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AVANÇOS E RISCOS NO COMBATE AO CARTEL

Gesner Oliveira1

Thomas Fujiwara2

O combate aos cartéis avançou nos últimos anos no Brasil. A proposta de reforma que se
encontra no Congresso pode consolidar os ganhos obtidos. Conforme discutido em painel de
discussão sobre combate a cartéis no 11° Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais – IBCCRIM, a jurisprudência a ser formada nos próximos anos será crucial.
Como sempre, há riscos a serem evitados.

A formação de cartel constitui crime contra a ordem econômica. Trata -se de interferência
no mecanismo de mercado por meio de acordo de preços, controle das quantidades ou de divisão
de mercado entre empresas concorrentes, que transfere renda dos consumidores para os
organizadores do cartel, reduzindo o bem-estar da sociedade. O consumidor sai sempre perdendo.
E o contribuinte também, quando se trata de cartéis em licitações públicas, nas quais os
participantes acertam o preço nos bastidores e o Estado paga mais caro do que deveria pela
compra de bens e serviços.

No Brasil, o combate ao cartel ainda constitui novidade, sendo fruto de construção dos
últimos dez anos. A promulgação da atual lei de defesa da concorrência (Lei n. 8.884) em 1994
foi um passo importante. Prevê multas de 1% até 30% do valor do faturamento das empresas
condenadas, sendo que este valor pode ser dobrado em caso de reincidência.

Embora alguns casos de tabelamento de preços por associações profissionais tenham sido
julgados no período 1994-98, o primeiro caso típico de carte l julgado pelo CADE ocorreu em
1999. Desde então, avanços importantes foram obtidos na matéria.

A Lei n. 10.149 de 2000 criou duas novas armas para o combate a cartéis. Em primeiro
lugar, introduziu acordo de leniência , que constitui a aplicação da delação premiada para a defesa
da concorrência. O delator pode obter a extinção da ação punitiva ou a redução de um a dois
terços da penalidade aplicada. Tal mecanismo ataca o ponto fraco do cartel: a propensão natural
de seus participantes a romperem o acordo. A colaboração de pessoas de dentro facilita a
obtenção de provas detalhadas, aumentando as chances de condenação. Em segundo lugar, a SDE

1
Gesner Oliveira é doutor em economia pela Universidade da Califórnia (Berkeley), professor da FGV-EAESP, presidente do
Instituto Tendências de Direito e Economia e ex-presidente do Cade. Internet: www.gesneroliveira.com.br - E-mail: gesner@fgvsp.br
2
Thomas Fujiwara é economista e mestrando em economia pelo IPE-FEA-USP. E-mail: thomasfujiwara@yahoo.com
passou a ter o poder de realizar inspeções, buscas e apreensões de registros nas sedes e filiais de
empresas sobre investigação.

O projeto de reforma da defesa da concorrência, enviado recentemente pelo Executivo ao


Congresso, pode contribuir para o aperfeiçoamento do combate aos cartéis ao consolidar tais
mecanismos. Além disso, ao diminuir a duplicação de funções e promover a simplificação dos
procedimentos, permite-se maior número de investigações com a mesma quantidade de recursos.

Contudo, o avanço no combate aos cartéis não requer apenas alterações nas instituições
públicas, mas também mudança cultural. É preciso alterar a mentalidade de parte do
empresariado brasileiro, que durante décadas foi educado pelo próprio Estado a organizar cartéis,
através da fixação estatal de preços e cotas de produção. Tal mudança cultural não pode se
restringir ao setor privado. As empresas públicas e os formuladores de política nos diversos
ministérios setoriais também precisam se enquadrar à nova mentalidade.

A jurisprudência em relação a cartéis deverá se consolidar nos próximos anos. Advirta-se


desde logo para cinco riscos. Em prime iro lugar, oligopólio não é cartel. Apesar de mercados
concentrados serem mais propícios à formação de cartéis do que os que apresentam muitos
concorrentes, a concentração não é condição suficiente para a cartelização.

Em segundo lugar, deve-se evitar o “risco Casablanca” no combate aos cartéis. Ao final
do famoso filme de 1942, o capitão de polícia Renault manda “juntar os suspeitos de sempre”
para que se resolva o assassinato do vilão da estória. Seria temerário promover algo do gênero em
relação a supostos cartéis. Embora seja possível estabelecer que o cartel é mais ou menos
provável em determinados setores, não seria razoável pré-julgar e estigmatizar certos segmentos.

Em terceiro lugar, paralelismo de preços não constitui evidência de cartelização. A


evidência de conduta uniforme de preços entre competidores pode ser causada por fatores não
relacionados a problemas anti-competitivos. Variações comuns nos preços de insumos, aumentos
da inflação ou um padrão de concorrência onde uma firma segue as decisões da outra podem
originar paralelismo de preços, sem que haja conduta concertada entre concorrentes.

Em quarto lugar, seria equivocado desconsiderar as peculiaridades das economias em


transição. O elevado grau de informalidade de alguns mercados brasileiros constitui fenômeno
relevante. Em primeiro lugar, leva a uma superestimação do poder de mercado das empresas
formais. Um eventual aumento de preços seria imediatamente aproveitado pelo mercado
informal, tornando-o pouco atraente para as empresas formais ou ineficaz caso venha a ocorrer.
Em segundo lugar, a informalidade gera ruído informacional que dificulta a cartelização.
Por fim, seria contraproducente conferir tratamento per se para a análise de cartéis. Seria
um retrocesso julgar casos de cartelização com base apenas em evidências formais de que houve
tentativa de colusão, desconsiderando os efeitos econômicos sobre o mercado. Caso tal
entendimento prevaleça, as autoridades ficam obrigadas a analisar um sem-número de acordos
inócuos à economia, onerando a máquina pública no sentido diametralmente oposto àquele que se
deseja na oportuna reforma ora em debate.

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