INTRODUCCIN

La crcel representa en nuestras sociedades, el lugar de aislamiento de las

personas acusadas de haber cometido un delito, ya sea que ste haya
ocasionado un dao menor, grave o muy grave, a nivel socio o individual.
La negacin de los vnculos entre alta discriminacin, violencia
intrafamiliar, deficiente desarrollo urbanstico, y otros factores asociados a
la comisin de delitos de alta incidencia, como los hurtos al paso, las
lesiones simples, las agresiones y las amenazas nos lleva a que, como
colectivo social identifiquemos a la crcel como el depositario de las
personas que no queremos ver, reconocerles existencia, no presencia en
la comunidad.
La prisin preventiva es una medida judicial por la cual, se encarcela a las
personas sujetas a una investigacin penal por la supuesta comisin de un
delito. De acuerdo a las normas internacionales, la prisin preventiva debe
ser excepcional y, corresponde aplicarla, cuando median razones
suficientes y sustentadas, de que la libertad del investigado representa un
riesgo relevante para la consecucin del proceso penal y para la aplicacin
de la posible sancin al responsable del delito imputado.
El objeto del presente trabajo es ilustrar la funcin y finalidad de la "prisin
preventiva" como medida cautelar y asegurativa del proceso penal.
Ponemos en consideracin del lector el presente material con el deseo que
aporte a la generacin de reflexiones y debates acerca de la aplicacin de
la prisin preventiva, el proceso penal y la importancia de fortalecer la
nueva forma de administrar justicia penal en el pas.

PRISIN PREVENTIVA
I.

CONCEPTO
La prisin preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolucin
judicial que produce una prisin provisional de la libertad personal del
imputado, con el propsito de asegurar el desarrollo del proceso personal y
la eventual ejecucin de la sentencia o pena.
OSORIO M. seala que la prisin preventiva es una medida de seguridad
adoptaba por la autoridad judicial que entiende en el asunto, a efectos de
evitar que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia. Como esta
precaucin es contraria en cierto modo al principio de que toda persona es
inocente mientras no se pruebe lo contrario, su adopcin requiere
determinadas condiciones de apreciacin conjunta, sin las cuales la medida
resultara ilegal1.
As mismo se entiende que la prisin preventiva cumple tradicionalmente
con la funcin de medida cautelar en el proceso penal, as es admitido
por los ordenamientos legales de los distintos pases y por la generalidad
de la doctrina. Se ha entendido que est dirigida a poder disponer del
imputado en todo el camino procesal como garanta de obtencin de
prueba y para impedir que la prueba dada pueda ser ocultada o falseada y
asegurar en caso de condena, la ejecucin de la pena.

II.

MEDIDA CAUTELAR
Son aquellas que pretenden asegurar la sujecin del imputado al proceso y,
en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el rgano
jurisdiccional, ya sea para garantizar su declaracin ante el Juez Instructor,
o para evitar su inasistencia y consecuente frustracin de la celebracin del
juicio oral ante el Juzgador.
Pueden existir medidas cautelares que son legtimas porque sus objetivos
son compatibles con la presuncin de inocencia, pero que deben ser
consideradas ilegtimas por ser desproporcionadas. As mismo, medidas
que afecten mnimamente la libertad personal, pueden ser ilegtimas por

1 OSSORIO, M. (2000). Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Ed.

Eliasta, Ed. 27, Buenos Aires, p. 797

afectar el derecho a la presuncin de inocencia (en el mbito de sus

funciones). De esto se desprende que cuando un ordenamiento jurdico
dispone la necesidad de que la prisin preventiva solo sea aplicada para
evitar el peligro procesal, la medida es compatible con la presuncin de
inocencia.

III.

PRISIN PREVENTIVA Y PRESUNCIN DE INOCENCIA

La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las
resoluciones que el rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del
proceso penal.
Mediante su adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la
libertad, en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido
todava condenado, se presume su inocencia2.
El derecho de presuncin de inocencia (arts. 2.24.e) de la Constitucin
peruana3 y II.1 del TP NCPP4, es uno de los principales lmites de la prisin
preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisin
de un hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras
no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente
motivada. Es por esta razn que la legitimidad de toda tutela preventiva en
el orden penal depende del contenido que se asigne a la presuncin de
inocencia.
En tal virtud, es necesario acudir a la triple acepcin de la presuncin de
inocencia:

Principio informador de todo el proceso penal de corte liberal.

Regla de tratamiento del sujeto pasivo del proceso.

2Gimeno Sendra, V. Prlogo a la obra de Asencio Mellado, J.M., La prisin

provisional, Civitas, Madrid, 1987, p. 21.
3Art. 2.24.e Constitucin.- Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.
4Art. II.1 TP NCPP.- Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo
contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada [...].

Regla de juicio fctico de la sentencia con incidencia en el mbito

probatorio5.

Por esta razn, las funciones que pueden atribuirse a la prisin preventiva
guardan una estrecha relacin con su concepcin como una medida
instrumental.
La prisin preventiva ha sido definida como un instrumento del instrumento
porque su propsito consiste en asegurar la eficacia del proceso, que
constituye a su vez, un instrumento de aplicacin del derecho sustantivo.
Entonces, el proceso principal es el instrumento para aplicar el derecho penal y
la prisin preventiva es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso. Si
a la prisin preventiva se le atribuyen funciones propias del derecho penal, se
afecta el derecho a la presuncin de inocencia. As, se desconoce adems su
ndole instrumental, en tanto pierde toda naturaleza accesoria para
transformarse en un fin en s misma.
La prisin preventiva no afecta la presuncin de inocencia, pues ha sido
introducida en el ordenamiento jurdico para cumplir fines cautelares. Sin
embargo, la indebida motivacin de la resolucin que la estatuye impide ya
como veremos ms adelante al analizar su proporcionalidad.

IV.

IMPORTANCIA DE LA PRISIN PREVENTIVA

El uso de la prisin preventiva en el proceso penal es probablemente el
elemento que de manera ms clara da cuenta de su buen o mal
funcionamiento. Prcticamente todas las distorsiones que el sistema de
justicia penal suele generar, se expresan en el funcionamiento de este
particular aspecto.

V.

DETENCIN O PRISIN PREVENTIVA

V.1.

DEFINICIN
La detencin o prisin preventiva es una medida restrictiva de la
libertad porque se dicta con anterioridad a una sentencia
condenatoria y por tal motivo es considerada en esencia como

5SANGUINE, O., Prisin provisional y derechos fundamentales, Tirant lo Blanch

Valencia, 2003, p. 432.

cautelar, por lo que no procede que el rgano jurisdiccional la dicte

en forma mecnica, como sucede en algunos casos, ya que su
invalidez depende de que su aplicacin se encuentre justificada de
una manera razonable y proporcional de acuerdo al bien jurdico
afectado; es decir, basados en suficientes elementos probatorios,
actualidad, o en fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo o que la pena a
imponerse sea superior a un ao(4 aos en el C.P.P 2004)y que
exista peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.
Es necesario que el juez tenga en cuenta lo regulado dentro del
marco constitucional y solo para efecto de asegurar los fines del
proceso puede ordenar la restriccin o limitacin de la libertad, y
cuando se trate de la detencin o prisin preventiva judicial, debe
considerar la concurrencia conjunta de los requisitos sealados en
la norma procesal para dictar dicha medida, porque de no ser as,
se invierte el principio de presuncin de inocencia por el de
culpabilidad y se viola el principio de legalidad procesal.
Con la detencin o prisin preventiva origina un conflicto ante la
perpetracin o comisin de un delito:
1. Entre el derecho a la libertad y a la presuncin de inocencia que
tiene sindicado como autor o participe en el hecho punible.
2. y el derecho que tiene la sociedad a mantener el orden y la
seguridad para una convivencia pacfica que ve perdida su
tranquilidad ante acciones delictivas ejecutadas en contra de los
bienes jurdicos de sus integrantes que tiene proteccin legal.
VI.

FIN Y SIGNIFICADO DE LA PRISIN PREVENTIVA:

La prisin preventiva en el proceso es la privacin de la libertad del
imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin
de la pena.
Ella sirve a tres objetivos: pretende asegurar la presencia del imputado en
el procedimiento penal. Pretende garantizar una investigacin de los
hechos, en debida forma por los rganos de la persecucin penal.

El tratadista CLARI OLMEDO, sostiene: La prisin preventiva es una

rigurosa medida de coercin personal adoptada por el juez penal de
instruccin contra el imputado a quien se lo procesa por un delito
conminado por lo menos con pena privativa de libertad. Su cumplimiento
efectivo consiste generalmente en relegar a ese imputado en una crcel
para encausados con el propsito de sujetarlo a la autoridad y vigilancia del
tribunal, mientras se instruye el proceso como medio de asegurar el
desarrollo del mismo y la efectiva ejecucin de la posible condena.
Para Gimeno Sendra y otros nos dicen:
a. La detencin es, ante todo, una medida cautelar del objeto procesal
penal, () es de carcter personal, en tanto que ha de recaer sobre el
derecho a la libertad de movimiento del imputado.
b. () presenta dos especialidades, atinentes a los elementos de la
jurisdiccionalidad y de la provisionalidad que manifiestamente la
diferencian de las dems.
c. el objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es la libertad
de ambulatoria o derecho a la libertad de movimiento.
d. Al incidir sobre uno de los derechos fundamentales ms preciados, la
detencin est sometida al principio de proporcionalidad.
e. si la detencin ha sido practicada por una persona o autoridad distinta a
la judicial, su finalidad esencial ha de consistir precisamente en poner
f.

inmediatamente al detenido a disposicin judicial.

el cumplimiento de la legalidad en la adopcin y ejecucin de esta
medida se asegura material y procesalmente:
1. desde un punto de vista material su inobservancia puede dar lugar a
una oportuna pretensin civil resarcitoria.
2. procesalmente se garantiza mediante la posibilidad de incoar el
procedimiento de habeas corpus.

VII.

GARANTAS

PENALES

PROCESALES

QUE

PROTEGEN

LA

LIBERTAD PERSONAL:
Existe coincidencia bsica acerca de la existencia de obligaciones de parte
de

los

estados

de

respetar

determinados

derechos

garantas

fundamentales relacionados con la libertad de las personas, protegindolo

el libre y pleno ejercicio a todo procesad que se encuentre sujeto al rgano
jurisdiccional, debindose tomar las medidas necesarias para removerlos
obstculos que puedan existir a fin de que los justiciables hagan uso de los
derechos que la constitucin y los tratados internacionales le reconocen,
para evitar la arbitrariedad de parte d quienes est encargados de dictar la

medida coercitiva de privacin de libertad, porque es la injerencia ms

grave de parte del estado en contra de un imputado.
LUIGI FERRAJOLI, seala tres garantas penales y procesales:
1. El principio de la retributividad o de la pena.
2. principio de legalidad, en sentido lato estricto.
3. principio de necesidad o de economa del derecho penal.
VIII.

FINALIDAD DE LA PRISIN PREVENTIVA:

El Tribunal constitucional en una sentencia, al respecto sostiene: cabe
recordar que toda detencin provisional tiene como ultima finalidad
asegurar el xito del proceso penal. No se trata, entonces, de una medida
punitiva definitiva respecto a la culpabilidad del imputado, en el ilcito que
es materia de investigacin, por lo que no se quebranta el principio
constitucional de persecucin de inocencia, ya que se trata de una medida
cautelar cuyo objetivo es asegurar la eficacia de la labor jurisdiccional en el
proceso penal en referencia.
Otra sentencia del tribunal Constitucional, dice: 141() la justificacin de
la detencin de una persona en base a la peligrosidad o la naturaleza del
delito, Podra incluso considerarse (como) que se le impone un castigo
anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado an sobre su
culpabilidad. Asimismo, esta situacin puede dar origen a la aplicacin
arbitraria y desviada de la detencin preventiva, con fines distintos a los
previstos en la propia ley.

IX.

PRISIN PREVENTIVA EN LA LEGISLACIN NACIONAL

La prisin preventiva se halla en el Titulo III, Capitulo I, de los presupuestos
de la prisin preventiva art 268-320. A continuacin pasaremos a comentar
cada artculo. Para ello tomaremos como referencia al autor VEGA
REGALADO, Ronal Nayude quien extraemos comentarios.
IX.1.

Presupuestos materiales6.

6 VEGA REGALADO, Ronal Nayu, La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
[citado

el

28-03-13],

lnea<http://www.derechoycambiosocial.com/revista024/prision_preventiva.pdf>

En

Segn el Art. 268 del C.P.P: El Juez, a solicitud del Ministerio

Pblico, podrdictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a
los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin
para estimar razonablemente la comisin de un delito
que vincule al imputado como autor o partcipe del
mismo.
En este primer supuesto se regula lo que viene a ser el
fumusboni iuris o apariencia de buen derecho, el cual
significa que para adoptarse la prisin preventiva debe
llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho
cuya existencia se pretende declarar en la sentencia
definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius punendi
del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe
valorarse cual es la probabilidad de que el fallo que ponga fin
al proceso sea uno de carcter condenatorio.
Siendo necesario precisar que la valoracin no supone una
referencia a un situacin de certeza sobre la responsabilidad
criminal de una persona, porque es obvio que eso se logra
solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate
contradictorio.
Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que
permitan identificar los elementos que conducen a una
razonada atribucin del hecho punible, quedando descartada
cualquier aplicacin automtica o arbitraria. Asimismo por
graves debe interpretarse lo mismo que por fundados, es
decir, se requiere algo ms que elementos suficientes para
estimar la probable comisin de un delito por parte del
imputado.
El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado
de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o
participe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica
un predominio de las razones que pueden justificar la
imposicin de una condena sobre las razones divergentes o
las justificativas de una sentencia absolutoria. As, la

probabilidad, se diferencia de la posibilidad (suficientes

elementos segn el CPP de 1991), de que esta se alcanza
solo una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda
razonable, las razones contrarias a la hiptesis.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos
de pena privativa de libertad;
Este presupuesto que debe ser siempre analizado desde la
perspectiva del riesgo de fuga, el legislador establece una
pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la
posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la
justicia. En ese sentido cuando el N.C.P.P dispone que deba
valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una
prognosis de la sancin. El juez no solo debe revisar la pena
conminada, debe analizar, adems, cul es la pena probable
(pena concreta). Un anlisis de la norma obliga a descartar
la prisin preventiva en los casos que la pena conminada en
su extremo mximo no supere los cuatros aos de pena
privativa de la libertad. Pero incluso cuando la misma supere
dicho lmite, debe valorarse si en el caso concreto, la
gravedad del delito es suficiente para elegir una pena
superior a los cuatro aos. Para ello se deben tener en
cuenta elementos distintos a la pena conminada, factores
que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el
hecho (arts. 45 y 46 del C.P.).
La aplicacin de un limite penolgico de 4 aos para imponer
la prisin preventiva es un requisito que entendido en su real
dimensin importa un presupuesto indispensable para dotar
a la prisin preventiva de una lgica proporcional. Es cierto
que una utilizacin automtica y aislada de este requisito
pervierte el sistema procesal y convierte a la prisin
preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no
deseado con su regulacin. Pero tambin es cierto que si los
4 aos de pena privativa de libertad constituyen el lmite para
aplicar una pena de ejecucin suspendida condicionalmente
(art. 57.1 C.P.) entonces es necesario establecer un criterio
que, ms que permitir, impida aplicar la medida en los casos

que la pena no supere dicho lmite. Este criterio no imprime

otra lgica que no sea la de considerar abiertamente
desproporcionada la utilizacin de una medida limitativa que
pueda infringir un dao mayor que el que pueda esperarse
de la pena a imponer en la sentencia condenatoria.
Si a este criterio se acompaan los dems requisitos
regulados por el N.C.P.P., una evaluacin integral de los
presupuestos y una correcta valoracin de la necedad y
proporcionalidad de la medida en el caso concreto, entonces
el requisito no tiene por qu ser suprimido y el problema no
se ubica en su regulacin sino en la interpretacin y
motivacin que ha venido realizando la jurisprudencia.
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratar de eludir la accin de la
justicia (peligro de fuga)u obstaculizar la averiguacin
de la verdad (peligro de obstaculizacin).
1. Peligro de Fuga.
La finalidad de evitar la fuga del imputado se concreta en
dos funciones especificas: el aseguramiento de su
disponibilidad fsica a los largo del proceso penal y
garantizar su sometimiento a la ejecucin de la pena.
Siendo as la existencia del peligro de fuga debe
apoyarse en un anlisis concreto del caso y basarse en
hechos determinados que puedan ser contrastados con
los elementos de la Investigacin Preparatoria. As lo
dispone el artculo 268 del N.C.P.P cuando menciona que
para determinar que el imputado tratara de eludir a la
accin de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse
sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular.
Asimismo el artculo 269 seala los criterios que el juez
podr valorar para determinar la existencia de este
peligro:
El arraigo en el pas del imputado. Determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las

facilidades para abandonar definitivamente el

pas o permanecer oculto. El arraigo debe ser
entendido como el establecimiento de una
persona en un lugar por su vinculacin con otras

personas o cosas.
La gravedad de la pena que se espera como
resultado del procedimiento. En este supuesto
debe evaluarse si este supuesto es idntico al
regulado por el artculo 268.1.b o un criterio
especifico que obliga al juez a evaluar la
gravedad de la pena independientemente de la
prognosis de pena superior a los 4 aos de pena

privativa de libertad.
Al respecto consideramos que este es un criterio
especfico, ya que una vez que el juez ha
verificado la existencia de un alto grado de
probabilidad de imponer una condena superior a
los cuatro aos de pena privativa de la libertad,
luego, debe necesariamente evaluar este criterio

junto con otras circunstancias.

La importancia del dao resarcible y la actitud
que el imputado adopta, voluntariamente, frente a
l. Esta disposicin pretende introducir algunos
aspectos para favorecer la posicin de la vctima
en el proceso penal. En la medida que introduce
una valoracin quese encuentra estrechamente
ligada a la idea de que ste no solo debe
fortalecer el control social de las personas que
realicen una conducta no deseada por el
ordenamiento, sino que debe dirigirse tambin a
satisfacer la posicin de la vctima, resarcirla en
sus derechos afectados y reparar los daos

ocasionados por el delito.

El comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro procedimiento anterior,
en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal. Lo que viene a
ser un supuesto de conducta procesa. Cuando se

evala el comportamiento del imputado durante el

procedimiento el, debe analizarse cul ha sido su
disposicin frente al proceso. Es posible evaluar
si el imputad ha asistido a las diligencias para las
que se ha requerido su presencia, pero ello en
ningn caso obliga a considerar como conducta
procesal indebida el hecho que este no confiese,
no declare, no diga la verdad o no colabore con la
administracin de justicia, puesto que nadie
puede ser obligado ni inducido a declarar o
reconocer culpabilidad contra s mismo.
2. Peligro de Obstaculizacin
Este presupuesto pretende evitar que una conducta
positiva (ilcita) del imputado pueda ocasionar la
desaparicin de futuras fuentes de prueba, o en su caso,
la alteracin de la veracidad. Queda descartada que a
travs de la prisin preventiva se busque la colaboracin
activa del imputado en el proceso, puesto que esta
medida cautelar no tiene por funcin dar impulso al
proceso. En ese sentido resulta errneo sealar que esta
medida cautelar tiene por funcin el aseguramiento de la
prueba.
Los criterios que el juez debe valorar para determinar la
existencia de este peligro se encuentran regulados en el
artculo 270 del N.C.P.P, entre los que se encuentran:
a. Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos
de prueba. Este es un acierto del legislador, toda vez
que seala en forma precisa las conductas que
pretende evitar al aplicar al imputado la prisin
preventiva.
b. Influir para que coimputados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente.
c. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
Estos ltimos supuestos tienen relacin entre s, toda
vez que el supuesto del inciso b es complemento de
este ltimo. Siendo as es necesario precisar que el

peligro de la obstaculizacin implica evitar aquellas

acciones positivas e ilcitas destinadas a frustrar el
desarrollo y resultado del proceso, ya que si bien no
se le puede obligar a colaborar, se le debe impedir
que influya negativamente en testimonios que son
indispensables para una valoracin que el juez debe
realizar desde una perspectiva neutral. El peligro
debe ser concreto y fundado y debe atenderse a la
capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir
a los imputados, testigos, peritos o quienes puedan
serlo.
Asimismo el inciso c) regula la posibilidad de que la
destruccin, ocultacin y alteracin de fuentes e
prueba pueda ser realizada por terceras personas a
solicitud del imputado.
d) Pertenencia o reintegracin a una organizacin delictiva.
El N.C.P.P incluye en el Artculo 268.2 la posibilidad de dictar
mandato de prisin preventiva, si el imputado pertenece a
una organizacin delictiva o se interpone o se interprete
como posible su reintegracin a la misma y siempre que
pueda utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su
fuga o la de otros imputados, o para obstaculizar la
averiguacin de la verdad.
As mismo en su inciso dos dice que tambin ser
presupuesto material para dictar mandato de prisin
preventiva,

sin

perjuicio

de

la

concurrencia

de

los

presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral

anterior, la existencia de razonables elementos de conviccin
acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin
delictiva o su reintegracin a la misma, y sea del caso
advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para
facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la
averiguacin de la verdad.
IX.2.
7Idem.

Presupuestos Formales7

Oportunidades en las que el Fiscal puede requerir Audiencia para

que se determine la procedencia de la Prisin Preventiva.
El artculo 264.1 establece lo siguiente: la detencin policial de
oficio o la detencin preliminar slo durar un plazo de veinticuatro
horas, a cuyo trmino el fiscal decidir si ordena la libertad del
detenido o si comunicando al juez de la investigacin preparatoria la
continuacin de las investigaciones solicita la prisin preventiva u
otra medida alternativa. En consecuencia de acuerdo a esta norma,
para que el fiscal presente el requerimiento de prisin preventiva,
deben encontrarse el imputado detenido en flagrancia por la polica
o mediante arresto ciudadano (artculo 259 y 260), o en su defecto
cuando se haya ejecutado la detencin preliminar previamente
ordenada por el Juez en el supuesto de inexistencia de flagrancia.
De acuerdo al artculo 264.1 est claro que el fiscal para requerir la
prisin preventiva, el imputado debe estar detenido, entonces se
continuar con el trmite para realizar la audiencia de prisin
preventiva, segn los pasos descritos en artculo 271.
La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal,
el imputado y su defensor y si bien el numeral 2 del citado
dispositivo establece que si el imputado se niega por cualquier
motivo a estar presente en la audiencia ser representado por su
abogado o el defensor de oficio, en este caso, debe de entenderse
que el imputado detenido expresa su voluntad de negarse a estar
presente en la audiencia, pues este numeral se relaciona con el
numeral 1 y este a su vez en lo establecido en el artculo 264 inciso
1.
IX.3.

Modalidades de la prisin preventiva8

Como efecto del principio general de provisionalidad de las medidas
coercitivas (el rebus sic stantibus), el artculo 279 del C.P.P
establece: si durante la investigacin resultare o aparecieran
indicios que el imputado en comparecencia, est incurso en los
supuestos materiales del artculo 268 C.P.P (presupuestos de
prisin preventiva), el Juez de la investigacin preparatoria a
peticin expresa y fundamentada del Fiscal y luego de realizar la

8Idem. Pg. 18

AUDIENCIA con los que concurran, podr dictar auto de prisin en

el mismo da o dentro de 48 horas del requerimiento fiscal.
Lgicamente la resolucin es apelable.
Segn SAN MARTIN CASTRO, Cesar, expresa que el efecto
principal de la prisin preventiva es, desde luego, la privacin de la
libertad del imputado, con sujecin a los regmenes jurdicos () 9.
As mismo recalca y dice que esta modalidad tiene como
caracterstica central una separacin entre internos procesados e
internos condenados, pues no puede equipararse el cumplimiento
de una pena firme con la privacin de libertad.
IX.3.1. La Incomunicacin10
Para San Martin, esta modalidad supone una excepcin al
rgimen ordinario y comn de cumplimiento de la medida de
prisin preventiva. 11
Por otro lado ARGONES MARTINEZ, Sara, una forma
agravada de cumplimiento de la prisin, pues supone la
restriccin de ciertos derechos de detenido particularmente
de aquellos que le permiten un contacto con el exterior- con
el objeto de evitar que se ponga en peligro la investigacin12
Si es indispensable para el esclarecimiento de un delito
considerado grave, el Juez a peticin expresa y motivada del
Fiscal encargado de la investigacin preparatoria, podr por
resolucin debidamente motivada y sin trmite alguno,
disponer la incomunicacin hasta por 10 das del imputado
en prisin preventiva. Esta incomunicacin de modo alguno
alcanza a su abogado defensor, pues ste debe estar en
constante comunicacin con su patrocinado para preparar la
9SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, editora jurdica grijley,
2003, Pg. 1139.
10Idem.
11SAN MARTN CASTRO, Cesar, Ob. Cit. Pg. 1140
12Idem.

estrategia de su defensa en todo momento del proceso (280

CPP) Procede recurso de apelacin en el plazo de 1 da.
La incomunicacin consiste en no poder comunicarse con
terceros ni familiares, pero el imputado tiene derecho a leer
libros, diarios, revistas, escuchar noticias de libre circulacin
y difusin y a recibir sin obstculo sus alimentos que le
hacen llegar sus parientes. Vencido el trmino de la
incomunicacin, sta cesar automticamente.
IX.4.

Duracin13
La prisin preventiva tiene sus lmites temporales y se establece
que su plazo no exceder de nueve meses y se considera que
cuando se trate de procesos complejos el plazo lmite ser de
dieciocho meses (Art. 272). En este ltimo supuesto ha de
estimarse que el caso que se investiga debe de haber sido
declarado complejo, bajo los criterios de nmero de imputados,
agraviados, concurso de delitos, dificultades en la realizacin de las
pericias, principalmente.
La consecuencia natural del vencimiento del plazo sealado sin
haberse dictado sentencia de primera instancia es la inmediata
libertad del imputado, por mandato judicial, sea de oficio o a pedido
de parte, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda citar
concurrentemente las medidas necesarias para asegurar la
presencia del imputado a la sede judicial, que pueden ser
impedimento de salida del pas, la detencin domiciliaria e incluso
aquellas relativas a restricciones como: obligacin de no ausentarse
de la

localidad,

prohibicin

de comunicarse

con personas

determinadas y pago de caucin econmica. (Art. 273).

La ley tambin mantiene la institucin de la prolongacin de la
prisin preventiva slo cuando concurran circunstancias que
importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y
que el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia
fijndose una prolongacin no mayor a los 18 meses. Puede
interpretarse que esta prrroga puede ser adicional al supuesto de
13Idem.Pg 15

complejidad, lo que sumado al plazo mximo anterior dara un total

de 36 meses.
Corresponde al Fiscal hacer el requerimiento de prolongacin de la
prisin preventiva, debiendo el Juez de la investigacin preparatoria
citar a una audiencia dentro de los tres das siguientes con
asistencia del fiscal, el imputado y su defensor, y luego de haber
escuchado a las partes podr dictar la resolucin en la misma
audiencia o podr hacerlo dentro de las 72 horas siguientes. Esta
diligencia es de suma importancia porque el juez conocer de los
fundamentos que tiene el fiscal sobre la necesidad de prolongar la
prisin del imputado, con vista de la documentacin sustentatoria;
asimismo, tendr en cuenta la posicin del defensor e incluso or al
imputado.
Tambin se ha regulado el supuesto en que el imputado hubiera
sufrido condena, pero la sentencia se encuentra en apelacin,
establecindose que en tal supuesto la prisin podr prolongarse
hasta la mitad de la pena impuesta. (Art. 274.4).
Es necesario sealar que para efecto de cmputo del plazo, no se
tendr en cuenta el tiempo que el proceso sufriera dilaciones
maliciosas de parte del imputado o su defensa. En los casos donde
se declare la nulidad de lo actuado y se disponga nuevo auto de
prisin preventiva, no se considerar el tiempo transcurrido hasta la
fecha de la emisin de dicha resolucin, lo que puede ser
cuestionable si se tiene en cuenta la efectividad de la restriccin de
la libertad y el hecho que amerita la nulidad no proviene del
imputado o su defensor. El mismo criterio se sigue tratndose de los
casos que anulados en el fuero militar pasan a la jurisdiccin
ordinaria, computndose el plazo desde la fecha en que se dicte el
nuevo auto de prisin preventiva. (Art. 275.1 y 2).
IX.5.

Cesacin de la prisin preventiva14

El Cdigo Procesal Penal del 2004 extendi partida de defuncin a
la mal dominada libertad provisional. Pues la libertad es un estado
definitivo, de ah que excepcionalmente pueda limitarse o
restringirse de modo alguno puede servir para denominar en forma

14Idem.

coherente y racional a un instituto procesal como libertad

provisional.
En su lugar se prev la cesacin de la prisin preventiva, la misma
que puede definirse como el instituto procesal por el cual el
imputado y su defensa solicitan cese la prisin preventiva debido
que los presupuestos materiales que le dieron origen y sustentaron
se han desvanecido.
De esa forma el artculo 283 del CPP prev que el imputado podr
solicitar al Juez de la investigacin preparatoria la cesacin de la
prisin y su sustitucin las veces que considere pertinente. El juez
decide luego de realizarse la correspondiente audiencia con la
concurrencia del Fiscal quien en su caso, podr muy bien oponerse
fundamentando su pretensin. La resolucin ser en el mismo acto
o dentro de 72 horas.
Segn la normatividad del Cdigo Procesal Penal, resultar
procedente la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos
elementos de conviccin demuestren que ya no concurren los
presupuestos materiales que la determinaron; y a su vez, proceder
tambin cuando concluya el plazo de la prisin preventiva.
Es apelable. El recurso impugnatorio de modo alguno evita la
excarcelacin.
10. La Comparecencia15
Para Cesar San Martin Castro es una medida provisional personal que
presupone una mnima restriccin posible de la libertad personal. El imputado
ser sujeto al proceso, de ah que siempre representa limitacin a la libertad
personal, pero esta es mnima, toda vez que no es detenido o ingresado a un
establecimiento penal16
LLOBET RODRIGUEZ, menciona que cuando otras medidas menos gravosas
para el imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga, peligro de

15Idem.Pg 22
16dem. Pg. 1157

obstaculizacin o de reiteracin, (este ltimo no aceptado en nuestra

legislacin), debe acudirse a dichas medidas17
As mismo en el CPP, establece presupuestos de comparecencia en su artculo
286.
a.- El Juez de la Investigacin Preparatoria dictar mandato de comparecencia
simple si el Fiscal no solicita prisin preventiva al trmino del plazo previsto en
el artculo 266.
b.- Tambin lo har cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los
presupuestos materiales previstos en el artculo 268.
10.1.

La comparecencia restrictiva.Se impondrn las restricciones previstas en el artculo 167, siempre

que el peligro de fuga o de obstaculizacin de la averiguacin de la
verdad pueda razonablemente evitarse. Tambin podr utilizarse,
alternativamente, alguna tcnica o sistema electrnico o computarizado
que permita controlar no se excedan las restricciones impuestas a la
libertad personal.
El Juez podr imponer una de las restricciones o combinar varias de
ellas, segn resulte adecuada al caso, y ordenar las medidas
necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones
impuestas al imputado.
Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo
requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juzgador en su caso, se
revocar la medida y se dictar mandato de prisin preventiva.

X.

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL PER

X.1.

MEDIDA CAUTELAR O ANTICIPO DE LA PENA?18

La prisin preventiva -o el sometimiento por parte del Estado de una
persona sospechosa de haber cometido un delito a una medida de

17Citado por SAN MARTIN CASTO, Cesar, Ob. Cit.

18 CHAVES TAFUR, Gabriel. La prisin preventiva en Per, medida cautelar o anticipo de la
pena?.

Artculo

publicado

en:

Revista

Ideele.

Disponible

<http://www.revistaideele.com/ideele/content/la-prisi%C3%B3n-preventiva-en-per%C3%BA%C2%BFmedida-cautelar-o-anticipo-de-la-pena>.

en:

privacin de libertad previa a la comprobacin judicial de

culpabilidad- suele describirse como un enfrentamiento entre dos
intereses igualmente valiosos: por un lado, la defensa del principio
de presuncin de inocencia, por el cual nadie puede ser
considerado ni tratado como culpable hasta que sea comprobada su
responsabilidad; por el otro, la responsabilidad del Estado de
cumplir su obligacin de perseguir y castigar la comisin de hechos
delictivos y la violacin de valores jurdicos protegidos, mediante la
garanta de que el imputado estar presente durante el juicio en su
contra, la investigacin se pueda llevar a cabo sin obstaculizaciones
indebidas y que aquellos que sean encontrados penalmente
responsables cumplan con la pena impuesta.
Los riesgos son claros en ambos sentidos: una persona sometida a
prisin preventiva que resulta siendo inocente ver su derecho a la
libertad seriamente restringido, adems del dao inevitable a sus
relaciones familiares, sociales y laborales. Por otro lado, una
persona que enfrenta un proceso en libertad con intencin de
boicotearlo podra con relativa facilidad frustrar la obtencin de
justicia, sea mediante la fuga o la manipulacin y/o obstaculizacin
de la actividad probatoria.
Se sabe tambin que contra la medida de prisin slo el 28%
apelar. De llegar a apelaren casi 90% de casos no servir para
revocar la decisin, la que ser confirmada por la Sala de
Apelaciones. Una vez en prisin, permanecer como procesado no
ms del plazo legal (entre 7 y 9 meses), tras lo cual se determinar
finalmente su responsabilidad penal y consecuente estatus
procesal.
XI.

EL CONTEXTO EN EL PER
En Per este conflicto se da en un contexto particular: en julio del ao 2006
se inici un proceso de reforma procesal penal a travs de la
implementacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal, aprobado en 2004 (en
adelante, NCPP 2004). El mismo ha sido implementado a lo largo del pas
de manera progresiva.

La entrada en vigencia del nuevo cdigo en un distrito judicial ha implicado

la instauracin de numerosos cambios en materia de justicia penal,
dirigidos a encontrar el equilibrio entre una mayor eficiencia procesal -por
un lado, y el pleno respeto a las garantas judiciales constitucionales de sus
actores, por el otro. En este sentido, la principal caracterstica de dicha
reforma procesal penal es el remplazo del modelo inquisitivo por el modelo
acusatorio: se establece una metodologa basada en la oralidad como
garanta principal del proceso penal para la obtencin y el procesamiento
de la informacin para adoptar decisiones jurisdiccionales.
XII.

PROBLEMA DEL USO RAZONABLE DE LA PRISIN PREVENTIVA

La problemtica de la prisin preventiva aparece como una cuestin central
en todos los sistemas judiciales latinoamericanos, pues constituye el
instituto procesal con mayor capacidad lesiva para los Derechos Humanos.
Es una necesidad impostergable buscar un mejor mtodo para que la
prisin preventiva sea aplicada nicamente para garantizar la realizacin
exitosa del juicio, y que cumpla con los parmetros de: excepcionalidad,
provisionalidad, idoneidad, proporcionalidad y plazo razonable.
En efecto, las personas detenidas a las que se acusa de haber cometido un
delito tienen derecho a ser juzgadas en un plazo razonable, y la privacin
preventiva de su libertad antes de la condena debe ser excepcional. Dicha
excepcionalidad debe estar asociada a la necesidad de cautela procesal, es
decir, a que razonablemente exista un riesgo que indique que la persona no
comparecer en el juicio o que en libertad, podr obstruir la investigacin
penal.

XIII.

LOS SERVICIOS DE ANTELACIN DE JUICIO

Los servicios de antelacin al juicio son una estrategia del sistema de
justicia penal encaminada a brindar informacin confiable al juez y las
partes en el proceso penal para la adopcin de la medida cautelar y la
racionalizacin de la prisin preventiva.
Tienen tres propsitos centrales:
i.
Recolectar informacin sobre las personas detenidas y verificar
dicha informacin, relacionada con el nivel de riesgo que tiene la
persona frente a la cautela del proceso penal en su contra.

ii.

Realizar una evaluacin del riesgo en cada caso concreto sobre la

probabilidad de que la persona detenida no comparezca en el juicio,
obstruya el procedimiento, o constituya un riesgo para la vctima o la

iii.

sociedad.
Realizar supervisin de las personas detenidas que obtuvieron
medida cautelar no privativa de la libertad, y por orden judicial,
requieren el cumplimiento de determinadas condiciones.

XIII.1. La incorporacin de servicios de antelacin al juicio

Puede ser una herramienta importante para racionalizar el uso de la
prisin preventiva y brindar informacin de calidad a los jueces
encargados de tomar estas decisiones. Su implementacin debe
partir de: i) involucrar a todas las instituciones relacionadas con el
tema, para que se desarrolle como un esfuerzo conjunto y se
garantice la independencia e imparcialidad de los servicios; ii)
realizar un proceso serio de los criterios establecidos para la
evaluacin de riesgo de las personas detenidas y; iii) desarrollar
mecanismos de supervisin de los servicios de antelacin y las
acciones realizadas por ellos, como mecanismo de rendicin de
cuentas y control del programa.
XIV.

CRITICAS A LA PRISIN PREVENTIVA

La prisin preventiva aparece como rasgo predominante que define a los
procedimientos penales que en realidad cumplen funciones de castigo por
lo comn de mayor entidad aflectiva que los que derivan de la pena como
consecuencia jurisdiccional, invirtiendo el orden lgico de la secuencia
procesal.
Los

fines

por

cuanto

de

la

prisin

preventiva

se

desdibujan,

transformndose en un instrumento para los fines de prevencin general y

especial, propios de la pena, acarreando con ello la violacin a derechos
propios y garantas reconocidas. La conversin as de la prisin preventiva
en una pena anticipada produce una situacin de inferioridad de derechos
entre el imputado y el condenado, ya que el imputado, en la prctica est
cumpliendo durante el encarcelamiento preventivo una verdadera pena, no
puede gozar de los derechos que s tiene el condenado.

La prisin preventiva suele ser interpretada durante el juicio oral como un

indicio o evidencia adicional respecto de la culpabilidad del imputado. En
efecto, la imposicin de la medida de prisin preventiva puede surtir un
efecto perjudicial en la objetividad y decisin del juez de condena. Cuando
esto ocurre el carcter instrumental de la medida cautelar se pierde y se
convierte en un catalizador de condenas.

XV.

RESOLUCIONES DE PRISION PREVENTIVA

XV.1. Primera resolucin de prisin preventiva
ANALISIS
(RESOLUCION N 5)

IMPUTADO: ISRAEL OGOSI MEJIA

DELITO: TRAFICO ILICITO DE DROGAS
AGRAVIADO: ESTADO PERUANO

La apelacin de auto de cesacin de prisin preventiva del da de la

fecha. Tenindose a la vista exp. N 00246-2011-81-1401-JRPE-01
de la primigenia prisin preventiva dictada contra el recurrente e
interviniendo como ponente el seor Gutirrez Martnez.
Bien la materia de la apelacin viene de la resolucin numero 2 de
fecha 24 de agosto del 2011, por la que el Juez del primer juzgado
de investigacin resolvi improcedente la solicitud de cesacin de
prisin preventiva peticionada por el procesado Israel Ogosi Mejia.
Bien en este caso el imputado peticiona que se revoque la apelada
y cese de la prisin preventiva. As mismo sealan que la prisin

preventiva se determin solo hecho de haber sido detenido su

defendido en compaa de su co procesado Eduardo Ore Ogosi en
el interior del vehculo que transportaba la sustancia ilcita habiendo
precisado los nuevos elementos de conviccin que pone en tela de
juicio la vinculacin del impitado como autor o participe del delito
instruido, adems de haber desacreditado el peligro procesal pues
considera ha detallado en forma contundente el arraigo familiar,
laboral y domiciliario del imputado recurrente, por lo no ocurriendo
en forma copulativa los elementos exigidos por el art. 268 del
C.P.P.psara el dictado de la prisin preventiva, solicita se sustituya
dicha medida por la comparecencia.
En este caso se se habla de los plazos para dictar prisin
preventiva, que nuestrp C.P.P. mensiona que son 7 meses en la
investigacin por delito de trafico ilcito de drogas en agravio al
estado peruano. Asi mismo la ley en el art. 296 en concordancia
con el art. 297.7 del procesal penal, cuya privativa de libertad es de
15 dias mximo 25 aos.
Como se sabe, para el cese de la medida de prisin preventiva en
el art 283 de C.P.P., la cesacin de la medida de prisin preventiva
del imputado, el tiempo trascurrido desde la privacin de libertad y
el estado de la causa.
Este anlisis expresa que informacin similar relacionada al
domicilio y trabajo fue presentada antes de resolver la prisin
preventiva, y asi mismo me muestran el certificado de convivencia.
Por ltimo la decisin fue que confirmaron la resolucin expuestas

XV.2. Segundo caso de prisin preventiva

ANALISIS
(RESOLUCION n 7)
IMPUTADO: ANGELA CAMACHO MITMA, OTROS
DELITO: ROBO AGRAVADO
AGRAVIADO: ARMANDO ANTON ROSSI
La apelacin de la resolucin numero tres de fecha diciocho de
agosto del ao 2012 que declara fundado el requerimiento de

prolongacin de la prisin preventiva contra Juan Carlos Odra

Aybar, Anyela Ruth Camacho Mitma y Diana Luz Taipe Valencia por
el delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado.
La especial dificultad del proceso en el caso de autos, se
circunscribe a la magnitud del delito materia de investigacin, robo
agravado con el concurso de tres personas y otras agravantes,
conminndose tal delito con una pena elevada no menos de doce
un mayor de veinte aos, adems de las diligencias actuadas al
interior del proceso, ha motivado que el proceso cuente con la
acusacin fiscal respectiva, para proseguir con un juicio oral motivo
por el que se hace necesario contar con la presencia de los
investigados en el juicio que est por iniciarse.
Y lo que hace que se les dicte prisin preventiva es el miedo que
tiene que estas personas puedan salir fuera del pas para evadir la
justicia, y teniendo una alta pena privativa de libertad por tal motivo
es necesario dictar la prisin preventiva; y adems que no se les
conociera, un trabajo estable; por lo tanto se le DECLARA
INFUNDADA la apelacin de prisin preventiva.
La defensa menciona, que no existe una culpa fehaciente solo que
la imputada es simplemente presunta participe de la comisin de
tal delito adems menciona que no es procedente el alargamiento
del plazo de prisin preventiva; porque la investigacin no es
compleja si no simple.

XV.3. Tercer caso de prisin preventiva

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
SALA SUPERIOR PENAL DE APELACIONES DE ICA
Exp. N 00457-2012-65-1401-JR-PE-04.
Imputado
: Luis Enrique Raymundo Cortez.
Agraviada
: Menor de identidad reservada.
Delito
: Violacin de la libertad sexual.
Procedencia
: 4 Juzgado de Investigacin Preparatoria de Ica.

AUTO SUPERIOR DE VISTA.

Resolucin Nro. 06.

Ica, veinticinco de mayo del ao dos mil doce.

I.- VISTOS Y OIDOS EN AUDIENCIA PRIVADA:
1.- Viene en apelacin la resolucin numero tres, emitida en
audiencia privada del ocho de mayo del ao dos mil doce, en virtud
a la cual el seor Juez del Cuarto Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Ica resolvi declarando fundado el requerimiento
Fiscal de Prisin Preventiva que fuera postulada mediante
requerimiento escrito de fecha doce de abril del ao dos mil doce y
sustentando en acto oral en esta audiencia; en consecuencia
dictaba mandato de prisin preventiva contra el imputado Luis
Enrique Raymundo Cortez, identificado con DNI nmero 47690050,
de diecinueve aos de edad, nacido el ocho de noviembre de mil
novecientos noventa y dos, natural del Callao, Lima, hijo de Enrique
y Mara Roxana con domicilio real en Pasaje La Tinguia, avenida
Vctor Manuel Bernales nmero veintids, distrito de Parcota, Ica,
respecto al proceso en el que se le atribuye la presunta comisin del
delito de Violacin Sexual de Menor de Edad, previsto en el artculo
ciento treinta y tres, inciso dos del Cdigo Penal, en agravio de la
menor de identidad reservada e iniciales D.A.J.H.; por el trmino
de duracin de nueve meses computados desde la celebracin de la
presente audiencia; con todo lo dems que contiene la citada
resolucin.
2.- Teniendo en cuenta lo expresado en la audiencia de apelacin
por la defensa tcnica del imputado y el seor representante del
Ministerio Pblico, as como las copias de la carpeta fiscal remitida a
este colegiado.
3.- Interviene como ponente el seor Segundo Florencio Jara Pea.
II.- CONSIDERANDOS:
Primero.- Premisas normativas.
1.1 En efecto el derecho a la libertad personal es un derecho
fundamental

reconocido

en

la

constitucin

internacionales sobre derechos humanos.

documentos

Sin embargo tambin no deja de ser verdad que, como todo

derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho
absoluto, vale decir que no puede considerarse ilimitado en su
ejercicio, puede ser limitado por disposicin judicial.
1.2 La prisin preventiva precisamente constituye una medida
cautelar de carcter personal que limita ese derecho, cuya finalidad,
acorde a su naturaleza, no solo es la de sujetar al encausado al
desarrollo del proceso, sino tambin garantizar el cumplimiento de
pena que pudiera imponerse.
1.3 En el artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal
Penal se estatuyen las exigencias para que el Juez pueda dictar un
mandato de prisin preventiva, a saber: a)que, existen fundados y
graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la
comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe
del mismo; b) que, la sancin a imponerse sea superior a cuatro
aos de pena privativa de libertad; y c) que el imputado, en razn a
sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita
colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro
de obstaculizacin).
1.4 Cabe

hacer

mencin

lo

precisado

por

la

Resolucin

Administrativa N 325-2011-P-PJ, en lo concerniente el primer

presupuesto material para la prisin preventiva, que lo que el juez
debe verificar es una alto grado de probabilidad de que el imputado
pueda ser autor o partcipe del delito que es objeto del proceso
penal (): fumus delicti comissi. No puede exigirse, precisa la
resolucin administrativa materia de comentario,una calificacin
absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo
legal referido (sic).
Como puede advertirse la referida circular sobre la prisin
preventiva, al haberse dictado dentro del contexto de la agenda
sobe seguridad ciudadana, contiene precisiones para que el

proceso penal sea ms eficaz, es decir que se busca sujetar

eficazmente a un imputado al desarrollo del proceso.
1.5 De otro lado, siguiendo esa lnea argumentativa, la resolucin
administrativa que nos ocupa ha sostenido que no existe ninguna
razn jurdica ni legal para entender que la presencia del algn tipo
de arraigo descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiva,
pues ste no es un requisito fijo que pueda evaluarse en trminos
absolutos. Precisa que es un error frecuente sostener que existe
arraigo cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia,
etctera, pues ello no es suficiente para concluir fundadamente que
el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado.
Termina estableciendo, la norma en comento, que el arraigo es un
criterio relacional basado en el contexto de cada caso y que debe
analizarse segn su calidad y vinculacin con otros factores, es
decir que en algunos casos se puede determinar la inexistencia del
peligro de fuga, pero en otros no.
Segundo.- Los hechos materia de investigacin.
El perseguidor oficial del delito ha imputado los hechos siguientes:
el da veinticuatro de agosto del ao dos mil once, a horas once con
veinte minutos de la maana, se present en la Comisara de la
Polica Nacional de Per de Ica doa Carmen Julissa Hernndez
Hernndez, denunciando que con fecha veintitrs de agosto del ao
dos mil once su menor hija de iniciales D.A.J.H., sali de su
inmueble con destino a su colegio sin haber retornado, habiendo
sido inducida a fugarse por parte del procesado Luis Enrique
Raymundo Cortez, quien en reiteradas oportunidades vena
seduciendo a dicha menor e incluso la ultraj sexualmente.
Igualmente precis el perseguidor oficial del delito que el da
veinticinco de septiembre del ao dos mil once, aproximadamente a
las tres con treinta minutos de la tarde la menor agraviada sali de
su vivienda, con direccin a la casa su abuela Martha Ros
Mendoza, situada en la primera etapa manzana H, lote nmero
treinta y siete, urbanizacin San Joaqun, Ica, con la finalidad de
lavar su ropa; posteriormente se dirige a la vivienda del procesado,

con quin mantiene una relacin sentimental, ubicada en la calle

Vctor Manuel Bernales nmero veintids, Pasaje La Tinguia,
donde hasta el da veintisiete de septiembre del ao dos mil once,
fecha que fue ubicada, luego de la bsqueda correspondiente, por
sus tas Estela, Nana y Ana; refiriendo la menor que el da veintisis
de septiembre del ao antes acotado, fue agredida fsica y
psicolgicamente por el procesado y obligada a mantener relaciones
sexuales contranatura, igualmente en aquella oportunidad la menor
habra referido que mantuvo relaciones sexuales con Raymundo
Cortez desde cuando contaba con trece aos de edad.
Tercero.- Resumen de los alegatos orales efectuados por los
sujetos procesales.3.1 La defensa tcnica del imputado solicit que se revoque la
resolucin impugnada; expres que su cuestionamiento estriba en
que no existen actos de investigacin que vinculen a su patrocinado
con el delito imputado por el representante del Ministerio Pblico,
manifest que no se ha tomado en cuenta las contradicciones
existentes en los dos reconocimientos mdicos practicados a la
menor, de fechas veinticuatro de agosto y veintiocho de septiembre
del ao dos mil once, pues en el primero de ellos se indica
desfloracin reciente en tanto que en el segundo se consigna himen
elstico complaciente integro, signos de actos contranatura antiguo, lo
que demuestra una evidente contradiccin; igualmente no se ha
considerado que en la data del ltimo reconocimiento mdico la
menor ha referido que dos personas la habran violado sexualmente,
por va anal y vaginal; de modo que, concluye el letrado, teniendo en
cuenta tales contradicciones expuestas la resolucin apelada no tiene
ningn sustento; igualmente precis que el juez ha emitido el
pronunciamiento invocando actos de investigacin que no fueron
alegados oralmente en la audiencia de apelacin. De otro lado
precis que, no obstante que ha cuestionado el requisito material de
la prueba suficiente, su patrocinado cuenta arraigo laboral y
domiciliario.
Entre otros argumentos ms que se han registrado en el audio
respectivo.

3.2 Por su parte el seor representante del Ministerio Pblico,

presente en la audiencia de apelacin, ha requerido que se confirme
la resolucin apelada; expres que las tcnicas de litigacin oral no
son vinculantes, pues no existe ningn artculo en el Cdigo Procesal
Penal que obliga al juez que deba vincularse solo a lo expuesto
oralmente por las partes; precis que la defensa tcnica del imputado
pretende exigir que los actos de investigacin sean incuestionables,
pues para una medida cautelar no se requieren actos de prueba de tal
intensidad, antes bien la declaracin de la agraviada es uniforme,
corroborada con la pericia psicolgica; por otra parte precis que es
cierto que el procesado ha referido que han mantenido relaciones
sexuales voluntarias con la menor, pero llama la atencin que el
presunto consentimiento se ubiquen precisamente cuando la menor
cumpli los catorce aos de edad; explic que teniendo en
consideracin la pena a imponerse, que es muy grave, se halla
latente el peligro de fuga.
Y otras alegaciones ms que se registraron en el audio de la
audiencia de apelacin.
Cuarto.- Anlisis del Caso.4.1 La defensa tcnica ha cuestionado que al haberse sustentado,
la resolucin impugnada, en actos no invocados por las partes en la
audiencia de apelacin, se ha incurrido en causal de nulidad, ya que
proceder de este modo implica hacer tabla rasa el principio de
oralidad, pues las tcnicas de litigacin oral demandan que el
pronunciamiento judicial emerja de las informaciones orales
proporcionadas por las dos partes, en este caso la defensa tcnica
del imputado y el Ministerio Pblico.
4.2 Ahora bien, antes de dar respuesta al cuestionamiento
formulado anteriormente cabe hacer algunas precisiones legales.
En el inciso cinco del artculo ciento veintids del estatuto procesal
bajo comentario se ha precisado que los requerimientos fiscales, de

ser el caso, estarn acompaados de los elementos de conviccin

que lo justifiquen.
Por su parte en el inciso tres del artculo cuatrocientos veinte del
Cdigo Procesal Penal se ha estatuido que se pueden presentar o
solicitar se agreguen algn acto de investigacin verificado con
posterioridad a la interposicin del recurso, incluso la Sala revisora
puede solicitar la remisin de otras copias o las actuaciones
originales, siempre y cuando no se paralice el proceso.
Estas disposiciones legales, como se constata, autorizan a los
rganos jurisdiccionales, y fundamentalmente al tribunal de alzada,
que para emitir una resolucin puedan recurrir no slo a lo
informado por las partes en la audiencia correspondiente (las que
muchas de las veces contienen informacin parcial y hasta sesgada
en funcin a los intereses procesales de cada parte procesal), sino
tambin a los diversos actos de investigacin que se hayan
realizado hasta la verificacin de la audiencia de apelacin de un
auto que es de lo que se trata-, con lo cual no se vulnera el
principio de oralidad en tanto y en cuanto estas facultades,
evaluacin integral de los actos de investigacin, estn reguladas en
la ley y no son consecuencia de una mala prctica judicial.
4.3 Explicado esto, el colegiado expresa que para emitir un
pronunciamiento ms integral y que ms se aproxime a los hechos
va a recurrir tambin, adems de lo expresado por las partes en la
audiencia de apelacin, a los actos de investigacin contenidos en
la copia de la carpeta fiscal, cuya recepcin se dio cuenta de las
partes al iniciar el acto procesal, pues tal procede esta permitido,
como lo explicamos anteriormente, por nuestra codificacin procesal
penal.
4.4 Entrando al aspecto de fondo de la pretensin impugnatorio,
cabe precisar, como ya lo ha venido haciendo este colegiado en
otros pronunciamientos anteriores, que en una medida cautelar de
carcter personal los elementos de conviccin que vinculan a un
imputado con los hechos materia de investigacin no son
necesariamente

aquellos

que

puedan

equipararse

con

los

elementos de prueba para sustentar un pronunciamiento final, sino

que basta que los actos de investigacin en que se sustentan logren

persuadir acerca de la apariencia del derecho, en este caso
respecto de la comisin de un delito y la vinculacin de los
imputados como presuntos autores o participes del mismo (fumus
delicti comissi, se le denomina en la Doctrina Procesal), actos que
sern corroborados o desvirtuados en el transcurso de la
investigacin.
4.5 Entonces lo que se exige para el dictado de una medida cautelar
personal, como lo es la prisin preventiva, no son evidencias plenas
y absolutas, como viene exigiendo la defensa tcnica de Raymundo
Cortez, sino un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda
ser autor o partcipe del delito que es objeto del proceso penal.
As tambin la ha entendido la Presidencia de la Corte Suprema al
haber dictado la Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ citada
en el primer considerando de esta resolucin.
4.6 En el caso que nos ocupa, odos los alegatos de las partes
y revisados los actuados contenidos en la carpeta fiscal, se
constata que existen actos de investigacin que ponen en evidencia,
con un alto grado de probabilidad, la configuracin del delito
investigado y la vinculacin de Raymundo Cortez con estos hechos,
a saber:
a) Se tienen las declaraciones de la menor agraviada, quin en
forma persistente imputa de estos hechos al procesado Raymundo
Cortez.
En primer lugar se tiene la declaracin prestada el veintiocho de
septiembre del ao dos mil once, oportunidad en la cual la menor
afirma que tuvo relaciones sexuales con el imputado desde que
contaba con trece aos de edad, explic tambin que el veintisis
de septiembre del ao dos mil once, en horas de la noche, fue
obligada violentamente a tener relaciones sexuales contra natura.
Pero cuando la menor declara en Cmara Gessel, el diecisis de
febrero del ao dos mil doce (en cuya oportunidad en uno de los
ambientes se hallaba presente la defensa tcnica del imputado), lo
hace con detalles cargados de pormenores, no slo respecto a que

mantuvo relaciones sexuales con el imputado a los trece aos de

edad o que fue forzada a tener relaciones sexuales por el ano, sino
tambin respecto del teatro en que se dieron los hechos.
Es decir que existe una persistente imputacin corroborada con las
conclusiones contenidas en el reconocimiento psicolgico que
concluye que por estos hechos la menor requiere tratamiento
psicolgico especializado.
b) La defensa tcnica ha protestado graves contradicciones en los
reconocimientos mdicos legales practicados a la menor, los cuales
no pueden sustentar una medida tan gravosa como la prisin
preventiva.
En efecto la menor ha sido sometida en dos oportunidades a
reconocimientos mdicos legales: una primera oportunidad el
veintiocho de agosto del ao dos mil once (ver Certificado Mdico
Legal N 005954 VLS), en el cual se concluye que tiene
desfloracin antigua con lesiones genitales recientes y no signos de
actos contra natura.
La segunda ocasin tuvo lugar el veintiocho de septiembre del ao
dos mil once, es decir tan luego de que la menor fuera ubicada
luego de haber estado perdida los das veinticinco, veintisis y
veintisiete de ese mismo mes y ao (ver Certificado Mdico Legal
N 006825-VLS, suscrito por un mdico distinto al anterior), en el
cual se detalla himen elstico complaciente integro con lesiones
vulvares recientes y signos de acto contra natura antiguo con
lesiones anales recientes, en esta ocasin refiri que el da domingo
la menor fue secuestrada por dos sujetos durante dos das, quienes
la ultrajaron anal y vaginalmente.
Lo del secuestro queda desbaratado no solo por la versin
proporcionada por la menor en la cmara Gessel, sino tambin por
la declaracin del imputado, el veintids de diciembre del ao dos
mil once, quin afirm que los das veinticinco y veintisis de
septiembre del ao dos mil once estuvo con en su domicilio con la
menor agraviada (ver carpeta fiscal anexada a estos autos).
Entonces el certificado mdico legal que nos ocupa arroja
elementos de juicio de que la menor fue violentada sexualmente (las

lesiones halladas en las zonas vaginal y anal son compatibles con

relaciones sexuales violentas), a despecho de las contradicciones
anotadas, entre los das veinticinco y veintisiete de septiembre del
ao dos mil once, fechas en que se hallaba en compaa del
imputado.
4.7 Estos actos de investigacin, que no son la totalidad, logran este
propsito, es decir permiten inferir razonablemente de que existe un
alto grado de probabilidad de la configuracin de los hechos materia
de investigacin y la participacin del tantas veces aludido imputado
en el delito que se le imputa; esa es la conclusin que permite
colegir los actos de investigacin antes analizados.
Siendo esto as, se puede constatar el primer presupuesto
contenido en el artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo
Procesal Penal.
4.8 Respecto del pronstico de pena superior a los cuatro aos de
privacin de la libertad, esto tambin se constata, pues la dosimetra
penal para este delito tipificado en el inciso dos, del artculo ciento
setenta y tres del Cdigo Penal, es no menor de treinta ni mayor de
treinta y cinco aos de privacin de la libertad.
4.9 En cuanto al peligro procesal, si bien es cierto que el imputado
ha acreditado tener arraigo domiciliario y laboral (vanse las
documentales anexadas en fojas veinte al veintitrs de estos
actuados

judiciales),

pero

tambin

es

cierto

que

estas

documentales no son suficientes para concluir fundadamente que el

desarrollo y resultado del proceso penal se encuentre asegurado
(as se estableci en la Resolucin Administrativa N 325-2011-PPJ), pues tngase presente que la prisin preventiva es una medida
coercitiva personal que tiene fines procesales cuyo propsito radica
en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal,
sujetando la presencia de los imputados en el procedimiento,
garantizando una investigacin de los hechos en debida forma por
los rganos de la persecucin penal, as como tambin la ejecucin
de la pena si fuera el caso.

4.10 En el caso que nos ocupa es valido aplicar la inferencia

anterior, es decir que se justifica el dictado de la prisin preventiva
an cuando el imputado haya acreditado tener arraigo domiciliario y
laboral, ya que el proceso se halla en fase inicial y dado el tipo de
delito que es materia de investigacin persiste el peligro de fuga
(por la gravedad de la pena que se espera imponer, que es muy alta
por cierto), incluso est latente el peligro de obstaculizacin pues
eventualmente la menor agraviada puede ser objeto de presiones,
econmicas o morales, para variar sus versiones iniciales, dado que
imputado y agraviada mantuvieron relaciones sentimentales.

4.11 Expuesto de este modo el caso, ste Colegiado Superior

considera que se han cumplido con los presupuestos legales para la
imposicin de la medida cautelar personal de la prisin preventiva,
circunstancias que han sido apreciadas por el seor juez de primera
instancia, por lo que corresponde confirmar dicha medida.

DECISIN:
Por los fundamentos antes expuestos, y los esbozados en la
resolucin impugnada, los integrantes de la Sala Superior Penal de
Apelaciones de Ica; RESUELVEN:
1.- CONFIRMANDO la resolucin numero tres, emitida en audiencia
privada del ocho de mayo del ao dos mil doce, en virtud a la cual el
seor Juez del Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de Ica
resolvi declarando fundado el requerimiento Fiscal de Prisin
Preventiva que fuera postulada mediante requerimiento escrito de
fecha doce de abril del ao dos mil doce y sustentando en acto oral
en

esta

audiencia;

en

consecuencia

dictaba

mandato

de

prisin preventiva contra el imputado Luis Enrique Raymundo

Cortez, identificado con DNI nmero 47690050, de diecinueve aos
de edad, nacido el ocho de noviembre de mil novecientos noventa y
dos, natural del Callao, Lima, hijo de Enrique y Mara Roxana con
domicilio real en Pasaje La Tinguia, avenida Vctor Manuel

Bernales nmero veintids, distrito de Parcota, Ica, respecto al

proceso en el que se le atribuye la presunta comisin del delito de
Violacin Sexual de Menor de Edad, previsto en el artculo ciento
treinta y tres, inciso dos del Cdigo Penal, en agravio de la menor
de identidad reservada e iniciales D.A.J.H.; por el trmino de
duracin de nueve meses computados desde la celebracin de la
presente audiencia; con todo lo dems que contiene la citada
resolucin.
2.- INTEGRARON la resolucin impugnada en el sentido de que
para el cumplimiento de lo ordenado se debern cursar las
requisitorias correspondientes, por lo que la prisin preventiva se
computar desde que se ejecute dicha medida cautelar..
3.- DISPUSIERON la devolucin de los actuados al juzgado de
origen, previa la notificacin correspondiente.
S.S.
COAGUILA CHAVEZ.
JARA PEA.
TRAVEZAN MOREYRA.

ANALISIS
(resolucin N 5)
IMPUTADO: LUIS ENRIQUE RAYMUNDO CORTEZ.
DELITO: VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUAL
AGRAVIADO: MENOS DE IDENTIDAD RESEERVADA

Viene en apelacin la resolucin nmero tres, emitida en audiencia

privada del ocho de mayo del ao dos mil doce, en virtud a la cual
el seor Juez del Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Ica resolvi declarando fundado el requerimiento Fiscal de Prisin
Preventiva que fuera postulada mediante requerimiento escrito de
fecha doce de abril del ao dos mil doce y sustentando en acto oral
en esta audiencia.
La prisin preventiva precisamente constituye una medida cautelar
de carcter personal que limita ese derecho, cuya finalidad, acorde

a su naturaleza, no solo es la de sujetar al encausado al desarrollo

del proceso, sino tambin garantizar el cumplimiento de pena que
pudiera imponerse.
Tambien se menciona que la defensa tcnica ha cuestionado que al
haberse sustentado, la resolucin impugnada, en actos no
invocados por las partes en la audiencia de apelacin, se ha
incurrido en causal de nulidad, ya que proceder de este modo
implica hacer tabla rasa el, el principio de oralidad, pues las
tcnicas de litigacin oral demandan que el pronunciamiento judicial
emerja de las informaciones orales proporcionadas por las dos
partes, en este caso la defensa tcnica del imputado y el Ministerio
Pblico.
En cuanto al peligro procesal, si bien es cierto que el imputado ha
acreditado tener arraigo domiciliario y laboral (vanse las
documentales anexadas en fojas veinte al veintitrs de estos
actuados

judiciales),

pero

tambin

es

cierto

que

estas

documentales no son suficientes para concluir fundadamente que el

desarrollo y resultado del proceso penal se encuentre asegurado
(as se estableci en la Resolucin Administrativa N 325-2011-PPJ), pues tngase presente que la prisin preventiva es una medida
coercitiva personal que tiene fines procesales cuyo propsito radica
en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal,
sujetando la presencia de los imputados en el procedimiento,
garantizando una investigacin de los hechos en debida forma por
los rganos de la persecucin penal, as como tambin la ejecucin
de la pena si fuera el caso.

CONCLUSIONES
PRIMERA:
La prisin preventiva constituye una medida cautelar de carcter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en
sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que
pudiera imponerse.
SEGUNDA:
La prisin preventiva es una institucin jurdica de difcil distincin prctica
respecto de la pena; ya que constituye una autntica privacin del derecho a
la libertad y es de carcter punitivo y no resocializador como se pretende,
puesto que no existe certeza jurdica alguna de la culpabilidad o inocencia.
Constituye, pues, una ejecucin anticipada de la pena que carece de
fundamento y es atentatoria del principio de inocencia, segn el cual nadie
es culpable hasta que esto sea declarado en sentencia condenatoria.
TERCERA:
El uso indiscriminado y no excepcional de la prisin preventiva desnaturaliza
los presupuestos procesales de esta medida cautelar. Es por ello que la
incorporacin del servicio de antelacin al juicio puede ser una herramienta
til para racionalizar el uso de la prisin preventiva y brindar informacin de
calidad a los jueces encargados de tomar estas decisiones.

BIBLIOGRAFA

Art. 2.24.e Constitucin.- Toda persona es considerada inocente mientras no

se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

Art. II.1 TP NCPP.- Toda persona imputada de la comisin de un hecho

punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada [...].

CHAVES TAFUR, Gabriel. La prisin preventiva en Per, medida cautelar o

anticipo de la pena?. Artculo publicado en: Revista Ideele. Disponible en:
<http://www.revistaideele.com/ideele/content/la-prisi%C3%B3n-preventiva-enper%C3%BA-%C2%BFmedida-cautelar-o-anticipo-de-la-pena>.

GIMENO SENDRA, V. Prlogo a la obra de Asencio Mellado, J.M., La prisin

provisional, Civitas, Madrid, 1987,

OSSORIO, M. (2000). Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales,

Ed. Eliasta, Ed. 27, Buenos Aires,

SANGUINE, O., Prisin provisional y derechos fundamentales, Tirant lo Blanch

Valencia, 2003,

SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, editora jurdica grijley,
2003, Pg. 1139.

VEGA REGALADO, Ronal Nayu, La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo

Procesal Penal, [citado el 28-03-13], En lnea
<http://www.derechoycambiosocial.com/revista024/prision_preventiva.pdf>.