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ESCUELA DE ADMINISTRACIN PBLICA

DERECHO ADMINISTRATIVO

MATERIAL DE LECTURA:

El contenido del derecho de tutela jurisdiccional efectiva1

Chiclayo, Setiembre del 2013

1 Lectura es extrada del Libro Tratado de Contencioso Administrativo Huapaya Tapia; Ramn

4.2. El contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva


Habiendo delineado la nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se hace preciso
ahora establecer cul es el contenido de dicho derecho constitucional2. Un elemento
consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es precisamente su efectividad3, puesto
que una tutela que no es efectiva, por definicin, no ser tutela. En ese sentido, aun cuando la
efectividad de la tutela jurisdiccional se presente predominadamente en la ejecucin de una
decisin judicial, no debe, ni puede entenderse que dicha efectividad nicamente corresponda a
la ejecucin de una sentencia judicial.
Por el contrario, precisamente por su carcter consustancial al derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, el derecho a la efectividad forma parte de ese conjunto de garantas y
derechos que integran la compleja institucin jurdica de la tutela judicial4. Esto quiere decir que
el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, adems de constituirse como un
componente predominante en cuanto a la ejecucin de una decisin judicial, se torna como uno
de los principios inspiradores de todo el derecho.
De lo expuesto hasta este momento surge la siguiente interrogante: Qu se entiende por
efectividad? Por efectividad entendemos la aplicacin real, prctica y concreta de las garantas y
derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva5. Es decir, que la aplicacin de las garantas
y derechos que integran la tutela jurisdiccional efectiva no permanezcan en los fundamentos
doctrinarios, formales o tericos sobre los cuales versan las normas que regulan dichas garantas
y principios, sino por el contrario, que le permitan al ciudadano realmente acceder al rgano
jurisdiccional, gozar de un debido proceso obteniendo una sentencia fundada en derecho y que
resuelva el conflicto de intereses que dio origen al proceso, y finalmente, que dicha decisin surta
efectos otorgando una real tutela a la tutela a la situacin jurdica del particular.
4.2.1. El acceso a la jurisdiccin

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5

Ya en otro trabajo nos hemos dedicado ampliamente a un estudio en torno al contenido del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. PRIORI POSADA, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas
materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso, en Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 26.
CHAMORRO BERNAL, Francisco, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, p. 276.
Ibidem, p. 276.
Ibidem, p. 276 y ss.

Si lneas anteriores hemos hecho referencia a que el derecho a la tutela jurisdiccional


efectiva se constituye como el derecho de los particulares a que se les haga justicia de manera
real y efectiva respecto de las pretensiones formuladas como consecuencia de la amenaza de
lesin o lesin de alguna de sus situaciones jurdicas a travs de un proceso que cumpla con las
garantas mnimas, el acceso a la justicia es trascendental a efecto de que se logre resolver el
conflicto de intereses, pues de nada servira contar con normas que regulen un proceso destinado
a resolver una controversia con relevancia jurdica, si es que no se permite a los particulares
acceder libremente a la justicia.
Sin embargo, no debe entenderse por acceso a la justicia, un mero acceso formal y terico,
por el contrario, el particular debe poder tener acceso efectivo y real a la jurisdiccin, de lo
contrario, las normas del derecho objetivo que regulan la vida en sociedad no tendran ningn
sentido, por cuanto seran meramente reglas tericas que, ante su eventual infraccin, no podran
hacerse efectivas.
En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor CAPPELLETTI cuando
seala que el acceso efectivo a la justicia se puede considerar, entonces, como el requisito bsico
el derecho humano ms fundamental- en un sistema legal igualitario moderno, que pretenda
garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos6.
La consideracin del profesor CAPPELLETTI del derecho de acceso a la justicia como el
ms fundamental de todos, parte de una consideracin evidente: La nica forma de garantizar la
eficacia de los derechos de los particulares es garantizando a las personas el libre e igualitario
acceso a la jurisdiccin para la defensa de sus derechos. Si ello no se garantiza, el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva sera una mera proclamacin.
De lo expuesto precedentemente, puede apreciarse que el acceso efectivo a la justicia se
constituye como uno de los derechos fundamentales de las personas, con lo cual, la titularidad
de derechos, no tendra sentido alguno si no existen mecanismos para su aplicacin efectiva7.
Reiteramos, es de vital importancia la efectividad del acceso a la justicia, ya que de no
permitrsele a los particulares acceder a los tribunales, de ningn modo podran hacer efectivos

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CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan, El acceso a la justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996, pp. 1213
Ibidem.

sus derechos, entre los que se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez
que la propia Constitucin8 en los artculos 138 y 139 prohbe la accin directa o autotutela de
parte de los particulares.
4.2.2. El derecho a un proceso con las mnimas garantas
Tal como ocurre con el acceso a la justicia, el derecho a un proceso con las mnimas
garantas conforma uno de los elementos que componen el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
Siendo ello as, recordemos que el proceso se constituye como el instrumento idneo a
travs del cual se resolvern los conflictos de intereses. Sin embargo, el proceso no se inicia ni
se desarrolla de cualquier manera, por el contrario, la propia Constitucin establece que el
proceso sea debido9, es decir, que el proceso debe desarrollarse cumpliendo con un mnimo de
garantas, a fin de que los justiciables logren llegar de manera efectiva a resolver su conflicto de
intereses mediante una resolucin, fundada en derecho y dictada por un tercero imparcial, que
ponga fin y de manera definitiva a la controversia que en dicho proceso se ha discutido.
Por ello, no existir tutela jurisdiccional efectiva all donde no exista un proceso dotado de
las mnimas garantas. As lo seala un sector de la doctrina espaola cuando ensea que la
tutela jurisprudencial efectiva no quedar prestada con la recepcin por un rgano jurisdiccional
de la pretensin y la emisin de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o
disconformidad la misma con el Ordenamiento jurdico. La tutela slo ser efectiva si el rgano
jurisdiccional rene ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido
de las garantas que hagan posible la defensa de las partes10.
Ahora bien, resulta importante entonces establecer cules son esas garantas mnimas.
4.2.2.1. El derecho al juez natural

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Artculo 138 de la constitucin.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes (...).
Artculo 139 de la Constitucin.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
3.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
(...).
GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho..., p. 163.

El derecho al juez natural es aquel derecho que tienen los particulares a que un proceso
sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por la Ley. Es decir, de manera previa al
inicio de los procesos, es la propia Ley la que debe designar qu Juez es el que debe ser
competente para determinado caso
As lo entiende cierto sector de la doctrina cuando seala que el derecho al Juez natural se
regula para significar el juez cuya competencia se asigna de antemano por la ley, en cada caso
para cada proceso. Se evita de esta manera un sealamiento proclive a posteriori11.
Ahora bien, cabe hacer referencia al hecho que consideramos que se encuentra implcito
al derecho del Juez natural las caractersticas de imparcialidad e independencia.
De esta forma, se entiende por imparcialidad, que el Juez no tenga ningn tipo de inters
-directo ni indirecto- ni relacin con las partes ni con las pretensiones que conforman el proceso
respecto del cual va a resolver. En ese sentido, coincidimos con lo expuesto por el profesor
DEVIS ECHANDA cuando seala respecto del principio de imparcialidad del Juez:
Consecuencia de este principio de imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener
decisiones por razones o causas diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho12.
Mientras que por independencia, deber entenderse que el Juez sea soberano en las
decisiones que tome durante el desarrollo del proceso, sobre todo al momento de dictar
sentencia. Es decir, que la actividad del Juez no se vea afectada por ningn otro tipo de poder
o elemento extrao que presione o altere su voluntad, es decir, su facultad para decidir13.
4.2.2.2. El derecho a la asistencia de letrado
Es el derecho que tienen los particulares de ser asesorados y defendidos por una persona
conocedora de la legislacin y el Derecho en s. Dicha persona, conocida como letrado, por el
oficio que desempaa, debe tener los conocimientos legales a efectos de ejercer la defensa legal
del particular.
4.2.2.3. El derecho a la defensa

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13

QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio, Teora general del proceso, 3A ed., Temis, Bogot, 2000, p. 168.
DEVIS ECHANDA, Hernando, Nociones generales de derecho procesal civil, Aguilar, Madrid, 1966, p. 48.
MONROY GLVEZ, op. cit., p. 82.

Es el derecho que tienen quienes son parte de un proceso a ser informadas oportuna y
suficientemente de los procesos en los que se discuten sobre sus intereses, a intervenir en ellos,
a alegar, probar, impugnar y a que se resuelvan sobre sus alegaciones, pruebas e impugnaciones.
Este derecho supone a su vez garantizar a las partes el ejercicio de los siguientes derechos:
4.2.2.3.1. El respeto al principio de congruencia
Por este principio se establece que el Juez est impedido de concederle u otorgarle al
peticionante ms de lo que pide en su pretensin distinta a la formulada. De esta manera, cabe
sealar, de manera general, que el principio de congruencia puede verse afectado de tres maneras:
a) incongruencia extra petita: cuando el Juez resuelve sustituyendo una de las pretensiones
formuladas por la parte actora en su demanda por otra pretensin no demandada; b)
incongruencia citra petita: cuando el Juez resuelve el tema de fondo sin tomar en cuenta la
pretensin formulada por la parte actora o alguna de las pretensiones que hubiere formulado; c)
incongruencia ultra petita: cuando el Juez otorga a la parte actora cuantitativamente ms de lo
solicitado por dicha parte en la demanda.
Este principio se encuentra regulado en el artculo VII14 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil; sin embargo, en el proceso contencioso-administrativo tiene una particularidad
que ser analizada en el Captulo XI del presente libro.
4.2.2.3.2. El derecho al doble grado de jurisdiccin
Este principio se encuentra consagrado en el inciso 615 del artculo 139 de la Constitucin.
Por este derecho, se garantiza a los particulares la posibilidad de que las resoluciones expedidas
por el Juez ante el cual se inici el proceso sean revisadas por el rgano jurisdiccional superior.

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15

El Juez (...) no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por
las partes.
Artculo 139 de la Constitucin.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
6.- La pluralidad de instancias.
(...).

4.2.2.3.3. El derecho a probar


El derecho a probar, respecto del cual nos detendremos con mayor amplitud en el captulo
VIII del presente libro, es el derecho que tienen las personas de ofrecer, que se admitan, actan
y valoren los medios probatorios16.
4.2.2.3.4. El derecho a la publicidad de los procesos
Una de las garantas que tienen las partes dentro del proceso es la publicidad del mismo,
lo que permite un efectivo control social de la actividad que desarrollan los rganos
jurisdiccionales.
4.2.2.4. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho de rango constitucional
conforme al cual se pretende que el proceso se tramita lo ms rpido posible a fin de lograr dar
una efectiva tutela jurisdiccional a los derechos de los particulares. En ese sentido, si el proceso
se convierte en un instrumento de largo trmite, no ser un instrumento eficaz, y no responder
al espritu del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
4.2.3. El derecho a una resolucin fundada en derecho que ponga fin al conflicto
Si el proceso debe brindar una efectiva tutela jurisdiccional, ello quiere decir que debe
concluir con una decisin que se pronuncie sobre las pretensiones planteadas, la misma que debe
tener fundamento en el ordenamiento jurdico.
As, no slo se exige que exista un pronunciamiento que ponga fin a la controversia que
se hace valer en el proceso, sino que adems, es preciso que dicho pronunciamiento se halle
debidamente motivado. Este derecho se encuentra expresamente regulado en el inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin, en virtud del cual se establece como uno de los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trmite, que mencin expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sustentan.

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BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, El derecho fundamental a probar y su contenido esencial, en PRIORI


POSADA, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo, Apuntes de derecho procesal, ARA Editores, 1997, pp.
81 y ss.

Este derecho regula el deber que tiene el juez de fundamentar todas las decisiones a las
que llegue durante el desarrollo de un proceso, salvo aquellas correspondientes a situaciones
procedimentales de impulso procesal y de mero trmite. El derecho a la debida motivacin es
de vital importancia, pues de esta manera los justiciables podrn corroborar si el magistrado
actu con arreglo a la ley al momento de expedir su resolucin, o de lo contrario, si es que
dictamin de manera errada, con lo cual el particular podr determinar si impugna o no la
decisin judicial.
Tal como lo seala DEVIS ECHANDA: De esta manera se evitan arbitrariedades y se
permite a las partes usar adecuadamente el derecho de impugnacin contra la sentencia para
efectos de la segunda instancia, plantendole al superior las razones legales y jurdicas que
desvirtan los errores que condujeron al juez a su decisin. Porque la resolucin de toda
sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican17.
4.2.4. El derecho a la efectividad de la sentencia
Luego de haber accedido libremente a la justicia, y luego de obtener una sentencia fundada
en derecho a travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, es preciso que la sentencia
se haga efectiva.
Siendo ello as, podemos afirmar que una sentencia ser efectiva cuando, luego de que
dicha sentencia ha sido obtenida como consecuencia de un debido proceso, el mandato judicial
que ella contiene es realmente cumplido por las partes. Es decir, una vez que el Juez emite su
sentencia en la cual consta la decisin a la que ha llegado luego de haberse desarrollado el
proceso, dicha decisin es realmente ejecutada y cumplida. No se trata pues de que el Juez expida
la sentencia y que la decisin contenida en ella quede en el papel. Por el contrario, la sentencia
ser efectiva en tanto que las partes cumplan en la realidad, en la prctica con lo ordenado por
el Juez.
As lo explica cierto sector de la doctrina espaola cuando seala que la tutela
jurisdiccional no ser efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La
pretensin no quedar satisfecha con la sentencia que declare si est o no fundada, sino cuando
lo mandado en la sentencia sea cumplido. Si la sentencia declara que la pretensin es conforme

17

DEVIS ECHANDA, op. cit., p. 66.

al Ordenamiento jurdico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no ser efectiva hasta que
se efecte el mandato judicial y el que accion obtenga lo pedido18.
4.3. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contenciosoadministrativo
Ahora bien, si bien es cierto el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva19 es
un derecho exigible en todo tipo de proceso, la explicacin de la trascendencia del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva dentro del proceso contencioso-administrativo es totalmente
distinta a aquella que se debiera brindar para el proceso civil.
En efecto, desde una perspectiva civil podramos ensayar una explicacin en los siguientes
trminos: ante el surgimiento de un conflicto de intereses los sujetos que son parte de dicho
conflicto no tienen otra alternativa que acudir al rgano jurisdiccional para solicitar que ste
resuelva dicho conflicto de intereses a travs de una decisin que tiene la caracterstica de ser
definitiva y ejecutable. En tal virtud, el Estado tiene que garantizar a los ciudadanos el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva entendido ste como: un libre e igualitario acceso a la
jurisdiccin, que el proceso iniciado se lleve con las garantas mnimas y que al trmino del
proceso se dicte una resolucin fundada en Derecho que pueda ser ejecutada. Pero ntese que
la explicacin incide en que el proceso resulta ser la nica forma como los ciudadanos pueden
resolver sus conflictos de intereses, pues la autotutela se encuentra prohibida, salvo algunas
contadas excepciones.
De esta forma, en el proceso civil, se parte de la hiptesis que la autotutela est prohibida,
salvo casos excepcionales, puesto que las sociedades han llegado a entender que permitir que
cada titular de un inters individual lo satisfaga por sus propios medios, atenta frontalmente
contra la subsistencia de la propia sociedad, contra la paz que debe primar en ella, la cual
constituye en s misma un inters general, superior (que la doctrina denomina inters externo), y
que, evidentemente, tiene que ser protegido. Sin embargo, la ley reconoce, excepcionalmente,
18
19

GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho..., p. 337.


En el caso peruano el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra expresamente reconocido en nuestra
Constitucin, en los siguientes trminos:
Artculo 139 de la Constitucin.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
(...)

algunas formas de autotutela como la legtima defensa, el estado de necesidad, la huelga, el


derecho de retencin, slo por citar algunos ejemplos20. La caracterstica esencial es que si bien
el Estado reconoce estas formas de autotutela, tambin es cierto que realizar un juicio respecto
de la forma en que dichas formas de autotutela han sido ejercidas, con la finalidad de evaluar si
su ejercicio ha sido legtimo o no. Y es que siendo que, por regla general, la autotutela se
encuentra prohibida, el ordenamiento jurdico establece ciertas reglas para que dichas formas de
autotutela puedan ser ejercidas dentro de un Estado constitucional, las mismas que
fundamentalmente se sustentan en los principios de razonabilidad y proporcionalidad de medios.
Pero, dems, en la medida que la autotutela se encuentra por regla general prohibida, el Estado
se encuentra en la obligacin de garantizar a los ciudadanos el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, pues es la nica forma de garantizarles una efectiva proteccin de las situaciones
jurdicas subjetivas de las cuales son titulares.
Sin embargo, la explicacin antes esbozada no puede esgrimirse en los mismos trminos
en el proceso contencioso-administrativo, pues este proceso tiene como presupuesto una
situacin de conflicto en la cual una de las partes tiene autorizado el recurso a la autotutela. En
efecto, La Administracin Pblica, las entidades que la integran, estn investidas de unas
prerrogativas excepcionales que las dispensan de acudir a los jueces para dirimir los conflictos
jurdicos y para realizar forzosamente sus decisiones frente a los obligados21.
De esta forma, la Administracin est capacitada como sujeto de derecho para tutelar por
s misma sus propias situaciones jurdicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo,
eximindose de este modo de la necesidad, comn a los dems sujetos, de recabar una tutela
judicial22.
En ese sentido, dentro del Estado constitucional es evidente que la Administracin Pblica
se encuentra en una situacin de privilegio, pues el propio ordenamiento jurdico consagra la
posibilidad de que siendo ella parte del conflicto de intereses que tiene frente a un particular, sea

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Algunos otros ejemplos de autodefensa autorizados por nuestra legislacin civil se encuentran reguladas en los artculos
920 y 967 del Cdigo Civil: Artculo 920 del Cdigo Civil.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y
recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho
no justificadas por las circunstancias.
Artculo 967 del Cdigo Civil.- Todo propietario puede cortar las ramas de los rboles que se extiendan sobre el predio
y las races que lo invadan. Cuando sea necesario, podr recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de
estos derechos.
GONZLEZ PREZ, Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, p. 3.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms - Ramn, op. cit., t. II, p. 505.

ella misma la que resuelva dicho conflicto a travs de un procedimiento administrativo, al


trmino del cual dictar un acto administrativo que tendr como una de sus principales
caractersticas la ejecutoriedad; es decir, la posibilidad de que dicho acto pueda ser ejecutado por
la propia Administracin frente al particular, sin que para ello haya sido necesario acudir a un
rgano jurisdiccional. Pero es evidente que dicha situacin que se explica en funcin de los
intereses generales que est llamada a cumplir la Administracin, podra dar lugar a
arbitrariedades; pues el ejercicio de dicha funcin puede no ser ejercida con arreglo a la
Constitucin y a la ley (es decir, burlando el principio de constitucionalidad) lo que puede
suponer la vulneracin de derechos e intereses legtimos de los particulares. Es por ello que surge
la necesidad de que el Estado garantice a los particulares el acceder a los rganos jurisdiccionales
para que, dentro de un proceso en el cual se respeten las garantas mnimas (entre las cuales se
encuentran la que la resolucin sea dictada por un tercero imparcial predeterminado por la ley),
pueda lograr una efectiva tutela de sus derechos e intereses ante una actuacin administrativa
que no se halla conforme a Derecho.
Pero ntese que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone una posibilidad de
tutela jurisdiccional generalizada de los derechos e intereses legtimos de los particulares frente
a los actos administrativos. Por ello, un sistema contencioso-administrativo de plena
jurisdiccin es sin duda el sistema que ms se adeca al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
debindose por ello ya abandonar el vetusto sistema francs pues no responde ya a las exigencias
de un Estado constitucional. En efecto, una vez que el ordenamiento jurdico ha establecido que
un inters es digno de tutela concede al titular del mismo una situacin jurdica de ventaja. Pero
dicha tutela que es declarada de manera abstracta y general por el derecho objetivo slo podr
encontrar efectividad en la medida que el Estado disee medios para que se proteja plenamente
dicha situacin jurdica de ventaja en caso se vea lesionada o amenazada por un acto de la
Administracin. De esta manera, si el particular alega que la Administracin amenaza o lesiona
una situacin jurdica subjetiva de la cual es titular, podr acudir a los rganos jurisdiccionales
con la finalidad de solicitar tutela a travs del seguimiento de un proceso judicial dotado de las
mnimas garantas, luego del cual se dictar una sentencia fundada en derecho y con posibilidad
de ejecucin. Slo as hay una verdadera y efectiva tutela de las situaciones jurdicas de las cuales
son titulares los sujetos. Y en eso precisamente consiste el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.

De esta manera, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva procura garantizar que los
ciudadanos puedan contar con una efectiva tutela de los derechos e intereses de los cuales son
titulares, lo que, en el proceso contencioso-administrativo, no se logra a travs del modelo
francs del contencioso-administrativo en el cual slo se propugna un juicio al acto, sino a travs
de uno que, adems del juicio al acto administrativo, sirva para reparar o evitar la violacin de
una situacin jurdica subjetiva.

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