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Acrdo N. 377/2015

Processo n. 658/2015
Plenrio
Relatora: Conselheira Maria Lcia Amaral

Acordam, em Plenrio, no Tribunal Constitucional

I Relatrio

1. O Presidente da Repblica requereu, nos termos do n. 1 do artigo 278. da


Constituio da Repblica Portuguesa e dos artigos 51., n. 1, e 57., n. 1, da Lei de
Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, que o Tribunal
Constitucional aprecie a conformidade com a Constituio das normas constantes do n. 1
do artigo 1., na parte em que adita o artigo 335.-A ao Cdigo Penal, e do artigo 2., na
parte em que adita o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16 de julho, que aprova o regime dos
crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos, alterada pelas Lei n.os
108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro,
4/2011, de 16 de fevereiro, 4/2013, de 14 de janeiro, e 30/2015, de 22 de abril, do Decreto
n. 369/XII da Assembleia da Repblica, recebido na Presidncia da Repblica no dia 30
de junho de 2015 para ser promulgado como lei.

O pedido de fiscalizao de constitucionalidade apresenta a seguinte


fundamentao:

1.
Pelo Decreto n. 369/XII, a Assembleia da Repblica aprovou o regime que
institui o crime de enriquecimento injustificado.
2.
Este novo tipo criminal aditado ao Cdigo Penal, na formulao adotada pelo
Decreto, sendo aplicvel a todas as pessoas, singulares e coletivas (artigo 335.-A,
conjugado com o artigo 11.).

3.
Semelhante tipo criminal aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, que aprovou o
regime dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos.
4.
a seguinte a formulao dada pelo Decreto ao n. 1 do artigo 335.-A do Cdigo
Penal: Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir,
possuir ou detiver patrimnio incompatvel com os seus rendimentos e bens

declarados ou que devam ser declarados punido com pena de priso at 3 anos.

5.
De acordo com o Decreto, a seguinte a redao do crime de enriquecimento
injustificado aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho: O titular de cargo poltico ou
de alto cargo pblico que durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou
nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa,
singular ou coletiva adquirir, possuir ou detiver patrimnio incompatvel com os
seus rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados punido com
pena de priso at 5 anos.

6.
O tratamento legislativo do crime de enriquecimento injustificado no matria
desconhecida no ordenamento jurdico portugus.

7.
Com efeito, j durante a presente legislatura o Parlamento havia aprovado o regime
do ento designado enriquecimento ilcito, atravs do Decreto n. 37/XII.

8.
O mencionado Decreto veio a ser objeto de fiscalizao preventiva da
constitucionalidade, por requerimento do Presidente da Repblica, tendo o
Tribunal Constitucional decidido pronunciar-se, em 4 de abril de 2012, pela
inconstitucionalidade das normas requeridas, atravs do Acrdo n. 179/2012.

9.
Tratando-se de uma matria com elevada sensibilidade e, alm do mais, em face de
um Acrdo muito recente sublinha-se, emitido j no decurso da presente
legislatura , a anlise a que se procede no presente requerimento no deve deixar
de reportar-se s normas constitucionais ali invocadas bem como sua
jurisprudncia.

10.
No mencionado Acrdo, a pronncia de inconstitucionalidade do Tribunal
Constitucional assentou em trs fundamentos essenciais:
i)A indefinio do bem jurdico protegido
ii)A indeterminao da ao ou omisso concretamente proibida
iii)A violao do princpio da presuno de inocncia.

11.
Relativamente indefinio do bem jurdico protegido, o Tribunal Constitucional
recordou a linha jurisprudencial nos termos da qual No que importa ao disposto
no artigo 18., n. 2 da CRP, enquanto parmetro para aferir da legitimidade
constitucional das incriminaes, o Tribunal pronunciou-se, designadamente, no
Acrdo n. 426/91, onde, deixou explcito que o objetivo precpuo do direito penal ,
com efeito, promover a subsistncia de bens jurdicos da maior dignidade e, nessa medida, a
liberdade da pessoa humana. Nessa medida, a imposio de penas e medidas de segurana
implica, evidentemente, uma restrio de direitos fundamentais, como o direito liberdade e o
direito de propriedade, que indispensvel justificar ante o disposto no n. 2 do artigo 18. da
Constituio. Assim, uma tal restrio s admissvel se visar proteger outros direitos
fundamentais e na medida do estritamente indispensvel para esse efeito., e, igualmente de
forma impressiva, no Acrdo n. 108/99 em que destacou que o direito penal,

enquanto direito de proteo, cumpre uma funo de ultima ratio. S se justifica, por isso, que
intervenha para proteger bens jurdicos e se no for possvel o recurso a outras medidas de
poltica social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanes criminais. , assim, um
direito enformado pelo princpio da fragmentariedade, pois que h de limitar-se defesa das
perturbaes graves da ordem social e proteo das condies sociais indispensveis ao viver
comunitrio. E enformado, bem assim, pelo princpio da subsidiariedade, j que, dentro da
panplia de medidas legislativas para a proteo e defesa dos bens jurdicos, as sanes penais ho
de constituir sempre o ltimo recurso. Para concluir, citando Figueiredo Dias, que
Daqui decorre que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se
divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente
inconstitucional.

12.
Consciente da dificuldade na delimitao do bem jurdico protegido, o legislador
vem agora elencar os bens jurdicos que considera protegidos pela norma em causa.

13.
Assim, nos termos do n. 2 do referido artigo 335.-A aditado pelo Decreto ao
Cdigo Penal, as condutas previstas no nmero anterior atentam contra o Estado
de direito democrtico, agridem interesses fundamentais do Estado, a confiana
nas instituies e no mercado, a transparncia, a probidade, a idoneidade sobre a
provenincia das fontes de rendimento e patrimnio, a equidade, a livre
concorrncia e a igualdade de oportunidades.

14.
Uma questo que importa desde logo dilucidar a de saber se o modo adequado de
se divisar o bem jurdico protegido por uma norma penal o de o legislador
acrescentar, em bloco, um conjunto de valores ou princpios genricos ou se, pelo
contrrio, tal bem jurdico deve resultar inequvoco do recorte feito pelo tipo.

15.
Esta enunciao , de resto, singular no contexto do Cdigo Penal Portugus. A
generalidade dos tipos penais definidos dispensa a enunciao dos bens jurdicos
protegidos.

16.
A prpria necessidade sentida pelo legislador de explicitar uma enunciao destes
valores j deixa antever a incerteza que envolve o recorte do tipo aqui em causa.

17.
Pois no bastar ao legislador elencar tais valores ou princpios se o tipo penal os
no proteger autnoma e especificadamente.

18.
Assim, a forma encontrada para superar a dificuldade assinalada na definio dos
bens jurdicos protegidos pela incriminao em causa suscetvel de violar o
disposto no n. 2 do artigo 18. da Constituio.

19.
Do mesmo modo parecem permanecer dvidas quanto determinao das
condutas concretamente proibidas.

20.
Com efeito, como resulta de elementos constantes dos trabalhos preparatrios, no

claro que esta incriminao incida sobre condutas, parecendo antes incidir sobre
situaes de facto. Ora, o direito penal deve incidir sobre e punir condutas ou
omisses e nunca estados ou situaes de facto uma vez que inexiste um Direito
Penal do facto, assim parecendo violar o princpio da legalidade penal, na sua
vertente tipicidade, previsto no artigo 29. da Constituio.

21.
Com efeito, no parece que o Decreto logre ultrapassar as dificuldades inerentes
determinabilidade da ao ou omisso concretamente proibidas.

22.
O Decreto mantm a incriminao da aquisio, posse ou deteno de patrimnio
incompatvel com os rendimentos.

23.
Ora, como resultava inequvoco do Acrdo do Tribunal Constitucional relativo ao
Decreto que aprovava o regime do enriquecimento ilcito, a punio da mera
aquisio, posse ou deteno no parece compatvel com a determinabilidade que
deve subjazer a uma norma penal, sobretudo luz dos princpios constitucionais da
tipicidade e da presuno de inocncia.

24.
Deste modo, o regime agora aprovado tambm parece violar o princpio
constitucional da presuno de inocncia, consagrado no n. 2 do artigo 32. da
Constituio e inerente ao princpio do Estado de direito, previsto no artigo 2..

25.
Com efeito, mesmo na nova formulao, no se v como poder o arguido
libertar-se da acusao que sobre ele impende.

26.
Ainda que a discrepncia se refira apenas aos bens declarados ou que devam ser
declarados, uma vez que a conduta punida a mera aquisio, posse ou deteno,
resulta que a presuno da prtica do crime inerente ao prprio tipo penal.

27.
De resto, a norma, tal como desenhada, coloca o arguido em posio de ter de
provar a licitude da origem do patrimnio, o que no diverge do que ocorria a
propsito do enriquecimento ilcito, em aparente violao da garantia
constitucional contra a auto incriminao (nemo tenetur se ipsum accusare). Isto
agravado pela no previso expressa da possibilidade de tal prova.

28.
Assim desenhado o tipo criminal, dele parece resultar a presuno da prtica do
crime bem como a inverso do nus da prova, em violao do princpio
constitucional de presuno de inocncia, tal como interpretado pelo Tribunal
Constitucional no Acrdo n. 179/2012.

29.
Poder-se-ia sustentar, certo, que a norma evoluiu no sentido de a referida
incompatibilidade dizer apenas respeito aos rendimentos e bens declarados ou que
devam ser declarados.

30.

Deste modo, seria punida apenas a discrepncia da declarao com o patrimnio e


no j a sua aquisio, posse e deteno.

31.
Fosse tal o caso e sempre se afiguraria inconstitucional a norma por violao do
princpio da legalidade penal na sua vertente tipicidade na medida em que, ao
referir a aquisio, posse ou deteno, estaria a conferir norma uma
indeterminao, como j sublinhado, inconcilivel com aqueles princpios.

32.
Acresce que a incriminao da incompatibilidade entre a declarao e o patrimnio
j existe no ordenamento jurdico portugus, pelo que seria incompreensvel e
inconstitucional esta redundncia normativa por violao do princpio da
necessidade, previsto no n. 2 do artigo 18. da Constituio.

33.
Na verdade, uma tal interpretao conduziria o intrprete para o domnio dos
crimes fiscais como a fraude fiscal. Ou, no limite, para o domnio de crimes como
o crime de branqueamento de capitais (artigo 368.-A do Cdigo Penal), perda de
vantagens (artigo 111. do Cdigo Penal) e perda de bens/confisco (artigo 7. da
Lei n. 5/2002, de 11 de janeiro Medidas de Combate Criminalidade
Organizada), tal como expressamente referido pelo Tribunal no Acrdo citado.

34.
Assim, das duas uma: ou o crime de enriquecimento injustificado ganha autonomia
relativamente a crimes fiscais e padece das dificuldades assinaladas ou no se
distingue de outros crimes, inexistindo razo substancial para a sua manuteno, o
que sempre violaria, entre outros princpios, o da proporcionalidade na vertente
necessidade.

35.
Numa rea com a sensibilidade do Direito Penal, onde esto em risco valores
mximos da ordem jurdica num Estado de direito como a liberdade, no pode
subsistir dvida sobre a incriminao de condutas, tanto mais que a matria em
causa foi recentemente apreciada pelo Tribunal Constitucional tendo, ento,
merecido uma pronncia de inconstitucionalidade.

O Presidente da Repblica requer o pedido de fiscalizao de constitucionalidade


nos seguintes termos:

Ante o exposto, requer-se, nos termos do n. 1 do artigo 278. da Constituio,


bem como do n. 1 do artigo 51. e n. 1 do artigo 57. da Lei n. 28/82, de 15 de
novembro, a fiscalizao preventiva da constitucionalidade das normas do n. 1 do
artigo 1., e do artigo 2. constantes do Decreto n. 369/XII da Assembleia da
Repblica, por violao dos artigos 2., 18., n. 2, 29. e 32., n. 2 da Constituio.

2. Notificada para o efeito previsto no artigo 54. da Lei do Tribunal


Constitucional, a Presidente da Assembleia da Repblica veio apresentar resposta na qual
ofereceu o merecimento dos autos.

3.Discutido o Memorando a que se refere o artigo 58., n. 2, da LTC, cumpre


formular a deciso em conformidade com a orientao definida.

II Fundamentao

A. As normas impugnadas e o seu contexto

4.So objeto do pedido de fiscalizao preventiva de constitucionalidade a norma


constante do n. 1 do artigo 1. do Decreto n. 369/XII da Assembleia da Repblica, na
parte em que adita o artigo 335.-A ao Cdigo Penal, bem como a norma constante do
artigo 2. do mesmo Decreto, na parte em que adita o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16
de julho, que aprova o regime dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos
polticos, alterada pelas Leis n.os 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho,
41/2010, de 3 de setembro, 4/2011, de 16 de fevereiro, 4/2013, de 14 de janeiro, e
30/2015, de 22 de abril.
As referidas disposies tm o seguinte teor:

Artigo 1.
Alterao ao Cdigo Penal

1 aditado seco II do captulo I do ttulo V do livro II do Cdigo Penal [] o


artigo 335.-A, com a seguinte redao:

Artigo 335.-A
Enriquecimento injustificado

1 Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir,


possuir ou detiver patrimnio incompatvel com os seus rendimentos e
bens declarados ou que devam ser declarados punido com pena de priso
at 3 anos.
2 As condutas previstas no nmero anterior atentam contra o Estado de
direito democrtico, agridem interesses fundamentais do Estado, a
confiana nas instituies e no mercado, a transparncia, a probidade, a
idoneidade sobre a provenincia das fontes de rendimento e patrimnio, a
equidade, a livre concorrncia e a igualdade de oportunidades.
3 Para efeitos do disposto no n. 1, entende-se por patrimnio todo o
ativo patrimonial lquido existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o
patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de
sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou
veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes
financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas
realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades
efetuadas no pas ou no estrangeiro.
4 Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens
declarados, ou que devam ser declarados, todos os rendimentos brutos

constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas


devessem constar, bem como os rendimentos e bens objeto de quaisquer
declaraes ou comunicaes exigidas por lei.
5 Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 350
salrios mnimos mensais a conduta no punvel.
6 Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 500 salrios
mnimos mensais o agente punido com pena de priso de 1 a 5 anos.

Artigo 2.
Aditamento Lei n. 34/87, de 16 de julho

aditado o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16 de julho, sobre crimes de


responsabilidade dos titulares de cargos polticos [], com a seguinte redao:

Artigo 27.-A
Enriquecimento injustificado

1 O titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico que durante o


perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes
cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou
coletiva adquirir, possuir ou detiver patrimnio incompatvel com os seus
rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados punido com
pena de priso at 5 anos.
2 As condutas previstas no nmero anterior atentam contra o Estado de
direito democrtico, agridem interesses fundamentais do Estado, a
confiana nas instituies e no mercado, a transparncia, a probidade, a
idoneidade sobre a provenincia das fontes de rendimento e patrimnio, a
equidade, a livre concorrncia e a igualdade de oportunidades.
3 Para efeitos do disposto no n. 1, entende-se por patrimnio todo o
ativo patrimonial lquido existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o
patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de
sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou
veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes
financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas
realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades
efetuadas no pas ou no estrangeiro.
4 Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens
declarados, ou que devam ser declarados, todos os rendimentos brutos
constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas
devessem constar, bem como os rendimentos e bens objeto de quaisquer
declaraes ou comunicaes exigidas por lei.
5 Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100
salrios mnimos mensais a conduta no punvel.
6 Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios
mnimos mensais o agente punido com pena de priso de 1 a 8 anos.

5. As normas sob apreciao incluem-se numa medida de poltica legislativa


criminal consistente em aditar um novo tipo legal de crime, com a designao
enriquecimento injustificado, ao Cdigo Penal (artigo 335.-A) e a uma lei avulsa Lei
n. 34/87, de 16 de julho, que aprova o regime dos crimes da responsabilidade dos titulares
de cargos polticos ou de altos cargos pblicos [doravante, e por razes de brevidade,
referir-se- apenas responsabilidade de titulares de cargos polticos, incluindo-se nesta

genrica categoria tambm os titulares de altos cargos pblicos] (artigo 27.-A).


Tal medida de poltica legislativa criminal no nova. Decorre da estrutura e do
contedo do Decreto da Assembleia da Repblica n. 369/XII, bem como dos trabalhos
preparatrios, que a mesma se situa em linha de continuidade com uma outra, constante de
anterior deliberao parlamentar (Decreto da Assembleia da Repblica n. 37/XII, DAR II
Srie-A n. 128/XII/1 2012.02.27, pgs. 2-8). As normas contidas neste decreto foram
objeto de fiscalizao preventiva da constitucionalidade. Tendo, nessa ocasio, atravs do
Acrdo n. 179/2012, emitido o Tribunal uma pronncia de inconstitucionalidade, foi o
referido decreto devolvido ao parlamento, em conformidade com o disposto no n. 1 do
artigo 279. da Constituio (DAR II Srie-A n. 165/XII/1 2012.04.18, pg. 3).
Retira-se ainda da leitura da Exposio de Motivos que acompanhou o Projeto de
Lei n. 798/XII (4.) (DAR II Srie-A n. 87/XII/4 2015.02.28, pgs. 14-22, pgs. 14-16),
que esteve na origem do Decreto da Assembleia da Repblica n. 369/XII, que, tendo o
legislador mantido medida de poltica legislativa criminal anloga, na sua inspirao, que
j tinha sido objeto do Decreto n. 37/XII, foram agora introduzidas modificaes cujo
principal desiderato ter sido o de ultrapassar a anterior pronncia de
inconstitucionalidade.
Basta atentar no seguinte excerto da Exposio de Motivos:

Considerando, ainda, que o Tribunal Constitucional na douta jurisprudncia


do Acrdo 179/2012, fundamentou a pronncia por inconstitucionalidade do
decreto da Assembleia da Repblica n. 37/XII, com base nas seguintes
concluses fundamentais:
1. A impossibilidade de discernir na base da incriminao um bem jurdico
claramente definido (com dignidade penal)
2. A impossibilidade de discernir a conduta concretamente proibida
3. A violao da presuno da inocncia do arguido decorrente da estrutura
tpica das normas aprovadas pelo parlamento conduzir presuno da origem
ilcita da incompatibilidade entre o patrimnio e o rendimento
4. Tratar-se de crime subsidirio.
Cumpre-nos dar resposta s questes de inconstitucionalidade apreciadas na
jurisprudncia citada, razo pela qual promovemos uma mais detalhada
identificao dos bens jurdicos tutelados, bem como caracterizamos com maior
preciso o comportamento censurado e garantimos que a prova dos elementos
do crime compete exclusivamente ao Ministrio Pblico.
Por outro lado, e como constitucionalmente exigido, tratando-se da
aplicao de uma pena criminal, os acusados pela prtica do crime que se prev
gozaro de todas as garantias de processo criminal, perante os tribunais.

6.Assim, e sem pretender sobrevalorizar o elemento histrico na interpretao da


lei, poder ter utilidade, para efeitos da apreciao da conformidade constitucional das
normas impugnadas, confrontar, na parte relevante, o teor do Decreto n. 369/XII com o
teor do Decreto n. 37/XII.
Muito sucintamente, verifica-se existirem, essencialmente, cinco diferenas.
Em primeiro lugar, enquanto atravs do Decreto n. 37/XII o legislador pretendia
introduzir na ordem jurdico-penal trs tipos legais de crime, no Decreto n. 369/XII
apenas se prev a introduo de dois tipos legais de crime, tendo o legislador abandonado
a incriminao autnoma do crime em questo quando praticado por funcionrio (cfr.

artigo 1., n.os 2 e 3 do Decreto n. 37/XII).


Em segundo lugar, enquanto no Decreto n. 37/XII se previa a incriminao do
enriquecimento ilcito, sendo, esta, alis, a designao correspondente epgrafe dos
preceitos legais introduzidos, no Decreto n. 369/XII prev-se o crime de enriquecimento
injustificado.
Em terceiro lugar, e confrontando o recorte do tipo legal do crime de
enriquecimento injustificado com o do enriquecimento ilcito, verifica-se que:
a)foi eliminado o elemento referente ausncia de origem lcita determinada
b)foi eliminada a expresso se pena mais grave no lhe couber por fora de outra
disposio legal
c)o conceito bens legtimos deu agora lugar ao conceito bens declarados ou
que devem ser declarados, com a correspondente eliminao da disposio
que concretizava aquele conceito (cfr. artigos 335.-A, n. 3, 386., n. 3, do
Cdigo Penal e 27.-A, n. 3, da Lei n. 34/87, de 26 de julho, tal como o
Decreto n. 37/XII os propunha aditar/alterar).
Em quarto lugar, a respeito do crime de enriquecimento injustificado, o legislador
vem enunciar os bens jurdicos que visa proteger (cfr. artigos 335.-A, n. 2, do Cdigo
Penal e 27.-A, n. 2, da Lei n. 34/87, de 26 de julho, tal como o Decreto n. 369/XII os
prope aditar).
Por ltimo, o artigo 10. do Decreto n. 37/XII, com a epgrafe Prova, o qual
dispunha que [c]ompete ao Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo do Processo Penal,
fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilcito, no tem
correspondncia em nenhum preceito do Decreto n. 369/XII.

7.Ao contrrio da avaliao que o prprio autor da norma ter feito, entende o
requerente que, no obstante as assinaladas modificaes, persistem, quanto incriminao
do enriquecimento injustificado prevista no Decreto n. 369/XII, os fundamentos que,
no Acrdo n. 179/2012, determinaram a pronncia de inconstitucionalidade da
incriminao do enriquecimento ilcito.

7.1. No que respeita ao problema da indefinio do bem jurdico protegido,


entende o requerente que no resulta claro, considerando o recorte feito pelo tipo, qual o
bem jurdico protegido pela incriminao, sendo, assim, duvidoso que o tipo penal proteja
autnoma e especificamente os bens jurdicos enunciados nos termos referidos (cfr., supra,
ponto 6).
Assim, na perspetiva do requerente, o problema da indefinio do bem jurdico
protegido, identificado no acrdo n. 179/2012 (cfr. penltimo e ltimo pargrafos do
ponto 8.1. e do ponto 8.2.), no seria resolvel com a supresso do tipo da expresso se
pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal, anteriormente
integradora da incriminao do enriquecimento ilcito, nem to-pouco com a enunciao
expressa dos bens jurdicos protegidos.
Em seu entender o bem jurdico protegido pela norma incriminadora, seja ele um
ou vrios de todos aqueles que vm elencados no n. 2 do artigo 335.-A ou qualquer
outro, no tem correspondncia na estrutura do tipo.


7.2. No que respeita determinao das condutas concretamente proibidas,
entende o requerente que no , desde logo, claro se a incriminao do enriquecimento
injustificado incide sequer sobre uma conduta, parecendo antes incidir sobre situaes de
facto.
Ao manter-se a incriminao da aquisio, posse ou deteno de patrimnio
incompatvel com os rendimentos, a construo do tipo continua a no permitir a
identificao da ao ou omisso que proibida, no tendo o legislador logrado ultrapassar
o problema previamente identificado relativamente incriminao do enriquecimento
ilcito (cfr. ponto 8.3. do acrdo n. 179/2012).

7.3. Por ltimo, e no que respeita ao princpio da presuno de inocncia,


consagrado no n. 2 do artigo 32. da Constituio, entende o requerente que, no obstante
a construo do tipo no pressupor agora, ao contrrio do que se verificava relativamente
incriminao do enriquecimento ilcito (cfr. penltimo e ltimo pargrafos do ponto 9 do
acrdo n. 179/2012), a demonstrao positiva da ausncia de toda e qualquer causa lcita
na medida em que se eliminou o elemento sem origem lcita determinada , subsiste o
problema de a norma incriminadora presumir a origem ilcita da incompatibilidade entre o
patrimnio e os rendimentos e bens declarados, imputando ao agente um crime de
enriquecimento injustificado. Nas palavras do requerente (ponto 26. do requerimento),
[] resulta que a presuno da prtica do crime inerente ao prprio tipo penal.

B. Da poltica criminal em Estado de direito: enquadramento constitucional

8.Atravs do Decreto n. 369/XII deliberou a Assembleia da Repblica instituir


um novo tipo de crime ao qual conferiu o nome de enriquecimento injustificado. Na sequncia
desta deliberao, decretou que fosse aditado ao Ttulo V do Livro II do Cdigo Penal
(relativo aos crimes contra o Estado) um artigo 335.-A, que, contendo a formulao do
novo tipo, se acrescentar ao elenco dos crimes j previstos na Seco II do Captulo I
daquele ttulo, e que, segundo o Cdigo, se identificam como sendo os crimes contra a
realizao do Estado de direito. Do mesmo modo, e ainda na sequncia daquela sua
deliberao, decretou ainda a Assembleia que fosse aditado um artigo 27.-A Lei n.
34/87, de 16 de julho (crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos), de
modo a incluir uma previso especial do crime de enriquecimento injustificado quando
perpetrado por quem seja titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico, durante o perodo do
exerccio das suas funes ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes. So estas
duas medidas, includas respetivamente no artigo 1. e no artigo 2. do Decreto n.
369/XII, que o requerente impugna junto do Tribunal Constitucional.

9.Tratando-se ambas de medidas de poltica criminal, tomadas pela Assembleia no


exerccio da sua competncia para a definio de [novos] crimes e penas, dever antes do
mais dizer-se que no caber ao Tribunal resolver ou aprofundar as questes de dogmtica
jurdico-penal que a interpretao de normas incriminadoras (estas novas, como quaisquer
outras) eventualmente coloque, uma vez que esta funo que, naturalmente, aos tribunais
comuns competir exercer.

Ao Tribunal cabe todavia averiguar de uma especfica e diferente questo, que


precisamente a de saber se foram ou no cumpridos no caso os padres legitimadores da
constitucionalidade das novas incriminaes.
Com efeito e como o Tribunal sempre tem dito, em jurisprudncia ininterrupta,
desde o incio da sua fundao ao legislador ordinrio deve ser reconhecida larga
margem de liberdade de conformao na prossecuo do que entenda dever ser a poltica
criminal adequada, em cada momento histrico, s exigncias de subsistncia de bens
coletivos fundamentais. No sendo a Constituio um cdigo detalhado de relaes sociais
ou sequer do modo de organizao do Estado, o juzo sobre a necessidade do recurso aos
meios penais cabe, em primeira linha, ao legislador (Acrdo n. 634/93, ponto 6),
enquanto titular da funo de primeiro mediador, ou concretizador, da ordem jurdicoconstitucional (Acrdo n. 347/86, ponto 7). Todavia, nem por isso chegar a concluir-se
que, em Estado de direito, isenta de vnculos constitucionais a definio legislativa de
medidas de poltica criminal. Nenhum poder o e muito menos o ser o poder de definir
novos crimes e de prever novas penas, o qual, pela sua especial natureza, no dispensar
naturalmente a condio de poder constitucionalmente vinculado. Assim, e no obstante a
larga margem conformadora que, neste domnio, deve ser reconhecida ao legislador,
haver sempre que concluir que a Constituio surge como o horizonte no qual h de
inspirar-se, e por onde h de pautar-se, qualquer programa de poltica criminal.

10. A jurisprudncia tem definido, de modo constante, os princpios que do


corpo e sentido a este horizonte.

10.1.Nos acrdos n.os 25/84, 85/85, 347/86, 634/93, 650/93, 83/95, 211/95,
527/95, 1142/96, 274/98, 480/98, 108/99, 604/99, 312/00, 95/01, 99/02, 22/03, 295/03,
376/03, 494/03, 403/2007, 605/2007, 595/2008, 577/2011, 128/2012 e 105/2013, por
exemplo, o Tribunal enunciou o (logicamente) primeiro de todos eles: o princpio da
necessidade de pena, sediado, textualmente, no artigo 18., n. 2, da CRP. Implicando a
previso de penas restries a liberdades fundamentais (o requerente indica a liberdade, tout
court, e a propriedade), a deciso da sua definio ex novo no pode deixar de ser reveladora
de uma ponderao acertada quanto indispensabilidade do meio para a salvaguarda de
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Esta enunciao do primeiro padro legitimador da constitucionalidade das novas
incriminaes, assim genericamente fundada numa exigncia lata de proporcionalidade,
carece no entanto de preciso e a jurisprudncia correspondeu a este repto, concretizando
e desdobrando no que previso de novos crimes e de novas penas diz respeito o
sentido da imposio constitucional em duas vertentes essenciais. De acordo com a
primeira, a deciso de poltica legislativa que se traduz na previso de um novo tipo
criminal s ser conforme ao previsto no n. 2 do artigo 18. da CRP se o bem jurdico por
esse novo tipo protegido se mostrar digno de tutela penal de acordo com a segunda, a
mesma deciso de poltica legislativa s passar o crivo da legitimao constitucional se o
bem jurdico protegido pelo novo tipo incriminador se revelar carente de tutela penal. Em
qualquer caso di-lo tambm a jurisprudncia a verificao destas duas vertentes, atravs
das quais se traduz a exigncia de proporcionalidade quando aplicada a medidas de poltica
legislativa que se cifrem em decises de novas incriminaes, deve ser cumulativa: no
basta que o bem jurdico protegido pelo novo tipo criminal se mostre digno de tutela
penal ainda necessrio que esse mesmo bem se revele dela [da tutela penal] carente
ou precisado.
Assim, tem sido dito que, antes do mais, as sanes penais, por serem aquelas que

em geral maiores sacrifcios impem aos direitos fundamentais (Acrdo n. 99/02, ponto
5) s sero constitucionalmente legtimas se atravs delas se protegerem bens jurdicos que
se mostrem dignos de tutela penal. Sustentar esta afirmao equivale a dizer que toda e
qualquer deciso legislativa de poltica criminal, que se traduza na opo de definir novos
tipos de crimes e de prever para eles novas penas, deve desde logo revelar-se como uma
medida adequada para conferir amparo a interesses, individuais ou coletivos, de
conservao ou manuteno de valores sociais aos quais seja possvel reconhecer a mxima
relevncia jurdica e que, em Estado de direito democrtico, o critrio para a determinao
do que seja a mxima relevncia jurdica de certo valor social que deva ser preservado h
de encontrar-se, no em um qualquer corpus normativo que seja exterior Constituio,
mas apenas dentro dela e no quadro axiolgico que lhe seja prprio. neste sentido
exigido pelo primado normativo da Constituio, decorrente do n. 1 do artigo 3. da CRP
que se diz que, em cada nova incriminao, h de observar-se uma estrita analogia entre
a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdico-penais (Acrdo n.
108/99, ponto 4) e que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de
se divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente
inconstitucional (Acrdo n. 179/2012, ponto 7).
Em segundo lugar, porm, afirmar-se que a deciso de prever novos crimes e
novas penas no pode deixar de ser reveladora de uma ponderao acertada [quanto
indispensabilidade da tutela penal para a realizao de um fim suficientemente valioso que a
justifique], equivale ainda a afirmar-se que a pena s ser necessria quando se mostrar
adequada para proteger bens jurdicos que se mostrem carentes de tutela penal. No basta
que, em cada nova incriminao, se divise a inteno de preservar um valor social que, de
acordo com a Constituio, possa ser tido como merecedor do mais elevado grau de
proteo jurdica ainda necessrio que o fim almejado a preservao de tal valor no
possa ser realizado por outro meio de poltica legislativa que no aquele que se traduz no
recurso interveno penal. Como se disse no Acrdo n. 108/99, ponto 4: o direito
penal, enquanto direito de proteo, cumpre uma funo de ultima ratio. S se justifica, por
isso, que intervenha para proteger bens jurdicos e se no for possvel o recurso a outras
medidas de poltica social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as sanes
criminais. E isto por, face ao disposto no n. 2 do artigo 18. da CRP, dever ser a
interveno penal sempre subsidiria e fragmentria, a evitar quando no seja certo que
inexistem outros meios, de diversa ndole e por isso mesmo menos gravosos, para a
realizao dos fins que inspiraram a interveno do legislador.
Ao enunciar assim o princpio da necessidade de pena, como primeiro princpio
orientador das vinculaes a que est sujeito o legislador ordinrio no desenho ou
definio de qualquer programa de poltica criminal, o Tribunal recebeu na sua
jurisprudncia uma orientao que, por ser fundante da prpria ideia de Estado de direito,
ocupou desde sempre um lugar nuclear nos primeiros textos do constitucionalismo. Muitas
referncias poderiam a este propsito ser indicadas. Impressiva , no entanto (e por isso
bastar referi-la) a formulao do artigo 8. da declarao de direitos francesa de 1789, que
influenciou toda a evoluo posterior, e que determinava:
La loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul
ne peut tre puni quen vertu dune Loi tablie et promulgue antrieurement au
dlit et lgalement applique.

10.2. A formulao deste artigo 8. da declarao de direitos de 1789 (que,


recorde-se, ainda hoje direito constitucional positivo na ordem jurdica francesa) deixa j
antever que o princpio da necessidade de pena, primeiro elemento definidor do que se possa
entender por padres de legitimao da constitucionalidade de novas incriminaes, se

apresentou sempre em estreita associao com um outro princpio, textualmente sediado,


na nossa ordem jurdica, no n. 1 do artigo 29. da CRP, e cujo contedo se resume,
habitualmente, a um aforisma latino: nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia et certa.
Diversamente da ideia de necessidade de pena que atua como vnculo do legislador no
momento em que este se decide pelo recurso, que deve ser de ltima instncia,
criminalizao de certos e determinados comportamentos o princpio da legalidade da
pena (e do crime) vinculam-no, j no quanto ao se da criminalizao, mas quanto ao modo
pelo qual o poder legislativo constri a previso tpica dos comportamentos que entende
deverem ser criminalmente relevantes. No obstante esta diferena, os dois princpios
associam-se estreitamente, integrando afinal o mesmo mbito nuclear do que [pode] deve
ser a poltica criminal de um Estado de direito.
Como se sabe e a jurisprudncia constitucional tem sido, tambm quanto a este
ponto, ilustrativa: vejam-se, por exemplo, os Acrdos n.os 25/84, 264/97, 147/99,
168/99, 179/99, 383/00, 545/00, 93/2001, 236/2002, 449/2002, 338/03, 358/05,
29/2007, 110/2007, 183/2008, 146/2011, 379/2012, 397/2012, 105/2013 do princpio
constante do n. 1 do artigo 29. da CRP decorrem vrias obrigaes para o legislador, que
devem ser cumpridas aquando da prossecuo de medidas de poltica criminal atravs da
definio de novos crimes e da previso de novas penas. Entre essas obrigaes encontrase aquela, que sobre ele impende, de identificar o comportamento que se considera punvel
da forma mais precisa possvel, evitando portanto tanto quanto o consente a natureza da
linguagem e a inevitvel descrio de aspetos da vida por recurso a conceitos com algum
grau de indeterminao toda e qualquer desnecessria ambiguidade.
Deste dever especial de preciso decorre que, em princpio, a punio deve incidir
sobre um comportamento especfico e suficientemente descrito de um determinado
agente, comportamento esse que se traduzir numa certa e determinada ao ou numa certa
e determinada omisso que quele mesmo agente possam ser imputadas [como diz o artigo
29., n. 1, da CRP, [n]ingum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de
lei () que declare punvel a ao ou omisso]. Todavia, para alm disso ou mesmo antes
disso, do princpio da legalidade, nas suas vestes de imperativo de lex certa, decorre para o
legislador o dever de desenhar o novo tipo criminal de modo a tornar cognoscveis para
os cidados quais os factos voluntrios que so merecedores do juzo de desvalor jurdicocriminal. Na verdade, o princpio nullum crimen sine lege tornar-se-ia inoperante se ao poder
legislativo fosse dada a possibilidade de no determinar com um mnimo de rigor, atravs
do tipo legal, o facto voluntrio a considerar punvel. Por isso, e como se disse, por
exemplo, no Acrdo n. 168/99, ponto 6: [a]veriguar da existncia de uma violao do
princpio da tipicidade, enquanto expresso do princpio constitucional da legalidade,
equivale a apreciar da conformidade da norma penal [aplicvel] com o grau de
determinao exigvel para que ela possa cumprir a sua funo especfica, a de orientar
condutas humanas, prevenindo a leso de relevantes bens jurdicos. Se a norma
incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que ou no objeto de
punio, torna-se constitucionalmente ilegtima.
A associao estreita entre esta obrigao, que impende sobre o legislador, de
definir com suficiente preciso em que que consistem os comportamentos aos quais se
confere relevncia criminal, e aquela outra que para ele tambm decorre de usar o recurso
sano penal apenas como recurso de ltima instncia, estar na garantia de que s assim
s atravs de uma valorao jurdico-criminal dos comportamentos formulada de
maneira to precisa quanto possvel, de modo a que no restem dvidas quanto aos valores
protegidos e quanto clara definio dos elementos de infrao se poder saber o que
criminalmente censurvel, e, portanto, passvel do mais intenso juzo de desvalor que o Estado,
atravs da lei, pode aplicar aos membros da comunidade. Sem esta cognoscibilidade necessria
do que criminalmente relevante (e das razes por que o ) no pode em ltima anlise
garantir-se a lealdade dos membros da comunidade ao direito, entendida nos termos em

que o Tribunal a descreveu no Acrdo n. 83/95, ponto 6: [o] direito penal de um


Estado de Direito tem de edificar-se sobre o homem como ser pessoal e livre para se
decidir pelo direito ou contra o direito de um homem, por isso mesmo, responsvel
pelos prprios atos e responsvel para estar com os outros.

10.3.Tanto o princpio da necessidade de pena (artigo 18., n. 2, da CRP) quanto


o princpio da legalidade, sob a veste de lex certa (artigo 29., n. 1), integram valores
nucleares do Estado de direito na exata medida em que ambos exprimem o valor da
liberdade individual. E ambos pressupem que, em casos de dvida, prevalea essa mesma
liberdade: in dubio pro libertate.
Por isso mesmo, no momento em que define o alvo da sua censura, o legislador
que escolhe fixar novas criminalizaes com o intuito de assim prosseguir uma certa
poltica criminal tambm no deve construir as normas penais de tal modo que, atravs
das suas formulaes, possa o cometimento do crime presumir-se (Acrdos n.os 270/87,
426/91, 135/92, 252/92, 246/96, 604/97 e 609/99). A tal se ope o n. 2 do artigo 32. da
CRP que consagra o princpio da presuno de inocncia, princpio esse que embora
protrado nas regras processuais de proibio de autoincriminao do arguido e de
inverso do nus da prova no deixa de ter como o primeiro destinatrio, no apenas o
legislador das normas de processo, mas antes, como sucede no caso, o que define
substantivamente os novos tipos incriminadores.

10.4. A necessidade de pena (artigo 18., n. 2 da CRP), a exigncia de lei certa (artigo
29., n. 1) e a presuno de inocncia (artigo 32., n. 2) so padres de legitimao da
constitucionalidade de novas incriminaes cuja verificao, em caso algum, se pode
dispensar. Em Estado de direito, nenhuma poltica criminal, qualquer que seja o seu
escopo, se legitima, se atravs dela se no reunirem as exigncias decorrentes destes trs
princpios. A possibilidade de decomposio analtica dos seus contedos, atravs da
descrio separada dos diferentes standards de julgamento que deles emirjam, no pode
fazer perder de vista a unidade substancial e valorativa em que todos eles [estes princpios]
se encontram, unidade essa que ocupa, numa ordem constitucional como a nossa, que
favorece a liberdade, um lugar primordial.
Com efeito, se, num Estado com as caractersticas daquele que o artigo 2. da CRP
institui, o recurso criminalizao de comportamentos e previso de penas deve ser um
recurso de ultima ratio, a evitar sempre que permaneam incertezas quanto necessidade da
interveno penal, sempre subsidiria e fragmentria, tal sucede pelo mesmo fundamento
que justifica os limites constitucionais ao modo da incriminao. Ora, quanto ao modo, no
podem tambm existir em Estado de direito crimes e penas que no sejam previstos em lei
que seja certa, como no podem ser previstos crimes de tal ordem, ou por tal forma, que se
presuma o cometimento do ilcito criminal, devolvendo-se a quem desse cometimento
acusado todo o nus da refutao da acusao. A unidade valorativa que une estas trs
exigncias est no facto de todas elas emergirem da mesma ideia bsica de favorecimento
da liberdade.
Ser, portanto, a partir desta unidade valorativa repercutida num lastro
jurisprudencial que conta com trs dcadas de afirmao e tendo-a sempre em conta que
se analisar, primeiro, o aditamento ao Cdigo Penal previsto pelo artigo 1., n. 1, do
Decreto n. 369/XII da Assembleia da Repblica e, de seguida, o aditamento Lei n.
34/87, de 16 de julho, previsto pelo artigo 2. do mesmo decreto.

C. Do aditamento ao Cdigo Penal

11.O artigo 335.-A, cujo aditamento Seco II do Captulo I do Ttulo V do


Livro II do Cdigo Penal o decreto da Assembleia determina, contm uma formulao que
se estrutura em seis nmeros. No primeiro enunciam-se desde logo os dois elementos que,
reunidos, perfaro o novo tipo criminal (i) quem por si ou por interposta pessoa, singular
ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio (ii) que seja incompatvel com os seus
rendimentos e bens declarados ou devam ser declarados. De seguida, faz-se corresponder a
este crime, cuja descrio tpica se encontra assim perfeita, a pena de priso at 3 anos.
Sendo decisiva para a construo do ilcito criminal a incompatibilidade entre patrimnio
adquirido, possudo ou detido pelo agente (qualquer um, por si ou por interposta pessoa) e
aquele outro sujeito a declarao, os n.os 5 e 6 do preceito dedicam-se a modular a
punio, genericamente prevista no n. 1 (priso at 3 anos), em funo do valor a que
ascenda tal incompatibilidade. Assim, no s excluda a punibilidade se tal valor for
inferior a 350 salrios mnimos mensais (n. 5), como se alarga o limite mximo da pena de
priso 5 anos em caso de excesso para mais de 500 salrios mnimos mensais. Por seu
turno, os n.os 3 e 4 dedicam-se a determinar, no s o que se deva entender por
patrimnio, mas tambm o que se deva entender por rendimentos e bens declarados ou
que devam ser declarados. Finalmente, o n. 2 esclarece que as condutas previstas no
nmero anterior atentam contra o Estado de direito democrtico, agridem interesses
fundamentais do Estado, a confiana nas instituies e no mercado, a transparncia, a
probidade, a idoneidade sobre a provenincia das fontes de rendimento e patrimnio, a
equidade, a livre concorrncia e a igualdade de oportunidades.

12.Deve comear por dizer-se que o facto de o legislador, neste n. 2 do artigo


335.-A, ter decidido identificar os valores que, em seu entender, justificam a incriminao
por serem aqueles que, ainda segundo o seu entendimento, as condutas agora punveis
lesam no dispensa o Tribunal de averiguar se, no caso, se cumpriram ou no os padres
que legitimam a constitucionalidade das normas incriminadoras.
Na verdade, no se v que outro alcance possa ser conferido ao esclarecimento
prestado pelo legislador seno esse mesmo o da identificao dos objetivos que o
motivaram, tarefa no raras vezes cumprida pelos prembulos ou exposies de motivos
que antecedem os diplomas legais. Tal como a sucede, as explicaes dadas pelo legislador
auxiliaro seguramente o intrprete na melhor compreenso do regime legal mas, no
fazendo parte integrante dele, no relevam elas prprias do domnio do direito institudo,
carecendo por isso, em si mesmas, de eficcia prescritiva. Se assim em geral, por maioria
de razo o ser quando a matria legislada se traduzir na previso de novas
incriminaes. A, a proclamao, por parte do legislador, das razes pelas quais entendeu
dever criminalizar certa conduta ser certamente reveladora da ponderao que ele prprio
enquanto primeiro mediador e concretizador da ordem constitucional ter feito, quer
quanto necessidade do crime e da pena quer quanto ao modo pelo qual procedeu sua
previso tpica. Todavia, nem por isso a proclamao legislativa ter por si s qualquer
virtualidade de transformar tal ponderao em coisa por si mesma justa ou constitucionalmente
vlida, a dispensar ulterior reexame por parte da jurisdio competente. Se tal ocorresse,
no mais estariam as leis nas mos das normas constitucionais vinculantes seriam antes
estas ltimas, e particularmente aquelas que consagram liberdades fundamentais, a
encontrar-se na inteira disponibilidade das decises legislativas.
Certo , no entanto, que proclamao de motivos deste modo feita pelo
prprio legislador no poder o Tribunal deixar de dedicar ateno especial. Cabendo ao

poder legislativo, em primeira linha, o juzo sobre a necessidade do recurso interveno


penal, e dispondo por isso o legislador nesta matria quer quanto deciso de
criminalizar, quer quanto ao modo por que o fez da margem de liberdade conformadora
que a Constituio lhe reconhece, a limitao, por deciso do Tribunal, dessa ampla
discricionariedade legislativa s poder ocorrer se puder demonstrar-se que foram in casu
ultrapassados os limites impostos pelos padres constitucionais que legitimam, em Estado
de direito, quaisquer decises legislativas destinadas a instituir novas incriminaes. Sendo
este o exato mbito em que se desenvolve o juzo do Tribunal, para o proferir no pode
deixar de conferir-se especial ateno s razes que foram invocadas pelo prprio
legislador para justificar esta sua deciso de instituir o novo crime do enriquecimento
injustificado.

13. Decretou a Assembleia que o enriquecimento injustificado viesse a acrescer,


enquanto novo tipo criminal, ao conjunto dos crimes contra o Estado, e, mais
especificamente, no quadro desta categoria, aos crimes contra a realizao do Estado de
direito, os quais incluem j a alterao violenta do Estado de direito (artigo 325. do
Cdigo Penal), o incitamento guerra civil ou alterao violenta do Estado de direito
(artigo 326.), o atentado contra o Presidente da Repblica (artigo 327.), a ofensa
honra do Presidente da Repblica (artigo 328.), a sabotagem (artigo 329.), o
incitamento desobedincia coletiva (artigo 330.), as ligaes com o estrangeiro
(artigo 331.), a coao contra rgos constitucionais (artigo 333.), a perturbao do
funcionamento de rgo constitucional (artigo 334.) e o trfico de influncias (artigo
335.).
Para justificar o aditamento a este elenco resultante do artigo 335.-A, revelou o
Parlamento, no n. 2 desse mesmo artigo, que entendia serem os factos descritos no n. 1
lesivos do Estado de direito democrtico, na medida em que por seu intermdio se
agrediriam desde logo interesses fundamentais do Estado e a confiana nas instituies
e no mercado. Acrescentou-se ainda a leso da transparncia, da probidade, da
idoneidade sobre a provenincia das fontes de rendimento e patrimnio, a equidade, a
livre concorrncia, e a igualdade de oportunidades.
Destes dois elementos, conjugados quer da insero do enriquecimento injustificado
no quadro sistemtico dos crimes contra a realizao do Estado de direito, quer dos
motivos apresentados pelo legislador para o prefigurar como um novo tipo de crime, a
enquadrado , resulta logo, evidncia, que o poder legislativo conferiu a maior
dignidade, ou o mais intenso peso axiolgico, ao bem jurdico que, no seu entender, ser
protegido pela nova incriminao. Alm disso, dos mesmos elementos resulta igualmente
que uma tal intensidade axiolgica, trazida agora, pelo decreto parlamentar, para o universo
da incriminao penal, apresenta uma clara homologia com o sistema de valores
constitucionalmente reconhecido. De facto, o legislador no convocou aqui um interesse
coletivo na preservao de valores sociais que s luz de outros ordenamentos morais,
religiosos ou ideolgicos que no o ordenamento constitucional merecessem ser
preservados. Pelo contrrio: os valores que, de acordo com o decreto, se pretendem
preservar, e para cuja preservao se recorre instncia penal, so os da prpria
subsistncia da arquitetura essencial da ordem constitucional.
Ter-se- na verdade entendido que, numa ordem como esta que tem como
princpios essenciais, entre outros, a limitao dos poderes pblicos e a proteo da
liberdade individual cada membro da coletividade poltica deve poder confiar na
possibilidade da mxima efetividade dos princpios constitucionais, ou na possibilidade da
mxima correspondncia entre a sua enunciao jurdica e a sua realizao na vida. Em
Estado de direito democrtico nenhuma autoridade que seja superior ou exterior

Constituio dispe de meios que permitam impor coactivamente o cumprimento da


ordem que ela prpria institui. Confiar em que tal cumprimento se verificar, no obstante a
ausncia deste elemento coativo externo, consubstancia assim um pressuposto de
realizao do Estado de direito e da democracia. Ora ter-se- tambm entendido a
disseminao de prticas ilcitas que envolvam corrupo (literalmente: ato ou processo de
corromper, de perverter, de usar ou obter em benefcio prprio ou de outrem vantagens
ou bens que comunidade pertenceria usar ou fruir) constitui um fenmeno que lesa, ou
pode vir a lesar gravemente, a confiana de que se nutre a ordem que a Constituio
estabelece e por isso se incluiu como crime contra a realizao do Estado de direito
aquele que decorrer da incompatibilidade existente entre patrimnio adquirido, possudo
ou detido e bens e rendimentos declarados ou que devam s-lo.
A ser, como parece, este o sentido a conferir tanto ao lugar sistemtico que o crime
de enriquecimento injustificado ocupa quanto proclamao de motivos que acompanha o
desenho do seu tipo, claro que o legislador, ao proceder a esse desenho, entendeu
estar em causa uma medida de poltica criminal que visaria realizar um bem jurdico dotado
de particular dignidade, porque com intensa refrao no sistema de valores constitucionais.
Ser pois luz desta considerao que no pode deixar de ser tida em conta num
contexto em que a margem de deciso legislativa determina o mbito do controlo que dela
faz o Tribunal que se resolver a questo de saber se o tipo criminal que por estes
motivos foi desenhado cumpre ou no os princpios que, sob a perspetiva da
Constituio, o legitimam.

14. Entendeu o legislador dever prosseguir este bem jurdico, por ele prprio
caracterizado como sendo um bem de primeira grandeza, atravs da previso tpica de uma
infrao que decorre, objetivamente, da reunio de dois elementos: (i) a aquisio, posse ou
deteno de patrimnio, por um lado (ii) a incompatibilidade entre este ltimo e os
rendimentos e bens declarados ou que devam s-lo, por outro. O agente tpico da infrao
confundir-se- com o cidado comum, uma vez que a incompatibilidade entre o
patrimnio adquirido, detido ou possudo e aquele outro a declarar ser criminalmente
relevante sempre que ocorrer na esfera de qualquer pessoa. o que se depreende da frase
com que se inicia o desenho do tipo (quem, por si ou por interposta pessoa), e que
abre o n. 1 do artigo 335.-A.
Assim sendo, o alvo da censura jurdico-penal, ou, dizendo por outras palavras, o
comportamento tpico que punvel, e que se considera apto para lesar atual ou
potencialmente o bem jurdico valioso que se quis proteger, confunde-se com a existncia
de uma incompatibilidade ou incongruncia entre duas grandezas o patrimnio tido e o
sujeito a declarao. E residindo a, nessa incompatibilidade, o cerne da censura do
legislador, o comportamento criminalizado traduzir-se- se a estes dados juntarmos a
qualidade do agente tpico da infrao, o cidado comum na verificao de qualquer
variao patrimonial, ocorrida a qualquer altura na esfera de qualquer pessoa, entre o tido
e o sujeito a declarao.
Perante esta incriminao tpica, porm, torna-se desde logo manifesto que, com o
seu desenho, o legislador no cumpriu o dever que sobre ele impende de identificar com a
mxima preciso que a natureza da linguagem consentir o facto voluntrio que considera
punvel. A descrio da infrao criminal, deste modo feita pelo decreto da Assembleia,
no cumpre na verdade as exigncias decorrentes do princpio constitucional de lex certa,
textualmente sediado no n. 1 do artigo 29. da CRP. que, desde logo, no cumpre a
funo precpua de garantia que o princpio da legalidade penal, nas vestes de tipicidade,
prossegue a de tornar cognoscvel o sentido da proibio penal, de modo a que os
cidados com ela se possam conformar ou por ela se possam orientar. Como se disse no

Acrdo n. 168/99 (cfr., supra, ponto 10.2.): [a]veriguar da existncia de uma violao do
princpio da tipicidade, enquanto expresso do princpio constitucional da legalidade,
equivale a apreciar da conformidade da norma penal [aplicvel] com o grau de
determinao exigvel para que ela possa cumprir a sua funo especfica, a de orientar
condutas humanas, prevenindo a leso de relevantes bens jurdicos. Se a norma incriminadora
se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que ou no objeto de punio, torna-se
constitucionalmente ilegtima. Ora precisamente nestas circunstncias que se encontra a
norma incriminadora constante do n. 1 do artigo 335.-A, que o decreto da Assembleia
pretende aditar ao Cdigo Penal.

Com efeito, e em primeiro lugar, ao considerar-se punvel a verificao de uma


mera variao patrimonial, ou uma incongruncia entre duas grandezas o patrimnio
tido e o sujeito a declarao deixa-se por identificar o concreto comportamento,
comissivo ou omissivo, ao qual se associa o juzo de desvalor penal. A exigncia que
decorre do n. 1 do artigo 29. da CRP, segundo o qual [n]ingum deve ser sentenciado
seno em virtude de lei () que declare punvel a ao ou omisso () fica assim por
cumprir. O que o artigo 335.-A do decreto da Assembleia pretende criminalizar confundese com um estado de coisas reportado a uma situao objetiva de incompatibilidade. Perante uma tal
deficincia na construo legislativa do tipo, fica-se logo por esse motivo sem saber em
que que consiste, com o mnimo de determinao exigvel, o facto voluntrio punvel, de
modo a que com a previso penal se possam harmonizar os comportamentos dos
cidados.
Depois, e em segundo lugar, permanecem incertezas e dvidas quanto ao sentido
que deva ser atribudo aos requisitos dos quais depende o preenchimento do tipo criminal,
ou, o que dizer o mesmo, relativamente s condies que devem estar reunidas para que,
considerando-se perfeito o crime, quanto a ele se possa deduzir acusao.
Sendo dois os elementos da infrao (i) patrimnio adquirido, possudo ou
detido (ii) incompatibilidade entre este e o sujeito a declarao parece certo que o cerne
da censura penal estar na verificao da incompatibilidade entre as duas grandezas. J se
tinha salientado este ponto. Porm, o que importa agora notar que no h certezas
quanto ao que se deva entender por tal incompatibilidade.
Pode com efeito entender-se que a variao patrimonial censurada , apenas, de
ordem numrica ou quantitativa: se assim for, o tipo criminal preencher-se-
considerando-se portanto perfeitas as condies para que, relativamente a ele, se deduza
acusao com a mera verificao de uma no coincidncia entre os montantes a que
ascendem as duas grandezas em confronto, e isto qualquer que seja a respetiva origem ou
provenincia (lcita ou ilcita). Para corroborar que foi este o sentido que o legislador quis
conferir ao termo [incompatibilidade] invocar-se-o, porventura, dois argumentos. Por um
lado, um argumento de ordem literal, decorrente do que vem disposto nos n.os 5 e 6 do
artigo 335.-A. Como no n. 5 do preceito se faz depender a punibilidade da ao do
montante a que ascenda a discrepncia entre o que tido e o que declarado (se a
discrepncia for inferior a 350 salrios mnimos mensais a conduta no ser punvel) e no
n. 6 se agrava a pena (at 5 anos de priso) caso tal montante ultrapasse os 500 salrios
mnimos mensais, dir-se- que o sentido a atribuir ao conceito, nuclear, de variao
patrimonial ser de ordem estritamente quantitativa. Para confirmar a concluso invocarse- porventura ainda um outro argumento, desta vez de ordem histrica. Uma vez que os
trabalhos preparatrios (cfr., supra, ponto 6) revelam que o legislador, ao pretender
construir o tipo criminal do enriquecimento injustificado por contraposio ou diferena em
relao ao anterior tipo de crime de enriquecimento ilcito, propositadamente eliminou, dos
termos em que descreve a nova infrao, as referncias antes existentes ausncia de origem

lcita determinada dos bens e rendimentos ou aos bens legtimos, dir-se- ento que o novo tipo de
crime, desenhado portanto com maior amplitude, se perfaz com a mera verificao de uma
incompatibilidade quantitativa entre o patrimnio tido e os bens declarados ou que
devam s-lo. E isto independentemente dos motivos, lcitos ou ilcitos, que possam
justificar a referida variao patrimonial, uma vez que a incluso destes elementos valorativos
na descrio tpica do que agora incriminado veio a ser, propositadamente, evitada.
Incompatibilidade, nesta aceo, seria, assim, um elemento tpico estritamente descritivo.
Contudo, se assim , fica por esclarecer a razo de ser do prprio nome que foi
conferido ao crime, e que consta da epgrafe do artigo 335.-A. O qualificativo injustificado,
que se acrescenta ao substantivo enriquecimento, parece pressupor algo mais do que uma
simples verificao de montantes patrimoniais no coincidentes parece pressupor que
no coincidncia se associa logo um juzo de desvalor. A ser assim, incompatibilidade,
seria j, nesta aceo, no um elemento tpico descritivo, mas um elemento tpico normativo.
Mas no se v como possa compreender-se um tal juzo de desvalor, se a
incompatibilidade entre as duas grandezas [patrimnio tido, patrimnio sujeito a
declarao] puder ser verificada pela existncia de uma simples discrepncia quantitativa
independentemente de qualquer averiguao quanto s suas causas, e valorao que elas
meream ao direito.
Seja como for, a incerteza mantm-se, contribuindo ela prpria para que a redao
do preceito nada ou pouco informe sobre o facto voluntrio que se erige em objeto da
censura penal.
A este ponto acresce um outro, que surge como consequncia direta de tudo
quanto acaba de dizer-se.
O mbito da incriminao, assim to incertamente definido, de tal modo amplo
que poder abranger situaes de vida muito heterogneas, e s quais no ser legtimo
associar um nico e indiferenciado juzo de desvalor jurdico.
Dada a latitude da previso, pode suceder que a variao patrimonial verificada seja
reveladora de uma prtica ilcita, traduzida na prestao de declaraes no fidedignas, ou
no correspondentes com a realidade. Nessa situao, porm, uma ser a censura que o
comportamento tpico merecer ao direito, e que se concretizar na previso do crime de
fraude fiscal (artigos 103. e 104. do Regime Geral das Infraes Tributrias). Poder
tambm acontecer que, subsumidas ao tipo do enriquecimento injustificado, deste modo to
latamente descrito, se encontrem variaes patrimoniais reveladoras de acrscimos de
riqueza obtidos por prticas que, por envolverem corrupo, enquanto fenmeno lato de
captura privada de bens que pela comunidade deveriam ser frudos, lesem o valor da
confiana, tal como o legislador o prefigurou ao identificar as razes que, a seu ver,
justificariam a incriminao. Mas o intenso juzo de desvalor que nesse caso a ao
merecer do direito poder j decorrer, por exemplo, da previso do crime de
branqueamento de capitais (artigo 368.-A do Cdigo Penal).
Os exemplos mostram que heterogeneidade das situaes de vida que podero vir
a ser includas na previso lata do n. 1 do artigo 335.-A correspondero distintos juzos
de desvalor jurdico. A ilegitimidade da associao de todas estas situaes a uma nica e
indiferenciada reao do direito dotada da intensidade que prpria da interveno penal
torna, tambm ela, incompreensvel o sentido da incriminao. Assim, ainda por este
motivo a norma incriminadora no logra definir, com a clareza que o n. 1 do artigo 29.
da CRP exige, em que que consiste o objeto da punio.

15. A concluso, que s por si ser suficiente para demonstrar que o novo tipo

incriminador se no conforma com as exigncias constitucionais que o legitimariam, tem


no entanto consequncias que se repercutem no incumprimento dos demais princpios que
ao caso so aplicveis.
Assim, e subsidiariamente, pode dizer-se que, sendo deste modo construdo o tipo,
tudo indica que se considerar consumado o crime pela reunio destes dois elementos:
patrimnio detido, possudo ou adquirido por um lado incompatibilidade entre este e o
sujeito a declarao, por outro. Pelo menos, o que decorre de uma formulao literal que
associa a censura penal simples verificao de uma certa situao ou de um certo estado
de coisas, resultante exclusivamente de uma incongruncia, ou de uma incompatibilidade,
entre duas grandezas. A ser assim presumido o cometimento do crime, sobre o agente
recair o nus de, j no mbito de um processo contra si instaurado, vir a oferecer
justificao para a verificada variao patrimonial. E tal significar que, logo na formulao
do tipo criminal e pelo modo como ele foi construdo, se contrariou o princpio da
presuno de inocncia (artigo 32., n. 2, da CRP), entendido, na sua dimenso
substantiva, enquanto vnculo do prprio legislador penal.
Por outro lado, perante esta formulao do tipo incriminador torna-se igualmente
impossvel divisar qual seja o bem jurdico digno de tutela penal que justifica a
incriminao. Particularmente, torna-se manifestamente impossvel nele (no tipo) divisar a
prossecuo daquele bem, dotado da mais intensa dignidade porque da mais intensa
refrao na ordem axiolgica da Constituio, que o prprio legislador, no caso, diz ter
prosseguido.
Criminalizar uma mera variao patrimonial entre duas grandezas, o patrimnio
detido e aquele outro sujeito a declarao, significa optar por uma medida de poltica
criminal de tal modo imperfeitamente desenhada que a partir dela se no consegue vislumbrar
qual seja verdadeiramente a conduta humana objeto da censura jurdico-penal. Em tais
circunstncias, nas quais se encontra comprometida a prpria possibilidade de a
formulao da incriminao dar a conhecer o que ou no proibido pelo direito,
comprometida estar tambm a possibilidade de se anteverem os bens que justificariam a
incriminao. Tanto bastar para que se considere que no caso se no cumpriu a exigncia
que decorre do disposto no n. 2 do artigo 18. da CRP, segundo a qual s ser
constitucionalmente legtima a medida de poltica criminal que, traduzindo-se na instituio
de uma nova incriminao, vise a preservao de um valor social cuja tutela se mostre
dotada nos termos atrs expostos (cfr., supra, ponto 10.1.) de dignidade jurdico-penal.
Numa incriminao de tal modo lata que pode englobar situaes de vida heterogneas, s
quais no legtimo associar uma nica e indiferenciada reao por parte do direito,
logicamente impossvel que se divise por que motivo resolveu o legislador unir a
heterogeneidade, desencadeando para ela a interveno penal que, em Estado de direito, deve
constituir sempre um recurso de ltima instncia.
A estas consideraes no obstam as indicaes que o prprio Parlamento
forneceu, no n. 2 do artigo 335.-A, relativamente s razes pelas quais assim decidia
instituir o crime de enriquecimento injustificado.
Como j se viu, tais indicaes, que no tm eficcia prescritiva, intendiam conferir
ao bem jurdico protegido pela nova incriminao uma particular intensidade axiolgica,
e assim, necessidade da sua tutela, uma particular dignidade. A especial refrao que esse
bem teria no sistema de valores da Constituio por se concretizar em exigncias de
preservao do Estado de direito democrtico assim o demonstraria. Contudo, no se v
que articulao possa existir entre o tipo criminal, tal como ele foi desenhado no n. 1 do
artigo 335.-A, e a preservao deste valor constitucional de primeira grandeza. O tipo, j o
sabemos, preenche-se com a verificao da incompatibilidade entre o patrimnio tido e o
sujeito a declarao. Ora, no que ao cidado comum diz respeito, no se v como pode a

ocorrncia desta incompatibilidade ser por si s ofensiva dos interesses fundamentais do


Estado ou da confiana nas instituies e no mercado, ou to pouco em si mesma
expresso necessria de uma agresso a valores como a transparncia e a probidade,
inter alia. Ao cidado comum, que o agente tpico da infrao prevista no artigo 335.-A,
no se conferem especiais poderes de deciso que afetem a vida da sociedade poltica
como um todo. Por isso mesmo e diversamente do que ocorre, como se ver j de
seguida, com os titulares de cargos polticos e de altos cargos pblicos no se encontra
ele sujeito a um qualquer dever, que o oponha a toda a comunidade, de perante ela
desvelar permanentemente as vicissitudes por que passe a qualquer momento e por
qualquer motivo o patrimnio que adquira, detenha ou possua. O bem jurdico digno de
tutela penal (maximamente digno dessa tutela) que, segundo as palavras do legislador,
justificaria a incriminao constante do n. 1 do artigo 335.-A que o decreto da
Assembleia pretenderia aditar ao Cdigo Penal no assim, face formulao literal que
esse mesmo decreto confere norma penal incriminadora, passvel de ser divisado
enquanto finalidade a ser prosseguida pela incriminao.
D. Do aditamento Lei n. 34/87, de 16 de julho
16.A segunda medida de poltica criminal tomada pela Assembleia da Repblica
atravs do Decreto n. 369/XII que nos presentes autos impugnada diz respeito aos
crimes de responsabilidade de titulares de cargos polticos e de altos cargos pblicos. na Lei n. 34/87,
de 16 de julho, que se sedia o regime aplicvel prtica desta categoria de crimes. Por isso
mesmo, a lei comea por definir no apenas o que se deva entender por titulares de cargos
polticos e titulares de altos cargos pblicos (artigos 3. e 3.-A) mas ainda o que se deva entender
por crimes de [sua] responsabilidade, esclarecendo que no mbito do conceito se incluiro
todos os que forem praticados no exerccio de funes (artigo 1.). A seguir, preveem-se os
[concretos] tipos de crimes e as sanes que lhes sero aplicveis, sendo por ora de
destacar, nesse elenco, a previso do crime de prevaricao (artigo 11.), recebimento
indevido de vantagem (artigo 16.), corrupo passiva (artigo 17.), peculato (artigo 21.),
peculato de uso (artigo 21.), participao econmica em negcio (artigo 23.) e abuso de
poderes (artigo 26.).
O crime de enriquecimento injustificado, a ser aditado, conforme pretende o artigo 2.
do decreto da Assembleia, a este diploma, atravs da sua inscrio como artigo 27.-A, vir
portanto acrescer a este elenco, aplicando-se ao mbito de pessoas que a prpria lei
identifica atravs das listas contidas nos seus artigos 3. e 3.-A.
Tal como vem formulado, o novo tipo legal de crime reproduz quase integralmente
a construo j feita no artigo 1. do decreto quanto ao artigo 335.-A, a ser aditado ao
Cdigo Penal. Assim, tal como este ltimo preceito, tambm o novo artigo 27.-A da Lei
n. 34/87 contm uma redao estruturada em 6 nmeros. O n. 1 dedica-se a desenhar
o tipo legal de crime de acordo com a reunio dos dois elementos que acabmos de
analisar [(i) a aquisio, posse ou deteno de patrimnio (ii) que seja incompatvel com
rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados] o n. 2 a enunciar aqueles
valores jurdicos que, segundo o legislador, justificam a incriminao, em enumerao
totalmente coincidente com a j feita a propsito do aditamento ao Cdigo Penal os n.os 3
e 4 a determinar o que se deva entender por patrimnio e por rendimentos e bens
declarados, ou que devam ser declarados de forma tambm coincidente com o feito
anteriormente e os n.os 5 e 6 a modular a pena de acordo com o montante a que possa
ascender a incompatibilidade existente entre patrimnio detido (ou possudo, ou
adquirido) e patrimnio declarado, ou que deva s-lo. Por conseguinte, e tal como sucede
quanto ao n. 5 do artigo 335.-A, excluda a punibilidade se o montante da discrepncia
entre patrimnio detido e declarado no exceder um certo limite. A nica diferena
entre um e outro regime est no facto de esse limite ser agora, para os crimes de
responsabilidade, no de 350 salrios mnimos mensais (como de acordo com o n. 5 do

artigo 335.-A) mas apenas de 100, alargando-se portanto, em regime mais severo, o
mbito da punibilidade. Em idntico sentido de maior severidade vai tambm o disposto
no n. 6, que prev a possibilidade de punio com priso at 8 anos caso o valor da
incompatibilidade exceda os 350 salrios mnimos mensais. Alis, a maior severidade deste
regime, aplicvel aos titulares de cargos polticos e de altos cargos pblicos, j decorre
por comparao com o regime fixado no n. 1 do artigo 335.-A do n. 1 do preceito que
agora vimos analisando. A, a punio genericamente prevista a de priso at 5 anos de
acordo com o preceito que se pretende aditar ao Cdigo Penal, tal punio seria de priso
at 3 anos.
Para alm deste aspeto geral, que demonstra que o crime de enriquecimento injustificado,
quando previsto em relao a quem seja titular de cargo poltico ou titular de alto cargo
pblico, se distingue do outro que com o mesmo nome se procura prever para ser
aplicado a todo aquele que detiver, possuir, adquirir patrimnio cujo valor seja discrepante
com declaraes feitas ou que devam ser feitas apenas no que diz respeito maior
severidade da punio, existe ainda um outro trao distintivo desta nova incriminao que
merece ser sublinhado. Diversamente da maior severidade da punio, este outro trao
distintivo no diferencia este tipo de crime face quele outro que se pretende aditar ao
Cdigo Penal diferencia-o, sim, face aos demais crimes de responsabilidade que j se
encontram previstos na Lei n. 34/87, de 16 de julho. Enquanto estes ltimos sero apenas
aqueles que o agente tpico includo no conceito legal de titular de cargo poltico ou de
titular de alto cargo pblico cometer no exerccio das suas funes (artigo 1. da Lei n.
34/87), o crime de enriquecimento injustificado, agora previsto pelo artigo 27.-A, valer no s
para o perodo do exerccio de funes pblicas mas ainda para [o]s trs anos seguintes
cessao dessas funes. o que decorre do n. 1 daquele preceito.
Assim descrito o regime especial que tem que analisar-se, e sendo certo que a raiz
da sua especialidade, em todos os aspetos de que revista, se encontra no agente tpico desta
nova incriminao que, diversamente do que vimos suceder quanto ao aditamento ao
Cdigo Penal, se no confunde com o cidado comum , importa resolver a questo de
saber se, por esse motivo, dever o Tribunal proceder a ponderaes diversas daquelas que
lhe merece o artigo 335.-A, a cuja redao procede o artigo 1. do decreto parlamentar.
Por outras palavras, o problema que tem agora que resolver-se o de saber se, e em que
medida, o enriquecimento injustificado cujo agente tpico o titular de cargo poltico e alto
cargo pblico merecer, quanto sua conformidade constitucional, juzo diferente daquele
que j foi feito sobre o mesmo enriquecimento injustificado, quando o seu agente tpico o
cidado comum: quem, por si ou por interposta pessoa ().

17.Os titulares de cargos polticos (incluindo-se nesta genrica categoria tambm


os titulares de altos cargos pblicos) assumem perante a comunidade que servem especiais
deveres e responsabilidades. Se dvidas houvesse quanto justeza desta assero,
frequente na linguagem comum, ou quanto possibilidade da sua relevncia no plano mais
estrito da dogmtica jurdico-constitucional, dissip-las-ia o reconhecimento pela CRP da
existncia de um estatuto dos titulares de cargos polticos, feito pelo artigo 117. a propsito dos
princpios gerais de organizao do poder poltico. Aquele ao qual foi confiado, nos
termos da Constituio, um certo mnus, deve, perante a sociedade estadual, prestar
contas pelos atos que pratique no exerccio das suas funes de forma mais exigente do
que aquela que prevista para quem no detm quaisquer poderes de deciso quanto ao
devir da coletividade. isto mesmo que resulta do j referido artigo 117., que no apenas
prev genericamente a responsabilidade poltica, civil e criminal dos titulares de cargos
polticos pelas aes e omisses conexas com o exerccio de funes, como, para alm
disso ou por causa disso mesmo, enderea ao legislador duas ordens de regulao: a lei
deve diz o n. 2 do preceito dispor sobre os deveres responsabilidades e

incompatibilidades desses titulares e sobre as consequncias do respetivo


incumprimento a lei deve diz o n. 3 determinar os crimes de responsabilidade e as
sanes que lhe sejam aplicveis. A Lei n. 34/87, de 16 de julho, a cujo articulado o
decreto da Assembleia se prope aditar o artigo 27.-A, sobre o crime de enriquecimento
injustificado, ao estatuir precisamente sobre os crimes de responsabilidade dos titulares de
cargos polticos, traduz o cumprimento, por parte do legislador ordinrio, da ordem de
regulao que lhe endereada nos termos do n. 3 do artigo 117. da CRP.
Para alm disso, no restaro dvidas de que, por causa da especial posio que
ocupam, sobre os titulares de cargos polticos recair um dever geral de transparncia
quanto a formas de conduo de vida pessoal ao qual no estar sujeito quem no detm
quaisquer poderes de deciso pblica. A legitimidade constitucional da imposio deste
dever de transparncia, de incidncia essencialmente patrimonial, a quem decide
politicamente [publicamente], pode encontrar, sob o ponto de vista textual, fundamento
bastante no j mencionado artigo 117., referente especialidade do estatuto dos titulares
de cargos. O seu fundamento axiolgico geral, porm, encontrar-se- porventura na
formulao do seguinte princpio: se ao legislador incumbe evitar que a confiana
entendida como acima se entendeu, enquanto elemento tico que sustenta o Estado de
direito democrtico (cfr., supra, ponto 13) sofra eroso por causa da disseminao de
prticas que se traduzam no aproveitamento privado de bens ou vantagens que a toda a
comunidade pertenceria usar ou fruir, sobre quem dispe de poderes de deciso
encontrando-se assim, pela natureza das coisas, em condies fcticas eventualmente
favorecedoras da ocorrncia daqueles atos ilcitos deve pesar um especial nus de
transparncia patrimonial, sem que com isso se deva entender que injustificadamente se
invadem esferas reservadas de vida, prpria ou de terceiros. Assim que a Lei n. 4/83, de
2 de abril (alterada por ltimo pela Lei n. 38/2010, de 2 de setembro), que dispe sobre o
controlo da riqueza dos titulares de cargos polticos e altos cargos pblicos, manda que
esses mesmos titulares apresentem no Tribunal, no prazo de 60 dias contado do incio ou
da cessao de funes, declarao de rendimentos, patrimnio e cargos sociais. Tal
suficiente para que se conclua que sobre aquela categoria de pessoas que segundo o artigo
27.-A sero os agentes tpicos do novo crime de enriquecimento injustificado pesa um dever
geral, e de cumprimento constante, de transparncia, dever esse que se traduz numa
obrigao especial de revelao de quaisquer vicissitudes por que passe o seu patrimnio.
Semelhante dever no impende sobre quem no exerce quaisquer cargos pblicos e da
justeza da sua imposio no pode duvidar-se, atendendo ao que decorre do sistema da
Constituio.

18. No obstante a concluso, haver desde j que esclarecer que do estatuto


constitucional dos titulares de cargos polticos nenhuma ilao se pode retirar que altere as
ponderaes j feitas pelo Tribunal a propsito do ilcito criminal que o decreto da
Assembleia, atravs do artigo 335.-A, pretendia aditar ao Cdigo Penal.
No artigo 27.-A, que o mesmo decreto pretende aditar lei sobre os crimes de
responsabilidade dos titulares de cargos polticos, formula-se uma incriminao tpica que em
tudo homloga quela que consta do referido artigo 335.-A. O crime de enriquecimento
injustificado dos titulares de cargos polticos s se distingue do outro crime com o mesmo
nome, previsto para ser aplicado a qualquer cidado (quem, por si ou por interposta
pessoa), pela especial condio do agente que o comete e pela maior severidade das
sanes que lhe so aplicveis. Em tudo o resto, a estrutura dos dois tipos incriminadores
permanece idntica.
Sendo assim construdo o tipo constante do artigo 27.-A, todas as questes que se
colocaram a propsito do seu homlogo (o previsto no artigo 335.-A, a aditar ao Cdigo

Penal) mantm inteira pertinncia.


Desde logo, o enriquecimento injustificado dos titulares de cargos polticos permanece,
tal como o crime homlogo perpetrado pelo cidado comum, um crime de situao ou de
estado de coisas. Uma vez que a formulao da incriminao se esgota na verificao da
incompatibilidade entre a riqueza que se tem e aquela outra sujeita a declarao, tambm
aqui o legislador, com essa formulao, se afastou das exigncias que para ele decorrem do
disposto no n. 1 do artigo 29. da CRP, uma vez que se omite tal como se omitiu na
redao do n. 1 do artigo 335.-A a especificao do concreto comportamento,
comissivo ou omissivo, que constitui o objeto da censura penal.
Alm disso, mantm pertinncia a questo relativa observao do princpio
constitucional da presuno de inocncia. Tambm aqui ser de concluir que se
considerar consumado o crime pela reunio de dois elementos: patrimnio detido, possudo
ou adquirido por um lado incompatibilidade entre este e aquele outro sujeito a declarao,
por outro. Tal como vimos suceder quanto ao preceito a aditar ao Cdigo Penal, o cerne
da censura do legislador encontrar-se-, tambm quanto ao enriquecimento injustificado dos
titulares de cargos polticos, na verificao de uma incompatibilidade entre duas
grandezas. Assim, a concluso a extrair ser a mesma que se obteve aquando da anlise do
artigo 335.-A: tal significa que, logo na formulao do tipo criminal e pelo modo como ele
foi construdo, se contrariou o princpio da presuno de inocncia (artigo 32., n. 2, da
CRP), entendido, na sua dimenso substantiva, enquanto vnculo do prprio legislador
penal.
Finalmente, a indeterminao, que permanece na construo tpica do crime de
enriquecimento injustificado dos titulares de cargos polticos, no permite que se conclua
que, atravs dele, se prossegue um bem jurdico digno de tutela penal, nos mesmos termos em
que tal impossibilidade se verifica quanto ao crime previsto no artigo 335.-A. No se
duvida que o bem jurdico complexo (e resumido, na sua complexidade, a uma ideia geral
de confiana, enquanto elemento tico do Estado de direito) que o legislador diz ter
corresponda, em abstrato, a um valor constitucional de primeira grandeza. Todavia, e como
se deixou j claro, no basta, para que se considere perfeita a imposio constitucional da
necessidade de pena, a valorao que em tese possa merecer o bem que, segundo o legislador,
com a nova incriminao se ter querido proteger. Fundamental que, perante a
formulao do concreto tipo criminal que para a sua garantia foi construdo, se possa
concluir que o bem ou valor protegido no poderia ser garantido de outra forma que no
pela criminalizao daquele comportamento que foi tipicamente descrito. Ora uma tal
concluso que a indeterminao da formulao tpica constante do artigo 27.-A a aditar
Lei n. 34/87, de 16 de julho, no permite que se retire. Assim, tambm por este motivo
lesa a norma referida o disposto no n. 2 do artigo 18. da CRP.

III Deciso
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se pela
inconstitucionalidade das normas constantes do n. 1 do artigo 1. e do artigo 2. do
Decreto da Assembleia da Repblica n. 369/XII, por violao dos artigos 18., n. 2, 29.,
n. 1 e 32., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa.
Lisboa, 27 de Julho de 2015 Maria Lcia Amaral (com declarao conjunta com o Senhor
Conselheiro Pedro Machete) Jos Antnio Teles Pereira Maria de Ftima Mata-Mouros Catarina Sarmento e Castro Joo Pedro Caupers Maria Jos Rangel de Mesquita -Pedro Machete
(com declarao conjunta com a Senhora Conselheira Maria Lcia Amaral) Lino Rodrigues
Ribeiro (com declarao) Fernando Vaz Ventura (com declarao) Carlos Fernandes Cadilha

(com declarao) Joo Cura Mariano Ana Maria Guerra Martins Joaquim de Sousa
Ribeiro

DECLARAO DE VOTO

Entendeu a maioria que, em relao ao aditamento lei sobre crimes da


responsabilidade dos titulares de cargos polticos, previsto pelo artigo 2. do decreto, se
no deveriam retirar quaisquer concluses do particular estatuto constitucional que detm
os agente tpicos da incriminao, estatuto esse que reconhecido nos pontos 16 e 17 do
Acrdo.
Dissentimos deste entendimento pelas seguintes razes:
1. Tal como se diz no Acrdo (ponto 10.1.), o princpio constitucional da
necessidade de pena desdobra-se em duas vertentes essenciais: no apenas exigvel que,
perante cada nova incriminao, se possa divisar no tipo desenhado pelo legislador a
prossecuo de um bem jurdico que seja digno de tutela penal, como tambm necessrio,
para que se cumpram as exigncias decorrentes do n. 2 do artigo 18. da CRP, que perante
a nova deciso de criminalizar se revele tal bem carente, ou precisado, da referida tutela.
Acompanhamos a concluso sufragada pelo acrdo quanto impossibilidade de
se divisar, perante o tipo incriminador constante do artigo 1. do decreto parlamentar
relativo ao artigo 335.-A do Cdigo Penal , um qualquer bem jurdico que seja digno de
tutela penal mas dissentimos da maioria quanto possibilidade, por ela afirmada, de
sustentar idntica concluso quanto ao previsto no artigo 2. do decreto. A, entendemos
que o problema no estar na ausncia de bem digno de tutela, mas antes na
impossibilidade de se afirmar que o bem protegido pelo legislador ser ainda, perante a
formulao tpica que desenhada, um bem carente ou precisado dessa mesma tutela.
2.A impossibilidade de se divisar na concreta formulao do tipo criminal previsto
pelo artigo 335.-A do Cdigo Penal um qualquer bem jurdico que seja digno de tutela
penal s surge justificada, a nosso ver, pela considerao que segue.
Ao cidado comum, que o agente tpico da infrao prevista no artigo 335.-A,
no se conferem especiais poderes de deciso que afetem a vida da sociedade poltica
como um todo. Por isso mesmo, no se encontra ele sujeito a um qualquer dever, que o
oponha a toda a comunidade, de perante ela desvelar permanentemente as vicissitudes por
que passe a qualquer momento e por qualquer motivo o patrimnio que adquira, detenha
ou possua. O dever que impende sobre qualquer membro comum da sociedade poltica,
que constitucionalmente fundado e que deve ser prestado perante a autoridade estadual,
o de pagar impostos (artigo 103., n. 3 da CRP), e, consequentemente, de proceder s
declaraes fiscais nos termos em que o impe a lei geral tributria. Do incumprimento
desse dever decorrem as consequncias que a ordem jurdica, nos termos dessa mesma lei,
j prescreve. Ver no incumprimento desse dever traduzido em qualquer
incompatibilidade ocorrente a qualquer momento entre o patrimnio tido e o
declarado ou que deva s-lo uma ofensa, atual ou potencial, preservao da ordem
constitucional, porque manuteno da confiana no Estado de direito e na democracia,
algo que, por se tornar insuscetvel de ser racionalmente credenciado, se revela evidncia
como manifestamente excessivo.
3.Todavia, e diversamente do que sucede com o cidado comum, o agente tpico
do crime de enriquecimento injustificado, previsto no artigo 27.-A da Lei sobre os crimes da
responsabilidade dos titulares de cargos polticos, no est apenas adstrito a uma obrigao,
decorrente do dever fundamental de pagar impostos, de proceder quelas declaraes de
patrimnio que sejam prescritas pelas regras gerais das leis tributrias que sejam aplicveis.
Muito mais do que isso, sobre os titulares de cargos polticos impende um dever especial,
fundado na natureza prpria do mnus que exercem, de desvelar perante a comunidade

todas e quaisquer vicissitudes por que passe o seu patrimnio durante o perodo de tempo
correspondente ao exerccio de funes. A concluso, que induz a que se tenha em conta a
especialidade da relao que, por esta via, se estabelece entre os titulares destes cargos e a
comunidade poltica no seu todo considerada, no pode deixar de ter consequncias
quando se analisa a conformidade do prescrito no artigo 27.-A com os padres
legitimadores da constitucionalidade de qualquer nova incriminao.
4.Na verdade, no cremos que seja possvel transpor para este novo tipo de crime
todas as consideraes que j foram feitas a propsito do enriquecimento injustificado do
chamemos-lhe assim cidado comum. Uma vez que o agente tpico da infrao descrita
pelo artigo 27.-A vive em contexto juridicamente marcado pela obrigao de desvelo de
todo o seu patrimnio perante a comunidade que serve, qualquer incompatibilidade ou
incongruncia que se detete entre aquele ltimo e os rendimentos e bens declarados ou que
devam s-lo traduz logo, por si prpria e em si mesma, uma situao merecedora de um
certo e determinado juzo de desvalor jurdico. O espectro da diversidade de situaes da
vida que se pode albergar sob o tipo do enriquecimento injustificado, quando previsto,
enquanto crime, para o cidado comum, estreita a sua amplitude quando o mesmo tipo
previsto para ser aplicado, apenas, a titulares de cargos polticos. No que a estes ltimos diz
respeito, qualquer divergncia que se verifique ocorrer entre o patrimnio tido e o
declarado [ou que deva s-lo] ter para o direito, s por si, um significado prprio, na
exata medida em que ser, tambm s por si, sinal de incumprimento do especial dever de
transparncia a que a ordem jurdica obriga o agente.
5. Se a este dado, que releva antes do mais da ordem jurdico-constitucional, se
juntar um outro, j assinalado, e que releva da ordem da observao emprica os titulares
de cargos polticos, aos quais so conferidos poderes de deciso que afetam a comunidade,
encontram-se em situao fctica de vantagem quanto possibilidade de captura, em
proveito prprio ou alheio, de bens que a essa mesma comunidade pertenceria fruir ,
reunidas esto as condies para que se no possa sem mais aplicar a este tipo de crime
todas as ponderaes que foram feita aquando da anlise do enriquecimento injustificado do
cidado comum.
Disse-se, a propsito deste ltimo tipo de crime, que a formulao lassa da
incriminao no permitia que se divisasse nela a prossecuo de um qualquer bem jurdico
que fosse digno de tutela penal e que, se assim era em geral, tambm o seria em relao
quele particular bem que o legislador, no n. 2 do artigo 335.-A textualmente
reproduzido no n. 2 do artigo 27.-A invocava como sendo o que, a seus olhos,
justificaria a incriminao. Ora, esta afirmao, relativa manifesta impossibilidade de
discernir no tipo incriminador o bem que digno de tutela penal, que no pode ser repetida face
incriminao resultante do artigo 27.-A. Seja pelo acervo de deveres que impende sobre
o titular de cargos polticos e que no impende sobre o cidado comum, e que se traduz na
condio especial em que aquele se encontra de desvelo constante de toda e qualquer
variao que ocorra em patrimnio que seja seu seja pela posio fctica em que o
exerccio de poderes pblicos o coloca, posio essa que favorece empiricamente a
ocorrncia da hiptese de captura para fins privados de bens comuns, a verdade que, no
que lhe diz respeito [ao titular de cargo poltico], a verificao da mera incompatibilidade
entre o patrimnio tido e o declarado adquire, para o direito, um sentido qualitativamente
diverso daquele que vimos poder ser atribudo mesma incompatibilidade, quando
prevista no tipo incriminatrio constante do artigo 335.-A. E, dentro desse diverso
sentido, no pode manifestamente excluir-se a hiptese do estabelecimento, pela ordem
jurdica, de uma relao de articulao entre o facto incriminado a discrepncia entre as
duas grandezas e o bem valioso que se quis proteger. A previso, estabelecida pelo
legislador, de uma atual ou potencial relao de danosidade ou de ofensividade entre
uma coisa e outra entre a discrepncia detetada entre o que se tem e o que se declara ou
deva declarar, por um lado, e a capacidade que essa discrepncia ter para erodir o bem
jurdico valioso que a confiana no Estado de direito e na democracia no coisa que, no
contexto do artigo 27.-A, aparea destituda de qualquer credenciao racional. E esta

uma concluso qual o Tribunal, que tem neste contexto um controlo limitado pela
margem de liberdade conformadora do legislador (ponto 9), no pode deixar de estar
vinculado.
6. No entanto, no basta, para que se legitime constitucionalmente uma nova
incriminao, que seja ainda discernvel num certo tipo incriminador um bem jurdico digno
de tutela penal, ou que, pelo menos em formulao mais adequada ao mbito de controlo
que prprio do Tribunal , seja impossvel sustentar-se, perante certa incriminao, que
os termos em que ela feita no permite, manifestamente, que se divise um qualquer bem
que seja dotado daquela dignidade. Imprescindvel ainda, nos termos do disposto no n.
2 do artigo 18. da CRP, que, perante cada nova incriminao que decretada, um tal bem
se mostre ainda carente ou precisado de tutela penal. Ou por outras palavras, usadas alis no
Acrdo: no basta que em cada nova incriminao se divise a inteno de preservar um
valor social que, de acordo com a Constituio, possa ser tido como merecedor do mais
elevado grau de proteo jurdica ainda necessrio que o fim almejado a preservao
de tal valor no possa ser realizado por outro meio de poltica legislativa que no aquele
que se traduz no recurso nova interveno penal.
Ora a indeterminao, que permanece na construo tpica do crime de
enriquecimento injustificado dos titulares de cargos polticos, no permite que se conclua
que, atravs dele, se prossegue ainda um bem jurdico que seja carente ou precisado de tutela
penal. Perante a ausncia de uma qualquer indicao precisa de qual seja, no caso, o
comportamento punvel, fica-se sem saber o que acrescenta o novo tipo incriminador ao
conjunto de normas j existentes, e j dispostas a prosseguir o mesmo fim valioso que o
artigo 27.-A se prope realizar. E sem que se saiba o que acrescenta a nova interveno
penal ao conjunto de medidas j previstas para a preservao da confiana no Estado de
direito democrtico no pode afirmar-se a sua necessidade.
Com efeito, o artigo 3. da Lei n. 4/83, de 2 de abril, j prev, em relao aos
titulares de cargos polticos, consequncias para a no apresentao das declaraes
devidas ou para a apresentao de declaraes falsas. O novo tipo incriminador, ao
considerar a incompatibilidade do patrimnio adquirido, possudo ou detido por tais
titulares no s com os bens e rendimentos por si j declarados, mas tambm com aqueles
que os mesmos titulares devessem declarar, revela-se por isso, inadequado a reforar a tutela
atualmente j dispensada ao bem jurdico-penal visado, nomeadamente atravs do
sancionamento autnomo do incumprimento do dever especial de declarao a que se
encontram obrigados os titulares de cargos polticos.
Pelo exposto, a concluso segundo a qual esse fim almejado pelo legislador que estabeleceu
uma nova incriminao no poderia ser realizado por medida de poltica legislativa menos
violenta do que aquela que se traduz na previso de novos crimes e de novas penas no
pode, no caso, ser afirmada. Mas por esse motivo, e no por qualquer outro, que
entendemos ser ainda, quanto a este ponto, a norma em causa lesiva do disposto no n. 2
do artigo 18. da CRP.
Maria Lcia Amaral
Pedro Machete

DECLARAO DE VOTO

Acompanho a deciso e, no geral, a fundamentao, mas desta me afasto quanto


posio assumida no mbito do ponto 18 quando se considera que a construo tpica do
crime de enriquecimento injustificado no permite concluir que, atravs dele, se prossegue
um bem jurdico digno de tutela penal.
A construo de uma norma criminal que se queira legitimada e reconhecida
como tal exige a tutela de um bem jurdico-penal que se reflita, de forma explcita ou
implcita, mas sempre clara, na ilicitude tpica. Ora, se certo que, por exigncias de
legitimao penal, as condutas proibidas e punidas devem estar referidas proteo de um
bem jurdico-penal, no menos certo que esse bem jurdico incapaz de fornecer

imediatamente a conduta que tem de ser incriminada. A conduta em que se consubstancia


um tipo de crime no pode ser determinada por uma aplicao racionalmente dedutiva ou
lgico-subsuntiva do bem jurdico. Ao bem jurdico-penal cabe apenas a funo de indicar
o que pode ser legitimamente tutelado pelo direito penal, ou seja, os valores e interesses
essenciais realizao humana em sociedade que se encontram refletidos no texto
constitucional.
Cabendo ao bem jurdico a funo de delimitar negativamente a conduta a
criminalizar, ento possvel divisar no tipo incriminador do enriquecimento injustificado
- artigo 2. do Decreto n. 369/XII da Assembleia da Repblica pretende aditar Lei n.
34/87, de 16 de julho - a proteo de um especfico bem jurdico: a transparncia da situao
patrimonial dos titulares de cargos polticos e de altos cargos pblicos. Trata-se de um valor
ou bem jurdico com capacidade para intervir na conformao de ilcitos e condutas
penais. Na verdade, a conscincia atual da relevncia do fenmeno e da origem da
corrupo, suborno, clientelismo e fraude, assim como os reflexos perniciosos que estes
atos tm na sociedade e nas instituies, contribuem para que se conceda transparncia
dos proventos dos titulares de cargos polticos (e at aos demais funcionrios pblicos, em
especial os que exercem cargos de direo e chefia) a dignidade de bem jurdico-penal.
Sabendo-se que a corrupo independentemente do valor, patrimonial ou no, e das suas
manifestaes concretas provoca a eroso da confiana nas instituies polticoadministrativas e inutiliza boa parte dos esforos de concretizao dos objetivos
proclamados, aquela transparncia assume grande importncia social, tornando-se um bem
cada vez mais precioso aos olhos da comunidade. Um indcio seguro dessa importncia a
ligao desse valor a bens constitucionalmente relevantes no exerccio de funes pblicas,
como o da legalidade, da imparcialidade e da exclusividade (cfr. artigos 266., n. 2 e 269.
da CRP). Ora, a prossecuo objetiva, exclusiva e transparente do interesse pblico impe,
como um dos seus corolrios, o dever de idoneidade material ou o dever de probidade,
segundo o qual quem exerce funes pblicas est proibido de se aproveitar dos poderes e
da sua posio como fonte de receitas ou vantagens para si ou para outrem.
De modo que, quem durante o exerccio de funes pblicas ou por causa desse
exerccio adquirir, possuir ou detiver patrimnio que no tem justificao nos rendimentos e
bens conhecidos e possudos legitimamente, cria no pblico a suspeita de aproveitamento
do cargo para obteno de vantagens indevidas e ausncia de justificao desse patrimnio
faz presumir a provenincia ilcita, com a consequente afetao da confiana da
comunidade nas instituies do Estado.
Simplesmente, ao medir-se o enriquecimento injustificado pelos rendimentos e
bens declarados ou que devam ser declarados, a conduta a incriminar acaba por se distanciar do
bem jurdico objeto de tutela. Com efeito, se o titular de cargo poltico declarar, para
efeitos fiscais ou extrafiscais, todos os rendimentos, incluindo os de provenincia ilcita,
fica fora do alcance do tipo de enriquecimento injustificado, porque o patrimnio que
adquirir durante o exerccio do cargo no ser incompatvel com o declarado j a
aquisio lcita de patrimnio que, por algum motivo, ainda no foi refletida nas
declaraes, preenche o elemento objetivo do tipo de ilcito, porque revela incongruncia
com os rendimentos e bens declarados. Naquela situao, a incriminao do
enriquecimento injustificado no tem qualquer aptido para proteger os bens da
transparncia e da confiana nesta outra, sendo o patrimnio de origem lcita, no h bem
jurdico carente de proteo. E o desvalor jurdico-penal da falta da declarao j se
encontra amparado com outras prescries legais, como as que estabelecem crimes fiscais
(artigo 103. do RGIF) e falsas declaraes em relao declarao de rendimentos (cfr.
n. 2 do artigo 3. da Lei n. 4/83, de 2 de abril). Da que a relao que se estabeleceu entre
a ao e o bem jurdico no tenha sido um modo adequado de tutelar a transparncia
patrimonial dos titulares de cargos polticos, e por conseguinte, o tipo incriminador no
est suficientemente credenciado pelos princpios da necessidade e da proporcionalidade
ou proibio do excesso (artigo 18. n. 2 da CRP).
claro que reconduzir o ilcito-tpico simples incongruncia entre o patrimnio

atualmente possudo e patrimnio anteriormente declarado, sem exigir a justificao da


provenincia dos bens, significa construir um tipo incriminador com base na suspeita de
que a incongruncia tem origem em atos ilcitos. De facto, o que causa dano social a
inexistncia de explicao satisfatria do modo como o patrimnio no correspondente
aos rendimentos percebidos chegou posse de quem exerce funes pblicas. A ausncia
de justificao do patrimnio possudo faz presumir a provenincia ilcita, uma presuno
de violao dos deveres de probidade e transparncia. S que, como j foi apreciado no
Acrdo n. 179/2012, a falta de justificao da provenincia dos bens como elemento
constitutivo do crime sacrifica o princpio da presuno de inocncia, o que no
constitucionalmente tolerado.
Lino Rodrigues

DECLARAO DE VOTO

Acompanho a pronncia de inconstitucionalidade quanto s duas normas


incriminadoras visadas no pedido que por partilharem a mesma estrutura tpica
consentem uma abordagem conjunta -, por violao dos princpios da necessidade de
tutela penal, da legalidade e da presuno de inocncia.
Impe-se, contudo, quanto ao princpio da necessidade de tutela penal, esclarecer que
as razes que me conduzem a tal juzo no assentam na considerao de que os valores e
interesses cuja prossecuo enunciada pelo legislador, com vista a assegurar a
legitimidade jurdico-constitucional da deciso de poltica criminal em presena, no
preexistam como bens jurdicos alguns como valores-meios ou instrumentos - dotados de
dignidade jurdico-penal, porque concretizaes dos valores constitucionais expressa ou
implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais.
Em meu entender, os termos em que foi arquitetado o tipo impedem que se estabelea
o indispensvel nexo referencial entre tais bens jurdicos e uma (certa) conduta proibida,
deixando essencialmente sem resposta a questo de saber o que de novo, ou mesmo como
reforo face ao arsenal jurdico-penal votado igualmente luta contra a corrupo ou ainda
aos crimes fiscais -, se pode retirar da norma penal incriminadora, enquanto critrio
orientador do comportamento dos cidados. E, sem o poder determinar, no possvel
assegurar o respeito pela exigncia de dignidade punitiva prvia das condutas enquanto expresso de
uma elevada gravidade tica e merecimento de culpa (artigo 1 da Constituio, do qual decorre a proteo
da essencial dignidade da pessoa humana) que se exprime no princpio constitucional da necessidade das
penas (e no s da subsidiariedade do direito penal e da mxima restrio das penas que pressupem
apenas, em sentido estrito, a ineficcia de outro meio jurdico)(Acrdo n. 211/95). Seguramente,
pelo menos ao nvel do critrio da carncia de tutela penal, as normas que se pretendem
introduzir no obedecem s exigncias jurdico-constitucionais decorrentes do artigo 18.,
n. 2, da Constituio.
O especial estatuto jurdico-constitucional dos titulares de cargos polticos e a
consagrao no ordenamento jurdico de um dever de revelao da riqueza por parte dos
titulares de cargos polticos e altos cargos pblicos, nos termos da Lei n 4/83, de 2 de
abril, no constitui obstculo a este entendimento. certo que confere sentido mais
evidente a um dos elementos do tipo os bens e rendimentos sujeitos a declarao para
fins extrafiscais - e, do mesmo jeito, aproxima o quadro de tutela de valores e interesses
como a transparncia, a probidade e a idoneidade sobre a provenincia das fontes de rendimento e
patrimnio, enunciados pelo legislador, na perspetiva da especial posio de poder que
caracteriza os agentes a que pode ter aplicao o artigo 27A.
Contudo, para alm de violao do dever de transparncia e verdade nsito na relao de
comunicao para com a comunidade contida no referido diploma j se encontrar
associada censura jurdico-penal, atravs do crime de falsas declaraes, nos termos n 2 do
artigo 3, da mesma lei, e tambm de tal dever no ser exclusivo dos agentes que, para
efeitos da Lei n 34/87, de 16 de julho, so considerados titulares de cargos polticos e

altos cargos pblicos ainda que o elenco dos artigos 3 e 3 A, da Lei n 34/87, de 16 de
julho, e artigos 4 da Lei n 4/83, de 2 de abril, seja largamente coincidente -, persiste a
considerao de que o tipo de enriquecimento injustificado no surge estruturado como delito de
falsidade. O desvalor jurdico-penal no decorre da inverdade ou ocultao de bens e
rendimentos no ato declarativo produzido em cumprimento das injunes que decorrem
da Lei n 4/83, de 2 de abril, pois, mesmo que infringidas, no assumem relevo autnomo
para o efeito da incriminao como enriquecimento ilegtimo. Permanece a exigncia de uma
variao patrimonial, cuja medida nem mesmo encontrada a partir do que foi
efetivamente declarado, mas sim do que deva ser declarado. , pois o acrscimo patrimonial
sem origem conhecida que emerge em si mesmo como desvalioso e no a divergncia entre
o declarado e a realidade ou mesmo a omisso de declarao -, sem que se logre identificar
um dever jurdico e o correspondente dfice pessoal a sancionar - que o legitime. Alis,
no que concerne ao patrimnio adquirido, possudo ou detido nos trs anos seguintes
cessao de funes idneo, nos termos do n. 1 do artigo 27.-A, a conduzir a um
apuramento de incompatibilidade -, nem mesmo persiste qualquer obrigao declarativa
fundada na Lei n 4/83, de 2 de abril: a declarao final deve ser apresentada no prazo de
60 dias a contar da cessao de funes (cfr. artigo 2, ns 1 e 4).
Fernando Vaz Ventura

DECLARAO DE VOTO

Com base nas consideraes j expendidas na declarao de voto aposta ao acrdo


n. 179/12, que se pronunciou sobre o Decreto da Assembleia da Repblica que pretendia
instituir o crime de enriquecimento ilcito, e que entendo serem ainda aplicveis no
presente caso, acompanho o juzo de inconstitucionalidade mas apenas no que se refere
violao do princpio da presuno de inocncia do arguido.
A eliminao, nas normas dos artigos 335.-A do Cdigo Penal e 27.-A da Lei n.
34/87, de 16 de Julho, aditadas pelo Decreto da Assembleia da Repblica n. 369/XII, do
inciso sem origem lcita determinada, que constava do anterior diploma e representava a
formulao negativa de um elemento constitutivo do tipo legal, no evita a presuno do
resultado ilcito em que se traduz a divergncia entre o patrimnio e os rendimentos
declarados. Nesse sentido, o arguido ter sempre de tomar a iniciativa de alegao e prova
em relao aos factos que revelem a discrepncia, em vista a determinar a origem lcita do
patrimnio ou, ao menos, suscitar o estado de dvida sobre o carcter injustificado do
enriquecimento. E no poder limitar-se a exercer o direito ao silncio, visto que a no
prestao de declaraes ter sempre a consequncia desvantajosa de no permitir
contraditar a prova documental que evidencie a variao desproporcionada entre o
patrimnio e os rendimentos.
Na verdade, o tipo legal no exige a prova da origem ilcita do patrimnio - que, a
verificar-se, conduziria ao preenchimento de um outro tipo de incriminao -, nem ser
possvel ao Ministrio Pblico, em fase de investigao, desvelar eventuais circunstncias
justificativas do enriquecimento que sejam do conhecimento pessoal do arguido.
Encontrando-se o tipo legal construdo em termos tais que o arguido tem de prescindir
necessariamente do direito ao silncio para esclarecer aspetos que no podero ser objeto
de prova por outro meio, o que est em causa uma verdadeira transferncia do nus da
prova da acusao para a defesa.

Carlos Fernandes Cadilha

[documentoimpressodoTribunalConstitucionalnoendereoURL:http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20150377.html]