzar el embargo y

conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su compraventa. Como ustedes
ven, don Adalberto arregl su problema, don Gilberto adquiri la casa-quinta
que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los dems
acreedores tambin fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don
Adalberto podr pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pblica
no habra alcanzado para atender a todos sus acreedores.
Yo les dije que, segn esta tesis, la compraventa celebrada entre don
Adalberto y don Gilberto no era nula, no habr objeto ilcito, a pesar de
estar

embargada

decirme

por

qu

la

propiedad.

la

venta

en

Pueden
tales

ustedes,

condiciones,

agudos
y

astutos

aceptando

la

alumnos,
tesis

de

Velasco, no tiene objeto ilcito? Es por esto. Como la compraventa es el

ttulo y no constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no
se aplica, segn esta interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la
venta de cosas cuya enajenacin est prohibida, y toda vez que el art. 1464,
N 3 no es prohibitivo, resulta que la enajenacin de estas cosas no est
prohibida.
Con todo, la mayora de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio
Velasco y, junto a Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, N 3 es de
carcter prohibitivo269. Al menos, es prohibitivo mientras no se cumplan las
exigencias de obtener autorizacin del juez o consentimiento del acreedor.
Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en todos los
textos

de

estudio

porque

tengo

la

seguridad

que,

por

ser

equitativa,

terminar por ser aceptada por los tribunales.270 `

199.- Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas? Alcance
extensivo del concepto de embargo.

Cuando se dict el Cdigo Civil aun no

exista el de Procedimiento Civil. Pero de todas maneras el concepto de

embargo hay que extraerle del derecho procesal y como o el Derecho procesal no
define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los elementos que
la legislacin entrega del embargo.
Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace
efectivo el derecho de prenda general que los acreedor sostienen sobre los
269

Entreotras,laseelfalloquesepublicaenRev.,tomo51,sec.1,pg.192.
AvelinoLenHurtado,enpgs.113ysiguientesdesutextosobreElObjeto,citado,defiendelaaceptacindela
doctrinaVelasco.LaaceptaHumbertoPintoRogersenpg.180desucitadaobra.
270

188

bienes del deudor y consiste en una medida judicial y simblica por la cual se
entregan,

real

depositario

que

simblicamente,

pasa

determinados

administrarlos

por

bienes

cuenta

del

del

deudor

deudor

un

hasta

su

enajenacin judicial.271
El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una
obligacin; es sustraer un bien de la libre enajenacin y destinarlo a ser
vendido en pblica subasta para que el acreedor se pague con el producto de
esa subasta.
Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me
interesa que ustedes sepan que no es un embargo
El embargo no es enajenacin, no transfiere dominio, y el acreedor sigue
siendo ajeno al dominio de la cosa embargada.
El dueo de la cosa embargada sigue siendo tan dueo como antes, esto
es, no ha perdido el dominio de la cosa embargada; slo ha perdido la
facultad de disposicin272
El embargo no impide que el dueo celebre otros actos sobre la cosa,
siempre que estos no signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o
en comodato, por ejemplo.273
El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho
alguno sobre la cosa.274
El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor.
El

embargo

no

impide

que

la

cosa

vuelva

ser

embargada

por

otro

acreedor. Esto se llama el reembargo; es materia de derecho procesal; pero

me

interesa

precisar

que

el

acreedor

primero

puede

hacer

uso

de

las

terceras para repartir con el segundo lo que resulte de la subasta. Ms

adelante se ver que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez
puede subastar una cosa embargada por otro juez.
En cuanto a la extensin y en consideracin a que el embargo no estaba
reglamentado

la

poca

de

dictacin

271

del

Cdigo,

ha

encontrado

amplia

AsseleeenRev.deDyJur.,tomo59,sec.1,pg.281.
Unaviejasentenciadicequeelembargoconsisteenlaaprehensincompulsivaqueeljuezdelacausahacede
determinadobiendeldeudory,desdeelmomento,enqueseverifica,talesbienesquedansujetosalaautoridaddel
referidojuez:Gacetade1917,sent.43.
273
Perolamedidaprecautoriadeprohibicindecelebraractosycontratos,aqueserefiereelart.296delCd.de
Proc.Civil,impidelacelebracindetodaclasedeactos,auncuandonoseandeenajenacin.
274
Encontra,yenmbitodelderechocomparado,JaimeGuasp,procesalistaespaol,citadoenRepertoriodeCd.
deProc.Civil,,tomoIII,pg.550.
272

189

aceptacin en la doctrina y en la jurisprudencia una concepcin ms amplia del

concepto embargo. Ello es as porque a la fecha de promulgacin del Cdigo se
entenda por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal, sino que,
adems comprenda el secuestro, la medida de retencin, cualquiera prohibicin
de enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y
siguientes del Cd de Proc. Civil.
As

que

para

esta

concepcin

amplia,

embargo

es

la

ocupacin

retencin de bienes hechas por y con mandamiento de juez competente por razn
de demanda o de delito275.Y sea esta ocupacin o retencin embargo propiamente
tal u otra media semejante dictada por el juez. O, en otras palabras, el
embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias dictadas por
el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del
concepto

embargo

que

se

refiere

el

del

art.

1464.

Como

dice

Domnguez276 cada vez que una cosa quede, por orden judicial, en resguardo del
cumplimiento

de

una

obligacin

del

resultado

del

juicio,

se

entiende

embargada para los efectos del artculo que se comenta. Aun a riesgo de ser
repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que
En la frase cosa embargada que emplea el N 3 del art. 1464 del Cdigo
Civil se comprenden no slo aquellas que son objeto del embargo propiamente
dicho, decretado en un mandamiento de ejecucin, sino cualquiera prohibicin
de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retencin, expedida por el
juez.277
Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la
jurisprudencia.
200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes
especiales. Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un
decreto judicial son consideradas como embargo para los efectos del art. 1464,
N 3. Queda ahora por ver qu pasa si la prohibicin de enajenar emana de las
partes. Es muy comn que se pacte tal prohibicin. Prcticamente todos los
mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una clusula en virtud de la
275

JoaqunEscriche,Diccionario RazonadodeLegislacinyJurisprudencia, Editorial TEMIS,Bogot,1977.

Agregoqueembargovienedelavozlatinaimparari,quesignificaasegurarunacosa,ponermanoenella.As
seleeenpg.7deElEmbargo,MemoriadepruebadeManuelAntonioRiverosIzquierdo,Edit.JurdicadeChile,
Santiago,1964.
276
Pg.164desucitadotexto.
277
Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.(cons.17)ytomo51,sec.1,pg.371,entreotras.
190

cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni

gravar

la

propiedad

que

garantiza

la

deuda.

discutible 278la

Es

fuerza

obligatoria de esta clusula. Basta observar el art. 2415, que ustedes leern,
para comprender que esa clusula no puede producir efectos. Pero, fuera del
caso de la hipoteca, que se ve todos los das, puede ocurrir que un vendedor
imponga a su comprador la obligacin de no enajenar.
Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan
comprendidas en el art. 1464, N 3, y que su infraccin no constituye objeto
ilcito, sino un simple quebrantamiento de una obligacin de no hacer, el que
se regir por las normas del art. 1555.279
Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las
Cajas de Previsin usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo,
el

sistema

obligacin

de

adjudicar

de

no

una

enajenar

casa
por

a
un

un

imponente

determinado

pero

nmero

le
de

imponan
aos.

la

Tales

prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley

orgnica de la institucin, y puesto que tienen origen legal, su infraccin
constituye objeto ilcito y el contrato en que se enajene la propiedad ser
nulo.
201.- Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor.
Respecto de terceros. Caso de venta en pblica subasta.
Es

importante

conocer

el

momento

en

que

se

producen,

pueden

producirse, los efectos del art. 1464, N 3. O, que es lo mismo, el momento

en que se produce el objeto ilcito. Veremos tres situaciones: respecto del
deudor, respecto de terceros, y situacin de la venta en pblica subasta.202.- Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el embargo.
O se le notifica la medida precautoria o retencin, o prohibicin de celebrar
actos y contratos. Est claro que una vez notificado el deudor no podr alegar
desconocimiento del embargo que recae en el bien que pretende enajenar. No
278

Discutible,porqueestasclusulassonvlidasparaunos,asilndoseenelart.53,N3 delReglamentodel
RegistroConservatoriodeBienesRaces,disposicinqueautorizalainscripcindeestasprohibiciones;ysonnulas
paraotros,que,comosigueeneltextodeestosApuntes,estimanqueenellasseimpidelalibrecirculacindela
riqueza,ademsque,comosedesprendedelart.2415,elespritudelalegislacinesrepudiarlas.
279
As,porejemplo,unasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo13,sec.1,pg.429;
otradelaCortedeChilln,tomo68,sec.2,pg.71(cons.25y26);yunaltimadelaCorteSuprema,tomo80,sec.
1,pg.93(cons.2a7)
191

importa, respecto de l, que no se haya inscrito el embargo o la medida de

prohibicin280.
203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la
inscripcin en materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero tiene
conocimiento del embargo, hay objeto ilcito respecto del acto de enajenacin
en que participe el tercero.

Pero con respecto

a los bienes races, el

embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de

terceros

mientras

Interdicciones

no

se

inscriba

Prohibiciones

la

del

prohibicin

Conservador

de

en

el

Bienes

Registro

de

Races

que

corresponda a la ubicacin del inmueble. El embargo surtir efectos desde la

fecha de la inscripcin. Respecto a la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cd. de Proc. Civil.
A su vez, el art. 453 del Cd. de Proc. Civil, en su inc. 1 dice : Si el
embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no
producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que
se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados
los inmuebles.
204.- Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz. Hay que empezar
por explicar que el art. 1464, N 3 se aplica tanto a las ventas privadas
como a las ventas hechas en pblica subasta. Se trata de saber en qu momento
del remate la cosa rematada, si es raz, adquiere carcter de objeto ilcito.
O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen que se
subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del juez se
embargue esa propiedad. En qu momento, y en relacin con el remate, aparece
el objeto ilcito? As que al llegar la fecha del remate esa propiedad tiene
dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va a efectuar la subasta; el
otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor.
En qu momento aparece el objeto ilcito en la subasta? No olviden que
la subasta es una compraventa, con caracteres especiales en la fijacin o
determinacin del precio, lo que se hace mediante la puja de los interesados,
pero es compraventa al fin
Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilcito de
la cosa de que trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su
280

AsapareceensentenciadeRev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.
192

intencin de ofrecer y el juez acepta el ofrecimiento por ser mayor que los
otros; el segundo es el momento de suscribir el acta de remate a que se
refiere el art. 495 del Cd. de Proc. Civil; el tercero es el momento de
suscribir la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en
que se inscribe la escritura de adjudicacin.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario
no se ha perfeccionado la venta, atendido el mrito del art. 1801, inc. 2. De
manera que si existe un embargo, este no es motivo para que se anule por
objeto ilcito la subasta que ha llegado a esa etapa.
El
extender

acta
sin

de

remate

perjuicio

de

valdr

como

otorgarse

escritura

dentro

de

pblica........pero

tercero

da

la

se

escritura

definitiva..., dice el art. 495 del Cd. de Proc. Civil. De manera que la
extensin del acta no es compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de
un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilcito si se ha llegado a
esta etapa del remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a
pesar de estar embargada la propiedad sobre la cual recay la subasta.
La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento
existe un embargo, el contrato adolecer de objeto ilcito por aplicacin del
art. 1810. Si a esa fecha no hay embargo, la adjudicacin en remate ser
vlida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la escritura, pero
antes de la inscripcin, la inscripcin, que es la tradicin, adolecer de
objeto ilcito.
Pero lo dicho en este nmero necesita el comentario que sigue.
205.- Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por
intermedio de la justicia? Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta
ordenada por el juez, en juicio ejecutivo.

Aun cuando el N 3 del art. 1464

no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta disposicin se aplica

slo a las ventas voluntarias.

Pero la ejecucin forzada, la que emana de un

procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si

una cosa est embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate
por orden del juez, y en procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el
embargo, ni obtener el consentimiento del acreedor, ni la autorizacin del
juez. Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa embargada no es
ilcita en s misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el
propio acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su consentimiento,

193

lo que hace que la sancin debi ser la nulidad relativa en beneficio del
acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso de ser perjudicado con la
enajenacin.

La

ley

slo

se

refiere,

en

efecto,

en

este

caso,

no

la

enajenacin forzada en pblica subasta, de las cosa embargadas por decreto

judicial, sino a la enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar
privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo.281
Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La
disposicin del art. 1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger
al acreedor que ha trabado embargo en un bien de su deudor. Si se permite que
ese bien sea subastado en otra ejecucin, se est perjudicando al primer
acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cd. de Proc. Civil dispone: Cuando
la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir
se dirija oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que
retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a
dicho acreedor. Si existe depositario en la primera ejecucin, no valdr el
nombramiento

en

las

otras

ejecuciones.

El

ejecutante

que

sabiendas

de

existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies

embargadas en la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado
con las penas asignadas al delito de estafa. En forma que el primer acreedor
tiene asegurado su porcentaje en la subasta pblica, derecho del cual har uso
mediante el procedimiento de terceras282. La ley, como se ve, prev que el
primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario
que se haba designado en su ejecucin.
Lo recin dicho significa que el Cdigo de Procedimiento Civil acepta la
existencia de dos o ms ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser
reembargada,

que

protege

al

primer

acreedor.

Les

insisto

en

que

el

depositario designado en la primera ejecucin har de depositario para las

otras que sigan.
La otra razn consiste en que el juez de la segunda ejecucin ejerce
jurisdiccin en los mismos trminos que el juez que decret el embargo, de
manera que, proviniendo la subasta pblica de un poder del Estado igual que
aquel que decret el embargo, y demostrado que no se causa perjuicio al primer
acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en ejecucin forzada,
281

ClaroSolar, ob.citada, tomo11,N873y874.Y,adems, MarioCasarinoViterbo,Manual deDerecho

Procesal;Edit.JurdicadeChile,Santiago,1969,pg.137deltomoV.
282
Arts.518ysiguientesdelCd.deProc.Civil.
194

aun cuando el bien estuviere previamente embargado.283

En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el
embargo previo en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la
relacin existente entre los arts. 1464, N 3 y 1810, en forma que el remate
y la adjudicacin que se haga son nulas.284
Curiosamente,

tanto

Avelino

Len

Hurtado

Ramn

Domnguez

Aguila

estiman que la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar

validez a la subasta pblica efectuada sobre un bien previamente embargado en
otra ejecucin.285
Pero

yo

estimo

que,

al

menos

por

ahora,

no

hay

uniformidad

en

la

jurisprudencia, lo que hace aconsejable recabar la autorizacin del juez que

orden el primer embargo para el caso en que ustedes estn promoviendo una
segunda ejecucin y ha llegado al momento de la pblica subasta. Sin ir ms
lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepcin de fecha 7 de diciembre de
1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la
cual categricamente se afirma que la disposicin del art. 1464, N 3 es
aplicable tanto a las ventas voluntarias como a las forzadas hechas por orden
del juez286 .
206.-

Formas

de

enajenar

consentimiento del acreedor.

un

bien

embargado.

Autorizacin

judicial

Ya saben que la enajenacin de un bien embargado

constituye objeto ilcito, y saben que, por excepcin, la ley permite dicha
enajenacin en dos casos: si el juez autoriza o si el acreedor consiente. Lo
dicho resulta del propio texto del art. 1464, N 3.
207.- La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien embargado.
Es una excepcin a la prohibicin del art. 1464, N 3. Dice esta disposicin
a menos que el juez lo autorice. As que si el juez presta su aprobacin,
autorizacin, la enajenacin que se haga de un bien embargado no adolecer de
283

LaCortedeApelacionesdeSantiagodeclarqueesvlidoelrematejudicialdeunacosaembargadaenotra
ejecucin:Rev.deDyJur.,tomo81,sec.2,pg.56.Otrasentenciaenestesentidoseencuentraentomo47,sec.2,
pg.8ytomo48,sec.1,pg.107.
284
Rev.deD,tomo29,sec.1,pg.273,concomentariodeAlessandri.Adems,declarannulaunasubastaenestas
condiciones,tomo12,sec.1,pg.80;tomo17,sec.1,pg.207;tomo36,sec.1,pg104;tomo51,sec.1,pg.371;
tomo57,sec2,pg97;ytomo59,sec.1,pg.281.
285
Domnguez:pg.168desutextocitado;yLenHurtado,pg.139desutextosobreElObjeto.
286
Rev.deDyJur.,tomo93,sec.1,pg.44.
195

objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta autorizacin.

a.- La autorizacin debe darla el juez que decret el embargo, toda vez
que este es el que tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el
que puede tomar las providencias que resguarden al acreedor. 287 El alzamiento
decretado en otro juicio es ilegal288 y tal enajenacin adolecer de objeto
ilcito.289
b.-

La autorizacin debe ser expresa, es decir, referirse precisamente

al embargo o prohibicin de que se trata. No basta una autorizacin genrica.

En un caso, el juez decret una prohibicin de celebrar actos y contratos y el
mismo juez, en otro juicio, subast la propiedad y en beneficio de otro
acreedor. La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y dirigida
la autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda
considerar todos los antecedentes que motivaron la prohibicin290
c.-

El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe

aportar antecedentes que le permitan resolver.

d.- La autorizacin debe ser previa a la enajenacin. Esto es as porque
la autorizacin posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad
absoluta, y la nulidad absoluta no puede confirmarse.
208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del bien
embargado.

El

legislador

no

dijo

como

deba

darse

este

consentimiento,

limitndose a sealar que hay objeto ilcito en la enajenacin de un bien

embargado a menos que el acreedor consienta en ello291 .
Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado 292

hay que resolver el

asunto de acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no
exige solemnidades, se admite que el consentimiento del acreedor puede ser
287

Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.137ytomo33,sec.1,pg.137.
289
GacetaJurdicaN91,sent.4,pg.17.Sentenciade13deenerode1988.(citadaenRepertorio,edicinde
1997,tomoV,pg.108
290
Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
291
Hayciertaimpropiedadenestafrase.ElN3delart.1464habladelaenajenacinyposteriormenteusalas
palabrasloyello.Debideciramenosqueeljuezlaautoriceoelacreedorconsientaenella.Escuriosoque
noserepareenesto,salvoMiguelLuisAmunteguiReyes,ImperfeccionesyErratasManifiestasdelaEdicin
AutnticadelCdigoCivilChileno,tomoISantiagodeChile,ImprentaCervantes,1894,pg.97.Estimaesteautor
queesprobablequeesteartculohayasidoincorporadoenlarevisinquesehizoen1953,porquenofiguraenlos
proyectosanteriores,loqueindicaquenoloredactBello.Bello,recuerdenustedes,esautordeunagramticayes
muydifcilquenohubierereparadoenlaerrataquecomentamos.
292
pg.147desutextosobreelobjeto.
288

196

expreso o tcito.293
El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente
demuestren que el acreedor consiente. As, por ejemplo, si el acreedor que
solicit y obtuvo294 el embargo asiste al remate que otro acreedor provoc
despus, y se adjudica el bien que haba embargado, en forma inequvoca
aparece su consentimiento tcito prestado para la enajenacin. 295
oportunidad

la

Corte

Suprema

dijo

que

constituye

aceptacin

En otra

tcita

del

acreedor la circunstancia de tomar conocimiento del remate y no oponerse

oportunamente, porque debe estimarse que implcitamente lo acepta.296
En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos
de los cuales se desprende el asentimiento tcito deben llevar nicamente a
esa direccin y no prestarse para otra interpretacin. Por eso, cuando el
acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor segundo, y hace
posturas, hay objeto ilcito en la enajenacin y no puede suponerse que hay
consentimiento tcito del primer acreedor. Esto es as, porque su presencia y
actividad en el remate puede entender tambin como una defensa del precio para
proteger

sus

propios

derechos

no

necesariamente

en

consentir

en

la

enajenacin y en la subasta. Es decir, no resulta inequvoca la supuesta

autorizacin.297
En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello
debe ocurrir antes o en el momento de la enajenacin, o de la venta, si se
trata

de

una

compraventa.

Sin

embargo,

al

menos

en

una

oportunidad,

equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que si el acreedor

declara con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa que
tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la
celebracin del mismo, no hay objeto ilcito en dicho contrato 298. De aceptarse
este errneo predicamento, se estar aceptando en el hecho la confirmacin o
293

Aslohanresueltovariasentencias,delascualeslesdestacoladeRev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.269y
tomo45,sec.2,pg.36.
294
Sedicefrecuentementequeelacreedoresquienembarga;noescorrecto,porqueeseljuezquienordenael
embargo y el acreedor slo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el
embargo,eseljuezquiendebedisponerloynoelacreedor.Elacreedorlomsquepuedehaceressolicitarel
alzamientoy,comoloestamosestudiando,consentirenlaenajenacindelbienembargado,peroelembargosubsiste
mientraseljueznoordenealzarlo.
295
Gacetade1913,sentencia524,pg.1708.
296
Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.269.
297
Asentomo43,sec.1,pg.120deRev.deDyJur.ttomo45,sec.2,pg.36.
298
Rev.deDyJur.,tomo45,sec.2,pg.36.
197

ratificacin de la nulidad absoluta, porque bastar que el acreedor declare y

sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podran derivar.299
Si acaso el acreedor consinti o no consinti es un hecho del pleito que
puede probarse por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la
casacin:

establecerlos

corresponde

los

jueces

de

primera

segunda

instancia.
Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenacin es
irrevocable, es decir, no admite retractacin. Este acto jurdico unilateral,
una

vez

nacido,

produce

sus

efectos

el

autor

no

puede

hacerlos

desaparecer.300
209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies cuya
propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco
puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este nmero no se
aplica prcticamente, lo que no es excusa para no estudiarlo. La sola lectura
del N 4 del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga no
puede enajenarse. Y eso es lgico, porque qu gana el que obtiene en el
pleito si la otra parte enajen la cosa disputada? Sin embargo es necesario
precisar algunas cosas. Veamos.
Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son
cosas muebles o inmuebles,

corporales o incorporales, que son objeto de un

juicio reivindicatorio. El juicio reivindicatorio, o de dominio como se le

llama tambin, proviene del ejercicio de la accin reivindicatoria que est
reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el nico juicio en que se
litiga sobre el dominio de una cosa 301

y, como el art. 1464, N 4, exige que

se litigue sobre la propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de
juicio no produce objeto ilcito. Si el juicio es de arrendamiento y el
demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el art. 1464, N
4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de
precario, o de lesin enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en

299

EnRev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371,sedeclaravlidaunasubastaenqueelconsentimientosepresta
despusdelremateyantesdelaescritura.Esotienevisosdelegalidad,porqueseestimaqueelremateseagotacon
laescrituraymientrasestanosesuscribanohayventanimenosadjudicacin.
300
Gacetade1916,2semestre,sentencia8.
301
Asdicenlostextosdeestudio,masyopiensoqueeljuiciodepeticindeherenciasiguelamismasuertequeel
juicioreivindicatorio.
198

objeto ilcito y, de consiguiente, dicha cosa puede enajenarse302.

Segundo. La cosa adquiere el carcter de litigiosa desde que se contesta
la demanda, o desde que se le tiene por contestada en rebelda.
Tercero.

No

debe

confundirse

la

cosa

litigiosa

con

los

derechos

litigiosos. Los derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el

juicio.

Estos derechos litigiosos, o pretensiones del demandante, pueden ser

enajenados. Por ejemplo, te vendo mis derechos en el juicio Prez con

Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el
demandante303. Esto es perfectamente legal y, tanto as, que est reglamentado
en los arts. 1911 y siguientes. Por supuesto que la enajenacin de estos
derechos litigiosos no queda comprendida en el N 4 del art. 1464.
Cuarto.-

Para que exista objeto ilcito en la enajenacin de una cosa

litigiosa es necesario que el juez decrete prohibicin respecto de ellas, y,

si se trata de un bien inmueble, es necesario que la prohibicin se inscriba
en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador
de Bienes Races correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin
este

requisito

no

produce

efectos

respecto

de

terceros.

Si

se

trata

de

muebles, la prohibicin surtir efectos con respecto a terceros que tengan

conocimiento de ella.
La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es
raz, fue introducida por el Cd. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2: Para
que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N
4 del art. 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete
prohibicin

respecto

de

ellos.

el

art.

297

de

ese

Cdigo

ordena

la

inscripcin cuando la prohibicin recaiga en bienes races, expresando en el

inciso segundo que, respecto de los muebles, la prohibicin afecta a los
terceros que tengan conocimiento de ella.
Bien venida la exigencia que introdujo el Cd. de Proc. Civil, porque
antes bastaba que se demandara injustamente, superficialmente, a una persona,
y con ello se le impeda consumar un negocio. Se prestaba, en suma, para
abusos.
Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposicin, la
enajenacin de la cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no
302

As,porejemplo,enRev.deDyJur.,tomo12,sec.1,pg.432yGacetade1884,sentenciaN565.
Eseldemandante,oactor,el nicoquepuedeceder derechos litigiosos,porqueeldemandadonopretende
derechoalgunoyslosedefiende.
303

199

acarree objeto ilcito. Cul juez? Aquel que conoce del litigio.
Sexto.-

Este N 4 del art. 1464 en la prctica no se utiliza y, ms

que eso, se puede considerar derogado.

Fjense, sagaces estudiantes, que si

el juez decreta prohibicin, y la prohibicin se equipara al embargo, como lo

hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el N 3 del art. 1464 y el N
4 carece de sentido.
210.- Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la
nulidad declarada por objeto ilcito a sabiendas

La falta de objeto debera

acarrear la inexistencia del acto, habida consideracin de la doctrina. Pero

en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisin de un
requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si se
trata de un objeto ilcito, la sancin es la nulidad absoluta porque as lo
dice la primera frase del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la
aplicacin de los arts. 10 y 1466.
Para terminar con el objeto slo nos queda por referirnos a un aspecto
de la nulidad. Por regla general una vez declarada la nulidad las partes
tienen derecho a ser restituidas al mismo estado que tendran si el acto o
contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a las partes
el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura
la del art. 1468, segn el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razn
de un objeto o causa ilcita a sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha
sido

declarada

por

objeto

causa

ilcita

no

pueden

volverse

al

estado

anterior las cosas. Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes
poder

repetir

lo

dado

pagado

en

estas

circunstancias?

La

ley

dice

sabiendas, es decir, en la inteligencia de que se est ejecutando un acto con

objeto

culpable

causa
de

la

ilcita.

Luego

ilicitud

del

nicamente
objeto

aquellas
causa

del

de

las

acto

partes
no

puede

que

es

pedir

repeticin de lo pagado. En este sentido exista la regla en el Derecho Romano

y en este mismo sentido ha sido interpretada en el derecho francs, y en este
mismo sentido tambin debe ser interpretada en nuestro derecho304 .Captulo cuarto.
Tercer elemento del acto jurdico: la causa
304

Unaaproximacinalainterpretacinqueseexige,laquevienedelprofesorLorenzodelaMaza(Apuntesde
susclases,EditorialUniversitaria,Santiago,1949,tomoI,pg.129),seencuentraenRev.deDyJur.,tomo51,sec.
1,pg.40.
200

Doctrina y teora de la causa

211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa. El tercero de
los requisitos o elementos del contrato es la existencia de una causa real y
lcita, requisito exigido por los arts. 1445, N 4; y 1467. La exigencia de
este requisito nos impone la tarea de estudiar la teora de la causa, acerca
de la cual se han suscitado las ms vivas controversias, sin haber llegado
todava a un acuerdo definitivo.
Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos
explicaba

que

daba

cierta

extensin,

quizs

exagerada,

deca,

esta

materia, pero de la teora de la causa se extraen enormes consecuencias

prcticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una serie de
situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo
encierran una inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige,
estas convenciones seran perfectamente legales y por lo mismo, produciran
todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a los tribunales, especialmente
extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de los textos
legales, deca el profesor de la Maza,

introducir la influencia de la moral

dentro del derecho.305

212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y

Glosadores.-Jean

Etienne Domat.- Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo Civil recoge
las ideas de Francia. La historia de esta doctrina empieza en el Derecho
Romano.

Desde

ese

comienzo

empieza

tambin

la

controversia

entre

los

partidarios de elaborar una teora de la causa y aquellos que estiman que tal
teora es intil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que
los romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas
sostienen que no la conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe
a un error de interpretacin de los textos legales. Siguiendo al romanista
305

Ademsdelostextosdeestudiotradicionales,mepermitoaconsejarleslalecturadeuntextodeAvelinoLen
Hurtado,LaCausa,EditorialJurdicadeChile,SantiagodeChile,1961ylaMemoriadePruebadelprofesorde
estaUniversidad,donJorgeMeraMolina,Exposicindeladoctrinadelacausa,Santiago,1941.Adems,es
accesiblelalecturadeotraMemoria,ladedonRicardoHeviaCaldern,ConceptoyfuncindelacasaenelCdigo
Civilchileno.,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1981.Pormiparte,hetenidomuyalavista,siguiendoaveces
alaletra,losApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza,aquien,adems,citarfrecuentemente.Porltimo,en
RevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo78,primeraparte,N2,hayuntrabajoaptoparaconsulta,deJorgeLpez
SantaMara,Causayconsiderationenloscontratos.Enliteraturaextranjera,ademsdelosconocidoslibros,
quizssielmscitadoesDelacausedesobligations,deHenriCapitant.Suedicinmsconocidayenbibliotecas
esde1923.LibreraDalloz,Pars.
201

Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos conocan los fundamentos de
la causa y que esa poca proviene lo que hoy forma la llamada teora d e la
causa306 .
Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad
Media quienes conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron
aplicacin.

Los

canonistas,

sin

embargo,

no

precisaron

debidamente

los

caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para otro era la razn
determinante del acto o contrato.
En el curso de su historia, la causa encuentra en

Domat al creador de

la teora de la causa en su obra Ley Civil, interpretando ciertos prrafos

del Corpus Juris Civilis. Tuvo tambin presente al derecho cannico ya la obra
d e los glosadores. En otras palabras, Domat condens en su obra lo que antes
se haba escrito sobre la causa.
Jos Roberto Pothier, en su obra Tratado de las Obligaciones 307, formula
tambin la teora de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de
Domat

que

contratos

no

apareca

interesados,

hasta
la

la

causa

fecha
del

muy

claro.

compromiso

Dice

contrado

Pothier:
por

una

En

los

de

las

partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en

el mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que
una de las partes quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del
compromiso que para con ella contrae.

Mas, cuando el compromiso no tiene

causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin,

sta ser nula y, por lo tanto, nulo tambin el contrato que la contiene.
El Cdigo Civil francs se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133,
redactados

sobre

la

base

de

las

explicaciones

de

Domat

Pothier

principalmente. No hay en el Cdigo francs una definicin de lo que debe

entenderse por causa. Se contenta

con expresar que el contrato que carece de

causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que

debe entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las
buenas costumbres o al orden pblico. El vaco respecto a la nocin misma de
causa se repite en los tratadistas franceses de la poca, ninguno de los
cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa.
306

EnEugnePetit,TratadoElementaldeDerechoRomano,CrdenasEditor,Tijuana,Mxico,1989,pg.297,
nmeros284y285delaobra,seexplicalaconcepcinquedecausatenanlosromanos.
307
R.J.Pothier,TratadodelasObligaciones,EditorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,pgs.32y
siguientes,nmeros42al46delaobra.
202

Nuestro Cdigo Civil, redactado, que es posterior al francs, se ocupa

de la causa en los arts. 1445, N 4, y 1467, redactados sobre la base de las
disposiciones del Cdigo Francs y de las explicaciones de Pothier. En los
primeros proyectos del Cdigo la redaccin de los artculos equivalentes a
stos era muy semejante a los artculos 1131 a 1133 del Cdigo francs. En
consecuencia no se defini lo que deba entenderse por causa. La definicin
que da nuestro Cdigo en el art. N 1467 aparece por primera vez en el
Proyecto Indito, y se mantuvo en el proyecto aprobado por el Congreso. De
manera que en esto se aparta del Cdigo francs, pero en lo dems sigue muy
fielmente las disposiciones equivalentes del Cdigo Francs, es decir, sus
artculos 1131 a 1133.
En

cuanto

al

derecho

comparado

se

puede

decir

que

existen

dos

tendencias308 :
La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa
como elemento esencial para la validez de los contratos. As ocurre por
ejemplo con el Cdigo holands de 1838, el italiano de 1865, hoy derogado, el
espaol de 1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el Cdigo venezolano
de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Cdigo italiano de 1865.
En

cuanto

los

de

Ecuador,

Colombia,

Guatemala

Honduras

copiaron

al

nuestro. Por ltimo, en cuanto al Cdigo argentino de Vlez Srsfield, deben

saber

ustedes

que

no

enumera

la

causa

entre

los

requisitos

elementos

esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la nocin de causa

como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro cdigo.Veamos ahora los Cdigos del siglo 20. El Cdigo alemn de 1900, el
federal suizo de 1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito
o elemento esencial para la validez de los actos y contratos, pero aceptan
siempre la nocin de causa.309. Tambin acepta la nocin de causa el italiano
de 1942, el chino y el brasilero, entre otros.
De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a
ser abandonada.213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra causa
308

DelosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
ElCd.peruanoexpresaensuart.140queparalavalidezdelactojurdicoserequiereagentecapaz,objetofsica
yjurdicamenteposible, finlcito, yobservanciadelaforma.ElCd.italiano,auncontresartculossolamente,
dedicalaseccinII,delCaptuloII,delttuloII,dellibroIV,alacausaenloscontratos.
309

203

tiene

en

filosofa

varias

acepciones,

precisamente

del

empleo

de

una

acepcin por otra dentro del Derecho provienen muchos de los errores en que se
incurre en esta materia.
En una oportunidad les coment que se puede distinguir entre causa
eficiente, material, formal y final.
Causa

eficiente es

aquella que

produce y

genera algo

que antes

no

exista. La cada de agua es causa eficiente de la electricidad de una central

hidroelctrica. El puntapi dado a la pelota por el veloz delantero es causa
eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es causa eficiente de
las obligaciones que de l nacen.
Causa material es el elemento corpreo de que se compone el efecto
producido por la causa eficiente.
Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste
a la cosa o efecto producido por la causa eficiente para poderla distinguir de
las dems.Causa final es el propsito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero
Uds. han de saber que en materia de causa final puede distinguirse entre la
causa

inmediata

la

mediata.

Causa

inmediata

viene

ser

el

propsito

prximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto. En cambio la

causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se
persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para
tratar de aclarar, se llama ocasional. Un ejemplo aclara fcilmente las ideas.
En el caso de un carpintero que construye una mesa, la causa eficiente es el
carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y que la
distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que est hecha la
mesa;

la

causa

final

inmediata

ser

proporcionarse

dinero

para

la

satisfaccin de sus necesidades. La causa final mediata, ser comprarse un

abrigo por ejemplo.
Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la
palabra causa. Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa
formal que para nada interesan en esta materia. Los actos jurdicos no tienen
aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que slo nos queda la causa
eficiente y la causa final.214.- Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se
trata de un contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del

204

contrato. Para continuar con esta exposicin es necesario averiguar si la

causa es elemento del acto jurdico o es causa de la obligacin que puede
generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato,
as que no se extraen que yo hable de contratos las ms de las veces.
El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad es necesario que tenga una causa lcita. El
art. 1467 nos dice que no hay obligacin sin causa lcita y real.
Luego, es requisito de la obligacin.
Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce
al acto o contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces, debe
hablarse de causa de la obligacin o de causa del acto o contrato?
En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los
contratos? Producir las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata
de obligaciones, cul es la causa eficiente? El contrato, sin olvidar las
otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y cul es la causa
final de la obligacin? Es el propsito que se persigue al obligarse.
Por eso, cuando se habla de la teora de la causa del contrato, en
realidad se est hablando de la razn o propsito que han tenido las partes
para obligarse, es decir, se habla de la causa final.
Nuestro Cdigo tambin lo ha entendido as y en el art. 1467, nos dice
que no puede haber obligacin sin causa real o lcita.
Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el
fin de crear obligaciones, pero no puede haber obligacin sin que la persona
que se obligue haya tenido alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone
una causa final que ha tenido esa persona. Pero este fin es el que ha inducido
a la persona a obligarse, y la creacin de la obligacin es el fin que ha
inducido a celebrar el contrato. Luego, en ltimo trmino, bien puede decirse
que el fin ltimo del contrato es el fin que indujo a obligarse.
Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser
otra cosa que la causa final de la obligacin. Es esta manera de hablar la que
emplea el Cdigo cuando nos dice que la causa es el motivo que induce al acto
o contrato. Y este mismo es tambin el modo de hablar que emplea en el art.
1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por un
acto o declaracin de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es
as,

porque

no

se

celebra

ningn

contrato

sino

con

el

objeto

de

crear

obligaciones; pero las obligaciones no se crean por jugar, sino que con algn

205

propsito. La finalidad de la obligacin es entonces la razn por la cual se

ha celebrado el contrato310 .
215.- Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del contrato
es la causa final de la obligacin, se presenta el problema de saber si se
trata de la causa final mediata o inmediata. A cul se refiere el Cdigo?
Sabemos que la causa final es el propsito que se persigue al obligarse:
es la razn que induce a obligarse. Pero esta razn puede ser inmediata o
mediata. Causa final inmediata es lo que ahora, inmediatamente, se pretende
obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligacin es el propsito
variable y ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligacin.
Esta causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los
motivos. Lo es, por ejemplo, obligarse para obtener un provecho que le permita
comprar un automvil.
El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones
contingentes y variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no
son algo esencial ni al contrato ni a la obligacin. Es evidente por eso, que
los

arts.

1445

1467

cuando

exigen

como

requisito

elemento

de

los

contratantes la existencia de una causa de la obligacin, entienden referirse

a la causa final inmediata, es decir a la razn esencial que nos induce a
obligarnos. Fjense Uds. por qu razn el legislador no ha podido ocuparse de
los motivos. Es porque estas causas ocasionales son razones contingentes y
variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y que, si se
trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque
lo nico que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines
esenciales inmediatos.
216.- Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos.
De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final
inmediata, o causa simplemente, y causa final mediata, o motivos, es decir, en
lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos estas diferencias.
1.- La causa es el fin esencial y prximo que se persigue al
obligarse.

En cambio los motivos son los propsitos variables y ocasionales

de carcter subjetivo, que cada persona desea obtener al obligarse.

2.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la
310

DelosreferidosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
206

misma, porque el propsito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos,

en cambio, varan hasta el infinito con las personas y con las circunstancias.
3.-

La

causa,

como

fin

esencial

inmediato

que

es,

tiene

carcter jurdico y es conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como
son razones variables y subjetivas que inducen a una parte a obligarse, pueden
no ser conocidas por la otra.
Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le
vendo en $1.000.- mi reloj a Pedro.

El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo

a entregarle el reloj. Causa de la obligacin de Pedro: el deseo de obtener la

entrega del reloj. Causa de mi obligacin: el deseo de obtener los $1.000.Este

fin

esencial

inmediato,

obtener

cuando

se

contrata,

es

la

causa

propiamente tal y tratndose de un contrato de compra-venta, ser siempre la

misma. Obtener el precio por una parte, y la cosa vendida por otra.
motivos

en

cambio

pueden

variar

hasta

el

infinito

con

las

Los

personas

circunstancias. As por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a Pedro

puede ser distinto del que tendra para vendrselo a Juan; y el motivo que
tengo hoy, puede ser distinto de que puede tener maana.
217.- Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad,
pero la ilicitud de los motivos no deberan interesar al juez. La existencia o
ilicitud de los motivos, tericamente no debe tener ninguna influencia en la
validez del contrato, digo tericamente, porque si bien esto es as dentro de
la

doctrina

clsica

acerca

de

la

teora

de

la

causa,

los

Tribunales

de

Justicia con toda razn no lo han aceptado siempre en juicio. En varios

pases, especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han desviado la
teora de la causa, y en muchas oportunidades han tomado en consideracin la
inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para pronunciarse acerca de
la

validez

nulidad

de

un

contrato.

Pero

esto

ha

sido

mediante

una

interpretacin audaz de los textos legales.

218.-

La

presenta

causa
aqu

en

es

obligaciones

la

siguiente:

no
la

contractuales.
causa

debe

Otra

existir

dificultad
en

toda

que

se

clase

de

obligaciones? O slo en las obligaciones que emanan de actos o contratos?

Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el buen sentido.
La causa se exige nada ms que respecto de las que emanan de un acto o
contrato, porque nicamente en este caso se puede decir que la voluntad se

207

manifiesta con la intencin de producir determinados efectos jurdicos.

Ahora
esencial?

bien,

Que

haya

cuando

uno

manifestado

al

obligarse

su

voluntad

persigue
con

el

un

fin,

propsito

qu
de

es

lo

producir

determinados efectos jurdicos, efectos jurdicos que le van a permitir lograr

el fin que uno pretende. Y esto, cundo tiene lugar? nicamente cuando uno
celebra un acto o contrato.

Cuando se atropella en la calle a un individuo y

nace la obligacin de pagar la indemnizacin, se ha tenido un fin al

contraer

la

voluntad.

obligacin?

No,

porque

no

hay

ni

La obligacin ha nacido de un hecho.

siquiera

manifestacin

de

De modo que nicamente cuando

se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos puede hablarse de causa

final de la obligacin.
219.- Definicin. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten

dar

una nocin de causa: es el fin esencial y prximo de carcter jurdico, que se

persigue al obligarse y que, por consiguiente, induce al acto o contrato.

El

art. 1467 define lo que es causa diciendo que es el motivo que induce al acto
o contrato. Esta definicin evidentemente no est de acuerdo a lo que se ha
explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es
final inmediata, con los motivos, que son causa final mediata y por tanto
ajenos a lo que es propiamente la causa jurdica.
Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definicin del Cdigo,
digmoslo as, diciendo que la expresin motivo no est empleada en su sentido
vulgar, sino que est empleada en el sentido de fin. Pero no se divisa por qu
razn est empleada en un sentido o en otro. El profesor Lorenzo de la Maza
nos deca que el Cdigo ha empleado esta expresin en su acepcin ms amplia,
comprendiendo cualquier mvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En
ella se comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo
mismo

los

motivos

como

cualquiera

causa

ocasional.

Gracias

esta

circunstancia feliz, nos deca, de que el Cdigo, por un error o intuicin

genial de Andrs Bello, emple la expresin motivo, gracias a esto, deca el
profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms avanzada desviacin
que la jurisprudencia ha sostenido en el extranjero en materia de causa 312. En
otras palabras, en Chile no hay necesidad de forzar la interpretacin de los
textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro precepto legal.
311

LuisClaroSolar,tomo11,pg.309delaedicinde1937,yacitada,oN912delaobra.
Enelmismosentido,HumbertoPintoRogers,pg.219,desuobracitada,tomoIV,vol.I.

312

208

As lo veremos ms adelante.
220.-

Concepcin

clsica

de

causa.

Los

clsicos

estudian

la

causa

distinguiendo entre contratos bilaterales, gratuitos y reales.

En los bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la
obligacin que la otra parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de
la obligacin de una de las partes es el objeto de la obligacin que la otra
parte contrae.

En los contratos gratuitos la causa de la obligacin de la

parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En

los contratos reales, la causa de la obligacin de la parte que se obliga es
la entrega anterior que se le ha hecho de la cosa.

Esta es la concepcin

clsica, lisa y llana.

221.-

Concepcin

de

Henri

Capitant.-

inmediato perseguido al obligarse313 .

Capitant

que

ha

concebido

por

su

Para

Capitant

la

causa

es

el

fin

De esta doctrina clsica se aparta

cuenta

como

medio

de

responder

objeciones anticausalistas, una desviacin de la teora de la causa.

las

En su

obra La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de

los fallos de los tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos
tribunales, principalmente en lo que se refiere a la causa ilcita, han
elevado en muchos casos los motivos a la categora de causa, y entonces
Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha
ideado esta doctrina suya, ms jurdica que la simple elevacin de los motivos
al papel de causa.

Veamos en qu consiste la concepcin de

Capitant. En realidad la base de su concepcin es muy simple. Consiste en que

no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de causa de las
obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice
Capitant: Todo se simplifica y viene a surgir una respuesta espontnea desde
el momento en que se identifican las nociones de causa y fin, puesto que es
suficiente entonces buscar cul fue el fin querido por una de las partes; cosa
que ya es bien fcil y necesaria.
De manera que para l la causa no es otra cosa que el fin perseguido al
obligarse. Ahora bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las
distintas clases de contrato. En los contratos bilaterales, al obligarse una
de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la obligacin de la otra
313

DelosApuntesdeClasesdelprofesordelaMaza.
209

parte.

De la teora clsica se aparta entonces Capitant, porque la causa no

es la otra obligacin en s misma, sino que la ejecucin de ella

efectuar la otra parte. Y ese cumplimiento

que va a

es el fin que persigue uno de los

contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos, segn Capitant, la causa de

la obligacin de la parte que se obliga, es la liberalidad o beneficencia;
pero no considerada en abstracto, sino como la intencin de beneficiar

personas determinadas.

Aqu parece confundirse un tanto la nocin de causa

que

materia

tiene

Capitant

en

de

contrato,

con

los

motivos.

En

qu

se

diferencia la intencin de beneficiar a Pedro con el motivo que tengo para

beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la
causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado
nosotros.
En

seguida

dice:

La

causa

como

razn

esencial;

como

fin

esencial

inmediato, es lo conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre

forma parte de la convencin entre las partes. En cambio los motivos, como
razones subjetivas que son, pueden no ser conocidos por una de las partes y,
en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo tanto no deben
ser tomadas en cuenta por el legislador.
Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la
causa ser la intencin de otorgar una liberalidad a Pedro. Y cul sera el
motivo? Que Pedro, que est padeciendo de fro, se compre un abrigo. Hay un
matiz

de

solamente

diferencia.
con

las

En

toda

personas,

donacin
siempre

la
ser

causa
la

sera

la

intencin

misma,
de

variar

otorgar

una

liberalidad, en concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el

infinito.

Reconoce sin embargo Capitant que ciertos motivos pueden ser la

razn determinante de la liberalidad como, por ejemplo, si una persona se est

muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aqu en cierto
modo se confundira la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos
reales Capitant sostiene una concepcin un tanto curiosa. Segn l, algunos
contratos reales para este efecto, deben ser considerados bilaterales.

Por

ejemplo, el contrato de mutuo con inters. A estos contratos debe aplicrseles

segn l, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la
prestacin a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligacin que yo
contraigo.

En el comodato cul sera el fin perseguido por el comodatario al

obligarse? Obtener el goce de la cosa que le va a entregar el comodante.

210

Con

esto terminamos la concepcin de Capitant.314

222.- Controversias sobre causa.Debe existir una teora sobre la causa?.
Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa,
especialmente en su concepcin clsica, ha sido objeto de objeciones muy
serias

apasionadas.

El

iniciador

del

movimiento

anticausalista

fue

el

profesor belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de

1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y BaudryLacantinerie. La ltima obra anticausalista de importancia es la de Jean
Dabin. En Italia los anti causalistas cuentan con la opinin de Giorgi. Los
causalistas tienen tambin a su favor autores de importancia. Podemos sealar
a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand.
La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La
causa de las obligaciones, que ya mencionada.
La concepcin clsica de la teora de la causa ha sido criticada por los
anti causalistas, por falsa e intil. Dicen que la causa es falsa, en primer
lugar, en los contratos bilaterales, porque es absurdo decir que la obligacin
de una parte contraria sirva de causa a la obligacin de la otra, siendo que
ambas nacen simultneamente.
Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se
obliga, no es sostener nada.
En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta como
causa la entrega que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el
hecho que genera el contrato; y que por lo tanto genera la obligacin. Se
presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el hecho generador,
o sea la causa eficiente.
Por ltimo, tratndose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera
liberalidad, en abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el
consentimiento.

por

la

otra

parte,

la

mera

liberalidad

considerada

en

concreto se confunde con los motivos.

Enseguida dicen ellos que la nocin de causa es intil. La nocin de
causa nicamente sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de
causa, o que adolecen de causa ilcita.
314

Pero este mismo resultado se puede

UnaclaraaplicacindelanocindeCapitantsobrecausapuedeleerseenlosconsiderandos11y12dela
sentenciadelaCortedeApelacionesdeTemucoquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1.Los
considerandoscitadosestnenlaspgs.10y11.
211

obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teora del objeto Y

cmo? Por la siguiente razn: si en los contratos bilaterales la obligacin de
una parte es el objeto de la obligacin de la otra, y este objeto carece de
causa ilcita, es porque la otra obligacin carece de objeto o es ilcito.
Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo de Juan, y ste se
obliga a su vez a vendrmelo por un precio determinado. Pero, supongamos, que
no sale el trigo con motivo de las lluvias.

En ese caso carecera de causa mi

obligacin de pagar el precio. Pero, por qu carecera de causa? Porque

carecera de objeto la obligacin de entregar la cosecha, de manera que la
causa ilcita o carencia de causa corresponde al objeto o a la falta de
objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa
como elemento esencial de los contratos.
En los contratos reales, la causa consiste, segn la tesis causalista,
en la entrega que se le ha hecho anteriormente a la persona que se obliga.
Pero si no se hace la entrega, podra decirse que la obligacin es nula por
falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el contrato
no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber
obligaciones.
Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones
anteriores. Dicen ellos que la nocin de causa no es falsa ni es intil. La
nocin de causa, en primer lugar, no es falsa en los contratos bilaterales,
porque

la

confundir

base
la

de

causa

la

objecin

eficiente

anticausalista

con

la

causa

est

final.

en
Tal

un

error,

vez

cual

podra

es

haber

inconvenientes para que la obligacin de una de las partes sirviera de causa

eficiente a la obligacin de la otra; pero, tratndose de causa final, no hay
ningn inconveniente para que esto suceda.
En los contratos reales tampoco es falsa la nocin de causa. Es cierto
que la entrega de estos contratos es el hecho que los genera, es lo que
perfecciona el contrato y, por consecuencia, lo que hace nacer la obligacin;
es decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu inconveniente hay para
que la causa eficiente del contrato sirva tambin de causa final?

Fjense

ustedes en esto.Cul es la finalidad perseguida por el que se obliga en el

contrato real? Obtener la entrega de la cosa. Y por qu se obliga?
ha sido entregada la cosa.

Porque le

Piensen en el comodato. El comodatario se obliga

a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa obligacin para

que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso

212

s que este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato,

pero esto no quiere decir que el obtener esta entrega no pueda servir de causa
final

la

obligacin

que

contrae

de

restituir

la

cosa

que

le

ha

sido

entregada.
Adems, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos
reales como bilaterales, se explica muy fcilmente que la obligacin de la
parte que se obliga a restituir, tenga por causa la entrega que le ha sido
hecha anteriormente, porque esa entrega no sera sino la ejecucin de la
obligacin de la otra parte.
En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos,
porque no se confunde ni con los motivos ni con el consentimiento, como
pretenden los anti causalistas.

No se confunde con los motivos, porque ellos

son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad a su vez

es la explicacin jurdica del contrato que se contrae.

Ya les he puesto el

ejemplo: le doy mil pesos a Pedro. Cul es la causa de la donacin que hago?
Es la beneficencia hacia Pedro.
razones

humanas

de

la

El motivo es que se compre un abrigo. Las

liberalidad

son

los

motivos,

pero

la

explicacin

jurdica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro.

Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen
en los contratos gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es
obligarse pura y simplemente a transferir en dominio o ejecutar el hecho
cualquiera; y otra cosa es la razn o el fin en atencin al cual se contrae
esta obligacin.

Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el

consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicacin,

algn fin; es decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte
integrante de la voluntad, porque si no sta no se habra expresado.
puede

hacerse

en

realidad

un

distingo

sutil

entre

la

voluntad

Pero

misma

de

obligarse y el fin que se persigue al obligarse.

La teora no es intil se dice, porque no es efectivo que los mismos
resultados que se obtienen con la nocin de causa o causa ilcita, se obtengan
con la nocin de objeto u objeto ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el
objeto es perfectamente lcito sin embargo adolecen de causa ilcita; y por
tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un
Ministerio y le propongo al funcionario: Usted se obliga a tramitarme en la
forma legal esta solicitud y yo me obligo a pagarle el precio. En este caso
podra

existir

un

contrato

de

mandato

213

remunerado

un

arrendamiento

de

servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de arrendamiento de

servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lcito, en
cambio su causa sera ilcita315. De manera que lo mismo que se obtiene con la
causa ilcita no se puede obtener con el objeto ilcito: de all que la teora
de la causa no es intil.Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos
bilaterales, la nocin de causa pone de manifiesto la interdependencia que
existe entre las obligaciones de las partes. Interdependencia que sirve para
explicar ciertas instituciones jurdicas como la excepcin non adimpleti
contractus que se encuentra consagrada por el art. 1552316. Se explica por la
causa, de la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido
mi obligacin, no podr exigir a la otra parte que cumpla la suya, porque la
obligacin de una parte tiene como causa la obligacin de la otra.
Y es por sto que una de las partes no est en mora mientras la otra no
haya cumplido o est llana a cumplir. En cuanto a la resolucin emanada de la
condicin

resolutoria

tcita,

Capitant

la

explica

tambin

por

la

interdependencia de las obligaciones de las partes.

223.- Aplicacin de la teora de la causa a los contratos.- Para este estudio
conviene distinguir en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y
los contratos a ttulo oneroso317.
Veamos

primero

los

contratos

ttulo

gratuito.

En

estos

contratos

conviene distinguir entre la donacin entre vivos y los dems contratos a

ttulo

gratuito.

Tratndose

de

la

donacin

entre

vivos,

la

causa

de

la

obligacin que contrae el donante, que es el nico que se obliga, se encuentra

en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente
reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artculo 1467.
Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En
general tambin el deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato
de

mandato

mandante.

gratuito,

el

deseo

del

mandatario

es

prestar

un

servicio

al

Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso del depsito por

ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o

315

EjemplodeLorenzodelaMaza.
Sitnocumples,nosemepuedeobligaraqueyocumpla.Leanelart.1552.
317
Laclasificacindeloscontratosengratuitosyonerososessemejanteaaquellaclasificacinqueseestudide
losactosjurdicos.Sobreestoscontratosyotrasclasificacionesdelosmismos,veanlosarts.1438al1443.
316

214

sea, la liberalidad; pero adems se une a este deseo la entrega anterior de la

cosa, que es tambin en estos contratos reales, causa de la obligacin que
contrae la persona que ha recibido la cosa, de restituirla en el debido
tiempo.
En

los

contratos

ttulo

oneroso

conviene

distinguir

entre

los

contratos unilaterales y los contratos bilaterales. En los bilaterales cul

es la causa de las obligaciones que contraen las partes? Se dice que la
obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra. Sabemos
que para Capitant hay una pequea diferencia: la causa de la obligacin que
cada parte contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligacin que
va a contraer el comprador de pagar el precio.
Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre
reales

dems

contratos

unilaterales.

Respecto

de

los

primeros

puede

afirmarse que la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la

entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habrsele entregado
anteriormente la cosa, porque el fin que se persigui era obtener la entrega
de

la

cosa.

Eso

que

ese

fin

lo

consigui

en

el

instante

mismo

de

perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos contratos reales que son a ttulo

gratuito, a esta causa puede unrsele otra como, por ejemplo, el deseo de
prestar un servicio en el depsito.
Respecto

a los

contratos unilaterales,

se dice

que la

causa de

la

obligacin es la existencia de una obligacin anterior. Por ejemplo, supngase

que soy heredero de Pedro quien dej un legado. Cul ser la causa de mi
obligacin de pagar el legado? Se dice que la causa de est obligacin ma es
la obligacin anterior de Pedro para con el legatario.
Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos
en que la obligacin accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la
constituye el mismo deudor y aquellos en que la constituye un tercero. Si la
constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato accesorio, o de
las obligaciones emanadas de l , se confunde con la causa del contrato a que
accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal.
Salvo que el contrato accesorio sea real, caso en el cual puede tambin
considerarse como causa de la entrega anterior.
Enseguida, si la garanta la constituye un tercero, cul es la causa
de la obligacin en este contrato? La causa de la obligacin que contrae este
tercero puede ser la mera liberalidad. Por ejemplo, as resulta ser en una

215

fianza gratuita. Puede ser tambin alguna ventaja que el tercero que garantiza
la obligacin del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede
concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneracin puede
servir de causa.
En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de
los contratos onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera
obtener una ganancia.
Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la
mera liberalidad del mismo modo que si se tratara entre una donacin entre
vivos.
Esta exposicin que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es
la misma que nos explic don Lorenzo de la Maza, y l en sus Apuntes de Clases
dice que esta no es la exposicin clsica que se acostumbra318 .
224.- La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la causa
para

dejar

franceses

sin
y

aprovechado

efecto

belgas,
la

teora

algunos

en

aras

de

la

actos
de

la

causa

de

carcter

defensa
para

de

dejar

inmoral.-Los
las

sin

reglas
efecto

tribunales

morales,
a

han

determinados

contratos que son lcitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a
las buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categora de
causa a ciertos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Son casos
en que la causa clsica es perfectamente lcita, pero los motivos, o sea la
causa final mediata, son inmorales.
Tengan en cuenta que la principal razn que han tenido esos tribunales
para actuar as es la consideracin de que si no se atacan estos contratos por
la va de la causa, jams podr declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que
sigue. Un contrato de arrendamiento de un departamento dedicado a casa de
tolerancia319 tiene causa lcita, segn la concepcin clsica. Esto porque la
causa

del

arrendador

es

el

pago

de

la

renta

del

arrendatario

es

la

obligacin de entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan

los motivos determinantes en la celebracin del contrato, y

si a esos motivos

se les da la categora de casa, se ver que hay una ilicitud que afecta a uno
de los elementos del acto, o contrato en este caso.
Otros

casos

en

las

sentencias

318

Apuntesdeclasescitado,tomoI,pg.123.
Inmoralidad,almenosenesostiempos.

319

216

francesas

belgas

se

aplicaron

prstamos destinados a prolongar el juego de azar de un individuo que no se

cansaba de perder. Otro caso es el de donaciones que encubran persuasin a
relaciones extramatrimoniales.
Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilcito, pero una causa
perfectamente lcita. Pero, si elevamos los motivos a la categora de causa,
esta en ilcita y permite la nulidad del contrato.
Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos pases.
225.-La

causa

en

nuestra

legislacin.

Definicin

del

Cdigo.

Requisitos.

Nuestro Cdigo considera como requisito esencial del acto jurdico que exista
una causa, y que est sea lcita. El Cdigo, en su art. 1467, inc. 1, se
refiere en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en verdad para los
actos jurdicos.
La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es
evidentemente defectuosa si se acepta la definicin clsica, toda vez que dice
que es el motivo

que induce al acto o contrato. A la palabra motivo debera

haberse agregado el trmino jurdico.

Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que
nuestros tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa
y belga sin necesidad de apartarse del texto legal. Para todos los que as
piensan320,

la

definicin

es

entonces

perfectamente

buena,

la

expresin

motivo est empleada en este artculo en su ms amplia acepcin, comprendiendo

tanto

las

cualquier

causas

clase

de

mediatas
mviles

como
o

las

motivos.

Si

causas
la

inmediatas

ley

no

lo

distingue,

mismo

nosotros

entonces no podemos tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn
nuestro

Cdigo

no

cualquier

motivo

puede

ser

considerado

como

causa

del

contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La ley se refiere al

motivo que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que
directamente han movido a la celebracin del acto o contrato; nicamente a
aquellos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto tambin
est de acuerdo nuestro Cdigo con la concepcin de la jurisprudencia francesa
y belga que han sabido valerse de los motivos, pero no cualquier clase de
motivos, sino nicamente los motivos determinantes321 .
320

DelaMazaentreellos.
Ennuestrajurisprudencia,porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo16,sec.1,pg.257,seanulporcausailcitaun
contratoqueeldeudorejecutadohabacelebradoconunterceroyconelfinde,mediantemaniobrassubrepticias,
321

217

226.

Requisitos de la causa. Real y lcita. Efectos de la causa simulada. El

art. 1467 exige que sea real y lcita. Que sea real significa que no sea
falsa, es decir, que exista en la realidad, en la forma en que aparece o en
que se hace aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que las
partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la
inexistencia de ella. De manera que las consecuencias jurdicas de una y otra
son las mismas. Tambin se considera falsa a las simulada, que consiste en que
se haga aparecer en un contrato una causa diferente a la que en realidad
tiene.

Por ejemplo convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibi de m

a ttulo de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego.

La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la
validez del acto o contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada? Que
una vez que llega a descubrirse la simulacin hay que darle al acto contrato
la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es vlida tambin lo es el
acto o contrato322. Slo en el caso de que la causa real del acto o contrato
sea ilcita, el acto o contrato ser ilcito y ser nulo del mismo modo que si
hubiera sido celebrado con causa ilcita desde un comienzo.
En segundo lugar, el Cdigo exige que la causa sea lcita y define lo
que se entiende por ilcita en el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por
ley o contraria al orden pblico o a las buenas costumbres. El inciso 3 pone
un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilcita.
Recordemos que dentro de la concepcin clsica de causa, ser imposible
que la causa sea ilcita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre
establecida y no se puede suponer que el Cdigo va a considerar prestaciones
ilcitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para la concepcin
clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser siempre la obligacin d e
pagar el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligacin de
pagar el precio que tiene el comprador ser la entrega

e la cosa que habr de

alterarelpreciodelasubasta.Entomo32,sec.1,pg.175,seanulporcausailcitalaventaqueelmaridohizode
bienesdelasociedadconyugal,ycuyafinalidaderadefraudarasucnyuge.Yentomo65,sec.1,pg.344sehalla
unasentenciaenquelacausa,segnladoctrinaclsica,esperfectamentemoralylcita,peronolosonlosmotivos
que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas ltimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel.
Somarriva,enLasObligacionesylosContratosantelaJurisprudencia,ob.citada,pg.171y172.
322
VerlasentenciaquesepublicaenGacetade1890,tomoII,sentencia3966,pg.887,segnlacuallaobligacin
esvlidasilaverdaderacausa,lasimulada,eslcita.
218

hacer el vendedor. Distinto ocurre si se acepta elevar a la nocin de causa a

los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin violentar el
texto de la ley. La definicin del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso s,
debe insistirse, no se trata de cualquier motivo balad; debe tratarse de
motivos que induzcan al acto o contrato, como lo dice el art. 1467, o, en
otras palabras, motivos determinantes.
227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligacin
es

necesario

que

exista

una

causa

real

lcita,

pero

no

es

necesario

expresarla. Este artculo, que est tomado del cdigo francs significa que la
ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de una causa
real y lcita. As que la parte interesada deber probar la existencia del
acto jurdica y con ello se presumir que existe causa y que esta es lcita.
De lo dicho se deduce que la prueba de faltar la causa o ser esta ilcita ser
de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes estudiarn que el
art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las
cosas.323
228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilcita
est sancionada con nulidad absoluta, segn lo dice expresamente el art. 1682.
Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que
aceptan la doctrina de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es
la nulidad absoluta la sancin aplicable. El art. 1467 nos dice que no puede
haber obligacin sin causa real y lcita y ello da pie para sostener que un
acto sin causa es inexistente324 En cambio, aquellos que sostienen que en
nuestra legislacin no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta
de causa, lo mismo que la ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del
acto o contrato. Se fundan en que, faltando la causa, se omite un requisito
exigido

en

consideracin

la

naturaleza

del

acto

contrato

no

en

consideracin a la calidad o estado de las personas, lo que, de acuerdo al

art. 1682, produce nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina
de que el acto que carece de causa es absolutamente nulo.325

323

Rev.deDyJur.,tomo15;sec.1,pg.292;ytomo.21,sec.1pg.669.
AsLuisClaroSolar,tomo11,N933desuob.citada.
325
Rev.deDyJ.,tomo29,sec.l,pg.148;Rev.deDyJur.,tomo91,sec.2,pg.71;yRev.deDyJur.,tomo
65,sec.1,pg.344.
324

219

229.- La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a

repeticin. Reitero lo dicho a propsito del objeto ilcito: el art. 1468
dispone que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa

ilcita

sabiendas.

La

jurisprudencia

ha

dicho

que

sabiendas

significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o

del objeto y que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8.
230.- Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa.
Sostengo que no hay acto jurdico sin causa y es por eso que es posible
admitir que la causa es un elemento de existencia del acto o contrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o
negocios abstractos, en clara alusin a que estos carecen de causa. Es el
caso del pagar, de la letra de cambio y de cualquier ttulo de crdito
destinado a circular.

En estos actos abstractos por cierto que hay causa, y

no slo en el nacimiento o generacin del mismo, sino en cada acto jurdico

que vaya formando la vida circulatoria del ttulo. Me explico. Quien suscribe
un

pagar

reconociendo

una

deuda,

por

cierto

que

tiene

una

causa

en

la

suscripcin. Adeuda el dinero, o desea donar el ttulo a una persona querida,

o la suma que expresa el pagar obedece a un saldo de precio

de la cosa

comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagar, o en fin, la

causa

que

ustedes

imaginen.

El

suscriptor,

pues,

reconoce

bajo

su

firma

adeudar y promete pagar en un plazo determinado. En este acto hay causa, como
han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueo del pagar, a su vez , adeuda
el pago de un prstamo que un banco le otorg. Entonces va al banco y da en
pago el referido pagar. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en
virtud del endoso, el dueo del pagar es el banco, y el primitivo suscriptor
deber pagarlo al banco y no al primer beneficiario. En este endoso que el
beneficiario hizo al banco tambin hay una causa, y la causa es precisamente
el deseo de extinguir la obligacin que l tena para con la institucin
bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se
acercar al banco y pagar. Este pago es un acto jurdico, tambin; ms que
eso, es una convencin y tambin tiene causa: extinguir la obligacin que
aparece en el pagar. Y, al final, el banco certificar que el documento est
pagado y lo entregar al ahora ex-deudor. Esta liberacin tambin tiene causa
y su causa ese halla en el pago que se le ha hecho.
De manera que decir que estos ttulos de crdito, porque as se llaman,

220

carecen de causa, es un error. Lo que pasa, eso s, es que la causa de cada

acto que lleva consigno el documento o ttulo, no puede hacerse valer a los
posteriores portadores del documento. Imaginen que el suscriptor y deudor
primero, aquel que deba el saldo de la compra, suscribi el pagar sin saber
que su mujer haba ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor
se oblig a pagar el documento, pagar, sin que exista causa y por tal razn
podr

alegar

la

nulidad

de

la

obligacin

cuando

le

exijan

el

pago

del

documento. Pero, pongan atencin, siempre que el pago se lo exija el primer

beneficiario, es decir, el seor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de
precio. Y como sabemos que este ltimo seor llev el pagar al banco y ahora
el banco es el dueo, resulta que el deudor no podr oponer a este nuevo dueo
del documento la excepcin de falta de causa. Les transcribo el art. 28 de la
ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars, aplicable a los dems ttulos de
crdito : La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede
oponer

al

demandante

excepciones

fundadas

en

relaciones

personales

con

anteriores portadores de la letra.

As que, en resumen, estos llamados actos abstractos, o documentos
abstractos tienen, y deben tener, causa como cualquier acto jurdico, pero la
defensa derivada de la falta de causa, es inoponible al actual portador del
documento.
Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema sern estudiadas en Derecho
Comercial, de las cuales destaco esta pregunta a propsito del ejemplo que
acabo de poner: cmo es posible que un acto inexistente o absolutamente nulo,
por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos respecto de un tercero,
como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto es
un

absurdo,

pero

obliga

aceptar

tal

cosa

la

necesidad

de

permitir

la

circulacin de esos ttulos y, con ello, dar estabilidad a los negocios.326

Captulo Quinto.
Elementos externos del acto jurdico.
Formalidades y solemnidades.

326

Porlodicho,estimoequivocadalasentenciaqueseleeenGacetaJurdicaN101 (tambinresumidaen
Repertorio,tomoV.,pg.129)segnlacualelpagaresunttulovalordecarcterabstracto,quenorequierecausa
parasuvalidez.PeroresultacorrectalasentenciadelaCortedeApelacionesdeValparaso,de30demayode1990,
queapareceenlamismaGacetaJurdica,N119,pg.52,segnlacualelreconocimientodedeudaquesecontiene
enunpagarnoessuficienteparadarporacreditadalaexistenciadelprstamo.
221

231.-Requisitos externos de los actos jurdicos. Generalidades Explicacin de

por qu la formalidad no es condicin de existencia.

El programa nos lleva

estudiar el elemento externo del acto o contrato: las formalidades. Hasta

ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la causa, elementos estos que
miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen ir
acompaados de un revestimiento externo, una envoltura por as decirlo, sin la
cual ni el acto ni los elementos internos, la voluntad principalmente, puede
existir.

Es

por

eso

que

se

dice

que

las

formalidades

son

el

envase

continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurdicos.

Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos
es el consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto
jurdico

consensual

es

el

que

se

perfecciona

por

la

sola

emisin

de

la

voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que se exteriorice, sin que

sea necesaria una formalidad para dicha emisin. Yo se que a estas alturas de
nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte
final define lo que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo
determinado de actos jurdicos, la definicin que all se entrega es aplicable
a toda clase de actos.
Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se
declare o manifieste de un modo especial. As nace el acto solemne, acto que,
respecto a contratos, el art. 1443 define como aquel que est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil.
Vamos

insistir

continuacin

en

que

la

regla

general

es

el

consensualismo y ello nos lleva a afirmar que las formalidades no constituyen

un requisito de existencia del acto o jurdico. Claro, si existen actos que no
son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de donde se
desprende que la formalidad no es condicin necesaria de existencia de todos
los actos jurdicos. Vean ustedes que, al revs, no pueden existir actos
jurdicos sin voluntad, o sin objeto, o sin causa. Hay otra razn que me lleva
a decir que las formalidades no son condicin de existencia del acto. Hay
ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una solemnidad
y, sin embargo, subsiste como otro acto jurdico, hecho que demuestra que la
vida del acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto
que el acto sin formalidad es otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo.
Esto se llama conversin del acto nulo y el mejor ejemplo es el de un

222

instrumento pblico que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado por
funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si
est firmado por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos
de reconocimiento de una obligacin Lean a este respecto el art. 1701.
232.- Precisin en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad se
llaman actos formales. As, por ejemplo, se dice que el formalismo en
nuestro derecho es la excepcin y que la regla general es el consensualismo.
Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas
funciones, tales como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la
publicidad ciertos actos, o facilitar la prueba del acto, o una manera de
exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto.
Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por
objeto exteriorizar la voluntad o consentimiento, toma el nombre especfico de
solemnidad. En los otros casos se dice formalidad, simplemente.
De ah entonces es que puede decirse que la formalidad es el gnero y la
solemnidad,

la

especie;

que

toda

solemnidad

es

formalidad;

que

hay

formalidades que no son solemnidades.

Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que
ustedes han de expresarse, debo advertirles que el Cdigo usa como sinnimas
las expresiones formalidad y solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir
lo

que

es

contrato

solemne

dice

que

es

aqul

que

est

sujeto

la

observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce ningn

efecto

civil.

Ustedes

van

ver

que

la

omisin

de

algunos

tipos

de

formalidades no impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el

art. 1443 evidentemente se refiri a la observancia de ciertas solemnidades
y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia la pueden encontrar en los
arts. 1682, y 1701.
233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue
esencialmente formalista, pero a travs de los siglos fue sufriendo una lenta
transformacin hacia el consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe de
un contrato que haba sido declarado nulo porque una de las partes prest su
consentimiento sin ponerse de pie.
El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado
formalista que ms importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la

223

verdadera expresin de la voluntad. La regla general era el acto jurdico

formal y ustedes deben recordar la stipulatio como el ms claro ejemplo de
ello.
El Derecho Cannico dio importancia al consensualismo por sobre la mera
frmula. Es una posicin que guarda armona con aquella de privilegiar la
voluntad real por sobre la voluntad declarada, segn estimaban los canonistas.
En

la

poca

de

la

codificacin

francesa,

aun

en

la

nuestra,

el

principio imperante era el del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se

dice, cualquiera sea la forma en que se exprese. Pero, sin embargo, por
razones de seguridad, se desconfa de la prueba testifical y se exige la
prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro
Cdigo expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709.
234.- Clasificacin de las formalidades. La primera clasificacin es aquella
que distingue entre formalidades legales y formalidades convencionales. Las
legales
partes

estn
que

establecidas

transforman

un

por
acto

el

legislador;

consensual

en

las

convencionales

uno

formal.

su

por

las

vez,

las

formalidades legales se clasifican en constitutivas, tambin llamadas adsolemnitatem, o ad substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente,
solemnidades; en formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de
proteccin; y en formalidades de publicidad.
235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les
llama solemnidades. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar
valor al acto o contrato y esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza
del acto o contrato, y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan
o acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal.

Su omisin

acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay
muchos ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Cdigo. Les cito, como
uno de esos casos, el art. 1801, inc. 2, disposicin que exige escritura
pblica cuando se trata del contrato de compraventa de bienes races. Noten
que la exigencia de escritura pblica est hecha por la ley atendiendo al acto
mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de
Diego. No importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal, o que Juan est sujeto a interdiccin.
Nada de eso importa y cualquiera sea la situacin de las partes, igual tendr

224

que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura pblica. En suma, la
exigencia de escritura pblica est formulada en atencin a la naturaleza del
acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las personas. Es,
pues, una solemnidad y su ausencia acarrea la nulidad absoluta, conforme lo
dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato de promesa de celebrar un
contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige escrituracin. No
importa que sea documento privado, pero el contrato prometido debe constar por
escrito. Dicha exigencia nada tiene que ver con el estado civil, o estado de
minora de edad, o estado de interdiccin, de las partes, porque, igual como
en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en atencin a la naturaleza del
acto y contrato. Su omisin acarrea nulidad absoluta, conforme a lo explicado.
Ustedes pueden observar

que hay solemnidades exigidas en el testamento,

en el reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial, en el

matrimonio, en la hipoteca, etc.327
La solemnidad es condicin de constitucin del acto y sin ella el acto
es nulo. Pero hay casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, adems de
lo dicho, condicin o exigencia probatoria: sin ella el acto no puede ser
probado.
Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn es de
carcter cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia
puedan ser ejecutados o celebrados sin una verdadera reflexin. La solemnidad,
se

dice,

llama

meditar

sobre

las

consecuencias

efectos

que

el

acto

produce. La segunda razn es de certeza, esto es, tener la seguridad de que la

voluntad formadora del acto efectivamente se prest. Es por eso que esta
segunda razn est ntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato,
en trminos tales que la solemnidad que da vida al acto sirve tambin de
prueba del mismo. En otras palabras, los actos solemnes se prueban con la
misma solemnidad. Por eso tambin se dice que el acto solemne se basta a s
mismo,

esto

es,

no

es

necesaria

otro

medio

de

prueba

para

acreditar

la

existencia del acto jurdico.

236.- Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramn Domnguez
Aguila328 hace una advertencia que estimo puede ser de importancia para la
cabal comprensin de este tema. La explico.
327

Verlosarts.187,1011,1012,1014,1033,16delaLeydeMatrimonioCivil,2409y2410.
Pgs.130ysiguientesdesucitadotexto.

328

225

La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en

doctrina, inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en s
mismo sea vlido, pero sea nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo.
La compraventa de un bien raz contiene todos los elementos para su validez,
pero la escritura pblica en el que se pact result nula porque el Notario
haba

cesado

en

sus

funciones

el

da

antes. Es

nula

la

solemnidad

en

principio es vlido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo

mismo que el acto. El acto va dentro de la escritura y la escritura es el
continente, el envoltorio, del acto jurdico. Pues bien, en el caso propuesto,
siendo nula la escritura tambin resulta ser nula la compraventa. Esta ha
muerto por nulidad refleja. Pero puede ocurrir al revs. Es posible que la
escritura, el molde, sea vlido y que el acto que va en su interior, sea nulo,
caso ste en que la nulidad del acto no acarrea la nulidad de la escritura.
Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es vlida tendrn valor
tambin otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el
instrumento.
De lo dicho se desprende que acto jurdico y escritura pblica son cosas
distintas,

por

mucho

que

la

escritura

contenga

en

su

interior

un

acto

jurdico. Se desprende tambin que las reglas de validez y nulidad de los

actos jurdicos se aplican al acto jurdico mismo, pero la escritura, el
molde, el continente, es vlida o nula segn otras reglas, principalmente
aquellas que se contienen en los arts. 426 al 428 del Cd. Orgnico de
Tribunales.
Erradamente

Arturo

Alessandri

Besa

haba

dicho329

que

la

escritura

pblica constituye en s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el

profesor Domnguez Aguila, recientemente el ms alto tribunal ha sentado la
doctrina correcta: la escritura pblica no es en s misma un negocio jurdico,
sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Consecuente con
ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los
actos jurdicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las
leyes del acto jurdico que contiene.330

329

LanulidadylarescisinenelCdigoCivilChileno,yacitada,N320.TambinlaCorteSupremaenRev.de
DyJur.,tomo37,sec.1,pg.137.
330
EstasideasseleenenlasentenciadelaCorteSupremaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo67,sec.1,
pg.162.
226

237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de

formalidades ad probationem y su funcin es constituir una prueba sobre la
precisin y detalles del acto de que se trata. Es una prueba preconstituida y
se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque impide aceptar
otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir prueba de
testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Y el art. 1709 nos dice que deben constar por escrito los actos y contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan
absoluto

en

contienen la

nuestra

legislacin.

Observen

que

los

actos

contratos

que

entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades

tributarias puede ser probada por cualquiera de los medios de prueba que
seala la ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos, presunciones,
etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta
desconfianza de la prueba testifical.331
La omisin de estas formalidades no impide la formacin y vida del acto
de que se trata, pero la sancin es la imposibilidad de valerse del medio de
prueba que est excluido, generalmente la de testigos.
238.-Las

formalidades

habilitantes

de

proteccin.

Estas

se

exigen

en

atencin al estado o capacidad de algunos incapaces y estn destinadas a

protegerlos.

Por

eso

precisamente

se

las

llama

tambin

formalidades

de

proteccin. De estas pueden citarse todos los casos de representacin o

autorizacin para que los incapaces acten en la vida jurdica, tal como
ustedes pueden ver, entre otros, en

los arts. 255, 256, 393, 394, y 402 333

Salvo que la propia disposicin indique otra sancin, la omisin de las

formalidades habilitantes acarrea como sancin la nulidad relativa, habida
consideracin al texto del art. 1682.

331

LespidoqueveanaquellapartedelMensajeconqueelPresidentedelaRepblicaacompaalCongresoel
proyectodelCdigoCivil,parteenlaqueserefierealostestigos:..conocidaesenlaspoblacionesinferioresla
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del
juramento...DichoMensajefueredactadoporelpropioAndrsBello.
333
Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como
relativamente incapaz y la autorizacin del marido como formalidad habilitante. Hoy se
necesita la autorizacin del marido en varios actos que la mujer pueda ejecutar, pero no lo
es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad conyugal el marido.
Queda como motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del Comercio.
227

239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen para

que el acto produzca efectos respecto de terceros. Hay casos

en que un acto

jurdico produce todos sus efectos respecto de las partes, pero los terceros,
ajenos al acto, no tienen por qu sufrir los efectos del mismo. Entonces la
ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicacin, hecho lo cual el
acto

jurdico

formalidad

produce

consiste

en

efectos
la

respecto

inscripcin

de
de

terceros.

un

registro

Generalmente
pblico

esta
en

la

publicacin en un peridico.
Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la
formalidad de publicidad es vlido, no es nulo. Pero es vlido entre las
partes; respeto de terceros no surte efectos.
Casos de inscripcin como formalidad de publicidad. Les doy como un
buen ejemplo los actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4,
5 y 6 de la Ley sobre Registro Civil, actos que no pueden hacerse valer en
juicio sin previa inscripcin, tal como lo ordena y sanciona el art. 8 de esa
ley. Resulta de fcil comprensin, tambin, el precepto del art. 2513.
Casos de notificacin como formalidad de publicidad.-

Se cita como

ejemplo el del art. 1902. Imaginen que A tiene un crdito en contra de B.

Imaginen que A vende este crdito a C. Ahora, en virtud de esa cesin, el
acreedor de B es C y a l habr que pagar el crdito. Pero para eso es
necesario que se notifique la cesin a B, porque si no se le notifica, B
puede pagar a A y ese pago ser vlido y quedarn frustradas las expectativas
de C. O, lo que quizs es peor, los acreedores de A pueden embargar el crdito
y entonces ellos cobrarn a B. Pero la notificacin que se haga al deudor deja
las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podr exigir el pago de su crdito
adquirido.

Esta

notificacin,

como

ven,

es

una

formalidad

de

publicidad,

exigida para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de
los acreedores del primitivo acreedor, es decir A en el ejemplo.
Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, N 2,
disposicin que ordena notificar por avisos al pblico de la disolucin de una
sociedad sin plazo. Si no se practica tal publicacin no puede alegarse la
disolucin respecto de terceros.
La revocacin del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya
notificado al pblico por avisos, como se lee en el art. 2173.
El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de
escueta redaccin el hecho de haber sido el prdigo declarado en interdiccin.

228

Otras veces se exige la anotacin al margen de una escritura o de una

inscripcin.

Es un caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho

inters para el tema de la simulacin que se ver no mucho despus. Miren,

este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en $10.000.000.- Esta venta, por
aplicacin del art. 1801, se pacta en escritura pblica. Pues bien, ambos
contratantes van a otra Notara, de otro pueblo quizs, y aclaran que el
precio real no fue $10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que
estoy diciendo es que para terceros el precio de la propiedad vendida es de
$10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y aun cuando se
rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras
privadas que alteren lo pactado en escritura pblica, ni lo que se diga en una
contraescritura,

producen

efecto

respecto

de

terceros,

salvo

que

se

haya

tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz que se altera.

Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una
primera, o anula aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no
se anotan al margen de la escritura original. Ustedes van a ver que esta es
una

de

las

muchas

formas

que

tiene

el

Cdigo

para

proteger

terceros

inocentes.
Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica en caso alguno producirn efectos respecto de
terceros, porque, no siendo autnticas, no pueden anotarse al margen de la
escritura que se pretende alterar.

He destacado la expresin terceros,

porque entre las partes s que producen efectos estas escrituras privadas y
pblicas, aun cuando estas ltimas no se hayan anotado al margen.
Hay

ms

casos

ustedes

saben

al

menos

de

uno:

la

prohibicin

de

celebrar actos y contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble, requisito exigido
para que esta prohibicin produzca efectos respecto de terceros. As lo dice
el inc. 1 del art. 297 del Cd. de Proc. Civil.
Se dice generalmente que la sancin por la omisin de un requisito de
publicidad es la falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del
acto respecto de terceros, en suma.
As es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un
caso la sancin es otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art.
1285, por ejemplo, se ordena al albacea publicar tres avisos dando cuenta de

229

la apertura de la sucesin de que se trata, y el art. 1287 expresa que la

omisin de tal obligacin hace responsable al albacea de todo perjuicio que
ella irrogue a los acreedores.
240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes para
transformar un acto consensual en uno solemne. Conversin, debe decirse, de
un acto consensual en uno solemne. Las partes convienen en que, a pesar de
existir acuerdo de voluntades, lo que hara perfecto el contrato, no obstante,
ste no ser perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad.

En realidad lo

que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto
mientras no se cumpla la solemnidad. Fjense con detencin y vern que se
trata de un contrato de condicin suspensiva, y la condicin consiste en
cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para dar a las partes el
derecho de arrepentirse o retractarse y as escapar de los efectos del art.
1445. Te compro mil pulgadas de madera de raul; te vendo las mil pulgadas de
raul,

pero

el

contrato

no

quedar

perfecto

mientras

no

lo

firmemos

en

escritura pblica. Acepto esto ltimo, dice el futuro comprador. Es obvio que
mientras no se firme la escritura pblica, no hay contrato, y est claro que
bastar que uno de los contratantes no acuda a la Notara para que no haya
contrato. O sea, la solemnidad convencional aparece como una puerta abierta
para el arrepentimiento. Y antes de la firma de la escritura, qu hay? Ya lo
dijimos, una venta condicional, o un proyecto de compraventa.
Tal formalidad normalmente ser ad-solemnitatem, y al menos para los
contratos

de

compraventa

de

arrendamiento,

para

el

caso

en

que

la

solemnidad consista en otorgar escritura pblica o privada, aparecen regladas

por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye que, mientras no se cumpla la
solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. Hasta cuando? Hasta
que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el
contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han
renunciado a la solemnidad.

PARTE TERCERA
Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros.
Captulo Primero.Ideas generales sobre los efectos del acto jurdico.

230

Quin es autor o parte y quin es tercero.

241.-Ideas generales. Efectos relativos del acto o contrato. El principio
general y previo en esta materia es que el acto jurdico produce efectos
solamente entre las partes. Es decir, los derechos y obligaciones que se crean
con el acto jurdico slo alcanzan a las partes, si se trata de un acto
jurdico bilateral, o contrato, o al autor, si se trata de un acto jurdico
unilateral. Hay una expresin latina para expresar eso mismo: res inter alios
neque prodesse neque necere potest. Ustedes la van a leer muchas veces, pero
resumida as:res inter alios.
Lo dicho constituye el efecto relativo del acto jurdico.
Los terceros, pues, son extraos al acto, y es justo que los efectos de
estos ni les aprovechen ni les perjudiquen. Esto que he dicho es la idea
general, pero el asunto necesita que profundicemos algo ms. Empecemos por
precisar los trminos de partes y terceros.
242.- Quines son partes? Se entiende que lo son las personas cuya voluntad
concurre a la formacin del acto, sea que concurran personalmente, sea que
concurran representadas. Quien concurre al acto y expresa su voluntad es de
inmediato alcanzado por los trminos del art. 1545: todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
consentimiento mutuo o por causas legales.
Ya

se

sabe

que

el

acto

unilateral

tiene

un

autor

que

el

acto

bilateral, partes.
Para saber quin es autor o parte de un acto es necesario precisar si es
su voluntad la que genera el acto o la formacin del consentimiento. Poco
importa si ha concurrido o no ha concurrido; lo que interesa es saber si su
voluntad form el acto o contrato. El ejemplo que suele darse a este respecto
es el del Notario, quien concurre al acto, pero cuya voluntad nada tiene que
ver con la generacin del negocio de que se trata y, por lo mismo, no es
parte.
Otros autores ponen el acento en la persona a quienes se imputan las
relaciones
aquellos

jurdicas
que

son

que

el

titulares

acto
de

jurdico

los

tiene

derechos

que

por
se

objeto
crean,

establecer;
modifican,

transfieren, conservan, o extinguen.332

332

SantosCifuentes,NegocioJurdico,EditorialAstrea,deAlfredoyRicardoDepalma,BuenosAires,1986,pg.
139
231

No

est

de

ms

precisar

la

expresin

otorgante,

la

que

podra

ocasionar alguna confusin en esta materia. Toda vez que otorgar importa
disponer, establecer, estipular o prometer una cosa, quien otorga, es el
sujeto que dispone, establece, estipula o promete alguna cosa en un acto
jurdico. Lo corriente es que el otorgante sea el propio autor, o parte, y en
tal caso se le llamar autor-otorgante, o parte-otorgante. Pero puede ocurrir
que el otorgante sea persona distinta de las partes o del autor, como ocurrir
en

el

caso

de

la

representacin,

caso

en

el

cual

el

otorgante

es

el

representante y la parte es el representado. El otorgante en este caso no es

la persona que va a recibir los efectos del acto y precisamente por eso no es
parte.
243.-Quines son terceros?

Es tercero toda persona que no ha participado ni

ha sido representado en la generacin del acto jurdico. Sin embargo se hace

necesario distinguir dos tipos de terceros: terceros absolutos y terceros
relativos.
Los

terceros

absolutos

son

las

personas

totalmente

extraas

la

generacin del acto. Respecto de ellas el acto no produce efectos en absoluto.

Tercero absoluto es cualquiera de ustedes respecto de la compraventa de una
pertenencia minera en Copiap que se celebr ayer..
Terceros relativos son aquellas personas que de alguna manera tienen
relaciones jurdicas con las partes, sea que esa relacin provenga de la
voluntad de las partes, sea que provenga de la ley. Es la situacin, por
ejemplo, del heredero de una de las partes, y es el caso, tambin, del
cesionario de un derecho. Los primeros se llaman causa-habientes o sucesores
y comprenden no slo al heredero sino a todo aquel que deriva su derecho del
autor o de una de las partes.
244.-

Causa-habientes.-

Se

llaman

tambin,

en

trminos

generales,

sucesores. As, el heredero es causa-habiente del causante y el comprador es

causa-habiente

en

el

dominio

del

vendedor.

El

causa-habiente,

pues,

se

encuentra, respecto del derecho de que se trata, en la misma posicin jurdica

y en la misma condicin que el autor, sea autor propiamente tal, o sea parte.
Estos causa-habientes son a ttulo universal cuando suceden al autor en
todos sus bienes o en una cuota de ellos. Lo son a ttulo singular cuando le
suceden en una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies

232

indeterminadas de cierto gnero determinado.

La sucesin del autor, o de la parte, al causa-habiente puede operar por
causa de muerte y en tal caso se habla de transmisin, o por acto entre vivos,
caso en el cual se habla de transferencia. Es sabido que la transferencia,
entre vivos, slo puede serlo a ttulo singular o particular, en tanto que la
transmisin por causa de muerte, puede serlo a ttulo universal, como es al
heredero, o a ttulo singular, como es al legatario. La lectura atenta de los
arts. 1097 y 1104 les demostrar el aserto de lo que digo.
Bueno, lo cierto es que los sucesores, sean a ttulo universal o a
ttulo singular, sean por causa de muerte o por acto entre vivos, reciben el
derecho tal como lo tena su antecesor, lo que significa que el derecho ha
sido transmitido o transferido con los mismos derechos y las mismas cargas que
tena antes de ser recibido por estos.
No hay para qu decir que en los casos de sucesin a ttulo singular las
cargas y derechos que se reciben son los propios de ese derecho recibido, y
nada ms. En cambio, en la sucesin a ttulo universal, y de acuerdo al art.
1097, se sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles.
245.- Terceros que son relativos por su voluntad o por disposicin de la ley.Estos terceros son ajenos al acto jurdico, pero su voluntad, y consentimiento
los puso en situacin de ser objeto de los efectos del acto. Un buen ejemplo
es el fiador, ajeno al mutuo que garantiza, pero cuya posicin se debe al
consentimiento que prest en el contrato accesorio de fianza. El codeudor
solidario gozar de los efectos del pago, acto jurdico, o del abono a la
deuda que haga el deudor principal. En otros casos es la propia ley la que
hace recaer los efectos de un acto en un tercero ajeno a ese acto. Vean el
art. 1901 y noten cmo el deudor que debe pagar a Juan, de pronto se encuentra
en situacin de tener que pagar a Pedro. Lo que ocurri es que entre Juan y
Pedro hubo una cesin del crdito y, notificado el deudor, se encuentra que
los efectos de esa cesin recayeron en l.
246.- Excepciones al efecto relativo el acto jurdico. Hay muchos casos en que
los efectos del acto o contrato alcanzan incluso a los terceros absolutos.
Estos efectos son conocidos como efectos expansivos del acto jurdico. Estos
casos han sido aceptados por la ley por razones de seguridad en las relaciones
jurdicas, como ocurre, por ejemplo, con el art. 1576, inc. 2, disposicin

233

sta que declara vlido el pago hecho por el deudor al poseedor del ttulo del
crdito, pago que viene a recaer en definitiva en perjuicio del verdadero
acreedor. Se suele citar como ejemplo de actos con efectos absolutos a los de
familia, donde, por la naturaleza de estos, es necesario que los efectos
alcancen a todo el mundo. El matrimonio, por ejemplo, celebrado entre Juan y
Mara, no slo existe para marido y mujer, sino para todo el mundo; y el acto
jurdico unilateral de reconocimiento de un hijo de filiacin no matrimonial
produce

efectos

respecto

de

todos,

quienes

debern

considerar

esa

nueva

relacin jurdica. En esto influye un principio universal en dicha materia,

que es el de la unidad del estado civil, porque resulta absurdo suponer que se
va a tener un estado civil respecto de unos y otro estado civil, respecto de
los dems.
Se cita el caso de los convenios de las quiebras, donde, existiendo
determinada mayora exigida por la ley, los minoritarios son obligados a
aceptar un acuerdo del cual no participaron. Lo mismo ocurre en los convenios
colectivos

en

materia

laboral

en

fin,

se

me

ocurre

que

el

reglamento

acordado por los copropietarios de un edificio acogido a la Ley N 19.537,

sobre

Copropiedad

Inmobiliaria,

obliga

no

tan

slo

ellos,

sino

los

posteriores propietarios de un departamento.

En algunos textos de estudio ustedes encontrarn como ejemplos de casos
en que el efecto del acto llega a terceros la estipulacin por otro, la
promesa de hecho ajeno, y la representacin.
Captulo segundo.
La estipulacin por otro.
247.-Ideas generales. Este es uno de los casos en que los actos jurdicos
producen efectos en terceros absolutos La institucin est contemplada en el
art.

1449

del

Cdigo

Civil.

Vean

esa

disposicin

lanla

con

calma:

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga

derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado;

mientras

no

intervenga

su

aceptacin

expresa

tcita,

es

revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a

l.

Constituyen

aceptacin

tcita

los

actos

que

slo

hubieran

podido

ejecutarse en virtud del contrato.

El caso es el siguiente: Juan contrata con Pedro. En virtud de ese

234

contrato, Juan se obliga a pagar a Pedro una determinada suma mensual. Qu

obligacin

contrae

Pedro?

Pedro

contrae

la

obligacin

de

pagar

una

suma

determinada, en plazo determinado, o sucedida una condicin determinada, a

Diego. O vean este otro caso: A encarga a B lleve a Concepcin un paquete de
libros y all lo entregue a C. Aun cuando son muy amigos, A paga a B por la
conduccin. Noten que en ambos casos comentados hay un contrato que, siendo
tal, genera obligaciones. Y en ambos hay un tercero, don Diego en el primer
caso y el seor C en el segundo, que reciben, se aprovechan, de los efectos
del

contrato

que

celebraron

otros.

Esta

situacin

jurdica

es

la

que

estudiaremos ahora. La denominaremos, como en Chile, estipulacin a favor de

otro, siguiendo la forma como la llama Claro Solar. Veremos poco ms adelante
que esta institucin recibe otras denominaciones
248.- El Derecho romano no la aceptaba; tampoco el Derecho medieval. El
Derecho Cannico la acepta. Caso de Las Partidas. No fue aceptada por el
Derecho Romano, porque no se comprenda como una persona que no ha expresado
su voluntad puede resultar relacionada a un acto jurdico, y menos se entenda
que el acto produjere efectos ms all de la voluntad de los contratantes.
Imperaba la mxima alteri stipulare nemo potest, la cual constitua la base
jurdica de la nulidad de las estipulaciones y contratos en favor de terceros.
El vnculo contractual era tan personal que incluso la representacin fue
desconocida por muchsimo tiempo. Paulus333 dice que cuando yo he concluido un
contrato en mi propio nombre, no como representante de otro, tal contrato
estara desprovisto de efectos si no me hace directamente acreedor y, por lo
mismo, no se puede constatar que otro obre en su nombre directamente.
Siguiendo

con

la

estipulacin

por

otro,

Savigny,

tratadista

alemn, experto en derecho romano, analiza muy bien esta situacin 334 y dice
que en tal caso aparece un contrato entre el contratante y el prometiente,
entendiendo por contratante al que encarga y por prometiente al que se obliga
a pagar o entregar al tercero. Pero lo curioso es que en tal contrato una de
las partes, el contratante primero, carece de accin, precisamente porque su
intencin no fue adquirir derechos, sino drselos al tercero. Y el tercero
carece de accin, al menos mientras no ocurra la condicin o llegue el plazo
fijado. Como bien dice el ilustre tratadista alemn, las obligaciones no son
333

citadoporClaroSolar.
CitadoporClaroSolar,N976desuyacitadotomo11.

334

235

protegidas por el derecho mientras no se transforman en una necesidad de los

negocios. De esos tiempos pasaron a Justiniano, quien incorpor estas reglas a
las Instituciones. Si alguno estipula para otro a cuya potestad no est
sometido, nada hace.
Excepcionalmente se aceptaba una forma de estipulacin por otro, cual
era la donacin con carga: te regalo mi casa, pero albergars en ella a mi
hijo Juan hasta que cumpla 21 aos, debiendo entender ustedes que Juan es el
tercero. En realidad as empez a gestarse lo que conocemos hoy da como
estipulacin por otro: el estipulante contrata con el prometiente en favor
de un tercero; no siendo parte el tercero, carece de accin para exigir el
cumplimiento de lo estipulado, pero el estipulante poda establecer una pena
para el caso en que prometiente no cumpliera. En forma que, si bien es verdad
que

el

tercero

cumplimiento

por

careca
parte

de

del

accin,

el

prometiente,

estipulante
amenazando

poda

cobrar

la

compeler
multa.

el
Vean

nuestro art. 1536, inciso final, y comenten de como nuestro derecho est
influido por el Derecho Romano.
Esta manera de pensar subsisti durante mucho tiempo y as pas al
Derecho medieval. Slo el Derecho Cannico se apart del Derecho Romano y
acept estas convenciones, dando proteccin legal a toda manifestacin de
voluntad. Se aplic la mxima de la obligatoriedad de todo pacto que no sea
contrario a la buena fe, o a la ley, o a las buenas costumbres.335
En las Partidas no se acepta la estipulacin para otro. Fecho ageno
non puede ninguno prometer a otro ca tal promiosission como est, si fuese
hecha

fuera

de

juyzio

non

es

valedera.

As

dice

la

Partida

quinta,

en

referencia a la estipulacin por otro y a la promesa de hecho ajeno.

249.-

El

Cdigo

francs

la

acepta

con

limitaciones.

El

Cdigo

francs,

siguiendo a Pothier, sienta un fundamento algo parecido al establecer que en

principio la estipulacin por otro no es vlida, segn se lee en el art. art.
1119 del Cdigo Civil francs: En general, no cabe obligarse ni estipular en
nombre propio sino por uno mismo. Pero, a continuacin, en el art. 1120, se
permite garantizar la obligacin de un tercero, prometiendo el hecho de ste.
Y el art. 1121 sienta este principio, como excepcin: Se puede estipular
asimismo a favor de un tercero cuando esa sea la condicin de una estipulacin
335

Segn Ren Ramos Pazos, De la estipulacin en favor de otro, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin,N193,pg.7.
236

que se hace por s mismo o de una donacin que se hace a otro. El que haya
hecho esa estipulacin no puede revocarla si el tercero ha declarado que
quiere aprovecharla. Es el caso de donacin con carga en favor de un tercero.
El

Cdigo galo,

como se

ve, dice

dos cosas

evidentes: nadie

puede

prometer sino por s mismo; y no se puede en su propio nombre estipular sino

para s mismo. Por eso se ha criticado al art.1119 francs, porque resulta
intil decir algo as. Es como decir: si yo firmo un cheque, no queda obligado
ni se favorece mi vecino.
Esta idea primaria, es decir, sentar que en principio la estipulacin
por otro no es vlida, no ha sido seguida por la jurisprudencia ni por la
doctrina francesa, lo que da mrito a Bello que, siguiendo la jurisprudencia
francesa y apartndose del texto del Cdigo francs, como idea central en el
art. 1449 dej sentado precisamente lo contrario: la estipulacin por otro es
vlida como regla general.
250.-Derecho

alemn.

En

un

principio

se

admitieron

en

forma

amplia

los

contratos en favor de terceros, pero despus de innumerables discusiones entre

la doctrina y la prctica, se lleg a la actual redaccin del art. 328. Esta
disposicin, en resumen, indica que est permitido estipular en favor de un
tercero; que el tercero adquiere directamente la prestacin; y que de las
circunstancias del caso se deducir si el tercero puede exigir de inmediato la
prestacin, o si deben cumplirse condiciones previas, o si debe reservarse a
los contratantes la facultad de retractarse.251.- Cdigo italiano. En Italia se acepta la existencia del instituto, aun
cuando

exige

un

requisito

que

es

lgico:

que

el

primer

contratante,

el

estipulante, tenga inters en la estipulacin. En los ejemplos que pusimos

hace un rato atrs, se trata que tenga inters el que despacha la mercadera
(A), o el que
primero:

Es

paga mensualmente (Juan). El art. 1411 dice en su inciso

vlida

la

estipulacin

favor

de

un

tercero,

cuando

el

estipulante tuviere inters en ella. Esta disposicin tiene dos incisos ms,
pero reservaremos para ms adelante su comentario, el que resultar de inters
porque

resuelve

problemas

doctrinarios

que

nos

interesan.

Al

menos

los

resuelve en Italia y para Italia, pero como la doctrina es universal, nos

sirve a nosotros.

237

252.-La estipulacin por otro en Chile. Nuestro artculo 1449 sienta la regla
contraria

la

del

derecho

francs,

estimulado

Andrs

Bello

por

la

jurisprudencia de ese pas. Por norma general en Chile la estipulacin por

otro es vlida. Con ello nuestro Cdigo muestra armona con los Cdigos
modernos y, adems, con la jurisprudencia francesa que, como se dijo, a
despecho

de

sus

disposiciones,

amplia. Ya transcrib nuestro

acepta

la

estipulacin

por

otro

en

forma

art. 1449 y del texto de esa disposicin brota

la idea de ser regla general, de aplicacin general, y no limitada. Tomen en

cuenta que el artculo empieza con esta amplia frase: Cualesquiera puede
estipular a favor de una tercera persona ...., sin que ese noten limitaciones
referente al inters o a otra circunstancia.
253.-Distintas

denominaciones.

Contratos

estipulaciones

en

favor

de

terceros, segn Jos Castn Tobeas, maestro espaol; estipulacin en favor

de tercero, segn Alberto Spota, argentino; contrato en favor de tercero,
dicen

Ripert

stipulation

y
por

Boulanger;
autrui,

estipulacin

segn

los

para

franceses.

otro,
Claro

segn

Solar

Lafaille;

habla

de

la

estipulacin a favor de otro. Como se ve, todas las formas de referirse a

esta

institucin

estipulacin

por

no

son

tan

alejadas.

Nosotros

otro,

sin

perjuicio

de,

usaremos

la

ocasionalmente,

expresin

darle

otra

denominacin.
254.- Importancia de la estipulacin en favor de un tercero.-

Cada vez que

ustedes vean que dos personas contratan, pero con la intencin de que un
tercero aproveche los efectos del contrato, es posible que estn frente a la
figura jurdica estipulacin por otro. Como en el caso propuesto, si contrato
con la empresa Tur Bus y le entrego un paquete para que lo lleve a Santiago,
hay simplemente un contrato entre dos personas: Tur Bus y yo. Pero si pactamos
que el paquete ha de ser entregado a don Hilario, resulta que los efectos del
contrato llegarn donde don Hilario, quien es libre para aceptar el paquete o
para

rechazarlo.

Bien

comprendido

el

ejemplo

resulta

fcil

comprender

la

institucin.
Hay numerosas instituciones que no tendran explicacin doctrinaria si
no existiera la estipulacin por otro. Toda vez que existen los contratos
innominados

atpicos,

las

partes

pueden

generar

cualquiera

relacin

contractual en que tenga cabida la estipulacin por otro. Paso a resear las

238

principales relaciones contractuales que descansan sobre el instituto que

estamos estudiando. Desde luego, el contrato de seguro de vida. Este contrato
es

eminentemente

mercantil,

pero

ustedes

ya

saben

que

una

persona

(estipulante) contrata con otra, que es una sociedad annima (prometiente),

que pague a Juan (beneficiario) la suma de $1.000.000.-

En dicha situacin

observarn que Juan no ha manifestado voluntad alguna y que el contrato existe

entre

estipulante

prometiente:

el

estipulante

debe

pagar

una

suma,

generalmente a plazo y en cuotas, y el prometiente ha de cumplir el compromiso

de pagar $1.000.000.- a Juan cuando llegue la ocasin que se fij.
Tampoco

tendra

justificacin

el

contrato

de

transporte

cuando

el

destinatario es persona distinta al cargador (el que encarga el flete).

Tambin

sirven

de

ejemplo

los

contratos

de

seguro

en

favor

de

conductores de vehculos motorizados para soportar el gasto de perjuicios que

puedan causar a terceras personas.La donacin con carga en provecho de tercero es otro ejemplo.Y, siguiendo con estos ejemplos, hay otro caso que suele ocurrir. Es el
caso de quien compra un fundo y contrae el compromiso de mantener a los mismos
trabajadores que tena su vendedor336 .
Se menciona el caso del depsito en que la obligacin del depositario
consiste en restituir la cosa no al depositante, sino a un tercero.
He ledo que constituyen otros casos aquellos sealados en el art. 1960,
en todos los cuales, vendedor y comprador deben respetar el arrendamiento en
favor del tercero-arrendatario. En nuestra legislacin es dudoso aceptar ese
ejemplo, porque la obligacin en favor del tercero no nace de la estipulacin
de las partes, sino de una disposicin legal, a menos, claro est, que as se
pacte entre el enajenante y el adquirente.
Les cito un caso de la jurisprudencia chilena337 . Se trata de las
colectas pblicas, las que deben ser consideradas como donacin de varias
personas a favor de un tercero, generalmente una institucin de beneficencia.
En

tal

caso

el

tercero,

donatario

tiene

accin

para

reclamar

de

los

intermediarios encargados de recolectar las donaciones. Es fcil que ustedes

identifiquen

los

donantes

como

estipulantes,

al

donatario

como

tercero

beneficiario, y a los intermediarios como prometientes.

En todo caso, el campo se ampla da a da. Les cuento un ejemplo trado
336

RevistadeDyJur.,tomo86,sec.3,pg.4.
Gaceta,de1915,2sem.,N583,pg.1518.

337

239

del

derecho

argentino.

Se

dice

que

las

relaciones

entre

la

clnica

(estipulante) y el mdico (prometiente) en favor de un enfermo (beneficiario o

tercero) surgen de la estipulacin por otro. Ello es as porque el contrato se
ha celebrado entre la clnica y el mdico, descartando al enfermo en esta
negociacin.
Otro caso, sacado de la literatura Argentina, sostiene que el dador de
sangre es estipulante; la clnica o laboratorio, que extrae y conserva, es el
prometiente; en tanto que tercero beneficiario es quien acudir a la clnica a
pedir transfusin.
Y, antes de terminar este aspecto sobre el campo de aplicacin, quiero
citarles la jurisprudencia de la Corte Suprema de octubre de 1947 Se trata de
un seor que reconoci un hijo natural y, antes que el hijo aceptara, revoc
el reconocimiento. Aleg que haba estipulacin por otro y que conforme al
art. 1449, poda revocar antes que el beneficiario aceptara. La Corte Suprema
sent un principio que deben tener en cuenta: la estipulacin por otro slo se
aplica a las obligaciones patrimoniales y no a las relaciones de familia338 .
As que, atendiendo a lo dicho, se darn cuenta ustedes de la enorme
importancia que tiene estudiar esta figura jurdica de la estipulacin por
otro.
255.-Elementos de la estipulacin por otro. Se sealan cuatro elementos en la
estipulacin por otro:
a.) La existencia de tres personas. Estas son el estipulante, que es
quien estipula una prestacin en favor de un tercero; el prometiente, que es
aquel que se compromete, o el que contrae la obligacin respectiva; y el
beneficiario,

que

es

aquel

en

cuyo

favor

nace

el

derecho

contrato. Por eso es que se justifica el requisito que

que

emana

del

sigue, porque si uno

tiene poder de otro, ya no hay tres personas en el negocio jurdico

b.- El beneficiario debe ser extrao al contrato. Ello se explica,
porque si el estipulante es mandatario del beneficiario, ser el beneficiario
el que celebrar el contrato y no existir estipulacin por otro. La frase
aunque no tenga derecho para representarla es ms que una posibilidad: es
una exigencia. Esta exigencia significa tambin que las partes del acto son
slo dos: estipulante y prometiente.
Esta exigencia conlleva otra : el estipulante no puede ser representante
338

Rev.deDyJur,tomo45,sec.1,pg.258.
240

del

beneficiario,

porque

si

lo

fuere

el

beneficiario

sera

parte

en

el

contrato339 .
c.-) El estipulante y el prometiente deben tener la intencin de crear
un

derecho

en

beneficiario

no

favor
podr

del

beneficiario.

jams

exigir

al

Si

no

existe

prometiente

el

este

elemento,

cumplimiento

de

el
la

obligacin.d.-) El beneficiario ha de tener accin para exigir el cumplimiento de

la obligacin estipulada.
256.- Acerca del primer elemento.-

Ya dijimos que en la figura jurdica

llamada estipulacin por otro actan tres personas: estipulante, prometiente y

tercero beneficiario.
El estipulante, que lleva el nombre de promisario en algunos textos, es
el que recibe la promesa; es aquel que consiente en que los derechos que de l
deriven se radiquen en el patrimonio del tercero.
El

prometiente,

veces

llamado

promitente,

es

la

otra

parte

del

contrato; es quien se obliga a cumplir una determinada prestacin en favor del

beneficiario.
El beneficiario es la persona ajena al contrato, pero ella recibe los
efectos del contrato, efectos que slo l puede exigir.
257.- Acerca del segundo elemento.

Les insisto que las partes del contrato

son solamente el estipulante y el promitente, de lo cual se deduce que el

beneficiario es ajeno al contrato. Del hecho de no ser parte en el contrato,
es

decir,

ser

ajeno

l,

tercero

en

el

contrato,

se

deducen

algunas

conclusiones de la mxima importancia para la debida comprensin de esta

figura jurdica. Me interesa que las aprendan y entiendan, hecho lo cual les
resultar muy fcil estudiar esta materia. Estas son las consecuencias.
1.- El beneficiario puede carecer de capacidad de ejercicio al momento
de la celebracin del acto o contrato. Para los ms, opinin a la que me sumo,
incluso puede no existir al momento del pacto. La capacidad se har necesaria
en el momento de la aceptacin.340 Piensa Luis Claro Solar: Estimamos que la
339

RenAbeliukManasevich,LasObligaciones.EditoresLpezViancs,1971,pg.91.
Erradamente,laCorteSupremaenunaoportunidaddeclarqueeranecesarialacapacidaddelbeneficiarioal
momentodelpacto.Funddicharesolucindiciendoquelaaceptacinoperabaconefectosretroactivos,loquehaca
necesarioquehubierecapacidadalmomentodeperfeccionarseelcontrato.ComodiceelcomentariodeLeopoldo
Ortega,laverdadesquedebeexigirsecapacidaddelbeneficiarioalmomentodelaaceptacinynodelcontrato,
340

241

aptitud jurdica del tercero para aceptar la estipulacin hecha por uno de los
contratantes a favor suyo debe determinarse en el momento en que acepta
expresa o tcitamente la estipulacin.
2.- El beneficiario no puede intentar la accin resolutoria a que se
refiere el art. 1489. Dicha accin, como se lee en la propia disposicin
mencionada, slo corresponde a las partes contratantes, y como el beneficiario
es ajeno al contrato, resulta no ser titular de la accin.341
3

Las obligaciones nacidas del contrato obligan slo al prometiente;

el beneficiario no queda obligado, porque es ajeno al contrato. As, por

ejemplo, si el estipulante no cumple sus obligaciones, el prometiente no tiene
accin contra el beneficiario y deber demandar al prometiente de cumplimiento
o de resolucin, pudiendo cobrarle perjuicios.
4

Cualquier vicio de nulidad que afecte al contrato donde radica la

estipulacin deber ser reclamado en contra del estipulante o del prometiente,

o

contra

ambos,

pero

nunca

contra

el

beneficiario

que,

siendo

ajeno

al

contrato, no tiene por qu ser demandado.

5.- Supongamos que el beneficiario se vale de dolo para inducir al
estipulante y al prometiente a contratar en su favor; tal dolo no anula el
contrato por ser obra de un tercero y no de las partes. Recuerden el art.
1458, inc. 1, y recuerden que de conformidad con el inc. 2, slo hay derecho
a cobrar perjuicios al beneficiario autor del dolo.
258.- Acerca del tercer elemento. Debe existir intencin tanto del estipulante
como

del

prometiente

en

el

sentido

de

crear

un

derecho

en

favor

del

beneficiario. As lo dice Claro Solar342 Esto es porque puede resultar que dos
contratantes, sin proponrselo, generen derechos en favor de un tercero, caso
en el cual no existe estipulacin en favor de otro. Como en tal caso no
existir esta figura jurdica, resulta que el tercero no puede exigir el
cumplimiento del contrato, y si ha de recoger los efectos del contrato, ser
en la oportunidad que las partes han fijado, pero por repercusin y no por su
aceptacin y cobro. Ayudar comprender esto un

un ejemplo extrado de la

jurisprudencia. Un acreedor hipotecario tiene constituida en su favor dos

atendidoaquenoesparteenelcontrato.EstoseleeenRev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43yelcomentario
delprofesorOrtegaenpg.46.
341
Erradamente,laCortedeTalcaconcedialbenficairoaccinresolutiria,segnseleeenGaceta de1923,1
semestre,pg.595.
342
ClaroSolar,tomo11,N981.
242

hipotecas y acuerda con el propietario y deudor cancelar una de ellas. Este

acuerdo hace recaer efectos, y favorece, a los acreedores hipotecarios de
grado

posterior,

quienes

podran

sentirse

beneficiarios

de

esta

seuda

estipulacin por otro. El beneficio consiste en que al alzarse una hipoteca

mejora

el

grado

de

aquellas

posteriores 343.

Pero

en

este

caso

no

hay

estipulacin por otro y dichos acreedores no tendrn derecho a exigir la

pronta inscripcin del alzamiento porque la intencin del acreedor y del dueo
de la propiedad hipoteca no fue crear derechos en favor de estos acreedores de
grado posterior.344
259.-

Acerca

del

cuarto

elemento.-

La

accin

de

cumplimiento

corresponde

exclusivamente al beneficiario. Si el beneficiario carece de esa accin, no

hay

estipulacin

exclusiva.

por

otro.

....pero

Ms

que

slo

eso,

esta

debe

tercera

tener

la

persona

accin

podr

en

forma

demandar

lo

estipulado.... dice el art. 1449.

260.-Doctrinas que explican la naturaleza jurdica de la estipulacin por
otro. Acerca de cmo todas dejan algo sin explicar. La necesidad jurdica
obliga a aceptar la de la adquisicin directa del derecho.
Qu explicacin tiene el hecho de que contraten dos personas y que, sin
embargo, los efectos de esa estipulacin recaigan en un tercero, ajeno al
contrato?

La necesidad de los negocios, dirn ustedes, siguiendo a Savigny.

Es verdad, pero no estamos buscando la justificacin, sino la

explicacin

acerca de qu es la estipulacin por otro. Ustedes van a ver que de la

explicacin que se d aparecern respuestas para los muchos casos que puedan
presentarse.
Cuatro doctrinas se han formulado para explicar la naturaleza jurdica
de la estipulacin en favor de un tercero. Las paso a explicar.
261.-Teora de la oferta.- Oferta y aceptacin de una cesin de derechos.

En

esta teora la operacin se descompone en dos convenciones diferentes. En una

el estipulante contrata con el prometiente y en la otra el estipulante ofrece
al beneficiario. Qu le ofrece? Le ofrece traspasarle o cederle los derechos
que

l,

el

estipulante,

tiene

en

el

343

Vanselosincs.2y3delart.2477.
Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.495.

344

243

contrato.

Es

por

eso

que

se

llama

precisamente teora de la oferta. Este segundo contrato, o convencin para

no

entrar

en

mayores

disquisiciones,

se

forma

por

el

ofrecimiento

del

estipulante, hecho a travs del prometiente, y la aceptacin del beneficiario,

y esta aceptacin sirve de antecedente o de ttulo a la cesin de crdito que
el estipulante, a travs del prometiente, hace al beneficiario.
Pero deben ustedes fijarse que el crdito que tiene el beneficiario en
contra del prometiente nace cuando el beneficiario acepta. Y, antes, quien
tiene el crdito?

El crdito lo tiene el estipulante, si es que se acepta

esta teora. Y del hecho de que el crdito contra el prometiente pertenezca al

estipulante

antes

de

que

el

beneficiario

acepte,

nacen

consecuencias

desastrosas para esta teora. Por ejemplo, el crdito puede ser embargado por
los acreedores del estipulante. Adems, si se considera esta teora como
valedera, ustedes vern que en el fondo hay una cesin del estipulante al
beneficiario a travs del prometiente. Pues bien, una cesin a ttulo gratuito
puede ser invalidada por los herederos del estipulante, conforme a los arts.
1425 y 1187, situacin que no se compadece con la estipulacin en favor de
otro. Y, como si fuere poco, el estipulante, segn esta

teora, ofrece al

beneficiario, quien podr aceptar o no aceptar. Pues bien, de acuerdo al art.

101

del

Cd.

de

Comercio

la

oferta

termina

con

la

muerte

del

oferente,

situacin que hara imposible gran parte de la aplicacin de este instituto.

Quizs si el defecto ms serio nace de esto ltimo, y es que hace imposible el
seguro de vida. Piensen solamente que el seguro de vida generalmente se pacta
partiendo de la base que el beneficiario recibir la oferta una vez que haya
muerto el estipulante.
262.-Teora

de

la

gestin

de

negocios

ajenos.

Segn

esta

teora,

el

estipulante obra como gestor de los negocios del beneficiario. La gestin

consiste precisamente en obtener el compromiso del prometiente. Esta doctrina
tiene los siguientes inconvenientes: el estipulante no obra a nombre del
beneficiario en la realidad, sino que acta a nombre propio y, adems, segn
esta

doctrina,

el

beneficiario

sera

parte,

en

circunstancias

que

en

el

instituto se trata precisamente de que no sea parte. El texto mismo de las

disposiciones referentes a la gestin de negocios ajenos no se compadece con
la

estipulacin

por

otro.

Vean

ustedes,

por

ejemplo,

el

art.

2289

descubrirn que el agente oficioso est obligado a continuar con la gestin

Pero, en cambio, en el caso de la estipulacin por otro, mientras no exista

244

aceptacin del beneficiario, el estipulante puede revocar el ofrecimiento,

estando de acuerdo con el prometiente, por cierto. El art. 2290 nos ofrece
otra distincin: si el gestor de negocios ajenos ha actuado correctamente en
provecho del representado, este queda obligado con respecto a las obligaciones
que por l contrajo el gestor. En cambio, en la estipulacin por otro el
beneficiario

puede

rechazar

la

estipulacin,

aun

cuando

esta

le

sea

beneficiosa.
263.-Teora de la declaracin unilateral de voluntad. Josserand y Colin y
Capitant la defienden o, al menos, parecen

aceptarla. Segn esta teora, el

prometiente, por una declaracin unilateral de su voluntad, se transformara

en deudor del beneficiario. Adolece esta teora del hecho de no considerar la
voluntad del estipulante y, por lo mismo, no es capaz de explicar por qu el
estipulante

en

estipulacin.

conjunto

Para

que

con
se

el

prometiente

necesita

la

pueden

voluntad

del

dejar

sin

efecto

estipulante

si

la
la

obligacin nace de un acto unilateral del prometiente?

Y todo ello sin considerar que la declaracin unilateral de voluntad
como

fuente

creadora

de

obligaciones

es

cosa

harto

discutida

en

nuestra

legislacin. Pero, aun cuando lo fuere (porque en su oportunidad se cit

jurisprudencia que as lo dice y, adems, porque as se acepta el origen de
las obligaciones que nacen de la letra de cambio y de los pagars, materia de
otro estudio), digo que, aun cuando as fuere, la declaracin unilateral podr
ser fuente de obligaciones, pero no podr ser contrato. Y, observen con
atencin el art. 1449 y vern que para que en Chile opere el instituto se
necesita un contrato precisamente.
264.- Teora de la adquisicin directa del derecho.- Hay que partir de la base
que la estipulacin por otro es una institucin muy especial,sui generis,
como se dice normalmente. Desde luego se hace nacer un derecho en favor de un
tercero que no presta su voluntad en absoluto. Ese derecho, aun cuando sea en
germen, ingresa al patrimonio del tercero beneficiario. Y, siguiendo con la
calidad especial, el estipulante y el prometiente, sin considerar otra vez la
voluntad del tercero-beneficiario, pueden retirar el derecho del patrimonio de
este. Es por eso que, como dice Jorge Lpez 345, en esta institucin sin duda
alguna hay una excepcin notable al principio del efecto relativo de los
345

JorgeLpezSantaMara,ob.citada,pg.255.
245

contratos. Segn la teora que analizamos el problema radica en saber en qu

momento el derecho creado por estipulante y prometiente ingresa al patrimonio
del beneficiario. Cundo contratan los dos primeros? O cuando se cumple el
plazo o condicin fijados? O cuando acepta el beneficiario? O, en qu otra
oportunidad? Pues bien, esta teora dice
del

beneficiario

cuando

se

perfecciona

que el derecho ingresa al patrimonio

el

contrato

entre

estipulante

prometiente. Lo que pasa es que este derecho, ya nacido y creado, no es

exigible. Su exigibilidad nace con la aceptacin del beneficiario. En resumen,
esta teora, que es la que recoge nuestra jurisprudencia, reconoce momentos
claves en la obligacin: su nacimiento, que ocurre junto con el contrato entre
el estipulante y el prometiente; su radicacin inmediata en el patrimonio del
beneficiario; y su exigibilidad, la que depende de la aceptacin.
265.-La teora de la adquisicin directa del derecho es aceptada en nuestra
jurisprudencia, pero deja sin explicar una situacin jurdica.

Esta

teora

parece ms lgica, pero no resuelve todas las dudas que se plantean. Les digo
una tan sola. Se sabe que puede estipularse con otro en beneficio de un
tercero, pero puede ese tercero no existir aun?

En la prctica no se ve

inconveniente para ello, como, por ejemplo, si contrato un seguro de vida para
mis futuros nietos. Pero esos nietos no existen aun y no tienen patrimonio y,
entonces, cmo explicar que el contrato entre estipulante y prometiente haga
ingresar directamente el derecho a un patrimonio que no existe?
La dificultad doctrinaria es muy seria, as que hay que concluir que la
aceptacin que se hace de esta teora es ms por necesidad jurdica que por
explicacin

satisfactoria. Y tanto es as que el Cdigo de Per, que es un

Cdigo moderno, promulgado recin en 1984, cuyos redactores habrn estudiado

el asunto, a pesar del inconveniente o vaco anotado, acepta la teora de la
adquisicin directa del derecho. Su art. 1458 expresa que el derecho del
tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Y se
agrega ms adelante; empero, ser necesario que el tercero haga conocer al
estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que
sea exigible, operando esa declaracin retroactivamente....
En el Repertorio, y a raz del art. 1449, aparecen sentencias de la
Corte de Talca de 1922, y de Concepcin de 1938. La doctrina que emana de
estas sentencias da otro argumento en favor de la teora que comentamos: Si
la ley no debiera ser entendida como se deja dicho ( esto es, que el derecho

246

ingresa al patrimonio del beneficiario en tanto estipulante y prometiente

pactan), esto es, si el derecho del tercero no naciera sino mediante su
aceptacin, habra que convenir entonces en que, fallecido l sin haberla
manifestado, no podran ya adquirir ese derecho sus herederos, puesto que, en
tal situacin, l nada habra podido transmitir a estos con relacin al
contrato.346
266.- Condiciones de validez de la estipulacin en favor de un tercero. El
contrato debe ser vlido para que lo sea la estipulacin por otro. Todos los
requisitos de existencia y de validez propios de los contratos (capacidad,
consentimiento,

objeto,

objeto

lcito,

etc.)

deben

estar

presentes

en

el

contrato celebrado entre estipulante y prometiente. El beneficiario es extrao

y por consiguiente no necesita reunir estas
a.- Capacidad.-

exigencias.

Estipulante y prometiente han de tener capacidad de

ejercicio. Se discute si el beneficiario ha de tener al menos capacidad de

goce, puesto que su voluntad slo se manifestar al aceptar el contrato. Esta
es la opinin muy autorizada de Josserand sobre el tema347
Una sentencia de la Corte Suprema fue ms all de Josserand y exigi que
al momento de celebrarse la estipulacin el tercero o beneficiario tuviere
doble capacidad, es decir de goce y de ejercicio348
Sin embargo, Leopoldo Ortega, comentando el fallo recin citado, expres
que no era necesaria la capacidad del beneficiario en el momento en que se
celebra en su favor el primitivo contrato. Basta con que lo sea al momento de
la aceptacin. De la misma opinin es Luis Claro Solar349 quien agrega que de
aceptarse la doctrina del fallo citado se hara imposible la estipulacin en
favor de personas futuras.
Estimo errado el fallo y correcta la interpretacin de los tratadistas,
esto es, debe admitirse una interpretacin que permita estipular en favor de
personas aun no existentes. Entendiendo as el instituto se dar validez al
seguro en favor de personas aun no concebidas.
b.-Consentimiento exento de vicios.

Esta exigencia, como dijimos, slo

vale para los dos contratantes propiamente tales. Merece un comentario el

346

Gacetade1922,2sem.,N255,pg.1088yGacetade1938,2sem.,sent.106,pag.486.
CursodeDerechoCivilpositivofrancs,tomoII,ao1920,citadoenRep.
348
Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43.
349
O. citada, tomo 11, N 995.347

247

hecho que normalmente el error en la persona del beneficiario viciar el

consentimiento. Digo normalmente, porque casi siempre la estipulacin por otro
envuelve una liberalidad, lo que es sinnimo de contrato gratuito. As que,
aplicando las reglas generales, puede decirse que el error en la persona del
beneficiario, en principio, vicia el consentimiento por error.
c.-Objeto
favor

de

un

El objeto del compromiso contractual es crear un derecho en

tercero,

sea,

la

prestacin

que

el

prometiente

debe

al

beneficiario. Esa prestacin debe ser lcita.

d.- Causa . Hay que averiguar cul es la causa del prometiente hacia el
beneficiario.

Es

necesario

efectivo, aunque sea moral

que

el

estipulante

tenga

un

inters

personal,

pero legtimo, en la estipulacin en favor del

tercero. Tal es el seguro de vida en favor de la viuda, o el seguro en el

transporte en favor del destinatario Como el tercero es ajeno, la causa no
puede ser una contraprestacin del beneficiario. La causa, repito, es el
inters del estipulante. Para Claro Solar la causa de la obligacin del
prometiente est en la prestacin del estipulante y nunca en el beneficiario,
porque este ltimo no participa en el contrato.
e.-) Formalidades. Si es principal, el acto ser consensual ya que la
ley no ha exigido formalidades, pero si el acto es accesorio a otro principal,
tendr que cumplir con aquellas exigidas al principal. En general, en cuanto a
las

exigencias de forma, ellas son las propias que correspondan al contrato

en que est inserta la estipulacin por otro.

267.- Sobre la capacidad del tercero beneficiario. Ya dijimos que el tercero
no es parte en el contrato. Sin embargo, aun cuando el contrato est perfecto
por el acuerdo entre estipulante y prometiente, es til formular algunas
reflexiones sobre el tercero. Desde luego digamos que el beneficiario es un
tercero relativo, porque tiene un derecho que las partes le dieron, cual es el
demandar lo estipulado por el prometiente.Pero,

esto

es

importante,

no

tiene

accin

alguna

contra

el

estipulante, porque este no se oblig con l.

A propsito de la capacidad de los contratantes hicimos una reflexin
sobre la capacidad del beneficiario, citando una sentencia que exige capacidad
de goce, al menos, en el momento de la estipulacin y la opinin contraria de
Claro Solar y de Leopoldo Ortega, quienes piensan que puede estipularse en
favor de personas futuras.
Adems de lo dicho, fijemos dos aspectos respecto de la capacidad del

248

beneficiario.
A.

El beneficiario debe existir, esto es, tener capacidad de goce, al

momento de aceptar. Si carece de capacidad de ejercicio, aceptar por l su

representante legal.
Y aqu viene la pregunta que interesa: si se acepta la teora de la
creacin directa del derecho en el beneficiario, qu explicacin tiene que
ste pueda ser una persona que no exista y que, por lo mismo, no tenga
patrimonio?

En

otras

palabras,

al

no

existir

el

beneficiario,

no

hay

patrimonio donde ha de radicarse el derecho. Por eso yo les deca que la

necesidad de los negocios obliga a buscar interpretaciones o justificaciones
que a veces son difciles de aceptar en el plano terico. Claro, porque es
necesario justificar el que una persona deje un seguro en favor de un hijo que
no ha nacido y que ni siquiera est concebido. La justificacin legal se puede
encontrar en aplicar por analoga el inciso segundo del art. 962: se puede
dejar una herencia o legado a quien no exista, pero sujeto a la condicin
suspensiva de existir al momento de cumplirse sta. O bien, si encuentran que
no les satisface esta disposicin, vean el art. 963, inciso segundo, segn el
cual puede recibir una asignacin una corporacin que aun no existe.
Es

por

lo

dicho

que

resulta

totalmente

ajustada

derecho

una

estipulacin en favor de un tercero que aun no existe, pero, claro est,

deber existir al momento de aceptarla. Sin embargo subsiste el problema
terico enunciado. Aceptada la teora de la adquisicin directa del derecho,
dnde queda el derecho mientras aun no existe el beneficiario? Hay que
convenir

que

el

derecho

es

creado

por

el

contrato

entre

estipulante

prometiente, pero este derecho queda sin titular, siempre que ste se espera
que llegue a existir. Mientras no exista, los efectos quedan en suspenso,
retardados, esperando que aparezca el tercero beneficiario. Una vez que este
ltimo exista se producirn los efectos propios de la estipulacin por otro.
Esa es la explicacin de un memorista en Ensayo de una Teora de los Derechos
Eventuales y que Ren Ramos Pazos resume en su trabajo ya citado.350
B.- Otro asunto dice relacin con la determinacin de la persona del
beneficiario. Esto ya est en parte explicado. No importa que al momento de la
estipulacin el tercero est indeterminado, aun cuando debe serlo determinable
por lo menos (los hijos que tendr,.....los sobrinos futuros, etc.); pero lo
350

Pg.18delaRevistadeDerechodelaUniversidaddeConcepcin,citada.LamemoriaesdedonRubnGalecio
Gmez,editadaporlaUniversidaddeChileen1943.
249

que s importa es que sea determinado al momento de la aceptacin.

No puedo dejar pasar la opinin de Ren Abeliuk351, quien dice que la
doctrina clsica exige que el tercero beneficiario sea siempre una persona
determinada y que exista, pero, agrega, la tendencia actual en la propia
legislacin,

en

beneficiario

sea

especial
persona

en

materia

futura

de

seguros,

indeterminada,

es

permitir

con

tal

que

que

el

puede

determinarse al hacerse exigible el derecho, como ocurre, por ejemplo, en el

seguro de vida a favor de los herederos que tenga el estipulante al tiempo de
su fallecimiento: el seguro beneficia a todos los herederos, y no nicamente a
los que existan al tiempo del contrato.
Ms que eso, creo que incluso el beneficiario puede ser persona que no
exista, pero se espera que exista, como resulta de aplicar por analoga las
reglas de las asignaciones testamentarias, segn se explic.
268.- Efectos de la estipulacin por otro.Como cosa previa hay que decir que el efecto primero, el novedoso, el
que hace de esta una institucin sui generis, es que genera un derecho en
favor de una persona ajena al contrato, de un tercero, en suma. El derecho que
nace lo es directamente en favor del beneficiario, en su beneficio, a despecho
de que este no haya sido parte en el contrato. Eso es lo previo, pero

ustedes

van a ver a medida que pasemos la materia que los efectos de los contratos son
los derechos y obligaciones que de l nacen. Por consiguiente, habr que
estudiar qu derechos y obligaciones se generan entre las partes, es decir,
entre estipulante y prometiente, porque ellos son las partes o, que es lo
mismo,

estudiar

las

relaciones

entre

ellos.

Por

ahora

excluimos

al

beneficiario que, como se ha dicho, no es parte.

269.- Relaciones entre el estipulante con el prometiente. El estipulante no
puede demandar lo estipulado, salvo el caso de la
resolucin del contrato.

clusula penal. Caso de la

Estipulante y prometiente son las partes del

contrato y por consiguiente entre ellas se producen los mismos efectos que los
contratos

producen

entre

los

contratantes.

Hay,

sin

embargo,

algunas

particularidades que deben hacerse notar.

a.- La primera particularidad es que el estipulante no puede demandar lo
351

ReneAbeliukManasevich,LasObligacionesysusprincipalesfuentesenelDerechoCivilChileno,Editores
Lpez.Viancos,SantiagodeChile,1971,N126,pg.92.
250

estipulado,

porque

beneficiario.

Hay

segn
un

el

art.

caso,

sin

1449

el

nico

embargo,

en

que
que

puede
el

hacerlo

es

estipulante

el

puede

indirectamente demandar al prometiente. Es el caso del art 1536, o sea, cuando

se ha caucionado el cumplimiento de la estipulacin por una clusula penal.
Tambin se acepta generalmente que el estipulante puede demandar de resolucin
cuando el prometiente no cumple lo estipulado.

Y esto es por la razn de que

la resolucin puede solicitarla quien es parte y precisamente el estipulante

es parte en el contrato.
b.-La

segunda

particularidad,

que

no

es

tal,

consiste

en

que

el

estipulante y el prometiente pueden dejar sin efecto el acto o contrato.

Pueden resciliarlo, usando la expresin que corresponde. Es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l, dice el
art. 1449.

Hasta cundo pueden dejar sin efecto lo estipulado? La respuesta

la da el mismo art. 1449: mientras no intervenga la aceptacin expresa o

tcita del beneficiario.
270.- Relaciones entre el estipulante y el beneficiario.- No hay relaciones
entre ambos. No olviden que el beneficiario no es parte en el

contrato, aun

cuando le afecte. Esa es la particularidad de esta modalidad, precisamente.

Cuando
prometiente

el
y

beneficiario
no

del

acepta

estipulante.

se

convierte

Por

en

acreedor

consiguiente

puede

directo

del

demandar

al

prometiente y no al estipulante. No obstante, el prometiente puede defenderse

alegando que el estipulante no le ha cumplido, caso en que este ltimo no haya
dado cumplimiento a las obligaciones que tena con el prometiente.
Ustedes estudiarn la compensacin en el tercer ao de Derecho, pero si
leen los arts.1657 y 1661 comprendern que el prometiente no puede oponer al
beneficiario la excepcin de compensacin por un crdito que tuviere contra el
estipulante, porque el beneficiario no es su deudor, sino que es tercero.
271.

Relaciones

entre

prometiente

el

beneficiario.

El

derecho

del

beneficiario es transmisible y transferible. Aceptada la estipulacin, se

extingue el derecho de las partes para revocar el contrato. Otros efectos de
la aceptacin.

Segn la teora aceptada por nuestro Cdigo, de la creacin

directa del derecho, la estipulacin por otro hace nacer directamente el

derecho en favor del beneficiario en el momento mismo de la estipulacin. Para
que

este

derecho

se

incorpore

en

el

251

patrimonio

del

beneficiario

no

es

necesario su aceptacin. Todos estn de acuerdo en que la aceptacin es

nicamente un acto en virtud del cual el beneficiario toma posesin del
derecho que se ha creado a su favor. Consecuencia de lo dicho es que si el
beneficiario muere antes de la aceptacin, no hay inconvenientes para que por
regla general puedan aceptar sus herederos por l. Esto, porque el derecho ya
est radicado en el patrimonio del beneficiario y, por lo mismo, este derecho
pasa a los herederos por sucesin por causa de muerte. Por la misma razn no
hay

inconvenientes

para

que

el

beneficiario

acepte

despus

de

muerto

el

estipulante y, ms que eso, habr casos en que la muerte del estipulante

precisamente har nacer el derecho a la aceptacin, como en el seguro de vida.
La aceptacin por parte del beneficiario produce un efecto que no puede
olvidarse: termina con el derecho del estipulante y del prometiente de poner
fin a la estipulacin.
La aceptacin del beneficiario no requiere solemnidades, y prueba de
ello es que puede ser expresa o tcita, segn el artculo mencionado. Este
mismo art. 1449 establece que el nico que puede demandar lo estipulado es el
beneficiario

que

puede

demandarlo

desde

la

aceptacin.

Pero

es

bueno

advertir nuevamente que el derecho nace desde la estipulacin y no desde la

aceptacin; slo se ha postergado su exigibilidad.
Otra cosa con respecto a la aceptacin. Dada la aceptacin, esta opera
retroactivamente, producindose una situacin semejante a la aceptacin de una
herencia, como lo dice el art. 1239. Esta es la solucin que se da en la
legislacin extranjera y es esta la solucin que Ren Ramos Pazos sugiere para
Chile.352 `
272.- Hasta cundo se puede dar la aceptacin? Ya se sabe que algunos piensan
que los efectos del contrato ingresan al patrimonio del beneficiario desde que
su perfeccionamiento, pero entran en forma condicional. La condicin supone
precisamente que el beneficiario acepte. Pues bien, como la ley no quiere que
los derechos permanezcan indefinidamente en suspenso, ha fijado ciertos plazos
para que ocurran las condiciones, pasado el cual, esta se entiende fallida. Se
ha entendido que el plazo que se aplica es aquel que figura en el art. 739,
esto es, 5 aos, el que si bien es cierto est dedicado al fideicomiso, puede
aplicarse a otros casos por analoga. Y, de hecho, se aplica a las condiciones
en

general.

Pero

otros

piensan

que

352

Pg.31delaRevistacitada.
252

el

derecho

pasa

al

patrimonio

del

beneficiario sin condicin alguna, en forma pura y simple. Si se admite esta

segunda posibilidad resulta difcil fijar un plazo para la aceptacin del
beneficiario. Ren Ramos confiesa no encontrar respuesta sobre el plazo de
aceptacin si se admite la tesis del derecho que ingresa pura y simplemente,
sin condicin, al patrimonio del beneficiario. Por mi parte, pienso que han de
aplicarse las reglas generales y el beneficiario que desee aceptar y ejecutar
su derecho en contra del prometiente estar sujeto a los plazos que le otorgan
los arts. 2514 y siguientes.
273.- Caso en que el beneficiario no acepte. Como no hay disposicin alguna
que resuelva esta situacin hay que adoptar una de las dos soluciones que
explico.
La primera consiste en aceptar que el prometiente debe restituir al
estipulante lo que haya pagado o entregado353 . Esto parece lo

ms justo,

porque implica restituir las cosas al estado en que se encontraban antes del
contrato, impidiendo un enriquecimiento sin causa del prometiente. El rechazo
del beneficiario, sea porque no acepta, o sea porque no lleg a existir, no es
nulidad, pero de todas maneras, el art. 1687 contiene una regla de equidad. El
inciso 2 de esa disposicin hace aplicable las reglas de las prestaciones
mutuas354, las que podran perfectamente regir las relaciones de restitucin e
indemnizaciones que provendran entre estipulante y prometiente.
La dificultad mayor de aceptar esta solucin se encuentra en que nunca
estuvo en el nimo del estipulante que los derechos se crearan para l. Con
todo, no diviso otra salida lgica al asunto.
La

segunda

consiste

en

permitir

que

el

derecho

quede

para

el

prometiente, lo que conduce a un absurdo jurdico, a ms que, como se dijo,

produce un notorio enriquecimiento sin causa.355
274.- La estipulacin por otro no puede usarse para burlar prohibiciones
legales. Se acuerdan de aquel dicho latino

Fraus Omnia Corrompit. Pues

bien, en la estipulacin por otro se ha encontrado una buena manera de cometer

353

Eslasolucinquedaelart.1460delCdigoperuano :Siel terceronoacepta hacerusodel derecho,el

estipulantepuedeexigirelbeneficioensufavor.Porsuparte,lamismasolucinapareceenelCdigoitaliano,
cuyoart.1411,inc.3,dice:Encasoderevocacindelaestipulacinodenegativadelterceroaaprovecharsede
ella,laprestacinquedarabeneficiodelestipulante,salvoqueotracosaresultasedelavoluntaddelaspartesode
lanaturalezadelcontrato.
354
Leerarts.904ysiguientes.
355
RamosPazosproponepopularizarenestoscontratosunaclusulaqueestablezcaexpresamentequelafaltade
aceptacin,oelrechazodederecho,harqueestecorrespondaalestipulante.
253

fraude a la ley. Miren este caso. Un seor tiene tres hijos, uno mayor de edad
y dos menores de edad. Estos hijos menores de edad son llamados hijos de
familia. El art. 1796 prohibe la compraventa entre el padre o madre y el hijo
de familia. Entonces, deseoso de dejar a sus hijos menores, el padre traspasa
a su hijo mayor y este, como prometiente, transferir a sus hermanos menores
cuando cumplan la mayora de edad. La Corte Suprema

356

estim nulo el contrato,

aun cuando la aceptacin ocurri siendo mayores de edad los hijos. La nulidad
del contrato fue declarada en consideracin a que se haba vulnerado el art.
1796. La parte que interesa de la sentencia dice : la ley tratando de
precaver fraudes y que se burlen sus prohibiciones impide la contratacin por
interpsita persona, lo que vendra a tolerarse si en la estipulacin oficiosa
por

otra

no

se

le

exigiera

esta

ningn

requisito

la

fecha

de

esa

celebracin, ni que se respetaran las prohibiciones que en ese momento le

comprenda.
De esto se desprende que no se puede usar la estipulacin por otro como
una forma de burlar las prohibiciones legales.
275.- Qu es la estipulacin por otro?

Toda vez que ustedes ya saben los

caracteres y condiciones de la estipulacin por otro, conviene precisar qu

es.

Desde luego no es un contrato, porque si ustedes revisan los nominados o

tpicos, vern que no tiene cabida en ellos. Y si quieren imaginar un atpico

descubrirn

que

siempre

llegarn

otro

contrato.

Es

as

porque

la

estipulacin por otro no existe como contrato. Es ms bien una figura jurdica
que sirve de base y explicacin a determinados contratos. As, como dijimos,
explica la naturaleza jurdica del contrato de transporte o del contrato de
seguro de vida.
Para Ren Ramos Pazos la estipulacin por otro es una modalidad de un
contrato toda vez que el pacto de estipulacin por otro altera los efectos
normales del contrato. No lo pienso as. Las modalidades en el contrato llevan
envuelta la posibilidad de que el contrato pueda ser puro y simple, es decir,
ese

mismo

contrato

puede

existir

sin

modalidades.

Pero,

cmo

podran

eliminarse los efectos de la estipulacin por otro en el contrato de seguro de

vida, por ejemplo? En este contrato, as como en el de transporte, los efectos
de la estipulacin por otro son inherentes al contrato, son de su esencia, y
nada tienen de simple modalidad.
356

Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.43.
254

Captulo Tercero.La promesa de hecho ajeno

276.Ideas generales.- La promesa de hecho ajeno est reglamentada en el art.
1450 del Cd Civil. Se dice que es otra forma aceptada por el Cdigo en la
cual los efectos del contrato alcanzan a un tercero. Pero no hay tal. Les
pongo un ejemplo que ayudar a entender la institucin, dando por supuesto que
ustedes han ledo la disposicin. Aurelio se compromete con Benito a que el
pintor Zenn le haga su retrato. Propiamente no hay excepcin al principio del
efecto relativo del contrato, porque la obligacin existe solamente entre
Benito y Aurelio. El primero es acreedor y el segundo es deudor. El pintor
slo va a resultar obligado cuando se decida a ratificar y esta ratificacin
es un acto voluntario del pintor que nada tiene que ver con la situacin que
estamos

estudiando:

es de hacer

357

relacin de Aurelio con Benito. La obligacin de Benito

y consiste en conseguir que el pintor pinte a Aurelio. Si el

pintor se niega y no acepta, Benito no habr cumplido y Aurelio podr cobrarle

perjuicios. Todo ello es de acuerdo a los arts.1450 y 1553.
Por eso, como bien dice Lpez Santa

Mara360, la terminologa usada es

motivo de confusin, porque el estudiante inadvertido cree en esto del hecho

ajeno en circunstancias que lo que se promete es un hecho propio, el de
Benito, aqul que consiste en conseguir que Zenn pinte.
En cuanto a su naturaleza jurdica hay que decir que Jorge Lpez Santa
Mara piensa que hay que buscarla en la agencia oficiosa, partiendo de la base
de que el prometiente (que no puede ser representante del tercero) acta como
gestor de negocios ajenos. El inconveniente que tiene aceptar esta teora es
que, de acuerdo al art. 2290, si la gestin del agente oficioso ha resultado
beneficiosa para el tercero, este ltimo tendr que cumplir las obligaciones
contradas en su beneficio. En cambio, en la promesa de hecho ajeno el tercero
es libre para aceptar o no aceptar, con total independencia de si ha obtenido
beneficios, o si le convenga o no le convenga. Hay otros que creen que la
explicacin de esta singular institucin es la voluntad unilateral del tercero
que acepta. No es que al tercero le lleguen efectos del contrato celebrado
entre estipulante y prometiente. No, se dice. Lo que pasa es que el
357

tercero

AsloreconoceelfallodelaCortedeSantiago,queseleeenRevistadeDyJur.,tomo54,sec.1,pg.36.
255

(Zenn) unilateralmente se obliga y se transforma en deudor al aceptar. Pero,

como dice Lpez Santa Mara, hay una razn de texto en nuestra legislacin que
impide

aceptar esta

explicacin. Lean ustedes el art. 1536, inciso segundo y

vern que en esa disposicin se menciona la promesa de hecho ajeno y all se

habla de consentimiento, expresin que implica acuerdo de voluntades y no
una mera voluntad suelta.
Hay algo que queda por decir, aun cuando se desprende claramente de las
explicaciones que se han dado. Es que el acreedor de la promesa no tiene
accin alguna para obligar al tercero extrao a cumplir lo prometido por la
contraparte. La obligacin es ajena a este deudor. En una sentencia de la
Corte Suprema se analiza esta cuestin como una forma de diferenciar la
promesa de hecho ajeno con la promesa de celebrar un contrato. En esta ltima
la parte cumplidora tiene accin para impeler a la otra parte a que cumpla su
obligacin, es decir, a que suscriba el contrato a que se comprometi. Si no
lo hace el acreedor puede recurrir a las medidas que le otorga el art. 1553.
En la promesa de hecho ajeno, la convencin se celebra entre acreedor y deudor
y se entiende que el deudor no cumple si el tercero, ajeno al convenio, no
realiza aquello que el deudor dijo que hara.
corresponden

al

acreedor,

pero

en

contra

del

Las acciones del art. 1553

deudor

no

en

contra

del

tercero.
Y, a propsito de este tema, una reflexin. Messineo se pregunta si la
obligacin del prometiente se cumple cuando consigue que el tercero realice el
hecho, o tambin se cumple si el prometiente realiza todo lo humanamente
posible para que el tercero efecte el hecho, aunque al final el tercero no
acepte. En suma, si el tercero no acepta, pero el prometiente ha puesto de su
parte todo lo necesario para conseguir la aceptacin, hay derecho a cobrarle
perjuicios?

Messineo, que plantea el problema, se inclina por la respuesta

negativa, esto es, el prometiente cumple demostrando diligencia de la accin

ejercitada. Llegado el caso concreto, habr que

examinar muy bien el texto

del art. 1450 para adecuar a nuestra legislacin la solucin de Messineo,

pero, al menos, habr que concluir que es justa.
PARTE CUARTA
Ineficacia de los actos jurdicos.
Captulo primero.- Inexistencia y nulidad

256

277.-

Precisin

de

conceptos.-

El

acto

jurdico

es

una,

ms

de

una,

declaracin de voluntad, y su finalidad es producir efectos jurdicos. El acto

jurdico provisto de los elementos de existencia y de validez produce los
efectos jurdicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo, generar
los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa
har

nacer

la

obligacin

del

comprador

de

pagar

el

precio

el

derecho

correlativo del vendedor, de exigirlo.

Puede

ocurrir

sin

embargo

que

al

acto

le

falte

uno

ms

de

los

elementos que se requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley
sanciona tal omisin impidiendo que el acto o contrato genere los efectos que
en otras condiciones habra producido.
Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar
un elemento en l, pero puede ocurrir que, adems, no produzca efectos, o deje
de producirlos, por razones distintas. Hay contratos que dejan de producir
efectos por acaecer una condicin resolutoria y en ese caso no hay omisin
alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a
la resciliacin como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en
fin, con estos dos ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en
los efectos no slo ha de ser, necesariamente, consecuencia de un vicio en el
acto o contrato.
Otro caso de ineficacia, muy normal por lo dems, es el caso de los
terceros, quienes, ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos
que estos puedan producir. En otras palabras, el acto o contrato es ineficaz
respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben.
As que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situacin
en

que

un

acto

jurdico

no

produce

efectos,

sea

absolutamente,

sea

con

respecto a terceros. En cambio la nulidad es aquella situacin que se produce

a un acto jurdico en cuya formacin se ha omitido un elemento necesario para
su perfeccionamiento.
El acto invlido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el gnero.
Pero, a pesar de lo dicho, la doctrina reserva el trmino de acto ineficaz
para aquellos que no producen sus efectos por cualquier causa que no sea la
nulidad; y de acto nulo a aquel que no produce efectos por existir omisin
de algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su
formacin.
En

nuestro

Cdigo

no

aparece

reglamentada

257

esta

distincin,

pero

la

doctrina

la

jurisprudencia

entienden

como

formas

de

ineficacia

la

inoponibilidad, la resolucin, la resciliacin y la revocacin. Y se entiende

como forma de invalidez la nulidad absoluta y la nulidad relativa. La nulidad
relativa tambin es conocida como rescisin y es comn leer la expresin
nulidadpara

referirse

la

absoluta

rescisin

para

referirse

la

relativa.358
Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa
que no exista pueda ser nula, pero veremos poco ms adelante que una parte de
la doctrina sostiene que ciertos vicios no producen nulidad, sino que, ms que
eso, impiden que el acto exista, cosa que es, precisamente, inexistencia.
278.- La inexistencia jurdica. Vamos a empezar esta materia preguntando si
existe la inexistencia jurdica.359 Ya se habrn dado cuenta ustedes que no
existir es ms que ser nulo y, si bien inexistencia y nulidad privan de
efectos a un acto jurdico, hay entre ellas diferencias harto serias, de las
cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo,
como resulta de los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podr
sanearse jams.
Nos cuenta Ramn Domnguez Aguila360 que la teora de la inexistencia se
ha hecho derivar del Derecho francs y por un problema propio de ese pas.
Ocurre que en Francia, antes del Cdigo, exista la mxima de que no hay
nulidad sin texto que la establezca. De manera que un acto jurdico poda ser
lo ms vicioso que se quiera, pero si no haba una disposicin que sancionara
expresamente

con

nulidad

dicho

acto,

no

poda

anularse

ste.

Esta

norma

adquiri ms que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto,

ocurri que haba situaciones como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de
sexo entre los contratantes, o la falta de consentimiento, que no tenan
sancin expresa. Habran sido los autores Aubry y Rau, en versin del profesor
Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de
inexistencia jurdica. As que, acogida esta doctrina, result que estos
matrimonios, si bien no eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un
358

As,porejemplo,elpropiottulodellibrodeArturoAlessandriBesa:LanulidadylarescisinenelCdigo
CivilChileno.Otrasvecessehabladeactonuloconrespectoalanulidadabsoluta,yactoanulable,respecto
delanulidadrelativa.
359
Fjenseenelcontrasentidodelapregunta.Cmodiablosvaaexistirlainexistencia?Peroashayqueplantearla
cuestincomounaformadeentendereltema.
360
Pgs.208ysiguientesdesutextocitado.
258

elemento necesario para que el acto o contrato tuviere vida. Tengan desde ya
en cuenta que el matrimonio inexistente no existe, no tiene ni ha tenido
vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea,
tiene vida y es vlido mientras no se declara la nulidad.
Tal doctrina, que en un principio se limit al matrimonio, ha traspasado
esas fronteras y se ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo
patrimonial. Se ha dicho que si al acto jurdico falta un elemento que sea
necesario para

su generacin, dicho acto no ha nacido y es inexistente. Si al

acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto

jurdico y ni siquiera se pedir su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo
algo que no existe; el Juez se limitar a constar que dicho acto no existe.
Ya

les

dije

que

el

acto

inexistente

jams

se

convertir

en

algo

existente. Cmo podra hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no
sea la nada? En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, tiene la posibilidad
de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisin acta el tiempo y
sanea el vicio en 4 aos, e incluso puede actuar la voluntad de la parte
perjudicada con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y
siguientes, confirmar el acto nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza
y estabilidad a los negocios oblig al legislador a sealar que el vicio que
acarrea nulidad absoluta tambin puede sanearse en el plazo de 10 aos. As
que,

en

resumen,

distinguir

entre

inexistencia

nulidad

tiene

un

valor

prctico apreciable tanto en la forma de pedir la declaracin o constatacin,

como

en

el

plazo

que

habr

de

esperar

el

interesado

para

que

opere

el

saneamiento o prescripcin, segn se explicar ms adelante.

En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la
teora de la inexistencia. Quizs si el principal problema radica en la
difcil distincin entre un acto nulo y un acto inexistente, Adems que no se
divisa a primera vista la ventaja que tiene constatar la inexistencia sobre
declarar la nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habr que llegar a
los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento
del

juez.

279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno.

Algunos conocidos

autores han sostenido que nuestro Cdigo Civil acepta y contiene la teora de
la inexistencia.

Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar 361, a Enrique

361

Ob.citada,tomo12,pg.580ysiguientes.
259

Rossel Saavedra362, Vctor Vial del Ro363, y Pablo Rodrguez Grez.364 No puedo
dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teora, Teodoberto Alvarez,
quien funda prcticamente todo su texto de Teora de los Actos Jurdicos en
la aceptacin de la teora de la inexistencia en nuestra Cdigo.365
Pero al otro lado de la medalla estn quienes estiman que la teora de
la inexistencia jurdica no tiene aplicacin en nuestro derecho. En este lado
reconozco la presencia de Arturo Alessandri Rodrguez, de Arturo Alessandri
Besa, y de Ramn Domnguez Aguila.366
Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del
acto, expresan que esta tiene los siguientes caracteres367.
a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan slo a
declarar

que

el

acto

de

que

se

trata

es

inexistente.

Es

inevitable

la

constatacin de la inexistencia del acto, toda vez que, si se ha llegado a tal

punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que s
existe.
b.- La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona
interesada, incluso por quien

haya intentado ejecutar el acto o celebrar el

contrato, sabiendo o debiendo saber la falta del elemento que produjo la

inexistencia.

Vean el art. 1683 y notarn que no puede intentar la accin de

nulidad absoluta quien se encuentra en esa situacin.

c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmacin, porque, como
dice Victorio Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmacin
estara escrita en el vaco.
d.- Ningn plazo extingue el derecho de impetrar la constatacin de la
inexistencia; y ningn plazo impide oponerla como defensa.
280.- Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en
nuestro Cdigo.

362

Teoradelasnulidades,Memoriadeprueba,1926,citadaporelpropioClaroSolaryporRamnDomnguez.
Pg.164ysiguientesdesucitadotexto.
364
PabloRodrguezGrez,InexistenciayNulidadenelCdigoCivilChileno.,Edit.JurdicadeChile,1995,pgs.
15ysiguientes.
365
TeodobertoAlvarez,DerechoCivil.TeoradelosActosJurdicos,EditorialNascimento,Santiago,1949,pgs.
21ysiguientes.
366
Domngueznoseinscribeexpresamenteentreellos,perosusopinionesapuntanhaciaall,o,almenos,entre
quienesestimanquecarecedeintersprcticoelaceptarlainexistencia.
367
DeltextodeVictorioPescio,citado,pg.195.
363

260

Del texto de estudio de Vctor Vial368 les resumo los argumentos de Luis
Claro Solar y de Arturo Alessandri Rodrguez, resumen que hago en el mismo
orden que aparecen los argumentos en el citado libro. Luis Claro Solar aparece
como defensor de la tesis que acepta que la teora de la inexistencia tiene
aplicacin

en

nuestro

Cdigo;

Arturo

Alessandri

lo

es

de

la

posicin

contraria, o sea, sostiene que nuestro Cdigo no conoce y por lo mismo no

recoge la teora de la inexistencia.
Razones de Luis Claro Solar.369 a.- La distincin entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad,
que es existir, aunque con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En
efecto, dicha disposicin seala que si falta alguna de las cosas esenciales
al perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce efecto alguno.
En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha
declarado la nulidad.
b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa
solemnidad, y que se mirarn como no ejecutados o celebrados, (es decir, como
inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
c.-

El art. 1809 establece que la determinacin del precio en la

compraventa que no fuere hecha por las partes, podr dejarse al arbitrio de un
tercero y si este no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier persona
que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse, no habr
venta.
d.- Los artculos citados y varios ms 370, dan a entender que la omisin
de ciertos requisitos prescritos por la ley tienen una sancin de alcance ms
amplio que la nulidad, toda vez que el acto no produce efecto alguno o se
mirar como no ejecutado o celebrado.

Reitero que, en cambio, el acto nulo

produce efectos hasta que la nulidad es declarada.

368

Pgs.164ysiguientes.
LuisClaroSolar,ExplicacionesdeDerechoCivilChilenoyComparado,ob.citada,pgs.582ysgts.
370
Cito,entreotros,losarts.1056,1058,1066,1074,1075,1126,1132,1480,2030y2031.Notenqueentodosestos
casosdeinexistencianofaltaelementoalgunodelacto,sinoqueeslaleyquienordenanoexistir.PabloRodrguez
losllamacasosdeinexistenciaimpropia.Perohayotros,diceRodrguez,pg.57,enquefaltaunelementoyel
actonollegaaperfeccionarse.Estafaltadeperfeccionamientoimplicaquenollegaexistir,osea,inexistencia.As
pasaenlosarts.1701,yacomentado,1801,1554,2174,2197y2386,entreotros.
369

261

Razones de Arturo Alessandri Rodrguez.Para Alessandri Rodrguez la teora de la inexistencia no existe en

nuestro Cdigo y, por lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los
llamados

de

existencia,

debe

pedirse

su

invalidez

mediante

la

accin

de

nulidad absoluta.
a.- Salta a la vista que el Cdigo trata la nulidad absoluta y la
nulidad relativa, pero omite la inexistencia como forma de ineficacia del acto
jurdico. Vean ustedes el ttulo XX del Libro IV y encontrarn que se denomina
De la Nulidad y Rescisin, ttulo donde se confunden las causales de nulidad
con aquellas derivadas de la omisin de los vicios de existencia.
b.-

El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin

de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, refirindose tanto
a la omisin de un requisito de validez como a un requisito de existencia.
c.-

La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido

el hecho que la voluntad es un elemento de la existencia del acto jurdico.

Pues bien, debera haber inexistencia en el acto de un absolutamente incapaz,
un impber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682 declara que en ese caso
hay nulidad absoluta.
Rplica de Luis Claro Solar.
Siguiendo siempre a Vctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a
los argumentos de Alessandri.
a.- El Cdigo Civil reglamenta la nulidad y la rescisin como una forma
de extinguir las obligaciones371, y no poda considerar la inexistencia porque
esta ltima no puede generar obligaciones.
b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se
omite algn requisito del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas
disposiciones no hablan de cualquier requisito o elemento, sino de aquellos
exigidos para el valor

de ese acto. Exigidos para que sea vlido, en suma, y

no para que exista.

c.-

No

existencia.
no

pueden

es

que

los

actos

de

los

absolutamente

incapaces

produzcan

Pero algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que

manifestarla,

aparentemente

consentir,

entonces,
declara

la
de

371

ley

en

nulidad

atencin
absoluta

el

que
acto

pueden
en

que

Recuerden que la nulidad y la rescisin se encuentran tratadas como uno de los modos de extinguir las
obligaciones.LaubicacindelTtuloXXdelLibroIVasloprueba.
262

participaron estos absolutamente incapaces.

El argumento del art. 6 de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos
textos de estudio372 se da como razn en favor de la aceptacin de la teora de
la inexistencia el texto de la disposicin indicada en el epgrafe. Es cierto
que esta disposicin se encuentra en la Ley de Sociedad Annimas, ley que
trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el legislador
tiene presente, toma en cuenta, considera, la teora de la inexistencia. La
disposicin

que

comento

la

leern

ustedes

en

el

apndice

del

Cdigo

de

Comercio, y vern que en ella se distinguen claramente dos situaciones: la

falta de escritura, o de inscripcin, o de publicacin, acarrea inexistencia
de la sociedad annima; en cambio las omisiones en la escritura social o en la
publicacin acarrean nulidad absoluta.
Creo

sin

embargo

que

la

misma

disposicin

comentada

contiene

un

argumento que quita valor a este argumento. Dice este inciso final: En todos
los casos de inexistencia y nulidad en la constitucin de una sociedad, los
otorgantes del pacto respectivo respondern solidariamente a los terceros con
quienes hubieren contratado a nombre y en inters de aqulla.

Cmo puede

hablarse de inexistencia si de ella naci solidaridad?.

Y, como si fuere poco, el texto del art. 1 de la ley 19.499, en mi
opinin, descarta totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una
forma de sanear las omisiones ocurridas en la constitucin de una sociedad,
entre ellas la annima. Sabemos que la inexistencia no puede sanearse, luego,
si hay saneamiento, no hay inexistencia.
En resumen.-

La cuestin de la inexistencia como sancin autnoma,

distinta de la nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es

en nuestro derecho. Que cabe en la teora y en la doctrina, no hay dudas. Que
cabe en el texto del Cdigo Civil, es discutible, aun cuando todo apunta a
considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptacin de la
inexistencia. Pero, parece ser cierto tambin, que la aceptacin de la teora
de la inexistencia carece de inters prctico, porque de todas maneras habr
que llegar a juicio y valerse de las normas de la nulidad absoluta para la
correspondiente declaracin373.
372

ElcitadodeVctorVial,porejemplo.
AceptalaprocedenciadelainexistencialasentenciadelaCortedeChillnqueseleeenRev.deyJur.,tomo
43,sec.1,pg.38:unaescriturapblicasinfirmaresinexistenteyporlotantonosepuedepedirsunulidad.
TambinlaaceptalasentenciadelaCorteSupremadeGacetade1931,2sem.,pg.224,N42,cons.12.Otras
sentencias dicen que si bien en teora cabe la inexistencia jurdica, en nuestra legislacin, y ante un caso de
373

263

281.- Cules son los requisitos de existencia?.

Para los partidarios de

aceptar la teora de la inexistencia, los elementos del acto o contrato son

necesarios para que este exista y su omisin acarrear la inexistencia del
mismo. Habr pues inexistencia en los casos que siguen.
1.-

La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto

bilateral. Es por eso que para aquellos que sostienen que nuestro Cdigo acoge
la

teora

de

la

inexistencia,

habr

inexistencia

como

sancin

del

error

obstculo o esencial374 .
2.-

La

falta

de

objeto.

No

es

concebible

un

contrato

en

que

el

acreedor estipule y el deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una
cosa que le sirva de objeto. Cmo puede concebirse que alguien tenga que
pagar el precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art. 1814, inc.1
consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teora, al expresar
que no produce efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se
cree existir y que no existe.
3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del
art. 1467 que dispone que no puede haber obligacin sin una causa real y
lcita. La obligacin nace del acto o contrato y el que no pueda existir la
obligacin significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, ms que eso,
algunos creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lcita.
Ya nos se trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De
otras maneras, dicen, se estar permitiendo la vida de actos inmorales, puesto
que un acto con causa ilcita podr sobrevivir si las partes no piden su
nulidad. En otras palabras, bastar el acuerdo de las partes para hacer
subsistir un acto con causa ilcita, lo que atenta contra la moral y el
derecho mismo, custodio, como debe ser, de la moral.
4.- La falta de capacidad.- En teora puede decirse que la falta de
capacidad acarrea la inexistencia del acto jurdico. Pero en el Cdigo Civil
no

puede

sostenerse

eso,

porque

el

art.

1682

expresamente

dice

que

la

solemnitatem.

La

incapacidad absoluta produce nulidad absoluta.

5.-

La

falta

cumplimiento

de

una

formalidad

ad

solemnidad en s no es elemento de existencia del acto jurdico, cosa que se

inexistencia,debeaccionarsedenulidadabsoluta:CortedeValparaso,tomo63,sec.2,pg.67yCorteSuprema,
tomo51,sec.1,pg.475.
374
Leerelconsiderando5delasentenciadelaCorteSupremadeRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.551.
264

demuestra porque hay actos jurdicos no solemnes, sean estos consensuales o

reales. De manera que tendremos que aceptar que la solemnidad puede ser
requisito de existencia en algunos contratos, los solemnes y siempre que la
solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben que
hay veces que la ley considera que no hay consentimiento si no se ha expresado
en la forma solemne que la misma ley exige. A primera vista, la redaccin del
art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de la solemnidad del
instrumento pblico, cuando se exige ste, acarrea inexistencia jurdica del
acto solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de sancionar
con inexistencia esas omisiones, porque expresamente dice que la omisin de
una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, o
sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto, no inexistencia.
Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como requisito de
existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio.
Si el Oficial del Registro Civil es incompetente, hay matrimonio nulo por
disponerlo as el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil, pero si falta el
Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por ejemplo, ante el
Alcalde, este matrimonio es inexistente.
6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en especial.
Adems de los casos que he enumerado, aparece otros casos en que la propia ley
exige elementos o requisitos para un acto o contrato determinado. La omisin
de estas exigencias acarreara la inexistencia del acto o contrato, segn los
partidarios de la recepcin de esta teora en nuestro Cdigo.

Les cuento

estos ejemplos: el aporte y la reparticin de beneficios en la sociedad, segn

el art. 2055; el elemento gratuidad en el comodato, segn el art. 2174; el
capital

consistente

en

dinero,

segn

el

art.

2025

el

precio

en

la

compraventa, segn el art. 1809.

Captulo segundo.Nulidad y rescisin.

Cuestiones generales.
282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o
rescisin. La nulidad es sancin por vicio en el nacimiento del acto. El

265

inciso

del

art.

1681

nos

dice

que

la

nulidad

puede

ser

absoluta

relativa375. Dicho en trminos generales, pero que son tiles de recordar, la

nulidad

absoluta

ocurre

cuando

hay

omisin

de

requisitos

exigidos

en

consideracin a la naturaleza o especie del acto jurdico; y la nulidad

relativa es la sancin por la omisin de requisitos exigidos en consideracin
a la calidad o estado de las personas. Eso que he dicho resulta del art. 1682.
La distincin entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos
jurdicos
jurdicos,

patrimoniales.
como

en

Como

los

de

bien

Domnguez376,

observa

familia,

por

ejemplo,

no

en

puede

otros

actos

hacerse

esta

distincin. Tomen como ejemplo el matrimonio, que es vlido o es nulo, pero

del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar relativamente nulo.
Algo semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarn
el prximo ao, los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho
procesal,

el

que

no

distingue

entre

actos

absolutamente

nulos

relativamente nulos.
Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea
absoluta o relativa, es una sancin, un castigo, una pena. Sancin por qu ?
Sancin por adolecer el acto de un vicio.
Pero deben precisar ms. Es sancin por un vicio originario, es decir,
por un defecto en la formacin o generacin del acto jurdico. O sea, en otros
trminos, si el defecto o vicio ocurre despus de nacer el acto, no hay
nulidad; podrn ocurrir otras sanciones, podr tener lugar otra situacin
jurdica, pero nulidad, no.

El acto naci sujeto a una condicin resolutoria;

la condicin se cumpli y el acto, as como las obligaciones que de l se

generaron,
naci

desaparecen.

sano

fue

Pero

la

no

condicin

desaparecen
resolutoria

por

nulidad,

quien

lo

porque

mat.

El

el

acto

acto

se

resolvi, en suma. Y as, de la misma forma, hay actos jurdicos que perecen
por revocacin, por mutuo acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir,
las

obligaciones

que

de

nacieron,

expiracin

que

puede

provenir

de

cualquiera de las causas enumeradas en el art. 1567, salvo la nulidad.

La nulidad es sancin de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les
preguntan,

qu

es

nulidad?

contesten

375

derechamente

que

es

una

sancin

SegnPescio,pgs.204ysiguientesdesuManualytomocitados,lanulidadabsolutatambintomaelnombre
denulidadradicalynulidadabinitioylarelativatomaelnombrederescisin.Elconceptoanulabilidad
dicerelacinconlanulidadrelativa.
376
RamnDomnguezAguila,pg.214desucitadolibro.
266

establecida por la ley por adolecer el acto jurdico de un vicio originario

que la misma ley exige para su validez, sancin que consiste en privar de sus
efectos a dicho acto 377.
Sancin a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de
los tribunales dijo que no se puede anular un contrato por el dolo producido
con posterioridad a la fecha de la celebracin; y en otra dijo que la omisin
que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la generacin misma del
acto o contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una consecuencia
del que se dice viciado378.
283.-Necesidad

de

declaracin

judicial.

Accin

de

nulidad.

Excepcin

de

nulidad. Hemos dicho que mientras el acto no sea invalidado, producir todos
sus efectos. En otras palabras, mientras no exista sentencia firme, el acto es
vlido379. Pues bien, para que se declare la nulidad de un acto se hace
necesaria la interposicin de una demanda en que se ejerza lo que se ha
llamado accin de nulidad. Lo dicho tiene una excepcin en el art. 1683, que
muy pronto veremos. All se faculta al juez para que de oficio declare la
nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Pero lo
cierto es que como regla general hay que saber que la declaracin de la
nulidad requiere una accin en que se pida tal declaracin.
Conviene aclarar si la nulidad puede, adems, oponerse como excepcin.
Una parte de la doctrina, y especialmente de la

jurisprudencia, estiman

que la nulidad debe pedirse solamente como accin, sea accin en la demanda,
sea reconviniendo en la contestacin. No se puede declarar la nulidad si se ha
opuesto como excepcin o defensa. La razn es que la nulidad requiere una
declaracin y las declaraciones del Tribunal nacen de la accin, porque esta
tiene como fin pedir; la excepcin, en cambio, tiene como finalidad oponerse
a lo pedido. La excepcin, en s, no conlleva una peticin de declaracin.
Ahora, si el demandado desea pedir una declaracin, tendr que reconvenir, o

377

Enunaoportunidad,almenos, laCorteSuprema definilanulidad:Unasancincivil establecida porel

legisladorqueconsisteeneldesconocimientodelosefectosjurdicosdelacto.VeanaesterespectolaRev.deDy
Jur.,tomo40,sec.1,pg.485.
378
CortedeSantiago,Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397yCortedeLaSerena,tomo29,sec.1,pg.70.
379
Lanulidadnoseproducedeplenoderechoyrequierepronunciamientojudicial,dijolaCortedeIquiqueenRev.
deDyJur.,tomo40,sec.2,pag.1,considerando5.Enelmismosentido,puedenleertomo26,sec.1,pg.325y
tomo28,sec.1,pg.465.Enlaspgs.167ysiguientesdeRepertoriocitadoseencuentranreferidosotrosfallos
ms.
267

sea, ejercer la accin. Hay fallos en este sentido.380

Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse tambin como excepcin.
La excepcin 14 del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza
expresamente al deudor para defenderse alegando nulidad de la obligacin 381. El
profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que carecera de sentido si no se
aceptara alegar la nulidad como excepcin. Y, en fin, se estima que la nulidad
no requiere una declaracin del Tribunal, sino que la defensa o excepcin
pretende destruir o enervar la accin del demandante. Arturo Alessandri Besa y
Victorio Pescio defienden la procedencia de la excepcin de nulidad.
Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegacin de
nulidad de un acto o contrato solamente como accin, salvo el caso del juicio
ejecutivo. En forma que si ustedes se encuentran en esa situacin, defiendan a
su representado oponiendo la excepcin de nulidad del acto cuyos efectos se
pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otros,
interpongan reconvencin pidiendo expresamente que se declare nulo el referido
acto.
La excepcin de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la
contestacin de la demanda, habida consideracin a que no es de aquellas que,
enumeradas en el art. 310 del Cd. de Proc. Civil, pueden oponerse durante
todo el juicio.
284.-

El

significa

juicio
que

la

debe

ser

seguido

declaracin

contra

judicial

legtimo

debe

contradictor.

provenir

de

un

Lo

juicio

dicho
y

la

sentencia de ese juicio debe contener esa declaracin. Pero no es cuestin de

seguir un juicio contra cualquiera persona; debe seguirse contra legtimo
contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaracin de
nulidad. Es por eso que se ha dicho que la accin de nulidad es una accin
personal, no real, y en virtud de ello debe seguirse contra las personas que
han celebrado el contrato, o ejecutado el acto, o contra quienes han sucedido
en los derechos de ese acto o contrato382. De la misma manera, una sentencia
dijo que no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se

380

Rev.deDyJur.,tomo42,pg.551,cons.,12;tomo19,sec.1,pg.53;tomo29,sec.1,pg.267;tomo27,sec.
1,pg.200.
381
Rev.deD,tomo41,sec.1,pg.122.
382
CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.30.
268

ha seguido contra las partes que intervinieron en la celebracin 383. Otra

sentencia dijo que las personas que no representan los derechos de las partes
que celebraron el acto o contrato que se supone viciado de nulidad, no son
legtimos contradictores para demandar la nulidad384 .
Pero hay una sentencia que va incluso mucho ms lejos. Dijo que para
obtener la declaracin de una nulidad de compraventa hay que demandar al
vendedor y al comprador385. No procede la declaracin de nulidad si slo se ha
demandado a uno de ellos, porque eso equivale a una declaracin unilateral

de

nulidad.
En resumen, como ustedes habrn adivinado, la demanda debe seguirse
contra quien pueda ser perjudicado, contra legtimo contradictor, porque de
otra forma se estara amparando el fraude procesal. Y eso es claro, porque se
puede demandar a una persona ajena al negocio, con la cual se est de acuerdo,
y esta ltima se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante con mucha
facilidad, y mala fe, la declaracin de la nulidad que le interesa.
285.-

Reglas

comunes

ambos

tipos

de

nulidad.

Se

pueden

sealar

los

siguientes principios como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen

algunas de ellas

de manera que, en tal caso, hagan cuenta que es un repaso.

1.- La nulidad es sancin y por lo mismo, es de derecho estricto.

Esto

significa que las reglas no se pueden aplicar por analoga y que no hay ms
causales de nulidad que aquellas expresadas en la ley.

Es de advertir, eso

s, que las causales que seala el Cdigo son de carcter amplio, generales,
pero causales pre establecidas, en todo caso.
2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen
omisin de un requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la
exigencia lo es en atencin a la naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y
si la omisin lo es en atencin a

la calidad o estado de las personas, hay

nulidad relativa.
3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las nulidades
existen para proteger la sociedad o para la proteccin de los incapaces. La
prohibicin a la renuncia se encuentra en el art. 1469: Los actos y contratos
que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en
383

Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.38.
Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.312.
385
CortedeChilln,Gacetade1944,1semestre,N39,pg.228,considerando5.
384

269

ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad.

4.- Si dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada
en favor de una de estas personas, no aprovecha a las otras. As dice el art.
1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero la nulidad
declara a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
5.-

El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea

declarada en juicio seguido contra legtimo contradictor.

6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los
mismos.
286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art.
1682 se preocupa de sealar las causales de una y otra nulidad, al terminar
dice: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto o contrato. De esta frase se desprende que la
nulidad relativa es regla general en materia de nulidad.
287.Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es
relativa?. Imaginen que se demanda para que se declare absolutamente nulo un
contrato y, sin embargo, el Juez declara que el contrato es relativamente
nulo. Puede el Juez fallar de esa manera?
Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de
ella, no se puede acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de
nulidad. As, por ejemplo, se ha dicho que si se pide la nulidad absoluta de
un acto por vicios que slo originan nulidad relativa, no puede el Tribunal
acoger aquella, por no corresponder a los antecedentes jurdicos en que se
basa,

ni

la

relativa,

que

no

ha

sido

formulada

por

el

actor

ni

puede

declararse de oficio.386 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que si se

acogiera un motivo de nulidad de la obligacin distinto del hecho valer en el
curso del juicio, se producira una causal de casacin en la forma.387
De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe
acceder o negar en la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin
que le sea posible declarar el otro tipo de nulidad. Sin embargo, en mi
opinin, el Juez puede declarar nulo un contrato por un tipo de nulidad
distinto

al

alegado

pedido.

Es

decir,

si

se

pide

que

se

declare

absolutamente nulo un acto por existir vicios que as lo ameritan, y los tales
386

Rev.deDyJur.,tomo29,sec.2,pg.17,consid.6;ytomo48,sec.2,pg.45.CitadaelRepertorio,pg.201.
Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.91.CitadaenRepertorio,pg.202.

387

270

vicios son constitutivos de nulidad relativa, puede el Juez en la sentencia

declarar la nulidad relativa del acto. O viceversa. Lo que no puede hacer es
cambiar los hechos alegados, porque si en la sentencia

refiere y pondera

hechos que no son los alegados e la accin, en ese caso, s que habra ultra
petita en la sentencia.388
Esa es la opinin sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una
vieja sentencia as lo declara: Si bien el demandante, que obra en este
juicio en el carcter de representante legal de su mujer, ha pedido que se
declare la nulidad absoluta de la transaccin y de hipoteca (que en realidad
son nulas relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico
sobre la calificacin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare
con el carcter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a
pedimento de parte389
En todo caso, para decidir por una u otra posicin hay que tomar en
cuenta dos circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la
nulidad, sino cuando es absoluta y siempre que aparezca de manifiesto en el
acto o contrato, segn lo dice el art. 1683; b.-) Que la nulidad relativa slo
puede ser declarada a peticin de la parte en cuyo beneficio la ha establecido
la ley, segn dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar
la nulidad relativa si se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de
los beneficiados con la nulidad relativa, ni podr de oficio declarar la
nulidad absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de manifiesto.
Captulo tercero.La nulidad absoluta
Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta.
288.- La nulidad absoluta existe en el inters general de la sociedad. Es
decir,

se

ha

establecido

en

proteccin

de

la

ley,

la

moral,

las

buenas

costumbres y el orden pblico390. Es lo mismo decir que la nulidad absoluta no

existe en el puro inters de las partes.
Por lo dicho resulta tambin que una de las partes titulares de la
accin de nulidad absoluta es la sociedad, la que acta por medio de sus
388

Causal4delart.768delCd.deProc.Civil.
Gaceta,1909,1sem,sentencia83,pg.131.
390
AslodijolaCorteSupremaenfalloquesepublicenRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
389

271

representantes y de ellos les destaco al propio juez, que puede declararla de

oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y al Ministerio
Pblico, que, conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro inters
de la moral y de la ley. Fjense que la titularidad de la accin es tan amplia
que

puede

ser

ejercida

por

cualquiera

persona

que

tenga

inters

en

la

anulacin del acto o contrato.

De manera que, en suma, el carcter pblico de esta especie de nulidad
se

demuestra,

en

primer

lugar,

porque

la

ley

otorga

una

amplia

gama

de

titulares que pueden pedirla, y no est reservada slo a aquellos en cuyo

beneficio la ha establecido la ley.
En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el
art. 1682 y vern que todas ellas atienden al inters general y no al estado o
condicin de las partes,391

lo que prueba que el inters particular no se ha

considerado o, al menos, ha sido postergado por el inters general.

Consecuencia

de

ser

de

carcter

pblico

es

la

imposibilidad

de

su

renuncia anticipada y, agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que

convenir que tampoco puede existir renuncia posterior al vicio. Adems, como
seala Alessandri Besa392, de poco servira su renuncia si se tiene en cuenta
que puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters, e incluso por el
Juez si aparece de manifiesto en acto o contrato.
El concepto de nulidad absoluta

se desprende del art. 1682:sancin

impuesta por la ley a la omisin de los requisitos prescritos para el valor de

un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan.
Se dice que su designacin de absoluta es porque existe respecto de
todo el mundo, contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que slo existe
para aquellas personas en cuyo beneficio est establecida.393
Nuestro Cdigo le ha dado una reglamentacin especial, diferencindola
391

Esporesoquesedicequeloscasosdeldementeyelimpberestnfueradelugarenlanulidadabsoluta.La
demenciaylaimpubertadsoncondicionespersonalesyporlomismodebansercausaldenulidadrelativa,pero,
comodijoClaroSolareneltomo11,pg.600desutextocitado,elCdigoprefiridarlescarcterdenulidad
absolutaatendidoaqueenellosfaltaelconsentimiento,queesunrequisitoexigidoenconsideracinalanaturaleza
delactoocontrato.Ysilodijoexpresamenteenelart.1682,noesporquehayaqueridoapartarlosdelaregla
general,sinoporquenecesithacerlotodavezqueaveceslosimpberesylosdementespuedenaparentemente
consentir.
392
Pg.112desulibrocitado.
393
PoresoPesciocuentaquelanulidadrelativatambinesllamadaenalgunaspartescomonulidadrespectiva,
porqueslopuedeserinvocadaporaquellosrespectodeloscualesexiste.
272

claramente de la relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificacin en

ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad que se
produce por declaracin judicial. Esta distincin exista en el Derecho Romano
y desde all pas a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un
preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin
necesidad de declaracin previa. El acto es nulo si tiene algn vicio que
acarree nulidad absoluta, dice, y la sentencia judicial slo viene a confirmar
o constar la nulidad absoluta.394 Hoy no se acepta tal cosa y hay uniformidad
en

el

sentido

que

toda

nulidad

requiere

una

declaracin

por

sentencia

no admite

grados, es

decir, no

judicial.
Otra

cosa. La

nulidad absoluta

hay

causales que sean ms graves que otras, en forma que cualquiera de ellas
produce

la

anulacin

del

acto.

Conviene

precisar

otra

cosa:

el

acto

es

igualmente nulo si en vez de una causal existen dos o ms de ellas. No vayan a

creer ustedes que si existe ms de una causal el acto va a ser ms nulo que si
existe una sola causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo dems,
la hace el propio Arturo Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad
rescisin.395
Causales de nulidad absoluta.
289.- Las causales de nulidad absoluta estn enumeradas en el art. 1682.

Son

las que siguen:

a.- Objeto ilcito;
b.- Causa ilcita;
c.- Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de
ellos;
d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces;
Quienes no aceptan la teora de la inexistencia en el Cdigo chileno,
agregan estos :
e.- Falta de voluntad o consentimiento;
394

AlfredoBarrosErrzuriz,ob.citada,pg.159 deltomoII.InclusoBarrosErrzurizcuentaqueenelDerecho
RomanolanulidadoperabadeplenoderechoyqueposteriormenteelPretorordenejerceraccinparaotrotipode
nulidad,especialmentelaproveniente dedolo.Deah naciladistincin,diceelautor,entrenulidaddepleno
derecho,oabsoluta,ynulidadpretoriana,hoyconocidacomorelativa.
395
Pg.111.
273

f.- Falta de objeto;

g.-Falta de causa.Ha

de

recordarse

que

el

error

esencial

se

equipara

la

falta

de

consentimiento y de consiguiente producir inexistencia para unos o nulidad

absoluta para otros.
Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya ausencia
significa

falta

de

consentimiento,

toda

vez

que

se

estima

que

en

estas

solemnidades va incorporado el elemento voluntad. Para unos habr inexistencia

y para otros nulidad

absoluta, segn se ha explicado.

Declaracin de la nulidad absoluta.-

290.- Quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Titulares

de la accin.

Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha dicho que

la nulidad absoluta no existe de pleno de derecho396 Necesita una declaracin

.

judicial. Esta declaracin judicial se har en la sentencia y la sentencia

supone un juicio ordinario en que se demande la declaracin de nulidad del
acto o contrato de que se trata.
El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos
lleva a averiguar quines pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del
acto o contrato. A estos los designamos como titulares de la accin.
Pero

antes veremos

al primer

titular, que

en realidad,

es ms

que

titular. Es quien pide, por decirlo as, y declara a la vez: el juez, que
acta de oficio.
291.-

Declaracin de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales

provengan de peticin previa. Esto se denomina actuar a peticin de parte.

Excepcionalmente los jueces pueden actuar sin peticin de parte. Esto se llama
actuar de oficio. El que los jueces acten a peticin de parte y no de
oficio

forma

parte

de

los

ms

elementales

principios

en

materia

de

organizacin del poder judicial: se le conoce como principio de la pasividad

de los jueces, principio que establece el art.10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. El juez, pues, no puede actuar de oficio. En materia civil esto es
una regla casi absoluta, la que reconoce pocas excepciones, de las cuales debe
recordar la declaracin de la prescripcin del ttulo ejecutivo, conforme al
396

ApesardelaopinindeAlfredoBarrosErrzuriz.
274

art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de
que trata el art. 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, la declaracin de
implicancia como causal de inhabilidad, segn el art. 200 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, la declaracin de inadmisibilidad de los recursos de apelacin
y casacin, segn los arts. 213 y 781 del Cdigo de Procedimiento Civil, la
casacin de oficio de que trata el art. 775 del Cdigo de Procedimiento Civil,
y

el

rechazo

inmediato

del

recurso

de

casacin

en

el

fondo

explicado en el inciso segundo del art. 782 de dicho Cdigo.

en

el

caso

Nos queda por

decir que otra excepcin al principio de la pasividad de la justicia civil es

la facultad y obligacin que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad
absoluta

cuando

esta

aparezca

de

manifiesto

en

el

acto

contrato.

Tal

declaracin es facultad y a la vez obligacin del Juez. El art. 1683 dice que
la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, lo que significa
que el juez tiene la facultad y a la vez la obligacin de declarar la nulidad
absoluta cada vez que observe que sta existe de manifiesto en el acto o
contrato de que se trata. No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad
absoluta es la de cautelar intereses generales de la sociedad y es por eso
precisamente que se le impone al juez la obligacin de declarar la nulidad
absoluta.

Ello

es

as

toda

vez

que

debe

considerarse

que

en

la

nulidad

absoluta estn comprometido intereses generales de la sociedad y no slo los

particulares de las partes.
Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a exponer.
292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de
oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero para
que el juez pueda declarar la nulidad absoluta sin peticin de parte es
requisito primero que la causal aparezca de manifiesto. Aparecer de manifiesto
significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento alguno
para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o
sacar

conclusiones,

no

hay

causal

manifiesta.

Manifiesta

significa

descubierta, clara, patente, y debe aparecer el vicio en el instrumento o

escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea necesario relacionarlo
con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las dems probanzas
que se rindan. As lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro

275

Aguirre Cerda.397
Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos
en que el vicio aparece de manifiesto.
El Juez examin el instrumento en que se haba designado partidor de
comn acuerdo por todos los interesados, pero not que faltaba la concurrencia
de uno de los interesados. Era nula la designacin del partidor y el juez, de
oficio, lo declar as.398
En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn,
y acuerdan, adems, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue
declarado nulo de oficio399. Sepan que en materia de familia, y particularmente
en materia de tuicin de los menores, estos pactos estn prohibidos, porque es
la ley, o el juez de menores, quien determina la tuicin y cuidado del menor.
Aqu les cuento otro caso. Un seor vende a su cnyuge y a sus hijos
menores

bienes

de

su

propiedad

en

la

escritura

de

venta

aparece

el

parentesco entre ellos. La prohibicin del art. 1796 apareca violada en forma
manifiesta, a la vista, porque la misma escritura daba cuenta que la mujer era
la cnyuge y que los hijos eran menores: se declar de oficio la nulidad.400
Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se
trata de una compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que
para saber si dicha venta era nula se haca necesario revisar los certificados
expedidos por el Conservador de Bienes Races, de manera que el vicio no
apareca de manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no proceda
declarar de oficio la nulidad401
En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de
familia, esto es, no emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del
art. 1796, pero como la relacin de padre e hijo no apareca en la escritura,
sino que haba que encontrarla en certificados, se dijo que el vicio no
apareca de manifiesto en el contrato y no proceda declarar de oficio la
nulidad402 .
De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a
397

Rev.deDyJur.,tomo87,sec.2,pg.26,considerandos4y5.SobrelomismosepuedeleerFallosdelMes,
N192,sent.6,consid..2al7yFallosdelMes,N213,sent.9,considerandos11,12y13.
398
Rev.deDyJur.,tomo10,sec.1,pg.525.
399
CortedeConcepcin,Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92.
400
RevdeDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.
401
.Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.91,(consid.13).
402
Gacetade1940,,2semestre,N138,pg.576.
276

primera vista, en el acto o contrato mismo, el Juez declarar de oficio la

nulidad absoluta.
No importa ni es obstculo para tal declaracin de oficio el que la
parte demandante lo haya pedido con anterioridad en la demanda.403
La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o
puedan tener las partes para impetrar la nulidad404. Miren, en Chilln, en
1958, la Corte de Apelaciones de esa ciudad neg lugar a una demanda de
nulidad absoluta de un contrato. Se trataba de un padre que en vida vendi
bienes races a su mujer y a sus hijos legtimos. En la propia escritura de
venta apareca claro el grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte
de Apelaciones dijo que un hijo natural que pidi la declaracin de nulidad
careca de inters para formular esa peticin. No tiene importancia para estos
efectos explicarles las razones por las cuales se dijo que el demandante
careca de inters. La Corte Suprema, en el recurso de queja interpuesto, dijo
que poco importaba que el hijo natural tuviera o no tuviera inters porque,
apareciendo de manifiesto, por el propio texto de la escritura, que se
trataba de una venta prohibida por el art. 1796, el Juez debi haber declarado
de oficio la nulidad de tal contrato.405
Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que
hay ciertas personas que, aun cuando tengan inters en la declaracin de
nulidad, sin embargo estn impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo
ejecutado el acto o celebrado el contrato, saban o deban saber el vicio que
lo invalidaba, inhabilidad sta que se lee en el art. 1683. Ahora bien, si una
de

las

partes

es

inhbil

para

pedir

la

nulidad

por

saber

el

vicio

que

invalidaba el acto o contrato que ejecut o celebr, igual el juez puede y

debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Esa inhabilidad impide que la
parte pida la nulidad absoluta, pero el Juez puede de todas maneras declararla
de oficio406 .
Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un
seor que dio poder a otro para que vendiera una propiedad raz. Como el poder
no fue otorgado por escritura pblica, posteriormente se pidi la nulidad del
403

CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
AsensentenciadeRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.Enelmismosentido,tomo21,sec.1,pg.973.
405
Perohayalmenosunfalloenqueseexigequelaspartes,ounadeellas,tengaintersenlanulidad:Cortede
Concepcin,Gacetade1931,2semestre,N117,pg.552.
406
Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.973.
404

277

contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el vendedor haba otorgado

el

poder

por

escrito

inhabilitado

para

considerandos

simple

pedir
y

10

la
de

sabiendo

el

nulidad.

Les

la

sentencia

vicio,

de

de

manera

transcribo
la

Corte

que

estaba

textualmente

Suprema:

los
Que,

exigindose la formalidad de la escritura pblica en la venta de los bienes

races para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza y no a la
calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de
ese requisito produce nulidad absoluta. Y el considerando 10: Que, si bien
la

nulidad

absoluta

no

puede

ser

reclamada

por

el

que

ha

celebrado

el

contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede y debe

ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando, como en el caso
de que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo
contrato407 .
Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el
juicio es de Pedro con Juan y supongan que Pedro acompaa como prueba un
contrato que celebr con Diego. Si ese contrato es nulo y el vicio aparece de
manifiesto, podra el Juez de oficio declarar la nulidad? S, dirn ustedes,
pero, que pasa con Diego? El no es parte en el juicio, adems no ha sido
odo, no se la ha dado oportunidad de exponer sus razones. Es justo que en un
juicio en que no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que
l suscribi y del cual nacen derechos que le pertenecen? Aunque parezca
injusto para Diego, es tal la severidad con que la justicia mira la nulidad
absoluta que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez deba
declarar de oficio la nulidad en un caso as, sin necesidad de or a la parte
del contrato ausente del juicio408

Lo mismo sostiene Alessandri Besa409. Pero,

en verdad, la solucin que entregan la Corte Suprema y Alessandri Besa no

puede aceptarse como definitiva. Por mucho que se reconozca la proteccin de
los intereses generales como razn de ser de la nulidad absoluta, lo cierto es
en

un

caso

as

hay

una

flagrante

lesin

al

principio

del

procedimiento

racional y justo que asegura el N 3 del art. 19 de la Constitucin Poltica

de la Repblica.

Poco ms adelante volveremos sobre estos cuando se estudie

la exigencia de invocacin por las partes del acto o contrato nulo.

Un

ltimo

caso,

motivo

de

discusin.

407

Ustedes

saben

Rev.deDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.Estosconsiderandosseleenenlapg.469.
Rev.deDyJur.,tomo19,sec.1,pg.128.
409
AlessandriBesa,Arturo,N557,pg.119desuMemoriacitada
408

278

que

la

nulidad

absoluta se sanea por el transcurso de diez aos contados desde la fecha del
acto o contrato, segn dispone el art. 1683. Pues bien, pasados esos diez
aos, esto es, prescrita la accin para solicitar la declaracin de nulidad
absoluta de un determinado contrato, se presenta ste a juicio. Adolece dicho
contrato de un vicio manifiesto de nulidad. Podr el juez declarar de
oficio la nulidad absoluta?. La Corte Suprema en una oportunidad 410 declar que
el art. 1683, en lo tocante al plazo de diez aos que contempla, establece
una verdadera prescripcin extintiva de la accin de nulidad, como quiera que,
vencido l, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse
la nulidad por va de accin ni de excepcin, por cuyo motivo si el causante
no la ha invocado formalmente, el juez no puede declararla de oficio.
Pero parece que la solucin que estos fallos dan al problema planteado
no

se

compadece

con

un

concepto

tan

elemental

prescripcin debe ser alegada y declarada.

como

es

aquel

de

que

la

As que, si la Corte Suprema

reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de prescripcin, no

puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema ha
declarado de oficio la prescripcin, y eso no est permitido.
293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez. Adems
de la exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el
juez est sujeto a la exigencia de existir un juicio del cual est conociendo
y del cual juicio aparezca el conocimiento que el juez toma del acto o
contrato viciado. No se vaya a creer que el juez est obligado a revisar
notaras u otros papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No.
El caso ocurre cuando, con motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo
de ese juez, y en ese juicio, llega a su conocimiento la existencia del acto o
contrato nulo absolutamente.411
Poco importa el procedimiento a que est sometido el juicio. Lo mismo da
si se trata de un juicio ordinario o de uno sumario. La obligacin pesa al
juez sea un juicio ordinario, ejecutivo o un juicio de rendicin de cuentas, o
cualquier otro.

410

Rev.deDyJur.,tomo49,sec.1,pg.205.Sobreelmismotema,peroconotrasconsideraciones,verfallodela
CortedeSantiago,tomo43,sec.2.,pg.49.(considerando24).Adems,PintoRogers,ob.citada,tomoIV,Vol.2,
pg.497
411
Sobreesto:Gacetade1925,2semestre,sentencia118,pg.568,considerandos2y3.(CitadaenRepertorio,
tomoVI,pg.227)
279

294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio. Es
necesario que el acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de
manifiesto, haya sido invocado como fundamento de las acciones o excepciones
que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez, por ejemplo, no est
autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que se
allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen
que para quitar imparcialidad a un testigo, la parte acompaa un contrato de
sociedad pactada entre el indicado testigo y la parte que lo presente. Ese
contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto el vicio de
nulidad, no podr ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido
invocado

como

fundamento

ni

de

la

accin

ni

de

las

excepciones.

Pongan

atencin en que esto que he dicho es recogiendo la opinin de Claro Solar,

pero hay dos notables autores que piensan lo contrario. En efecto, Arturo
Alessandri Besa y Ramn Domnguez Aguila, el primero decididamente, y el
segundo, al parecer, sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los
intereses generales se extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de
fundamento al actor o al demandado.

412

295.- Primer titular de la accin de nulidad absoluta: El Ministerio Pblico.

El

art.

1683

otorga

al

Ministerio

Pblico

la

titularidad

de

la

accin,

actuando ste en el inters de la moral o de la ley.

El

Ministerio

Pblico

tiene

como

funcin

precisamente

cuidar

los

intereses generales de la sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal

de la Corte Suprema y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones, segn
dispone el art. 250 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La accin del Ministerio Pblico, como la del juez, es independiente de
los intereses de las partes, en forma que si stas no desean anular el acto o
contrato, o estn inhabilitadas para pedirlo, igual el Ministerio Pblico
puede accionar solicitando la nulidad. De la misma manera ocurre si el vicio
no aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia est
dispuesta por la ley

solamente hacia la declaracin de oficio que corresponde

412

Comodije,recojoyadhieroalaopinindeClaroSolar,tomo12desuobracitada,pg.604y605,N1925yde
HumbertoPintoRogers,pg.477.tomo4,volumen2,desulibrocitado.Alparecernopiensadelamismamanera
DomnguezAguila:Puedetratarsedeunjuiciocualquierayenelcualsetraigaacolacinelnegocioqueadolece
deunviciomanifiesto:pg.233desulibro.Asuvez,AlessandriBesa,enelN556,pgs.514ysiguientesdel
Memoriayacitada,criticaarduamenteunasentenciaquehabaexpresadoloqueyodije.Lasentenciaapareceenla
Gacetade1931,2semestre,sentencia117,pg.552.
280

al juez.
La intervencin del Ministerio Pblico se hace apersonndose al juicio,
pidiendo se declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a
la moral o a la ley, o a las buenas costumbres, y actuando en el proceso como
parte directa.
296.- Segundo titular de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en
ello. As lo dice el art. 1683413. Como ustedes ven, la ley otorga en forma
amplia

la

accin

cuanta

persona

est

interesada

en

la

declaracin

de

nulidad. Los primeros que pueden tener inters son, sin duda, las partes.
Pueden, dije, porque no necesariamente las partes tendrn inters, toda vez
que puede ocurrir la cosa contraria, es decir que su inters sea conservar la
vigencia y validez del acto o contrato. Todo el que tenga inters en ello
tambin puede comprender a terceros que no han ejecutado el acto o celebrado
el contrato, esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata, como
los acreedores del vendedor, por ejemplo.
El inters es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad
absoluta. Cualquier persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene inters
en la declaracin de nulidad. Ms de alguien podra creer que el inters se
refiere al negocio. No es as. El inters debe referirse a la declaracin de
nulidad. En otras palabras, para ser titular de la accin hay que obtener un
provecho de los efectos que vendrn con la nulidad del acto. O, al revs, debe
perjudicarle la subsistencia del acto o contrato.
297.- El inters como requisito para ser titular de la accin. Primero, el
inters ha de ser pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la
naturaleza del inters. Ha de ser necesariamente pecuniario el inters? O
el inters puramente moral tambin legitima al titular?
Ramn Domnguez Aguila piensa y defiende la tesis del inters moral.
Dice que el inters puede ser pecuniario o tambin puramente moral. Si la
nulidad

absoluta

descansa

sobre

la

base

de

la

defensa

de

los

intereses

generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los puramente

morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente pecuniario el

413

Bellodebidecirellaynoello,porquesetratadelanulidad,deladeclaracin.Igualsituacinseadvirti
enelart.1464,N3.Vernotadepiedepgina297.
281

inters necesario para accionar de nulidad absoluta 414. Pero la mayora de los
autores piensan que el inters debe ser pecuniario y desechan el inters
puramente moral. As, por ejemplo, Luis Claro Solar, quien piensa que el
aspecto

moral

del

inters

corresponde

al

Ministerio

Pblico

consiguiente, al particular debe exigirse inters pecuniario.415

y,

de

As piensan

tambin Humberto Pinto Rogers416, Vctor Vial del Ro417, Pablo Rodrguez Grez418,
y as se lee en el texto de Antonio Vodanovic, segn el cual autor esta sera
la opinin de los profesores Somarriva y Alessandri.419
As que, en resumen, convengamos que el inters ha de ser pecuniario y
esa clase de inters ha sido muy bien definida por una sentencia de la Corte
Suprema: lo tiene aqul que, si se declara la nulidad, obtiene un provecho
patrimonial420.
El provecho que se obtenga no tiene otro lmite que el de ser pecuniario
y lcito. Por ejemplo, en una oportunidad se dijo que haba inters pecuniario
si el actor persegua solamente mantener la simple ocupacin del predio objeto
del contrato cuya nulidad se solicitaba.421
En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carcter
pecuniario del inters, desechando el meramente moral. De la definicin de
inters que acabo de transcribir se desprende ntidamente esto. Pero adems,
hay otros fallos en que se aclara el carcter pecuniario que ha de tener el
inters del que acciona de nulidad absoluta.422
298.- El inters debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad.
Uso la expresin soberanamente copiando a Pablo Rodrguez423 porque da
a entender claramente la idea: el que acciona es el nico que puede decidir si
tiene o no inters en la declaracin de nulidad. Es posible que el acto
vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a
414

RamnDomnguezAguila,pg.221desuobracitada.
Pg.606deltomo12desuobracitada.
416
Pg.480desuobraytomocitados.
417
Pg.171desutextodeestudiocitado.
418
Pg.210desulibrosobreInexistenciayNulidad,citado.
419
Pg.470desutextocitado.
420
Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
421
Rev.deDyJur.,tomo88,secc.2,pg.97.
422
CorteSuprema,1990,GacetaJurdicaN119,sent.1,pg.17considerando1yCortedeSantiago,Rev.deDy
Jur.,tomo58,sec.1,pg.21y,entreotras,ytomo34,sec.2,pg.33.
423
Pg.210desutextocitado
415

282

sufrir un perjuicio. No importa. La parte demandada no podr alegar que al

demandante no le conviene la nulidad, porque, como dice el autor que cito,
cada

cual

es

dueo

de

decidir

que

actos

le

favorecen

que

actos

le

perjudican. Lo dicho no se opone a la exigencia del inters en el demandante,

porque el que intenta la accin acepta, cree, estima, que la alteracin
econmica que sobrevendr a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe
a l y no a la otra parte. A este respecto, les cuento que se enajen en
pblica subasta una propiedad y el precio pagado result mucho ms alto que el
valor mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte demandada se defendi
diciendo que el actor no haba sufrido perjuicio y que, al contrario, haba
obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casacin en el
fondo, la Corte Suprema dijo: ......el inters de justicia se define por el
concepto de que a cada uno pertenece, segn cada uno lo entienda, cierta o
errneamente.
299.-

El

424

inters

debe

existir

al

momento

de

la

celebracin

del

acto

contrato. Esa es la respuesta a la pregunta acerca de cundo debe existir el

inters que legitima la accin de nulidad. En forma seria se disputan la
respuesta dos momentos: la fecha de la interposicin de la demanda y la fecha
de celebracin del acto o contrato.
La primera, es decir aquella posicin que sostiene que el inters del
demandante debe existir al momento de presentar la demanda, est de acuerdo
con

el

inters

tribunales.

Sin

procesal
inters

que
no

ha
hay

de

tener

accin,

todo
dicen

aquel
los

que

recurre

los

procesalistas,

ese

inters se constata al momento de iniciarse el ejercicio de la accin. El

inters debe existir al momento de solicitarse la declaracin de nulidad,
dice Vctor Vial.425 Lo mismo se desprende de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Temuco, la que determina que el inters debe existir al momento
de pedirla, o sea, al presentar la demanda.426 Otro tanto aparece de un fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago.427
Pero hoy da parece ganar terreno la tesis que sostiene que el inters
que legitima la accin de nulidad absoluta tiene que existir al momento de la
424

Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
Pg.171desutextodeestudio.
426
LayacitadasentenciadeRev.deDyJur.,tomo88,sec.2,pg.97.
427
Rev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21
425

283

celebracin del acto o contrato. No es suficiente un inters sobreviniente.

Les pongo este ejemplo, extrado de la sentencia de la Corte de Temuco,
sentencia recin citada. El demandante alega que tiene inters porque es
ocupante

del

predio

objeto

de

la

compraventa

nula.

Se

acept

que

haba

inters, pero ese inters no habra existido si el inicio de la ocupacin

hubiere sido posterior a la compraventa que se trata de invalidar, porque
habra sido un inters sobreviniente y no coetneo con el acto.
El inters, reitero, ha de ser coetneo con el acto o contrato de que se
trata. Si el inters nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la
nulidad

porque

falta

la

relacin

de

causa

efecto,

relacin

causal,

necesaria entre el inters y el vicio de que adolece el acto jurdico. Hay una
razn de texto que permite concluir que el inters ha de existir al momento
del acto o contrato. Es que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato,
a las partes le empieza a correr el plazo de saneamiento a que se refiere el
art. 1683428 .
Sin embargo de lo dicho, el inters puede desplazarse en el tiempo. Por
ejemplo, Si don Pedro tiene inters en la nulidad, inters que naci junto con
el contrato viciado, a su fallecimiento habr transmitido el derecho de pedir
la

nulidad

absoluta

sus

herederos,

en

forma

que

estos

ltimos

podrn

accionar aun cuando su inters personal no nace junto al acto o contrato. El

heredero, en este caso, acciona aprovechando el inters que hered de su
causante y ese inters s que es coetneo con el contrato viciado.
300.- El inters debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona
la nulidad. Un seor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y propietario
del inmueble hipotecado enajena el bien raz. El nuevo dueo contrae nuevas
deudas y el inmueble sale a remate con deplorables resultados, los que no
permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un vicio que no
interesa para estos efectos, este seor, el acreedor hipotecario, pide la
nulidad de la compraventa en que su deudor enajen el bien raz hipotecado.
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema dijeron que careca de
inters, porque, en cualquier caso, este tendra que haberse originado con el
vicio, en tanto que el inters del acreedor naci con el magro resultado de la
subasta. La compraventa dej igual su situacin, porque, siendo la hipoteca un
Asporejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.37.
Otramsreciente,1997,enelmismosentidoestambindelaCorteSuprema,FallosdelMesN464,pg.1018.
428

284

derecho

real,

su

derecho

hipotecario

qued

subsistente

la

propiedad

enajenada sigui respondiendo por la obligacin429 .

El caso que relato nos indica que el inters, adems de ser coetneo con
el contrato, debe ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As
dice el texto de Antonio Vodanovic al referirse al que enumera como segundo
requisito del inters: b.-que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio
producido por la infraccin, tenga en sta su causa jurdica y necesaria.
Otro tanto se lee en el texto de estudio de Ramn Domnguez Aguila y en el
texto sobre Inexistencia y Nulidad de Pablo Rodrguez Grez430
301.- Quien acciona debe probar el inters. Hay uniformidad de pareceres en el
sentido que el demandante de nulidad de un acto asume la obligacin de probar
que tiene inters en ella.
302. El inters y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir
a

sus

herederos

el

inters

necesario

para

ejercer

la

accin

de

nulidad

absoluta. Ello sucede cuando el titular legitimado para accionar fallece sin
demandar la nulidad absoluta.
La situacin de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos
formas.
En la primera de ella, el heredero acta como tal, es decir, como
sucesor de los derechos y obligaciones transmisibles de su causante, tal como
se dice en los arts. 951, inc. 2 y 1097.

En este caso, el heredero recibi

todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos derechos vena el

de impetrar la accin de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero
demanda la declaracin de nulidad, en realidad est poniendo en movimiento la
accin de su causante. Esto significa que los requisitos necesarios para
accionar deben buscarse en el causante y no en el heredero. Si el causante
pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero tambin puede hacerlo;
pero si el causante careca del derecho a demandar, el heredero tampoco podr
hacerlo, porque en vano buscar en el haz hereditario el derecho a demandar.
En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte
intereses personales del heredero y en ese caso el heredero tendr inters
personal en la nulidad. En este caso los requisitos para accionar deben
buscarse en el propio heredero y es l quien deber justificar el inters que
429

ResumenyadaptacindelcasoqueseleeenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.37.
Pg.213.

430

285

l mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese inters, adems, debe ser

coetneo con el contrato y tener su antecedente jurdico en l.
Si quien demanda no tiene inters personal alguno en la nulidad, salvo
el inters que tena el causante y que l actor hered, hay que buscar en el
causante las exigencias para accionar, dijo una sentencia431 .
En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de inters,
porque la mera expectativa no es suficiente para ser considerada inters
jurdico432 .
303.- El inters y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre todos
los bienes del deudor. El art. 2465 consagra el llamado derecho de prenda
general, en virtud del cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de todos
los

bienes

races

muebles

del

deudor,

sean

presentes

futuros,

exceptundose solamente los no embargables. En forma que de ah nace el

inters de que el patrimonio del deudor no disminuya despus de contrada la
obligacin. Est claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene
tres fundos que responden por la restitucin, tendr inters en la nulidad de
una compraventa en virtud de la cual uno de los fundos dej de estar en el
patrimonio de mi deudor. Queda claro tambin que la disminucin del patrimonio
del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con posterioridad
al prstamo, porque ese fue el momento en que naci mi inters en que se
conserve, y ojal se agrande, el patrimonio de A
Por eso es que decimos que los acreedores deben tener inters en la
declaracin de nulidad de los actos y contratos celebrados que disminuyan el
patrimonio

de

su

deudor,

ejecutados

celebrados

con

posterioridad

al

nacimiento del crdito. Por muy nulos que sean los actos anteriores, el
acreedor carece de inters jurdico en su nulidad, porque, cuando su crdito
naci, los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por
lo mismo no fueron considerados en el derecho de prenda general que garantiza
su crdito. En otras palabras, cuando el acreedor adquiri el crdito tambin
adquiri un derecho de prenda general contra su deudor y ese derecho de prenda
general ya estaba con los bienes que estn ahora, y no se consideraron los que
haban salido antes del crdito.
431

Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
SobrelodichopuedeleerselasentenciadelaCorteSupremade1988,publicadaenFallosdelMes,N369,pg.
444.
432

286

En suma, el inters del acreedor nace en la medida que se perjudique el

derecho

de

prenda

general

que

tiene

contra

su

deudor.

Como

dijo

en

una

oportunidad la Corte Suprema: todo acreedor personal tiene o puede tener el

inters que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del acto o contrato
que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus
intereses.433
Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogacin en la accin
de nulidad que corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que consiste
este derecho. Lean el art. 1238 y vean que los acreedores del deudor tiene
derecho a que el juez los autorice para aceptar una asignacin testamentaria
deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los acreedores
se han apropiado de una accin personal del deudor y la han ejercido para
que

el

patrimonio

del

deudor

aumente

con

los

bienes

que

contiene

la

asignacin. Los acreedores, en este caso, han ocupado el puesto y lugar

jurdico del deudor, para aceptar por l. Se han subrogado en el derecho del
deudor.
Pues bien, podra creerse que los acreedores del titular de la accin de
nulidad podran subrogarse en la accin y ejercerla, pero estas acciones, que
se

llaman

subrogatorias,

slo

caben

si

hay

un

texto

expreso

que

as

lo

disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso. Si el deudor se

niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la accin del
deudor, en suma.
Otra cosa, que creo ya la expliqu. El acreedor hipotecario carece de
inters en la declaracin de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa
hipotecada. Esto es porque cualquiera sea el patrimonio donde est el bien,
siempre responder por la obligacin que asegura. Pero, al revs, el que
compra una cosa hipotecada tiene inters en la nulidad de la hipoteca, porque
en su calidad de tercer poseedor, el inmueble est respondiendo por las
obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.434
304.- Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur
propiam turpitudinem allegans435. Hay personas que aun teniendo inters en la
433

Rev.deDyJur.,tomo54,sec.1,pg.92.
Rev.deDyJur.,tomo24,sec.2,pg.53.
435
HayuntrabajomuybuenoydefcilcomprensindedonRamnDomnguezBenavente,padredelautorque
citamosconstantemente.SellamaLamximaNemoAuditurenlajurisprudenciachilena. Estetrabajoaparece
publicado en Estudios de Derecho Civil enHonor del profesor Castn Tobeas, vol I, pgs.136 y siguientes,
434

287

declaracin de nulidad, sin embargo estn inhabilitadas para hacerlo. Esto se

encuentra en el propio art. 1683 y la inhabilidad se refiere al que ejecut el
acto

celebr

el

contrato

sabiendo,

debiendo

saber,

el

vicio

que

lo

invalidaba. La mxima latina que encabeza el epgrafe significa que nadie

puede alegar su propia torpeza

y suele simplificarse como el nemo auditur,

o causa torpe. En efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto

o contrato, con conocimiento del vicio,

despus se aproveche del vicio que

conoca y que no hizo saber a la otra parte. El derecho no da proteccin

jurdica al culpable de un actuar ilcito y en este caso la conducta de quien
saba y call es ilcita sin duda alguna.
La mxima del nemo auditur es de aplicacin general en el derecho y
ustedes la van a encontrar en varias instituciones, no slo del Derecho Civil,
sino que incluso en otros campos distintos del derecho. Por ejemplo, se me
ocurre

mencionarles

Procedimiento
establece

que

Civil

la

la

regla

que,

del

despus

parte

que

ha

inciso
de

explicar

originado

del

art.

sobre
el

83

la

vicio

del

nulidad
o

Cdigo

de

procesal,

concurrido

su

materializacin..............no podr demandar la nulidad. Y en nuestra rama,

los arts. 1481, respecto de la condicin, y el art. 1468, respecto a la
restitucin que proviene de una nulidad, son cabal aplicacin de la regla del
nemo auditur.
En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado sujeto
tiene una accin, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral.
Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad.
1.-

Es una excepcin a la regla de que todo el que tiene inters en la

declaracin de nulidad puede accionar.

2.-

El conocimiento del vicio exige que ste, el conocimiento, sea

real, y no basta el conocimiento presunto de que trata el art. 8. Si as

fuere, y como la ley se presume conocida de todos, nadie podra alegar la
nulidad

absoluta.436

Tambin

se

llega

esa

conclusin

si

se

observa

el

celebr

el

gerundio usado por el art. 1683: sabiendo.

3.-

La

mxima

se

aplica

al

que

ejecut

el

acto

contrato. Lo que acabo de decir es importante, porque puede tener inters un

tercero, como un acreedor, por ejemplo, y aun cuando hubiere sabido el vicio,
UniversidaddeNavarra,Pamplona,1968.
436
Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.399.Vertambintomo85,sec.2,pg.5,FallosdelMes,N432,pg.
784yRev.,tomo91,sec.1,pg.108.
288

no le afectar la inhabilidad porque ni ejecut el acto ni celebr el contrato

que se propone invalidar. Van a ver poco ms adelante que esta exigencia
deber considerarse para determinar si el heredero del inhbil tambin lo es.
4.- La mxima se aplica al que saba efectivamente la existencia del
vicio437,

como

aquel

que

tena

la

obligacin

saberlo 438.

de

El

que

sabe

efectivamente que hay un embargo trabado sobre la propiedad que enajena est
inhabilitado
saber

para

significa

negligencia,

pedir,
una

como

posteriormente,

mediana

quien,

aun

la

obligacin
no

nulidad
de

notificado

del

cuidado,
del

contrato.
no

embargo

Deba

incurrir

que

impide

en
la

enajenacin de lo que vende, sin embargo haba sido notificado de la demanda

ejecutiva, hecho este ltimo que tiene que hacer suponer que hay un embargo
que acompaa a aquella.
4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice
relacin con el momento en que se ejecuta o celebra el acto o contrato. Esto
es lgico, y de lo dicho se desprende que si el interesado tom conocimiento
del vicio con posterioridad a la celebracin del contrato, no rige para l la
inhabilidad

de

consiguiente

podr

accionar

pidiendo

la

declaracin

de

invalidez.439
5.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la inhabilidad, les digo que
no hay en absoluto uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo,
porque de ello podrn deducirse consecuencias. Unos dicen que es una simple
inhabilidad que afecta al que saba o deba saber del vicio, caso en el cual
esta se transmitira a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo
en la parte sabedora440, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no
se transmite. Otros hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la
inhabilidad

que

afecta

al

que

saba

deba

saber,

es

una

sancin,

un

castigo.441 Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin, una

sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y,
como tal, no se transfiere ni se transmite.442
437

As,porejemplo,elquevendeunbiensuyoyrespectodelcualsabequeestembargado:Rev.deDyJur.,tomo
45,sec.1,pg.36.
438
Serefiereaquiennopodaignorarloshechosqueconstituyenelviciosingravenegligencia,comoporejemplo,
quienvendiunapropiedadsujetaaprohibicindecelebraractosycontratos,laque,auncuandonoestabainscrita,
sehabasinembargonotificadoalvendedor:Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.
439
Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.Adems,tomo43,sec.1,pg.399.
440
Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.10ytomo55,sec.1,pg.65(cons.37y38)
441
Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
442
Rev.deDyJur.,tomo57,sec.2,pg.97.
289

305. Situacin de los herederos del inhbil por el nemo auditur. Especial
importancia tiene saber si el heredero del inhbil puede ejercer la accin.
Hay varias posiciones sobre este tema
Primero.-

Se

sostiene

que

si

el

causante

carece

del

derecho

de

ejercitar la accin de nulidad, tambin carecer de ese derecho el heredero.

La razn es simple y ustedes ya la conocen: en vano buscar el heredero ese
derecho dentro de haz hereditario, simplemente porque el causante no puede
dejar algo que no tena. Esto es as, porque de acuerdo al art. 1097, el
heredero es continuador de la persona del causante y entonces es lgico
suponer que la relacin jurdica entre interesado inhbil y contrato es la
misma en vida del causante que aquella que existe con posterioridad a la
muerte de este. Por eso, resumo la doctrina de la Corte Suprema a este
respecto:
Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del
que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que

lo

invalidaba.

Los

herederos

no

podran

invocar,

por

una

parte,

el

carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la

declaracin de nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para
evitar que les alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para
alegar

la

nulidad.

Los

herederos

representan

continan

la

persona

del

difunto sin solucin de continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y

obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios.
No procede conferir al heredero un derecho que no slo no encontraba en su
causante,

sino

que

le

empeca

una

expresa

prohibicin,

debiendo

advertirse que el derecho para instaurar la accin lo arranca precisamente del

inters que les nace por ser herederos de aquel que no poda accionar.443
Segundo.profesor

don

La segunda posicin aparece por vez primera expuesta por el

Gonzalo

Barriga

Errzuriz

en

nota

de

comentario

una

sentencia.444 y en ella se analiza y refuta lo que acabamos de exponer. Los

argumentos del profesor Barriga son los que siguen.445
Uno

Argumento histrico. Delvincourt, tratadista francs, deca que

443

el

Copiadodelapg.229deltextodeRamnDomnguez,quien,asuvez,cita,delaRev.deDyJur.,tomo32,
sec.1,pg.100tomo36,sec.1,pg.189.Yo,pormiparte,lescitotomo78,sec.1,pg.1,cons.10y11.
444
VerRev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.100.
445
ExtractadosdellibrodeArturoAlessandriBesa,citado,Pgs.591ysiguientes.
290

fundamento de la regla del nemo auditur se encuentra en que nadie puede

alegar su propia inmoralidad. Luego, los herederos del causante no alegan su
propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es decir, una inmoralidad
ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad absoluta,
derecho del cual careca su causante. Este argumento tiene valor en la medida
que se sepa que Bello tuvo presente la concepcin de Delvincourt en esta
materia.
Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible.
La prohibicin que implica el nemo auditur es una verdadera inhabilidad. Las
inhabilidades no se transfieren y no se transmiten porque son inherentes a la
persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se supone es propia de
cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del
padre.
Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sancin, es
un castigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurdico con
conocimiento del vicio, o con obligacin de saberlo. Los castigos o sanciones
no se transmiten, porque son personales.
Cuatro.- La regla general es que la accin puede ser intentada por toda
persona que tenga inters, en forma que el nemo auditur aparece como una
excepcin a esa regla general. Siendo excepcional, su aplicacin ha de ser
restrictiva,

conclusin

que

adems

se

refuerza

por

tener

el

carcter

de

inhabilidad y de sancin.
Cinco.- El inters necesario para accionar de nulidad absoluta puede
llegar al heredero por dos vas: porque el causante tena inters y tal
inters pas al heredero, o porque el heredero tiene inters propio, no
heredado, sino nacido en l mismo. Inters en que, si se invalida el contrato,
llegarn bienes a la herencia que recibe. De manera que el heredero puede
pedir la nulidad por su propio inters, sin que tenga que recurrir al inters
que viene en el haz hereditario.
Esta posicin tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el
argumento de

que en el heredero nace un inters propio, no heredado, inters

que se traduce en lograr que se acrecienten los bienes de la masa hereditaria,

o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir que es la tesis que va
adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contempornea, segn se desprende

291

de los ltimos fallos.446

As que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del
inhbil puede alegar la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que
el heredero ocupa el lugar del causante y, de consiguiente, no puede pretender
otros derechos que los que este tena. La segunda dice que s se puede, y se
funda en que la inhabilidad es sancin y por eso mismo es personalsima y no
se transmite al heredero; y se funda tambin en que el heredero no acciona con
el inters del causante, sino con su propio inters.
306.- El nemo auditur y la representacin. El

caso que pasamos a comentar

consiste en que un representante que saba el vicio, o que deba saberlo,

concluye

un

contrato.

Puede

el

representado

pedir

la

nulidad,

qued

inhabilitado?
Miren,

para

resolver

adecuadamente

esta

pregunta

es

necesario

que

estudiemos acabadamente las teoras que explican la representacin. Esto lo

vemos en algunas clases ms, pero desde ahora sepan que la teora aceptada por
nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad del representante la que forma
el acto o contrato y que lo nico que ocurre es que los efectos de ste se
radican

en

el

representado.

Esta

teora

se

llama

de

la

representacin-

modalidad.
Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al
representante no se traspasa al representado, en forma que este ltimo no
pierde su derecho a impetrar la nulidad absoluta. 447 Agreguen a lo dicho que se
supone que la representacin habilita al representante para ejecutar actos
lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est extralimitndose en la
representacin, o sea, est actuando no como representante, sino como simple
tercero.448
Como

dije,

la

voluntad

que

forma

el

acto

contrato

es

la

del

representante, segn la teora de la representacin-modalidad. Ahora bien,

resulta claro que la inhabilidad que exista en esa voluntad permanece en esa
voluntad

no

tiene

por

qu

inhabilitar

446

al

representado,

inocente

del

Rev.deDyJur.,tomo33,seccin2,pg.65;tomo34,sec.2,pg.28;tomo58,sec.2,pg.21,yentreotras,
tomo57,sec.2,pg.97.PerodebennotarustedesquetodaslassentenciaquesecitansondeCortesdeApelaciones
y,queyosepa,nolahaydelaCorteSuprema.
447
Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
448
SegncuentaPescio,pg.221desutexto,lamismaCorteSupremaanteshabafalladolocontrario:tomo22,sec
1,pg.797.
292

conocimiento

que

del

vicio

tuviere

el

representante.

Atendiendo

estos

principios, otra sentencia de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la

voluntad o consentimiento lo otorga el representante; de modo que si el acto o
contrato adolece de dolo (lo mismo si hubiere culpa), ste ha debido ser
cometido por el que expres su voluntad. Este contratante es, de acuerdo con
dicha regla, el que sabe o debi saber, el vicio que invalidaba tales actos.
De otra manera sera menester llegar a la conclusin de que ese vicio del
consentimiento es susceptible de transferencia o transmisin, lo que no puede
aceptarse porque el dolo es un elemento netamente personal; l pertenece en
forma exclusiva, al que lo cometi.449
De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al
nemo auditur carcter de sancin al litigante inmoral, y siendo sancin, tiene
carcter de restriccin y de personalsimo. Siguiendo este mismo criterio, en
otra oportunidad se concedi al Fisco derecho a pedir la nulidad absoluta de
determinados contratos, a pesar que sus representantes saban el vicio que los
invalidaba. Dijo la Corte de Santiago 450 en esa oportunidad: no puede operar
sino respecto de la persona natural que celebr el acto o contrato a sabiendas
del

vicio

existente;

toda

otra

mayor

extensin

que

se

le

quisiere

dar

contrara la equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un hecho ajeno

en que no le cupo intervencin personal, como sera los casos del heredero,
del cesionario, o del representado.
Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhbil por haber
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, afecta dicha inhabilidad a su representante?
La

respuesta

no

puede

ser

sino

afirmativa.

El

representante,

que

personalmente es hbil, no puede radicar los efectos del contrato en el

patrimonio

de

uno

inhabilitado,

entre

otras

cosas,

porque

resulta

una

inmoralidad que el representado inhbil puede beneficiarse con la nulidad que

estuvo en su conocimiento y que no denunci. Este caso se present en la Corte
de

Valdivia451

cuando

un

ejecutado

que

saba

la

existencia

de

embargos

anteriores en su propiedad subastada, pidi la nulidad de la subasta fundada

en que l no haba prestado su voluntad ni haba participado en la subasta,
sino que lo haba hecho el juez, como su representante legal, y en uso de la
449

Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg40,ytomo51,sec.1,pg.61.
Layacitadadetomo51,sec.1,pg.40.
451
Rev.deDyJur.,tomo55,sec.1,pg.99.
450

293

representacin

que

le

otorga

el

inc.

del

art.

671.

Se

fall

que

el

representado de mala fe, no obstante, no tena derecho a pedir la nulidad

absoluta.
307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es contrato,
es decir, acto jurdico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio con
disolucin de vnculo452, se ha hecho comn recurrir a la nulidad del contrato
para disolver el vnculo. Son los llamados juicios de nulidad de matrimonio en
los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del Oficial del
Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial. Aqu es
donde salta la pregunta: Pueden las partes intentar la accin de nulidad toda
vez que saban o deban saber el vicio que invalida su matrimonio? O, les
alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe?
La

jurisprudencia ha

dicho, y

dice, que

el matrimonio

es de

orden

pblico y no puede quedar su validez sujeta a la condicin de que se sepa o no

se sepa el vicio. Han negado, pues, aplicacin a la inhabilidad en materia de
nulidad de matrimonio.453
308.- El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular.
ejemplo.

El

comprador

est

inhabilitado

por

haber

conocido

Les pongo este

el

vicio

del

contrato. El comprador vende a un tercero, a su vez. Ustedes ya saben que este

tercero es sucesor entre vivos y a ttulo singular. Puede este tercero,
sucesor a ttulo singular y por acto entre vivos, impetrar la accin de
nulidad? La primera respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque
al adquirir los derechos de su antecesor, tom el lugar de este, incluso con
sus vicios. Y as lo dice la jurisprudencia.454 Por otra parte, sin xito, se
ha tratado de convencer que el cesionario estara habilitado a pesar de la
inhabilidad

de

su

antecesor.

La

razn

se

encuentra,

dicen,

en

la

interpretacin a contrario sensu del art. 1685. En esa disposicin se dice

que el dolo del incapaz inhabilita al cesionario y, como calla respecto de la
nulidad absoluta, debe entenderse que el cesionario puede entablar la accin.
452

Todava,alafechaderedaccindeestosApuntesdeClases.
Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.381yGacetaJurdica,N265,pg.96,sentenciade30de
juliode2002delaCortedeSantiago.ParaDomnguezAguila,pg.231,desutexto,lasolucinesdeordenprctico,
porque,deaplicarselanormadelNemoAuditur,prcticamentenohabraposibilidaddenulidaddematrimonio,y,
recurdese,estaeslanicasalidaquetienenmatrimoniosmalavenidospararesolversusituacin.Pero,noobstante,
aveceslosTribunaleshanhechoaplicacindelNemoAuditurenlasnulidadesdematrimonio,comoporejemplo,
enelfalloqueseleeenRev.deDyJur.,tomo54,sec.2,pg.64.
454
Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.133.
453

294

Pero, como advierte Pescio455, esta interpretacin no ha encontrado eco en la

jurisprudencia.
Sin

embargo,

Alessandri

Besa

adhiere

esta

ltima

opinin:

el

cesionario puede demandar la nulidad absoluta, porque su inters es personal,

nacido en l, y no transferido de su antecesor. Es decir, dice, el asunto se
resuelve como en el caso de los herederos.
Saneamiento de la nulidad absoluta.
309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripcin. El art. 1683, en su
parte final, advierte que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
aos.
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin
de las partes. Slo la nulidad relativa puede sanearse as. Si las partes de
un acto absolutamente nulo quisieren sanearlo, tendrn que ejecutar un nuevo
acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetndose a las prescripciones legales
violadas en el anterior
Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal
y, por consiguiente, susceptible de prescripcin. Sucede entonces que, si bien
es cierto que por los intereses generales que cautela, la nulidad no puede
sanearse, en la realidad se sanea por la prescripcin de la accin destinada a
pedir su declaracin.456
La prescripcin que extingue la accin es de diez aos, los que se
cuentan desde la fecha del acto o contrato.457 Se trata de una prescripcin
extintiva ordinaria, lo que digo y recalco porque hay opiniones en orden a que
la accin se extingue por la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del
acto o contrato, como se lee en el art. 2517. La disposicin del art. 1517 es
propia

de

los

derechos

reales

se

aplica

acciones

reales,

como

la

reivindicatoria, pero en este caso estamos frente a una accin personal cuyo
fin

inmediato

aniquilar,

el

no

es

acto

recuperar
o

la

contrato.

cosa
Lo

objeto
dicho

del

es

contrato,

sin

sino

perjuicio

matar,

que

con

posterioridad, o conjuntamente con la nulidad, se pida restitucin de la cosa.

455

Pg.222desuManualytomocitados.
Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg644.
457
Adviertanqueestasaccionesnormalmenteprescribenenunplazoquesecuentadesdequelaobligacinsehizo
exigible.Leanaesterespectoelart.2514,inc.2.
456

295

Captulo cuarto.La nulidad relativa.310.- Nulidad relativa o rescisin.- Se le denomina de una o de la otra forma.
Muy

de

vez

en

cuando

se

encuentran

textos

en

que

se

le

llama

nulidad

respectiva, porque no puede ejercerla sino aquella respecto de la cual

existe

el

vicio.

Sin

que

tenga

otro

inters

que

no

sea

la

curiosidad

histrica, nos cuenta Victorio Pescio, quien lo tom de Laurent,

que la

accin de nulidad se entablaba directamente en los tribunales de justicia, en

tanto que la nulidad relativa necesitaba un trmite previo: la carta, o
patente rescisoria que entregaba el Rey a travs de la Cancillera. Este
trmite, sigue contando Pescio, tena un trasfondo poltico, porque el Rey con
esta autorizacin sustraa de los seor feudales el conocimiento de esta
especie de nulidad y as fortaleca el poder real. Una vez que desapareci el
feudalismo y se asent el poder del Rey, desaparecieron esas autorizaciones y
las nulidades fueron una sola.
Otra

es

la

versin

rescisin,

rescissio,

destrozar,

romper

particularmente

cosa;

designar

Solar. 458:

Claro

significa

una

para

de

la
y
la

accin
en

el

accin

de

Etimolgicamente
anular,

derecho
de

cortar,

civil

restitucin

se
de

la

palabra

despedazar,
ha
las

aplicado
partes

contratantes en estado anterior cuando alguna de ellas sufra lesin en el

acto o contrato. En este sentido, principalmente, se ha conservado en el
Cdigo Civil francs;

pero en nuestro Cdigo, en que, como veremos ms

adelante, la accin rescisoria de restitucin in integrum ha sido suprimida,

no tiene esta significacin sino en los contados casos en que la admite la ley
por lesin enorme o enormsima; y en general se emplea como sinnima de
nulidad relativa. El sentido de sancin de esta clase de nulidad, es el que se
le da en el ttulo que estudiamos, De la declaracin de nulidad y de la
rescisin.
Como sea, para nosotros y para el Cdigo, las expresiones nulidad
relativa y rescisin son sinnimas.
Aclaremos, adems, que esta nulidad se dice relativa porque afecta a
ciertas personas solamente.
458

Pg.613deltomo12,N1933.
296

311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta.

De la lectura de los

arts. 1681 y 1682 puede rescatarse una definicin: es la sancin por la

omisin de algn requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos y contratos, en consideracin al estado o calidad de las personas que
los ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurdicos a
dicho acto o contrato.
Se estima que la nulidad absoluta est establecida en proteccin de los
intereses generales, o inters pblico, y de manera secundaria en el inters
privado. La nulidad relativa, al revs, protege de forma directa el inters
privado, sin perjuicio que de forma mediata tambin

proteja el inters

pblico. Por ejemplo, la capacidad es una institucin de orden pblico, en

forma que las partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay
incapacidad
permite

absoluta,

saber

cmo

hay

esos

tambin
privados

inters
de

general,

capacidad

inters

pueden

superior,

actuar

en

la

que
vida

jurdica. La infraccin a estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando

se trata de relativamente incapaces, como el menor adulto o el disipador
interdicto, se aprecia

que la ley protege directamente a ese menor o a ese

disipador, y que el inters protegido es ahora particular. A travs de ese

inters particular se defienden tambin las normas generales sobre capacidad.
Precisemos algunas diferencias puntuales.
1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la
relativa protege a determinadas personas.
2.-

La nulidad

absoluta puede

ser impetrada

por todo

el que

tenga

inters en ella; la nulidad relativa, slo la persona en cuyo favor est

establecida. Nadie ms. Ni el otro contratante, ni el ministerio pblico, ni
el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o declarar la
nulidad relativa.
3.-

La

nulidad

absoluta

es

irreparable;

la

nulidad

relativa

admite

reparacin mediante la confirmacin del acto nulo.

4.-

La nulidad absoluta se sanea a los diez aos de celebrado el

contrato; la nulidad relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de

cuatro aos.
5.-

La nulidad absoluta es la excepcin; la nulidad relativa es la

regla general en materia de nulidades: Cualquiera otra especie de vicio

produce nulidad relativa....., dice el inciso final del art. 1682. 459
459

Asporejemplo,enRev.deDyJur.tomo59,sec.1,pg.213.
297

Tengan

presente que digo que la nulidad relativa es regla general dentro del tema de
las nulidades, pero las nulidades, en s mismas, toda vez que significan un
castigo o sancin, son de excepcin.
Causales de nulidad relativa.
312.- Enumeracin y, primero, los actos de los relativamente incapaces. Las
causales son : a.- Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o
celebrados sin autorizacin o representacin legal; b.-La omisin de otras
formalidades habilitantes; c.- Los vicios del consentimiento; d.- La lesin
enorme; e.- Algunas incapacidades particulares.
Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado
sin autorizacin o sin su representante legal.
Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusin a los
incapaces: consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan
o acuerdan. Los relativamente incapaces tienen voluntad jurdica y por eso no
son

absolutamente

incapaces.

En

ellos

hay,

en

cambio,

inexperiencia

para

cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa
los actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representacin
o autorizacin correspondiente.
Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la
vid del derecho. Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si acta en
esta

forma

cualquier

sus

actos

persona

son

vlidos,

plenamente

como

los

Es

por

capaz.

que
eso

ejecutara
que

se

o
dice

celebrara
que

las

formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a

completar su capacidad y no a reemplazarla.
Recuerden

por

ltimo

este

respecto,

que

hay

dos

relativamente

incapaces: el menor adulto y el disipador sujeto a interdiccin. Hoy la mujer

casada en rgimen de sociedad conyugal no es relativamente incapaz; dej de
serlo segn la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo ha sido, as que
es mejor decir que dej de ser considerada relativamente incapaz.
313.- La omisin de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en que
la ley toma medidas ms exigentes respecto de la proteccin del relativamente
incapaz

en lo que se refiere a determinados actos jurdicos. Veamos algunos

casos.

298

La ley exige autorizacin de la justicia

en los arts. 254, 255, 393,

396, 399, 400, 401, 402, inc. 2, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de
casos de enajenacin de bienes que la ley protege, casi siempre los races, o
de casos en que se desea proceder a la particin de herencias o bienes races
del incapaz, particin que puede significar una enajenacin en la prctica 460.
La ley exige beneficio de inventario

en los arts. 397 y 1250.

Exige tasacin en el art. 398 y exige pblica subasta

Exige

autorizacin

del

mandante

para

que

en el art. 394.

el

mandatario

pueda

autocontratar, segn los arts. 2144 y 2145.

Hay otros casos, pero con los sealados basta como ejemplos.
314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere
el art. 1454; el error en la persona cuando sta es determinante para la
celebracin del contrato, segn el art. 1455; la fuerza, conforme a los arts.
1456 y 1457; y el dolo principal, segn el art. 1458, inc. 1. Estos casos
conllevan la nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una
persona capaz o de un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que
exista nulidad relativa, pero, habida consideracin a que esta es la regla
general, hay que concluir as.
En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado
error

obstculo

produce

inexistencia,

nulidad

absoluta.

Para

unos,

muy

pocos, la expresin asimismo contenida en el art. 1454 da a entender que la

sancin del error esencial u obstculo sera la nulidad relativa. La fuerza,
si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y
tambin es sancionada con nulidad absoluta, o inexistencia, segn sea el caso.
315.-

La lesin enorme.- Reiteramos que la lesin enorme no es vicio de la

voluntad, sino un vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El

art.1890 usa la expresin rescisin, pero en realidad esta especie singular
de nulidad relativa no se rige por las reglas generales que estamos viendo,
sino por las especiales que en cada caso el Cdigo establece para ellas. Por
ejemplo, los arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la
permuta; en los arts.2206 y 2207, respecto del mutuo, etc.
316.460

Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, adems

Perojurdicamentenunca,silaadjudicacinesentrecomuneros,Vaseelart.1344.
299

de la incapacidad absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que

consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas
ejecutar

ciertos

actos.

Cuando

la

prohibicin

es

total,

para

absoluta,

la

infraccin produce objeto ilcito y la sancin que corresponde es la nulidad

absoluta. Eso pasa, por ejemplo, con el art. 402, inc.1, disposicin que
prohibe la donacin de bienes races del pupilo bajo todos los respectos. Esto
ustedes lo saben: es por aplicacin de los arts. 10, 1466 y 1682.
Pero

si

la

prohibicin

mira

ms

bien

la

exigencia

de

cumplir

requisitos, o sea, es ley imperativa en el fondo, su infraccin ocasionar

nulidad absoluta si la exigencia mira a la naturaleza del acto o contrato, o
ser sancionada con nulidad relativa si el requisito existe en consideracin
al estado o calidad de las personas. En el primer caso hay nulidad absoluta,
por aplicacin del art 1682 y en el segundo caso hay nulidad relativa, porque
la exigencia existe para proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen
ejemplo de la exigencia establecida en proteccin de intereses privados: no
podr el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que
ste

le

haya

ordenado

comprar,

si

no

fuere

con

aprobacin

expresa

del

mandante. Otras prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que

miran al inters privado se encuentran en los arts. 412, inc.1, 254 y 393.
Es

conveniente

tener

en

cuenta

que

algunas

prohibiciones

tienen

sanciones distintas a la nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de

autorizacin

para

que

el

menor

contraiga

matrimonio

llevan

consigo

las

sanciones de desheredamiento parcial y revocacin de donaciones, como ustedes

pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por perjuicios,
como se ve en el art. 1766; o, como ltimo ejemplo, el art. 769, disposicin
que establece que la violacin de la prohibicin de constituir usufructos
sucesivos conlleva una sancin distinta a la nulidad.
Titulares de la accin de nulidad relativa.
317.-

Principio

aquellos

en

bsico:

cuyo

la

nulidad

beneficio

la

ha

relativa

slo

establecido

la

puede

ser

alegada

por

ley,

sus

herederos

cesionarios. Lo dicho en el epgrafe aparece en el art. 1684, parte final. En

esto

no

hay

dos

opiniones.461

Les

pongo

461

un

ejemplo

acerca

Ver,porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21,consid.20.
300

de

cmo

puede

presentarse esta situacin en los tribunales. Un menor

vende una propiedad

sin autorizacin alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la

misma propiedad a un tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de
contrato al primer comprador fundado en la entonces minora de edad del
vendedor. El tercero perdi el juicio, porque la Corte de Apelaciones de Talca
dijo que el nico que poda demandar tal nulidad era el contratante que era
menor al celebrarse el contrato.462
Como se ve, tratndose de nulidad relativa, el Cdigo tuvo cuidado de
hacer notar que los herederos de aquel en cuyo beneficio est establecida la
nulidad, pueden ejercer la accin. Otro tanto sucede con los cesionarios por
acto entre vivos.
318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz
en un caso. Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice as en su primera
parte:

Si

de

parte

del

incapaz

ha

habido

dolo

para

inducir

al

acto

contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad.

Esto

es un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en

sealar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situacin que no
aclar el art. 1683 respecto de la nulidad absoluta. Aqu no cabe discutir si
se trata de una sancin o de una simple inhabilidad, o si es justo que el
heredero pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara: el incapaz
doloso es privado de la accin y esta privacin alcanza a los herederos y a
los cesionarios.
Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que,
aun cuando reprochables, no constituyen dolo: la asercin de mayor edad, de no
existir interdiccin, de no existir otra causa de incapacidad.
En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos
efectos, el Cdigo ve ms bien una negligencia del otro contratante. Cmo no
pedir un certificado de nacimiento cuando el vendedor tiene una notoria cara
de nio?

O qu cuesta ver el Registro de Interdicciones del Conservador

de Bienes Races?
Noten que la asercin de mayora de edad no inhabilita al incapaz, pero
siempre

que

sea

la

simple

asercin

de

mayora

de

edad,

la

simple

asercin de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad 463, porque

si

el

incapaz

muestra

certificados

falsos

462

Gacetade1902,sentencia3185,pg.1571.
301

de

otra

forma

desfigura

su

verdadera edad, ya no hay asercin de mayora de edad, sino maniobras

destinadas a engaar. La Corte de Santiago, hace aos, en 1921, resolvi el
caso de una mujer casada que asegur ser viuda y, por tanto plenamente capaz.
Les recuerdo, entre parntesis, que en ese tiempo la mujer casada en rgimen
de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien, esta falsa viuda,
adems de aparecer compungida, plaidera y vestida de luto, mostr falsos
documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus
herederos quedaron privados del derecho a ejercer la accin de nulidad 464 .
Pero si la tal seora se limita a decir que es viuda, sabiendo que su marido
est vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni cesionarios,
para impetrar la rescisin.465
Saneamiento de la nulidad relativa.
Prescripcin y confirmacin
319.- Primero: Saneamiento por prescripcin. Si la nulidad absoluta puede
sanearse pasados diez aos, no se ve razn para que no pueda ocurrir lo mismo
con la nulidad relativa. Aqu juegan dos principios que el legislador ha
tenido en cuenta. Por una parte el principio destructivo propio de la
nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por
el

otro,

el

consolida

principio

todos

los

de

conservacin,

derechos,

incluyendo

terceros, sobre el acto o contrato vicioso.

en
los

virtud
que

del

tengan

cual
las

el

tiempo

partes,

Cuidadoso de la estabilidad de

los derechos, el Cdigo quiso que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad
durante

determinado

lapso

que,

transcurrido

este,

el

acto

adquiriera

sanidad, como si hubiere nacido libre de todo vicio.

Como advierte un profesor466, el transcurso del tiempo ha hecho ms que
extinguir la accin: ha extinguido tambin el derecho a alegar la excepcin
de nulidad. La ley ha establecido el plazo para pedir la rescisin en
trminos absolutos y generales, sin distinguir el caso en que sea pedida por
el demandante o alegada como excepcin por el demandado, dice una antigua
sentencia.467 Transcurrido el tiempo sealado por la ley, el acto o contrato se
463

Heagregadolaexpresinsimplepararemarcarquelaasercindebeestardesprovistadecualquieramaniobra
dolosa,porsimplequesea.
464
Gacetade1921,1semestre,sentencia164,pg.725,segncitadeHumbertoPintoenpg.507desutexto.
465
Rev.deDyJur.,tomo17,sec.2,pg.29.
466
HumbertoPintoRogers,pg.508desutextocitado.
467
Gacetade19311er.semestre,sent.69,pg.299,considerando22.
302

vuelve invulnerable.
El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, dice el art.
1691.

Este

plazo,

por

ser

de

cuatro

aos,

cuadrienio, como lo demuestra el inciso 2

recibe

veces

el

nombre

de

del art. 1691. El plazo, como

ven, es ms breve que el fijado a la nulidad absoluta. Porqu es ms breve?

Unos,

partidarios

de

la

doctrina

subjetivista,

afirman

que

la

prescripcin abreviada encuentra su fundamento en la confirmacin tcita del

acto que la ley supone en la persona beneficiada por el acto o contrato. En
efecto, si el beneficiado con la nulidad deja transcurrir el tiempo y no
reclama formalmente, es porque se ha conformado, ha renunciado a la accin de
nulidad, en resumen.
Otros, partidarios de la teora objetiva, dicen que el fundamento se
encuentra en el inters general de la colectividad, la que quiere estabilidad
en los negocios jurdicos.
En el Cdigo hay rastros de las dos teoras. De la objetiva, porque el
plazo de prescripcin se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que
empieza la incertidumbre que molesta a la sociedad; de la subjetiva, porque el
plazo se suspende en favor del incapaz o de la vctima de la fuerza, porque se
supone que esa persona, por ser incapaz, no est en condiciones de reclamar la
nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el
inters de la sociedad.
320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad.
Cuando ustedes cursen el prximo ao de Derecho Civil van a ver que los plazos
de prescripcin y los de caducidad tienen notables diferencias, de las cuales
quizs la principal es que la prescripcin debe ser alegada, en tanto que la
caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupcin ni la
suspensin.
Hecha

esta

prescripciones

aclaracin,

veamos

el

art.

2524

para

leer

que

las

de corto tiempo a que se sujetan las acciones especiales que

nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los ttulos respectivos

corren contra toda clase de personas; salvo que expresamente se establezca

otra regla. Pues bien, el plazo de que estamos hablando es de corto tiempo,
pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se suspende
a veces en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los caracteres de la
caducidad. Precisamente, el art. 1692 obedece a aquella frase del art. 2424:

303

salvo que expresamente se establezca otra regla.

As que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no
se suspende, como ocurre en la caducidad, pero por excepcin el de la accin
rescisoria se suspende.
321.- Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripcin? La forma de
computar vara segn sea la causal que se invoque. Veamos.
1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro aos se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato. As lo dispone el inc.2 del art. 1691.
2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro aos se cuenta desde que esta
ces. As lo dispone el propio art. 1691.

Fiel aplicacin de la tesis

subjetiva, este plazo no mira el inters general, sino que hace aplicacin del
principio

de queal impedido no le corre plazo.

3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por

regla general hay nulidad relativa, el plazo de cuatro aos se cuenta desde el
da en que haya cesado esta incapacidad, segn dispone el inc. 3 del art.
1691.468
322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La computacin
misma del plazo presenta variaciones segn los casos que paso explicar. Deber
distinguirse:
A.- Si la accin la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si
se trata de un absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o
representado; si es persona sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.;
B.-

Si

la

accin

es

intentada

por

los

herederos

del

interesado,

subdistinguiendo si el plazo haba comenzado a correr en vida del causante o

no, por una parte, y si los herederos son mayores o menores de edad.
323.- Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.- No se
confundan. Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos.
Aqu

se

trata

de

actos

ejecutados

468

contratos

celebrados

por

sus

Hayuncasoespecialenelart.38delaLey19.620,sobreAdopcindeMenores.Sealaestadisposicinqueel
adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o
fraudulentos.Puestoquesetratadeactosdefamilia,nocabedecidirsisetratadenulidadrelativaoabsoluta.Eneste
casolanulidadesunasola.Peroconvieneprecisarqueenestecasolaaccinprescribeenelplazodecuatroaos
contadodesdequeeladoptadohaadquiridoplenacapacidadyhatomadoconocimientodelvicioqueafectala
adopcin.

304

representantes, pero sin cumplir las exigencias requeridas en consideracin a

la calidad o estado de las personas. Es el caso, por ejemplo de un curador
del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin autorizacin
judicial o sin pblica subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el
cuadrienio que tiene el incapaz para interponer la accin de nulidad relativa,
se cuenta desde que ces la incapacidad.
De lo dicho resulta que el plazo correr para el impber una vez que
haya llegado a la mayora de edad; para el demente o el sordomudo que no puede
darse a entender por escrito,

una vez que haya cesado el respectivo defecto,

sea recobrando la razn el demente o aprendiendo a escribir el sordomudo. Si

el demente est interdicto, deber ser rehabilitado, como dice el art. 468. O,
en fin, correr el plazo desde la muerte del incapaz.
Noten que esta suspensin del plazo es un beneficio jurdico en favor
del incapaz, porque como la nulidad relativa est establecida en su beneficio,
resultara

injusto

que

el

incapaz

perdiera

la

oportunidad

de

impetrarla

precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la prolijidad de

los representantes del incapaz, sin perjuicio que las ms de las veces ser el
representante el autor material del acto viciado.
324.- Cmputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que el
relativamente

incapaz

puede

actuar

jurdicamente

representado

por

su

representante legal, o autorizado por ste, o por la justicia en subsidio.

Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente
incapaz sin autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante
legal, pero sin cumplir las formalidades habilitantes que requiere el acto, el
plazo empieza a correr desde que el menor de edad llega a la mayora de edad.
La mayora de edad, valdr la pena decirlo?, es de 18 aos segn los arts. 26
y 266, N 5. Si se trata del disipador sujeto a interdiccin, el cuadrienio
empezar a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454.
La mujer casada, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, es
plenamente capaz. No obstante, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
est inhabilitada para administrar sus bienes propios. Lean el principio del
art. 1749 y vern que el marido administra los bienes de la sociedad conyugal
y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo matrimonio
teniendo derecho a la accin rescisoria derivada de un acto anterior al
matrimonio, podr ejercer dicha accin durante la vigencia de la sociedad

305

conyugal? La respuesta tiene que ser en el sentido que es el marido quien

deber ejercer la accin rescisoria. Para llegar a esa conclusin hay que
aceptar

que

ese

derecho

accionar

de

rescisin

ingres

la

sociedad

conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde

al marido su administracin. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo
plenamente capaz, ha quedado privada del ejercicio de la accin durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando la mujer casada en rgimen
de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema 469 haba dicho
que por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada para ejercitar
esa accin rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el marido est
obligado a arbitrar las acciones y medidas destinadas a la conservacin y
defensa de los bienes de la mujer, entre los cuales est la de reclamar de los
vicios y defectos que afectaran los intereses colocados bajo su cuidado y
administracin. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente vlido para la
situacin

actual.

El

marido,

como

jefe

de

la

sociedad

conyugal

como

administrador de los bienes propios de la mujer, tiene la obligacin de

ejercer las acciones que protejan a unos o a otros. De manera que, atendida la
responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido
puede y debe ejercer la accin. Debe agregarse otro argumento que aparece en
el considerando 4 del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el
matrimonio no est sealado como motivo que autorice la suspensin del plazo d
prescripcin.
325.-Cmputo

en

casos

especiales.

La

autocontratacin

celebrada

por

el

guardador con su pupilo, sin la autorizacin de los otros guardadores, caso al

que se refiere el art. 412, inc.1, est sancionada con nulidad relativa y el
plazo se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se desprende de la regla el
art. 1691, inc.3.
En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro aos se aplica siempre
que la ley no establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la accin
pauliana, sea civil o sea concursal, que es accin rescisoria, y que prescribe
en un ao, segn dicen el inc. 3 del art. 2468 y el 75 de la Ley de Quiebras
disposicin esta ltima que se remite a la primera.
326.- Accin rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de
469

Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.225.
306

distinguir. Si fallece la persona protegida con la accin de nulidad relativa,

o sea, titular de ella, sus herederos pueden impetrarla, pero el cmputo del
plazo de cuatro aos tiene algunos matices.
1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha
empezado

correr

en

vida

del

causante,

el

cuadrienio

correr

para

los

herederos desde la fecha de la muerte. Este caso podr ocurrir, por ejemplo,
si el causante ha sido vctima de fuerza y sta no ha cesado sino con la
muerte de la vctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no ces.
Como los herederos no son vctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de
cuatro aos empieza a correr en contra de los herederos en tanto fallezca el
titular de la accin.
2.-

Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo

haba empezado a correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo
que al titular quedaba del plazo de prescripcin extintiva. Es el caso del
contratante

vctima

de

fuerza,

cesando

sta

antes

del

fallecimiento,

por

ejemplo.
3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a correr
aun, gozan del plazo integro. El plazo se contar desde que el heredero menor
llegue a la mayora de edad.
4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida
del causante, goza del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezar a
contar desde que el menor llegue a la mayora de edad. Noten que en este caso
hay en realidad una suspensin del plazo, el que haba empezado a correr, pero
queda en suspenso esperando la mayora de edad del nuevo titular.
327.- Dos limitaciones a la suspensin del cuadrienio.

De la atenta lectura

del art. 1692 resulta que estas suspensiones del plazo de cuatro aos tiene
dos limitaciones.
La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad
La segunda es que la suspensin no puede hacer que el plazo llegue ms
all de diez aos.
Con respecto a la primera limitacin, es til recordar que el cuadrienio
es plazo de corto tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden.
De

donde

resulta

que

las

suspensiones

de

que

haba

el

art.

1692

son

excepcionales y han de favorecer solamente a las personas que expresamente se

indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los nicos que figuran en la

307

disposicin. As que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por

ejemplo, el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro
tanto cabe respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito y
respecto del disipador interdicto.
La segunda limitacin de estas suspensiones se halla en el mismo art.
1692 y se refiere a que, transcurridos diez aos desde la celebracin acto o
contrato, la accin rescisoria se extingue aun respecto de los menores que no
hubieren cumplido la mayora de edad.

Esto es de cabal armona con el hecho

de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez aos como mximo para
consolidar definitivamente los derechos.470
328.- El plazo de diez aos est fijado nicamente para el caso de los
herederos menores. Pongan atencin al ltimo inciso del art. 1692; Pero en
este caso, dice. Lo que sealo para explicar otra situacin que puede ser de
gran aplicacin. Fjense en esto. Si decimos que el plazo de suspensin no
puede exceder de diez aos y que esto slo vale para los menores, cunto
puede durar la situacin de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo
no ha empezado a correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el inciso
tercero del art. 1691, y respecto del cual el representante enajen una
propiedad

sin

autorizacin

judicial.

Este

incapaz

est

libre

del

plazo

mientras no recupere su discernimiento. Y, hasta cuando se va a esperar? Se

le aplica la regla de los 10 aos?
Qued claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado
a los menores de edad, como se dijo. Significar que debe esperrsele una
eternidad? Como no existe una disposicin especial para este caso, Arturo
Alessandri Besa471 propone la aplicacin del art. 2520, inciso final. Reconoce
que se ha negado constantemente aplicar esta disposicin al plazo de nulidad
relativa,

pero

arguye

el

autor

citado,

es

necesario

estabilizar

las

situaciones inciertas y resulta injusto postergar una nulidad por toda la

vida.
En la prctica, reconoce, la cuestin se resolver por otro lado: porque
el objeto del acto o contrato anulable habr sido adquirido por otro en virtud
de la prescripcin adquisitiva a que se refiere el art. 2510.
470

Porejemplo,elart.2511.
Pgs.984ysiguientes,oN1156,desuob.citada.CarlosDucci,pg.323desutextocitado,cree,igualmente,
queelplazonopuedeextendermsalldediezaos
471

308

Lo recin dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir

cuando el heredero del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente
sucede a un titular. El demente no est favorecido por la suspensin del art.
1692, que slo, recuerden, favorece a los menores, pero han de aplicarse a l
las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho.
329.-

Accin

rescisoria

intentada

por

los

cesionarios

Aplicacin de las reglas generales y distincin.

reglas

del

protegido.

Como el Cdigo no dio

para resolver los casos que puedan presentarse, han de aplicarse las

reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones que paso a
explicar.
1.- Si la accin rescisoria se extingui cuando estaba en manos del
cedente, nada recibi a este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual
resulta que respecto de l la accin tambin est extinguida.
2.-

Si

la

accin

rescisoria

no

ha

empezado

correr

en

poder

del

cedente, o empez a correr, pero no est cumplida, el cesionario gozar del

plazo completo o del residuo, segn sea el caso.
3.- Si se ha cedido la accin rescisoria debe tenerse en cuenta lo que
sigue. Como primera cosa, no es lo mismo ceder la accin rescisoria que ceder
los efectos del contrato. El titular de la posibilidad de pedir la rescisin
de la compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar o donar, para
que me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habr cedido la accin misma.
Pero tambin puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto
ltimo, es decir, si vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o
contrato nulo. Por lo mismo, si el titular cede los efectos del contrato que
se supone nulo, ya no podr ceder la accin misma.
Bueno, despus de explicado eso, les digo que la cesin de la accin
rescisoria no tiene influencia alguna en el cmputo del plazo, el que se rige
por las reglas ya estudiadas conforme al art. 1691, incluso en el caso que el
cedente sea un menor.
330.

Algunas

diferencias

entre

el

plazo

de

saneamiento

de

la

nulidad

absoluta y el de la rescisin.
1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 aos, segn
el art. 1683. En la nulidad relativa el plazo es de 4 aos, segn el art.
1684.

309

2.-

El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta se cuenta desde la

fecha del acto o del contrato; el de la rescisin se cuenta desde la fecha del
acto o contrato, pero en el caso de fuerza se cuenta desde que esta ces, si
se trata de incapacidad, desde que sta haya cesado.
3.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de prescripcin
extintiva, de aquellas tratadas en el prrafo 3 del Ttulo 42 del Libro IV del
Cdigo, con un plazo especial sealado por el art. 1683; el de la rescisin es
de prescripcin de corto tiempo, de aquella tratada en el art. 2524.
4.- El plazo de prescripcin de la acin de nulidad absoluta corre
contra toda persona y no se suspende; el plazo de la rescisin cuando corre
contra los herederos menores del titular se suspende de la manera y en los
casos que expresa el art. 1692.
331.- Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin, pero no
ratificacin. Primero, concepto y naturaleza jurdica de la confirmacin.
Vimos

el

saneamiento

ocurrido

por

el

transcurso

del

tiempo,

esto

es

un

saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora veremos otro tipo de

saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad del titular de
la accin de rescisin.
Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institucin y en todos estos
artculos se usa la expresin ratificacin. Por purismo jurdico vamos a
usar la expresin confirmacin, puesto que la expresin ratificacin queda
reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados fuera de los
lmites

de

la

representacin

del

mandato.

En

cambio,

confirmacin

es

convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirn ustedes, y que se trata de

un juego de palabras. No es as, porque la ratificacin implica aprobar lo
hecho por otro en un acto vlido, en tanto que la confirmacin implica validar
un

acto

anulable.

As

que,

con

lo

dicho,

resulta

que

el

Cdigo

usa

impropiamente la expresin ratificacin, debiendo decir confirmacin o, si

se quiere, porque tambin es correcta, la palabra convalidacin.
Les

entrego

esta

definicin:

La

confirmacin,

llamada

tambin

convalidacin, es un acto jurdico unilateral por el cual la parte que tiene

el derecho a pedir la rescisin del acto o contrato renuncia a l expresa o
tcitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con conocimiento
de ella, con la intencin de purificar el acto anulado por los vicios de que

310

adoleciere al momento de su celebracin, de modo que el acto queda vlido

retroactivamente

desde

definicin,

yo

pero

esa

la

fecha.

transcribo

Naturalmente,
porque

contiene

no

memoricen

todos

los

esta

elementos,

naturaleza y efectos del instituto.

La naturaleza jurdica de la confirmacin no ofrece misterio alguno.
1.-

Es

un

acto

jurdico

unilateral.

Es

acto

jurdico

porque

su

finalidad es crear consecuencias jurdicas, es decir, convalidar un acto nulo,

purificando los defectos o vicios de que adoleca. Es unilateral porque emana
solamente de quien tena derecho a impetrar la nulidad relativa.
2.-

La

confirmacin

es

irrevocable,

porque,

producida,

valida

retroactivamente el acto anulable y, si lo ha validado, resulta imposible

pedir la nulidad por un vicio que desapareci. Es irrevocable, salvo, claro
est, que la propia confirmacin adolezca de vicios, caso en el cual esta ser
nula y dejar subsistente los vicios del acto.
3.- La confirmacin merece ser puesta en paralelo nuevamente con la
ratificacin y con la renuncia.
a.- La ratificacin importa la aprobacin posterior de lo que otro ha
hecho

en

nombre

del

ratificante

sin

tener

representacin

de

este;

la

confirmacin, en cambio, tiene un solo objeto: reparar los vicios del acto
jurdico.
ratifica;

La ratificacin supone un acto vlido previo que es el que se

la confirmacin supone un acto al menos anulable

b.- La renuncia es un acto jurdico por el cual se abandona un derecho;

la confirmacin es una especie de renuncia. Toda confirmacin es renuncia a la
accin de nulidad, pero no toda renuncia es confirmacin.
332.-

Requisitos

confirmacin

de

fondo

produzca

sus

de

forma

efectos

de

propios

la
es

confirmacin.
necesario

Para
que

que

la

concurran

requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de fondo: que el acto jurdico

sea susceptible de saneamiento;

que la confirmacin emane de quien tiene la

facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que el confirmante

tenga

conocimiento

del

vicio;

que

el

vicio

haya

cesado

antes

de

la

confirmacin. Las exigencias de forma son: Que la confirmacin se haga con las
formalidades legales;

que se haga en forma expresa o tcita; que el acto que

se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada.

333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable.

311

Ustedes ya saben que

una de las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en

que la absoluta o esencial no admite saneamiento por voluntad de las partes,
segn se lee en la parte final del art. 1683. Pero el art. 1684, respecto de
la nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o
por la ratificacin de las partes.
El

art.

1693,

por

su

parte,

exige

que

para

sanear

la

nulidad

por

confirmacin el vicio del contrato debe ser susceptible de este remedio. El

remedio es la confirmacin. Y, cul es el vicio susceptible de ese remedio?
Lo es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad relativa. No lo
es el que produzca nulidad absoluta.
334.-

Segundo

requisito:

Titularidad.

El

art.

1696

nos

dice

que

la

confirmacin debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la

nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta disposicin: Ni la ratificacin
expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que
tienen derecho a alegar la nulidad.
En el fondo, la confirmacin es renuncia a la accin rescisoria y slo
puede renunciar el dueo de la accin, no otro. Esa es la razn de esta
exigencia.
335.-Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante. Como por
la conformacin se produce una renuncia del derecho, hay que convenir que
este, el derecho, sale del patrimonio del titular sin compensacin alguna.
un acto gratuito que disminuye el patrimonio del

Es

confirmante. Lo compromete,

porque pierde el derecho de recuperar lo que sali de su patrimonio en virtud

del acto nulo.

Todo esto para decirles que cuando el Cdigo, en el art. 1697,

exige capacidad para contratar, hay que entender que la naturaleza de la

confirmacin requiere facultad de disposicin. Los representantes, por lo
mismo, deben tener facultad especial para confirmar; y los representantes
legales deben cumplir los requisitos que se exige para donar bienes del
representado.
336.-

Cuarto

requisito

de

fondo:

conocimiento

del

vicio

voluntad

de

purificarlo. Este requisito no est en la ley, pero sin duda alguna es de

elemental exigencia. Si la confirmacin es un acto jurdico, debe existir la
voluntad e intencin de crear un derecho. Adems, al menos respecto de la

312

convalidacin expresa, el art. 1694 requiere que esta se efecte cumpliendo

las solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.
Esta disposicin, pues, presupone el conocimiento de la omisin que signific
el vicio y presupone tambin la intencin de cumplir

la formalidad omitida

para que ocurra la confirmacin.

337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad.
Tambin es de buen sentido esta exigencia. Cmo va a confirmar el menor si
sigue siendo menor? Cmo va a convalidar el acto nulo por la fuerza quien
sigue siendo vctima de fuerza? Por consiguiente, la
efectos

sino

desde

el

da

en

que

haya

cesado

la

convalidacin no surte
causa

que

ocasion

la

anulabilidad.
Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin
es un absolutamente incapaz472, deber confirmarse el acto nulo una vez que el
incapaz

deje

de

serlo,

antes

que

cese

su

incapacidad,

mediante

la

intervencin de su representante legal. Esto es una simple aplicacin de las

reglas

acerca

de

como

los

incapaces

actan

en

la

vida

jurdica.

Si

es

relativamente incapaz podr convalidar por s mismo, pero con autorizacin de

su representante legal, o por medio de su representante legal.
338.- Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo
puede ser convalidado expresa o tcitamente.
La convalidacin expresa requiere que se haga con las solemnidades a que
por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. As aparece en el
art. 1694.
Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art.
1801. Si se celebra una compraventa de un bien raz, en escritura pblica por
supuesto, pero si en la compraventa hubo fuerza, o dolo, o error, la parte
vctima

del

vicio

confirmacin

tendr

podr
que

confirmar

hacerse

en

la
otra

compraventa
escritura

anulable.

pblica,

sin

Pero
que

la
sea

suficiente la confirmacin en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo

digo como otro ejemplo, de una compraventa de un bien raz del menor hijo de
familia celebrada sin la autorizacin judicial, la confirmacin requerir
autorizacin judicial dada con conocimiento de causa.
472

Noolvidenquelosactosdelosabsolutamenteincapacessonabsolutamentenulos,peropuedeocurrirquesu
representanteomitaunaformalidadhabilitantedeproteccin,casoenelcualhabranulidadrelativa.
313

De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no

pueden confirmarse. As ocurre si la enajenacin del bien raz del pupilo no
se hizo en pblica subasta, omitiendo la exigencia del art. 394. Cmo poder
convalidar con pblica subasta?
Tambin puede convalidarse tcitamente el acto anulable. En tal caso no
se requiere formalidad alguna, aun cuando el acto sea en s solemne.
La confirmacin tcita, llamada tambin indirecta, es la ejecucin
voluntaria de la obligacin contratada.
Es raro que la confirmacin tcita de un acto solemne pueda hacerse sin
las formalidades, pero as es. La venta de un bien de un menor hecha sin
formalidades se entiende confirmada si el menor, llegado a su mayora de edad,
percibe

el

precio.473

O,

si

quien

compr

maderas,

vctima

de

fuerza,

desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tena el

vendedor.
En fin, sea que se trate de confirmacin expresa o tcita, es necesario
que

la

nulidad

ejecutoriada.

Si

relativa
se

ha

no

haya

dictado

sido

dicha

declarada
sentencia

por
su

sentencia

efecto

judicial

declarativo

retroactivo impide la confirmacin. En el caso propuesto, la sentencia ha

sellado definitivamente la invalidez o nulidad del acto o contrato.
339.- Efectos de la confirmacin. Distinguiremos entre las partes y respecto
de terceros.
Con

respeto

las

partes.

La

confirmacin

extingue

el

derecho

del

titular de la accin para impetrarla. De manera que la confirmacin, toda vez

que deja vivo y vlido el acto, opera retroactivamente, como si el acto
hubiere nacido sano.474
Conviene

precisar

que

el

confirmador

puede

convalidar

solamente

una

parte del acto, como, por ejemplo, validar algunas clusulas, reservando su
derecho para pedir la nulidad respecto del resto. Este es un caso: el acto
anulable

contemplaba

responsabilidad

solidaria

de

terceras

personas

el

titular de la accin confirma el acto, pero sin la solidaridad.

Efectos respecto de terceros. La confirmacin no produce efecto alguno
respecto de terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende
una propiedad y, llegado a la mayora de edad, vende la misma propiedad a un
473

Gacetade1881,sentencia2544,pg.1414,yGacetade1883,sent.2434,pg.1348,segncitadeRepertorio.
Aesterespecto,ev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.423.

474

314

tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad, confirma la primera venta, aquella
en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho significa que el
segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmacin. La
razn de esto se encuentra en que la confirmacin es una verdadera renuncia,
cosa ya dicha, y, siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12,

slo puede

hacerse cuando mira el inters individual, pero en el caso propuesto mira

tambin el inters del segundo comprador. Se dice que esta confirmacin es
inoponible al tercero.

Captulo quinto.
Efectos de la nulidad.340.- La nulidad absoluta y la rescisin producen los mismos efectos.

Es

bueno

se

insistir

en

esto.

La

nulidad

absoluta

la

nulidad

relativa

diferencian en muchas cosas, tales como en las causales, en los titulares de

la accin, en el plazo de saneamiento, y en la posibilidad de confirmacin,
pero en materia de efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la
declaracin de nulidad o de rescisin.
Tambin, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla
general, estos efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior
al

acto

nulo.

Lean

el

art.

1687

observen

que

dice

que

la

nulidad

judicialmente declarada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo

estado

en

que

se

hallaran

si

no

hubiese

existido

el

acto

contrato

nulo......
Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas
vuelven al estado anterior al acto o contrato, como dije. Qu conclusin
sacan

ustedes

de

eso?

Es

fcil:

la

nulidad

declarada

opera

con

efecto

retroactivo, opera ab initio, como tambin suele decirse. Y esto que digo se
aplica tanto a los efectos que la nulidad produce entre las partes como, al
menos en principio, respecto de terceros.
341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia
judicial

ejecutoriada

que

el

juicio

se

haya

seguido

contra

legtimo

contradictor. Esto ya lo sabemos. El acto jurdico, por muy nulo que sea,
produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo. Se dice que el acto

315

lleva el sello de la legalidad. Esto es as, aun cuando esta presuncin sea
provisional, porque lo normal es que los actos jurdicos sean vlidos y
otorgados con sus exigencias legales. La nulidad es la excepcin. Esto que
digo

importa

porque

las

relaciones

jurdicas

imponen

un

reconocimiento

provisional en el sentido de que todo acto produce efectos. Si no existiere

esta presuncin de validez, la vida de los negocios se hara prcticamente
imposible, segn ustedes comprendern.
Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la
presuncin o sello de validez, est fijado por la ley en la sentencia judicial
definitiva y ejecutoriada. Sentencia definitiva es aquella que pone fin a la
instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del juicio, segn dice el
art. 159 del Cd. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra
la cual no proceden recursos, simplificacin que hago de la norma del art. 174
del Cd. de Proc. Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la
cosa juzgada que conduce a la muerte del acto nulo y, por consiguiente a la
cesacin de sus efectos.
Lo que acabo de decir est en el comienzo del art. 1687: La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho..... Y la cosa juzgada es producida por sentencia ejecutoriada.
Pero, adems, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada en
sentencia que corresponda a un juicio seguido contra legtimo contradictor.
Esta exigencia obedece a un principio universal que nuestro Cdigo Civil
recoge en su art. 3, inc. 2: la sentencia slo obliga a quien ha sido parte
en el juicio. Es el llamado efecto relativo de las sentencias, y es el
principio que justifica el art.1690: Cuando dos o ms personas han contratado
con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a
las otras.
Ya hemos dicho que se debe entender por legtimo contradictor aquel a
quien perjudicarn los efectos de la declaracin de nulidad. En virtud de esto
es que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que para que la sentencia
declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a los terceros el
derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese
existido el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en
el juicio, porque una sentencia, por regla general, no puede obligar ni
perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho de

316

que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en el juicio475
342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a
todo el acto o contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir
efectos. Pero puede ocurrir que la nulidad afecte a una o ms clusulas
determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes, sanas, vlidas.
Qu pasa en tal caso? La solucin se encuentra distinguiendo si la clusula
anulada es vital para el resto del contrato, como lo sera, por ejemplo, un
vicio de fuerza en la estipulacin del precio de la compraventa, o si la
clusula

anulada

es
la

secundaria,
renuncia

de

como,
la

por

ejemplo,

accin

de

si

hay

resarcimiento

vicio
de

del

consentimiento

en

vicios

redhibitorios.

En el primer caso el acto o contrato se anula entero, porque

no se concibe su existencia sin esa clusula ligada a la existencia misma del

acto; pero en el segundo caso slo se anular la parte de la estipulacin a
que se refiere lo anulado. En el ejemplo propuesto, la compraventa ser
vlida, pero el vendedor responder de los vicios redhibitorios que aparezcan
en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar intelectualmente si el acto
puede subsistir sin la parte declarada nula.
343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto. Otra
cosa que ya explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del acto
o contrato es cosa distinta de la nulidad del instrumento donde se encuentra
el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia de escritura pblica. Ese
es un instrumento pblico cuyo original se encuentra en la notara o en el
archivero;

es

un

papel

relativamente

grueso,

objeto

material

que

ustedes

pueden doblar, arrugar, incluso destruir fsicamente. La reglamentacin de

este papel la encuentran ustedes en varias disposiciones del Cdigo Orgnico
de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general las disposiciones del
N 2) del prrafo 7 del Ttulo XI del referido Cdigo. Pueden ustedes leer,
adems

de

lo

dicho,

los

arts.

421,

422

426

del

Cdigo

Orgnico

de

Tribunales. Pues bien, dentro de esa escritura se encuentra un acto jurdico.

Este acto jurdico se rige por normas distintas a las de la escritura. Estas
ltimas estn en el Cdigo Orgnico de Tribunales; las del acto o contrato
estn en el Cdigo Civil, y son precisamente las que estamos estudiando.
De manera que, en resumen, el instrumento pblico puede ser nulo y no
475

Rev.deDyJur.,tomo36,sc.1,pg.312.
317

serlo el acto que va dentro de l; o, a la inversa, el acto jurdico inmerso

puede ser nulo, y en cambio ser vlida la escritura pblica que lo contiene.
La escritura pblica donde se halla la compraventa de un bien embargado es
vlida, no obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La
escritura pblica puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo,
y en cambio puede ser vlido el acto que contiene, como, por ejemplo, el
arrendamiento de una cosa, contrato este que es meramente consensual.
A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento pblico es nulo
y el acto que contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es
vlido.

Esto

es

evidente,

porque

el

instrumento

no

es

formalidad

ad

solemnitatem del acto que contiene. Habr problemas para probar la existencia
del acto, quizs ser necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo
para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es vlido y
producir todos sus efectos.
Pero si el instrumento, generalmente una escritura pblica, se exige
como solemnidad, en forma que la voluntad o el consentimiento se identifica
con ella, la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto o contrato
que va en su interior.476
Conviene que recuerden a este respecto una institucin que se llama
conversin del acto pblico en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc.
2 y consiste en que un instrumento pblico declarado nulo puede permitir que
el acto o contrato subsista como acto privado. Por ejemplo, un reconocimiento
de deuda contenido en una escritura pblica subsiste aun cuando se anule la
escritura misma. Claro est que al menos debe ser firmado por las partes y as
se cumplir la exigencia del art. 1709.
Efectos de la declaracin de la nulidad entre las partes.
344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos.
Ocurre que los actos jurdicos suelen generar efectos sujetos a modalidades,
es decir, a plazo, condicin o modo propiamente tal. Toda vez que estos
efectos nacen del acto mismo, la nulidad de ste acarrea la cesacin de esos
efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art. 1567, N
8, reconoce como causal de extincin de las obligaciones (que son el efecto de
476

Sobreestetema,Rev.deDyJur.,tomo67,sec.1,pg.162.Tambin,RevistadeDerechodelaUniversidadde
Concepcin,N130,pg.143.
318

los contratos) la declaracin de nulidad y la rescisin.477

Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se
darn en los nmeros siguientes.
345.-

Obligacin

de

restituir

las

cosas

al

estado

anterior

del

acto

contrato. Puesto que la nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa
el

cumplimiento

de

las

obligaciones

emanadas

del

contrato.

Preferimos

referirnos al contrato especficamente, porque en ese acto es posible hablar

de partes. Esa es la razn por la cual debe restituirse las cosas dadas o
pagadas en virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni ms
ricas ni ms pobres de lo que estaban antes del contrato, forma grfica en que
se manifiesta el efecto restitutorio de la nulidad.
La restitucin de una y otra parte se rigen por las reglas de las
prestaciones mutuas que se tratan en los arts. 904 y siguientes, prrafo 4 del
Ttulo 12

del Libro II.478

El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del prximo

ao. Pero, en apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de
hacerse corresponden en primer lugar al demandado en el juicio de nulidad,
quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el valor de esta, si la ha
perdido o enajenado. Adems, si est de mala fe, deber restituir los frutos
que ha producido la cosa; y no tan slo eso, sino adems, aquellos frutos que
con mediana inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez,
en segundo lugar, el vencedor deber restituir el precio recibido y pagar las
mejoras necesarias para la conservacin de la cosa.
Todas

estas

prestaciones

abarcan

muchos

aspectos,

como

las

mejoras,

distinguiendo si fueron necesarias, tiles o voluptuarias, los menoscabos

sufridos por

la cosa, el aumento de valor de la cosa, etc. En la obligacin

de pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe del vencido,

entendindose

que

est

de

mala

fe

al

menos

desde

la

contestacin

de

la

demanda.
477

Pornulidad,simplemente,seentiendelaabsoluta.
Aclarounacuestinqueavecesaparececonfusaenvariostextos.Lasrestituciones entrelaspartes sehacen
efectivas mediante las acciones restitutorias emanadas de la declaracin de nulidad. No se trata de acciones
reivindicatorias,sinounaaccinespecialrestitutoria.Cosadistintaesqueseapliquenlasnormasdelasprestaciones
mutuasdelaaccinreivindicatoriamedianteunenvoqueaesasnormashaceelart.1687aldecirtodoello
segnlasreglasgenerales. Ahorabien,cuandolanulidaddeclaradaotorgaaccinparalarestitucin queun
tercerodebehacer,entoncessserecurrealaaccinreivindicatoriapropiamentetal.Ensuma,entrelaspartes
accinrestitutoria;respectoaterceros,reivindicatoria.
478

319

346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo

que se ha dado o pagado por un

objeto o causa ilcita a sabiendas. El art.

1687 expresa que el derecho de las partes a ser restituidas al estado anterior
debe

entenderse

sin

perjuicio

de

lo

prevenido

sobre

el

objeto

causa

ilcita. El art. 1468, por su parte, dispone que no podr repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
Esto significa que quien contrat a sabiendas de existir objeto o causa
ilcita, no tiene derecho a pedir restitucin de lo que pag o dio a la otra
parte. Significa tambin que si ambas actuaron a sabiendas de existir objeto o
causa ilcita, ambos estn

impedidos de ejercer las acciones restitutorias.

El art. 1468 es una aplicacin particular del nemo auditur o causa torpe;
su origen se encuentra en el Derecho Cannico y su finalidad es impedir que se
celebren contratos ilcitos o inmorales a sabiendas.
La expresin a sabiendas es exigencia de conocimiento positivo, sin
que baste el conocimiento presunto que emana del art. 8, exigencia que la
asemeja a aquella del art. 1683.479
347.- Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de
las formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la
autorizacin

del

representante

legal,

la

representacin

de

ste,

la

autorizacin supletoria de la justicia, la pblica subasta como forma de

enajenar bienes del pupilo, la tasacin en algunos casos, etc. Todas ellas
tienen

como

cumplidas

finalidad

estas

proteger

formalidades

los

intereses

habilitantes

el

de

los

incapaz

incapaces.
queda

en

Una
la

vez

misma

igualdad de condiciones que los contratantes capaces y, por lo tanto, no se

podr pedir ni nulidad ni rescisin del acto o contrato celebrado. As lo dice
el art. 1686, norma que adems aclara que estos actos quedan tan equiparados a
los actos de los plenamente capaces que no podrn anularse o rescindirse sino
por las causas en que podra anularse un acto de un libre administrador de sus
bienes.
Esta disposicin parece estar de ms. Claro, porque para qu decir que
los actos que se han celebrado con todas las formalidades legales ser vlido,
si ello es lgico? La razn se encuentra en un antecedente histrico, porque
479

Sobreestainhabilidadparaejercerlaaccinrestitutoria,puedenustedesverlaRev.deDyJur.,tomo17,sec.1,
pg.279.
320

antes de la promulgacin del Cdigo Civil exista una institucin llamada

restitucin in integrum segn la cual el incapaz no poda sufrir prdida en
un negocio jurdico. Si la sufra, operaba la restitucin total de lo que
haba dado o pagado en el contrato. Como ustedes comprendern, tan institucin
se volvi contra el incapaz, porque nadie se atreva a contratar con l480. De
ah entonces es que, poniendo fin a dicha institucin, el art. 1686 dispone:
Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades

requisitos

necesarios,

no

podrn

declararse

nulos

ni

rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio las personas
que administran libremente sus bienes.
Pero,

como

contrapartida

la

eliminacin

de

la

restitucin

in

integrum, el art. 1688 establece una sancin para quien contrate con un
incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a ste. La
sancin al otro contratante, que a la vez es proteccin extra en favor del
incapaz, consiste en que, si se declara nulo el contrato, el incapaz no est
obligado a restituir lo que el otro contratante, el capaz, gast o pag

en

virtud del contrato, salvo en cuanto se haya hecho ms rico el incapaz.

El propsito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que
sean

lesionados

en

sus

intereses

en

virtud

de

contratos

celebrados

sin

sujecin a las formalidades legales, y tal objeto no podra alcanzarse si

debieran restituir en todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de
su incapacidad, hubieren disipado.481
El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya
hecho ms rico. De manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por s
solo, sin autorizacin ni representacin, y dilapida el dinero recibido, una
vez declarado nulo el contrato, no tendr obligacin de restituir la suma que
recibi.
Qu se entiende por hacerse ms rico? La respuesta la da el propio art.
1688 en su inciso segundo: Se entender haberse hecho sta ms rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
480

ElMensajeserefierealarestitucininintegrumyexplicaloquehedicho.LeanesapartedelMensajeque
empieza diciendo: En materia e contratos y cuasicontratos hallaris muy poco que no tenga su fuente en la
legislacinactual.......Pocomsadelante,enpuntoseguido,selee:Lanovedaddemayorbultoqueenestaparte
hallaris,eslaabolicindelprivilegiodelosmenores,ydeotraspersonasnaturalesojurdicasasimiladasaellos,
paraserrestituidosinintegrumcontrasusactosycontratos.......Leanustedeslacontinuacindelaideaexpresada
porBelloenelMensaje.
481
AsdiceunasentenciadelaCortedeApelacionesdeTalca,laquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo20,sec.
2,pg.20,considerando39.
321

necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Dos son los casos en que el incapaz se hizo ms rico: a.- Cuando lo
recibido en virtud del contrato le fue necesario, como el dinero recibido en
el mutuo con el cual pag una deuda hipotecaria, o pag el menor su educacin;
o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega a entregarlo.
Como ustedes ven en esto no hay ms que una aplicacin de uno de los
principios generales de nuestra legislacin:

evitar el enriquecimiento sin

causa.
Cunto debe restituir el incapaz que se hizo ms rico?
en que se hizo ms rico,

segn opinin de Claro Solar. 482

Slo la parte

Todo lo que recibi

en virtud del contrato, dice Arturo Alessandri Besa.483

Quin debe probar que el incapaz se hizo ms rico? El propio incapaz,
dijo equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema 484 , quien sostuvo
que si el incapaz recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace
ms rico, y es l ,el incapaz, quien deber probar que no le ha sido necesario
o que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la verdadera doctrina. La
verdad es que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se hizo
ms rico. La razn de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688.
Pongan

atencin

en

que

dice

el

restitucin......... sino en cuanto

que

contrat

probare

con

ella

no

puede

pedir

haberse hecho ms rica con ello

la persona incapaz.
Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas bsicas: la nulidad
declarada da a las partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la
celebracin del contrato; para conseguir esto las partes tienen la accin
restitutoria; por excepcin, carece de accin restitutoria el que celebr el
contrato a sabiendas de existir objeto o causa ilcita; por segunda excepcin,
carece de accin restitutoria quien contrat con un incapaz sin cumplir las
formalidades habilitantes que protegen a este; como contra excepcin

de lo

ltimo dicho, tiene accin restitutoria el que, a pesar de haber contratado

con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este,
probare sin embargo que el incapaz se hizo ms rico.
348.- Otra excepcin es el matrimonio putativo.
482

Ob.citada,tomo12,N1965.
Ob.citada,N1282
484
Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.481.
483

322

El art. 122 nos muestra otra

excepcin al efecto restitutorio de la nulidad.

Es el caso del matrimonio

que, aunque nulo, fue contrado ante un Oficial del Registro Civil, con justa
causa de error, y con buena fe por parte de uno de los cnyuges. Este
matrimonio produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. El inciso
segundo del art. 122 contina declarando un efecto especial en su inc.2: Aun
faltando la buena fe y la justa causa de error, si el matrimonio ha sido
celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente, o con menor nmero de
testigos que los exigidos, o con testigos inhbiles, la declaracin de nulidad
no afecta la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio.
349.- Quin aprovecha de la declaracin de nulidad? Efecto relativo de la
sentencia. La respuesta se encuentra en el art. 1690: Cuando dos o ms
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechar a las otras. Lo que es una consecuencia del efecto
relativo de las sentencias, disposicin que, adems, guarda armona con lo
prescrito en el art. 176 del Cd. de Proc. Civil, el que seala que la accin
de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho
en juicio. Los dems, es decir, los que no accionaron de nulidad, tendrn que
interponer su respectiva demanda y obtener cada uno de ellos declaracin de
nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el art.
21 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner
esta demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen
el derecho de adherirse a ella en el trmino de emplazamiento. Si declaran su
resolucin de no adherirse, caducar su derecho; si nada dicen en el trmino
de emplazamiento, les afectar el resultado del juicio sin nueva citacin.
Efectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros.
350.-

De

la

nulidad

pueden

nacer

tres

acciones:

personal,

real

reivindicatoria, e indemnizatoria. La accin personal es aquella destinada a

la declaracin de nulidad. Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o
sea, legitimado para ello, segn se ha explicado. Tambin se explic que esta
accin ha de seguirse contra legtimo contradictor, entendiendo por tal a
toda persona a quien puede afectarle la declaracin de nulidad. Recordamos el
caso de una sentencia en que se demand al actual poseedor de la cosa objeto

323

del contrato, pero la Corte Suprema dijo que, adems, deba demandarse a
quienes fueron parte en el contrato.485 Lo normal es que la accin personal de
nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o cesionarios,
porque ellos son los legtimos contradictores en la accin.
De la declaracin de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a
obtener la devolucin de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto
se aplica a las partes del contrato declarado nulo: aqu est el precio que
recib; dame ahora la cosa que te vend.
Ahora bien, respecto a terceros, de la declaracin de nulidad nace
accin reivindicatoria para la restitucin de la cosa objeto del contrato cuya
nulidad

se

pronunciada

declar.
da

Lo

accin

dice

el

art.

reivindicatoria

1689:
contra

La

nulidad

terceros

judicialmente

poseedores;

sin

perjuicio de las excepciones legales.

No importa ni interesa que el tercero est de buena o de mala fe,
porque en cualquiera situacin habr accin reivindicatoria.486 El caso es
este: Pedro vende a Juan su casa habitacin. Juan, a su vez, vende la casa a
Diego.

Pedro

demanda

Juan

solicita

se

declare

nulo

el

contrato

de

compraventa que celebr con l. Declarado nulo el contrato, nace en favor de

Pedro accin reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa.
Resulta patente que slo una vez declarada la nulidad procede acoger la
accin reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de
dueo del demandante es precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo
ha declarado dueo.487
Veamos algunos caracteres de la reivindicacin seguida contra el tercero
y a raz de la declaracin de nulidad.
UNO.- Como se dijo, la accin reivindicatoria intentada por el vencedor
en el juicio de nulidad es consecuencia de la declaracin de nulidad.
DOS.- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se
emplace y se oiga al tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por
una razn muy simple. Si no se emplaza al tercero, ste, una vez demandado de
reivindicacin, opondr como defensa la inoponibilidad de la sentencia que
485

VerelN282deestosApuntes.Adems,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.340.
Alrevsqueenlaresolucindelcontrato,casoenelcuallaaccinreivindicatoriaquedeallnaceslopuede
intentasecontraeltercerodemalafe:arts.1490y1491.
487
Eltitulardelaaccinreivindicatoriatienequeserdueo,oalmenosposeedorregularenvasdeganarlacosa
porprescripcin,comoseleeenlosarts.893y894.Conrespectoalanecesidaddedeclaracindenulidadpara
acogerlareivindicatoria,verRev.deDyJur.,tomo17,sec.1,pg.487,consid.7.
486

324

declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3. Es

decir,

los

efectos

de

la

sentencia

son

relativos

slo

tienen

fuerza

obligatoria en la causa en que se pronuncia. Los efectos de la nulidad son,

pues, inoponibles al tercero que no ha sido emplazado al juicio de nulidad.488
TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el
mismo juicio la accin de nulidad y la accin reivindicatoria. La accin
personal

se

sigue

contra

la

otra

parte

del

contrato;

la

accin

reivindicatoria, accin real, se sigue contra el tercero que tiene la cosa

objeto del contrato. Tengan en cuenta que, aun cuando se tramitan en el mismo
juicio ambas acciones son distintas y persiguen distinta finalidad, como lo ha
dicho una sentencia.489 Pero, en todo caso, el tercero es parte del juicio y
los efectos de la sentencia que declara la nulidad, le alcanzarn. Desde el
punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil
permiten interponer conjuntamente ambas acciones.490
351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripcin
adquisitiva y caso de lesin enorme.- La regla general es que los terceros
poseedores de las cosas objeto del contrato, declarada que sea la nulidad,
deben hacer restitucin de lo que han recibido. Pero el art. 1689 advierte que
esto

no

perjudica

las

excepciones

legales.

Veamos

algunas

de

estas

excepciones. La primera es la prescripcin adquisitiva que puede favorecer al

tercer poseedor.
Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor,
transfiri, tal transferencia qued sujeta a las limitaciones de la tradicin,
de las cuales la principal es aquella contendida en el art. 682: Si el
tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. As que, si el
tradente no era dueo, porque as lo dijo la sentencia que declar la nulidad,
no pudo transferir el dominio al adquirente, actual tercero poseedor. El
tercero, entonces, no es dueo y de all es que tenga que entregar la cosa a
488

Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.447.Vean,encontradelodicho,lasentenciaqueseleeen
tomo63,sec.1,pg.340.
489
Rev,.deDyJur.,tomo35,sec.1,pg.95.
490
AconsejaninterponerconjuntamenteambasaccioneslasentenciadelaCortedeTalca,Rev.deDyJur.,tomo
20,sec.2,pg.20;HumbertoPintoRogers,pg.547desulibrocitado;DomnguezAguilaenpg.255desutexto
citado;y,entreotros,AlessandriBesa,pg.1114,N1294desulibrocitado.
325

su verdadero dueo, tal como lo dice el art. 889.

Pero, noten que, aun cuando no fuere dueo, el tradente hizo nacer en el
adquirente un derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el
dominio por prescripcin.

Es el efecto tan especial de la tradicin que

consagra el art. 683. De suerte que este tercero que adquiri de quien perdi
el juicio de nulidad, no se hizo dueo, pero, a pesar de todo, gan el derecho
de hacerse dueo, no por la tradicin, sino por la prescripcin.
Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la
accin reivindicatoria, que nace de la declaracin de nulidad 491, no tiene
lugar contra el tercero que adquiri el dominio por prescripcin. Lean el art.
2517 y observen que en el mismo momento en que el tercero adquiere por
prescripcin adquisitiva, se extingue la accin reivindicatoria.
La segunda excepcin se encuentra en la rescisin por lesin enorme en
la compraventa. La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios.
Slo cabe decir que esta accin rescisoria, la que proviene de la lesin
enorme, es personal, y de ella no nace accin reivindicatoria, precisamente
por

el

texto

de

la

disposicin

recin

citada.

Como

lo

dijo

una

antigua

sentencia, el caso de la lesin enorme es una de aquellas excepciones legales

a que se refiere el art. 1689495
Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de
la nulidad los casos de los arts. 94, N 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay
una discutible situacin de nulidad. En la reaparicin del desaparecido, por
ejemplo, se habla de rescisin del decreto de posesin definitiva, pero en
realidad ah no hay un vicio originario, sino que ms bien debera hablarse de
resolucin o de otra figura jurdica. La accin de indignidad a que se refiere
el art. 976 dista mucho de ser una accin de nulidad; y el art. 1432 tiene su
origen

en

una

accin

revocatoria

por

ingratitud

no

en

una

nulidad

propiamente tal.
Captulo sexto.La inoponibilidad352.- Otro caso de ineficacia del acto jurdico. Concepto e historia. Ahora
nos

corresponde

estudiar

la

teora

de

491

la

inoponibilidad,

Nilaquenacedecualquierotroorigen,atendidolostrminosdelart.2517.
Gacetade1890,tomo2,sentenciaN3077,pg.377.

495

326

situacin

que

consiste precisamente en que un acto jurdico no produce efectos o, si se

quiere, es privado de sus efectos.

Como veremos, es distinta a la nulidad,

pero igualmente es un caso de ineficacia del acto jurdico.

Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como
teora, dando a entender que espera una aplicacin prctica en la ley. Eso
era antes, porque ahora se puede estudiar al tenor de

disposiciones legales

plenamente vigentes.En 1927, y en Pars, Daniel Bastian publica Ensayo de una teora
general de la inoponibilidad y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Corts,
quien fuera Senador por esta zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo
tema: Ensayo de una teora general de los actos inoponibles.
El

problema

de

la

inoponibilidad

se

presenta

con

respecto

terceros, pero nunca se va a presentar con respecto a las partes o a los

sucesores de las partes, estos ltimos considerados como verdaderas partes. No
se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que no
tienen relacin alguna

con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice

relacin con los terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes,
llegan con posterioridad a tener
Esta

teora

no

est

vnculos con los contratantes.

reglamentada

en

nuestro

Cdigo

como

una

institucin independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran

casos aislados de inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido
sistematizar estos casos para elaborar una teora general. En esta tarea de
buscar disposiciones aisladas, el

investigador ha tenido una gran ayuda en la

Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega

sus artculos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sancin de
inoponibilidad. Es el triunfo de la teora sobre la legislacin hasta ese
entonces vigente.
Como concepto podemos decir que la inoponibilidad es la ineficacia
respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin
o de la nulidad de un acto jurdico. Otro concepto puede ser este: es la
imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos de un acto o
contrato, o los efectos de la nulidad del mismo.
353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.que hay que saber con precisin es que la

Lo

primero

inoponibilidad no dice relacin con

el acto jurdico mismo. Este es y sigue siendo perfectamente vlido. La

327

inoponibilidad dice relacin con los efectos del acto o contrato, los que no
pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo con
exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos
del contrato, y eso, slo en relacin con determinadas personas.
Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la
nulidad y la inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato.
Podrn tener razn, pero para nosotros la cuestin es como se ha dicho: ataque
y sancin sobre los efectos y no sobre el contrato mismo.
Es ms, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no
est de sobra que les diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo
el concepto de inoponibilidad reemplazar a la nulidad. Y se fundan en algo
cierto, porque, dicen respecto de nuestra Cdigo, si la nulidad mata al acto o
contrato, qu explicacin tiene el art. 1690? En esta disposicin ustedes
notarn que el contrato est muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos
contra aqul que no fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la
lgica. Si es nulo, debera dejar de producir efectos en absoluto, cosa que no
ocurre. Ea es una razn que justifica que la inoponibilidad es ms justa y
racional que la nulidad.
Hay otras situaciones en que tambin se impone la inoponibilidad
como sancin ms justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la
quiebra eran nulos por haber sido ejecutados o celebrados en un lapso que se
llama perodo sospechoso. Imaginen que se declaren nulos dichos actos e
imaginen tambin que los bienes de la quiebra son capaces de pagar las deudas,
o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en
resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias
que seala el art. 164 de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que
los actos celebrados en ese perodo sospechoso sigan siendo nulos. Y la
nulidad declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el estado de quiebra.
Lo

justo

es

restituir

sus

derechos

en

el

contrato

nulo

aquellos

que

contrataron con el deudor. Si la sancin es la inoponibilidad, tal cosa es

posible, porque la inoponibilidad slo dice relacin con la falta de efectos
respecto

de

la

masa

de

la

quiebra,

pero

no

anula

el

contrato.

Y,

desapareciendo con el sobreseimiento la masa de la quiebra, el acto o contrato

surte efectos normalmente respecto de las partes. Esas son las razones, entre
otras, que movieron al legislador de 1982 a modificar la sancin de nulidad a
inoponibilidad, como es ahora.

328

354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Cdigo.Ya dijimos que en la legislacin de quiebras hay casos expresos de
inoponibilidad, en los cuales se usa la expresin misma y se aceptan sus
consecuencias tal como la doctrina los haba esbozado. En efecto, los arts. 74
y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los actos que all se
describen son inoponibles a la masa. Se trata de actos o contratos que el
deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecut o celebr para permitir que
bienes de su propiedad pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos actos
no son nulos, pero sus efectos no afectan a los acreedores.
Veamos ahora los casos que presenta el Cdigo Civil. Es til separarlos
en dos grupos: casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de
inoponibilidad por defectos de fondo.
355.

Casos de inoponibilidad por defectos de forma.-Son casos en que ciertos

vicios o defectos en la forma acarrean como sancin el que se prive de efectos

al acto jurdico respecto a ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan en
tres categoras: por falta de publicidad, por defectos de forma propiamente
tales, y por falta de fecha cierta.356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que el
acto no se puede hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un
requisito

de

precisamente

publicidad
para

que

que

puedan

la

ley

surtir

exige

respecto

de

efectos

respecto

de

estos

contratos

terceros.

Veamos

algunos ejemplos, los que, por lo dems ustedes ya conocen a propsito del
estudio de las formalidades de publicidad.
1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detencin este artculo:
Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en

escritura

pblica,

no

producirn

efecto

contra

terceros.

Tampoco

lo

producirn las contraescrituras pblicas492 , cuando no se ha tomado razn de

su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran
en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.493
Vean el inciso primero de este ya comentado artculo y notarn que tiene
una especial dedicacin para los terceros, y mucho ms el inciso segundo, que
492

Contraescrituraesunaescriturapblicadestinadaaalterarlostrminosdeotraescriturapblica
493
Trasladoescopiadelaescriturapblica.
329

seala que si se ha omitido tomar nota de las contraescrituras pblicas en la

matriz de la original, stas no producirn efectos con respecto a terceros.
2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposicin y vean
cmo una frase de este artculo debera desanimar a los cnyuges que ven en la
separacin total de bienes una forma de salvar bienes frente al colapso que se
avecina: no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente

adquiridos

por terceros respecto del marido o de la mujer. Las exigencias de publicidad

en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766.
3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposicin
y comprendern cabalmente cul es el sentido de la inoponibilidad que all
existe. La cesin, dice esta disposicin, no produce efecto contra

el deudor

ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor

o aceptada por ste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta cesin no
es propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradicin de un ttulo
traslaticio anterior, situacin que no desmerece el ejemplo. De manera que,
por lo dicho, aunque se haya cedido el crdito personal, si no ha mediado la
notificacin a que se refiere el art. 1902, el deudor puede pagar al antiguo
acreedor y los acreedores

del antiguo acreedor pueden embargar

el crdito

mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesin no ha

producido efectos, aun cuando sea vlida para todas las otras circunstancias.
4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relacin con los decretos de
interdiccin provisoria o definitiva.

Esta disposicin pueden complementarla

con la lectura de los arts. 4, N 4 y 8 de la ley de Registro Civil.

5.-) En el mandato estn los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la
fianza el art. 2339. En las dos primeras disposiciones nos encontramos con una
revocacin de mandato que sin embargo no produce efectos contra el mandatario,
sino que desde el da en que este tenga conocimiento de ella. Antes que
llegue

ese

conocimiento

la

revocacin

carece

de

efectos

respecto

del

mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocacin, como dice el

art. 2173.
6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de
la fianza en el caso de obligacin futura y mientras no exista sta, pero
dicha retractacin necesita para su validez que sea notificada al acreedor, lo
que resulta de la remisin que este ltimo artculo hace al 2173.
7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien
precisa: si se da en prenda un crdito, esa prenda no surtir efectos contra

330

el deudor del crdito mientras no se le notifique.8.-) En la prescripcin hay otro caso. Est tratado en los arts. 689 y
2513 del Cd. Civil. Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los
casos en que la prescripcin declarada por sentencia judicial y en relacin a
los bienes races, no ha pasado por el trmite de la inscripcin de la
sentencia en el Conservador de Bienes Races.
357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.- Son
aquellos casos en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer
respecto de terceros en razn de haberse omitido ciertos requisitos de forma
exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones acarreen
hay casos en que ley
antiguos

textos

se

nulidad, pero

expresamente seala que hay inoponibilidad. En los

citaba

el

caso

del

art.

833

del

Cd.

de

Comercio,

disposicin que hoy est derogada.

358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.-Ustedes han de saber que por
regla general el documento privado no tiene fecha cierta con respecto a
terceros. Excepcionalmente la tiene cuando se cumplen las condiciones del art.
1703 del Cd. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno de los otorgantes, caso
en el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido copiado
el documento en un registro pblico; o en que conste haberse presentado en
juicio; o en que se haya tomado razn de l, o lo haya inventariado un
funcionario competente. El Cdigo Orgnico de Tribunales

contempla otro caso

en su art. 419. Es cuando un documento se anota en el repertorio de la notara

para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento privado, aun
cuando

se

terceros,

le
a

tenga
menos

circunstancias que

por

reconocido,

que

la

tiene

fecha

sea

una

fecha

consecuencia

que

es

inoponible

de

algunas

de

las

indica este art. 1703, ampliado su mbito por el art. 419

del Cdigo Orgnico de Tribunales494.

359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.Estos casos se agrupan en cinco categoras. Ellas son: por fraude, por
clandestinidad,

por

lesin

de

los

derechos

494

adquiridos,

por

falta

de

Diceelart.419delC.OrgdeTribunales:Sinperjuiciodelodispuestoenelart.1703delCdigoCivil,lafecha
deuninstrumentoprivadosecontarrespectodetercerosdesdesuanotacinenelrepertorioconarregloalpresente
Cdigo.
331

concurrencia y por lesin de las asignaciones forzosas.A.-

Por fraude. Tiene lugar respecto de

aquellos actos que han sido

ejecutados en fraude de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide

que los efectos del acto se puedan hacer valer respecto de esos terceros. Los
casos principales son los que emanan de la accin pauliana, segn el art.
2468, de la accin oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el
Cdigo, como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de algunos
casos de nulidad. En todos estos casos los terceros desconocern los efectos
del contrato ejerciendo la respectiva accin, la que puede ser pauliana,
nulidad, etc.
Es de advertir que tcnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo
se refiere a las partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en
perjuicio del otro; en cambio el fraude lo ejecuta una parte, o ambas partes,
en perjuicio de terceros.
B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad
de hacer valer el contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato
subrepticiamente. Es el caso de las escrituras privadas de que trata el art.
1707 del Cd. Civil.
C.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos.-

Son

casos en que el tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse

por el contrato suscrito por otros. El art. 189, inc. 3 contiene un

caso que

ilustra lo que se est diciendo. El art. 94, N 4 es otro buen ejemplo. Otro
lo constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuper el
inmueble

por

lesin

enorme,

no

puede

oponer

los

terceros,

acreedores

hipotecarios del ex comprador, la rescisin decretada a su favor.

D.-Inoponibilidad

por

falta

de

concurrencia.-Estos

son

casos

de

Perogrullo. Quien no ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el

contrato. Y el ejemplo que ms salta a la vista es el del art. 1815, es decir,
la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es vlida, pero contra el
verdadero dueo es inoponible. En el art. 1344, inc. 2 hay otro caso de
inoponibilidad, estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena.
E.-

Inoponibilidad

por

lesin

de

las

asignaciones

forzosas.

La

inoponibilidad en este caso favorece a los legitimarios a quienes el testador

perjudic. Esta situacin la encuentran ustedes en el art. 1216 y se refiere
al derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo que por ley les
corresponde en la herencia del causante. La accin destinada a ello se llama

332

accin de reforma.
360.-La inoponibilidad en las nulidades.Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sancin recada en un
acto o contrato que est vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a otras
personas. Pero hay casos en que la institucin de la inoponibilidad

aparece

en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras palabras, son casos en

que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto a ciertas
personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir considerando vlido
el

tal

acto

contrato.

El

ejemplo

ms

decidor

es

el

que

brota

de

la

declaracin de nulidad del matrimonio. Lean ustedes el art. 122, que ya

comentamos, y vern que los hijos siguen siendo considerados de filiacin
matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial
del Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean tambin como,
estando de buena fe uno de los cnyuges, respecto de l el matrimonio produce
efectos como si fuere vlido, hasta que pierda la buena fe. En el ltimo
inciso hay una situacin relacionada con las donaciones lo que nos entrega
otro caso ms de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado.
Ustedes deber leer el art. 2058, porque all, y en relacin con el
contrato de sociedad, hay otro ejemplo de lo que estamos enseando. Se trata
de como los terceros de buena fe que tienen acciones contra la sociedad
mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la nulidad
de la sociedad.
361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya
hemos mencionado, establece derechamente la sancin de inoponibilidad para
ciertos actos o contratos. Esta materia ustedes la han de estudiar en Derecho
Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que aqu la sancin no se
deduce, sino que la palabra inoponibilidad est usada

derechamente por el

legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores, una

serie de contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es
necesario

probar mala fe en el

deudor fallido. Esto es al revs de lo que

ocurre en la accin pauliana. Los actos y contratos inoponibles son aquellos

celebrados

despus

de

declarada

la

quiebra.

De

la

misma

manera,

son

inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a ttulo gratuito

celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la

333

cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra.

Y en cuanto a los contratos

onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra, dispone

el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena

el art.

2468 del Cd. Civil, esto es, a la accin pauliana. Esto ltima implica que
respecto de los actos o contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la
declaratoria de quiebra hay que seguir las reglas de la accin pauliana y por
consiguiente habr que probar el fraude pauliano..
Hay otros matices ms en esta institucin y respecto de las quiebras
(los plazos, por ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero
es preferible dejar esta materia para el ramo correspondiente
362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.Uno.
decir

que

Quin puede alegar la inoponibilidad? Como regla general podemos

la

inoponibilidad

puede

ser

alegada

por

todo

aqul

quien

perjudique el acto celebrado con ausencia de los requisitos legales. Esto es

lo ms lgico, porque el legislador desea proteger a los terceros, y la forma
ms directa de proteccin es entregndoles el derecho a reclamar para que no
le alcancen los efectos de un acto que no los obliga.
Dos.- Contra quin puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad
puede alegarse en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee
aprovecharse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos
legales.
Tres.-

Accin o excepcin? Desde luego digamos que el juez no

puede declararla de oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es

determinar si la alegacin es como accin o puede ser motivo de una excepcin.
Lo normal es que se haga oponga como excepcin. Lo dice el buen sentido. Se me
trata de hacer vctima de los efectos de un contrato que yo no celebr: opongo
la excepcin de inoponibilidad. Deber tenerse presente que no hay accin
preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no tienen manera
de reclamar antes que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra
de ellos. Excepcionalmente se admite que los terceros pueden accionar (como
accin) en los siguientes casos: accin Pauliana, accin reivindicatoria del
dueo cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso de la accin oblicua de
terceros.495
495

Laaccinoblicuaosubrogatoriaconsisteenelejercicioporlosacreedoresdeaccionesyderechosquecompeten
aldeudorparaincorporaralpatrimoniodestebienesenquehacerefectivosuscrditos.Otorganestaaccinlos
arts.1238,1394,1677.1965,1968,y2466.Paraelejerciciodelaaccinesprecisountextoqueloautorice,ylos
334

Y en el juicio ejecutivo? En mi opinin hay que oponer la excepcin del

art. 464, N7 del Cd. de Proc. Civil, fundado en que el ttulo carece de
fuerza ejecutiva en relacin con el demandado.363. Efectos de la inoponibilidad.
a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opcin. Si
los

efectos

del

contrato

les

perjudican

podrn

oponer

la

excepcin

de

inoponibilidad; pero si los efectos del acto les favorecen bastar con guardar
silencio y sern aceptados dichos efectos.
b.- Con respecto a las partes.
En teora, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No
deben olvidar ustedes que la inoponibilidad dice relacin con los terceros.
Pero en la prctica puede ocurrir que como el acto o contrato no producir
efecto respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las partes
tambin quedarn con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras
palabras, la inoponibilidad tambin afecta a las partes, aun cuando sea en
esta forma indirecta que se explic.
364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender
bien las diferencias.
Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o
contrato sin vida, l y sus efectos; en cambio la inoponibilidad slo dice
relacin con los efectos del acto o contrato. En la inoponibilidad slo
desaparecen

los

efectos,

los

cuales

no

existen

respecto

determinadas

personas.
Dos.- La nulidad da origen a una accin y a una excepcin; en cambio la
inoponibilidad, por regla general, se hace valer como excepcin.
Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de
aqullas que pueden hacer alegar la inoponibilidad. Aqullos de la nulidad hay
que buscarlos en los arts. 1683 y 1684; en tanto, la inoponibilidad puede ser
alegada por todo aqul que no es parte y contra quien pretendan dirigirse 496
los efectos del acto o contrato celebrado con omisin de los requisitos
legales.
citadossonlostextosqueexistenenelCdigo.
496

335

Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes

mismas; en la inoponibilidad lo es la defensa de terceros.
PARTE QUINTA.
La simulacin.
365.-Ideas generales y bibliografa recomendada.- Desde siempre ha existido la
simulacin como una manera de engaar a otros. Se la ha conocido como una
maniobra que tiende a evitar que algunos herederos queden con determinados
bienes, otras para burlar el impuesto que grava las asignaciones o el impuesto
que recae en las donaciones. Pero no es fenmeno contemporneo tan slo. En la
antigedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vencidos simulaban, en
forma que aparecieran sin bienes. La poltica y el temor a las confiscaciones
hicieron siempre nacer en la imaginacin la idea de simular contratos. No hay
para que decir que los impuestos han sido otro motivo que ha servido de
estmulo a la simulacin. Y en Chile la aplicacin de lo que se conoci como
Reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos

simulados.

Quiero citarles algo de bibliografa sobre el tema. Empiezo por decirles

que prcticamente en todos los textos de estudio hay un captulo dedicado a la
simulacin, a veces ms extenso, otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro
del profesor Vctor Vial, Actos jurdicos y personas497, hay un claro y buen
trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al estudio de los
actos jurdicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de
Derecho Civil498. Existe un libro de don Ral Dez Duarte editado en Santiago,
Impresor Salesianos,
chileno.

Otro

de

1982, La simulacin de contrato en el Cdigo Civil

don

Enrique

Paillas,

La

simulacin,

doctrina

jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1981. Este es un texto breve,

muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En
el tomo undcimo de la obra de Claro Solar hay algunas pginas dedicadas a la
accin de simulacin fraudulenta. Otro trabajo excelente pertenece a don
Ramn Meza Barros y ustedes lo encuentran en un libro que edit la entonces
Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976. Este es un libro que se llama
Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio y uno de
los estudios es La simulacin en los negocios jurdicos, escrito por el
497

Textoqueyahemoscitadovariasveces:pg.105ysiguientes,
Tambincitadovariasveces:.tomoIV,pgs.299ysiguientes.

498

336

profesor

Meza

Barros

en

las

pginas

265

siguientes.

Este

trabajo

es

realmente bueno y apto para entender y aun, profundizar, la materia. Avelino

Len Hurtado tiene un conocido libro que se llama La voluntad y la capacidad
en los actos jurdicos499.n

Los contratos de Jorge Lpez Santa Mara. Ah,

en las pgs. 274 y siguientes de la edicin de 1986 hay una explicacin sobre
simulacin.

Otro

texto

es

Doctrina

General

del

Contrato,

de

Francesco

Messineo, en cuyo tomo II hay todo un captulo dedicado a la simulacin500. Y,

entre muchos ms que existen, termino por mencionar uno de carcter penal,
porque

es

imposible

dejar

de

olvidar

que

la

simulacin

tambin

puede

constituir delito: El delito de contrato simulado, de Manuel de Rivacoba,

Editorial ConoSur Ltda., 1992.366.-.Introduccin.

Voluntad

real

voluntad

declarada.

La

esencia

del

problema de la simulacin.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya

estudiada.
Savigny es el padre de la llamada teora clsica en materia de
contratacin. Y para Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto
jurdico en general) es la voluntad. Pero la voluntad es un estado interno del
sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de importancia.Ahora bien, la simulacin en el fondo no es ms que una discrepancia
entre la voluntad real y la voluntad declarada, y ante esta situacin no hay
duda que la teora clsica protege la voluntad real. La declaracin que carece
de un contenido real de voluntad, que da cuenta de una voluntad no verdadera,
es una mera apariencia, es como un envase vaco.
Pero esta concepcin puede llevar a resultados inaceptables, porque dar
el carcter de esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la
simulacin, puede dejar en una situacin crtica a quien, confiado en lo
aparente, contrata

sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la expresin

de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propsito del contratante.

De otra manera, la vida jurdica y el derecho mismo, sera un caos.
Con lo explicado hasta aqu podemos decir cul es la esencia de la
doctrina de la simulacin: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a
terceros que no tienen por qu saber la voluntad oculta.
499

Citadopormivariasveces:Ah,enelcaptulotercero,estelprrafoquintotituladoConsentimientoaparente.
Lasimulacin
500
FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,Edit.JurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1952.
337

En nuestra legislacin, tiene cabida la doctrina de la simulacin?

Claro que s, porque, cosa sabida por ustedes, en nuestro Cdigo Civil,
siguiendo a Savigny, la voluntad verdadera, aunque interna, prima sobre la
oculta, interna.
Esto que recin he dicho no requiere mayor discusin, porque el art.
1560 previene que conocida claramente la intencin de los contratantes, esto
es, demostrada en forma fehaciente, se estar a ella ms que a lo literal de
las palabras. Como ustedes vern por la propia redaccin de este artculo, la
ley se pone en el caso de que exista una contradiccin entre las palabras
usadas por los contratantes y la verdadera intencin de ellos. Las palabras
pueden traicionar el pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no
reflejar la verdadera voluntad. Si tal ocurre, y se prueba, la verdadera
voluntad, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras.
La lectura del art. 1069 del Cd. Civil demuestra que el art. 1560 no es
una disposicin aislada, sino que concuerda con la idea bsica que hemos
llamado clsica.
Y, bien mirado, qu son los vicios del consentimiento, sino una forma
de dar valor a la verdadera voluntad? No pasa eso con el error, con la fuerza
y con el dolo?
As que, en resumen, no hay dudas que nuestro Cdigo sigue la doctrina
volitiva, clsica, en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero
deber tenerse presente que mientras no se demuestre lo contrario, la nica
voluntad existente es la manifestada. La que yace en el inconsciente del
individuo no tiene valor jurdico.
367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La doctrina
reconoce algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada
voluntad y esta no representa la verdad de lo que quiere. Se reconoce en este
sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaracin de voluntad no seria; c.-)
Los negocios fiduciarios; d.- la simulacin lcita; e.- La simulacin ilcita.
368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del
autor o de una de las partes. Se diferencia de la simulacin en que en esta
hay acuerdo de las partes para disfrazar la verdadera voluntad, en tanto que
la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay inconvenientes en
que con posterioridad al acto o contrato, quien guard la reserva mental la

338

haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situacin,

porque

lo

que

interesa

es

que

en

el

acto

de

perfeccionarse

el

acto

el

el

acto

es

declarante no haya expresado su verdadera intencin.

La

reserva

mental

no

produce

consecuencias

jurdicas

vlido, tal como se manifest exteriormente.

369.-Declaracin de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en que
se disimula la realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesa, o de
jactancia, declaraciones hechas en broma (que son propiamente las de animus
iocandi), declaraciones hechas en representacin teatral. Es el caso, respecto
a lo ltimo, del actor teatral que firma un pagar en las tablas, siguiendo el
libreto. Estas declaraciones no son vlidas, pero, eso s, tales declaraciones
deben ser ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no sea posible que
la otra parte, si se trata de una persona normal, pueda creerlas serias.
370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurdica que evoca la idea de
confianza, fe, o sea, fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran
transfiriendo o constituyendo un derecho, pero el que adquiere el derecho, a
su vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos transferencias son reales
y vlidas. La primera es transitoria y provisional. Est determinada por una
finalidad econmica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso,
destinada a dar cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita
acreditar ante el banco comercial que es propietario de un inmueble. Para
tales efectos compra a B un bien raz, con el compromiso de restituirlo una
vez que el banco le entregue el dinero del mutuo que solicita. Otro caso
corresponde

quien

adquiere

una

propiedad

con

el

exclusivo

objeto

de

constituir sobre ella una hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de
restituirla una vez alzada la hipoteca. Otro ejemplo resulta de una costumbre
comercial bastante extendida. El amigo se declara aceptante y deudor de una
letra de cambio. El favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por
el importe de dicha letra, operacin que se conoce como descuento. Al
vencimiento ser el favorecido quien pagar el documento.

El acto fiduciario

consisti en que el amigo se declar deudor de una obligacin que no exista y

el

favorecido

contrajo

el

compromiso

de

honor

de

pagar

la

letra

su

vencimiento.
El acto fiduciario no es ilcito, salvo que se use como herramienta para

339

el fraude, pero en s mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos

jurdicos que se han ejecutado o celebrado son perfectamente reales.
371.- La simulacin lcita.- La primera clasificacin que generalmente se hace
de la simulacin es distinguir entre la lcita y la ilcita. El matiz de
diferencia entre una y otra se encuera en el elemento intencin. En la lcita
no se persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos inocentes o de
orden moral. As, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de
indiscreciones, impedir que se hagan pblicos determinados negocios, o inters
en permanecer en el anonimato respecto negociaciones lcitas.
Meza

Barros501

nos

cuenta

el

ejemplo

de

un

cajero

sorprendido

en

defraudacin. Para devolver lo sustrado firma confesndose deudor de un mutuo

en favor de la vctima, y con ello se salva de la ignominia y deshonra, a la
vez que satisface al acreedor.
La simulacin ilcita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a
terceros. Esta es la que pasamos a estudiar de inmediato.372.-Breve historia de la simulacin ilcita, o simulacin simplemente.

En

las fuentes del derecho romano se estableca la nulidad de los negocios

simulados, pero el Corpus Iuris Civilis no construy una doctrina organizada y
dogmtica. Una doctrina sobre la simulacin absoluta surge de varios textos
aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se preocupa
de casos aislados de simulacin relativa, como cuando la donacin se disfraza
de arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la venta en
realidad es una transaccin, o cuando la simulacin recurre a la ayuda de un
testaferro o interpsita persona.
En
romanos

tiempos
y

se

post-romanos

limitaron

los

tratadistas

agregar

la

se

figura

atuvieron

de

simulacin

los
el

textos
negocio

fiduciario, que qued confundido con ella. Los comentaristas posteriores, como
Bartolo, Baldo y Socino, enriquecieron la materia al sealar que la simulacin
no puede oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa
poca, siglos XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una
forma

de

eludir

el

cumplimiento

de

algunos

mandatos

cannicos.

As,

por

ejemplo, se acuda a la venta simulada para encubrir una garanta de prstamo

EstudiosdeDerechoCivilenmemoriadelprofesorVictorioPescio,Edeval,Valparaso,1976,pg.265y
siguientes.
501

340

a inters, prohibido ste por la ley cannica. Otros usaban el depsito

irregular con cargo de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el
uso constante de la simulacin en los negocios incentiv la imaginacin de los
tratadistas para explorar las consecuencias de tales actos.
Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se lleg a la poca del
renacimiento y cesaron las trabas anteriores, se dej tambin de lado el
estudio de la simulacin. Hace excepcin el derecho italiano donde se elabor
una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en aspectos tales como el
valor de la prueba en general y las presunciones en particular en materia de
simulacin.
La teora de la simulacin llega al Cdigo francs a travs de Doumolin
que hizo distincin entre la simulacin absoluta y relativa; de Domat, que se
preocup de los terceros de buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones
particulares de la simulacin, tales como la venta del marido a la mujer, que
esconde una donacin. Pero el Cdigo napolenico mantiene silencio respecto de
los principios orgnicos de la simulacin, y contiene, siguiendo a Pothier,
slo disposiciones aisladas sobre la materia.
Esta mala tcnica del Cdigo galo hizo que el Cdigo chileno, tributario
de aquel, tambin se refiera a la simulacin slo en trminos casusticos,
pero sin una reglamentacin orgnica del instituto. Se mencionan como Cdigos
que contienen una reglamentacin ms o menos extensa sobre simulacin, el
Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417),
el

austriaco

(arts.

869

916),

el

brasileo

(arts.

102

105)

el

venezolano( art. 1031).

373.- Concepto de simulacin. Ahora conviene precisar qu es simulacin.
Simular

es

fingir,

aparentar

lo

que

no

es.

No

es

lo

mismo

que

disimular, que es esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en

disimular se trata de una ficcin que engendra una apariencia engaosa.
El

negocio

simulado

tiene

una

apariencia

que

no

coincide

con

la

realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma

diferente a como se expresa.
Los

protagonistas

del

contrato

se

proponen

engaar

terceros

hacindoles creer que celebran un contrato, pero en realidad no han querido

celebrarlo. Los terceros que ignoran la real intencin de las partes creen que
el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las declaraciones de

341

las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato.
Por ejemplo, si se fingi un contrato que envuelve enajenacin, los terceros
creern que realmente el bien de que se trata se desplaz de un patrimonio a
otro patrimonio.
Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las
partes han declarado vender cuando en realidad han querido donar, la situacin
de los terceros ser la misma. Ellos creern, que hubo venta y no tienen por
qu saber que hubo donacin.
374.- Requisitos de la simulacin. Declaracin disconforme con la realidad;
concierto; y nimo de engaar a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden
los requisitos de la simulacin.
a.-) Una declaracin deliberadamente disconforme con la real intencin;
b.-)

Un concierto de las partes;

c.-)

El propsito de engaar a terceros.502

375.- Declaracin deliberadamente disconforme con la realidad.-

Simulacin no

es lo mismo que error. En el error no hay intencin. El primero es el ms

tpico

de

realidad,

los
los

requisitos.
contratantes

Mediante

una

pretenden

dar

declaracin
vida

una

disconforme
relacin

con

la

jurdica

engaosa, tras la cual ocultan su verdadero propsito.

Se

dice

deliberadamente

para

distinguir

la

simulacin

del

error.

Deliberadamente significa de propsito, adrede, con intencin. Los que

yerran no desean lo que declaran, pero, sin pretenderlo, han forjado una
realidad falsa. En cambio, en la simulacin no hay error, sino intencin de
que la voluntad real y la declarada no coincidan.
376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe ser
aceptada por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a una
ficcin.
Por eso es que se dice que no es suficiente el propsito de una de las
partes. Ello ser cuando mucho una reserva mental que carece de importancia
jurdica. El propsito debe ser comn a ambas partes. Eso es concierto.
Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulacin slo se
502

Exactamente estos requisitos son los que sealan las sentencias de las Cortes de Temuco y de Santiago,
publicadasenRev.deDyJur.,tomo52,sec.2,pg.60ytomo58,sec.2,pg.21.
342

concibe en un tipo de actos jurdicos, esto es, en las convenciones, nica

forma de que puedan existir dos voluntades que se concierten.
377.- Intencin de engaar a terceros. A veces se falsea la realidad en un
contrato, pero sin mala intencin. El tercer requisito es que exista nimo de
engaar a terceros. A este respecto conviene expresar que no siempre el
concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad ficticia tiende
necesariamente a causar engao con perjuicio. Puede existir engao a terceros,
pero sin nimo de perjudicarlos. Esa simulacin es lcita y no est sancionada
por la ley. Pueden las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con
el objeto de sustraer el negocio de la curiosidad o de la maledicencia. Pero
son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay simulacin, hay engao
con el fin de perjudicar.
El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones
hechas en broma, o con fines didcticos, u otros fines inocentes.
378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. As que, con lo
dicho, podemos hacer esta sntesis:
a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, no
deliberada, hay error;
b.-)

Cuando

hay

disconformidad

no

compartida,

sin

concierto,

existe

reserva mental solamente;

c.-) Cuando hay disconformidad sin engao, hay broma o fines inocentes.
d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propsito, compartida
entre las partes, y con el fin de engaar a terceros, hay simulacin.
De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985,
dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago503, dijo que los requisitos de
la simulacin de contrato son: a.) Disconformidad entre la voluntad interna y
la

declaracin,

contradiccin

que

es

nota

esencial

del

instituto;

b.)

Disconformidad deliberada y consciente, caracterstica esta ltima que lo

diferencia

del

error,

en

el

que

la

disconformidad

es

inconsciente

involuntaria, c.) Concierto entre las partes.

379.-. Diferencia entre la simulacin con otras situaciones parecidas.
503

Rev.deDyJur.,tomo82,sec.2,pg.86.Elconsiderando5deestasentenciacontieneyexplicaloselementos
aquemerefiero.
343

A.-

Con

los

negocios

fiduciarios.

Ya

nos

hemos

referido

estos

negocios. Los fiduciarios son negocios serios y tiene como caracterstica el

que se hace un negocio celebrando un contrato que produce muchos efectos, pero
a las partes slo les interesa uno de estos efectos. Lo normal es que,
producido

ese

efecto

una

vez

que

el

favorecido

aprovecha de l, deba restituir lo adquirido.

con

el

negocio

se

ha

Por eso se llaman fiduciarios,

porque el primero tiene fe en que el segundo le restituir la cosa que enajen

o transfiri.
B.- Con el fraude a la ley 504 . Otra figura parecida es el fraude a la
ley. Fraude a la ley es una transgresin al espritu de la ley. No se viola el
texto de ella, pero el espritu s que aparece violentado. El que comete
fraude

la

ley

estrictamente a sus

no

contradice

su

texto

y,

al

contrario,

se

atiende

trminos, pero atenta contra su fin, contra el sentido

que inspira la norma legal. En resumen, elude la ley por medios indirectos.
Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe de marido y mujer que han anulado
su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y despus han vuelto a
contraer matrimonio. As han burlado la prohibicin del art. 1796.
Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos.
Sern vlidos, o no lo sern, en la medida en que se decida si lo prohibido es
el fin perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si el
fin que las partes consiguieron por los medios indirectos es el mismo fin que
la ley desea que no ocurra, habr nulidad.
380.- Simulacin y falsedad. Situacin del Ministro de Fe. En cuanto a la
falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideolgica. La falsedad
material nada tiene que ver con la simulacin. La falsedad ideolgica, que
tambin se llama intelectual, puede ocurrir cuando el funcionario falta a la
verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en
los instrumentos pblicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones:
unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron
Fulano o Zutano, y de que comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son
las aseveraciones que las partes hicieron. El funcionario da fe que dijeron lo
que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron. Es por eso
504

PuedenleerdeFernandoFueyo,ElFraudealaLey,enRev.deDyJur.,tomo88,parte1,pg.25yde
RamnDomnguezAguila,FrausOmniecorrumpit.Notassobreelfraudeenelderechocivil,enmismaRevista,
tomo89,1parteoseccinDerecho,pg.73ysiguientes.
344

que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en

cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados.
La simulacin es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones
que formulan las partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito
de falsedad respecto del funcionario, porque el funcionario no sabe, ni est
obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de falsedad le
alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a l le constan y no en
otras.
381.- Formas de la simulacin. Se acepta en doctrina que la simulacin puede
presentarse bajo tres formas:
a.-simulacin absoluta;
b.- simulacin relativa (tambin llamada disimulacin); y,
c.- simulacin por interpuesta persona.
382- Simulacin absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto
de simulacin absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la
simulacin relativa, en la que se ha usado un acto simulado para ocultar otro
que no se desea sacar a la luz505 .
El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de
contenido real y en que existe slo una apariencia de tal.
Como se dice en un texto de estudio, la simulacin es absoluta cuando
en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se
realiza uno. Ejemplo tpico: venta hecha por el deudor en perjuicio de los
acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero
despus devuelve el precio, contina en posesin del inmueble, ms tarde lo
arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc.
el

acto

tiene

todas

las

apariencias

del

clido,

En todos estos casos

pero

en

realidad

no

ha

existido acto alguno. Los antiguos juristas decan por esto colorem habet,
substantiam ver nullam ( tiene color, pero substancia alguna).506
383.-

En

la

simulacin

absoluta

no

hay

consentimiento

vlido,

porque

la

finalidad no es crear el contrato. La sancin es nulidad absoluta. Recuerden

505

SedestacanlasdiferenciasentrelasimulacinabsolutaylasimulacinrelativaenfalloquesepublicaenRev.,
tomo46,sec.1,pg.737.
506
Vodanovic,Antonio,CursodeDerechoCivil,EditorialNascimento,Santiago,1971,1parte.pg.499.
345

que el art. 1445 ordena que la parte que se obliga consienta en el acto o
declaracin

que

dicho

consentimiento

no

tenga

vicios.

En

el

acto

absolutamente simulado ustedes podrn observar que hay un consentimiento, pero

ese

consentimiento

no

est

destinado

generar

un

contrato,

sino

est

destinado a generar una ficcin. Esa es la caracterstica jurdica fundamental

de toda simulacin y particularmente de la absoluta.

Existe

el

consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que persigue

otra finalidad distinta.
Recuerden, adems, que en su oportunidad dijimos que, para que pudiere
generar un acto jurdico, la voluntad deba ser seria, es decir, con la
finalidad e intencin de obligarse al acto o contrato de que se trata. La
declaracin de voluntad debe ser manifestada con el propsito de crear un
vnculo jurdico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber
una

relacin

jurdica

formal,

una

intencin

en

tal

sentido,

manifestada

ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin

nimo de obligarse seriamente dijo en una oportunidad la Corte Suprema

507

Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto

o contrato (de existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser
sancionado con nulidad absoluta, o inexistencia, por falta de consentimiento.
384.-Maniobras ms usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad
ltima es eludir el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos
caminos: aumentar el pasivo o disminuir el patrimonio. La forma ms usual que
se encuentra en la vida jurdica es la enajenacin a ttulo oneroso.

El

deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que
ste aparezca como adquirente de un bien. El propsito es conseguir que ese
bien sea salvado de los acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor,
puesto que, pasado el peligro, el tercero habr de restituirlo. La maniobra se
har cuidadosamente. Se estipularn las clausulas usuales en estos contratos,
se estipular un precio y se tomarn todas las providencias para que el
contrato aparezca los ms verosmil que sea posible. Los acreedores vern
frustrado el cobro de sus crditos, a menos que logren probar que estos bienes
no han sido enajenados realmente y que, por lo mismo, se encuentran en el
patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garanta general a
que se refiere el art. 2465.
507

Rev.deDyJur.tomo52,sec.1,pg.243.
346

Lo dicho trae a la memoria la accin pauliana o revocatoria, pero,

adelantndonos a un tema que ms adelante veremos, digamos que la accin
pauliana

encuentra

una

grave

limitacin

porque

slo

corresponde

los

acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenacin del bien.
Se sabe de casos en que la simulacin absoluta ha sido usada como una
forma

de

deshacerse

de

un

inconveniente

legal.

Mediante

la

enajenacin

simulada se provoca la situacin que describe el art. 1950, N 3 del C. Civil

y as se logra desalojar a un arrendatario incmodo. Precisamente para evitar
esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades urbanas
someten

la

terminacin

del

arrendamiento

por

extincin

del

derecho

del

arrendador a las mismas reglas que al desahucio.Otras veces la maniobra engaosa toma la forma de una dacin en pago.
El deudor paga una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es
fingida y tambin lo es, obviamente, el pago que se hace.
Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitucin de un usufructo
en favor del tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podr perder la
nuda propiedad, pero habr salvado el usufructo. Agrguese a lo dicho la
circunstancia de ser muy difcil subastar una propiedad a la cual se le ha
privado del usufructo, lo que hace ms tentador el artificio.
Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulacin. El
deudor desesperado adquiere una imaginacin enorme para tratar de salvar sus
bienes.
Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz
que nunca hubo consentimiento real y serio en la formacin del acto simulado
absolutamente.
385.- Fundamento jurdico de la simulacin absoluta. Falta de consentimiento.
Ya lo hemos dicho. Es fcil advertir que el acto absolutamente simulado carece
de consentimiento. Como dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra
cosa, distinta, pero no para generar el contrato de que se trata. Es por eso
que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de Santiago haba dicho que: La
simulacin plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato,
porque

faltara

en

ste

el

consentimiento

que

es

uno

de

los

requisitos

esenciales, segn los Arts.1444 y 1445 del Cdigo Civil. Y la Corte Suprema,
tambin en sentencia antigua,

seal que siendo falsa la convencin, no

347

existe

vnculo

alguno

contractual

que

pueda

servir

de

fuente

la

obligacin.508
Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulacin
absoluta implica falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva
nulidad absoluta. (Sin desear entrar en el polmico asunto de la inexistencia,
me parece que, ms que nulidad absoluta, aqu hay un caso de inexistencia. Es
aqu precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta
adquiere un sentido prctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la
nulidad absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad
que nace del nemo auditor, que impedira a las partes alegar la nulidad, la
imaginacin de los tratadistas ha resuelto el asunto en la forma que ms
adelante comentaremos)
386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber
una excelente

sentencia que fija los rasgos de la simulacin y establece

principios claros. Es de 7 de diciembre de 1952 509. El fallo est redactado por

quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don Rmulo Contreras
Fuentes, y aparece suscrito, adems, por don Hctor
Rodolfo

Puebla Avaria y por don

Vergara Cruz, todos ellos fallecidos.

387.-- La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. La simulacin

relativa disfraza un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intencin
ha sido pactar otro distinto..
Conforme

con

el

principio

de

la

autonoma

de

la

voluntad

no

hay

inconvenientes en principio para que las partes acten de esta manera. Si

ellas quieren lograr un fin, no se adivina qu razn puede existir para que
ese fin se consiga directamente o se logre por medio de los rodeos que implica
una

simulacin.

Es

por

eso

que

existe

la

simulacin

lcita,

en

nada

reprochable al derecho. En la simulacin relativa hay, pues, dos contratos, o

actos. Uno manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno
fingido y otro real; el primero sirve para ocultar al segundo.
Y como hemos dicho que en nuestra legislacin se prefiere la voluntad
real, resultar que, descubierto el verdadero y real contrato, este preferir
al falso.
Rev.deDyJ.,tomo17,sec.1a.,pg.279.
Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60

508
509

348

No est de sobra insistir en que el acto simulado en s no es ilcito.

Lo es cuando se ha hecho la simulacin para perjudicar a terceros.
388.- Simulacin relativa y negocios verdaderos indirectos. Es til distinguir
unos

otros.

situaciones

en

Los

contratos

que

existe

un

negocios
solo

verdaderos,

negocio,

una

usndose dos negocios, uno ocultando al otro.

pero

indirectos,

finalidad,

lcita,

son
pero

Vean este ejemplo. El hijo

compra un predio. Ese es un negocio lcito y el contrato que contenga ese

negocio no tendr nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aqu no
hay nada de criticable, salvo que en un solo contrato, la compraventa, se
escondi la donacin de dinero que el padre le hizo al hijo para que pagara lo
comprado. Otro caso es la venta a precio nfimo, forma que tiene una persona
de regalar a otro una cosa. La venta es real y lcita, pero es disfraz de una
donacin.
Estos

son casos

en que

no hay

inconveniente alguno

para que

ambos

negocios subsistan.
389.- Fundamento jurdico de la simulacin relativa. En la simulacin relativa
hay dos vnculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que
se presenta a la vista del pblico. Como lo ha dicho la Corte de Valparaso 510,
probada

la

existencia

de

ambos,

debe

prescindirse

del

acto

simulado

atenerse al acto real.

En la simulacin relativa no se considera para nada el acto pblico,
simplemente porque carece de consentimiento. De manera que para saber qu
ocurre con esta simulacin hay que examinar el acto oculto, que es el nico
que

interesa.

Si

ese

acto

oculto,

pero

verdadero,

es

lcito

ha

sido

celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido

intencin de perjudicar a terceros, ese acto, digo, ser vlido. Y esto es
lgico,

porque

habr

casos

en

que

las

partes

desean

mantener

oculto

un

contrato por razones personales que no es bueno reprochar

Como ustedes notarn, del examen que se haga del contrato oculto, pero
verdadero, saldr el destino de la simulacin relativa. Pero desde ahora vayan
ustedes pensando que el problema de la causa ronda en este tema. La veremos
muy luego.390. Formas comunes que adopta la simulacin relativa. Tambin existen tantos
Rev.DJ.,tomo33,sec.2a.,pg.17.

510

349

casos que resulta imposible sealarlos todos, pero veamos algunas de las
formas

que toma la simulacin relativa, o disimulacin.

a.-) Simulacin relativa entre cnyuges.contratos

entre

compraventa,

la

cnyuges
permuta,

son

vlidos.

las

Por

donaciones

La

regla general es que los

excepcin

irrevocables

la
y,

ley

prohibe

la

segn

muchos,

la

sociedad. Ahora bien, como no est prohibida la dacin en pago, podra darse
el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la
compraventa, al salir a la superficie, sera nula, de nulidad absoluta, por
aplicacin del art. 1466 del Cd. Civil. Este caso no es tan de laboratorio.
En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Valparaso 511 rechaz la peticin
de

nulidad

convencin

de
no

la

dacin

estaba

en

pago

prohibida

entre

entre

cnyuges,

cnyuges,

porque

en

estim

que

circunstancias

esta

que

el

demandante habra obtenido su propsito si hubiere intentado las acciones que

nacen por la simulacin, esto es, probar que haba una compraventa oculta, la
que, sacada al descubierto, habra resultado nula.
b.-) Simulacin en el objeto del contrato.

Se disfraza el objeto de

la prestacin a fin de que se produzca un engao acerca de la identidad de la

prestacin. En la respectiva contraescritura se dejar constancia de qu es lo
que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se enajena un fundo, pero la
verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que, terminada la
explotacin maderera, habr que restituir el fundo.
El

inagotable

art.

1344

nos

entrega

una

posibilidad.

Un

heredero

hipoteca su cuota y en la particin simula adjudicar el bien hipotecado a otro

comunero. As habr eludido la hipoteca.
c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una
falsa

fecha

en

el

contrato.

La

fecha

falsa

puesta

por

el

funcionario

autorizante del contrato es motivo de delito y nada tiene que hacer en este
tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los contratantes. As,
por ejemplo, se puede hacer constar que una convencin se remonta a un tiempo
pasado (antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha
posterior (posdata). Por supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al
art. 1703, podrn establecer la verdadera fecha. La regla casi general es que
la

alteracin

de

las

fechas

conlleva

un

perjuicio

para

terceros

por

consiguiente se trata de un acto ilcito.

d.-)

Simulacin

de

sujetos

interposicin

Rev.deDyJur.,tomo32,seccin2a.,pg.39.

511

350

de

personas.

La

falsa

apariencia de un sujeto, como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en

llamar interposicin de personas.
Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulacin relativa. En
ella las partes usan una tercera persona para conseguir sus propsitos. El
tercero es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes
reales. Se le llama testaferro. El art. 2144 usa la expresin interpuesta
persona, la que corresponde precisamente a la idea de interpuesta512 .
La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el
principio

tenga

conciencia

voluntad

de

ser

tal.

De

manera

que

no

hay

simulacin por interpuesta persona si el tercero tiene la voluntad de adquirir

para

si

despus,

por

circunstancias

diversas,

ha

de

enajenar

al

otro

contratante. El art. 1796 nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que
est prohibida la compraventa entre cnyuges, estos y un tercero se ponen de
acuerdo para que el bien del marido pase a la mujer por interposicin del
tercero. Ah hay simulacin. Pero si el marido realmente le vende al tercero y
el tercero verdaderamente tiene la intencin y voluntad de adquirir para s,
pero, posteriormente se ve en la obligacin de vender a la mujer del vendedor,
no habr simulacin, puesto que el testaferro no tena voluntad ni conciencia
de serlo513
La calificacin acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha
adquirido para si, es una cuestin de hecho que los jueces apreciarn con los
antecedentes que el juicio indique. Se ha fallado que esta apreciacin escapa
a la Corte de Casacin .
391.- Efectos de la simulacin entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay
que estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y
la voluntad declarada, ha de preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del
Cdigo de Procedimiento Civil y vern que hasta en la legislacin procesal
impera el principio de buscar la verdad de las cosas.
El art. 1545, por otra parte, es categrico en cuanto al poder que el
contrato tiene entre las partes. Todo ello nos hace volver a insistir que
entre las partes prevalece la voluntad real. De acuerdo a esto, cuando la
simulacin se ha valido de interpuesta persona, habr nulidad absoluta o la
512

Seusamucholaexpresininterpsita,perocomoestapalabranofiguraenelDiccionario,esm,ejordecir
interpuestaotestaferro.
513
.RDJ,tomo41,sec.1a.,pg.466yRDJ,tomo55,sec.1a,pg.188.
351

habr relativa, segn que el acto violado por la interposicin merezca una u
otra sancin.
392.-En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay
concierto, cmo se obvia la inhabilidad del nemo auditur?
Si hay simulacin absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento.
Por consiguiente el efecto jurdico que se produce es la nulidad absoluta. Ya
dijimos algunas observaciones sobre la teora de la inexistencia del contrato.
En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco 514 se deja en
claro que un contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es
por eso que en la prctica se confunden las acciones de simulacin con la de
nulidad absoluta.
Y cmo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que
exista simulacin es necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto
porque la parte que saba o deba saber el vicio que invalida a un contrato
est inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa precisamente
conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios.
En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin
absoluta por afectarles la inhabilidad del nemo auditur?
S pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de causa torpe o
nemo

auditur.

La

razn

se

halla

en

que

la

inhabilidad

se

refiere

determinadas personas solamente: los que ejecutaron el acto o celebraron el

contrato. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o hubieren
tenido el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha
celebrado el contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la
nulidad, se est prejuzgando al suponer que tiene la calidad de parte en un
contrato

invlido.

As

lo

dice

la

doctrina

as

lo

dice

la

comentada

sentencia de Temuco: que si se acoge una simulacin absoluta debe tambin

acogerse la accin de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683
del Cdigo Civil slo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto
ilcito

no

tiene

aplicacin

en

aquella

que

existe

por

falta

de

consentimiento515 .

514

Rev.deDyJur.,,tomo52,sec.2a.,pg.60.
Poresosedicequelainhabilidaddelart.1683sloserefierealobjetoilcitoyalacausailcita,peronoalafalta
deconsentimiento.Claro,lafaltadeconsentimientoesnoparticiparenelactonulo,esnoejecutarynocelebrar,es
decir,noaplicacindelnemoauditur.
515

352

393.- En la simulacin relativa. Al revs de la simulacin absoluta, el acto

simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta.
Por lo mismo, y de acuerdo a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato
oculto, sacado que sea a la superficie, producir los efectos propios de l.
Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben estudiarse
los efectos solamente con relacin al que tiene la voluntad real.
Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto ser nulo.
Si una compraventa se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a
noventa y nueve aos y, descubierta la verdad, no se vers por qu no puede
subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en forma legal.
Sin embargo, en la prctica, si las partes ocultaron un contrato es
porque algo impeda celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve
como sancin la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Por consiguiente, la
simulacin relativa surtir efectos que pueden ser de validez del acto sacado
a la superficie, o

de nulidad absoluta de ste, o de nulidad relativa del

mismo.
394.-

En

la

simulacin

por

interpuesta

persona.

Si

la

interposicin

de

personas ha tenido como objeto eludir una prohibicin legal, habr nulidad
absoluta una vez que se saque a la superficie el verdadero acto; si ha tenido
como objeto eludir otra incapacidad podr haber

nulidad relativa. En suma, en

esta simulacin habr nulidad absoluta o relativa, para lo cual habr que
atender a la sancin que se aplica al vicio que se trat de ocultar y eludir.
395.- Efectos de la simulacin entre los terceros. Terceros de buena fe, en
primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como
lo hemos dicho, son los terceros los que pueden quedar ms desprotegidos en
una simulacin, porque si la ley da preferencia a la voluntad real por sobre
la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber cul
es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que los
protege: es el art. 1707. Esta disposicin est ubicada en el estudio de la
prueba, pero es de carcter general y, tanto, que su mbito alcanza a la
simulacin. Ms que eso, puede decirse que es la madre generadora de toda la
teora de la simulacin.
El

art.

contratantes

1707
para

es

clarsimo:

alterar

lo

las

pactado

escrituras
en

privadas

escritura

pblica

hechas
no

por

los

producirn

efectos contra terceros. Imaginen el caso a que se refiere esta disposicin.

353

Dos personas contratan en en escritura pblica.. Todo el mundo sabe que

contrataron

segn las clusulas que all se expresan. Pero esos mismos

seores, en escrito privado, al lado de afuera de la Notara, firman otro

contrato cambiando las normas que haban expresado en la escritura pblica.
Eso es precisamente la simulacin. La verdadera y real intencin est en el
escrito privado, por simple que sea, y la pblica intencin aparece en la
escritura pblica. Ya sabemos que en Chile se impone la intencin real, al
menos entre las partes. Pero esa verdadera intencin, oculta, no puede tener
valor respecto de terceros. Esto es as porque la disposicin 1707 dice que
estos escritos privados, secretos, no producirn efecto contra terceros.
Esa es la primera proteccin del tercero. Pero hay ms. Noten que en
parte alguna el art. 1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las
clusulas ocultas, es decir, el documento privado que altera al documento
pblico. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra los terceros el
documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si as lo desean, hagan
valer ste contra las partes.
As que aqu aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede
elegir el contrato que le convenga, sea el pblico o sea el real. Los terceros
vern

que

les

conviene.

Hay

una

antigua 516,

sentencia

pero

que

sent

jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido uniforme esta forma

de mirar los derechos de los terceros.

Las

partes,

en

cambio

quedan

obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de
ley entre ellos. Pero aqu s que el efecto obligatorio del contrato es
relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese acto clandestino, a menos
que deseen someterse a sus efectos, sacndolo a la superficie y demostrando su
existencia.
El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o proteccin
de los terceros. Su sola lectura les confirmar lo dicho.
396.-Situacin de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala fe
al que est en conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la
verdadera intencin de las partes contratantes se encuentra en ese contrato
oculto.

Si

se

lee

con

atencin

el

art.

1707,

inciso

segundo,

pareciera

colegirse que este artculo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que
516

Gaceta,1875,sentencia3133.
354

sostienen lo contrario517. En efecto, dicen, el art. 1707 est hecho para

proteger a los terceros inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien est
en conocimiento del acto oculto, no lo es; por lo cual las partes pueden
invocar en contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino. Bien
pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 as lo da a entender. A ver
si me siguen en el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al
tercero, salvo que se haya tomado razn del contrato oculto al margen de la
escritura matriz. En ese momento, este artculo deja de proteger al tercero.
Y, por qu le quita la proteccin? Simplemente porque deja de ser tercero
inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o est en condiciones de saber, que
hay un acto que modifica la escritura y que contiene la real voluntad de las
partes. Pues bien, si ese tercero toma conocimiento del acto oculto por otras
razones o por otros medios, no se adivina por qu no se le va a aplicar la
misma disposicin, esto es, quitarle la proteccin. La falta de proteccin
implica permitir que las partes puedan hacer valer contra l los efectos del
acto oculto.
En contra, la opinin de Avelino Len Hurtado, quien estima que si el
tercero toma conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la
lectura de la anotacin a que se refiere el art. 1707, inciso segundo, no
pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad, como piensa Avelino
Len

Hurtado, el problema se presentar en los intereses de tercero contra

tercero.

Miren

este

ejemplo.

Juan

vende

simuladamente

una

propiedad

para

eludir a sus acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro

hipoteca esa propiedad en favor de Diego. Noten ustedes que Diego y los
acreedores de Juan son terceros y entre ellos hay intereses contrapuestos,
porque mientras que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa
resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su
deudor, a la inversa, a Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea
real para as conservar su hipoteca. Ah, en ese

caso, tiene importancia el

estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento posterior de la

simulacin impide la buena fe. En el caso propuesto aparece clara la justicia
de la posicin de Avelino Len Hurtado. Es injusto en verdad que si el
acreedor hipotecario, Diego, llega a saber que la venta de Juan a Pedro fue
simulada, se vayan a perjudicar sus derechos y a vaya a cesar la proteccin
que la ley le otorga.
517

RalDezDuarte,Lasimulacin....,textoyacitado.
355

397.- Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de perjuicios.

La simulacin debe ser declarada en juicio. Es ms, el juicio debe ser de lato
conocimiento, o sea, un juicio ordinario.
Ahora bien, interesa saber que la declaracin de la simulacin puede
llevar

dos

invalidacin

caminos
del

acto

distintos.
o

Uno

contrato;

es

la

declaracin

para

obtener

la

otra

la

declaracin

para

obtener

la

indemnizacin de perjuicios nacida de la correcta aplicacin de los arts. 2314

y siguientes. De esto ltimo no hay duda, porque la simulacin ilcita tiene
por objeto perjudicar a terceros y la regla general que seala el art. 2329
permite pedir indemnizacin de perjuicios por el dao sufrido en virtud de la
simulacin. La simulacin ilcita, puesto que necesita el acuerdo o concierto
de dos personas a lo menos, constituir un delito civil.
Por ahora nos interesa la accin de simulacin propiamente tal, aquella
destinada a obtener la invalidacin del contrato. Fijaremos algunos aspectos.398.-La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de
nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaucin que hay
que tomar en la parte petitoria.
Hemos dicho que la simulacin es obra de la jurisprudencia y que ella
emana en gran parte de la aplicacin del art. 1707, que se encuentra dentro de
la prueba de las obligaciones. Ello nos lleva a la siguiente conclusin: para
pedir la simulacin de un contrato hay que buscar una accin apropiada. O, es
lo mismo, hay que encontrar una accin dentro de la cual pueda introducirse la
simulacin. La simulacin no puede vivir aislada, necesita una accin que est
reconocida por la legislacin518 .
Esa accin es la de nulidad. De manera que al pedir la declaracin de
simulacin de un contrato deber pedirse la nulidad de ese contrato, fundada
esta

peticin

en

que

el

contrato

carece

de

consentimiento

por

existir

simulacin absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la nulidad

relativa en los casos en que la

simulacin relativa autorice a ello. Si la

simulacin proviene de la actuacin de interpuesta persona, generalmente habr

objeto ilcito porque las partes habrn pretendido obviar una prohibicin
legal.
518

RevistadeD.yJur.,tomo52,sec.2,pg.60(cons.4);mismaRevista,tomo67,sec.1,pg.243;yRevista,
tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo)
356

Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad

tiende a

pedir una declaracin y, por lo mismo, es motivo de accin y no de excepcin

aislada. Salvo el caso del art. 464, N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil,
el juez tendr que declarar la nulidad por la va de la accin ejercida como
demandante.
respectiva

Si

el

demandado

excepcin,

deber

quiere

excepcionarse,

reconvenir.

No

adems

olviden

que

de

plantear

la

el

juez

la

en

sentencia tiene que acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido,

pero no puede acoger acciones interpuestas en la contestacin de la demanda.
La demanda es para las acciones. La contestacin es para las excepciones y
defensas, salvo que la contestacin contenga una demanda reconvencional, que
es lo que debe hacerse en este caso.Pero,

adems, hay

que tomar

otra precaucin.

Se trata

de pedir

la

declaracin de nulidad del contrato. No basta pedir la simulacin, porque la

simulacin carece de accin y lo que debe pedirse es el resultado a que
conduce la simulacin, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, segn sea el
caso.
A este respecto es til citar un fallo en el cual se se cas una
sentencia porque, dijo la Corte Suprema, no basta con invocar la simulacin;
es preciso pedir tambin aquello que sea consecuencial a esa declaracin que
se pretende. Como en el caso de que se trata existi una mera ficcin, el
efecto

era

la

nulidad

absoluta

del

contrato

porque

no

hubo

voluntad

de

obligarse. Haba que pedir que se declarara nulo el contrato en razn de que
era simulado y reconvenir519. La falta de esta peticin es lo que motiv esta
casacin del fallo. Es importante, al invocar en juicio la simulacin, tener
en vista sus efectos. De eso depender en gran medida el acierto con que sean
defendidos los derechos en discusin
399.- En la simulacin no hay causa real, o la hay ilcita.-La simulacin
tambin puede solicitarse asilndola en la nulidad por falta de causa real o
lcita, en su caso. Deben ustedes notar que hemos excursionado el tema sobre
la base de que es el consentimiento lo daado por la simulacin. Y de la falta
de consentimiento nace la peticin de nulidad. Pero, no obstante, la falta de
causa tambin conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad
absoluta, porque, existiendo simulacin, no hay causa real.520
Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulacin
519

Rev.deDyJ.,ao1949,sec.1a.,pg.817.Otrofallo:Revista,tomo85,sec.1pg.214.
357

tiene causa. Como dice el fallo recin citado, es aquella que la doctrina
llama causa simulandi y consiste en el inters que lleva a las partes a
hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio
jurdico que no existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde;
es el por qu del engao. Si se acepta que existe causa simulandi habr que
convenir que la causa del falso contrato no es real, como lo exige el art.
1467, o, al menos, que esta no es lcita.
400.-Los titulares de la accin son las partes y los terceros. Las partes,
entre s, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pblica. Las
partes entre s pueden pedir la declaracin de simulacin. Y pueden hacerlo
aun

cuando el contrato conste en escritura pblica. Ha de leerse con atencin

el art. 1700 y se ver que esta disposicin expresa que lo que las partes
declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, cmo explicar que una
parte pueda demandar a otra de simulacin respecto a lo declarado en escritura
pblica? Se puede desdecir de lo que afirm en una escritura pblica?
La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que
est de acuerdo en que admite que el art 1700 no prohbe a una parte alegar
que lo que se dijo en la escritura es falso. Esto es, tiende a

aceptar que

una parte puede retractarse de lo dicho en escritura pblica. Pero, eso s,

para probar no podr servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art.
1709,

inciso

segundo;

pero

servirn

pruebas

tan

fehacientes

como

la

escritura que se ataca. Tales son, por ejemplo, la confesin, aun cuando es
difcil admitir que la contraparte confiese; pero s es fcil usar como prueba
las contraescrituras, sean pblicas o privadas, reconocidas o mandadas tener
por reconocidas estas ltimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de
escritura

pblica,

conforme

al

art.

1702,

constituyen

prueba

ms

que

suficiente para comprobar la simulacin en las declaraciones hechas por las

partes en una escritura pblica. La plena prueba puede destruirse con otra
plena prueba.
Una razn de texto, adems, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876.
Vern que implcitamente esta disposicin admite a lo menos un caso (en
relacin con el precio) en que las partes son admitidas a probar entre ellas
que lo declarado por las mismas en una escritura pblica, es falso. Esta
520

SobrelacausaenlasimulacinpuedeleerselasentenciapublicadaenRev.deDyJur.,tomo90,sec.2,pg.57
yRevista,tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo).`
358

conclusin resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los
terceros poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las
partes. En suma, entre las partes cabe probar que el precio no est pagado,
aun cuando en la escritura pblica hayan asegurado que se pag521 .
401.- Los terceros y la accin.- Los terceros no tiene limitacin con respecto
a las declaraciones que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707
los excluye de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes.
402.-Prueba

de

la

simulacin.

El

contrato,

aunque

sea

simulado,

ha

de

considerarse legtimo mientras no se declare la simulacin. Lo que implica que

ha de rendirse prueba en juicio. Esa prueba ha de ser difcil, toda vez que
los

simuladores

han

agotado

los

medios

para

evitar

ser

descubiertos.

De

acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o

interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos
sean sinceros y no simulados. No importa que la simulacin se haga valer como
accin o como excepcin. De todas maneras tendr que probar, en este ltimo
caso, el demandado que se excepciona.
Si el contrato falso o simulado consta en escritura pblica, igualmente
podr probarse la simulacin, porque el art. 1700 slo otorga prueba completa
al instrumento pblico en cuanto a la fecha y en cuanto al hecho de haberse
otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes slo hace plena fe en
contra de estas, y existe opinin en el sentido que a las partes le es posible
probar que lo declarado por ellas es falso522 .
403. Prueba por las partes.- Ya qued dicho que las partes pueden probar la
simulacin por cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la
prueba testifical en los trminos de los arts. 1708 y 1709, disposicin que
prohben la prueba testifical para aquellos actos o contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero
tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa
de esta prohibicin el caso de un principio de prueba por escrito523 .
521

Porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo52,sec.4pg.52.Hayqueadvertir,esos,quesetratade
unjuiciocriminalenqueprimarconsideracionesdistintasalasciviles.Adems,puedeleerseelexcelentefallodela
CortedeSantiago,quesepublicaenRev.,tomo58,2parte,pg.21.
522
Asparecedesprendersedelart.1876,inc.2,segnseexplic.
523
Estclaroqueesinadmisiblelapruebatestifical,peropodrdeelladeducirsepresuncionesqueacreditenla
simulacin? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pg.388 del Repertorio, tomo VI,
359

En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y adems

las contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajen un bien,
por ejemplo, simulando una venta, habr tenido el cuidado de obtener de la
falsa

otra

apropiado.

parte
Ese

un

documento

documento

tiene

que

asegure

pleno

valor

la

devolucin

probatorio,

en

porque

el
no

momento
ha

de

olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor

probatorio respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A
este respecto hay una interesante jurisprudencia segn la cual entre una
escritura pblica y un escrito privado posterior y firmado por las mismas
partes, prevalece este ltimo.524
404.-Prueba

de

la

simulacin

por

los

terceros.

Los

terceros

tienen

ms

facilidades jurdicas, porque respecto a ello no existe la limitacin de la

prueba testifical. Esto, porque el art. 1711, inciso tercero, exime de la
prohibicin de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una prueba
escrita, y resulta claro que el tercero est imposibilitado de obtener tal
prueba,

precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los

terceros debern pedir al tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del
nacimiento del contrato, como, por ejemplo, si este responde a una necesidad
econmica de las partes; cul es esa necesidad econmica; si el contrato est
de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si est de acuerdo con sus
costumbres. Todos estos datos arrojarn la certeza de tratarse de una causa
simulada y as se entrar al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar
todos los hechos que habr que probar para que se conformen las presunciones.
A los que hemos dicho habr que agregar el grado de parentesco entre las
partes, o el grado de amistad. En mi opinin es muy decidor el grado de
ejecucin del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada
por el vendedor, es sntoma inequvoco de simulacin. Se investigar cmo se
pag el precio, y si realmente se pag, si el comprador tena el dinero, de
dnde lo obtuvo y, en fin, tantas circunstancias que queda al ingenio del
litigante buscar otros hechos que presenten sntomas de simulacin525 .
Conviene

recordar

que

el

art.

426,

inciso

segundo,

del

Cdigo

de

correspondientealCdigoCivil.
524
Rev.deDyJ.,tomo79,sec.1a.,pg.40.EnestasentencialaCorteSupremahacedeclaracionesdesuyo
interesantesparanuestrotema:Lasverdaderasconvencionesdebenprimarsobrelassimuladas.Laficcinno
puedeprimarsobrelarealidad.Laescrituraprivadaquecontienelarealvoluntadprevalecesobrelaescritura
pblica,respectodeterceros.
360

Procedimiento Civil permite dar el valor de plena prueba a una presuncin

judicial

cuando,

juicio

del

tribunal,

tenga

caracteres

de

gravedad

precisin suficientes para formar su convencimiento. Es, pues, la prueba de

presunciones la ms indicada para atacar un acto simulado. Es el medio de
prueba que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los simuladores
han fabricado para ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo que se
public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia 526 resumo estas ideas: La
simulacin,

como

divergencia

psicolgica

que

es

de

la

intencin

de

los

declarantes, se substrae a una prueba directa y ms bien se infiere del

ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del
contenido de aqul y de las circunstancias que lo acompaan. La prueba de la
simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente
hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en su mismo terreno.
405. La accin es transmisible y transferible.- Esta accin, como la de
nulidad absoluta o la resolutoria es, adems de carcter patrimonial, de
carcter objetivo. Es por eso que puede transmitirse y transferirse. Debe
tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carcter subjetivo, es decir las
que miran a la proteccin de una persona determinada, no admiten cesin ni
transmisin, salvo la de rescisin por expresa aplicacin del art. 1684.
406. Prescripcin de la accin de simulacin.- Como sabemos que ella debe
encauzarse en la accin de nulidad, habr que contar los plazos como en la
nulidad. El problema estriba en saber desde cundo empiezan a correr los
plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aqu. En la nulidad relativa,
por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las pocas que fija el art. 1691,
ninguno de cuyos casos cabe en la simulacin. Lo lgico parece ser que los
plazos se cuenten para las partes desde que una de ellas, el feln, falta a su
compromiso y realiza un acto que lo rompa, como, por ejemplo, vender el bien
del cual no es verdaderamente dueo. Esa es la opinin de Ral Dez. Y en la
simulacin absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contar
desde el falso o pretendido contrato.

525

AlgunasconsideracionessobrelapruebaseleenenfalloquesepublicaenFallosdelMes,1997,N467,pg.
1791,sentencia10.
526
Rev.,tomo55,2parte,pg.188.
361

407.-.Diferencias
confundirse

ambas

entre

accin

acciones,

de

simulacin

porque

ambas

accin

protegen

el

pauliana.patrimonio

Suelen
de

una

persona. Resumo sus diferencias.

1.- Los actos atacados por la accin pauliana son reales y efectivos,
pero fraudulentos. La accin tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor.
En cambio en la simulacin el acto es ficticio y la accin tiene a

sacar a la

superficie el verdadero contrato.

2.- En la accin pauliana se pretende evitar una enajenacin real y
efectiva,

reintegrando

el

bien

que

hubiere

salido

del

patrimonio;

en

la

simulacin se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del
patrimonio del deudor.3.- Por lo dicho, la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los
acreedores anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la accin de
simulacin puede ser ejercida por los anteriores y por los posteriores al
contrato simulado.
4.- El demandante en la accin pauliana deber probar que el contrato
atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la
simulacin slo se trata de dejar intacto el derecho de prenda general;
5.- Como la accin de simulacin slo pretende dejar intacto el derecho
de prenda general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a
plazo. En la accin pauliana no est permitido que un acreedor condicional
puede accionar. S puede actuar el acreedor a plazo, pero es porque el plazo
caduc conforme al art. 1496.
6.- La accin pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio
del deudor insolvente; la simulacin slo cabe en

las convenciones.

7.- La accin pauliana tiene un plazo especial de prescripcin (un ao,

art.2468, N 3); la accin de simulacin, asilada en una nulidad, tiene otros
plazos.-

PARTE SEXTA.Modalidades de los actos jurdicos

Captulo primero. Las modalidades en general.
408.-Ideas

generales.

Concepto.-

Recuerden

que

al

clasificar

los

actos

jurdicos distinguimos puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros

362

son aquellos cuyos efectos normales se producen de inmediato. Los segundos son
aquellos cuyos efectos slo se producen bajo un elemento denominado modalidad,
o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una modalidad.
Podemos,

entonces,

dar

este

concepto:

las

modalidades

son

circunstancias que la ley o la voluntad de las partes introducen en el acto

jurdico para subordinar a ellas los efectos normales del acto.
Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y
simples constituyen la regla general.
409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al acto
jurdico por la voluntad de las partes o por disposicin de la ley.
Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas
que segn el art. 1444 pueden agregar las partes por medio de clusulas
especiales. La mejor prueba de ello es que el art. 1445, que seala los
elementos constitutivos del acto jurdico, no contempla las modalidades entre
ellos.
Por excepcin, sin embargo, las modalidades se encuentran establecidas
por la ley.
Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa a
ser elemento de la naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden
eliminarlas o modificarlas por medio de clusulas especiales.
As, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la

compraventa, dispone que

el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del

contrato, o en la poca prefijada en l. Es decir, la ley fija una oportunidad
para la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las partes para estipular
un plazo diferente. Este plazo diferente ser una modalidad convencional; la
poca fijada por la ley es legal.
En

otras

situaciones

la

condicin,

que

es

una

modalidad,

est

establecida por la ley como un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre,
por ejemplo, con la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo
contrato bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que la
condicin resolutoria tcita se halla en el art. 1489.
Pero ocurre, adems, que en forma totalmente excepcional, la ley puede
elevar una modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto
significa

que

sin

esa

modalidad,

el

acto

no

existe,

degenera

en

otro

distinto, para usar las expresiones el art. 1444. Cules son esos casos en

363

que la modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de la

promesa de celebrar un contrato, la que, segn el art. 1554, en su exigencia
3, pide que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato. O sea, exige para la existencia de la promesa que
sta se someta a plazo o condicin. Otro caso que se cita es el del art. 738:
el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin
de

existencia

puede

agregarse

otras

copulativas

disyuntivamente.

El

Salta a la vista que cuando la modalidad es condicin de existencia,

no

destacado lo puse yo.

puede eliminarse por voluntad de las partes.
410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurdicos son por regla
general susceptibles de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurdicos
cuyos efectos normales no pueden ser variados o sea, no admiten modalidades.
Los actos de familia normalmente no admiten modalidades porque estn regidos
por normas de orden pblico.

Lean, por ejemplo, el art. 1717 que prohbe que

en las capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento

de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge.
9

de

la

ley

7.613

establece

que

la

condicin, plazo, modo o gravamen alguno.

adopcin

no

podr

El art.

sujetarse

El art. 1074 tiene por no escrita

la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio, salvo

que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos.
Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192
inc. 1 establece que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno.

El art. 1227 dice que no se puede aceptar o

repudiar una asignacin condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. El art.

1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones matrimoniales no podr
pactarse

que

la

sociedad

contraerse el matrimonio.

conyugal

tenga

principio

antes

despus

de

Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos

de separacin total de bienes no son susceptibles de condicin, plazo o modo

alguno.
411.-Clases

de

modalidades.-

Las

tres

principales

modalidades

son:

la

condicin, el plazo y el modo.

La

teora

considera

actualmente

364

la

existencia

de

otras

modalidades.

Por

ejemplo,

la

jurisprudencia

chilena

considera

como

modalidad

la

representacin, cosa que muy pronto estudiaremos.

Otros

consideran

como

modalidades

las

obligaciones

alternativas,

facultativas y la solidaridad.

412.-El carcter excepcional de las modalidades obliga a una interpretacin

restrictiva. Lo normal es que los actos jurdicos sean puros y simples.
trae como consecuencia

Esto

que las modalidades sean excepcionales, en forma que

su existencia ha de provenir de una ley expresa o de la convencin de las

partes527. Siendo de excepcin, han de interpretarse en forma restrictiva.
Captulo segundo.
La condicin.
413.-

Reglamentacin.

Concepto

definicin.

Definicin.

Elementos.

La

condicin debe estudiarse a propsito de las obligaciones condicionales, a

raz del fideicomiso y, con motivo del ramo de sucesiones, en relacin con las
asignaciones condicionales. De ah entonces que la mirada a este tema ser
meramente

superficial,

entendiendo

que

se

cumple

el

propsito

si

ustedes

logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades

principales que en cada caso les indicar.
La condicin se encuentra reglamentada en el Ttulo IV del Libro IV, es
decir, desde los arts. 1473 al 1493, ttulo que tiene como epgrafe De las
Obligaciones condicionales y modales. Pero lean el art. 1493, final de este
ttulo,

observen

que

dicha

disposicin

ordena

aplicar

supletoriamente, las normas del Ttulo IV del Libro III.

remite

las

normas

sobre

Las

Asignaciones

tambin,

aunque

Esto nos enva o

Testamentarias,

ms

precisamente, a los arts. 1070 y siguientes, sobre asignaciones testamentarias

condicionales. Vean el art. 1079, ltimo de los citados, y noten que otra vez
nos remiten a otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es decir a
los arts. 732 al 763.
As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a propsito
de

las

obligaciones

condicionales,

de

las

condicionales, y del fideicomiso.

527

Pocomsadelanteveremosquehayunamodalidadjudicial:elart.904.
365

asignaciones

testamentarias

En

cuanto

la

definicin,

el

art.

1473

dice

que

es

obligacin

condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento

futuro que puede suceder o no.
Tomando pie en lo que dice dicho artculo, se define generalmente la
condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho.
De la definicin anterior resulta que el hecho constitutivo de una
condicin debe tener dos caractersticas: el ser futuro y el ser incierto.
En efecto, la condicin debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071
dice que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende
el cumplimiento de la obligacin.
La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique
o no.
414.- Futuridad en la condicin.- Es lo mismo que decir que la condicin debe
consistir en un hecho que est por venir, es decir, con posteridad al acto o
contrato que contiene la condicin.
Si la condicin conste en un hecho pasado, no hay condicin.
Si la condicin consiste en un
Si

el

hecho

pasado

hecho presente, no hay condicin.

presente

existi

en

la

realidad,

existe

actualmente, se mira la condicin como no escrita. En tal caso el acto o

contrato no es condicional y pasa a a ser puro y simple.
En cambio, si el hecho que constituye la condicin no existi ni existe,
la ley considera que la disposicin que contiene la condicin no vale. 528 Noten
que, ms que la condicin, es la disposicin la que no vale, y esto es as
porque hay ah falta seriedad en la obligacin. Noten la falta de seriedad en
el siguiente ejemplo: te doy $10.000.- si Chile es campen mundial de ftbol
en el campeonato de Francia de 1998. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y
resulta patente que quien hace esa proposicin no tiene inters alguno en
obligarse.
Dije que si la condicin consiste en un hecho presente o pasado, se mira
como si la condicin no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las
asignaciones condicionales van a saber que en esa materia se presenta una
particularidad

si

se

trata

de

un

hecho

condicin.
528

Alrespecto,Rev.deDyJur.,tomo35,sec.2,pg.65.
366

presente

pasado

puesto

como

Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un

sobrino, siempre que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya
se recibi de abogado. El art. 1072 se pone en dos casos.
El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es
decir, ignoraba que su sobrino ya haba obtenido el ttulo de abogado. En este
caso la condicin se mira como cumplida y la asignacin ser pura y simple. El
sobrino, pues, recibir la propiedad como si no existiere condicin alguna.
El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la
condicin haba ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repeticin, se
presume

que

el

testador

exige

repeticin.

Si

el

hecho,

en

cambio

es

de

aquellos que no pueden repetirse, la condicin se tiene por cumplida y la

asignacin ser pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como condicin, es
repetible; obtener el ttulo de abogado resulta irrepetible.
415.- La condicin debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho
sobre

el

cual

versa

la

condicin

podr

ocurrir

podr

no

ocurrir.

Esa

incertidumbre es la que da carcter a la condicin y sirva para diferenciarla

del plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es
condicin. En cambio, la prxima fiesta de Navidad es plazo.

Cuando Juan

cumpla 30 aos es condicin, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivir

hasta cumplir esa edad. Pero la muerte de una persona es plazo y no condicin,
porque en ese caso no hay incertidumbre. Al contrario, hay certeza de que
algn da Juan fallecer.
416.- Clasificacin de las condiciones. Las condiciones se clasifican en:
1) Positivas y negativas.
El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa;
la negativa en que una cosa no acontezca.
2) Expresas y tcitas.
Son

expresas

las

que

la

ley

las

partes

estipulan

en

trminos

explcitos. Son tcitas aquellas que se subentienden por disposicin de la

ley, aun cuando no se hayan expresado.
La condicin de que trata el art. 1489, de enorme importancia terica y
prctica, es tcita.
3) Posibles e imposibles.
Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente imposibles.

367

Cuando consisten en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica, se

dice que son fsicamente imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por
las

leyes,

opuesto

las

buenas

costumbres

al

orden

pblico,

son

moralmente imposibles.
Tambin

se

consideran

imposibles

aquellas

que

estn

concebidas

en

trminos ininteligibles.
Si la condicin consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una
fsicamente imposible. Si consiste en quitar la vida a alguien, la condicin
es moralmente imposible.
Lo recin dicho se encuentra en el art. 1475.
4.-) Lcitas e ilcitas.
Las

condiciones

lcitas

equivalen

las

moralmente

posibles

las

de

las

ilcitas a las moralmente imposibles.

5)

Determinadas

indeterminadas.

Son

determinadas

aquellas

cuales no se sabe si ocurrir o no ocurrir el hecho que las constituye, pero,

de ocurrir, se sabe cundo ocurrir. Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 aos de
edad.
6)

Potestativas, casuales y mixtas.

Esta clasificacin atiende a la causa que produce el hecho del cual

depende la condicin.
De acuerdo con el art. 1477, condicin potestativa es la que depende de
la voluntad del acreedor o del deudor. Condicin casual, la que depende de la
voluntad de un tercero o del acaso. Mixtas las que dependen en parte de la
voluntad de un tercero o del acaso. A la definicin de condicin mixta debe
agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del acreedor.
Por

eso

resulta

buena

la

definicin

que

entrega

Antonio

Vodanovic 529

condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del

deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic 530
1.-) Condicin potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa.
2.-) Condicin casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro
deja el empleo, te lo reservo a ti.
3.- ) Condicin casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te
529

Ob.citada,1parte,pg.517.
Ob.citada,pg.518.

530

368

regalo un paraguas.
4.-) Condicin mixta: si me caso con Mara, te donar mi auto.

Explica

el autor que esta condicin es mixta porque depende de la voluntad del deudor,
yo, y de un tercero, Mara.
Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin:
meramente potestativas y simplemente potestativas.
Las

condiciones

meramente

potestativas

son

aquellas

que

estn

subordinadas a un hecho que depende la pura o mera voluntad de una de las

partes. Si la condicin depende de la pura voluntad del deudor, la obligacin
es nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice te donar un automvil, si
quiero. El si quiero, o si me da la gana, revela claramente que no hay
una voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni
condicin

ni

obligacin.

Deben

fijarse

que

en

realidad

el

hecho

en

que

consiste la condicin es la voluntad del deudor, y no ms. Lo explicado

justifica

el

tenor

del

inciso

primero

del

art.

1478:

Son

nulas

las

obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera

voluntad de la persona que se obliga.
No se confundan. La obligacin es nula cuando la condicin depende la
sola voluntad del deudor; no del acreedor531. Tomen nota, reitero, que no slo
la condicin es nula: lo es tambin la obligacin. El art. 2194 contiene un
caso en que existe una condicin que depende la sola voluntad del acreedor, y
por consiguientes, es vlida. Se trata del comodante, que es acreedor de la
obligacin de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada
en cualquier tiempo. Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de
retroventa, en el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, pagando su precio.
En cambio, las condiciones simplemente potestativas

son aquellas que

consisten en un acontecimiento que est en el poder de alguna de las partes, o

de ambas, realizar o impedir. En este caso la parte de quien depende que el
acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la facultad de que la
convencin surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar 532, su
voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o
romper el vnculo, sino ejecutando una cosa o abstenindose de ejecutarla. No
le basta decir que no le da la gana hacerlo, sino que debe hacer o no hacer
531

VaselasentenciaquesepublicaenRev.,tomo43,sec.1,pg.399,yotradetomo50,sec.2,pg.60.
ClaroSolar,Luis,ob.citada,tomo10,pg.86.

532

369

el hecho de que trata la condicin.

Fuera de la sealada en el art. 1478 todas las dems condiciones, mera o
simplemente potestativas, son vlidas.
7) Suspensivas y resolutorias
Me parece que esta es la ms importante de las clasificaciones.
Condicin

suspensiva

es

aquella

que

consiste

en

un

hecho

futuro

incierto del cual depende la adquisicin de un derecho. Condicin resolutoria

es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin

de

un

derecho.

Cuando

un

derecho

se

extingue

por

ocurrir

una

condicin resolutoria, se dice que el derecho se ha resuelto. O, si se

quiere, que el derecho se extingui por resolucin.
De

acuerdo

lo

recin

explicado,

cuando

hay

condicin

resolutoria

existen tanto el acto jurdico como los derechos y las obligaciones que de l
emanan, pero estos derechos y sus obligaciones correlativas, estn expuestas a
extinguirse si el evento de la condicin se produce.
Un ejemplo de condicin suspensiva: prometo darte en mutuo la cantidad
de dinero que me pides, pero siempre que te cases con Mara.
Ejemplo de condicin resolutoria: te presto mi casa de verano, sala
como si fuere tuya, hasta que mi hija contraiga matrimonio.
La

condicin

resolutoria

puede

adoptar

tres

formas:

condicin

resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto comisorio.

417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin resolutoria.
La condicin resolutoria ordinaria es la establecida expresamente por las
partes y puede consistir en un hecho cualquiera, siempre que ste no sea el
cumplimiento de la obligacin contrada en un contrato bilateral. Si se diera
esta ltima circunstancia nos encontraramos con una condicin resolutoria
tcita, segn se explicar.
La condicin resolutoria tcita es una condicin subentendida por la ley
y que consiste en la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento de
su obligacin por una de las partes. Dicha condicin se encuentra consagrada
en el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica solamente a los
contratos bilaterales533. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el
evento de que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarn en el
533

EncontradelaopinindeLuisClaroSolar,quienestimaque,porejemplo,enelart.2177,respectodelcomodato,
queescontratounilateral,existecondicinresolutoriatcita.
370

art. 1873.
Para que la condicin resolutoria tcita opere es necesario que slo uno
de los contratantes est en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a
cumplir la obligacin. Esto se deduce del art. 1552
El pacto comisorio consiste en la estipulacin expresa que hacen las
partes de la condicin resolutoria tcita. El Cdigo reglamenta el pacto
comisorio a propsito de la compraventa y referido solamente al caso en que el
comprador

no

pague

el

precio.

Pero

se

estima

que,

como

la

condicin

resolutoria tcita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio

no es otra cosa que la condicin resolutoria expresada, no hay inconvenientes
para estipularlo en cualquier contrato bilateral.
418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones. Interesa la situacin
de las suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan distintos
efectos jurdicos segn sea el estado en que se encuentren. Tanto unas y otras
pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o fallidas.
La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun
no ha ocurrido, y existe la incertidumbre acerca de si ocurrir. Estamos en el
ao 2002 y es incierto si el ao 2006 se recibir de abogado un determinado
alumno. Esa condicin est actualmente pendiente.
La condicin se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se
ha verificado. As, por ejemplo, si se pact que se dara una suma de dinero
si la seorita contraa matrimonio antes del ao, y pas el ao, y la seorita
contrajo el dulce vnculo dentro de ese perodo.
La condicin se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e
incierto no se verificar, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o
la ley para que dentro de l se verificara. Se estima fallida la condicin que
consista en que un individuo cumpliera 40 aos, porque falleci cuando tena
38 aos de edad.
El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condicin positiva
cuando ha llegado ha ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado
en ella; o haberse cumplido la negativa cuando ha expirado el tiempo durante
el cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado.
De acuerdo a lo dicho, la condicin se considera fallida en dos casos:
a)

Cuando

existe

la

certeza

verificar.

371

de

que

el

hecho

positivo

no

se

b)

Cuando

ha

pasado

el

plazo

en

que

la

condicin

deba

verificarse.
En ste ltimo caso el plazo puede haber sido fijado por las partes,
pero

si

las

partes

nada

han

dicho,

ser

necesario

fijar

uno

porque

los

derechos no pueden quedar permanentemente inestables. Como la ley no indica

plazo,

los

tribunales

aplican

la

regla

especial

establecida

para

el

fideicomiso en el inc. 1 del art. 739: Toda condicin de que penda la

restitucin de un fideicomiso, que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se
tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que
penda

la

restitucin.

As

que

los

cinco

aos

se

han

transformado

en

aplicacin general para estimar fallida una condicin no cumplida.

419.-Efectos

de

la

condicin

suspensiva.

Son

distintos

si

se

encuentra

pendiente, cumplida o fallida.

1) Pendiente.- Cuando la condicin suspensiva se encuentra pendiente,
existe un vinculo jurdico, pero el derecho y su obligacin correlativa no han
nacido; ellos slo existirn desde que se produzca el evento de la condicin.
De lo anterior resulta que:
a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, sino verificada
la

condicin,

segn

advierten

los

arts.

1485

1078.

El

hecho

que

la

obligacin no sea exigible autoriza el deudor para repetir lo que hubiere

pagado antes de cumplirse la condicin suspensiva 1485 inc. 2.
b. La prescripcin no empieza a correr mientras la condicin no se
cumpla, conforme al art. 2514 inc. 2
c.- La obligacin no puede novarse, segn el art.1633 inc. 1.
d.- La obligacin no puede compensarse, conforme el 1656 N 3.
e.- La prdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la
obligacin, segn dispone el art.1486 inc. 1 .
f.-

Los

frutos

producidos

por

la

cosa

mientras

est

pendiente

la

condicin, pertenecen al deudor, que es el dueo de ella, segn se lee en la

regla del art.1078 inc. 3, confirmada por la norma del art. 1338 N 1.
g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras est
pendiente la condicin suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen
de derecho, y es precisamente ese atisbo de derecho el que le permite pedir
las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el caso de
llegar a cumplirse la condicin. As es que el inc. 3 del art. 1492 y el art.

372

1078 autorizan al acreedor para impetrar, mientras pende la condicin, las

providencias conservativas necesarias.Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el
derecho sujeto a condicin suspensiva digamos que ste se transmite. Tambin
se transmite la obligacin sujeta a condicin suspensiva. As lo dispone el
art. 1492.
Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matas se reciba de abogado. En
este caso el donante tiene una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de
recibirse Matas de abogado. Si el donante fallece antes de cumplirse la
condicin, sus herederos deber cumplir la obligacin, por supuesto una vez
que el donatario obtenga su ttulo de abogado. En el otro caso, si fallece el
donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrn el derecho a pedir el
cumplimiento de la donacin, recibido de abogado el sobrino.
Pero

en materia

condicin

suspensiva,

donacin,

no

se

de sucesiones
si

provienen

transmiten.

este

el derecho
de

la

y la

sucesin

respecto,

lean

obligacin sujeta

testamentaria
el

art.

de

1492,

a
la

inc.2

Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1 y el art. 1390, inc.2.

2) Cumplida. Una vez cumplida la condicin suspensiva nace el derecho
condicional. De acuerdo al art. 1485, inc.1, la obligacin correlativa al
derecho se hace exigible y el derecho del acreedor se reputa haber existido
desde

la

celebracin

condicin,

una

vez

del

acto

cumplida,

condicional.
opera

Lo

dicho

retroactivamente.

significa
Por

que

tanto,

la
las

enajenaciones o gravmenes hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo

quien no era dueo. Claro que el legislador moriger este efecto y lo declar
slo

respecto

de

los

terceros

adquirentes

de

mala

fe.

Los

de

buena

fe

conservan sus derechos.

Cundo estn de mala fe los terceros? Ese es tema del prximo ao,
pero, en forma preliminar puede decirse que estn de mala fe cuando conocan
la existencia de la condicin, situacin
El

principio

excepciones:

los

del

frutos

efecto

que reglan los arts.1490 y 1491.

retroactivo

percibidos

en

el

de

las

tiempo

condiciones

intermedio

tiene

pertenecen

dos
al

deudor y este, por lo mismo, no queda obligado a restituirlos, y el acreedor

tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado los
aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones 534 .
534

Precisamente,estasdosexcepciones,alasquepuedeagregarseelcasodelostercerosdebuenafe,hapermitido
queavecessesostengaquelosefectosdelacondicincumplidanooperanretroactivamente.Laverdadesqueel
373

3) Fallida. Si la condicin falla desaparecen el acto jurdico sujeto a

condicin como los efectos que de l podran haber brotado. Se consolidan los
actos jurdicos que el deudor hubiere ejecutado o celebrado respecto de la
cosa que deba sujeta a condicin suspensiva. Al revs, si el acreedor ha
impetrado y conseguido medidas conservativas, estas caducan.
420.-Efectos de la condicin resolutoria. Tambin se hace necesario distinguir
si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida.
1)

Pendiente.-

La

condicin

resolutoria

no

dice

relacin

con

el

nacimiento del derecho, sino con su extincin o resolucin. Por lo tanto,

mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente, no slo existe el
acto jurdico sino tambin los derechos y obligaciones sujetos a condicin
resolutoria que de l emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para
todos los efectos el acto se reputa como si fuera puro y simple.
Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen.
a.-) La obligacin es exigible desde el momento de celebrarse el acto o
contrato.
b.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria se hace dueo de
sus frutos.
c.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria puede enajenar la
cosa, pero, segn ustedes saben, quien la adquiera deber restituirla a quien
corresponda al cumplirse la condicin. Aqu tienen aplicacin los arts. 1491 y
1492 que sern estudiados el prximo ao.
d.-) Corre la prescripcin en contra del acreedor desde la celebracin
del acto, segn el art. 2514,

inc. 2.

e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligacin

existe y es exigible.

Por consiguiente, el pago es vlido.

f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condicin resolutoria es

frgil.

No

olviden

que

existe

la

posibilidad

de

cumplirse

resolutoria, caso en el cual el titular perder su derecho.

art.

la

condicin

Es por eso que el

1486, inc. 1 impone al deudor la obligacin de cuidar la cosa, bajo

Cdigonolodiceexpresamenteyelprincipiodelaretroactividadenlacondicinsuspensivasededucedesus
efectos.ParecequelaverdadesqueelCdigonoaceptaniunaniotraposicin.Poralgonointrodujounanorma
expresaquedeclararalaretroactividad,comolohaceelart.1179delCdigofrancs.ComodiceFernandoFueyo
(DerechoCivil,ImprentaUniverso,Valparaso,1958,tomo4,volumenI,pg.100)nuestroCdigonosehaceido
anormasabsolutas....hadadoefectoretroactivoalcumplimientodelacondicinenciertoscasos....yenotrosha
preferidoqueseanacontardesdeelevento....suposicinesmenostcnica,peromsprctica....resguardaderechos
detercerosycontribuyealaseguridadjurdica
374

pena de tener que pagar su precio, ms la indemnizacin de perjuicios. Esto

mismo aparece confirmado en el art. 758, respecto del fiduciario.
g.-) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las
medidas conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3. solicite
quien

le

ha

de

suceder

una

vez

ocurrido

el

evento

en

que

cosiste

la

condicin.535
2) Cumplida. Cumplida la condicin resolutoria desaparecen los efectos
del acto jurdico. Esto se despende de la propia definicin de

condicin

resolutoria del art. 1479, de lo dispuesto en el art. 1487, y del N 9 del

art. 1567. Esta ltima citada norma expresa que las obligaciones se extinguen
por cumplirse la condicin resolutoria.
Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condicin
resolutoria necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condicin
resolutoria

ordinaria

aquella

del

art.

1489,

conocida

como

accin

resolutoria tcita.
a)

La

condicin

resolutoria

ordinaria

opera

de

pleno

derecho.

Al

verificarse el evento de la condicin puede ser alegada por cualquiera que

tenga

inters

en

ella

la

labor

del

juez

se

limita

constatar

el

cumplimiento de la condicin.
La

condicin

resolutoria

tcita

slo

opera

en

virtud

de

sentencia

judicial que la declare y slo puede ser alegada por el otro contratante,
siempre que ste haya cumplido o est llano a cumplir, segn los arts. 1879 y
1552. El art. 1873 es una aplicacin de la condicin resolutoria tcita al
contrato de compraventa y respecto de la falta de pago del precio.
Incluso ustedes pueden observar que en la condicin resolutoria tcita
el contratante a quien pasarn los derechos una vez cumplida la condicin
resolutoria tcita, puede no preferir el trmino del contrato, sino exigir su
cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a resolverlo.
b) Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria, no es
posible

evitar

sus

efectos.

En

cambio,

en

la

resolutoria

tcita

puede

enervarse la accin cumpliendo la obligacin. El pago puede efectuarse antes

de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa
535

Fjensequelapersonaquehadesucederalpropietariodecondicinresolutoriaocurridaquesealacondicines,
asuvez,acreedordeeste,perobajocondicinsuspensiva,laqueseencuentrapendiente.Poresoesqueelderecho
deesteltimo,consagradoporelinciso3delart.1493,constituyeobligacinparaelpropietariodecondicin
resolutoria.
375

en segunda, segn dice el art. 310 del Cd. de Procedimiento Civil.

Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la accin emanada de la
condicin resolutoria tcita, se explicar el prximo ao, en el estudio de
las obligaciones.
c) La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios;
en cambio en la condicin resolutoria tcita puede pedirse dicha indemnizacin
d.-)

La

condicin

resolutoria

opera

entre

las

partes

con

efecto

retroactivo, como hemos dicho. Hay una excepcin en relacin a los frutos, ya
que el art. 1488 dispone que verificada una condicin resolutoria no se
debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el
testador,

el

donante

los

contratantes,

segn

los

varios

casos,

hayan

dispuesto lo contrario.
El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepcin a la
regla de que no se deban los frutos. Si la

resolucin ocurre por no haberse

pagado el precio, hay derecho para pedir la restitucin de los frutos, ya en

su totalidad, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no
hubiere sido pagada.
Respecto al efecto que se produce en la condicin resolutoria cumplida,
en relacin con el efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado
respecto a la cosa que se tena bajo condicin resolutoria, es necesario
distinguir entre actos de administracin y actos de disposicin.
Los actos de administracin desaparecen en virtud del efecto retroactivo
de la condicin resolutoria cumplida..
Ahora bien los actos de disposicin, como la enajenacin, se sujetan a
las reglas que entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artculos
citados se desprende que el que sucede al propietario de condicin resolutoria
puede intentar accin reivindicatoria solamente contra los terceros poseedores
de mala fe; esto es, contra aquellos que conocan que el derecho que tena el
causante que enajen o grav la cosa estaba sujeto a condicin resolutoria.
Respecto a los bienes races este conocimiento lo deduce la ley cuando la
condicin aparece expresa o implcitamente en el ttulo y que, adems, ste
haya sido otorgado por escritura pblica o inscrito.
3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto
jurdico quedan definitivamente firmes. El acto jurdico pasa a ser puro y
simple y como consecuencia de ello cesa para el propietario la obligacin de
aceptar medidas conservativas y la de cuidar la cosa.

376

421.- El pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita expresamente

pactada. Por ejemplo, si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse
algunas de las obligaciones del comprador, el vendedor tendr el derecho a
pedir la resolucin el contrato. Puesto que la propia ley acepta y reglamenta
la existencia de la condicin resolutoria tcita, no hay inconvenientes para
que en cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley
acepta en forma tcita. Y en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad puede estipulare en un contrato unilateral. El Cdigo Civil lo trata,
a propsito del contrato de compraventa, en los arts. 1877 y siguientes, pero,
conforme a lo dicho, podra pactarse en el arrendamiento, en el mandato o en
el mutuo.
La jurisprudencia lo ha dicho as en reiteradas oportunidades536.
El pacto comisorio no priva de la eleccin de acciones de cumplimiento o
resolucin del contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita
una sentencia judicial que declare resuelto el contrato. Si es necesaria una
sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual se puede cumplir,
conforme se explic.
Pero existe tambin el pacto comisorio con clusula de resolucin ipso
facto.

Este pacto se denomina tambin pacto comisorio calificado. Consiste,

como lo dice su nombre, en que las partes estipulan que, de no cumplirse las
obligaciones del contrato, o la que establezcan, el contrato se entiende
resuelto de inmediato, sin ms trmites.
En

tal

caso

en

la

compraventa,

respecto

del

pacto

comisorio

calificado, slo se permite enervar la accin pagando en las veinticuatro

horas siguientes a la notificacin de la demanda. En otros contratos la
jurisprudencia ha estimado que la resolucin se produce de pleno derecho537.
422.-

La

comisorio,

accin
que

resolutoria.

no

es

sino

la

La

condicin

misma,

pero

resolutoria
expresada,

tcita
no

el

pacto

operan

de

pleno

derecho, sino que, en su caso, la resolucin debe ser declarada por una
sentencia judicial.
Accin resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolucin
del acto o contrato.
536

Rev.deDyJur.,tomo65,sec.2,pg.21
Mismacitainmediatamenteanterior.

537

377

Esta

accin resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que

puede cederse y transmitirse.

Segn la cosa en que recaiga ser mueble o inmueble, conforme a lo
dispuesto en el art. 580.
Si

son

varias

las

personas

que

pueden

pedir

la

resolucin,

deben

impetrarla en comn. Esto es as porque la accin resolutoria es indivisible.

Tal

como

se

aconsej

hacerlo

respecto

de

la

nulidad,

la

accin

resolutoria debe deducirse conjuntamente con la accin reivindicatoria, en

forma que el tercero contra el que se reivindica sea parte en el juicio. As
no podr escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el art.
3.

Cuando

se

trata

de

accin

resolutoria

ordinaria

la

prescripcin es conforme a las reglas generales, es decir, de cinco aos. Si

se trata de pacto comisoria la accin prescribe en el plazo que las partes han
estipulado, el que no podr ser mayor de cuatro aos. Si no se ha estipulado
plazo, cuatro aos. As lo dice el art. 1880.
El plazo de prescripcin se cuenta en la condicin resolutoria ordinaria
desde que ocurri el hecho constitutivo de condicin. Si se trata de la
condicin resolutoria tcita, desde el incumplimiento en que se funda. Y la
del pacto comisorio, desde la fecha del contrato.
423.- Precisin de algunos conceptos.-

Estudiada la condicin y sus efectos,

estn

adecuadamente

ustedes

en

condicin

de

usar

algunas

expresiones

trminos que no deben confundirse. Son los que siguen.

Rescisin.

Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se

dice que es rescindible. El acto susceptible de rescisin supone un vicio de

origen, tales como el error, la fuerza, la incapacidad relativa. El acto
jurdico en este caso nace enfermo, con un vicio que lo afecta desde el
nacimiento.
La rescisin una vez declarada da derecho contra terceros poseedores
mediante la accin reivindicatoria, segn el art. 1689. No interesa que los
terceros estn de buena o mala fe.
Una vez declarada la rescisin se produce el efecto restitutorio entre
las partes, efecto que conlleva la restitucin de los frutos percibidos.
Resolucin.- Es el efecto que produce la condicin resolutoria cumplida.
No importa que la condicin resolutoria sea ordinaria, o lo sea tcita, o se
trate de un pacto comisorio. La resolucin ocurre a un acto vlido en su

378

nacimiento, sin vicios, acto que muere con posterioridad por ocurrir el evento
de una condicin.
Resuelto un acto o contrato, hay accin reivindicatoria contra terceros,
pero solamente contra aquellos de mala fe.
Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo
intermedio. Hace una excepcin a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero slo
en la compraventa y con respecto a la resolucin ocasionada por falta de pago
del precio.
Terminacin.-

Es la resolucin de un contrato de tracto sucesivo. Su

caracterstica fundamental es que los efectos slo rigen para el futuro.

Revocacin.algunos

contratos

mandato,

por

Se usa esta expresin como un modo de dejar sin efecto

por

ejemplo,

una
en

simple
que

el

declaracin
mandante

unilateral.

puede

terminar

Es
o

el

caso

del

extinguir

el

contrato mediante la revocacin, conforme al art. 2163, N 3. Otro ejemplo de

revocacin suele encontrarse en el art. 1428, segn el cual puede revocarse la
donacin por causa de ingratitud.
Advierto que la expresin revocacin tambin se usa, pero en sentido
distinto,

en

la

accin

pauliana.

En

esa

materia

revocacin

viene

significar el resultado de la accin pauliana, en cuanto ordena reintegrar al

patrimonio del deudor algunos bienes que han salido en los casos que seala el
art. 2468. Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra revocacin, sino,
equivocadamente,

rescisin,

trmino

este

ltimo

que

significa

una

cosa

distinta, segn ustedes ya saben.

Resciliacin. Es una convencin en que las partes de un acto o contrato
lo dejan sin efecto. En el Cdigo se le designa como mutuo acuerdo y aparece
como una forma de extinguir las obligaciones en el art. 1567, inciso primero.
Ramn Meza Barros538

advierte que la palabra resciliacin constituye un

galicismo y, en efecto, no aparece en disposicin alguna del Cdigo.

Captulo tercero
El plazo.
424.- Reglamentacin. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en primer,
lugar, en el Ttulo Preliminar del Cdigo, toda vez que los arts. 48, 49 y 50
se preocupan de decirnos cmo se cuentan y sealan algunos caracteres de los
538

RamnMezaBarros.ManualdeDerechoCivil.DelasObligaciones,Edit.Jur.,1991,pg.122.
379

plazos

fatales.

En

seguida,

el

Ttulo

del

Libro

IV

contiene

la

reglamentacin de las obligaciones a plazo y el ltimo artculo de este Ttulo

nos remite al Ttulo IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a
plazo. El prrafo 3 de ese Ttulo abarca desde los arts.1080 a 1088 y su
epgrafe es De las asignaciones testamentarias a da.
425.-Concepto.- Plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, segn definicin que entrega el art. 1494. Ms acertado decir que
es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de
un derecho.
Como

se

ve,

los

elementos

constitutivos

del

plazo

son

dos:

acontecimiento futuro y acontecimiento cierto.

Acontecimiento futuro.-

Significa que debe acontecer en el tiempo por

venir, con posterioridad a la poca en que se estipula la condicin.

Acontecimiento

cierto.-

Es

el

elemento

que

lo

distingue

de

la

condicin. Cuando se pacta o se fija un plazo se entiende que el hecho en que

consiste ha de ocurrir necesariamente y de ello no deben existir dudas.

Si

hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y por

consiguiente, condicin. Esa es la razn por la que el art. 1081 seala la
muerte como plazo, toda vez que esta necesariamente ha de llegar algn da.539
Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan.
426.-Clasificacin
distintos

puntos

judiciales;

de
de

los

vista:

plazos

Los

expresos

plazos

pueden

tcitos;

clasificarse

convencionales,

desde

legales

suspensivos y extintivos.

A.- Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito.

Tcito es el indispensable para cumplir la obligacin, como cuando se da en
comodato la mquina para que se efecten las cosechas, situacin en que se
entiende que el plazo se extiende hasta esa poca. Otro caso es si se encargan
mercaderas

del

extranjero,

cuyo

despacho

recepcin

necesita

un

plazo

indispensable para cumplir.

B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o
judicial. Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija
la ley, y judicial el que fija el juez. El convencional es muy corriente.
539

Como dice Arturo Alessandri Rodrguez, pg. 191 de Derecho Civil, Segunda Parte, Teora de las
Obligaciones, Versiones taquigrficas de sus clases, Imprenta El esfuerzo, Santiago, 1934, la muerte de una
persona,unidaaotrascircunstanciasescondicin.Porejemplo,queunapersonafallezcadetalocualenfermedad.
380

Plazos legales se encuentran en el Cdigo Civil, muchos en el Cdigo de

Procedimiento Civil, y prcticamente en todos las leyes. El plazo judicial es
de difcil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos
excepcionales pueden sealarse los arts. 378, inc. 2, 904, 1094, 1232, inc.
1, 1276, 1305, 1530, 2201, y 2291.540
C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal.
El fatal, tambin llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento
extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, sin ms trmite. Se le
reconoce por las expresiones en o dentro de , o por la clara indicacin de
ser fatal. Sus caracteres ms importantes se explican en el art. 49. Conviene,
adems, la lectura del art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que
este puede ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace
necesario

acusar

la

rebelda

para

que

extinga

el

derecho.

Esto

lo

digo

advirtiendo que, conforme al art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil, los

plazos que fija ese Cdigo son siempre fatales.
D.-Atendiendo

al

efecto

suspensivos y extintivos541 .

que

produce

el

plazo,

se

clasifican

en

Paso a explicarlos en los nmeros que siguen.

427.- El plazo suspensivo.- Tambin se le conoce como plazo inicial o plazo

primordial. Este plazo seala el comienzo del ejercicio de un derecho o del
cumplimiento de una obligacin. Se le reconoce porque al establecerse se ha
usado la expresin desde.

As, por ejemplo, recibirs una cuota mensual

para tus estudios, desde el 1 de enero prximo.

Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del
derecho, slo posterga su ejercicio. De ah entonces es que, existiendo plazo
suspensivo

pendiente,

el

derecho

ha

nacido,

de

lo

cual

resultan

algunas

consecuencias que se enumeran a continuacin.

a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente
el plazo, transmite dicho derecho a sus herederos. Por la misma razn, puede
enajenarlo.
b.-

El pago hecho antes del vencimiento del plazo es vlido y no est

540

EnFranciaseotorgaaljuezlafacultaddedarunplazodegraciaaldeudorquenohacumplidosuobligacin.En
Chile,comoseve,noexistetalplazodegraciayeljuezsloexcepcionalmente,enloscasosindicados,puedefijar
plazos.
541
Enalgunostextos,FernandoFueyo,porejemplo,alplazoextintivoselellamaplazoresolutorio.
381

sujeto a restitucin. Tal dice el art.1495, inc. 1.

c.-)

La

asignacin

testamentaria

sujeta

plazo

suspensivo

da

al

asignatario la propiedad de la cosa desde el da de la muerte del testador.

Puede, por consiguiente, enajenarla y transmitirla, pero no puede reclamarla
antes que llegue el da sealado como plazo.

Esto ustedes lo leern en el

art. 1084, inc. 1.

d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al deudor,
segn el art. 1497, pero el art. 12 permite que tambin lo renuncie el
acreedor. Esto se explica porque aun cuando hay plazo pendiente el derecho
existe y no se ve inconveniente alguno para que se adelante el ejercicio del
derecho. En tanto en la condicin ello no es posible puesto que, siendo
suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente.
A propsito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que
casi siempre el plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el
acreedor tambin obtiene beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con
intereses, segn el art. 2204542 y del depsito, como resulta de los arts. 2215
y 2227.
e. ) No corre la prescripcin extintiva de las acciones, puesto que el
art. 2514 indica que esta empieza a correr desde que la obligacin se hace
exigible.
f.-) No cabe la compensacin. Esto, porque la exigencia 3 del art. 1656
consiste

en

que

las

obligaciones

que

se

pretende

compensar

han

de

ser

actualmente exigibles.
428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligacin no es exigible antes
del vencimiento del plazo. Una excepcin la constituye la renuncia del plazo,
conforme lo permiten los arts.1497 y 12 y siempre que no se haya estipulado
prohibicin

de

renunciarlo,

cuestin

que

ya

se

explic

someramente,

como

corresponde en este primer ao de derecho civil

Otra excepcin respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como
caducidad legal del plazo,

establecida en el art. 1496.

En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos
situaciones: 1) Si el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria
insolvencia;

2)

si

las

cauciones

del

542

deudor

se

han

extinguido

han

Vean,ademsdelart.2204,enelart.10delaLey18.010,sobreOperacionesdeCrditoyotrasObligacionesde
Dinero,lascondicionesqueponelaleycuandoeldeudorrenunciaalplazootorgadoenelmutuoconintereses.Esto
esasporqueenesecasoelplazoestestablecidoenbeneficiodeldeudorytambindelacreedor.
382

disminuido considerablemente de valor por hecho o por culpa suya.

La quiebra se declara por resolucin judicial. Una vez declarada, el
acreedor puede exigir su obligacin aunque est pendiente el plazo suspensivo.
La insolvencia es una cuestin de hecho y generalmente se entiende por
tal el aumento del pasivo d e una persona, en forma que sobrepase el activo de
la misma. La extincin o disminucin culpable de las cauciones, como la
insolvencia,

constituyen una cuestin de hecho que deber ser declarada por

el juez ante una demanda del acreedor.

Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han
disminuido o extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o
mejorando dichas cauciones.
El

hecho

obligacin,

de

que

implica

pendiente

que

no

corre

el

plazo

la

suspensivo

prescripcin

no

contra

sea

exigible

la

el

acreedor.

Al

cumplirse el plazo suspensivo la obligacin se hace exigible, pero no se

producen efectos retroactivos.
429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al
derecho, cosa que ya sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo que
significa que no necesita de sentencia que declare la extincin.
Interesa

fijar

lo

que

sigue.

Mientras

el

plazo

extintivo

estuvo

corriendo, el acto jurdico, o el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente

vlido. De lo dicho se deduce que la llegada del cumplimiento del plazo
extintivo produce efectos para el futuro y no retroactivos. Obviamente, en
virtud de lo dicho, los frutos percibidos no se restituyen
430.- Las asignaciones a da. Puede existir duda acerca de si en determinadas
situaciones nos encontramos ante un plazo o ante una condicin. Con motivo de
las asignaciones testamentarias, el Cdigo da una serie de reglas para estos
casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran presentarse.
As, en las asignaciones testamentarias a da, y en los arts. 1080 y
siguientes, aclara si se trata de uno u otra, tomando como base la certeza y
la determinacin del hecho. De esta manera, el art. 1081 establece que el da
es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Tal
el da 31 de enero del ao 2005, tres aos despus de dictado el testamento, o
un ao contado desde el fallecimiento del testador.
Agrega

la

disposicin

que

383

es

cierto

pero

indeterminado

si

necesariamente ha de llegar y no se sabe cuando, como el da de la muerte de

una persona.
Es

incierto

pero

determinado

si

puede

llegar

no,

pero

en

caso

afirmativo se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla tal edad.
Por ltimo es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni
cuando, como el da en que una persona se case.
la lectura de estas disposiciones es materia del tema de Sucesin por
causa de muerte, que ustedes vern en quinto ao de derecho, pero mientras
tanto les entrego el resumen que el profesor Carlos Ducci Claro hace en su
conocido texto sobre esta materia.543
1 Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que
el da sea cierto y determinado;
2

Las asignaciones hasta tal da son siempre plazo, salvo que el da

sea incierto e indeterminado.

As, como ejemplo del primer caso, es condicin si deja algo a un
asignatario hasta el da en que viaje a Europa, caso en el cual hay una
condicin. Pero si el da es cierto y determinado, hay plazo. Es el caso del
testador que deja la casa a su sobrino desde el 1 de enero del prximo ao.
Del nmero 2 puedo dar este ejemplo: Dejo mi casa a Juan hasta el da
1 de enero del prximo ao es plazo extintivo, porque el da es cierto y
determinado. Pero si el testador dice que deja su casa a Juan hasta que se
reciba

de

abogado,

hay

condicin

resolutoria

porque

se

trata

de

un

da

incierto e indeterminado.
Agrego

al resumen

del profesor

Ducci que

si la

asignacin se

hace

desde da cierto, pero indeterminado, como cuando el testador dice que deja
la casa a Pedro desde la muerte de Juan, hay condicin

y esta consiste en el

evento de existir Pedro a la muerte de Juan. As lo dispone el art. 1085.

431. Cmputo del plazo.- El cmputo de los plazos est reglamentado en los
arts. 48, 49 y 50, Ttulo Preliminar del Cdigo.
Las reglas que dan estos artculos so
1) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media
noche del ltimo da del plazo, como lo seala el art.48 inc. 1.
2

Si el plazo es o meses o de aos el vencimiento del mismo ha

de tener el mismo nmero en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un mes
543

Pg.356desucitadotexto.
384

tenga ms o menos das. As, el plazo de un mes que empez el 27 de febrero

expira el 27 de marzo siguiente.
3) Puede ocurrir que el plazo de meses o de aos principie en el
da de un mes que no tienen el mes final, por tener menos das. El plazo
termina el ltimo da del mes final. As, el plazo de dos meses que parte el
31 de diciembre, termina el 28 de febrero544 .
4)

En el Cdigo Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se

cuentan los das hbiles e inhbiles. Como las reglas del Cdigo Civil son de
aplicacin supletoria y general, debe entenderse que todo plazo fijado en
cualquiera ley se entiende corrido. En la prctica, cada ley, o Cdigo, se
preocupa de aclarar si los plazos no se cuentas de corrido. As, por ejemplo,
el art. 10 del Cdigo Tributario, el art. 66 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el art. 429, inc.2 del Cdigo del Trabajo, el art. 27 de la Ley
18.593, sobre Tribunales Electorales Regionales, etc. Si una ley no dice
expresamente lo contrario, se entiende que los plazos que fije corren incluso
en feriados o das inhbiles.
No est de ms formular una advertencia: los das sbados son hbiles y
por consiguiente se cuentan en los plazos.
Captulo cuarto.
El modo
432.-Concepto.- El modo no est definido en el Cdigo Civil.

El art. 1089

dice que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin
suspensiva.
Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un
derecho

el

cumplimiento

de

una

obligacin.

Puede

definirse

como

la

obligacin accesoria de realizar una prestacin impuesta al adquirente de

algo.
433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del
disponente, del adquirente o de un tercero.
Si ha sido impuesto en favor del adquirente, ste puede renunciarlo
544

EjemplodeCarlosDucci,pg.357desucitadolibro.
385

conforme al art. 1092.

Si el modo es fsica o moralmente imposible, no vale la disposicin

As

dice el art.1093.
El adquirente no necesita prestar caucin para adquirir la cosa asignada
modalmente.
El

modo

puede

establecerse

con

clusula

resolutoria,

esto

es,

imponindose la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple

el modo Ver el art.1092.
434.-

Efectos

del

modo.

El

modo

no

suspende

la

adquisicin

de

la

cosa

asignada, pero da derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir

su cumplimiento.
El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la accin anterior, a la
indemnizacin de perjuicios, pero no dar derecho a la resolucin del acto.
La

resolucin

slo

proceder

excepcionalmente

si

el

modo

contiene

clusulas resolutorias.
Los defectos de la resolucin en tal caso estn sealados en el art.
1096, que establece que al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario
que

no

ha

cumplido

el

modo,

se

entregar

al

beneficiario

una

suma

proporcionada al objeto del modo y el resto acrecer a la herencia.

PARTE SEPTIMA
La representacin.
435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: Lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo. La lectura de este artculo revela que este es un caso en que los
efectos

consecuencias

del

acto

jurdico

recaen

en

persona

distinta

de

aquella que intervino en el otorgamiento del acto. Y, adems, que la persona

que interviene en el acto no soporta, o goza, de los efectos del acto o
contrato.

Es

una

relacin

jurdica

en

virtud

de

la

cual

una

persona

se

encuentra ligada directamente respecto de terceros a consecuencia del acto

realizado a su nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a
nombre de otra se llama "representante". La persona que resulta afectada se

386

llama "representado".
Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. Quin se
obliga a entregar la propiedad y a responder de la eviccin y de los vicios
redhibitorios? Quin, en suma, asume las obligaciones del vendedor? Quin
goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo, cobrar el precio?
No es Juan, por mucho que l haya participado como vendedor en el contrato. Es
Pedro,

porque

de

acuerdo

al

art.

1448,

los

efectos

se

producen

en

el

representado igual que si l hubiese contratado. No debe olvidarse que los

efectos de un contrato son los derechos y las obligaciones que este genera.
No hay para qu decir la enorme importancia de esta figura jurdica. Sin
ella no podran actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que
gracias

ellas

actan,

sea

cuidando

su

patrimonio,

otras

veces,

incrementndolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor encargando

su representacin al padre o madre, tanto si es impber como si es menor
adulto; y al pupilo se encarga de designarle un curador que acte por l; y
las personas jurdicas tambin tienen representantes que acten por ella.
Cuando es la ley quien designa el representante, como en los casos del art.
43, se habla de representacin legal; cuando es el propio representado quien
designa

su

representante,

se

habla

de

representacin

voluntaria.

La

representacin voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama

mandato.
La ratificacin de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye
tambin una forma de representacin voluntaria.
Se habla tambin de representacin especial, como

ocurre en el art.

671, inc. 3, caso en que el juez acta como representante legal del deudor en
las ventas forzadas. Se trata de una representacin legal, porque es la ley
quien

la

establece,

pero

es

especial

porque

rige

solamente

para

esa

situacin y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el

juez, obra en virtud de la atribucin que el propio deudor implcitamente le
concedi al momento de contraer la obligacin.
436.- Algo de historia.- No entendan los romanos que un acto celebrado por
uno pudiere producir efectos en otro. Para ellos haba un principio elemental:
los actos jurdicos producen efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero
no en terceras personas. Sin embargo, a medida que las fronteras del Imperio
se

extendieron

en

la

medida

en

que

387

los

negocios

aumentaron,

se

hizo

necesario aceptar la ficcin que implica la representacin. Los romanos, pues,

se fueron habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto
van a afectar exclusivamente a quienes intervienen en l.
Saben ustedes cmo lo hacan los romanos para la actuacin de los
incapaces?

Estos,

adquiriendo

para

interesados.

los
s

incapaces,

los

tenan

tutores,

para

enseguida

derechos,

quienes

contrataban

traspasarlos

los

Slo bajo Justiniano se vino a conocer la representacin como

una forma de actuacin en un acto jurdico, pero de tal forma que los efectos
se produjeran en otro patrimonio.
El Derecho Cannico acept la representacin tal como la conocemos.
Pothier545

entrega

al

derecho

moderno

una

visin

clara

de

la

representacin. De Pothier la tom el Cdigo francs, aun cuando cometi el

error de tratarla conjuntamente con el mandato. Sabemos que el mandato es un
contrato del cual normalmente surge representacin, pero no es la nica fuente
de la representacin, porque la puede haber legal y, adems, puede existir el
mandato sin representacin, cosa que expresamente nuestro Cdigo dispone en el
art. 2151.
437.-

Fuentes

de

la

representacin.

Como

lo

dice

una

sentencia546

la

representacin puede ser legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art.
1448: estando facultada para ella significa convencional, voluntaria, propia
del hombre. La expresin o por la ley contenida en dicha disposicin alude
al origen legal que puede tener la representacin.
De

acuerdo

dicha

disposicin,

hay

dos

grandes

fuentes

de

representacin: la voluntad de las partes y la ley. No hay representacin

judicial, lo que no impide que en algunas oportunidades es el juez quien
designa la persona del representante, pero la representacin misma est creada
por ley.
Los casos ms conocidos de representacin legal se encuentran en la
proteccin

de

los

incapaces.

este

propsito

el

art.

43

dispone:

Son

representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su

tutor o curador. Aquellas designadas en los incisos primero y tercero del
art. 1447 son incapaces que necesitan representacin legal para que puedan
actuar en la vida jurdica.
545

LasObligaciones,ob.citada,Ns.74y75.
Rev.deDyJur.,tomo62.sec.2,pg.53.

546

388

Considerando
representacin

lo

legal

dicho,
son

los

podemos

decir

establecidos

que
en

los
favor

casos
de

ms

los

comunes

de

absolutamente

incapaces, relativamente incapaces, del deudor en el caso del art. 671, del
fallido, segn el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso del
art. 1411, inc. 2, del dueo del crdito prendario en el caso del art. 12 del
Decreto Le 776, sobre realizacin de la prenda.
La

representacin

convencional

se

encuentra

en

el

mandato,

contrato

definido en el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa

la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta
y riesgo de la primera. Sin embargo, ustedes estudiarn en el tercer ao de
Derecho Civil que puede existir mandato sin representacin, situacin que se
acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representacin es
de la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art.
1444, siendo de la naturaleza, la representacin se entiende pertenecer al
mandato sin clusula especial. Pero no hay inconvenientes para que en un caso
dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin representacin.
El mandato sin representacin es materia novedosa de nuestro Cdigo;
acogida por los Cdigos ms modernos, como el italiano y el peruano 547 y no
contemplada en el Cdigo francs, es aceptada por la jurisprudencia chilena en
toda su extensin.
En

resumen,

la

representacin

tiene

su

origen

en

la

ley

en

la

convencin, de la cual la ms notoria es el mandato548; pero no necesariamente

todo mandato contiene representacin.549
438.-

Teoras

que

explican

la

representacin.

Su

naturaleza

jurdica.

Importancia de adherirse a una u otras. Veamos las teoras que buscan explicar
la naturaleza jurdica de la representacin.
Lo que ms importa de este anlisis es descubrir cul es la voluntad que
genera el acto jurdico: la del representante o la del representado. Fjense
que el asunto no es tan simple, porque el error, el dolo, la fuerza, todos
ellos, dicen relacin con la voluntad que participa en el consentimiento, lo
que obliga a precisar en cul de las voluntades hay o puede existir un vicio.
547

arts.1705y1706delCdigoitalianoyarts.1809al1813delperuano.
Elmandatoseestudiarenterceraodederechocivil.
549
Sesostieneavecesquehayrepresentacinconvencionalenotroscontratos,como,porejemplo,enalgunas
formasdelcontratodetrabajo.
548

389

Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito
como ejemplo la inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el
vicio que invalida el acto o contrato, situacin de que trata el art. 1683, y
que hemos llamado inhabilidad del nemo auditur. Quin saba o deba saber
el vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta?
El representante o el representado?
439.-La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en Chile
durante mucho tiempo. Es teora tradicional en Francia. Fue formulada por
Pothier. Segn esta teora el consentimiento se forma por la voluntad del
representante y del tercero, pero por una simple ficcin se considera que la
voluntad generadora es la del representado.
Esta teora tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces
compareca representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre era
la voz del hijo mismo, segn la expresin de Justiniano. Como explica un
autor550, en Roma no se tuvo una idea clara de la representacin, en que el
acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en ciertos
casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el
representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepcin
romana explica muy claramente la teora de la ficcin.
Esta teora no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza
jurdica de la representacin. Desde luego, repugna a la lgica que algo trate
de explicarse recurriendo a la ficcin. Por su propia definicin, ficcin es
explicar algo que la lgica y la razn no aceptan.
En

otras

palabras,

en

la

bsqueda

de

saber

qu

es

en

realidad

la

representacin, la teora de la ficcin nada aporta.

Pero hay ms. Esta teora no explica como funciona la ficcin en la
voluntad de los absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar
un acto jurdico. Debe considerarse que, precisamente por carecer de voluntad,
la ley les ha designado un representante legal.
Con todo, en nuestro pas la Corte Suprema acept esta teora durante
mucho tiempo

551

550

JorgeSolsdeOvando,Larepresentacinyelmandato,RevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo41,primera
parte,pg.146ysiguientes.Tambinpuedenleer,ademsdelostextostradicionales,deDavidStitchkin,Algunas
nocionessobrelanaturalezajurdicadelarepresentacinenlosactosjurdicos,quesepublicaenRevistadeDy
Jur.,tomo35,1parte,pg.113ysiguientes.
551
Porejemplo,Rev.,tomo40,sec.1,pg.304ytomo36,sec.1,pg.104.
390

440.--La teora del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Segn esta teora,
la

voluntad

que

participa

en

el

consentimiento

es

la

del

representado,

voluntad que es trasladada, enviada (nuntius) a travs del representante.

Tambin

es

conocida

representante

no

es

representado.

Savigny

como
ms

teora

que

un

sostiene

del

mensajero,

mensajero

que

el

que

justamente

conduce

representante

la

es

porque

el

voluntad

emisario

del

de

la

voluntad del representado. Hagan cuenta, grficamente, que el representante

lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado. Por eso se
llama nuntius o emisario, porque lleva algo.
Savigny explica su teora con este ejemplo: Yo he visto en casa de un
mercader varios caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes
respectivos. Entonces doy poder a una persona ms entendida para que elija y
compre en mi nombre el que estime ms conveniente; y para esta misin le dejo
ms o menos libertad en la determinacin del precio. Concluido el contrato en
mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero de
los casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiramos darle; pues
mi

voluntad

aunque

dirigida

sobre

varios

contratos

entre

los

cuales

la

eleccin se ha dejado al representante, no deja de ser por ello mi propia

voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte como el
mero portador de mi expresada voluntad.
Esta teora tampoco explica cmo puede participar en un contrato un
absolutamente incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible
que ella, la voluntad del incapaz, sea trasladada a otra parte.
A

lo

dicho

debe

agregarse

que,

en

nuestro

Cdigo,

el

art.

1448

claramente dice que el representante manifiesta su propia voluntad y no la del

representado.
441.- La teora de la cooperacin.-Fue formulada por el jurisconsulto francs
Mitteis y parece estar propiciada por Demogue. En esta teora se dice que el
acto jurdico es resultado de la colaboracin de la voluntad del representante
y del representado, en que la preponderancia de una u otra voluntad depender
de la amplitud de los poderes otorgados.
Como
colaborar

en
la

los

casos

voluntad

anteriores,

del

queda

representado

391

si

en

el

misterio

es

absolutamente

saber

cmo

incapaz.

va

Esta

teora, por lo dems, no aclara la naturaleza de la representacin cuando es

legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboracin del representado,
sino simplemente se observa la voluntad de la ley.
442.- La teora de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptacin.Es la actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena.
Esta teora est propiciada por los autores franceses Eustaquio Piln y
Levy Ullman. En ella se mira la formacin del consentimiento desde el punto de
vista de sus efectos. En la formacin misma no hay nada anormal: la voluntad
del representante y la voluntad del tercero dan nacimiento al consentimiento.
Pero los efectos del acto que se forme estn sujetos a una modalidad: en vez
de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio
del representado. Esta teora, como ustedes ven, dice que es la voluntad del
representante la que interviene en la formacin del contrato. Deben notar que
el texto del art. 1448 se adeca perfectamente a la explicacin de esta
teora. La frase produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo es como un retrato de la teora. Juan representa
a Pedro. Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de
Juan, representante, y de Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad
en dicho acto, los efectos de ese contrato no se radicarn en el patrimonio de
Juan, sino en el de Pedro. No hay para qu recordarles que se llama modalidad
todo

elemento

introducido

en

el

acto

jurdico

que

modifique

sus

efectos

naturales.
En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos
del

acto

no

se

radiquen

en

quien

contrata,

sino

en

otra

persona,

el

representado. La Corte de Apelaciones de Temuco acept la doctrina de la

modalidad

en

un

fallo552

en

el

que

se

expuso

claramente

las

razones

que

justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anul el fallo, declarndose

partidaria de la teora de la ficcin. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte
Suprema acept la teora de la modalidad553 y desde ese entonces no ha variado
su predicamento.
443.-

Algunas

consecuencias

que

resultan

de

aceptar

la

doctrina

de

la

modalidad en la representacin. Conviene precisar las consecuencias, o al

552

Rev.deDyJur.,tomo40,2parte,sec.1,pg.304.
Rev.deDyJur.,tomo48.sec.1,pg.171.ReiteraladoctrinaelfallodeRev.,tomo51,sec.1,pg.61.

553

392

menos algunas de ellas, que emanan del hecho de aceptar la doctrina de la

modalidad.
Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma
el consentimiento554. En el representante habr que investigar la existencia de
vicios del consentimiento, o la existencia de buena o mala fe555.
Aplicacin de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostena
el

representado

no

poda

deducir

la

accin

de

nulidad

absoluta

si

que
el

representante al contratar conoca o deba conocer el vicio que invalidaba el

acto, aplicando rigurosamente el art. 1683 y la mxima nemo auditur. A tal
conclusin llegaba la Corte Suprema porque aceptaba la teora de la ficcin y
supona que era la voluntad del representado la que haba actuado en el acto,
o

sea,

que

el

representado

haba

ejecutado

el

acto

celebrado

el

contrato556.
Pero, una vez que acept la teora de la modalidad, tuvo forzosamente
que concluir que la voluntad generadora del acto era la del representante, que
la voluntad del representado no intervena y, que por lo mismo, no poda ser
considerado como que haba ejecutado el acto o celebrado el contrato. No tena
por qu el representado cargar con la carga de conocimiento del vicio que
ensuciaba la voluntad del representante. Poda el representado, por lo mismo,
accionar de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado557
Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurdicos se
reputan puros y simples. Por lo mismo, quien invoque la representacin deber
probarla. Si no se prueba, el acto se reputa puro y simple y no afectar al
supuesto representado.
Tres.- Todos los actos jurdicos son susceptibles de modalidades y, por
consiguiente, salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de
celebrarse por medio de representantes.
Cuatro.-

Toda vez que los efectos se producen en el representado y no

en el representante, slo pueden celebrarse por representantes los actos que

el representado puede celebrar por s mismo. Ejemplo: el marido no puede
vender un bien a su mujer, de suerte que tampoco podr venderlo por medio de
554

Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.112.
Rev.,tomo51,sec.1,pg.40.AlpiedelasentenciaseleeunexcelentecomentariodedonPedroLiraUrquieta
acercadeltemaquenospreocupa.
556
Porejemplo,Rev.,tomo28,sec.1,pg.205,tomo36,sec.1,pg.104ytomo40,sec.1,pg.304.
557
RevistadeDyJur.,tomo51,sec.1,pg.40.Resultademuchointersqueustedesleanlosconsiderandos11,
12,13y14delasentenciadelaCorteSuprema,losquecorrespondenalprrafoIIdelamisma.
555

393

representante.
444.- Actos no susceptibles de representacin. Se puede decir con propiedad
que

la

casi

generalidad

de

los

actos

jurdicos

pueden

ser

ejecutados

celebrados por medio de representantes.

Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo patrimonial.
Se puede sealar como excepcin el caso del testamento que, segn el art.
1004, debe ser personal: La facultad de testar es indelegable. Concuerda lo
dicho con el art. 1063 que no permite que un representante elija la persona
del asignatario en la sucesin. El albaceazgo es en principio indelegable,
salvo que el testador haya permitido la delegacin, dice el art. 1289. Otro
caso se encuentra en las capitulaciones matrimoniales, las que no admiten
representacin legal. Se pueden celebrar por medio de mandatarios, o sea
representacin voluntaria, pero los representantes legales no tienen cabida.
Explico

que

si

se

trata

de

un

absolutamente

incapaz

no

es

posible

el

matrimonio y, por ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata

de un relativamente incapaz opera el art. 1721 que exige autorizacin del
representante para celebrarlas, pero asistencia personal del representado.
La celebracin del matrimonio admite representacin, sin embargo. Pero
el mandato es muy restringido: debe constar en escritura pblica y debe llevar
la individualizacin de los contrayentes, segn mandan el art. 103 del Cdigo
Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil.
Consecuente

con la

regla general

en esta

materia, es

decir que

la

representacin es admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190

permite reconocer un hijo, por medio de mandatario constituido por escritura
pblica y especialmente facultado para ese objeto.
En cambio en el derecho pblico la regla es a la inversa, esto es, nada
se puede hacer por medio de representante, salvo que una ley expresa lo
autorice. As, verbi gratia, no se puede sufragar por medio de representante,
ni el funcionario puede hacerse substituir en la funcin pblica que se le ha
encargado.
445.-Requisitos de la representacin.- Requisitos de la representacin.- Son
estos : 1.- Que el representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el
representante acte con la intencin de representar al tercero; 3.- Que el
representante obre dentro de los lmites de las facultades otorgadas.

394

Echemos una mirada a cada requisito .

446.-

Que

el

representante

manifieste

su

propia

voluntad.-

Este

es

un

requisito que permite analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que

sea la voluntad del representante la que de origen al acto jurdico. No se
trata, por ejemplo, de un mero portador de una escritura pblica en que conste
la voluntad del vendedor, caso en el cual ser la voluntad del vendedor quien
formar el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante acte
prestando su propia voluntad para generar el acto o contrato que radicar sus
efectos en el representado.
Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que
requiere el representante para obrar y para examinar la situacin de los
vicios del consentimiento y de la buena o mala fe en el representante. Veamos
esto brevemente.
447.-En cuanto a la

capacidad del representante. Qu capacidad debe tener el

representante? Puede ser un menor de edad?.

El problema se presenta en la representacin voluntaria, es decir, saber
si se puede conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser
plenamente capaz. En la representacin legal se exige plena capacidad.
En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de
mandato, debe distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de
mandato

la

capacidad

para

ejecutar

el

acto

contrato

que

se

encarga

ejecutar o celebrar.
Para

celebrar

el

contrato

de

mandato,

el

mandatario

necesita

la

capacidad normal para contratar. Deber ser capaz o, si es relativamente

incapaz,

actuar

por

medio

de

su

representante,

personalmente,

pero

autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de

mandato

es

un

contrato

como

cualquier

otro

de

nacen

derechos

obligaciones tanto para el mandante como para el mandatario. El art. 2116

define este contrato y las disposiciones que le siguen lo reglamentan. Ustedes
lo estudiarn en tercer ao de derecho civil.
Ahora,

una

vez

celebrado

el

contrato

de

mandato,

para

actuar

como

mandatario en representacin del mandante, no se requiere otra capacidad que

no sea la de tener juicio y discernimiento. As, por ejemplo, un menor adulto
puede ser mandatario y sus actuaciones representando a otro no necesitan ni

395

autorizacin ni representacin de su representante legal. Esto es por una

razn

muy

simple.

Las

incapacidades

los

requisitos

habilitantes

estn

exigidos como proteccin al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los

efectos

del

perjudicarn

acto
ni

contrato

beneficiarn

celebrado
su

por

este

patrimonio,

sino

relativamente
que

se

incapaz

radicarn

en

ni
el

patrimonio del representado. En forma que la proteccin legal es innecesaria.

As lo ha dicho la doctrina558 y esta aparece confirmada por a lo menos dos
disposiciones. La primera es el art. 1581 que autoriza a una persona que no
tenga la libre disposicin de sus bienes para ser mandatario en el cobro y
para recibir vlidamente el pago. Este artculo usa la palabra diputado, que
es un mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leern en el
art. 1576. La otra disposicin es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas
seala que las relaciones entre el tercero y el mandante son vlidas, aun
cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las relaciones entre
mandante

mandatario

menor

adulto

se

regirn

por

las

reglas

generales

relativas a los menores.

448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya se ha explicado este
punto. Lo reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que
concurre a la formacin del acto jurdico y, por consiguiente, es en esa
voluntad donde debern buscarse los vicios del consentimiento. La voluntad del
representado es ajena al acto o contrato. Si el representante padece de error
capaz

de

viciar

el

consentimiento,

habr

vicio

de

nulidad.

El

dolo

del

representante viciar el acto y la otra parte podr demandar al representado

para

pedir

la

rescisin

del

contrato

y,

en

fin,

recuerden

que

es

el

representante y no el representado quien concurre a formar el consentimiento

necesario para generar el acto jurdico o el contrato, segn

sea el caso.

Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante

es la que da carcter al acto, el representado sufrir las consecuencias si el
representante est de mala fe. Por ejemplo, si el representante de mala fe
paga indebidamente, el pago no ser vlido y el representado deber volver a
pagar, tal como se lee en el art. 1576, inc. 2.
En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben
ustedes que la jurisprudencia estima que la mala fe del representante no
558

Porejemplo,DavidStitchkin,MandatoCivil,Edit.JurdicadeChile,1950,pg.266,N112,yLuisClaro
Solar,ob.citada,tomoIX,N962.
396

inhabilita al representado para pedir la nulidad absoluta559.

Sin embargo, al revs, la mala fe del representado lo inhabilita, aun
cuando el representante est de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta
o

celebra

el

representante,

la

conclusin

que

acabo

de

decir

parece

inaceptable. Pero en los tribunales han influido razones de moral ms que de

texto.
As, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969560 que el dolo es
personalsimo,

representante

si

mal
la

puede

accin

entonces

es

del

incurrir

en

representado.

Con

quien

ello

acta

de

absuelve,

por

decirlo as, al representante que, inocente, ejecut el acto, lo que es justo.

Pero ms adelante agrega: La prohibicin de alegar la nulidad es sancin que
afecta al que conoci o debi conocer el vicio.... Para terminar concluyendo
que en consecuencia, el ejecutado que a la fecha de la adjudicacin al
ejecutante

del

inmueble

embargado

estaba

en

conocimiento

de

haber

sido

declarado en quiebra con anterioridad y de existir tambin otros embargos en

su contra, no puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicacin. Es claro
que la sentencia, aun cuando lo recuerda en el considerando 36, no tiene en
cuenta

que

la

inhabilidad

del

art.

1683

requiere

de

dos

circunstancias

copulativas. Una es saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser
protagonista directo en la gnesis del acto o contrato, exigencia que el art.
1683 resume en la frase el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato.
Ahora bien, cuestin distinta es la finalidad de justicia. Ah s que
tiene

razn

la

Corte

Suprema,

porque

de

aceptarse

hasta

las

ltimas

consecuencias la tesis que nace del texto del art. 1683 y de la teora de la
modalidad en la representacin, se hara muy fcil burlar la inhabilidad del
nemo

auditur.

Bastara

que

el

sabedor

del

vicio

otorgara

mandato

con

representacin a un inocente ajeno al conocimiento del vicio y as habra

salvado su inhabilidad.
449.-Actuacin con contemplatio domini.- Esta es la otra exigencia de la
representacin. Consiste en actuar con la intencin de representar al tercero.
Consideren ustedes que el representante es una persona natural, adems de ser
representante, as que es necesario saber si el representante est actuando
para s o est actuando para el representado. Cuando las partes convienen en
559

Versobreestetema:Revista,tomo51,,sec.1,pg.40y,Revista,tomo39,sec.1,pg.148
RevistadeDyJur.,tomo66,sec.1,pg.65(cons.36,37y38)

560

397

que contratan para el representado se dice que se contrata contemplatio

domini.
Si nada se expresa se entiende que el representante acta a su propio
nombre, conclusin a que debe llegarse tanto porque la representacin es
excepcional, como modalidad que es, como porque as se desprende del art.
2054, artculo que, aun cuando referente a la sociedad, seala la misma idea;
No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo
exprese

en

el

contrato,

las

circunstancias

lo

manifiesten

de

un

modo

inequvoco.
Pues bien, como la representacin no se presume, aquel que la invoque
debe probar su existencia561.
Lo normal sucede cuando quien acta por otro lo expresa as en el acto o
contrato, generalmente firmando con la tpica frase de por poder de fulano
de tal. Observen el art. 411 y observen que el tutor o curador que acte en
representacin del pupilo debe expresar esta circunstancia. Igual exigencia se
desprende de algunas disposiciones en que se dice que el mandatario debe
actuar a nombre del mandante. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces
usa la expresin a su nombre. Pero hay otros casos en que la contemplatio
domine

se

deduce

de

ciertas

circunstancias.

Es

decir,

cuando

las

circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco, como dice el art. 2094.

El conductor de un vehculo motorizado de pasajeros se detiene en una estacin
de

servicio

circunstancias

llena
indican

el

estanque

claramente

del

que

vehculo

la

compra

con
de

combustible.
bencina

lo

Las

es

en

representacin del empresario de movilizacin para el cual trabaja.

En fin, si el representante no acta con contemplatio domini, no habr
representacin y el seudo representado ser un tercero en los efectos que
surjan del acto.
450.- El representante debe obrar dentro de los lmites de las facultades
otorgadas.

Esto

es

evidente.

Si

yo

encargo

Juan

que,

en

mi

nombre

representacin, adquiera dos novillos en la feria, pero Juan compra para mi, y
en mi representacin, dos hermosos perros perdigueros, con toda razn puedo
alegar que Juan no actu en mi representacin, sino que fuera de los lmites
561

Sobrelodicho:DavidStitchkin,MandatoCivil,pg.502,N202,enlaedicinde1950,delmismoautor,sobre
larepresentacin,enRev.tomo40,sec.1,pg.304,ysentenciadeRevistadeDyJur.,tomo43,sec.3,pg.26,y
tomo43,sec.1,pg.327.Lean,adems,elart.259delCd.deComercio:Encasodedudasepresumequeel
comisionistahacontratadoasupropionombre.
398

de sta.
Los lmites de la representacin legal aparecen muy ntidos y sealados
en la respectiva reglamentacin del Cdigo. As pasa con el curador, respecto
del cual el ttulo XXI del Libro I se encarga de expresar en detalles las
facultades y prohibiciones de la representacin. Otro tanto pasa, por ejemplo,
con los derechos y prohibiciones que nacen de la representacin que el padre
tiene

respecto

del

hijo,

segn

se

lee

en

el

ttulo

del

Libro

I,

especialmente en los arts. 260 y siguientes.

En la representacin convencional, es decir la que nace del contrato de
mandato, se entiende que es el juez quien califica si el representante ha
actuado dentro de los lmites del mandato o si ha excedido de ellos. Cuando
ustedes estudien el mandato tendrn que entrar de lleno a esta materia, pero
mientras tanto me interesa que sepan que en la representacin convencional, el
representante, o mandatario, que excede los lmites del poder se obliga a s
mismo y no obliga al representante.
De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener
presente que los actos que el representante ejecuta o celebra fuera de los
lmites del mandato no son nulos, o sea,

porque el acto es perfecto. Podra

pensarse, y as lo ha credo alguna jurisprudencia, que hay nulidad absoluta

por faltar el consentimiento. No es as, porque la voluntad que genera el acto
es la del representante, segn la teora de la modalidad, que es la que se
acepta hoy en nuestros tribunales. Y qu pasa entonces? Ser posible que si
encargo a Juan vender uno de mis animales de exposicin y, pasando los lmites
del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo tenga que aceptar tal cosa?
No es as y el mandante, o representado, no tiene por qu sufrir los efectos
del

acto

celebrado

por

el

representante

excediendo

los

lmites

de

la

representacin. Lean a este respecto el art. 2160 y observen que el mandante

responde de los actos ejecutados por el mandatario fuera de los lmites del
encargo solamente si ratifica lo obrado por este.
Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario
excedindose de sus facultades es vlido y que, sin embargo, sus efectos son
inoponibles al representado562 .
Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel
ganadero en el ejemplo, es tan vlido como que puede ser ratificado por mi,
caso

en

el

cual

producir

todos

efectos.

562

Si

fuere

nulo,

habra

Asselee,entreotras,enlasentenciaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo40,sec.1,pg.304.
399

nulidad

absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser

ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresin ratificacin,
distinta a la confirmacin o convalidacin que reservamos para la nulidad
relativa.451.-Efectos de la representacin.

Ya est dicho: los efectos del acto o

contrato que ejecuta o celebra el representante se radican en el representado.

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan
del contrato. Si el representante compr en nombre del representado, este
ltimo tendr que pagar el precio y se har dueo de lo comprado.
452.- Trmino de la representacin.- Cuando la representacin proviene de la
ley es la propia ley la que indica la extincin de la representacin. As, por
ejemplo, los arts. 269 y siguientes indican los casos en que se produce la
emancipacin

del

menor

sujeto

patria

potestad

con

ella

cesa

la

representacin que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a
otros

dos

casos

en

que,

terminando

la

curadura,

tambin

termina

la

representacin.
Como lo advierte Avelino Len Hurtado 563 hay al menos un caso en que cesa
el cargo, pero, por proteccin al incapaz, contina la representacin.

Tal

ocurre en el art. 417.

Cuando la representacin emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria,
la representacin se extinguir conjuntamente con el mandato.
Hay dos casos en que la representacin contina a pesar del extinguirse
el mandato:
a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y
este contrata con terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extincin del
mandato.

Si

esto

ocurre,

lo

obrado

por

el

mandatario,

es

decir,

el

representante, obliga al mandante, o sea, al representado. As lo dispone el

art. 2173.
b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario
deber

terminar

las

gestiones

principiadas,

perjuicio a los herederos del mandante.

563

si

de

As lo dice el art. 2168.

AvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidad....,yacitado,pg.261.

400

suspenderlas

se

sigue