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Sumrio

Modelos de Controle....................................................................................................................2
Modelo Americano...............................................................................................................2
Modelo Europeu de Controle de Constitucionalidade...........................................................3
Modelos Mistos....................................................................................................................4
Pressupostos para o controle.................................................................................................7
Caractersticas do controle de constitucionalidade.....................................................................12
Quanto aos rgos de exerccio do controle........................................................................12
Controle Poltico............................................................................................................12
Controle Jurdico...........................................................................................................12
Quanto ao Momento para o exerccio do Controle de Constitucionalidade........................12
Medida Provisria.........................................................................................................13
Controle de Constitucionalidade no Brasil.................................................................................14
Controle Poltico.................................................................................................................14
Controle Preventivo do Legislativo...............................................................................14
Controle Repressivo do Legislativo...............................................................................15
Controle Preventivo pelo Executivo..............................................................................19
Controle Repressivo pelo Executivo..............................................................................19
Controle pelo Judicirio.............................................................................................................21
Controle Difuso..................................................................................................................22
Pressupostos de Admissibilidade...................................................................................23
Controle concentrado..........................................................................................................26
ADI Genrica.............................................................................................................................26
Objeto.................................................................................................................................26
Legitimidade.......................................................................................................................28
Processamento lei 9868...................................................................................................31
Julgamento..........................................................................................................................35
Modulao dos Efeitos..................................................................................................36
Efeito erga omnes..........................................................................................................38
Efeito Vinculante...........................................................................................................39
Decises no Controle de Constitucionalidade e seus efeitos......................................................42
Declarao da nulidade da lei.............................................................................................42
Declarao de nulidade total..........................................................................................43
Declarao de nulidade parcial......................................................................................43
Declarao de nulidade parcial sem reduo de texto....................................................43
Ao Declaratria de Constitucionalidade.................................................................................47
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental...............................................49
ADI por Omisso...........................................................................................................54
Mandado de Injuno.........................................................................................................56
Teoria no-concretista....................................................................................................56
Teoria Concretista..........................................................................................................56
Teoria concretista individual intermediria....................................................................56
Teoria concretista geral direta........................................................................................57
Teoria concretista individual direta................................................................................57
Tcnica de deciso em controle.....................................................................................57
Controle Estadual.......................................................................................................................57
Das formas das normas centrais..........................................................................................57
Normas constitucionais federais de observncia obrigatria para os Estados-membros.....58
Forma das normas de observncia obrigatria: normas expressas e normas implcitas. 59
Funes das normas de observncia obrigatria: normas mandatrias e normas
vedatrias......................................................................................................................59
Contedo das normas de observncia obrigatria..........................................................60
Normas de reproduo........................................................................................................61
Normas Constitucionais Federais de extenso proibida aos Estados...................................62

Normas Constitucionais Federais no obrigatrias para os Estados e sua repetio na


Constituio Estadual: normas de imitao. Normas originais de ato-organizao.............62
O controle abstrato de constitucionalidade estadual na CF/88............................................63
Sujeitos Legitimados.....................................................................................................63
Objeto............................................................................................................................64
Parmetro de Controle...................................................................................................65
O controle de constitucionalidade estadual e o problema das normas constitucionais
repetidas.............................................................................................................................69
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Modelos de Controle
Modelo Americano
Este modelo tambm denominado de modelo de controle concreto
ou incidental. O judicirio somente pode se pronunciar em concreto,
havendo a necessidade de que a lei, possivelmente inconstitucional, deva
ser aplicada no caso concreto.
A partir de 1803, no caso Marbury vs Madison, passou a admitir ao
Juiz a realizar, no caso concreto, o controle de constitucionalidade.
Esse modelo foi desenvolvido por Marshal, que considerado o pai do
judicial review.
Trata-se de um modelo difuso (Capelletti), porque qualquer juiz ou
tribunal competente para dirimir dada controvrsia jurdica, tambm ser
competente para a questo constitucional. Ou seja, no h um rgo nico
com competncia exclusiva para decidir a controvrsia constitucional.
Caractersticas
Stare decisis
Esse modelo foi desenvolvido numa ambientao de um direito de
common law. Esse ramo do direito tem uma base forte na jurisprudncia (as
decises so formadas a partir das decises tomadas a cada caso). Por isso,
as decises das cortes superiores vinculam os rgos inferiores, mantendo,
assim, uma ordem no ordenamento jurdico.
Essa instituio do carter vinculante da deciso, os americanos
chamam de stare decisis (uma deciso tomada por uma corte superior
vincula uma corte inferior).
Se a Corte Suprema declara que uma lei inconstitucional, por si s,
essa deciso no retiraria essa lei do ordenamento jurdico. Mas, como essa
deciso vincula as corte inferiores e os juzes, significa que a partir dessa

deciso no poder haver mais a aplicao daquela lei por nenhum juiz ou
tribunal ( essa a ideia de stare decisis).
Participao de Interessados
Uma deciso no caso concreto realizado pela Corte Suprema tem o
efeito de resolver apenas a controvrsia entre as partes (efeitos inter parte).
Todavia, como a deciso tem efeito vinculante, evidente que essa
deciso ir afetar outros interesses. Afinal, todas as causas idnticas tero
que ser decididas da mesma forma.
Por isso, os demais interessados devem poder
fundamentos para que sejam analisados pela Suprema Corte.

levar

seus

Para tanto, foi criada a figura do amicus curiae, permitindo que


aqueles que possuem causas idnticas possam ser habilitados naquele
processo como amigo da corte.
Se a deciso da Suprema Corte tem carga de vinculatividade, natural
que todas as pessoas que possam ser afetadas dessa deciso, possam
esclarecer e provocar essa jurisdio para analisar o tema, com a melhor
fundamentao possvel.
Writ of certiorari
Para evitar o excesso de processos na Suprema Corte, foi
desenvolvida a ideia do writ of certiorari, que um filtro para o
conhecimento do recurso. O writ of certiorari a anlise de relevncia do
recurso interposto (trata-se de uma seleo dos recursos que so
relevantes).
Se a corte rejeita o writ of certiorari a questo constitucional no ser
analisada. Se conceder, a questo poder ser analisada, por ser relevante.
luz dessas consideraes, percebe-se que, embora exista a
finalidade de resolver um caso concreto, essa deciso realizada de forma
objetiva, alcanando todas as demais causas semelhantes (resolve toda a
controvrsia temtica que resolve a questo).
Por isso, vrios autores dizem que o controle de constitucionalidade
americano tambm tenha uma feio objetiva.
Modelo Europeu de Controle de Constitucionalidade
Tambm denominado de controle concentrado, modelo austraco ou
modelo kelsiniano.

Trata-se de um controle concentrado porque se reconhece apenas h


um tribunal a possibilidade da anlise da constitucionalidade. A controvrsia
constitucional, para ser analisada, deve ser levada para a Corte
Constitucional, que possui o monoplio da censura.
Nesse caso, se o juiz entender que uma lei inconstitucional, ele
deve suspender o processo e remeter a indagao da inconstitucionalidade
para a Corte Constitucional.
Esse modelo traduz a mesma ideia desenvolvida pelo modelo
americano, pois nos dois sistemas h um juiz para resolver a controvrsia
constitucional. Todavia, o modelo europeu traz uma crtica ao modelo
americano, pois nele no qualquer juiz que pode decidir a controvrsia
constitucional, mas to somente a Corte Suprema.
Esse modelo teve a primeira implantao na ustria, por causa do
pensamento de Hans Kelsen, que o grande defensor deste modelo.
Este modelo traz o processo abstrato de controle de normas, aonde
uma minoria (parlamentares, promotores) poder provocar a Corte
Constitucional questionar a constitucionalidade da lei.
Ao constitucional, Recurso de Amparo ou Recurso Constitucional
Nos anos 50, surge um terceiro instrumento de controle de
constitucionalidade, que o chamado de recurso de amparo.
O individuo pode alegar leso a direitos fundamentais a partir de uma
afetao por parte da lei. Nesse modelo, a alegao somente se faz depois
de exaurida todas as instncias.
Assim, h o processo de controle concreto, o processo de controle
abstrato e o recurso de amparo.
Modelos Mistos
Congregam elementos do sistema americano e do sistema europeu.
Um dos mais eminentes controles mistos o Modelo Portugus. A CF
brasileira de 1891 foi muito estudada pelos portugueses, adotando um
modelo misto. Portugal adotou uma Corte Constitucional, mantendo,
contudo, o controle difuso.
Outro modelo misto importante o Modelo Brasileiro, que um
sistema no qual, inicialmente, tentou-se reproduzir o sistema americano.

Posteriormente, a partir de 1924 comea a ser desenhada as aes diretas.


Aps, chega-se o modelo abstrato.
A CF de 1988 adotou um modelo misto: h o controle difuso e
concreto (ADI, ADC, ADPF, ADI por omisso).
Brasil

O controle surgiu com a Constituio de 1824, com adoo de modelo


semelhante ao francs, posto que cabia Assemblia Nacional e ao
Imperador, pelo exerccio do Poder Moderador, fazer o controle de
constitucionalidade. Assim, tratava-se, na verdade, de um controle poltico e
no jurisdicional.
Em 1891 o Brasil mudou radicalmente sua estrutura de controle,
passando a ter um controle realizado pelo Judicirio, com adoo literal do
modelo americano inaugurao do controle judicial difuso.
Na CF de 1891, havia uma exagerada nfase no habeas corpus como
instrumento de defesa dos direitos constitucionais (doutrina brasileira do
habeas corpus).
Em 1926, h uma reforma que delimita o habeas corpus, restringindo
esse instituto para a proteo apenas do direito de locomoo. Depois dessa
mudana, tem-se um sentimento de amputao ou limitao do habeas
corpus (lacuna no mbito do direito do HC).
H um sentimento de amputao de direito ao habeas corpus
(sentimento de lacuna).
Na reforma de 1926, pela primeira vez, surge a uma resposta ao
excesso de interveno federal nos Estados. que nessa poca surge os
princpios sensveis, estabelecendo que o Presidente da Repblica deveria
se ater em relao aos princpios sensveis.
Coube Constituio de 1934 aprimorar o sistema aqui surgiu o
primeiro controle concentrado. Ela manteve o controle judicial, criou a ADI
Interventiva. Nessa poca, como no havia a caracterstica do stare decisis
no Direito Brasileiro, foi criado o modelo da suspenso de eficcia de lei pelo
Senado, quando o Supremo julgasse a inconstitucionalidade de uma lei.
Criou, tambm, a regra de reserva de plenrio.
Outra novidade da CF de 34 a previso de que a declarao de
inconstitucionalidade somente pode ser realizada pela maioria absoluta.
Assim, se a turma ou cmara entender que a lei inconstitucional, elas
devem remeter a matria para o pleno, para que esta decida, por maioria
absoluta, sobre a constitucionalidade ou no da lei.

Nessa poca, tambm, surge uma possibilidade de ao direta de


inconstitucionalidade interventiva. O decreto de interveno somente
poderia ser decretado por uma lei federal. Essa lei federal deveria ser
submetida
ao Supremo
Tribunal
Federal, para
a
anlise
de
constitucionalidade. Se o STF entendesse que a lei era constitucional, o
Governo
estaria
autorizado.
Assim,
surge
a
ao
direta
de
constitucionalidade da lei federal de interveno.
Outra novidade importante n CF/34 foi a criao do Mandado de
Segurana, para resolver o problema da lacuna criada pela CF/24. A partir
desse momento h vrios instrumentos para a proteo dos direitos
fundamentais.
Em 1937, com o golpe de Getlio Vargas, instituda uma nova
Constituio Federal. Essa Constituio foi bastante autoritria e totalitria
(o parlamento no foi instaurado). Ela tinha um plebiscito para a aprovao
da CF/37, mas que nunca foi realizada.
Na CF/37, h a previso de um instituto bastante singular, que
permitia que a deciso do Supremo pudesse ser revista pelo Parlamento.
Assim, Getlio Vargas, que tambm exercia a funo parlamentar, tinha o
poder de rever a deciso do STF para cass-la.
A CF/46 resgata alguns institutos previstos na CF/34 Controle difuso,
suspenso pelo Senado, mandado de segurana e restabelecimento da
clusula de maioria absoluta. A grande novidade na CF/46 foi a introduo
de uma ao direta de inconstitucionalidade, feita pelo Procurador da
Repblica, contra lei ou ato normativo que pudesse afrontar os princpios
sensveis. Agora, o Procurador da Repblica ataca diretamente a lei ou ato
normativo que seja infringente dos princpios sensveis.
O objetivo dessa ao era evitar e mitigar a possibilidade da
interveno federal. Essa ao foi utilizada amplamente a partir da CF/46.
Por causa de ser bastante utilizada pelo Procurador da Repblica, essa ao
direta passou a ter um grande prestgio no Brasil
Trata-se
do
embrio
de
nossa
atual
ao
direta
inconstitucionalidade. Afinal, se j existia uma representao
interveno, por que no se ter tambm uma ao direta
inconstitucionalidade.

de
da
de

A CF/67 e 69 incorpora todos os institutos da CF/46, bem como


representao de interveno, bem como uma representao de
inconstitucionalidade.
Todavia, a CF/67 passa por uma crise. No governo Mdici, foi editada
uma lei de censura imprensa. O MDB fez um pedido de declarao de
inconstitucionalidade ao Procurador da Repblica. Este arquiva a matria
afirmando que inexiste inconstitucionalidade. Por isso, o MDB ajuizou uma
reclamao no STF, afirmando que o Procurador da Repblica estava

usurpando a competncia do STF. O STF, por maioria, afirma que o


Procurador da Repblica no estava obrigado a levar a questo para o STF.
O Min. Adauto Lcio Cardoso, no concordando com essa deciso, pede sua
aposentadoria. Essa matria volta ao STF por vrias vezes. Muitas
discusses foram realizadas sobre essa matria no Brasil. A maior crtica
que se fazia era de que a ao deveria ter um carter dplice, sendo que,
caso o Procurador estivesse convencido da constitucionalidade, ajuizasse a
ao argumentando pela Constitucionalidade.
A CF/88 ampliou os legitimados ativos para o ajuizamento da ao
direta de inconstitucionalidade. O Constituinte de 88 quis assegurar a
impossibilidade de arquivamento das reclamaes de inconstitucionalidade.
A CF/88 cria, ainda, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao
de inconstitucionalidade por omisso, a representao interventiva e, mais
recentemente, foi criada a ADPF.
Gilmar Mendes questiona a necessidade da comunicao ao Senado
para a suspenso da lei. Afirma que na poca em que este instituto foi
criado, no existia a possibilidade de decises com efeito erga omnes.
Ocorre que, atualmente, tal tcnica bastante utilizada no ordenamento
jurdico brasileiro. Assim, para ele, no h qualquer motivo para no
reconhecer um carter erga omnes nas decises proferidas em controle
incidental de constitucionalidade. Para ele, o Senado somente tem o papel
de publicar e publicizar a deciso do STF.
Pressupostos para o controle

Constituio supra legal supremacia


Coube aos americanos a idia de constituio supra legal, donde se
conclui que o constitucionalismo americano trouxe como inovao a idia de
que a Constituio vlida qualquer norma do direito positivo. Portanto, s h
controle nos pases em que a Constituio dotada de supralegalidade ou
supremacia.
Nos pases em que a Constituio no dotada de supralegalidade h
um controle axiolgico, valorativo, mas no um controle jurdico de
constitucionalidade.
Constituio rgida ou semi-rgida
S a Constituio rgida ou semi-rgida pode ser dotada dessa
supremacia. J houve, no Brasil, uma Constituio semi-rgida, qual seja, a
Imperial 1824 (na parte da separao de poderes e direitos polticos era
rgida; nas demais, era flexvel).
A nossa Constituio atual majoritariamente tida como rgida,
embora haja pequena doutrina afirmando que h normas no ADCT que no
so rgidas, mas flexveis.

Constituio = fundamento ltimo de validade


A Constituio tem que ser considerada como sendo o fundamento
ltimo de legalidade dentro do ordenamento jurdico.
A validade um dos atributos mais importantes da norma jurdica.
Qual a importncia da validade? Sem a idia de validade no h
ordenamento jurdico e, portanto, falar de controle de constitucionalidade
falar de controle de validade.
A validade uma caracterstica das normas e tem relao com sua
insero no sistema. Ela possui duas dimenses:
1) Dimenso formal da validade:
a. Competncia para expedio da norma: tem que ser
efetivada pelo rgo previamente investido da competncia
para cri-la. Caso isso no seja respeitado, a norma carece
de validade formal e, num primeiro momento, no pode
vincular a conduta de uma pessoa.
b. Processo de elaborao da norma: a norma, para ser vlida,
tem que ser rigorosamente elaborada dentro das regras e
princpios do processo de sua formao.
2) Dimenso material da validade: a norma tem que ter contedo
permitido pelo ordenamento jurdico permissibilidade do
contedo.
O critrio para aferir a validade um parmetro normativo que, no
controle, a Constituio. Exemplo: o parmetro de validade de um
contrato pode ser o Cdigo Civil o parmetro de validade do Cdigo Civil
a Constituio (no primeiro caso o controle de legalidade, enquanto no
segundo o controle de constitucionalidade).
Portanto, a validade a autoridade da norma jurdica, advinda da
adequao formal (competncia + processo de elaborao) e da adequao
material de uma norma inferior em relao a normas imediatamente
superiores numa hierarquia existente no ordenamento jurdico. Ela confere
hierarquia e unidade a uma ordem jurdica.
Segundo o professor, validade o atributo da autoridade inerente
norma jurdica no cumprimento de sua finalidade. A validade decorre da
adequao formal e material de uma norma jurdica inferior em relao a
outras normas jurdicas que lhes sejam imediatamente superiores na
hierarquia de normas existente na ordem jurdica. Portanto, pode-se concluir
que a norma que, em ltima instncia, valida todo o sistema jurdico, a
Constituio.
Parametricidade da Constituio
A Constituio o parmetro de aferio da validade.

Ateno: os pases membro da Unio Europia tm dois fundamentos


de validade: a Constituio do pas e os Tratados Constitutivos da UE
(exemplo: as normas de direitos e garantias fundamentais tm fundamento
na Constituio; as normas monetrias tm fundamento nos TCUE). Vide
site: www.comcentrodeestudos.com.br
O controle de constitucionalidade tem como parmetro a Constituio
ela serve como referncia. Mas qual Constituio: a formal ou a advinda
do bloco de constitucionalidade?
H uma Constituio Formal, a legislada pelo poder constituinte
originrio e reformador, e o bloco de constitucionalidade, que no foram
positivadas pelo poder constituinte. Dentro da idia de bloco de
constitucionalidade h: jurisprudncia constitucional (exemplo: definio de
fidelidade partidria), costumes constitucionais (exemplo: caso da regra que
estabelece quem vai ocupar a presidncia do STF), legislao
infraconstitucional em matria constitucional (exemplo: CPP definindo
flagrante delito Cdigo Eleitoral organizando a Justia Eleitoral). H,
portanto, um universo de normas, as quais integram o bloco de
constitucionalidade, e a Constituio formal, sendo que ambos formam a
Constituio Total ou Global.
No Brasil o parmetro de controle somente a Constituio Formal
se entendssemos que o bloco tambm seria parmetro admitiramos que
normas do CPP fossem parmetro para controle. Segundo Supremo o
parmetro formado pela Constituio Formal e pelos Princpios
Constitucionais Implcitos.
Presuno relativa de validade dos atos normativos
No ordenamento jurdico qualquer norma, num primeiro momento,
goza de presuno de validade, ou seja, a partir do momento que existe
uma norma jurdica, seja ela qual for e emitida por quem quer que seja, ela
goza de presuno de validade (tem normatividade, poder de observncia).
Essa presuno dura at o momento em que a norma objeto de
controle. Se a pessoa quer descumprir a norma, ela tem que procurar o
rgo competente para aferir se a norma criada est em consonncia com a
Constituio. No Brasil, os rgos dotados dessa prerrogativa so: Judicirio,
Legislativo, Executivo, Tribunal de Contas.
Natureza Jurdica do Controle
Falar de natureza jurdica do controle falar da funo de Estado que
est nele presente. Pela teoria clssica, quais das funes estariam
presentes: legislativa, administrativa e/ou jurisdicional? Em seu voto John
Marshall disse que a natureza do controle era legislativa negativa
semelhante a uma revogao (legislativa desconstitutiva da lei). Essa tese
vigorou por quase 200 anos, at que na Alemanha comeou a surgir outra
teoria: no funo legislativa, porque a Corte Constitucional no revoga a
lei, mas apenas suspende sua eficcia. Tanto no h extino que o

Supremo pode determinar que a lei declarada inconstitucional vigore por um


tempo.
Atualmente h a quarta funo do Estado: a funo de controle.
Portanto, a teoria moderna prega que a natureza do controle de
constitucionalidade a de controle suspende a eficcia da norma no caso
concreto ou para a coletividade (controle da validade, no havendo
revogao).
Ateno: na maioria dos concursos cai que a natureza do controle
legislativa negativa ou legislativa desconstitutiva (somente no MPF e
algumas magistraturas federais tratam da funo de controle).
a) Das normas infraconstitucionais em relao Constituio
(Parametricidade Constitucional);
Proibio de Excesso
A doutrina identifica como tpica manifestao do excesso de poder
legislativo a violao ao princpio da proporcionalidade ou da proibio de
excesso, que se revela mediante contraditoriedade, incongruncia,
irrazoabilidade ou inadequao entre meios e fins (Gilmar).
Direito Pr-Constitucional
Se eventual conflito entre direito pr-constitucional e o direito
constitucional superveniente resolve-se no plano do direito intertemporal,
h de se reconhecer a competncia de todos os rgos jurisdicionais para
apreci-lo. Ao revs, se se cuida de questo de inconstitucionalidade, a
atribuio dever ser exercida pelos rgos jurisdicionais especiais
competentes para dirimir controvrsias dessa ndole, segundo a forma
adequada (Gilmal).
Fenmeno da Desconstitucionalizao das normas constitucionais
Segundo o fenmeno da desconstitucionalizao, os preceitos do
regramento constitucional precedente, embora perdendo o carter
hierarquicamente superior, continuam a vigorar como leis ordinrias. Entre
ns, Pontes de Miranda, Jos Afonso da Silva e Manoel Gonalves Ferreira
Filho admitem a tese.
Sem embargo, salvo os casos em que haja previso constitucional
nesse sentido, no merece acolhida a tese de permanncia da norma
constitucional anterior com carter ordinrio. Uma nova CF, ao entrar em
vigor, revoga, ipso iure, todo o ordenamento constitucional anterior. Trata-se
de uma revogao de sistema que, em princpio, no resguarda nenhuma
norma constitucional precedente.
No se pode cogitar, salvo casos de patologia institucional grave, da
existncia simultnea de mais de uma Constituio no mbito territorial de
um Estado (Luis Roberto Barroso).

Incompatibilidade Formal
No tocante aos pressupostos de ndole formal, h de prevalecer o
princpio do tempus regit actum. A inconstitucionalidade superveniente h
de referir-se precisamente contradio dos princpios materiais, e, no s
regras formais da elaborao das leis que Constituio estabelece no
momento presente.
Que acontece com a lei produzida por um dos entes da Federao
quando a nova Constituio entrega a competncia para legislar sobre o
mesmo tema, agora, para outro ente?
No h que se cogitar de uma federalizao de normas estaduais ou
municipais, por fora da alterao na regra de competncia. Gilmar, porm,
sugere que se tenha prorrogada a vigncia da lei federal quando a
competncia se torna municipal ou estadual (Gilmal).
Represtinao
A restaurao da eficcia considerada invivel. No se admite a
represtinao, em nome do princpio da segurana das relaes, o que no
impede, no entanto, que a nova Constituio expressamente revigore
aquela legislao (Gilmal).
Possibilidade de se declarar inconstitucional norma anterior
Constituio, com ela materialmente compatvel, editada com
desobedincia Constituio ento vigente (precedente).
Uma vez que vigora o princpio de que, em tese, a
inconstitucionalidade gera a nulidade absoluta da lei, uma norma na
situao em tela j era nula desde quando editada, pouco importando a
compatibilidade material com a nova Constituio, que no revigora
diplomas nulos.
Confirmando essa viso entre ns, o STF registra precedentes,
posteriores CF, em que se resolveu problema de inconstitucionalidade
formal de diplomas em face da CF vigente quando editados (Gilmal).
Argio de inconstitucionalidade formal em face da CF que presidiu
a formao do ato: nesta hiptese, decerto no caber a apreciao da
matria em ao direta, por descaber esta via de controle quando se trata
de argio em face da CF j revogada. Essa tem sido a firme posio da
jurisprudncia do STF. Nada impede, contudo, que a invalidade formal de
ato que, havendo inobservado os requisitos de sua formao, invlido ab
initio (Luis Roberto Barroso).

B) Das normas constitucionais derivadas em relao aos limites


explcitos e implcitos ao Poder Reformador;
Norma constitucional derivada aquela que resultou do poder
constituinte reformador. Aqui o parmetro a prpria Constituio, no que
diz respeitos aos limites explcitos e implcitos ao Poder de Reforma.
C) Das normas constitucionais originrias em relao ao ncleo
constitucional;
Otto Bachoff, na Alemanha, criou a seguinte teoria: h na
Constituio normas constitucionais originrias, advindas do poder
constituinte originrio, que podem ser consideradas inconstitucionais, caso
em que o ncleo constitucional o parmetro. No Brasil isso chamado de
ncleo duro da Constituio. A idia que isso traz a essncia material do
ordenamento jurdico constitucional contemporneo: desconcentrao das
funes e normas definidoras de direitos e garantias fundamentais.
Em 1991 o Estado do RJ ajuizou ADI discutindo uma das normas
constitucionais originrias, alegando que as normas que limitam o nmero
de deputados estaduais violavam a autonomia dos Estados Membros. O STF
entende que pelo princpio da unidade constitucional no h norma
constitucional originria inconstitucional.
Segundo o Supremo, o princpio da proibio do retrocesso no
aplicado ao Poder Constituinte Originrio.
D) Dos atos concretos do Poder Pblico em relao Constituio;
O controle do ato do poder pblico era por via reflexa violava a lei e
esta lei violava a Constituio. Este controle s podia ser feito
incidentalmente, s no caso concreto. Aps a criao da ADPF abriu-se
espao para a discusso de controle dos atos concretos via controle
concentrado.
A sentena e a homologao de concurso so, por exemplo, atos do
poder pblico. O caso julgado foi o da liminar que autorizou o aborto de feto
anencfalo o Procurador Geral da Repblica ajuizou a ADPF, que abre
espao para controle de ato concreto.
E) Dos atos concretos/normativos do poder privado em relao
Constituio;

A conveno coletiva do trabalho ato do poder privado e pode ser


analisado.
A moderna doutrina constitucional alem desenvolveu, porm, a
teoria da eficcia externa (Drittwirkung) dos direitos fundamentais, que
amplia, de forma significativa, o raio de abrangncia dessas garantias,
passando a reconhecer a vinculao de entidades pblicas e privadas. E,
nas hipteses em que se admite essa eficcia externa imediata dos direitos

fundamentais, haveria de se cogitar, propriamente, da inconstitucionalidade


em relao a atos da atividade privada (Gilmar).

F) Das omisses do poder pblico em relao ao dever de


implementao da Constituio.
No h norma, mas omisso. H um dever de implementar a
Constituio e esse dever no est sendo observado. Aqui o espao para a
ADI por Omisso.
Proteo Insuficiente
Quanto a proibio de proteo insuficiente, a doutrina vem
apontando para uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do
garantismo negativo (que se consubstancia na proteo contra o excesso
do Estado), j consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio
de proteo insuficiente adquire importncia na aplicao de direitos
fundamentais de proteo, ou seja, naqueles casos em que o Estado no
pode deixar de proteger de forma adequada esses direitos. Dessa forma,
para alm da costumeira compreenso do princpio da proporcionalidade
como proibio de excesso, h outra faceta desse princpio, a qual abrange
uma srie de situaes, dentre as quais possvel destacar a da proibio
de proteo insuficiente de determinada garantia fundamental (Gilmal).
Caractersticas do controle de constitucionalidade
Quanto aos rgos de exerccio do controle
O controle uma autorizao para que determinada norma no seja
observada, sendo necessrio saber quais rgos competentes para
determinar isso.
Controle Poltico
Quanto h preponderncia dos rgos do Estado que o exercem
rgo do legislativo ou a ele vinculados ou rgos do executivo ou a ele
vinculados.
Controle Jurdico
feito por rgos tcnicos jurdicos, ligados ao Judicirio.
Quanto
ao
Momento
Constitucionalidade

para

exerccio

do

Controle

de

Leva em considerao o momento da elaborao da norma.


Controle Preventivo: Quando o controle realizado durante o
processo de elaborao da norma, o controle ser preventivo. Este controle
visa sustar o processo legislativo que viola a constituio.

Controle Repressivo: o processo de elaborao da norma j est


aperfeioado, com o fim do processo legislativo, ser um controle
repressivo. Tem como objetivo trs finalidades:
1) Sustar os efeitos da norma que j est aperfeioada.
2) Modular os efeitos da norma: estabelecer um tempo para que a
norma produza efeitos (a norma produz somente os efeitos
durante um tempo determinado).
3) Conformar uma interpretao da
interpretao conforme a constituio.

norma:

realizao

da

Deve ser ressaltado que pode existir um controle repressivo, que


tenha um carter preventivo em um dever de observncia ou preservao
da norma. Exemplo: art. 16 da CF, que prev a anterioridade da norma
eleitoral. A norma prev que o registro deve acontecer at 05/07. Em
novembro de ano de 2007, modifica a forma de registro. Esta norma,
somente pode alterar o registro para o ano de 2009. Neste caso, o partido
poder ajuizar uma ADI (repressiva, vez que a lei j foi elaborada), com
efeito preventivo ( preventivo pelo fato da norma ainda no produzir
efeitos).
Medida Provisria
Qual o controle que incide sobre a medida provisria? O processo de
elaborao da MP informal e tem eficcia imediata na data de sua
publicao no dirio oficial. Por isso, o controle que incide sobre a MP,
realizado pelo Judicirio, sempre repressivo.
Quando a MP elaborada, o executivo deve enviar a MP para o
congresso, para que ela possa ser convertida em Lei.
O controle realizado pelo Legislativo, ao converter a MP em lei,
um controle preventivo ou repressivo? A maioria da doutrina entende
que este controle do CN repressivo (maioria da doutrina). Outra parte da
doutrina entende que preventivo, realizado sob o enfoque da lei.
Quanto ao modo de exerccio do controle (judicial)
Via processual utilizada para fazer o controle
1) De modo incidental: o objetivo no fazer controle, mas solucionar
uma lide (analisa questes processuais e questes de mrito as
questes processuais so as preliminares, enquanto o mrito o
prprio contedo da lide tem que analisar se a lei que versa sobre a
preliminar ou mrito ou no constitucional portanto, por um
momento, ele deixa a lide de lado e analisa, como questo prvia, a
validade ou no da norma perante a Constituio). Portanto, qualquer
demanda tramitando no Judicirio, independente de provocao,
pode ser alvo de controle incidental de constitucionalidade. A regra

que este controle incidental se d de modo concreto, havendo uma


hiptese em que ele se faz de modo abstrato.

H controle abstrato na via incidental? Sim, no caso da regra


de reserva de plenrio na argio de constitucionalidade na
via incidental (art. 97 da CF).

2) De modo principal: o objetivo o prprio controle de


constitucionalidade. A regra que este controle principal se d de
modo abstrato, havendo uma hiptese em que ele se faz de modo
concreto. Na ADI genrica e na ADC o juzo em abstrato Na ADPF o
juzo pode ser em concreto (envolve ato do poder pblico) ou em
abstrato (este quando se trata de controvrsia constitucional). Na ADI
Interventiva, o juzo, em regra, em concreto, visto o objetivo desta
ao resolver violaes graves de direitos subjetivos por parte do
Estado. Caso queira resolver o problema em abstrato, o correto
interpor a ADC ou a ADI. No entanto, a doutrina afirma que cabvel
a ADI Interventiva para realizar o juzo em abstrato. Por sua vez, na
ADI por Omisso, como algum tem o dever de fazer algo (o no
fazer concreto), o juzo em concreto. No entanto, a doutrina
afirma que abstrato, ao argumento de que nela deve ser observado
os seguinte pontos, todos abstratos: necessidade de implementar a
CF; inexistncia da norma; quem deve implementar.
Juzo para se fazer o controle
1) Em concreto: h direito subjetivo, que pode demandar fato ou no.
Quando o caso exigir que se leve em considerao o direito subjetivo
de algum, fala-se em controle concreto.
2) Em abstrato: h direito objetivo. Aqui no h anlise de direito
subjetivo, o que no impede que se faa a anlise de fatos (apesar
disso, a doutrina entende que o controle em abstrato sobre direito,
excluindo os fatos).
Controle de Constitucionalidade no Brasil
O controle de constitucionalidade no Brasil pode ser realizado pelo
Poder Legislativo, pelo Poder Executivo e pelo Poder Judicirio.
Controle Poltico
O controle poltico pode ser realizado pelo Legislativo e pelo
Executivo, se reproduzindo para cada ente da Administrao (Unio, Estado,
DF e Municpios) .
Em regra, o controle poltico preventivo (realizado durante o
processo legislativo), somente sendo excepcionalmente, repressivo ao
contrrio do judicirio, que em regra repressivo e excepcionalmente

preventivo. O Controle realizado pelo Legislativo, atravs do TCU sempre


repressivo.
Controle Preventivo do Legislativo
O controle preventivo aquele realizado sobre o processo legislativo
(federal, estadual e municipal).
Controle pela Mesa Diretora
O controle poltico, realizado pelo legislativo, inicia pela mesa
diretora, que pode determinar o arquivamento de um projeto de lei por
violar a CF. Exemplo: o Deputado Amaral do Neto sempre fazia uma
proposta propondo a pena de morte. A mesa diretora recebia este projeto e
o arquivava. Existe um recurso para o arquivamento da mesa diretora para
a Comisso de Constituio e Justia.
Controle pela Comisso Parlamentar
Alm da mesa diretora, existem trs comisses, em especial e
prejudicial, que podem fazer o controle preventivo:.
1) Comisso de Oramento (art. 166 da CF).
2) Comisso de Medida Provisria: a MP somente passa pela
comisso de medida provisria, conforme prescreve o art. 62 da
CF. Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar
as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de
serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada
uma das Casas do Congresso Nacional.
3) Comisso de Constituio e Justia: qualquer projeto de lei,
exceto a lei oramentria e a converso de MP em lei, deve
passar pela CCJ.
Controle pelas emendas
O Legislativo tambm pode fazer o controle poltico atravs das
emendas parlamentares. Quando uma proposta est tramitando no
Congresso, os congressistas podem propor emendas constitucionais. Assim,
um deputado ou senador poder propor uma emenda ao projeto, quando
entender que ele inconstitucional.
OBS: existem 05 espcies de emendas parlamentares (aditivas, supressivas,
aglutinativas, modificativas e substitutivas).
Controle pelo Plenrio
O Plenrio tambm pode rejeitar uma proposta de lei, sustentando a
inconstitucionalidade do projeto a ser votado.

Controle Repressivo do Legislativo


Artigo 49 competncia exclusiva do Congresso Nacional: V sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa;
Controle sobre a funo normativa regulamentar do Presidente
O artigo 84 da CF diz que compete ao Presidente da Repblica
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo. Um decreto, que tem carter
regulamentar da lei, no pode extrapolar os limites normativos desta.
Quando isso no for respeitado, caber ao Congresso Nacional sustar o
decreto, porque este extrapolou os limites da lei.
Portanto, percebendo que o decreto extrapolou os limites legais, o
Congresso, de ofcio, sustar o decreto, total ou parcialmente. Isso feito
por meio da edio de um decreto legislativo (ato normativo primrio
federal resultando do processo legislativo federal especial que verso sobre
matria de competncia exclusiva do Congresso, mas tem abrangncia
externa ao Congresso).
Isto um controle de constitucionalidade ou de legalidade? A doutrina
apresenta duas teorias:
1) Para a teoria majoritria, controle de legalidade, porque o
decreto implementador da lei e seu fundamento de validade no
a Constituio, mas a lei.
2) controle de constitucionalidade, porque se o decreto extrapola a
lei como se ele estivesse na mesma hierarquia da lei inovando
no ordenamento jurdico. Portanto, h violao ao artigo que trata
do decreto regulamentar, que deve servir exclusivamente para a
regulamentao de lei.
Controle sobre a
Executivo

delegao

de

funo

legislativa

ao

Poder

Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica,


que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
2 A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do
Congresso Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu
exerccio.
3 Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo Congresso
Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
Quando o Presidente da Repblica pede autorizao para fazer lei
delegada, o Congresso Nacional o autoriza mediante resoluo, que no se
confunde com o decreto legislativo. Expedida a resoluo, o Presidente faz a
lei delegada e, se extrapola o contedo especificamente autorizado, caber

ao Congresso baixar decreto legislativo para sustar a lei delegada, naquilo


que ela extrapolou os limites da delegao.
Isso controle de constitucionalidade, porque todos os atos
normativos previstos no art.59 so de mesma hierarquia, tendo como
fundamento a Constituio. Portanto, se o Presidente extrapolou os limites
funo legislativa, ele violou a prpria Constituio (no interessa se ele
extrapolou os limites da resoluo, porque esta mero instrumento para
possibilitar a produo de lei delegada).
Tanto nesse controle quanto no outro os efeitos so ex nunc, porque a
lei delegada e o decreto sero vlidos at o momento da sustao.
Medida provisria
No artigo 62 a Constituio prev que ao Presidente cabe editar MP
em casos de relevncia e urgncia. Quando h edio de MP os efeitos
jurdicos se produzem de imediato, porque contraditria a existncia de
vacatio legis. Depois disso, ela passa por um processo de converso em lei
ordinria editada a MP, o Presidente comunica imediatamente ao
Congresso Nacional (no mesmo dia) e comea o processo de converso, que
vai para a Comisso de MP.
Art.62. 5 A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional
sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o
atendimento de seus pressupostos constitucionais.
9 Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as
medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas,
em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso
Nacional.
A deciso da comisso mista no vinculante, mas permite a
extino imediata da MP, caso constatada a ausncia da relevncia e/ou da
urgncia.
O controle do Congresso sobre a MP, rejeitando-a, repressivo ou
preventivo? O controle judicial indubitavelmente repressivo, mas quanto
ao controle legislativo h dvida. A MP, na realidade, equivale a um projeto
de lei com efeito antecipado. Prevalece a tese de que se trata de controle
repressivo.
Estados de legalidade extraordinria
Art.49 Compete exclusivamente ao Congresso Nacional: IV - aprovar o
estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou
suspender qualquer uma dessas medidas (suspender temporariamente ou
extinguir);
Estado de Defesa

O Presidente decreta o estado de defesa ex officio e cabe ao


Congresso aprov-lo ou suspend-lo.
Estado de Stio
Por ser mais grave que o Estado de Defesa, o Presidente depende da
autorizao do Congresso Nacional para, posteriormente, decret-lo
(autorizado, poder o CN determinar sua suspenso).
Interveno Federal

Tem trs fatores diferentes para sua decretao:


1) Ex officio pelo Presidente da Repblica:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao
em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois
anos consecutivos, salvo motivo de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas
nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
Ato discricionrio, precedido de representao (pedido) do
Poder Executivo ou Legislativo Estadual.
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes (Executivo e
Legislativo) nas unidades da Federao;
2) Presidente executor de deciso judicial quando o
Judicirio sofre a coao, cabe ao Supremo decidir e ao Presidente
executar a ordem.
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes (Judicirio)
nas unidades da Federao;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar
constitucionais:

observncia

a) forma republicana,
democrtico;

sistema

b) direitos da pessoa humana;

dos

seguintes

representativo

princpios
e

regime

c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e
indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade.
Caber ao Congresso Nacional suspender apenas quando a
decretao for ex officio ou por ato discricionrio. Quanto hiptese de
execuo de ordem judicial ordenando a interveno, no cabe ao
Congresso desautorizar o Tribunal (a doutrina no fala a respeito).
Observao: no caso da interveno dos Estados no Municpio,
sempre deve haver amparo de deciso do Tribunal de Justia. Daqui surge o
problema: a Assemblia poder suspender a ordem de interveno?
Edio de lei com finalidade de conferir interpretao originria ou
legislativa
O Congresso pode editar lei posterior fazendo interpretao conforme
a Constituio ou fazendo a modulao dos efeitos da norma. O efeito, se
benfico, pode ser ex tunc.
Revogao da lei (ab-rogao ou derrogao)
Aqui o efeito sempre ex nunc.
Suspenso de lei declarada inconstitucional pelo STF
O
Supremo
pode,
por
deciso
definitiva,
declarar
a
inconstitucionalidade de lei e, assim procedendo, essa deciso s ter
efeitos entre as partes. Isso ocorre em trs momentos: no exerccio de
competncia recursal (RE), na apreciao de recurso ordinrio ou no
exerccio da jurisdio ordinria originria, salvo o artigo 102, I, b em
diante. Nessas hipteses, o Supremo decide e comunica ao Senado, que
poder utilizar-se das prerrogativas previstas no artigo 52, X (suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal) essa suspenso feita por
meio de resoluo.
O Congresso, na realidade, no est fazendo controle, mas apenas
estendendo seus efeitos para todos. Gilmar Mendes pensa que essa atuao
do Senado dispensvel, sendo possvel que o prprio Supremo d eficcia
ultra partes deciso.
Controle Preventivo pelo Executivo
No processo legislativo, ao vetar, manifesta sua discordncia com o
projeto de lei aprovado pelo parlamento. O veto pode ser de trs naturezas:

1) Ato poltico: quando o Presidente considera o projeto, no todo ou


em parte, por falta de interesse pblico.
2) Ato jurdico: entende que o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional.
3) Ato jurdico-poltico
Em quais projetos o Presidente pode exercer a prerrogativa do veto ou
da sano? LC, LO, MP com alterao feita pelo Congresso.
Controle Repressivo pelo Executivo
Descumprimento de lei
Na vigncia da Constituio de 1824 s a Assemblia Nacional e o
Imperador, no exerccio do Poder Moderador, podiam fazer o controle da
constitucionalidade. Pelo fato de o Imperador poder descumprir lei que
considerasse inconstitucional, surgiu o instituto do descumprimento de lei.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica
que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: VII - o
cumprimento das leis e das decises judiciais.
H tese que entende que o instituto do descumprimento de lei no foi
recepcionado pela Constituio de 1988 h julgado do STF, em 1926,
dizendo que o Presidente pode utilizar o instituto do descumprimento de lei
e precedente recente fazendo meno a este julgado. A doutrina no aceita
isso, ao argumento de que o artigo 85 prev que o descumprimento de lei
crime de responsabilidade se o presidente entende que uma lei
inconstitucional, que ele ajuze uma ADI e pea a liminar. O entendimento
contrrio se pauta no seguinte raciocnio: se um juiz pode declarar uma lei
inconstitucional e, conseqentemente, descumpri-la, o Presidente tambm
pode.
A Administrao Pblica no pode invocar o descumprimento de lei,
salvo se o chefe dessa Administrao (do Executivo) expedir norma
determinando o descumprimento.
Prefeito e Negativa de Execuo de Lei
Infelizmente, o STF no resolveu a questo neste HC, afirmando que apenas que o writ no o
instrumento adequado.
A Turma desproveu recurso ordinrio em habeas corpus no qual se discutia se o
descumprimento de lei por titular do Poder Executivo municipal ao argumento de sua
inconstitucionalidade tipificaria a conduta descrita no art. 1, XIV, do Decreto-lei 201/67
(Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal (sic), sujeitos ao julgamento do
Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores: ... XIV - Negar
execuo a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo
da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente;).
Na situao dos autos, o prefeito do Municpio de Itapema/SC fora denunciado como incurso nas
sanes do art. 1, XIV, do Decreto-lei 201/67 porque teria se negado a aplicar a Lei Municipal
2.334/2005, que estabelece os smbolos municipais, alm daqueles contidos na Lei Orgnica.

Pleiteava-se, na espcie, o trancamento do inqurito policial sob a alegao de inexistncia de


justa causa. Ocorre que a mencionada lei fora revogada, ensejando o prejuzo da ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada na Corte local.
Entendeu-se que a soluo da questo dependeria do exame, em cada caso e no prprio
juzo competente, dos elementos que poderiam conduzir concluso de que o descumprimento
subsumir-se-ia, ou no, ao tipo pelo qual denunciado o recorrente. Consignou-se, ademais, que,
como a inicial acusatria sequer fora recebida, no haveria como, na via estreita do writ, estancar o
conhecimento e a deciso do Tribunal de Justia catarinense sobre o recebimento da denncia.
RHC 100961/SC, rel. Min. Crmen Lcia, 6.4.2010. (RHC-100961)

Decretar o estado de defesa ou o estado de interveno


So as hipteses de decretao de ofcio ou por ato discricionrio.
Edio

de Medida Provisria para suspender


ordinria que entende inconstitucional

eficcia

de

lei

Pode alegar a relevncia e a urgncia, existentes em virtude da


inconstitucionalidade, pra suspender a eficcia de lei ordinria que est no
campo material que pode ser tratado por medida provisria.
Controle interno da Administrao
Os chefes do Executivo exercem um controle interno da
Administrao, podendo suspender qualquer ato concreto, at mesmo
normativo, que ele entenda inconstitucional.
Controle pelos Tribunais de Contas
A smula 347 do Supremo prev que os TC podem fazer controle de
constitucionalidade de leis.
No mbito da Unio h o TCU, nos Estados h o TCE e Conselhos ou
Tribunais de Contas Municipais. Somente os municpios do RJ e SP h TCM,
sendo vedada a criao de outros.
As leis oramentrias ficam sujeitas a um sistema oramentrio
peculiar: Constituio em matria oramentria; normas gerais (resultantes
da competncia concorrente do artigo 24, I e II). Alm dessa parte, cada
ente da federao tem seu prprio sistema normativo oramentrio, no qual
esto: lei do plano plurianual (previso de qualquer gasto que transcendo o
exerccio fiscal), a lei de diretrizes oramentrias e a lei do oramento.
Os tribunais de contas, no dia a dia, exercem controle de legalidade.
Eles analisam gastos pblicos, que podem ser analisados de forma
preventiva, concomitante ao gasto e posteriormente. O Supremo entendeu
que cabe analisar, alm do gasto, sua previso normativa, porque a
realizao do gasto depende de previso legislativa. A lei oramentria tem
que ter a identificao da obra, a previso de gastos, a origem do dinheiro
aplicado. Caso isso seja desrespeitado, haver violao a princpio
constitucional oramentrio, devendo a obra, se iniciada, ser suspensa,
porque sua previso normativa est inconstitucional.

O STF no aceita ADI/ADC em face de norma com efeito concreto,


mas editou a smula 347 admitindo o controle de constitucionalidade pelo
TC ou judicial difuso das leis oramentrias que possuem efeito concreto. Se
a norma oramentria no for de efeito concreto, o Supremo aceita ADI ou
ADC.
No h controle preventivo do TC, porque ele no pode impedir o
rgo legislativo de produzir a lei. Nada impede, no entanto, que ele seja
exercido repressivamente para prevenir danos.

Por sua vez, Gilmal, na Adin 4048, afirmou que lei de efeito concreto deve pode ser
objeto de controle de constitucionalidade pelo STF. Segundo Gilmal, de acordo com a
CF, no art. 102, I, a, compete ao STF julgar a ADI de lei ou ato normativo. Para ele,
a palavra lei coincide, em certo sentido (conceito formal generalidade), com ato
normativo. Acontece que Lei tem outro aspecto, que no se confunde com o ato
normativo (conceito material), ou seja, existem leis que somente so leis porque
foram editadas pelo Poder Legislativo. Dessa forma, na interpretao de tal artigo,
partindo do pressuposto que a palavra lei abrange os dois aspectos, lei em sentido
formal e material, somente pode-se entender que ato normativo se refere as leis de
efeito concreto.
Controle pelo Judicirio
A jurisdio uma funo de Estado que tem o objetivo de solucionar
lide, que conflito de interesses juridicamente motivado e com pretenso
resistida. H graus de jurisdio:
1) Ordinria aqui est o duplo grau de jurisdio: aqui, algum
alega possuir direito subjetivo em face de outrem.
a. Ordinria originria: aqui que se inicia, instrui e julga o
processo, pela primeira vez.
b. Ordinria revisional (recursal): pode haver a reviso
necessria ou a facultativa.
2) Especial: seu objetivo zelar pela uniformizao e correo da
aplicao e interpretao do direito federal (direito objetivo no
se quer discutir questo que envolve direito subjetivo, que sempre
morre na jurisdio ordinria).
3) Extraordinria: seu objetivo zelar pela unidade e supremacia
da Constituio, ou seja, direito objetivo constitucional. a
chamada jurisdio constitucional.
A natureza da jurisdio no pode ser confundida com o rgo os TJ,
o STJ e o STF exercem jurisdio ordinria originria, da mesma forma que
um juiz de vara a exerce. O STJ e o STF, ao exercer a jurisdio ordinria
originria, exercem, tambm, a jurisdio especial e a extraordinria
(aplicam a melhor tese federal e a melhor tese constitucional).

Este controle pelo Judicirio pode ser difuso ou concentrado,


preventivo ou repressivo.

Controle Difuso

Originrio do sistema norte-americano (judicial review), aquele que


pode ser realizado por qualquer rgo do Poder Judicirio, em
concreto/incidentalmente, fazendo efeito exclusivamente entre as partes
envolvidas no processo (inter partes).
Nada impede, contudo, que esse controle provoque a nulidade ou
anulabilidade do ato concreto (a doutrina entende que ser caso de
nulidade, porque se trata de ato praticado com fundamento em lei
inconstitucional). Ateno, porque alguns manuais indicam que essa
nulidade recai sobre a lei, o que incorreto, porque a presuno de gerar
efeitos persiste at a declarao da inconstitucionalidade. Portanto, o
objetivo no declarar o ato inconstitucional ou nulo, mas reconhecer que
ele invlido e, conseqentemente, determinar a sustao dos efeitos da
norma, que no ser aplicada quele caso concreto (este caso ser
solucionado por outra norma a anterior, se existente ou por princpios,
etc).
A caracterstica fundamental do controle concreto ou incidental de
normas parece ser seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no
qual a questo constitucional configura antecedente lgico e necessrio
declarao judicial que h de versar sobre a existncia ou inexistncia de
relao jurdica (Gilmal).
Este controle, quando feito pelos Tribunais, deve obedincia ao artigo
97 da CF (reserva de plenrio). Quando se trata de controle difuso feito pelo
STF os casos so:
a) Exerccio da jurisdio originria ordinria, nas hipteses do
art.102, I, b em diante;
b) Art.102, II, que exerccio da funo jurisdicional originria
revisional;
c)

Art.102, III, que exerccio de jurisdio extraordinria recursal. O


3 deste artigo prev que no recurso extraordinrio o
recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que
o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Nestes casos em que o Supremo exerce o controle difuso a deciso


tambm ter efeitos inter partes, podendo, entretanto, fazer uma

comunicao ao Senado que, entendendo conveniente, suspender a


eficcia da norma, o que dar efeitos erga omnes deciso do Supremo
(resoluo unilateral, feita sem a participao da Cmara).
Essa prerrogativa foi criada no Brasil pela Constituio de 1934 e
permitiu ao Senado suspender qualquer ato normativo (municipal, estadual,
distrital ou federal). A suspenso pelo Senado fica limitada ao
pronunciamento do Supremo, ou seja, pode suspender todos os dispositivos
declarados inconstitucionais pelo Supremo ou suspender apenas alguns
deles. Essa deciso do Senado s tem efeitos prospectivos (ex nunc).
Quando o recurso extraordinrio em que se discute a invalidade de lei
julgado procedente pelo STF e sobre o mesmo tema tambm h ADI: tem
que haver posterior e nova resoluo do Senado; a soluo dada pela ADI
supre.
O min. Gilmar Mendes adota uma tese diferenciada, muito utilizada
nos pases com corte constitucional: a deciso da corte sempre tem efeitos
erga omnes e, portanto, o artigo 52, X, desnecessrio aplicao da
transcendncia dos motivos determinantes (stare decisis).
Pressupostos de Admissibilidade
Subjetivos
A deciso, que no feita sobre o objeto principal da lide, mas sim
sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento de mrito, tem o condo,
apenas, de afastar a incidncia da norma viciada.
Objetivo
Self-restraint
O juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade,
toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado.
Reserva do Plenrio
Art. 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero aos tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Os Juzes pertencentes aos tribunais somente podero declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou do rgo especial.
Por outro lado, em uma leitura a contrrio sensu, somente o Juiz tem
competncia para declarar, sozinho, a inconstitucionalidade de uma norma.
Incidente de Declarao de Inconstitucionalidade

Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do


poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo
turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo.
Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for
acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao
tribunal pleno.
Quando h a argio de inconstitucionalidade, a turma deve enviar
os autos para parecer do MP. Aps isto, caso eles entendam que argio
deve ser rejeitada (a norma constitucional), eles podem declar-la, sem a
necessidade da determinao do envio para o plenrio.
Por outro lado, caso dois desembargadores entendam que h indcios
de inconstitucionalidade, eles devem lavrar um acrdo, paralisando o
julgamento, e enviar a questo para o Plenrio ou para rgo Especial.
O Julgamento realizado pelo plenrio realizado em abstrato, pelo
fato de no se discutir se a parte tem direito ou no, mas sim se a norma
vlida ou no.
O pronunciamento do rgo fracionrio, pela rejeio ou acolhimento
da argio de inconstitucionalidade, irrecorrvel.
A aplicao do art. 97 da CF obriga que se proceda juntada do
acrdo proferido no Pleno ou no rgo especial sobre a
inconstitucionalidade da lei, sob de, no caso de interposio de recurso
extraordinrio, entender o STF que no pode conhecer do apelo extremo por
ausncia de pea essencial para julgamento definitivo.
Quando a lei declarada vlida, os autos voltam para a turma, e esta
deve partir do pressuposto que a norma vlida; se ao contrrio, a argio
considerar que a lei invalida, os desembargadores devem julgar a
apelao e julgar a argio.
O STF tambm respeita a reserva do plenrio. Assim, quando a Turma
est analisando a validade de uma norma, quando os Ministros estiverem
entendendo que a norma vlida, desnecessrio o envio para o Plenrio,
uma vez que a regra da validade da norma. Por outro lado, caso a Turma
entenda que a norma invlida, o julgamento deve ser paralisado, enviando
a questo para o plenrio decidir.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando
j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal
Federal sobre a questo.
Diante da presuno da validade das normas e da reserva do
plenrio, quando o plenrio declara a invalidade da lei, ele no vincula os
demais rgos fracionrios. Por outro lado, se ele declara a validade da
norma, todos demais rgos fracionrios devem julgar conforme a deciso

do plenrio, uma vez que


inconstitucionalidade da norma.

somente

este

pode

declarar

desnecessria a regra da reserva do plenrio, quando o Plenrio do


STF j tiver pronunciado sobre a questo da argio de
inconstitucionalidade. Portanto, quando o STF j tiver decido sobre a
argio de inconstitucionalidade, basta to somente s turmas
seguir o julgamento do Plenrio do STF.
necessria a observncia da reserva do plenrio no caso de no
aplicao de uma norma ou da no-adoo de determinada
interpretao sem afetar a expresso literal (declarao de
inconstitucionalidade sem reduo do texto), por ser uma
inequvoca forma de declarao de inconstitucionalidade.
INCONSTITUCIONALIDADE. RGO FRACIONRIO.
A Corte Especial conheceu do agravo regimental para dar provimento ao recurso
do Ministrio Pblico, anular o acrdo recorrido e determinar seja observado o
procedimento previsto nos arts. 480 e 482 do CPC.
Na espcie, a declarao de inconstitucionalidade exercida por meio difuso
pelos tribunais deve seguir o procedimento disposto nos mencionados artigos, em
respeito ao princpio da reserva de plenrio, sendo autorizada somente ao rgo
especial ou plenrio a emisso do juzo de incompatibilidade do preceito normativo
com a Constituio Federal, ficando os rgos fracionrios dispensados dessa
obrigao apenas se a respeito da questo constitucional j houver pronunciamento do
rgo competente do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal.
O princpio da reserva de plenrio, que atua como verdadeira condio de
eficcia jurdica da prpria declarao de inconstitucionalidade dos atos do Poder
Pblico, deve ser observado no apenas quando o rgo fracionrio reconhece
expressamente a inconstitucionalidade da norma.

Segundo reiterado entendimento do STF, reputa-se declaratrio de


inconstitucionalidade o acrdo que, embora sem o explicitar, afasta a
incidncia da norma ordinria pertencente lide para decidi-la sob critrios
diversos extrados da Constituio. A apreciao da inconstitucionalidade sem a
adoo do incidente nos tribunais no conjura a competncia do STJ, que deve
apreciar o caso luz da violao dos arts. 480 e 482 do CPC. Raciocnio inverso
conspiraria contra o princpio da efetividade, porquanto o recurso seria enviado ao
STF, que o devolveria para o STJ, decidindo luz da Smula Vinculante n. 10-STF,
divagando, desnecessariamente, a prestao jurisdicional. A ratio essendi do
disposto no pargrafo nico do art. 481 do CPC conspira em prol da apreciao
imediata do referido error in procedendo. AgRg no REsp 899.302-SP, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 16/9/2009.
Controle Preventivo
O controle difuso repressivo incide sobre ato normativo j acabado,
com o objetivo de suspender os efeitos da norma, corrigir ou adequ-la. J o
preventivo exercido antes do ato normativo pronto. No Brasil o Judicirio,
como regra, s faz controle repressivo.
Entretanto, j aconteceu, no Brasil, um caso de controle preventivo
MS para garantir o direito a um processo legislativo.
O Supremo entendeu que esse controle preventivo s pode ser feito
de modo difuso; s pode ser suscitado por membros do prprio parlamento,

ou seja, pelos membros da casa legislativa em que est tramitando o


processo; o processo tem que ser ajuizado pelos prprios deputados ou
senadores, no podendo ser impetrado por partido, sob pena de deturpao
da funo parlamentar; parlamentares tm que demonstrar que j foi
tentado um controle poltico interno, o qual foi frustrado; o vcio tem que
ser formal (houve um MS pedindo sustao de processo legislativo que
tratava de matria capaz de violar direito adquirido o argumento era a
violao ao artigo 60, p.4, que probe a deliberao sobre projeto tendente
a abolir direitos e garantias fundamentais o Supremo entendeu no
haver violao a clusulas ptreas.
Pautado nisso Luis Roberto Barroso entendeu cabvel o
controle judicial preventivo material sobre emenda da constituio
que aparentemente esteja violando direito ou garantia fundamental
adotada essa tese, necessrio tambm entender que esse
controle pode ocorrer em projeto violador das demais matrias
previstas no art.60, p.4). Isso pode ser aplicado no mbito estadual e
municipal.
No controle preventivo tem que haver violao de regras e
princpios do processo legislativo previstas na Constituio, no
cabendo em face de atos interna corporis (regimento interno, por exemplo
o Supremo s aceita controle de regimento se a norma nele contida estiver
reproduzindo regra ou princpio constitucional).
Controle concentrado
uma competncia exclusiva do STF (se concentra no STF), julgado
pelo Plenrio e sempre de natureza repressiva (sustar, conformar ou
modular os efeitos da norma em vigor ou em vacatio legis). Os casos de
controle concentrado so: ADI genrica (art.102, I, a, primeira parte), ADI
por omisso (art.103, p.2), ADI interventiva ou Representao para
Interveno (art.34 c/c art.36, III), ADC (art.102, I, a, segunda parte) e
ADPF (art.012, p.1).
Aes do controle concentrado
ADI Genrica
Objetivo
Como ela s incide sobre ato normativo aperfeioado, seu objetivo
auferir a validade ou invalidade de determinada norma. Portanto, no cabe
ADI genrica contra ato administrativo concreto. Sua finalidade suspender
os efeitos do ato normativo, modular ou conformar sua aplicao.
Objeto
O artigo 102, I, a, prev que seu objeto lei ou ato normativo
federal ou estadual, mas atualmente o objeto muito mais amplo. O
Supremo entendeu que o fato de a CF falar em lei ou ato normativo

significa o cabimento contra lei ou ato normativo impessoal e abstrato, ou


seja, o destinatrio a coletividade que est sob a incidncia da norma e
possui um preceito que pode se concretizar infinitas vezes (cria um fato
hipottico no de efeito concreto). Alm disso, o ato tem que ser
posterior a 05/10/1988, porque antes disso ocorreu o fenmeno da
recepo, o que ser analisado via controle difuso (o CTN de 1965 e,
portanto, uma norma sua no pode ser objeto de ADI entretanto, nada
impede que um dispositivo seu, alterado por LC posterior a 05/10/1988, seja
objeto de ADI).
A CF prev o cabimento da ADI contra ato normativo federal ou
estadual. Os atos federais so entendidos como: a) emenda ou reviso CF
(ato constitucional secundrio ou derivado); b) primrio, porque seu
fundamento de validade imediato a prpria Constituio (LC, LO, LD, MP,
DL, R art.59). J os atos normativos estaduais impugnveis via ADI so
aqueles previstos na CE e a prpria Constituio Estadual. Abaixo esto
listados os atos passveis de questionamento via ADI:

Ato normativo constitucional derivado ou secundrio.

Normas primrias federais resultantes do processo legislativo


federal desde que sejam impessoais e abstratas e posteriores a
05/10/1988.

Atos normativos primrios estaduais resultantes do processo


legislativo constituinte decorrente e do processo legislativo
previsto nas Constituies dos Estados desde que posteriores a
05/10/1988 tanto a norma originria como a derivada.

Atos normativos distritais primrios, resultantes do processo


legislativo constituinte decorrente do DF e das normas previstas
no processo legislativo distrital, desde que impessoais,
abstratas, posteriores a 05/10/1988 e resultantes do exerccio
das competncias estaduais do DF. O Supremo entendeu que o DF
tem natureza dbia e a CF no falou de ADI de norma municipal, motivo
pelo qual h essa previso de cabimento de ADI.

Atos normativos primrios federais, estaduais, distritais


(competncias estaduais da CF), no resultantes de processos
legislativos, desde que impessoais e abstratos, editados
posteriormente a 05/10/1988 e reconhecidos como tal pela
jurisprudncia do STF.
Regimentos dos Tribunais
Resolues regulamentares do TSE e dos TREs: as resolues podem
ser interpretativas ou regulamentares. O Supremo no admite as
meramente interpretativas, por faltar-lhes natureza de ato normativo.
A natureza regulamentar existe quando a resoluo estiver

regulamentando o processo eleitoral (ex: alistamento


conveno de partido, propaganda eleitoral).

eleitora,

Sentena normativa impessoal e abstrata: o Supremo ainda no se


pronunciou sobre isso, mas se ele admite ADI contra regimento
interno, no h porque negar o cabimento contra sentena normativa
que contm comando impessoal a abstrato.
Conselhos do Poder Judicirio quando do exerccio
normativo: artigo 105, pargrafo nico, por exemplo.

do

poder

Atos regulamentares do CNJ: artigo 103-B, p.4.


Atos do Conselho Nacional do MP
Regimentos dos Tribunais de Contas (excludos os TC Municipais do RJ
e de SP).
Atos normativos primrios do Poder Executivo
Medida Provisria.
Decreto do artigo 84, VI da Constituio Federal: Alexandre de Moraes
chama este decreto de autnomo, ao fundamento de que no
encontra amparo na lei. Entretanto, sua denominao no deveria ser
esta, porque ele encontra amparo neste inciso VI do artigo 84 (tratase, na verdade, de decreto institucional ou organizacional).
Art.84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou
cargos pblicos, quando vagos.
Decreto autnomo no permitido no direito brasileiro: o decreto
regulamentar que extrapola os limites da lei inova, criando direitos
e deveres (isso s pode ser feito por processo legislativo).
Normas expedidas por rgos autrquicos com poder normativo
exemplo: Supremo aceitou ADI em face de regulamento do BACEN
sobre exerccio de contabilidade.

As convenes sindicais, por mais que sejam atos impessoais


ou abstratos, no so atos normativos federais ou estaduais e,
portanto, no podem ser objeto de ADI.

Atos normativos secundrios: atos administrativos normativos


(decretos regulamentares, instrues normativas, resolues, atos
declaratrios) no podem validamente inovar na ordem jurdica, estando
subordinados lei. Desse modo, no se estabelece confronto direto entre
eles e a CF. Havendo contrariedade, ocorrer uma de duas hipteses: 1)

ou o ato administrativo est em desconformidade com a lei que lhe cabia


regulamentar, o que caracteriza ilegalidade e no inconstitucionalidade;
2) ou a prpria lei que est em desconformidade com a CF, situao em
que ela que dever ser objeto de impugnao.
Legitimidade
A ampliao dos legitimados ocorreu pelo fato de o Procurador da
Repblica ter se valido do monoplio das aes diretas, recusando a
oferecer ao, muitas vezes, por questes polticas.
Ao ampliar esse direito de propositura, o Poder Constituinte deu um
maior enfoque s aes abstratas de controle de constitucionalidade.
Naquilo que os dois sistemas concorrem, as aes abstratas passam a
ter um papel dominante em relao as aes concretas. Isso fez com que o
STF passasse a ter um papel poltico muito importante (exemplo: tema do
pr-sal com certeza esse tema ser levado ao STF, por meio de uma ADI).
A legitimidade para o ajuizamento da ADI est no artigo 103 da
Constituio, sendo que alguns precisam de pertinncia temtica e
representao de advogado, enquanto outros no precisam.
O STF, preocupado com o excesso de aes, estabeleceu algumas
restries ao direito de propositura da ADI e ADC, principalmente quanto s
confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional
(jurisprudncia defensiva).
por isso que comeou a ser exigido deles a comprovao da
pertinncia temtica. As entidades tinham que demonstrar que a argio
de inconstitucionalidade guardava alguma relao com a atividade exercida
ou interesse de alguns dos associados.
Gilmar Mendes sempre criticou este posicionamento do STF. Para ele,
no se deve perguntar porque a entidade est ajuizando a ADI. Afinal, tratase de um controle abstrato de constitucionaliade.
O STF estendeu este entendimento para os Estados que impugnavam
leis de outros Estados.
Partidos Polticos
Havia o entendimento de que o
representante, podia ajuizar a ao.
propositura da ao e o julgamento
representante, afirmava-se que o partido

Partido Poltico, com apenas um


Caso se no interregno entre a
o partido poltico perdesse seu
tinha perdido a legitimidade.

Ocorreu alguns casos peculiares, como por exemplo, o voto j ter


iniciado e o partido perder a legitimidade no meio da votao. Assim, o STF
progrediu sua jurisprudncia para firmar o entendimento de que a
legitimidade deve ser analisada no momento da propositura da ao.

Capacidade processual
O STF entende que a capacidade postulatria dos entes pode ser
exercida sem a necessidade de interveno do advogado (exceto para as
entidade de classes e dos partidos polticos).
No caso de existncia de interveno de advogado, necessrio que
este instrua a ao com uma procurao com poderes especficos. Isto
porque os partidos polticos passavam a procurao para o advogado e este
oferecia vrias representaes de inconstitucionalidade. Todavia, em alguns
casos, no era de interesse do partido.

O Presidente da Repblica, Mesa do Senado, da Cmara, da


Assemblia Legislativa, da Cmara Legislativa do DF,
Governador do Estado ou do DF, Procurador Geral de
Justia: no precisa se fazer representar por advogado, podendo,
por si s, se fazer representar na ADI. O fundamento disso o fato
de se tratar de rgos do Estado.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
partido poltico com representao no Congresso Nacional;
confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional: essas instituies privadas precisam se fazer
representar por advogado, sendo bvio que a OAB se faz
representar por seu presidente, que advogado (ento, a OAB no
precisa de mandato).
O Presidente da Repblica, Mesa do Senado, da Cmara;
Procurador Geral de Justia; o Conselho Federal da Ordem
dos
Advogados
do
Brasil;
partido
poltico
com
representao no Congresso Nacional: possuem pertinncia
universal, no precisando demonstrar qualquer relao com a
norma questionada.
A Mesa da Assemblia Legislativa, da Cmara Legislativa do
DF; Governador do Estado ou do DF; confederao sindical
ou entidade de classe de mbito nacional: s podem ajuizar
ADI se a norma questionada tiver alguma relao com eles (relao
funcional ou de representatividade). A norma tem que guardar uma
pertinncia temtica com o autor da ADI (nada mais do que um
interesse de agir).
Alm da pertinncia temtica, a Cmara
Legislativa do DF e o Governador do DF tm que demonstrar que a
norma a ser discutida decorre da competncia estadual do DF.

Pode o Governador de um Estado ajuizar ADI questionando lei


estadual de outro Estado? O Supremo entendia que no, mas
atualmente entende que isso pode ocorrer, por exemplo, no

caso do Estado de MG questionar lei de ICMS do Estado do


Paran, que est prejudicando seu comrcio.
Esse rol taxativo ou exemplificativo, admitindo ampliao? A Mesa
do Congresso Nacional pode ajuizar ADI? O Supremo j entendeu, em um
caso de 10 anos atrs, que no pode, porque a legitimidade j foi partida
entre a Cmara e o Senado.
Associao de associao pode ajuizar ADI? Sim. O STF tinha a
orientao de que as associaes das associaes no possuam
legitimidade para o ajuizamento de ADI.
As associaes das associaes so aquelas que so compostas por
pessoas jurdicas.
O STF evolui, afirmando que tanto faz se os membros so pessoas
jurdicas ou fsicas. O importante o cumprimento dos outros requisitos:
entidade de classe de mbito nacional.
Classe um grupo que apresenta uma homogeneidade de interesses
econmicos ou profissionais. mbito nacional, por sua vez, o STF aplica a lei
orgnica dos partidos polticos, que considera de mbito nacional que o
partido tenha representao em pelo menos 09 Estados.
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade: legitimao ativa: "entidade de classe de mbito
nacional" : compreenso da "associao de associaes" de classe: reviso da jurisprudncia do
Supremo Tribunal.
1. O conceito de entidade de classe dado pelo objetivo institucional classista, pouco
importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou
agremiaes que os congreguem, com a mesma finalidade, em mbito territorial mais restrito.
2. entidade de classe de mbito nacional - como tal legitimada propositura da ao direta de
inconstitucionalidade (CF, art 103, IX) - aquela na qual se congregam associaes regionais
correspondentes a cada unidade da Federao, a fim de perseguirem, em todo o Pas, o mesmo
objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. 3. Nesse sentido, altera o
Supremo Tribunal sua jurisprudncia, de modo a admitir a legitimao das "associaes de
associaes de classe", de mbito nacional, para a ao direta de inconstitucionalidade. (ADI 3153
AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2004, DJ 09-09-2005 PP-00034 EMENT VOL02204-01 PP-00089 RDDP n. 32, 2005, p. 180-181 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 45-69 RTJ
VOL-00194-03 PP-00859)

A legitimidade do partido poltico para ajuizar ADI no se confunde


com sua legitimidade para impetrar mandado de segurana coletivo.
Prevalece a tese de que o partido poltico, para fins de ADI, tem pertinncia
temtica universal, enquanto que para impetrar mandado de segurana
coletivo faz-se necessria a presena do interesse de seus partidrios. Qual
o momento de auferir a representao do partido poltico no Congresso
Nacional? Do ajuizamento da ADI.

Entidades de classe de mbito nacional


Os pontos controvertidos envolvem a caracterizao do que seja
entidade de mbito nacional, a noo de classe e a composio das
entidades.

Entidade de mbito nacional: para que seja de carter nacional, a


entidade deve possuir filiados em pelo menos nove Estados da
Federao (analogia com a Lei dos Partidos).

Classe: exige-se que os filiados da entidade estejam ligados entre si


pelo exerccio da mesma atividade econmica ou profissional.

Composio da entidade: aquela constituda por associaes


estaduais cujo objetivo seja a defesa de uma mesma categoria social.
Anteriormente, a jurisprudncia dominante no STF exigia que a
entidade tivesse como membros os prprios integrantes da classe,
sem intermediao de qualquer outro ente que os representasse.
Assim, pelo entendimento anterior, no preenchiam tal exigncia as
entidades que, congregando pessoas jurdicas, se apresentassem
como associaes de associaes, pelo hibridismo de sua
composio, social.

Confederao Sindical
O STF faz uma leitura estrita do dispositivo, no reconhecendo a
legitimidade s federaes e aos sindicatos nacionais. Na forma da
legislao ordinria, as confederaes devero se organizar com um
mnimo de trs federaes e devero estar estabelecidas em pelo menos
trs Estados.
Processamento lei 9868
Petio inicial
Tem que apresentar os seguintes elementos essenciais:
a) Parametricidade constitucional: indicar qual o dispositivo
constitucional violado e qual o ato normativo violador, ou seja, no
se admite pedido genrico.
b) Pedidos possveis: declarao de inconstitucionalidade do ato
impugnado; conformao da interpretao do ato normativo para
com a Constituio; modulao de efeitos (declarao da
inconstitucionalidade com a manuteno provisria de seus
efeitos).
Liminar
uma cautelar ou uma antecipao de tutela? A lei e a Constituio
usam a expresso cautelar. Entretanto, no cautelar, porque no tem o
objetivo de assegurar a execuo do julgado. Ento uma antecipao de

tutela? No exatamente, porque no se antecipa efeitos de nada. Portanto,


deve-se entender como um juzo liminar lato sensu.
Essa liminar uma deciso colegiada, sendo necessria a presena
de oito ministros, dos quais seis tm que votar pelo deferimento. Ocorre se
a anlise da liminar ocorrer durante o recesso, a deciso poder ser singular
(isso no existe na ADC, porque a lei j considerada vlida). Hoje em dia,
no se pode deferir uma liminar monocraticamente, ao no ser no perodo
de frias ou quando houver impossibilidade da oitiva dos demais ministros.

Os efeitos da liminar so:


1) Declaratrio: declara se o ato normativo impugnado invlido.
2) Vinculante.
3) Erga omnes: no se confunde com o efeito vinculante, porque este
diz respeito ao dever de execuo pelos rgos, enquanto o efeito
erga omnes refere-se aos destinatrios. Exemplo: lei tributria
liminarmente declarada inconstitucional o efeito vincula a
Administrao e o Judicirio o efeito erga omnes determina que
as pessoas no tem mais que cumprir aquela obrigao tributria.
O efeito vinculante aplica-se ao MP? Depende do caso poder
oferecer denncia envolvendo lei penal suspensa, mas no pode
fazer termo de ajustamento de conduta envolvendo lei ambiental
suspensa.
Vincula o Tribunal de Contas? Sim.
Vincula o Poder Legislativo? No.
Vincula
os
Conselhos
Nacionais?
Sim,
semelhantemente Administrao Pblica.

porque

atuam

4) Prospectivo: a regra que a lei considerada invlida da deciso


para frente. Porm, se o Supremo quiser ele pode conferir efeito
ex tunc, como, por exemplo, no caso de uma lei seriamente
inconstitucional e que provoca problemas graves para a
sociedade.
5) Potencialidade de efeito repristinatrio: a lei anterior lei
temporariamente suspensa volta a valer, desde que no haja
previso expressa do Supremo de que isso no ocorrer. H,
portanto, uma potencialidade de efeito repristinatrio. E se a lei
anterior foi objeto de ADI que perdeu objeto pelo surgimento da lei
agora temporariamente suspensa? O efeito repristinatrio ir
ressuscitar a lei anterior e, portanto, aquela ADI volta a ter

objeto. Nesta situao a doutrina entende que ambas ADI devem


ser julgadas em conjunto por conexo.
Primeiro, o STF tem que pedir informaes para os interessados, para
somente aps decidir a cautelar.
Para a deciso do mrito, novas informaes tero que ser colhidas.
A Lei 9868/99 criou procedimento do art. 12 havendo pedido de
liminar, o relator poder tomar este rito sumrio, julgando desde logo o
mrito da ao direta de inconstitucionalidade. O prazo do AGU e do
Procurador cai de 15 para 10 dias.
At o advento da Lei 9868/99 que o nosso controle no aceitava
qualquer feitura de prova, percia, participao de outros interessados.
Mas, muitas vezes, o STF tem carncia de informaes, precisando
colher novos dados para possibilitar o julgamento. Assim, a Lei 9868/99
previu a figura do amicus curiae, que deve pedir o ingresso no prazo das
informaes.
O STF tambm pode designar peritos para dar um parecer sobre
questo. Pode, tambm, realizar audincias pblicas para colher novas
informaes.
Intimao do rgo expedidor da norma
Embora no haja ru na ADI, h o rgo que expediu a norma, o qual
pode ter interesse em se manifestar no processo. Portanto, haver
intimao desse rgo para que ele possa se manifestar na ADI, dentro do
prazo de trinta dias se ele no se manifesta, no h qualquer
conseqncia processual (o processo objetivo).
Manifestao do AGU
A Advocacia Geral da Unio tem a funo de defender a
constitucionalidade do ato normativo impugnado. O artigo 103 prev: 3
Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o AdvogadoGeral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado. Ele possui,
portanto, a funo de curadoria curador da presuno relativa de
validade da norma jurdica impugnada.
Isso existe porque h necessidade de se defender o ato normativo
impugnado e o rgo emissor da norma no obrigado a se manifestar e,
manifestando, no tem a obrigao de defender sua constitucionalidade.
Ento, o AGU nunca poder assinar a petio da ADI proposta pelo
Presidente da Repblica como na ADC o objetivo afirmar a validade da
lei, no h problema algum no fato do AGU assinar a petio.

Havia um entendimento de que o AGU sempre tinha que fazer a


defesa do ato impugnado, ainda que ele soubesse ou se j existisse
pronunciamento sobre a inconstitucionalidade.
Gilmar Mendes suscitou a necessidade de reviso desse
entendimento, havendo um entendimento de que no h um dever de
defesa do AGU, sendo, na verdade, de um direito do AGU.
Atuao do PGR
Manifesta-se no sentido que bem entender, sendo livre para se
manifestar pela constitucionalidade ou no. E se ele for o autor da ao,
pode mudar de opinio como custus legis? Pode. Ateno, porque no h
proibio dele atuar como autor e como custus legis, mas ele pode delegar
esta atribuio a outro membro da procuradoria.
Instruo
O relator decide se faz ou no a instruo.
Amicus curiae
No um terceiro interessado pura e simplesmente; algum da
comunidade que tem alguma informao a prestar ao Supremo. Ele se
apresenta voluntariamente. O min. Relator no tem obrigao de aceitar a
manifestao.
Qual o prazo que ele tem para se manifestar? O min.Gilmar defende
que a manifestao pode ocorrer at o incio do julgamento.
ADIN 3615
O STF entendeu que a amicus curie somente tem legitimidade de
recorrer da deciso do relator que no admitiu seu ingresso no processo.
"Amicus Curiae": Processo Objetivo de Controle de Constitucionalidade e Interesse Recursal
No so cabveis os recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual nos processos
objetivos de controle de constitucionalidade, nesses includos os que ingressam no feito na qualidade
de amicus curiae. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, no conheceu de embargos
de declarao opostos contra acrdo proferido em ao direta de inconstitucionalidade, em que se
apontava contradio entre parte dos fundamentos e a atribuio, sem ressalva, do efeito ex nunc
declarao de inconstitucionalidade da norma impugnada. Vencidos os Ministros Carlos Britto e
Gilmar Mendes que conheciam dos embargos de declarao, reputando presente o interesse recursal,
ante o fato de ter havido sustentao oral do embargante. ADI 3615 ED/ PB, rel. Min. Crmen
Lcia, 17.3.2008. (ADI-3615)

ADIN 4071
Diz respeito ao momento em que o amicus curia pode postular seu
ingresso. Nesta deciso, firmou-se o entendimento de que o amicus pode
postular seu ingresso at a data da remessa dos autos mesa para
julgamento.

Interveno de Amicus Curiae: Limitao e Data da Remessa dos Autos Mesa para
Julgamento
A possibilidade de interveno do amicus curiae est limitada data da remessa dos
autos mesa para julgamento.
Ao firmar essa orientao, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto
contra deciso que negara seguimento a ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido
da Social Democracia Brasileira - PSDB contra o art. 56 da Lei 9.430/96, o qual determina que as
sociedades civis de prestao de servios de profisso legalmente regulamentada passam a contribuir
para a seguridade social com base na receita bruta da prestao de servios, observadas as normas da
Lei Complementar 70/91. Preliminarmente, o Tribunal, tambm por maioria, rejeitou o pedido de
interveno dos amici curiae, porque apresentado aps a liberao do processo para a pauta de
julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, j teria
firmado sua convico, razo pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco
seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua concluso. Alm disso, entendeu-se que
permitir a interveno de terceiros, que j excepcional, s vsperas do julgamento poderia
causar problemas relativamente quantidade de intervenes, bem como capacidade de
absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator.
Por fim, ressaltou-se que a regra processual teria de ter uma limitao, sob pena de se
transformar o amicus curiae em regente do processo.
Vencidos, na preliminar, os Ministros Crmen Lcia, Carlos Britto, Celso de Mello e
Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a interveno, no estado em que se encontra o
processo, inclusive para o efeito de sustentao oral. Ao registrar que, a partir do julgamento da
ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentao oral do amicus
curiae editando norma regimental para regulamentar a matria , salientavam que essa
interveno, sob uma perspectiva pluralstica, conferiria legitimidade s decises do STF no
exerccio da jurisdio constitucional. Observavam, entretanto, que seria necessrio racionalizar
o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentao do
tempo disponvel, com a brevidade das sustentaes orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em
vista o carter aberto da causa petendi, a interveno do amicus curiae, muitas vezes, mesmo j
includo o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas isso no impediria que o
relator, julgando necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los. No mais, manteve-se a
deciso agravada no sentido do indeferimento da petio inicial, com base no disposto no art. 4
da Lei 9.868/99, ante a manifesta improcedncia da demanda, haja vista que a norma impugnada
tivera sua constitucionalidade expressamente declarada pelo Plenrio da Corte no julgamento do
RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de 26.9.2008). Vencidos, no
mrito, os Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao
fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordinrios no
obstaculizariam uma ao cuja causa de pedir aberta, em que o pronunciamento do Tribunal
poderia levar em conta outros artigos da Constituio Federal, os quais no examinados nos
processos subjetivos em que prolatadas as decises a consubstanciarem os precedentes. ADI
4071 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.2009. (ADI-4071)

Julgamento
A deciso definitiva sempre dada pelo Plenrio, presentes oito
ministros e exigidos pelo menos seis votos. Agora, se no for alcanada
essa votao de seis votos num sentido, fica suspenso o julgamento at que
os outros ministros votem (isso existe porque os votos desses ministros iro
influenciar no julgamento final).
Os efeitos da deciso final so:
1) Declaratrio: declara a inconstitucionalidade ou a interpretao
conforme a Constituio ou modular os efeitos da lei.
2) Vinculante
3) Erga omnes

4) Ex tunc, podendo o Supremo, pelo voto de 2/3, declarar a


inconstitucionalidade progressiva (dar efeito ex nunc s leis
declaradas inconstitucionais) a modulao de efeitos. Se o
Supremo no disser nada, a lei considerada inconstitucional
desde a origem. Porm, oito ministros podem votar pela
modulao de efeitos o STF tem prerrogativa poltica de
estabelecer quais os efeitos de uma lei declarada inconstitucional.

O instituto constitucional e processual da coisa julgada no

incompatvel
com
a
disciplina,
em
sede
infraconstitucional, de hipteses de resciso da sentena ou
acrdo, mesmo aps o trnsito em julgado. Da a previso
expressa do CPC nesse sentido, no qual se contempla como
causa de resciso a circunstncia de a deciso rescindenda
violar literal disposio de lei. Como conseqncia, vemse admitindo ao rescisria tendo por objeto
deciso que, mesmo transitada em julgado, haja
aplicado lei que veio posteriormente a ser
considerada inconstitucional ou a resciso do julgado
que tenha deixado de aplicar, por inconstitucional, lei
que veio a ser proclamada constitucional em ao
direta.

O entendimento que prevalece na doutrina o de que,


transcorrido o prazo decadencial de dois anos para a
propositura de ao rescisria, j no ser mais possvel
desfazer
a
deciso,
ainda
quando
se
constate
posteriormente
sua inconstitucionalidade, salvo em se
tratando de matria penal.

Todavia, a MP 2180/01, acrescentou ao art. 741 do CPC, um


pargrafo considerando inexigvel o ttulo judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
STF ou em aplicao ou interpretao tidas como
incompatveis com a CF. esse dispositivo, como decorre
claramente de sua dico, permite a exceo autoridade
da coisa julgada, independentemente de prvio ajuizamento
da ao rescisria.

5) Potencialidade do efeito Repristinatrio: art. 28 da Lei da ADC.


6) Deciso Irrecorrvel: A deciso do STF irrecorrvel e no comporta
a ao rescisria, somente podendo ser impugnada pelos
embargos declaratrios.
7) Inconstitucionalidade por arrastamento: acontece este instituto
quando o artigo impugnado pelo autor leva consigo a
inconstitucionalidade de todas outras normas que com ele so

conexas, ou seja, o STF no fica adstrito ao artigo impugnado pelo


autor na petio inicial.
Modulao dos Efeitos
Em algumas situaes o STF decretou a inconstitucionalidade da
norma, mas manteve a deciso ftica anterior. Art. 27 da Lei 9.868. Tribunal
pode afastar a incidncia de uma norma, fixando o termo de incio dos seus
efeitos.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Esse dispositivo muito discutido, sendo que grande parte dos


autores afirma que ele inconstitucional. Outros afirmam que essa
permisso no poderia ter advindo por meio de uma norma
infraconstitucional.
Esse dispositivo tambm aplicado para a ADPF.
A primeira vez que o STF aplicou esse dispositivo foi no controle
difuso de constitucionalidade (coisa que hoje se discute) e com efeitos
prospectivos, mantendo o nmero de vereadores at a prxima eleio.
O princpio da nulidade somente h de ser afastado se se puder
demonstrar, com base numa ponderao concreta, que a declarao de
inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifcio da segurana jurdica
ou de outro valor constitucional materilizvel sob a forma de interesse
social. Entre ns, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo
tambm no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um
quorum especial (dois teros dos votos) para a declarao de
inconstitucionalidade com efeitos limitados.
Nos termos do art. 27 da Lei 9.868/97, o STF poder proferir, em tese,
uma das seguintes decises:
a) Declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trnsito em
julgado da deciso (declarao de inconstitucionalidade ex nunc);
b) Declarar a inconstitucionalidade, com a suspenso dos efeitos por
algum tempo a ser fixado na sentena (declarao de
inconstitucionalidade pro futuro); e eventualmente,
c) Declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade,
permitindo que se operem a suspenso de aplicao da lei e dos
processos em curso at que o legislador, dentro de prazo razovel,
venha a se manifestar sobre situao inconstitucional (declarao
de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade = restrio de
efeitos).

Cumpre ressaltar que a declarao de inconstitucionalidade in


concreto tambm se mostra passvel de limitao de efeitos. A base
constitucional dessa limitao necessidade de um outro princpio que
justifique a no-aplicao do princpio da nulidade parece sugerir que, se
aplicvel, a declarao de inconstitucionalidade restrita revela-se
abrangente do modelo de constitucionalidade como um todo. que nesses
casos, tal como argumentado, o afastamento do princpio da nulidade da lei
assenta-se em fundamentos constitucionais e no em razes de
convenincia.
Modulaes dos Efeitos em embargos declaratrios
Possibilidade das partes em suscitar, em embargos de declarao, a
modulao dos efeitos, caso haja pedido expresso na petio inicial.
O STF entendeu que sim, desde de que haja pedido expresso na petio
inicial, tendo-se em vista a natureza objetiva do controle de
constitucionalidade, sendo que esta natureza relativiza algumas
formalidades procedimentais. Alem do mais, a no aplicao da modulao
dos efeitos traduziria em prejuzos para as partes
Embargos de Declarao e Modulao dos Efeitos em ADI - 5
cabvel a oposio de embargos de declarao para fins de modulao dos efeitos de deciso
proferida em ao direta de inconstitucionalidade, ficando seu acolhimento condicionado,
entretanto, existncia de pedido formulado nesse sentido na petio inicial. Com base nesse
entendimento, o Tribunal conheceu de embargos de declarao opostos de deciso proferida em ao
direta em que se discutia o cabimento desse recurso para a modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade e, por maioria, os rejeitou. Na espcie, o Tribunal declarara a
inconstitucionalidade da expresso bem como os no-remunerados, contida na parte final do 1
do art. 34 da Lei 12.398/98, introduzida, por emenda parlamentar, pela Lei 12.607/99, ambas do
Estado do Paran, que incluiu os serventurios de justia no-remunerados pelo errio no regime
prprio de previdncia dos servidores pblicos estaduais de cargo efetivo. O embargante alegava
omisso quanto explicitao dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade, e, salientando o
prazo de vigncia da referida norma, pugnava pelos efeitos ex nunc da deciso v. Informativos
436 e 499. No se vislumbrou omisso a ser sanada na deciso embargada, visto que no se indicara,
de forma expressa, na inicial da ao, a existncia de pedido para a modulao de efeitos. Ressaltouse, ademais, a jurisprudncia do Tribunal, no sentido de que, se ele no modula os efeitos, isso
significa que prevalece a conseqncia que resulta da declarao de inconstitucionalidade, qual seja,
a de aplicao retroativa da deciso com eficcia ex tunc. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes,
relator, Ellen Gracie, Eros Grau e Cezar Peluso, que davam provimento ao recurso para esclarecer
que a declarao de inconstitucionalidade no afetaria os casos de benefcios previdencirios,
aposentadorias e penses j assegurados, assim como nas hipteses em que o serventurio j tivesse
preenchido todos os requisitos legais para a obteno desses benefcios at a data da publicao da
deciso de declarao de inconstitucionalidade, ocorrida em 23.8.2006. O Min. Gilmar Mendes,
Presidente, observou, por fim, que apostar apenas no pedido j prvio de modulao de efeitos seria
problemtico, haja vista que o requerente teria por pretenso a declarao de inconstitucionalidade
da lei, sendo provvel que a questo relativa modulao dos efeitos eventualmente s fosse
suscitada se houvesse participao do amicus curiae, isto , interessados que so atingidos pela
deciso.
Reajustou
o
voto
proferido
anteriormente
o
Min.
Carlos
Britto.
ADI 2791 ED/PR, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acrdo Min. Menezes Direito,
22.4.2009. (ADI-2791)
EMENTA Embargos de declarao. Ao direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrio na
Paranaprevidncia. Impossibilidade quanto aos serventurios da justia no remunerados pelos
cofres pblicos. Modulao. Eficcia em relao s aposentadorias e penses j asseguradas e
aos serventurios que j preencham os requisitos legais para os benefcios. 1. A ausncia, na

ao direta de inconstitucionalidade, de pedido de restrio dos efeitos da declarao no


tocante a determinados serventurios ou situaes afasta, especificamente no caso presente, a
apontada omisso sobre o ponto. 2. Embargos de declarao rejeitados, por maioria. (ADI
2791 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES
DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-092009 EMENT VOL-02372-01 PP-00095)

Decises Intermedirias de Constitucionalidade: se afasta o binmio


de que a norma absolutamente constitucional ou inconstitucional.
A Regra geral a nulidade absoluta da norma inconstitucional, sendo
permitido que, em alguns casos concretos, para respeitar o princpio da
segurana jurdica, se module os efeitos da deciso.
A Professora entende que os juzes, no controle difuso, tambm
podem realizar a modulao, a ponderao entre a segurana jurdica e a
nulidade da norma inconstitucional.
Efeito erga omnes
Efeito erga omnes e declarao de constitucionalidade
A frmula adotada pelo constituinte brasileiro, e agora pelo legislador
ordinrio, no deixa dvida de que a deciso de mrito proferida na ao
declaratria de constitucionalidade tem eficcia contra todos (eficcia erga
omnes) e efeito vinculante para os rgos do Poder Executivo e do Poder
Judicirio.
certo, pois, que, declarada a constitucionalidade de uma norma
pelo STF, ficam os rgos do Poder Judicirio obrigados a seguir essa
orientao, uma vez que a questo estaria definitivamente decidida pelo
STF.
Limites objetivos da eficcia erga omnes: a declarao de
constitucionalidade da norma e a reapreciao da questo pelo STF
Declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se- de concluir pela
inadimissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma vez mais da aferio de
sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudana das circunstncias
fticas ou de revelao alterao das concepes jurdicas dominantes.
Tambm entre ns se reconhece, tal como ensinado por Liebman com
arrimo Savigny, que as sentenas contm implicitamente a clusula rebus
sic stantibus, de modo que as alteraes posteriores que alterem a
realidade normativa bem como eventual modificao da orientao jurdica
sobre a matria podem tornar inconstitucional norma anteriormente
considerada legtima (inconstitucionalidade superveniente).
Da parece-nos plenamente legtimo que se suscite perante o STF a
inconstitucionalidade de norma j declarada constitucional, em ao direta
ou em ao declaratria de constitucionalidade.

Declarao de inconstitucionalidade
Declarada a inconstitucionalidade de uma norma na ao declaratria
de constitucionalidade, deve-se reconhecer, ipso jure, a sua imediata
eliminao do ordenamento jurdico, salvo se, por algum fundamento
especfico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade.
O STF tem entendido que a declarao de inconstitucionalidade no
impede o legislador de promulgar lei de contedo idntico ao do texto
anteriormente censurado.
Efeito Vinculante
Efeito vinculante plus de eficcia em relao ao efeito erga omnes.
Efeito erga omnes quer dizer que a deciso obrigatria no apenas
para as partes do processo, mas sim para todos os destinatrios da norma
constitucional.
O efeito vinculante determina tambm a obrigatoriedade da deciso
aos rgos responsveis pela aplicao da norma.
Limites subjetivos
Quais rgos esto vinculados pela deciso? A deciso vincula os
rgos administrativos e judiciais.
rgos da Administrao: a deciso vincula todos os rgos da
administrao direta e indireta, federal, estadual e municipal.
rgos dos Judicirios: todos, exceto o prprio STF, inexistindo uma
auto-vinculao.
Deciso de Inconstitucionalidade no controle abstrato quando o STF
declara inconstitucional uma norma, ele no pode declar-la,
posteriormente, como constitucional. Afinal, quando ele declara uma norma
inconstitucional, ele priva esta de qualquer eficcia jurdica (equipara-se a
uma revogao). Assim, se o STF declarar posteriormente esta norma como
constitucional ele est atuando como legislador positivo.
Deciso de Constitucionalidade no controle abstrato o STF pode
declarar uma Lei como constitucional e, posteriormente, como
inconstitucional.
Por
exemplo:
norma
ainda
constitucional;
inconstitucionalidade progressiva.
Outra hiptese a de mutao da constituio (Poder Constituinte
Difuso).
O legislador no foi submetido como rgo vinculado deciso no
controle abstrato de constitucionalidade.

No h vinculao no que tange o exerccio de sua funo tpica, mas


no no que tange no exerccio de sua funo atpica (smula contra o
nepotismo).
Supremo declara inconstitucional uma Lei X posteriormente o Poder
Legislativo pode declarar uma lei Y com o mesmo contedo da Lei X razo:
no pode descumprir a uma deciso que no est vinculado. Da mesma
forma, como no h efeito vinculante, no cabvel a reclamao para
pleitear a inconstitucionalidade da lei Y.
Nessa ocasio, como afirmou Pertence, o legislativo convida o Poder
Judicirio reapreciar o tema.
Limite objetivo
A tese tradicional do direito processual civil que apenas o
dispositivo vincula.
Todavia, o STF vem evoluindo sobre o tema, criando a tese dos efeitos
transcendentes dos motivos determinantes.
Tal tese aplica o efeito vinculante aos motivos determinantes, e no
s ao dispositivo.
certo, por outro lado, que a limitao do efeito vinculante parte dispositiva da deciso
tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da
coisa julgada e da fora da lei. Ademais, tal reduo diminuiria significativamente a contribuio
do Tribunal para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional.
Segundo a doutrina dominante, so as seguintes as conseqncias do efeito vinculante para os
no-partcipes do processo:
1) Ainda que no tenham integrado o processo os rgos constitucionais esto obrigados, na
medida de suas responsabilidades e atribuies, a tomar as necessrias providncias para o
desfazimento do estado de ilegitimidade.
2) Assim, declarada a inconstitucionalidade de uma lei estadual, ficam os rgos
constitucionais de outros Estados,, nos quais vigem leis de teor idntico, obrigados a revogar
ou a modificar os referidos textos legislativos.
3) Tambm os rgos no-partcipes do processo ficam obrigados a observar, nos limites de
suas atribuies, a deciso proferida, sendo-lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de
teor semelhante quele declarado inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht.
Como se v, com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficcia adicional deciso do STF,
outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os rgos estatais abrangidos pelo
efeito vinculante devem observar, pois, no apenas o contedo da parte dispositiva da deciso,
mas a norma abstrato que dela se extrai, isto , que determinado tipo de situao, conduta ou
regulao e no apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional constitucional ou
inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.

Como determinar quais so os motivos determinantes? A doutrina


vem aplicando os ensinamentos da doutrina norte americana.
Os norte-americanos dividem as fundamentaes em dois tipos: ratio
decidendi e obiter dictum.

Obiter dictum so argumentos ditos de passagem; que servem para


reforar a tese; ajudam a defesa da tese, mas sem constituir o ncleo
argumentativo da deciso. Tais argumentos no produzem efeito vinculante.
Ratio decidendi o alicerce argumentativo da deciso. o ncleo da
deciso; tese jurdica principal adotada pelo Tribunal para formar sua
deciso. So os motivos determinantes da deciso.
Efeito
vinculante
constitucionalidade

da

cautelar

em

ao

declaratria

de

O STF entendeu que a deciso concessiva da cautelar afetava no


apenas os pedidos de tutela antecipada ainda no decididos, mas todo e
qualquer efeito futuro da deciso proferida nesse tipo de procedimento.
Segundo essa orientao, o efeito vinculante da deciso concessiva
da medida cautelar em ao declaratria de constitucionalidade no apenas
suspende o julgamento de qualquer processo que envolva a aplicao da lei
questionado (suspenso dos processos), mas tambm retira toda ultraatividade (suspenso de execuo dos efeitos futuros) das decises judiciais
proferidas em desacordo com o entendimento preliminar esposado pelo
Supremo Tribunal.
Efeito vinculante da deciso concessiva de cautelar em ao direta
de inconstitucionalidade
No quadro de evoluo da nossa jurisdio constitucional, parece
difcil aceitar o efeito vinculante em relao cautelar na ao declaratria
de constitucionalidade e deixar de admiti-lo em relao liminar na ao
direta de inconstitucionalidade.
Na primeira hiptese, tal como resulta do art. 21 da Lei 9868/99, temse a suspenso do julgamento dos processos que envolvam a aplicao da
lei ou ato normativo objeto da ao declaratria, at seu trmino; na
segunda, tem-se a suspenso de vigncia da lei questionada na ao direta
e, por isso, do julgamento de todos os processos que envolvem a aplicao
da lei discutida.
Assim, o sobrestamento dos processos, ou pelo menos das decises
ou julgamentos que envolvam a aplicao da lei que teve a sua vigncia
suspensa em sede de ao direta de inconstitucionalidade, haver de ser
uma das conseqncias inevitveis da liminar em ao direta. Em outras
palavras, a suspenso da cautelar da norma afeta sua vigncia
provisria, o que impede que os tribunais, a administrao e outros
rgos estatais apliquem a disposio que restou suspensa.
V-se, pois, que a deciso concessiva de cautelar em ao
direta de inconstitucionalidade tambm dotada de efeito
vinculante. A concesso da liminar acarreta a necessidade de

suspenso dos julgamentos que envolvam a aplicao


desaplicao da lei cuja vigncia restou suspensa.

ou

Efeito vinculante da deciso indeferitria de cautelar em ao


direta de inconstitucionalidade
H casos em que, ao indeferir a cautelar, o Tribunal enfatiza, ou
quase, a no-plausibilidade da impugnao. Em outras hipteses, o
indeferimento assenta-se em razes formais, como o tempo decorrido da
edio da lei ou no-configurao de urgncia.
Na primeira hiptese, possvel justificar a reclamao sob o
argumento de violao de autoridade da deciso do Supremo Tribunal. Na
segunda, o argumento mais tnue, uma vez que sequer houve uma
manifestao substancial do Tribunal sobre o assunto.
Assim, talvez se pudesse cogitar, em semelhantes casos
(indeferimento de liminar na ADI com possibilidade de repercusso nas
instncias ordinrias), de se adotar frmula semelhante prevista no art. 21
da Lei 9868/99, para a ao declaratria de constitucionalidade: determinase a suspenso dos julgamentos que envolvam a aplicao da lei at a
deciso final do Supremo Tribunal sobre a controvrsia constitucional. A
vantagem tcnica dessa frmula a de que ela alcana resultado
semelhante, no que concerne segurana jurdica, sem afirmar, a priori, o
efeito vinculante da deciso provisria adotada pelo Tribunal em sede de
cautelar.
Reclamao
O TST criou uma reclamao por meio de uma alterao de seu
Regimento Interno. O STF entendeu que esta alterao era inconstitucional.
Havia um entendimento de que o AGU sempre tinha que fazer a
defesa do ato impugnado, ainda que ele soubesse ou se j existisse
pronunciamento sobre a inconstitucionalidade.
Gilmar Mendes suscitou a necessidade de reviso desse
entendimento, havendo um entendimento de que no h um dever de
defesa do AGU, sendo, na verdade, de um direito do AGU.
Decises no Controle de Constitucionalidade e seus efeitos
Declarao da nulidade da lei
O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence tradio do
Direito brasileiro. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual
the inconstitucional statute is not law at all, significativa parcela da
doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparao entre
inconstitucionalidade e nulidade.

A inconstitucionalidade de uma lei pode levar, tambm no direito


brasileiro, a diferentes variantes de declarao de nulidade:

Declarao de nulidade total;

Declarao de nulidade parcial

Declarao de nulidade parcial sem reduo de texto.

Declarao de nulidade total


A declarao de nulidade total, como o prprio nome indica, ocorre
nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo invalidada pelo
Tribunal.
Declarao de nulidade total em virtude da dependncia ou
interdependncia
entre
as
partes
constitucionais
e
inconstitucionais da lei
o que a doutrina denomina de declarao de inconstitucionalidade
conseqente ou por arrastamento.
O STF tambm profere a declarao de inconstitucionalidade total de
uma lei se identifica relao de dependncia ou de interdependncia entre
suas partes constitucionais e inconstitucionais. Se a disposio principal da
lei h de ser considerada inconstitucional, pronuncia o STF a
inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder
subsistir sem a parte considerada inconstitucional.
Declarao de nulidade parcial
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras admitem plenamente a teoria
da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente
deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, no
devendo estender o juzo de censura s outras partes da lei, salvo se elas
no puderem subsistir de forma autnoma. Para isso, impe-se aferir o grau
de dependncia entre os dispositivos, isto , examinar se as disposies
esto em relao de vinculao que impediria a sua divisibilidade.
Segundo Gilmar Mendes, no se afigura suficiente, todavia, a
existncia dessas condies objetivas de divisibilidade. Impe-se verificar,
igualmente, se a norma que h de subsistir aps a declarao de
inconstitucionalidade parcial corresponderia vontade do legislador.
Portanto, devem ser investigadas no s a existncia de uma relao
de dependncia (unilateral ou recproca), mas tambm a possibilidade de
interveno no mbito da vontade do legislador.
No exame sobre a vontade do legislador assume peculiar relevo a
dimenso o significado da interveno que resultar da declarao de
nulidade. Se a declarao de inconstitucionalidade tiver como conseqncia
a criao de uma nova lei, que no corresponda s concepes que

inspiraram o legislador, afigura-se


inconstitucionalidade de toda a lei.

inevitvel

declarao

de

Declarao de nulidade parcial sem reduo de texto


Interpretao conforme a constituio
Algumas vezes, o sistema sugeria que a lei era inconstitucional,
dependendo de determinada interpretao; mas, de acordo com outras
interpretaes, lei era constitucional. Assim, foi criada a ideia de da
interpretao conforme a constituio.
Posteriormente, descobriu-se que melhor seria dizer que determinada
interpretao era inconstitucional. Ento, passou-se dizer que com a
interpretao conforme a constituio estava realizando uma declarao
parcial de inconstitucionalidade (nulidade), sem reduo de texto.
A interpretao conforme Constituio levava sempre, no direito brasileiro, declarao de
constitucionalidade da lei. Porm, como j se disse, h hipteses em que esse tipo de
interpretao pode levar a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto. O
STF, seguindo a orientao formulada por Moreira Alves, reconheceu que a interpretao
conforme Constituio, quando fixada no juzo abstrato de normas, corresponde a uma
pronncia de inconstitucionalidade.
No se pode afirmar com segurana se, na jurisprudncia do Supremo Tribunal, a interpretao
conforme Constituio h de ser, sempre, equiparada a uma declarao de nulidade sem
reduo do texto.
O STF deixou assente que a interpretao conforme Constituio no deve ser vista como
simples princpio de interpretao, mas sim como modalidade de deciso do controle de normas,
equiparvel a uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.
De nossa parte, cremos que a equiparao pura e simples da declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto interpretao conforme constituio prepara algumas dificuldades
significativas.
A primeira delas diz respeito converso de uma modalidade de interpretao sistemtica,
utilizada por todos os tribunais e juzes, em tcnica de declarao de inconstitucionalidade. Isso
j exigiria especial qualificao da interpretao conforme Constituio, para afirmar que
somente teria a caracterstica de uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto
aquela interpretao conforme Constituio desenvolvida pela Corte Constitucional. At
porque, do contrrio, tambm as questes que envolvessem interpretao conforme
Constituio teriam de ser submetidas no Pleno dos Tribunais ou ao seu rgo especial.
Maior dificuldade ainda adviria do fato de que, ao fixar como constitucional dada interpretao
e, expressa e implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretao por
inconstitucionalidade, o Tribunal no declara at porque seria materialmente impossvel faz-lo
a inconstitucionalidade de todas as possveis interpretaes de certo texto normativo.
Por outro lado, a afirmao de que a interpretao conforme Constituio e a declarao de
inconstitucionalidade so uma e mesma categoria,, se parcialmente correta no plano das Cortes
Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, de todo inadequada na esfera da jurisdio
ordinria, cujas decises no so dotadas de fora vinculante geral.
Ainda que se no possa negar a semelhana dessas categorias e a proximidade do resultado
prtica de sua utilizao, certo que, enquanto na interpretao conforme Constituio se tem,
dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe
conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem reduo texto, a
expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao do
programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal.
Assim, se se pretende realar que determinada aplicao do texto normativo inconstitucional,
dispe o Tribunal da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, que, alm de
mostrar-se tecnicamente adequada para essas situaes, tem a virtude de ser dotada de maior
clareza e segurana jurdica, expressas na parte dispositiva da deciso (a lei X inconstitucional

se aplicvel a tal hiptese; a lei Y inconstitucional se autorizativa da cobrana do tributo em


determinado exerccio financeiro).

A lei comporta interpretaes que so incompatveis com a CF, sendo


que estas interpretaes devem ser declaradas inconstitucionais. Mas o
texto continua ntegro.
Lei ainda constitucional
O STF reconhece que a lei tem um dficit, que no perfeita, mas
entende que seu reparo depender de uma ao do legislador. Assim, ao
invs de declarar que a lei inconstitucional, prefere dizer que a lei ainda
inconstitucional (a lei est no processo de inconstitucionalizao).
Em deciso de 23-3-1994, teve o STF oportunidade de ampliar a j complexa tessitura das tcnicas
de deciso no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a
Defensoria Pblica era de ser considerada constitucional enquanto esses rgos no estivessem
devidamente habilitados ou estruturados.

H um julgamento em que o STF deu um prazo de 36 meses para que


o Congresso sanasse o vcio processual.
Sentena aditiva
H a possibilidade de sentena de carter aditivo, nos casos de
omisso do legislador. Ao invs de pedir apenas ao legislador que faa uma
nova lei, o STF diz qual a situao que deve balizar o quadro jurdico at
uma disciplina jurdica (ocorreu no caso de Mandado de Injuno no direito
de greve, ocasio em que o STF disse que deve ser aplicada lei de greve dos
celetistas).
No recente julgamento conjunto das ADIs 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Ministro Marco
Aurlio, o Tribunal, ao conferir interpretao conforme a Constituio a vrios dispositivos do
Estatuto da Advocacia, acabou adicionando-lhes novo contedo normativo, convolando a
deciso em verdadeira interpretao correta da lei.
Portanto, possvel antever se o Supremo Tribunal Federal acabar por se livrar do vetusto
dogma do legislador negativo e aliar-se- mais progressiva linha jurisprudencial das decises
interpretativas com eficcia aditiva, j adotada pelas principais Cortes Constitucionais do mundo.
A assuno de uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de
antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa
entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto
constitucional.

Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade e


a declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo ou
limitativo
As decises proferidas no Mandado de Injuno e na Ao Direta de
Inconstitucionalidade por omisso declaram a mora do rgo legislativo em
cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar a providncia
requerida.

Dessarte, a diferena fundamental entre o mandado de injuno e a


ADI por omisso residiria no fato de que, enquanto o primeiro destina-se
proteo de direitos subjetivos e pressupe, por isso, a configurao de um
interesse jurdico concreto, o processo de controle abstrato de omisso,
enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente da
existncia de um interesse especfico.
A equiparao dos efeitos das decises proferidas no mandado de
injuno e no controle abstrato da omisso configura um elemento essencial
da construo desenvolvida pelo Tribunal. At porque a simples constatao
de que a deciso proferida nesse processo tem carter obrigatrio para os
rgos legiferantes no legtima, necessariamente, outras conseqncias
jurdicas consideradas pelo acrdo como simples consectrio desse carter
obrigatrio, tais como a obrigao de suspender os processo que tramitam
perante autoridades administrativas ou Tribunais. Esses efeitos somente se
mostram compreensveis em face da suposio de que a deciso proferida
no controle abstrato da omisso, por se tratar de um processo objetivo,
deve ser dotada de eficcia erga omnes.
O Tribunal parte da ideia de que o constituinte pretendeu atribuir aos
processos de controle da omisso idnticas conseqncias jurdicas. Isso
est a indicar que, segundo seu entendimento, tambm a deciso proferida
no mandado de injuno dotada de eficcia erga omnes. Dessa forma,
pde o Tribunal fundamentar a ampliao dos efeitos da deciso proferida
no mandado de injuno.
Essa construo permitiu ao Tribunal afirmar a imediata aplicao do
mandado de injuno, independentemente da edio das normas
processuais especficas.
Concluses:
1) A deciso judicial que declara a existncia de uma omisso
inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder
legiferante, condenando-o a edita a norma requerida;
2) A omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total
do legislador quanto a uma omisso parcial;
3) A deciso proferida no controle abstrato da omisso tem eficcia erga
omnes, no tendo diferena fundamental da deciso prolatada no
mandado de injuno;
4) possvel que o STF determine, na ao de mandado de injuno, a
suspenso de processos administrativos ou judiciais, com vistas a
assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela
norma mais benfica.
de se indagar se a regra que, por incompleta, considerada
inconstitucional, deve continuar a ser aplicada?

Como no se cogita da cassao da lei defeituosa ou imperfeita, nos


casos de omisso parcial, poder-se-ia afirmar que a situao anterior
deveria subsistir at a edio de novas regras. Em favor dessa tese
militaria o fato de que, tanto no mandado de injuno quanto no processo
de controle abstrato da omisso, se limita o Tribunal a declarar a
inconstitucionalidade de determinada situao jurdica. Poder-se-ia,
portanto, sustentar que as normas antigas preservariam a sua fora at a
promulgao das novas disposies requeridas expressamente pelo acrdo
que deu pela procedncia da ao.
A tese segundo a qual, no obstante a declarao de
inconstitucionalidade, a lei haveria de preservar a sua validade at a
promulgao das novas regras, porque o STF, nos processos de controle de
omisso, limita-se a declarar a inconstitucionalidade de determinadas
situaes jurdicas, no se compatibiliza com a ideia assente no Direito
brasileiro que considera nula a lei inconstitucional.
A aplicao continuada da lei declarada inconstitucional somente
poderia justificar-se com fundamento em uma alternativa normativa de
hierarquia constitucional, disposio inexistente no Direito brasileiro. No se
pode fundamentar a aplicao indiscriminada da lei apenas com a
afirmao de que, na sistemtica do controle da omisso, o Tribunal limitase a declarar a inconstitucionalidade de uma dada situao jurdica e a
simples constatao da inconstitucionalidade, nos casos de omisso
legislativa, resulta das peculiaridades inerentes s formas de superao da
situao inconstitucional, independentemente da modalidade de processo
no qual se afere a ofensa Constituio. assim, a ausncia de uma
declarao de nulidade, no controle da omisso, no autoriza a continuada
aplicao da norma defeituosa.
A nica exceo que parece coadunar-se coma Constituio, no caso
de simples declarao de inconstitucionalidade da omisso parcial, na via
do mandado e injuno ou do controle abstrato da omisso, aquela que
defende a imediata suspenso da aplicao do complexo normativo
defeituoso ou ilegtimo. A aplicao geral e continuada da lei considerada
inconstitucional representaria uma ruptura com o princpio da supremacia
da Constituio.
Verifica-se, assim, que a constatao da inconstitucionalidade parcial,
no processo de controle da omisso, deve ter como conseqncia, tambm
no direito brasileiro, a suspenso de aplicao de todo o complexo
normativo questionado.
A aplicao da lei inconstitucional
Aceita a ideia geral de que a declarao de inconstitucionalidade da
omisso parcial exige a suspenso de aplicao de dispositivos impugnados,
no se deve perder de vista que, em determinados casos, a aplicao

excepcional da lei inconstitucional traduz exigncia do prprio ordenamento


constitucional.
Trata-se daqueles casos em que a aplicao da lei mostra-se, do
prisma constitucional, indispensvel no perodo de transio, at a
promulgao da nova lei.
Ao Declaratria de Constitucionalidade
Esta ao no foi criada pelo poder constituinte originrio, mas pela
reforma de 17/03/1993, via emenda n 03. Esta emenda inovou no direito
brasileiro, porque criou instrumento de controle para declarar a
constitucionalidade das normas que, presumidamente, so constitucionais
no existe precedente como este em qualquer lugar do mundo.
Objetivo
tornar definitiva a presuno relativa de validade dos atos
normativos.
Objeto
Seu objeto fica restrito lei ou ato normativo federal, sem considerar
os atos normativos estaduais, como no caso da ADI. Portanto, h trs grupos
de normas que podem ser seu objeto: atos normativos constitucionais
derivados, atos normativos federais e atos federais tidos pelo STF como
normativos.
Legitimados mesmos legitimados da ADI
As diferenas em relao a ADI so: aqui na ADC o AGU pode assinar
a petio juntamente com o presidente, porque no lhe caber a funo de
defender a constitucionalidade do ato normativo. Questiona-se, tambm, a
possibilidade de haver pertinncia temtica de agente representativo do
Estado questionando ato normativo ou lei federal.

Processamento

Petio Inicial
O artigo 14 da lei 9868 trata da petio inicial, a qual tem que
apresentar os mesmos requisitos dos exigidos para a ADI. Pode haver, na
ADC, pedido de interpretao conforme? No, porque o pedido tem que ser
da declarao de plena validade da norma no h que se falar em
modulao de efeitos, tambm pelo motivo de que seu objetivo a
declarao plena.
A prova de controvrsia constitucional (de natureza judicial) relevante
um requisito objetivo de procedibilidade da ADC. Trata-se de pressuposto
para demonstrar interesse de agir, provando que a lei j foi contestada na

justia prova de que h controle difuso pelo Judicirio. Mas quantas


decises judiciais devem ser juntadas na inicial? A lei no fala, porque no
a quantidade que relevante, mas a qualidade da deciso deve ser
suficiente para convencer o Supremo de que a lei deve ter sua
constitucionalidade discutida.
Se o objetivo for a demonstrao de ausncia de vcio formal, o autor
da ADC tem que juntar a cpia de todo processo legislativo. A doutrina
chega a esta concluso porque o pargrafo nico do artigo 14 traz previso
de juntada dos documentos necessrios para provar o alegado.
A petio inicial pode ser indeferida de plano, caso em que cabe
agravo para o plenrio.
Liminar
O deferimento da liminar, que sempre ser pelo Plenrio, implica
declarao precria de validade da lei (aqui no h deferimento singular
durante o recesso, porque a ADC analisa a constitucionalidade, ou seja, quer
reafirmar algo que a lei j afirma). Os efeitos da liminar so:
1) Declaratrio: declarar que o artigo da lei , por enquanto, tido
como vlido.
2) Ex nunc: nunca pode ser ex tunc.
3) Erga omnes:
4) Suspensivo: suspende o julgamento dos processos que envolvam a
aplicao da lei ou do ato normativo (o juiz poder fazer tudo, mas
no poder julgar). Deferida a liminar, deve o Supremo analisar o
mrito dentro de 180 dias, sob pena de perda de efeitos, ou seja,
sob pena de se permitir o julgamento do processo. Ateno: a
deciso do Supremo no suspende deciso j proferida neste
caso caber parte interpor recurso.
5) Vinculante: no est expresso na lei, mas decorre do efeito
suspensivo e, portanto, limita-se ao poder judicirio.

Intimao do rgo/instituio/autoridade que expediu a norma


AGU: no necessria a atuao de algum para defender a norma. O
artigo claro ao determinar a intimao do AGU somente no caso de ADI.
Procurador Geral da Repblica
Instruo: mesmas regras da ADI.
Pedido
de
informaes
inconstitucionalidade da lei

aos

Tribunais

que

declararam

Amicus Curiae
O artigo 18 no prev a figura do amicus curiae para a ADC. Ento, h
possibilidade dessa figura na ADC? H duas posies:
1) Segundo a doutrina, no h amicus curiae na ADC, por falta de
previso legal.
2) Segundo alguns julgados do STF pode haver amicus curiae
na ADC.
Deciso Final
A ADC e a ADI tm efeitos dplices, ou seja, a improcedncia da ADC
equivale uma procedncia da ADI. Se o julgamento for procedente os
efeitos so:
1) Declaratrio: declara que a lei vlida perante a Constituio e
atesta que essa validade absoluta.
2) Erga omnes: beneficia toda a sociedade.
3) Vinculante: em todos os efeitos Administrao Pblica, Poder
Judicirio, Tribunal de Contas, CNMP, CNJ, MP.
4) Ex tunc
Na ADC no h possibilidade de converso da medida liminar em
medida definitiva, porque no h relevncia nem necessidade. Se h uma
ADI e uma ADC sobre a mesma norma, elas so julgadas por conexo,
sendo relator o ministro relator da que foi ajuizada primeiro.
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental

Art.102. 1 A argio de descumprimento de preceito fundamental,


decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei.
Trata-se de um conceito material, levando-se em conta a importncia
do direito violado.
Foi considerado como preceito fundamental os princpios
estruturantes, os direitos fundamentais, os princpios sensveis, as clusulas
ptreas.
Trata-se de previso por norma constitucional originria a emenda 3
somente alterou sua posio na Constituio. A ADPF vem do direito
alemo.

H duas modalidades de ADPF: adpf autnoma e adpf incidental. A


primeira est regulamentada no caput do artigo 1, enquanto que a
incidental est regulada no pargrafo primeiro.
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o
Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;

O modelo incidental tem como inspirao o recurso de amparo do


direito espanhol, funcionando como se fosse um incidente de
inconstitucionalidade, ocasio em que permitido levar a questo
constitucional diretamente para o Tribunal Constitucional julgar.
Trata-se de uma argio incidental, pois necessrio existir casos
concretos em que haja essa controvrsia constitucional.
Resultante de ato do poder pblico
Estes atos podem ser praticados por qualquer um dos Poderes,
podendo ser atos concretos ou normativos.
Subsidiariedade
Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio
de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for
inepta.
1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver
qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

No caber a ADPF quando houver outro meio eficaz de sanar a


lesividade. Tal artigo deve ser interpretado restritivamente, devendo-se
entender que somente no ser cabvel a ADPF quando existir outro meio
igualmente eficaz, ou seja, no ser possvel a ADPF quando existir outro
meio de controle abstrato de constitucionalidade.
Objetivo
O objetivo do controle sempre zelar pela supremacia e unicidade da
Constituio, enquanto o objetivo da ADPF zelar pela unidade e
supremacia em relao aos preceitos fundamentais da Constituio.
A idia de preceito fundamental vem da Constituio Alem ps 2
Guerra, quando passou a se considerar a idia de ncleo constitucional,
segundo a qual h certas matrias jurdicas que no podem ser suspensas,
nem mesmo em estado de stio/guerra.
No Brasil, a idia de preceito fundamental aberta, motivo pelo qual
a jurisprudncia e a doutrina vm delimitando-a:
1) Clusulas ptreas artigo 60 da CF.

2) Princpios fundamentais art.1 ao 4 da CF.


3) Qualquer outro princpio expresso ou decorrente da Constituio
(implcito) que o STF lhe atribua a condio de preceito
fundamental.
Objeto
Ato do poder pblico potencialmente lesivo a preceito fundamental
Em relao a essa potencialidade de leso, a ADPF pode ter um
carter preventivo ou repressivo da leso.
Aqui o ato do poder pblico no sentido concreto, porque do
contrrio ser enquadrado no objeto abaixo descrito (pode ser uma
sentena, por exemplo). Aqui se fala em direito subjetivo de algum.
O ato do poder pblico pode ser municipal, estadual ou federal.
Ato normativo federal (constitucional derivado), estadual, distrital ou
municipal, ainda que anterior Constituio, sobre o qual haja
relevante controvrsia constitucional.
H uma dvida se esse ato normativo controvertido em relao a
preceito fundamental da Constituio. Nessa hiptese h a possibilidade do
controle em abstrato.
Legitimados e Representao PGR
So os legitimados para a ADI/ADC, mas com algumas peculiaridades.
O artigo 2, p.1, faz referencia ao inciso II, revogado e que versava sobre a
legitimidade das partes litigantes.
Art. 2o Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental:
I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade;
II - (VETADO)
1o Na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a
propositura de argio de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da
Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir do cabimento do seu
ingresso em juzo.

Sobre isto surgiram duas teses:


1) O pargrafo primeiro perdeu aplicabilidade em virtude da
revogao do inciso II isso viola um princpio hermenutico
bsico, segundo o qual a lei no tem palavras em excesso.
2) O pargrafo primeiro tem que ser aproveitado, tanto que ele est
conectado com o artigo 6 da lei.
Diante disso a doutrina criou e o STF acatou o instituto da
representao Procuradoria Geral da Repblica, segundo o qual as
partes litigantes (qualquer um que esteja no processo) que percebem

possibilidade de leso a preceito fundamental podem representar ao PGR,


que examinar os fundamentos jurdicos e decidir pelo cabimento ou no.
H legitimidade passiva na ADPF? A em abstrato
legitimidade passiva, porque se trata de processo objetivo.

no

tem

Entretanto, quando o objeto for ato do poder pblico potencialmente


lesivo (ADPF em concreto) ela pode ter um legitimado passivo, que, no caso,
ser aquela pessoa que emitiu o ato.
Processamento

Petio inicial
O artigo 3 da lei diz que ela dever conter a indicao do preceito
fundamental que se considera violado, ou seja, a parametricidade
constitucional relativa ao preceito fundamental; a indicao do ato
questionado (ato do poder pblico); prova da violao do preceito
fundamental (em concreto); pedido com suas especificaes (pedido da
ADPF em concreto quase igual ao de um mandado de segurana e se for
ADPF em abstrato os pedidos so os mesmos da ADI declarao da
inconstitucionalidade, suspenso da norma, modulao dos efeitos ou
interpretao conforme). Se a ADPF for em abstrato necessrio
demonstrar que o fundamento daquela lei viola preceito fundamental.
Liminar
Em caso de extrema urgncia ou de leso grave ou de recesso do
Supremo a liminar pode ser concedida por deciso singular, ad referendum
do Plenrio. Fora essa hiptese a deciso colegiada, presentes 8 ministros
e exigindo-se voto de seis deles. Antes de dar a liminar pode o relator pedir
informao, no prazo de cinco dias, da parte ou manifestao da AGU ou do
PGR, quando este no for autor.
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder
deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental.
1o Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso,
poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
2o O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o
Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias.
3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o
andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que
apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito
fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
4o (VETADO

EFEITOS DA ADPF EM ABSTRATO

EFEITOS DA ADPF EM CONCRETO

Declaratrio: declara o preceito Declaratrio


fundamental que est sendo violado.
Erga omnes

Inter partes. Entretanto, se outras

aes
semelhantes
estiverem
tramitando, pode o STF determinar
efeitos erga omnes.
Ex nunc, via de regra. Tendo em Ex tunc ou ex nunc depende do
vista a relevncia, a deciso pode caso concreto.
ser ex tunc.
Suspensivo: suspende o andamento Suspensivo: manda paralisar a leso.
de processos, os efeitos de deciso
judicial ou qualquer outra medida,
at
administrativa,
que
tenha
relao com o objeto da ADPF. Essa
suspenso dos efeitos (da execuo)
no ocorrer diante da coisa julgada.
Vinculante

Vinculante, num primeiro momento,


para
as
partes.
Havendo
determinao de efeitos erga omnes
vincula demais rgos de execuo
da norma.

Informao da autoridade/instituio/rgo expedidor da norma ou do


ato/omisso lesiva
O relator pede ao responsvel pela leso ao preceito fundamental que
preste as informaes no prazo de dez dias. No caso de ADPF em concreto,
h revelia? No.
Instruo
Pode ocorrer tanto na ADPF em concreto como na em abstrato.
AGU
Se a ADPF for em concreto, no h exigncia de participao do AGU.
Quanto ADPF em abstrato a lei silente, mas aplica-se o artigo 103, p.3,
exigindo-se a participao do AGU.
Procurador Geral da Repblica
Se ele for o autor da ADPF ele no atua como custus legis.
Deciso Definitiva

EFEITOS NA ADPF EM ABSTRATO

EFEITOS NA ADPF EM CONCRETO

Procedncia: efeitos iguais ao da Declaratrio


ADI, at mesmo modulao de

efeitos.
Improcedente: efeitos iguais ao da Ex tunc ou ex nunc.
ADC.
Inter partes ou erga omnes.
Mandamental

Da deciso definitiva no cabe recurso, salvo embargos declaratrios,


nem rescisria, mas cabe reclamao.
ADI por Omisso
Objetivo
zelar pela supremacia e unidade da Constituio tentando
implementar a ordem constitucional em mbito infraconstitucional.
Objeto
No possvel ADI por omisso das normas constitucionais de
eficcia plena e de eficcia contida, porque elas j so auto-aplicveis.
Portanto, s possvel pensar em ADI por omisso diante de norma
constitucional de eficcia limitada, em relao qual h o dever de
implementao.
A norma de eficcia limitada pode ser de princpio institutivo,
organizativo ou programtico, sendo que esta pode ser apenas dependente
de edio de norma ou dependente de edio de norma e de medidas
administrativas de implementao. Esta norma de princpio programtico
que depende de medidas administrativas concretas no pode ser
objeto de ADI por omisso.
Ento, o objeto da ADI por omisso est correlacionado ao dever de
implementao de uma norma constitucional de eficcia limitada sem
aplicabilidade imediata que tenha natureza de principio institutivo,
organizativo ou programtico quando for dependente apenas da edio de
norma (no caso da norma programtica que depende de ato administrativo
concreto incide o princpio da limitao da reserva do possvel).
Tambm caber a fiscalizao da omisso inconstitucional em se
tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos ou instrues,
de competncia do executivo, e at mesmo, eventualmente, de atos
prprios dos rgos judicirios.
A inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Ser total quando
inexistir qualquer lei regulamentando a matria constitucional. A
inconstitucionalidade ser parcial quando, em que pese existir norma
regulamentando a matria, ela no cumprir o objetivo para o qual deve
existir (no concretiza de forma integral o mandamento constitucional).

Deve restar configurado a mora do legislador.


Inertia deliberandi se os rgos legislativos no deliberarem
dentro um de um prazo razovel sobre projeto de lei em
tramitao; ter-se-ia uma omisso passvel de vir a ser considerada
como morosa no processo de controle abstrata da omisso?
O STF tem considerado que, desencadeado o processo legislativo, no
h que se cogitar de omisso inconstitucional do legislador.
Gilmal: essa orientao deve ser adotada com temperamento. As
peculiaridades da atividade parlamentar, no justificam, uma conduta
manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta
esta que pode pr em risco a prpria ordem constitucional. No temos
dvida, portanto, em admitir que tambm a inertia deliberandi das Casas
Legislativas pode ser objeto da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. Assim, poderia o STF reconhecer a mora do legislador em deliberar
sobre questo, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omisso.
Legitimados
So os mesmos da ADI e da ADC. A diferena que aqui tambm h
um legitimado passivo, que aquela autoridade/rgo/instituio omisso,
ou seja, que tem o dever de implementar a Constituio. Quem pode ser
esse rgo? Os entes federativos, quaisquer dos poderes ( 2 Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para
faz-lo em trinta dias). Ateno, porque a doutrina majoritria diz que o
municpio no legitimado passivo, j que aqui se aplicam as regras da ADI
Genrica, que no admite controle de ato normativo municipal (entendem
que neste caso aplica-se a limitao da reserva do possvel).
Processamento
Petio inicial: tem que apresentar a parametricidade constitucional e
demonstrar a inexistncia da norma.
Liminar: no cabe liminar na ADI por omisso.
AGU: no participa.
PGR como custus legis
Intimao do rgo pretensamente omisso
Instruo: existe.
Amicus curiae: como no h impedimento, pode existir o amicus curiae.
Efeitos da deciso final:

2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional,
ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de
rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

1) Declaratrio
2) Erga omnes
3) Vinculante para o rgo omisso
a. Legislativo: no tem prazo para regulamentar.
b. Executivo: tem 30 dias para implementar. Se houver omisso, o
Min. Marco Aurlio entende que ocorre crime de
responsabilidade.
4) Ex tunc
5) Analgico: se existir norma que pode ser aplicada quela deciso, o
Supremo pode determinar que ela seja aplicada at o momento da
implementao pelo rgo competente.
Mandado de Injuno

LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania;

Trata-se de um controle difuso, em concreto, realizados pelos Tribunais.


Teoria no-concretista
Mandado de Injuno 107 - no possvel ao Poder Judicirio concretizar o direito,
pois esse rgo no pode legislar. Assim, o julgamento em procedimento serve apenas para dar
cincia ao Poder Legislativo ou Executivo para suprir a mora.
Se no h um prazo definido para a edio da norma, a mora ser caracterizada com a
auxilio do princpio da razoabilidade.
Inicialmente, o STF afirmava que, julgado o MI, apenas declarava-se a omisso, dando
cincia ao rgo para que suprisse tal omisso (teoria no-concretista).
Teoria Concretista
Posteriormente, o STF abandonou tal posicionamento, adotando a teoria concretista.
Na teoria concretista h uma subdiviso de entendimento: concretista individual e no
individual. A teoria concretista geral afirma que a deciso tem efeitos erga omnes. Por sua vez, a
individual afirma que os direitos so inter partes.
H outra subdiviso em concretista intermediria e direta.

Teoria concretista individual intermediria


MI 283 neste caso, o STF deu cincia ao Congresso Nacional e ao Presidente da
Repblica para suprissem a mora. Alm de dar cincia, o STF fixou um prazo para que o
legislador edite a norma regulamentadora. Por isso, trata-se de uma posio intermediria, pois,
primeiro, fixa-se um prazo para a purgao da mora. O STF determinou que, caso a lei no fosse
editada no prazo, os impetrantes poderia dirigir diretamente no primeiro grau de jurisdio para
arbitrar as perdas e danos previstas na ADCT.
Teoria concretista geral direta
MI 670, 708 e 712
Enquanto no for editada a norma regulamentora do art. 37, VII,
todos os servidores pblicos podero se valer, com algumas adaptaes, da
Lei que cuida do direito de greves dos empregados celetistas.
Teoria concretista individual direta
MI 758
Art. 40, 4, da CF prev a possibilidade de aposentadoria especial
para servidores pblicos.
Tornou possvel ao impetrante do Mandado de Injuno
beneficiado pelo direito a ser regulado pela norma inexistente.

ser

O STF decidiu que o relator poderia conceder o MI nos casos


semelhantes.
Tcnica de deciso em controle
Sentenas
aditivas

muito
utilizado
no
controle
de
constitucionalidade de omisso parcial. Busca-se na norma existente
concretizar o direito daqueles que no forem beneficiados pela norma.
Alarga-se o mbito de abrangncia da norma.
Trata-se de uma deciso de inconstitucionalidade sem declarao de
nulidade.
Sentenas substitutivas: o STF se utilizou dessa tcnica quando uma
lei alterou a regulamentao de eleies, afirmando que deveria ser
aplicada no mesmo ano. O STF, na deciso, afirmou que a data mencionada
pela Lei deveria ser outra, compatvel com a anterioridade prevista em lei.
Controle Estadual
Das formas das normas centrais
Tradicionalmente, o Estado Federal composto por um ente central
a Unio , que exerce seu domnio em todo o territrio nacional, e por vrios
entes regionais os Estados-membros , cujo poder abrange apenas
determinada parcela do territrio, formando todos, o ente central e os vrios

entes regionais, uma ordem jurdica descentralizada,


apresentam esferas territoriais de validade diferentes.

cujas

normas

Nesse sentido, ter esferas territoriais de validade diferentes significa


que algumas das normas dessa ordem jurdica descentralizada sero vlidas
para todo o territrio, quando emanadas do ente central, enquanto outras
sero vlidas apenas para uma parte especfica dele, quando editadas por
um ente regional.
As normas vlidas para o territrio inteiro podem ser chamadas de
normas centrais e as normas vlidas apenas para uma parte dele,
normas locais.
Segundo Kelsen, as normas de uma ordem jurdica, embora tenham
todas a mesma esfera territorial de validade, tendem a diferir quanto s
suas esferas pessoais de validade. Nos pases que adotam a forma
federativa de Estado, possvel encontrar uma pluralidade de normas no
apenas como esfera territoriais de validade diferentes, mas tambm com
esferas pessoais de validade diversas, ora obrigando um ente nico, ora
obrigando mais de um ente da Federao, e, neste caso, de maneira
uniforme ou diferenciada (distingue-se as normas federais das normas
nacionais).
As leis nacionais incidem em todo o territrio nacional sem excluso
de qualquer ente federativo, inserindo-se, portanto, na categoria das
normas centrais obrigatrias para todas as unidades da Federao (Unio,
Estados, DF e Municpios). As leis federais, embora sendo normas centrais,
vlidas em todo o territrio, teria nos rgos da Unio seus destinatrios
nicos, no se podendo atribuir nem quelas nem a estas normas o critrio
territorial como critrio nico de validade.
Convm ressaltar que essa distino no se aplica apenas s normas
infraconstitucionais. No mbito da prpria Constituio Federal, possvel
observar a presena de normas que incidem em todo o territrio nacional,
sem excluso de qualquer ente federativo, e normas que, apesar de sua
validade nacional, aplicam-se apenas a determinados entes polticos
preestabelecidos.
A existncia de normas destinadas apenas aos rgos vinculados
Unio parece se explicar pelo fato de que esta no dotada de uma lei
fundamental prpria, como ocorre com os Estados-membros, que podem
adotar uma Constituio local (art. 25, CF, e 11, ADCT), e tambm como
sucede com os Municpios e o DF, que podem organizar-se por meio das
chamadas Leis Orgnicas (arts. 29, 32, CF e 11, pargrafo nico, do ADCT).
Assim, em contrapartida a essa circunstncia, o constituinte originrio
federal reserva parcela da sua produo normativa para disciplinar a
organizao poltico-administrativa da prpria Unio.
De tudo quanto se exps, possvel concluir que a Constituio
Federal sede de normas centrais, algumas delas com a mesma esfera

pessoal de validade e outras com esferas pessoais de validade diferentes.


Com base nisso, e considerando o critrio de classificao estarem ou no
os Estados-membros subordinados a elas, possvel afirmar que as normas
centrais da Constituio Federal ora apresentam a natureza de normas de
observncia obrigatria para os Estados, ora apresentam a natureza de
normas no obrigatrias para esses entes federativos.
Normas constitucionais federais de observncia obrigatria para os
Estados-membros
No Estado federal, a atribuio de competncias aos Estadosmembros pressuposto da autonomia que lhes conferida pela
Constituio Federal. No seria compreensvel a atribuio de autonomia s
entidades estaduais que no viesse acompanhada de uma repartio
constitucional de competncias para o exerccio e o desenvolvimento de sua
atividade normativa.
Assim como recebem parcela de poder para ser exercido no mbito
do seu territrio, os Estados-membros tambm so destinatrios de uma
srie de limites previstos na Constituio Federal, materializados nas
chamadas normas de observncia obrigatria. a Constituio da
Repblica que, por intermdio dessas normas, delimita o mbito de atuao
das entidades federativas estaduais.
O ordenamento autnomo do Estado-membro misto: parcialmente
derivado e parcialmente originrio.
parcialmente originrio em relao s normas que produz com base
na competncia que lhe atribuda pela CF sem a previso de limites
materiais correspondentes. Por outro lado, o ordenamento do Estadomembro parcialmente derivado em razo do conjunto de limitaes e
determinantes jurdicas extrnsecas, que o heternomo. Essas limitaes e
determinantes so extradas da prpria CF, estando representadas pelas
normas de observncia obrigatria para os Estados, cujos termos
condicionam o contedo das normas locais produzidas por tais entes
federativos.
Forma das normas de observncia obrigatria: normas expressas e
normas implcitas
As normas de observncia obrigatria da Constituio de 1988
limitam a autonomia organizatria do poder constituinte estadual.
Representam, por conseguinte, um conjunto de normas limitativas de um
dos princpios fundamentais da ordem constitucional brasileira: a autonomia
dos Estados.
Em virtude desse seu carter restritivo, a maior parte dessas normas
limitadoras apresenta-se no texto constitucional sob a forma expressa, o
que possui a vantagem de imprimir maior estabilidade e segurana quanto
aos condicionamentos do poder de auto-organizao estadual.

Todavia, as normas de observncia obrigatria tambm podem


manifestarem implicitamente. Afinal, no se pode deixar de reconhecer que
as normas da Constituio Federal que estabelecem a chamada repartio
constitucional de competncias abrigam, em ltima anlise, limites
implcitos aos entes federativos, na medida em que, descrevendo os
poderes atribudos a cada qual, acaba por revelar, implicitamente e por
excluso, o que vedado aos demais.
Funes das normas de observncia
mandatrias e normas vedatrias

obrigatria:

normas

O princpio da conformidade constitucional dos atos do Poder Pblico


implica, no mbito de um Estado Federal, a subordinao da ordem jurdica
dos Estados-membros aos termos da CF, tendo em vista a posio
hierrquico-normativa superior desta em relao s demais normas do
ordenamento jurdico do pas.
Essa subordinao da ordem jurdica estadual aos limites impostos
pela CF pode dar-se tanto pela proibio de condutas como pela imposio
de tarefas aos Estados-membros.
Em relao primeira daquelas implicaes, tem-se as normas
vedatrias ou proibitivas, que, segundo Jos Afonso da Silva, probem
explicitamente os Estados de adotar determinados atos ou procedimentos.
Por outro lado, no que diz respeito segunda implicao, est-se diante das
normas mandatrias ou preceptivas, que, segundo ainda o mesmo autor,
consistem em disposies que, de maneira explcita e direta, determinam
aos Estados a observncia de princpios, de sorte que, na sua organizao
constitucional e normativa, ho de adot-los, o que importa confranger sua
liberdade organizatria aos limites positivamente determinados.
Tanto as normas mandatrias como as normas vedatrias so
limitadoras da autonomia dos Estados-membros, pois ambas diminuem o
espao livre de atuao estadual.
Contedo das normas de observncia obrigatria
Princpios Constitucionais Sensveis
A despeito da diversidade terminolgica existente entre os vrios
autores, certo que se est diante de princpios constitucionais de
interveno, uma vez que, sendo violados pelos Estados-membros,
ensejam, como nenhum outro, o desencadeamento da chamada
interveno federal a cargo da Unio.
A identificao de tais princpios no demanda maior esforo
interpretativo, pois encontram-se enumerados de forma expressa no inciso
VII do art. 34 da CF, motivo pelo qual, alis, tambm so chamados pela
doutrina de princpios constitucionais enumerados.

Normas de preordenao institucional


Trata-se de uma revelao antecipada de matria que vai ser
reproduzida na organizao do Estado-membro. Essa atitude do constituinte
federal revela-se por meio das chamadas normas de preordenao
institucional, que definem, antecipadamente, na CF, a estrutura dos rgos
estaduais.
Exemplo:
Art. 27. O nmero de Deputados Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da
representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos,
realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de
outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus
antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto
ao mais, o disposto no art. 77.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de1997)

Normas federais extensveis ou regras de extenso normativa


Consistem no conjunto de preceitos constitucionais de organizao da
Unio cuja aplicao a CF expressamente estende aos Estados-membros.
Exemplo:
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao,
composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como
dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos,
que sero integrados por sete Conselheiros.

Por outro lado, necessrio advertir que, apesar de sua escassa


quantidade no texto da CF, muitos dispositivos constitucionais literalmente
voltados apenas disciplina organizacional da Unio tambm se considera
aplicveis aos entes estaduais. Isto porque tais preceitos, embora dispondo
para aquele ente central, so decorrncia lgica e necessria de outras
normas constitucionais federais, estas, sim, expressa e inequivocamente
voltadas aos Estados-membros.
A identificao dessas normas de extenso normativa de carter
implcito no tarefa simples, nem sequer segura, razo pela qual a sua
descoberta tem sido em grande parte viabilizada pelo STF, no exerccio de
sua competncia precpua de interpretar a CF.
Exemplo: as regras bsicas do processo legislativo federal so de
absoro compulsria pelos Estados-membros em tudo que diga respeito
ao princpio fundamental da independncia e harmonia dos poderes, como
delineado na Constituio da Repblica.

Princpios constitucionais estabelecidos


Estes princpios cerceiam, como as demais normas centrais de
observncia obrigatria, a autonomia estadual, predizendo o contedo do
direito constitucional e ordinrio a ser editado pelos rgos de produo
normativa do Estado-membro.
Nesses casos, a CF ordena previamente a atividade do legislador
constituinte estadual e o faz na medida em que estabelece o regime
normativo a ser adotado em determinadas matrias, vinculando assim a
disciplina a ser eventualmente positivada na Carta Estadual.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua
competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao
pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. (Vide ADIN n 2.135-4)

Normas de reproduo
Nas hipteses de norma de reproduo, o poder constituinte
decorrente limita-se a transpor as normas da CF sobre uma dada matria,
de modo a tambm torn-las normas constitucionais estaduais, formal ou
materialmente idnticas quelas, dando origem, assim, s chamadas
normas constitucionais estaduais de reproduo ou, simplesmente,
normas de reproduo.
Um dos fundamentos da viabilidade desta transposio est em que,
ainda que no se transcrevessem essas normas para o texto da
Constituio Estadual, teriam elas validade em todo o territrio do
Estado-membro
e
vinculariam
os
Poderes
Pblicos
locais,
independentemente de sua absoro pelo ordenamento constitucional local,
visto que se enquadram naquela categoria de normas diretamente
aplicveis aos entes federativos componentes da Federao como um todo.
Normas Constitucionais Federais de extenso proibida aos Estados
Tais normas no so aplicadas aos Estados-membros, sendo
vedado, ainda, que estes adotem em suas Constituies normas de teor
formal ou materialmente idntico. Porque representam, via de regra,
exceo a princpios constitucionais de observncia obrigatria para os
Estados, a destinao de tais normas aos rgos e entes da Unio no
autoriza a extensibilidade da disciplina oferecida pela Constituio Federal,
em carter excepcional, tambm aos organismos e entidades estaduais.
Exemplo: o que ocorre com as prerrogativas de carter processual
penal de que goza o Presidente da Repblica (art. 86, 3 e 4, CF),
constantes de normas adotadas pelas Constituies de vrios Estados e j
declaradas inconstitucionais pelo STF. Em se tratando de exceo ao

princpio republicano (art. 34, VII, a, CF), que de observncia obrigatria


para os Estados e que implica a possibilidade de atribuio de
responsabilidade aos governantes, tais prerrogativas, conferidas ao Chefe
do Poder Executivo Federal, no podem ser extensveis a Governadores e
Prefeitos.
Normas Constitucionais Federais no obrigatrias para os Estados e
sua repetio na Constituio Estadual: normas de imitao.
Normas originais de ato-organizao
Ao lado das normas de reproduo obrigatria, h que se considerar
tambm h a existncia de um conjunto de disposies da Constituio
Federal que no se apresenta como de observncia compulsria para os
diversos entes federativos estaduais.
Em relao s matrias disciplinadas em tais normas no
obrigatrias, o Estado-membro exerce sua autonomia de forma plena,
podendo oferecer disciplina normativa destoante daquela encontrada na
Constituio Federal. Nesses casos, o poder constituinte do Estado-membro
tem oportunidade de exercer sua capacidade criadora ao estabelecer
originariamente a conformao normativa de determinadas matrias
relevantes para auto-organizao estadual.
A atividade inovadora do constituinte decorrente implica, assim, a
adoo, pelo Estado-membro, de normas constitucionais estaduais
autnomas chamadas normas originais de auto-organizao.
possvel encontrar situaes em que, embora a CF no discipline
determinada matria de forma vinculativa para os Estados, estes, no
exerccio de sua autonomia constitucional e de forma deliberada, acabam
por adotar, em suas constituies, normas de carter formal ou
materialmente idntico queles existentes no parmetro constitucional
federal, sem que o faam, ressalte-se, por uma imposio do constituinte
federal.
Essas normas constitucionais federais no obrigatrias para os
Estados-membros, quando inseridas no ordenamento constitucional
destes por um processo de transplantao, podem ser
denominadas normas constitucionais estaduais de imitao ou,
simplesmente, normas de imitao.
O processo de imitao de normas constitucionais federais pelo
constituinte estadual decorre, assim, do livre exerccio do poder de
autonomia, materializado na capacidade de auto-organizao do Estadomembro, que transplanta para o bojo da Constituio local normas da CF, s
quais no se encontrava originariamente vinculado.
De igual modo, se o constituinte estadual no estava obrigado a
oferecer um tratamento simtrico ao encontrado na CF, tendo-o feito por
mera liberalidade, tambm no est obrigado a mant-lo. Assim, poder

assumir uma disciplina diversa da existente na CF, em substituio daquela


originariamente adotada na Constituio do Estado-membro, desde que o
faa por processo regular de reforma constitucional.
O controle abstrato de constitucionalidade estadual na CF/88
A Constituio de 1988 consubstanciou a possibilidade de os Estados
adotarem instrumentos prprios de aferio da legitimidade de normas
locais em face da Constituio Estadual. E o fez ao estabelecer que cabe
aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de lei
ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio
Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo
(art. 125, 2).
Pergunta-se: o constituinte estadual, ao disciplinar os instrumentos de
defesa da Constituio do Estado-membro, encontra na Constituio Federal
um modelo de controle perviamente definido ou se, ao contrrio, est livre
parar criar ou seu prprio modelo, disciplinando originariamente os
elementos do controle abstrato de normas estadual, tais como sujeitos
legitimados, objeto de controle, parmetro normativo e efeitos da deciso.
Sujeitos Legitimados
Ao vedar a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo, o
constituinte de 1988 acabou se afastando da soluo oferecida nos regimes
constitucionais anteriores, nos quais o monoplio da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao direta interventiva estava nas mos do
chefe do Ministrio Pblico Estadual.
Ao conferir competncia aos Estados-membros para que criassem a
chamada representao de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos
estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, o legislador
constituinte federal vedou queles entes a atribuio da legitimao para
agir a um nico rgo.
A CF no obriga, portanto, a uma simetria com o modelo por ela
disciplinado, no que concerne ao rol dos legitimados constante do seu art.
103.
Assim, pode-se muito bem conferir legitimao aos chefes locais do
Poder Executivo, como se lhes negar esta prerrogativa.
Enfim, desde que no se confira a legitimao a um nico rgo,
ampla a possibilidade de escolha dos sujeitos legitimados, encontrando-se
esta matria na senda do juzo e convenincia do poder constituinte
estadual.
Nesse sentido: ADI 305
Com esse julgamento, o Tribunal afastou a pretensa obrigatoriedade
de o controle constituinte estadual estabelecer rol de legitimados para a

ao indireta de inconstitucionalidade estadual de forma simtrica ao


disposto no art. 103, da Constituio da Repblica, que passa a ser
encarado, assim como veicular de norma de observncia no obrigatria
para os Estados-membros, e no como regra federal de extenso normativa.
Os Estados esto livres para elencar quaisquer sujeitos para iniciar o
processo de controle ou se, ao contrrio, encontram algum tipo de limite na
CF? Ou seja, a palavra rgo foi utilizada em sentido tcnico-jurdico?
possvel sustentar que a parte final do 2 do art. 125 da CF veicula
verdadeira norma vedatria implcita, visto que a competncia por ela
atribuda ao constituinte decorrente no implica, mas, ao contrrio, exclui o
poder de instituir uma ao popular de inconstitucionalidade no plano
estadual.
Objeto
Ao definir o objeto do controle abstrato de constitucionalidade
estadual, a CF utilizou frmula abrangente de todas as leis e atos
normativos dos Estados-membros e dos Municpios nele situados, com
evidente excluso das normas federais.
Impossibilidade de os Tribunais de Justia estenderem s leis e atos
normativos federais a sua competncia par proceder ao controle abstrato
em face da Constituio Estadual revela verdadeira norma implcita de
carter venatrio, tambm decorrente do referido preceito.
Com base na CF, correto afirmar que apenas se submetem ao
controle abstrato estadual os aos que possuem carter normativo, o que,
em princpio, significa dizer que esto excludos da fiscalizao estadual os
chamados atos de efeito concreto. Essa interpretao se afigura possvel
dada a clareza do texto constitucional que, expressamente, quando da
enumerao dos objetos sujeitos a controle, refere-se apenas a atos
normativos.
Omisso
No que concerne ao controle abstrato perante os Tribunais de Justia,
a meno no texto constitucional federal a leis e atos normativos como
objeto do controle abstrato de normas estadual pode sugerir que os Estados
no esto autorizados a instituir instrumento destinado ao controle da
omisso inconstitucional em face de um dever de atuar ou legislar inscrito
na Constituies que adotarem. Essa orientao, entretanto, parece
equivocada.
A
viabilidade
da
instituio
de
uma
ao
direta
de
inconstitucionalidade por omisso no plano estadual reconhecida entre
alguns doutrinadores ptrios e j foi admitida perante o STF.
Com efeito, nada impede que os Estados-membros instituam medidas
para combater a omisso inconstitucional, uma vez que, se esto

autorizados a declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo,


at por via direta, no haveria razo que obstasse o reconhecimento desse
mesmo poder me relao aos atos omissivos dos Poderes Pblicos locais.
Alm disso, desprovidos da competncia para a declarao da
inconstitucionalidade por omisso, ficariam os Tribunais de Justia
impossibilitados de resolverem adequadamente um nmero significativo de
questes constitucionais, especialmente as omisses parciais.
Parmetro de Controle
As
principais
questes
relacionadas
ao
parmetro
de
constitucionalidade estadual decorrem da posio hierrquico-normativa
deste no sistema de fontes do Estado federal brasileiro. A Constituio
Estadual est acima das leis e atos normativos estaduais e municipais aos
quais serve de parmetro, mas, assim, como estes, encontra-se abaixo da
Constituio Federal, o que, tanto como ocorre com estas leis e atos,
mantm-na, pelo menos em tese, em permanente situao de sujeio.
A constituio estadual como parmetro nico e exclusivo do
controle abstrato de normas perante os Tribunais de Justia
No processo de controle abstrato de normas no mbito local, o
parmetro de aferio da legitimidade de leis e atos normativos estaduais e
municipais , exclusivamente, a Constituio do respectivo Estado-membro.
No mbito do ente federado estadual ou municipal, os Poderes
Pblicos devem obedincia no apenas Constituio da Repblica, mas,
igualmente, esto jungidos Constituio do respectivo Estado-membro. Tal
circunstncia deixa evidente, portanto, que a supremacia da Constituio
Estadual um princpio constitucional estabelecido inerente ao Estado
Federal brasileiro.
O STF j se pronunciou no sentido de que a autorizao constitucional
prevista no art. 125, 2 est jungida ao confronto de lei estadual ou
municipal com a Constituio Estadual, surgindo a impossibilidade jurdica
do pedido no que verificado o conflito da norma atacada com lei federal.
Quanto possibilidade de invocao de lei orgnica de Municpio
como parmetro, o STJ, ao julgar o RE 175.087, entendeu que, no caso
concreto, o acrdo recorrido registrou tratar-se de controle concentrado de
lei municipal em face da Lei orgnica do mesmo Municpio, o que no possui
previso constitucional e no assim de admitir-se.
As proposies constitucionais estaduais remissivas Constituio
Federal
Resumo da ideia: As normas constitucionais estaduais remissivas disciplina de determinada
matria prevista na CF constituem parmetro idneo de controle no mbito local. Com essa
orientao, o Tribunal parece ter superado a posio anteriormente firmada pela Segunda Turm,
quando do julgamento do RE 213.120. A remisso expressa e inequvoca dispensa o formalismo da
mera reproduo literal.

O controle pode ser realizado em face de todas as normas da


Constituio Estadual ou h algum tipo de norma que, em razo de sua
natureza, no pode servir de parmetro normativo idneo?
comum o poder constituinte decorrente fazer constar das
Constituies estaduais um significativo nmero de proposies jurdicas
remissivas Constituio Federal. O uso de tais formulas acaba por revelar
muitas vezes a inteno daquele constituinte de transpor para o plano
constitucional estadual a mesma disciplina normativa existente para uma
determinada matria no plano constitucional federal.
Diante dessa constatao, coloca-se o problema de saber se tais
proposies jurdicas remissivas constantes das Constituies estaduais
configuram parmetro normativo idneo para o efeito de se proceder em
face delas, ao controle da legitimidade de lei ou atos normativos estaduais
ou municipais perante os Tribunais de Justia dos Estados.
Uma das dificuldades encontradas radica no fato de que, para se
revelar o contedo normativo da norma estadual de remisso, em face da
qual se impugna a lei ou ato normativo local, seria necessrio valer-se ante
do (s) da Constituio Federal mencionado (s) ou remetido (s). Nestes
termos, a norma constitucional estadual no possuiria contedo prprio, por
no revelar sentido normativo autnomo.
A ttulo de exemplo, possvel mencionar o caso da Constituio do
Estado Piau, que no seu art. 5, caput, remete a todos os direitos e
garantias fundamentais expressos na CF. Nesta hiptese, a questo que se
coloca pode ser assim formulada: seria possvel impugnar por meio de ao
direta, perante Tribunal de Justia, lei ou ato normativo local por violao ao
princpio da isonomia previsto na CF e ao qual, segundo aquela proposio
remissiva genrica, a Constituio do Estado-membro faz referncia?
A Segunda Turma do STF, enfrentando o problema em relao a
dispositivo da Constituio do Estado da Bahia, quando o do julgamento do
RE 213.120, manifestou-se no sentido de no admitir as normas
constitucionais estaduais de remisso como parmetro idneo para o
controle perante o Tribunal de Justia.
A remisso por meio de proposies jurdicas um recurso tcnicolegislativo de que o legislador se vale para evitar repeties incmodas.
Proposies jurdicas dessa natureza remetem, tendo em vista um
elemento da previso normativa ou a conseqncia jurdica, para outra
proposio jurdica. Da porque tais proposies serem consideradas
proposies jurdicas incompletas.
Consideradas isoladamente, tais proposies carecem de maior
significado, apenas o adquirindo em unio com outras proposies jurdicas.
Da afirmar-se que as proposies jurdicas incompletas so apenas partes
de outras proposies normativas.

A norma constitucional estadual de remisso, na condio de norma


dependente, toma de emprstimo um determinado elemento da norma
constitucional federal remetida, no se fazendo completa seno em
combinao com este componente normativo externo ao texto da
Constituio Estadual.
Essa circunstncia, todavia, no retira a fora normativa das normas
constitucionais estaduais de remisso, que, uma vez conjugadas com as
normas s quais se referem, gozam de todos os atributos de uma norma
jurdica.
Assim, se uma norma estadual ou municipal viola ou no uma
proposio constitucional estadual remissiva, circunstncia que apenas se
saber aps a combinao entre norma remissiva e norma remitida, que o
que vai determinar o alcance normativo do parmetro de controle a ser
adotado. Entretanto, uma vez determinado esse alcance, a anulao da
norma estadual ou municipal p violao a tal parmetro nada mais do
que uma conseqncia da supremacia da Constituio Estadual no mbito
do Estado-membro. Em outras palavras, as conseqncias jurdicas
decorrentes de eventual violao proposio remissiva constante da
Constituio Estadual derivam da prpria posio hierrquico-normativa
superior desta no mbito do ordenamento jurdico do Estado-membro, e no
da norma da Constituio Federal a que se faz referncia.
Com efeito, se as proposies remissivas constantes das diversas
Constituies Estaduais, apesar de seu carter dependente e incompleto,
mantm sua condio de proposio jurdicas, no haveria razo para se
lhes negar a condio de parmetro normativo idneo para se proceder, em
face delas, ao controle abstrato de normas perante os Tribunais de Justia.
Essa parecer ser a tese subjacente ao entendimento adotado pelo
Plenrio do STF, que, no julgamento da RCL 733, por unanimidade, seguiu a
orientao do Min. Ilmar Galvo, no sentido de que as normas
constitucionais estaduais remissivas disciplina de determinada
matria prevista na CF constituem parmetro idneo de controle no
mbito local. Com essa orientao, o Tribunal parece ter superado a
posio anteriormente firmada pela Segunda Turm, quando do julgamento
do RE 213.120.
A remisso expressa e inequvoca dispensa o formalismo da
mera reproduo literal.
Nas remisses entre ordens jurdicas diferenciadas, como o caso
das que ocorrem entre as diversas ordens jurdicas descentralizadas
vigentes em um Estado federal, as normas de remisso podem assumir a
natureza ora de normas de recepo (quando assumem o contedo de
normas de provenincia estranha que passam a ser aplicadas no j em
virtude da sua prpria fora e autoridade mas precisamente porque [...]
sejam incorporadas no prprio sistema jurdico por virtude do

funcionamento das respectivas normas de recepo), ora a de normas de


devoluo (quando uma norma procede devoluo da regulamentao de
certa matria para um sistema jurdico estranho, pressupondo-se que tal
matria se no encontra abrangida pelo sistema jurdico a que pertence a
norma de devoluo). Apenas quando assumem a natureza das
primeiras que as normas de remisso constituem parmetro
normativo idneo para o controle abstrato de normas.
que as normas de devoluo no regulam, nem mandam regular:
apenas reconhecem que uma dada regulamentao no compete ao seu
prprio sistema e aceitam que seja realizada por outro que para tanto se
julga, ele prprio, comptente. Sendo assim, no revelando qualquer
disciplina normativa, as normas de devoluo no constituem parmetro
adequado para, em face delas, se proceder ao controle abstrato das normas
estaduais ou municipais.
Por outro lado, situao bem diversa ocorre com as normas de
recepo. Na medida em que tais normas assumem como formalmente
prprios certos comandos originariamente nascidos em um sistema distinto,
pode-se reconhec-las como portadoras de carter normativo, mesmo que
dependente, o que as torna aptas para servir de parmetro no controle
abstrato de norma estadual.
O problema da inconstitucionalidade do parmetro de controle
possvel afirmar que o controle abstrato de normas estaduais e
municipais em face de norma constitucional estadual envolve o exame da
validade desta como questo que antecede o julgamento do mrito da ao
direta estadual. Assim, o Tribunal de Justia, antes de apreciar o mrito da
ao direta, estaria sujeito a esta verificao, que, se no est prevista no
art. 125, 2, da CF, decorre, entretanto, do fato de a Constituio Estadual
estar sujeita a vrias normas constitucionais federais, a cujos termos deve
subordinar-se sob pena de nulidade de suas normas.
A imposio ao Tribunal de Justia do exame dessa questo prvia se
justifica na medida em que seria incompreensvel que a Corte estadual
declarasse a inconstitucionalidade de lei ou ato dos Poderes Pblicos locais,
levando em considerao parmetro de controle invlido.
Pode ocorrer que o Tribunal estadual considere inconstitucional o prprio parmetro de controle, por
ofensivo CF.
Nada obsta que o TJ competente para conhecer da ADI em face da CE suscite ex-oficio a questo
constitucional inconstitucionalidade do parmetro estadual em face da CF - , declarando,
incientalmente, a inconstitucionalidade da norma constitucional estadual em face da CF e
extinguindo, por conseguinte, o processo, ante a impossibilidade jurdica do pedido.
Portanto, a deciso que reconhecesse ou no inconstitucionalidade do parmetro de controle estadual
seria admissvel recurso extraordinrio para o STF, que tanto poderia reconhecer a legitimidade da
deciso, confirmando a declarao de inconstitucionalidade, como rev-la, para admitir a
constitucionalidade de norma estadual, o que implicaria a necessidade de o TJ prosseguir no
julgamento da ao direta proposta.

Eficcia erga omnes

Tal como ocorre nas demais modalidades de ao direta, o STF


entende que a deciso de mrito proferida na representao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal produz
eficcia contra todos, independentemente da colaborao de outro rgo
poltico ou jurisdicional - , em qualquer esfera ou instancia, envolvido ou no
no processo.
Na deciso proferida no mbito do RE 187.142, o Tribunal Pleno,
resolvendo questo de ordem suscitada pelo Min. Moreira Alves, entendeu
que a deciso tomada pela Corte, como a que ento se proferia, em recurso
extraordinrio interposto em ao direta de inconstitucionalidade estadual,
tem eficcia erga omnes, por se tratar de controle concentrado, eficcia
essa que se estende a tod o territrio nacional, na medida em que
proferida pelo STF, cuja jurisdio tem essa mesma abrangncia.
Sendo de ndole do controle abstrato a eficcia geral das decises
assim proferidas, resta insubsistente, conforme apontado, o procedimento
de comunicao do contedo da deciso que no seja simplesmente para
dar mera cincia do julgado aos rgos envolvidos na emanao do ato.
Ora, tal deciso conflita com a ordem natural das coisas e, mais do que isso, com o preceito do art.
52, inciso X, da CF, de observncia obrigatria nos Estados Federados, por encerrar verdadeiro
princpio, segundo o qual, enquanto no fulminada em definitivo na lei,ante a pecha de
inconstitucional, continua sendo ela de observncia obrigatria. No preceito da CF, alude-se
deciso definitiva do STF. Tratando-se de hiptese em que a competncia para julgar
originariamente a representao de inconstitucionalidade do TJ, no cabe a comunicao Casa
Legislativa. Esse o sistema que decorre da Carta Federal. Declarada a inconstitucionalidade de ato
normativo no [controle] abstrato, em processo objetivo e no subjetivo, a deciso irradia-se. Vale
dizer que fulminada fica a lei, no cabendo providencia voltada suspenso.

O controle de constitucionalidade estadual e o problema das


normas constitucionais repetidas
A partir da constatao de que os Estados adotaram em suas
Constituies inmeras normas igualmente constantes do texto
constitucional federal, surge o problema de saber que rgo judicirio seria
o competente para processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade
de lei local em face dessas normas, se o STF ou o TJ.
Sobre o assunto, impende apontar as teses que se formaram no STF a
propsito da resoluo de tal problema.
A

tese da ociosidade das normas constitucionais estaduais


repetidoras
de
normas
constitucionais
federais
de
observncia obrigatria para os Estados-membros
Rcl 370

A distino entre normas de imitao e normas de reproduo


levou o STF a admitir que apenas a violao s primeiras que ensejaria o
controle dos TJ.

Na ocasio, o Min. Seplveda Pertence anotou que as normas de


reproduo, constantes na Carta do Estado-membro, no so, sob o
prisma jurdico, preceitos estaduais: e, conseqentemente, a
violao delas, no apenas pelo constituinte local mas tambm por
todas as instncias locais de criao ou execuo normativas,
traduz ofensa CF da qual, e unicamente da qual, deriva a
vinculao direta ao seu contedo de todos os rgos do
ordenamento estadual.
A reproduo no traduz um ato de livre criao de norma local
exerccio da autonomia estadual , mas, pelo contrrio, apenas retrata e
explicita a recepo ou absoro compulsria pela ordem estadual de um
preceito heternomo, o qual porque tem eficcia prpria das normas da
constituio total do Estado Federal - , se imporia ao ordenamento da
unidade federada, independentemente da sua reproduo, literal ou
substancial, no texto constitucional desta.
Por isso e este, o ponto essencial da reclamao ajuizada - , a
aparente violao direta de um preceito estadual de reproduo de norma
federal de absoro compulsria cifra-se, na realidade das coisas, numa
afronta ao dispositivo da constituio estadual d Estado Federal, objeto de
reproduo: e a guarda integral da CF est confiada privativamente a
Suprema Corte.
A

tese
da
autonomia
dos
parmetros
de
controle
independentemente da natureza da norma constitucional
federal repetida

Na reclamao 383, ficou decidido que no afronta a competncia do


STF a ao direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de
Justia na qual se impugna Lei municipal sob a alegao de ofensa a
dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos
constitucionais federais de observncia obrigatria pelos Estados, dada a
eficcia jurdica desses dispositivos constitucionais estaduais.
Contra a tese da ociosidade das normas constitucionais estaduais
repetidoras de normas constituciois federais de observncia obrigatria
pelos Estados, o Min. Moreira Alves ofereceu uma srie de argumentos:

1) Levada s ultimas conseqncias a tese da ociosidade, desapareceria


um dos casos em que a CF admite a interveno do Estado nos
Municpios situados em seu territrio. Tal interveno pode ocorrer
quando o TJ der provimento a representao para assegurar a
observncia dos princpios indicados na CR (art. 35, VI). Como esses
princpios devem coincidir, no que for compatvel, com os princpios
federais de interveno previsto na CF (art. 34, VII), a interveno de
Estado-membro em Municpio nele localizado seria invivel no caso
de no-observancia dessa normas da CE, uma vez que, reproduzidas

da Carta Federal, no contariam com normatividade suficiente para


desencadear o respectivo procedimento interventivo.
2) A prpria CF admite a convivncia de direito federal e de direito
estadual com o mesmo teor, nas hipteses de exerccio da chamada
competncia concorrente (art. 24).
3) A revogao da emenda constitucional de um princpio contido na CF
eventualment reproduzido na CE. Em tal circunstncia nem por isso
apenas, e automaticamente, o texto constitucional estadual que o
reproduziu (deixaria) de vigorar, permanecendo, as mais das vezes,
como princpio constitucional estadual, e no mais como norma de
reproduo.
Causa de pedir exclusivamente e a possibilidade de interposio de
recurso extraordinrio
Apesar de o STF ter acolhido a tese da autonomia dos parmetros de
controle para definir a natureza da questo constitucional proposta, se
federal ou estadual, bem como determinar o Tribunal competente para
apreci-la, no se pode negar a possibilidade de alguma norma
constitucional federal de observncia obrigatria ter incidncia no exame da
ao direta nos casos em que a competncia para o seu julgamento tiver se
fixado em favor do Tribunal de Justia.
que as normas de observncia obrigatria da CF repercutem pelo
menos em dois momentos no controle abstrato de normas no mbito dos
Estados-membros.
Num primeiro instante, tal repercusso se d quando da prpria
conformao desse controle pelo constituinte decorrente na Constituio do
respectivo Estado-membro, uma vez que no est autorizado a se afastar
do modelo de controle estabelecido como obrigatrio na Constituio da
Repblica.
Num segundo instante, a repercusso das normas de observncia
obrigatria da CF no controle abstrato de normas no mbito dos Estadosmembros se d, de outro modo, no prprio exerccio efetivo desse controle.
Dessa maneira, guisa de exemlo, o TJ no poder, sob pena de
inconstitucionalidade, interpretar norma da Constituio Estadual relativa ao
princpio da isonomia de forma diferente da interpretao que o STF deu, ou
daria, norma equivalente da CF. Se assim fizesse, seria inconstitucional
essa sua interpretao.
Cumpre ressaltar que o TJ no poder usar como parmetro de
controle norma da CE que represente mera cpia de norma constitucional
federal de extenso proibida aos Estados. Se porventura se deparasse com
norma dessa natureza e no a declarasse, incidentalmente, em controle
difuso, inconstitucional perante a Constituio da Repblica, inconstitucional

seria o julgamento, por ter considerado vlido parmetro de controle que,


de fato, no o era.
Na medida em que as normas constitucionais federais de observncia
obrigatria vinculam no apenas a atividade do constituinte decorrente
quando da feitura da Constituio Estadual, mas tambm a prpria
atividade de interpretao dessa Carta pelo Tribunal de Justia do respectivo
Estado-membro, eventual afronta que a deciso de Corte local cometer em
face do parmetro constitucional federal poder ser objeto de argio
perante o Supremo, em sede de recurso extraordinrio.
Em virtude de, no controle abstrato estadual, a causa de pedir e o
parmetro de controle deverem estar circunscritos Constituio do Estadomembro excluda, assim, qualquer referencia CF -, como viabilizar o
recurso extraordinrio, tendo em vista, especialmente, a exigncia formal,
para o cabimento deste, consubstanciada na necessidade de
prequestionamento da questo constitucional federal na instancia a quo?
Apenas quando julgada a ao que se poder aferir se a deciso do
TJ incorreu em alguma daquelas hipteses. Em caso afirmativo, entende-se
que a questo constitucional federal, que no estava em jogo na inicial de
ao direta, somente surgiu com esse julgamento e, portanto,
originariamente perante o TJ.
Nesses casos, notrio que qualquer das partes formais no prcesso,
desde que demonstre interesse, poder interpor embargos de declarao
para se atender o requisito do prequestionamento da questo constitucional
federal, pois, quando a ofensa implcita a dispositivo constitucional federal
surge originariamente no prprio acrdo recorrido, para haver o
prequestionamento dessa ofensa indispensvel que seja ela levantada em
embargos de declarao sob alegao da omisso de seu exame, para que
se proporcione ao Tribunal a quo oportunidade para faz-lo.
Em razo do efeito substitutivo do recurso extraordinrio, a deciso
do Supremo Tribunal acerca da legitimidade ou ilegitimidade do
pronunciamento objeto de recurso assume os mesmos efeitos que a deciso
substituda proferida perante o Tribunal de Justia teria, dentre os quais a
eficcia erga omnes.
possvel a tramitao simultnea de aes diretas
inconstitucionalidadede um mesmo objeto perante o STF e o TJ.

de

Os riscos de a deciso em um dos processos repercutir no outro


marcante. Isso pode se dar quando, por exemplo, um dos Tribunais declara
a inconstitucionalidade da norma que fora impugnada em ambas as esferas,
ocorrendo com isso evidente perda do objeto da ao no outro Tribunal.
Nos casos de tramitao simultnea de aes diretas de
inconstitucionalidade, se o STF, julgando primeiro, declarar a
constitucionalidade da norma estadual em face das normas constitucionais

federais de observncia obrigatria, ao TJ s restar, em relao


interpretao das normas equivalentes constantes da Carta Local, seguir
com fidelidade o entendimento daquela Corte federal.
Outro porm, ser o desfecho da ao direta que tramita
simultaneamente perante a Corte de Justia se o STF julgar procedente o
pedido formulado na ao perante ele em curso e, com isso, declarar a
inconstitucionalidade da norma estadual questionada. Nesse caso, h o
surgimento de uma preliminar superveniente da perda de objeto.
Declarao de (in)constitucionalidde pelo TJ em face de norma de
reproduo
Se o TJ julgar procedente o pedido formulado na ao direta perante
ele proposta, com a conseqente perda de vigncia da norma declarada
inconstitucional, restar bloqueado o ofcio jurisdicional do Supremo, na
medida em que aquela provimento do TJ tornar insubsistente o
processo ante a Suprema Corte, por perda de objeto.
Na hiptese contraria, a declarao de constitucionalidade da norma
impugnada, em face do parmetro estadual de reproduo, no afeta a
competncia do STF para o julgamento da ao direta perante ele em curso
contra a mesma norma estadual.
Declarao de constitucionalidade pelo STF em face de norma de
imitao
Em relao s normas constitucionais estaduais de imitao o TJ
mantm a sua competncia de forma ampla, podendo
considerar
a
norma
impugnada
constitucional
ou
inconstitucional, sem que, quanto a essa deciso, possa o STF
reform-la em recurso extraordinrio ou cass-la em reclamao.
A violao da norma estadual de imitao no implica ofensa norma
federal imitada, pois que essa no incide, no pretende aplicar-se por fora
prpria, ao mbito normativo de livre ordenao pelos rgos da autonomia
local.
A ofensa s normas constitucionais estaduais de imitao resolve-se
definitivamente em face da Constituio Estadual, no mbito da instncia
do TJ.
Assim, havendo tramitao simultnea de aes diretas na Corte local
e federal, se o TJ, julgando improcedente o pedido formulado, declarar a
constitucionalidade da norma estadual em face de norma de imitao da
Constituio Estadual ou em face de norma original de auto-organizacao
constante desta, nada acontece para o STF, que, alm de no se encontrar
vinculado ao pronunciamento do TJ, mantm ntegro o processo em curso na
sua esfera, uma v que no ocorre o fenmeno processual da perda do
objeto de controle.

Convm ressaltar, todavia, um outro aspecto importante. Como na


ao direta de inconstitucionalidade estadual a causa de pedir tambm
aberta, o TJ, aps afastar a inconstitucionalidade da norma estadual em face
das chamadas normas de imitao, ter de apreciar ainda a ao direta sob
o aspecto das normas de reproduo constante da Constituio Estadual e
no atacadas expressamente na inicial da ao direta.
Declarao de constitucionalidade pelo STF em face de norma no
obrigatria
Quando a ao direta perante o STF proposta com base em
alegao de ofensa a normas no obrigatrias para os Estados, a Corte,
afastando esta causa de pedir por impertinente, aprecia o pedido de
declarao de inconstitucionalidade levando em considerao as normas de
observncia obrigatria da Constituio Federal, mesmo que estas no
tenham sido invocadas na inicial, o que possvel, em razo da chamada
causa petendi aberta nas aes diretas de inconstitucionalidade.
Em ltima anlise, essa hiptese acaba por revelar que a ao direta
de inconstitucionalidade em face de normas no obrigatrias da CF termina
transmudando-se em ao direta de inconstitucionalidade em face de
normas constitucionais federais de observncia obrigatria, o que significa
dizer que, tambm aqui, a ao direta em curso perante o TJ restar afetada
pelo julgamento anterior da ao direta proposta junto ao Supremo,
qualquer que seja o resultado desta.
Do exposto, infere-se que o pronunciamento do STF, tanto na
declarao de constitucionalidade como na de inconstitucionalidade, seja
em ao direta em face de norma no obrigatria como em face de norma
obrigatria, provoca srias conseqncias para o desfecho a ser oferecido
pelo TJ ao processo em que se discute a legitimidade constitucional, em face
da Constituio do Estado-membro, da norma simultaneamente impugnada
em ambas as esferas de julgamento.
Em razo dessa repercusso, o STF, nos casos de tramitao
simultnea de aes diretas de inconstitucionalidade de uma norma
estadual, tem determinado a suspenso do processo perante o TJ, at o
julgamento final da ao direta federal.
Esta suspenso visa garantir o resultado til das decises por ele
proferidas em controle abstrato de normas sempre que objeto do controle
for lei ou ato normativo estadual e outra ao contra o mesmo objeto
estiver tramitando perante um TJ. Tal suspenso visa a impedir que o TJ
julgue primeiro a ao perante ele em curso, resguardando todos os efeitos
que a deciso do STF puder oferecer ao processo ainda em andamento na
instncia local.
Nas hipteses em que o TJ julga primeiro a ao direta perante ele em
curso, em apenas uma circunstncia a CORte local no se encontra s
voltas com a interpretao das normas de observncia obrigatria da CF

reproduzidas na Constituio Estadual: na hiptese de declarao de


inconstitucionalidade da norma estadual em face de norma autnoma, seja
ela de imitao, seja original de auto-organizao.
Nos demais casos, a primazia da CF recomenda que o julgamento do
STF preceda ao do TJ porque a deciso daquela Corte Federal, qualquer que
seja o sentido que se d, afetar o pronunciamento posterior da Corte de
Justia Estadual.