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SOMMAIRE
I. Lgalit comme valeur du droit : refuge et repoussoir .. 264
A/ Laffirmation historique de lgalit................................. 266
1) La gense du lien axiologique entre juste et galit ... 269
2) Laffirmation de lgalit comme valeur axiologique
de la socit humaine ............................................... 272
B/ Lgalit des chances ou le retour de la libert ............... 277
II. Au cur de la dmotique moderne : lgalit, une
valeur souveraine? ............................................................ 283
A/ Le primat de lgalit? .................................................... 283
1) Lgalit, une vertu souveraine selon Dworkin .......... 285
2) Lgalit rengocie laune de la libert ................... 292
3) Lgalit canadienne sous le prisme de la diversit .... 295
B/ Quel juge pour lgalit? ................................................. 297
Conclusion ............................................................................ 305
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instances charges de la mise en uvre des lois8. Comme le souligne Daniel Proulx, lun des principaux dilemmes du concept
dgalit dans sa formulation moderne rside dans le fait quil signifie la fois quil faut traiter les individus de la mme faon (galit
formelle) et quil faut parfois les traiter diffremment (galit relle)9.
Dans le champ de la philosophie du droit, Ronald Dworkin
affirme rcemment faire de lgalit une valeur souveraine, en effaant lantagonisme entre la libert et lgalit. Cette perspective induit ncessairement une hirarchisation des valeurs, et une
intgration de celles-ci au droit. Toutefois, une telle aspiration peut
gnrer des aspects ngatifs, amplement mis en avant par les adversaires dune telle immixtion des valeurs dans le droit et de la
hirarchisation de lgalit et de la libert. Premirement, en prdterminant une hirarchie entre ces valeurs - une hirarchie entre
normes traduisant ces valeurs juridiquement - on aboutirait une
oppression de lune sur lautre, voire un carcan hirarchique dont
le juge ne pourrait sextraire mme face des consquences absurdes ou visiblement contraire dautres valeurs de la socit10.
Deuximement, une telle hirarchie entre valeurs serait ubuesque
au regard de la thorie mme des droits fondamentaux selon la-
8.
9.
10.
assure quen offrant tous le mme traitement mais il nen est rien :
lgalit nimplique pas ncessairement un traitement identique et, en
fait, un traitement diffrent peut savrer ncessaire dans certains cas
pour promouvoir lgalit . En substance, les Chartes garantissent non
seulement lgalit formelle dun traitement analogue, mais aussi
lgalit relle . Cest ainsi que la simple reconnaissance du droit
lgalit dun groupe ne peut, en soi, porter atteinte aux droits dun autre
groupe ; Christian BRUNELLE, prc., note 5, p. 61-62.
Voir Pierre NOREAU, galit juridique formelle et sentiment de discrimination sociale : Objets et perspectives pour la sociologie politique du
droit , dans S.F.P.B.Q., Congrs annuel du Barreau du Qubec (2009),
Cowansville, ditions Yvon Blais, p. 2-3, 12.
Daniel PROULX, La dignit : lment essentiel de l'
galit ou cheval de
Troie? , Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et liberts, 2007,
p. 98-99.
Pour une vocation des rticences une hirarchisation des valeurs par
les juges, voir Myriam JZQUEL, Conflits de droit, dilemme pour le juge
ou simple mcanique juridique , dans Revue du Barreau, 2007, en
ligne :
http://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol39/200710_03.pdf
(consult le 10 octobre 2010).
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quelle tous ces droits - dont lgalit - sont galement fondamentaux. La hirarchie serait antinomique la notion mme de droits
fondamentaux11 ou de droits de la personne.
Toutes les valeurs - ou leurs symtriques - peuvent alors
entrer en concurrence et faire lobjet dun conflit de valeurs qui
impose lindividu de les hirarchiser. Ainsi, par exemple, le choix
de la Libert peut sexprimer chez un individu par le primat de la
libert individuelle sur la solidarit; chez un autre, par le primat
de la libert collective linformation sur la libert individuelle du
journaliste de taire certaines informations. De mme, lgalit
peut-tre perue comme une valeur fondamentale lorsquelle est
envisage en tant que fondement de tout systme ducatif mais
comme un obstacle la libert dexercice de la religion au sein du
mme systme ducatif 12 . En ce sens, et mme si les valeurs
peuvent tre partages par des communauts dindividus ou
mme des civilisations, aucune valeur ne pourrait, selon
Habermas, prtendre par sa nature une priorit absolue par
rapport dautres valeurs 13.
Toutefois, lgalit comme valeur semble avoir une place
particulire dans la philosophie du droit et ce titre si ce nest
prtendre une priorit absolue du moins revendiquer une
singularisation lui confrant une priorit relative. Lgalit en
tant que valeur ne pourrait alors tre [] une simple chimre,
une invention de lhomme pour donner un peu de couleur un
monde chaotique, amorphe, inarticul 14. Comme laffirme Ronald
Dworkin, lgalit figure comme lune des valeurs souveraines
actuelles. Cest le cas notamment dans le systme juridique
canadien et qubcois. En effet, plus que toute autre, laspiration
11.
12.
13.
14.
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17.
18.
Pour une posture diffrente, voir Brian BARRY, John Rawls and the
priority of liberty , (1973) Philosophy and Public Affairs 2, 274-291.
Sur les visions les plus extrmes des rapports entre libert et galit, voir
notamment les travaux de Kai Nielsen, lun des penseurs canadiens les
plus engag sur ces questions Kai Nielsen, Equality and Liberty: A
Defense of Radical Egalitarianism, N.J. Rowand and Allanheld, Totawa,
1985, essentiellement p. 3-43.
David GILLES, Le rle du juge face aux droits fondamentaux garantis par
des normes fondamentales : France-Canada, une vision croise , dans
S.F.C.B.Q., Barreau du Qubec, viol. 268, Les 25 ans de la charte
canadienne des droits et liberts, Cowansville, ditions Yvon Blais, 2007,
p. 123-161.
Sur cette procdure voir Louise ROLLAND, La surdtermination des
valeurs au droit par les tribunaux , dans A. LAJOIE, R. A. MACDONALD, R.
JANDA, G. ROCHER, (ss. dir.), Thories et mergence du droit : pluralisme,
surdtermination et effectivit, Thmis, Bruylant, 1998, p. 93-97.
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en
rfrence
aux
droits
fondamentaux
rpondent
concomitamment au besoin vident et lgitime qui parcourt la
communaut juridique de trouver des solutions juste des
situations juridiques, sans recourir la doctrine morale
proprement dite.
1.
36.
37.
La cit idale est compose pour Platon de trois classes ayant chacune
leurs fonctions propres : les philosophes sont ceux qui dirigent, les
guerriers sont ceux qui la dfendent alors que les artisans sont ceux qui
procurent le bien-tre matriel. Les esclaves, quant eux, participent au
bien-tre matriel de tous.
Id., p. 213.
270
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40.
41.
42.
PLATON, Gorgias, traduit par Monique Canto-Sperber, ditions GFFlammarion, Paris, 1987, no 482-484, p. 213.
La justice particulire se dit soit comme justice distributive (dianemtik)
soit comme justice correctrice (diorthtik), les deux consistant dans les
deux manires de raliser lgalit dans la rpartition des biens
communs ou des biens individuels; ARISTOTE, thique Nicomaque,
traduction J. Tricot, Paris, ditions Vrin, 1979, Livre V, chap. V.,
1130b16-18.
Id.
Id.
Rponse: Nous venons de voir que la justice lgale ne se confond pas
essentiellement avec nimporte quelle vertu. Il faut donc quen plus de
cette vertu gnrale qui ordonne lhomme de faon immdiate au bien
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appelle ainsi lgalit, que linjuste soit ingal, le juste gal, cest ce
que lon admet communment, sans autre raisonnement crit le
Stagyrite43.
Ainsi, dpassant le simple cadre des justices distributives et
commutatives, cest la priode chrtienne et la priode moderne
qui savrent les plus riches denseignements. La chrtient a
dvelopp une relation fort ambivalente lgalit, dont nous
sommes encore aujourdhui les tributaires. Le christianisme nest
pas, en tant que tel, porteur de revendications galitaires. Il
saccommode de lordre civil en vigueur et il recommande
lobissance aux puissances constitues. Dans une perspective
augustinienne, la valeur dordre semble dailleurs primer sur toute
autre valeur dans un respect du schma divin. Le christianisme
postule une galit de tous les croyants vis--vis du dessein divin,
une soumission galitaire de tous face Dieu mais aussi une
hirarchisation trs forte de lappareil ecclsiastique lui-mme et
une acceptation quasi absolue - lexception des courants
nothomistes - de lordre civil, et des ingalits dont il est la
source. Thomas dAquin raffirme l'
ide aristotlicienne de justice
quil adapte au dogme chrtien. Contrairement Augustin, il
libre lhomme, il lui redonne son libre-arbitre, considrant que la
grce divine consiste justement recrer une nature humaine
dote du libre-arbitre : il fait de la libert humaine leffet de la
toute puissance divine. Le statut de la justice humaine s'
en trouve
considrablement revaloris et devient plus qu'
un simple lment
43.
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52.
La Nature a fait les hommes si gaux pour ce qui est des facults du
corps et de l'
esprit que, quoiqu'
on puisse trouver parfois un homme
manifestement plus fort corporellement, ou d'
un esprit plus vif,
cependant, tout compte fait, globalement, la diffrence entre un homme
et un homme n'
est pas si considrable qu'
un homme particulier puisse
de l revendiquer pour lui-mme un avantage auquel un autre ne puisse
prtendre aussi bien que lui. Car, pour ce qui est de la force du corps, le
plus faible a assez de force pour tuer le plus fort, soit par une
machination secrte , soit en s'
unissant d'
autres qui sont menacs du
mme danger que lui-mme. Et encore, pour ce qui est des facults de
l'
esprit, sans compter les arts fonds sur des mots, et surtout cette
comptence qui consiste procder selon des rgles gnrales et
infaillibles, appele science, que trs peu possdent, et seulement sur
peu de choses, qui n'
est ni une facult inne ne avec nous, ni une
facult acquise en s'
occupant de quelque chose d'
autre, comme la
prudence, je trouve une plus grande galit entre les hommes que
l'
galit de force .
[] Ce qui, peut-tre, fait que les hommes ne croient pas une telle
galit, ce n'
est que la conception vaniteuse que chacun a de sa propre
sagesse, [sagesse] que presque tous les hommes se figurent possder
un degr plus lev que le vulgaire, c'
est--dire tous [les autres] sauf euxmmes, et une minorit d'
autres qu'
ils approuvent, soit cause de leur
renomme, soit parce qu'
ils partagent leur opinion. Car telle est la nature
des hommes que, quoiqu'
ils reconnais-sent que nombreux sont ceux qui
ont plus d'
esprit [qu'
eux-mmes], qui sont plus loquents ou plus
savants, pourtant ils ne croiront gure que nombreux sont ceux qui sont
aussi sages qu'
eux-mmes; car ils voient leur propre esprit de prs, et
celui des autres hommes de loin. Mais cela prouve que les hommes sont
plutt gaux qu'
ingaux sur ce point. Car, ordinairement, il n'
existe pas
un plus grand signe de la distribution gale de quelque chose que le fait
que chaque homme soit satisfait de son lot. De cette galit de
capacit rsulte une galit d'
espoir d'
atteindre nos fins. Et c'
est
pourquoi si deux hommes dsirent la mme chose, dont ils ne peuvent
cependant jouir tous les deux, ils deviennent ennemis; et, pour atteindre
leur but (principa-lement leur propre conservation, et quelquefois le seul
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53.
54.
55.
plaisir qu'
ils savourent), ils s'
efforcent de se dtruire ou de subjuguer
l'
un l'
autre ; Id.
Id.
Cette ncessit dun gouvernement sur les hommes que leur nature
rend tous gaux et qui ne sont distingus les uns des autres que par
leurs diffrences que Dieu met entre eux par leurs conditions et par leurs
professions, fait voir que cest de son ordre que dpend le gouvernement
() ; Jean DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, 2e partie, Le
Droit Public, Paris 1756, L.I, T.I, S.I, 5, p. 6.
Id., L.I, T.I, prambule, p. 5.
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Affirmer, dans son article 1er, que tout homme nat libre et
gal en droit linstar de la Dclaration franaise de 1789,
exprime deux choses : en premier lieu, le dsir collectif des
franais de cette poque du moins les lites imprgnes des
uvres de Rousseau dadhrer la valeur galit, en faire un
bien premier au mme niveau que la libert. En second lieu, le fait
de ne pas faire suivre cette affirmation de la valeur-galit des
extensions juridiques, des droits rendant un droit lgalit
effectif, annihile dans le mme temps tous les espoirs mis dans
cette symbolique.
Certes, quelques pas positifs sont faits, dont lgal accs
lducation par exemple, mais lesclavage, la condition de louvrier
56.
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58.
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60.
Id., p. 291.
Robert NOZICK, Anarchie, tat et utopie, 1re d., Paris, PUF, 2008, la p.
287.
Id.
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65.
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Id.
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70.
Id., p. 291.
Id., p. 292.
Id., p. 293.
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II.
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Le primat de lgalit?
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287
Id., p. 201.
Id., p. 82.
Id., p. 83.
Au sein mme de cette catgorie dgalit de russite, deux courants
sopposent : lgalit de russite globale, et lgalit de russite relative.
La thorie de lgalit de russite relative dbouche cependant sur une
impasse quant lvaluation du bien-tre des individus, du fait de la
diversit des conceptions de cette mme russite quils peuvent avoir. Il
convient donc de se tourner vers la russite globale, afin de dterminer si
celle-ci constituerait un meilleur outil cet gard. Elle dsigne une
galit dans la russite telle que les individus en jugent eux-mmes,
c'
est--dire du point de vue de leurs croyances philosophiques
respectives, qui peuvent fort bien tre diffrentes les unes des autres ;
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82.
83.
84.
85.
86.
Ronald DWORKIN, prc., note 71, p. 84. Il souligne cet gard quil est
difficile alors de dgager un critre de la russite globale ou une
manire de cette dernire qui soit la fois pertinents et indpendants de
tout postulat pralable quant lgalit de rpartition ; Id., p. 98.
Lgalit de jouissance ne semble pas davantage satisfaisante aux yeux
de Dworkin. En effet, elle implique de postuler sur ce quoi les individus
devraient accorder de limportance dans labsolu, et non ce quoi ils en
accordent concrtement, ce qui est incompatible avec lnonc mme et
la justification de lide dgalit de jouissance ; Id., p. 105.
Id.
Les arguments que jai prsents ne rfutent pas la notion dgalit de
bien tre lorsque celle-ci est considre comme une thorie portant sur la
manire de traiter les individus comme des gaux. Toutefois (), la thse
de lgalit comme galit de bien tre est plus faible que nous ne lavions
initialement pense; Id., p. 134.
Id.
Id., p. 135.
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Id., p. 205.
Id., p. 218.
Id., p. 220.
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95.
Id., p. 239.
Id., p. 313
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On ne peut violer les liberts dont tous peuvent jouir sous prtexte que
cela permettrait [] daccrotre la richesse ou le revenu, ou encore de
mieux rpartir les ressources conomiques dans la population ; Id., p.
90.
La thse gnrale de Rawls est - selon Sen - que la libert ne peut pas
tre rduite un moyen qui complte dautres moyens. Le second
principe, quant lui, rgle dautres problmes de choix institutionnels.
Dans sa premire partie (2a)), un impratif institutionnel est tablit :
garantir que les positions et fonctions publiques soient ouvertes tous,
sans exclure ou dfavoriser quiconque (Id., la page 90). La seconde
partie (2b)) du principe, quant elle, porte autant sur lquit
distributive que sur lefficacit globale, en plus de prvoir de favoriser le
plus possible les plus dsavantags de la socit. Pour Rawls, les biens
premiers (ou biens primaires), savoir les droits, les liberts et les
possibilits offertes lindividu, les revenus et la richesse, [ainsi que les
bases sociales du] respect de soi-mme (id. la page 93) constituent
des moyens gnraux permettant datteindre une srie de finalits. Sen
soulve alors, au sujet de la thorie de rawlsienne de la rpartition, que :
[] les diffrences de capacit productive sont [] reconnues
indirectement, travers leur rle dans les progrs de lefficacit et de
lquit : les ingalits qui leur sont lies sont autorises et justifies []
si elles aident les plus dsavantags amliorer leur sort, notamment
par le jeu des incitations ; Amartya SEN, prc., note 98, p. 90.
Gerald Allan COHEN, Rescuing Justice and Equality, Cambrige, MA,
Harvard University Press, 2008. Pour une synthse de ces rflexions, voir
G. A. Cohen et Michael Otsuka, On the Currency of Egalitarian Justice,
and Other Essays in Political Philosophy, Princeton University Press,
2011, p. 236-261.
Amartya SEN, prc., note 98, p. 92.
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106.
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108.
Id., p. 94.
Id., p. 95-96.
H. L.A. HART, Rawls on liberty and its priority , (1973) 40 University of
Chicago Law Review 534-555.
Amartya SEN, prc., note 98, p. 96.
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117.
R. c. Kapp, [2008] 2 R.C.S. 483, 2008 CSC 41, aux para. 16-64 pour
lvaluation par la majorit de la notion de droit lgalit tel que formul
par lart. 15 de la Charte, et au para. 99 pour lvaluation de cette
confrontation par le juge Bastarache, dissident.
Le contrle constitutionnel tel quil se pratique en Amrique du Nord
grossit en effet lenflure, pourtant dj imposante en elle-mme, du rle
du juge de tradition anglo-saxonne non seulement cause de limmense
latitude qui lui offrent des textes truffs de termes ultra-poreux, mais en
regard du mode de rdaction des jugements, qui rend impossible den
occulter le caractre non pas arbitraire, mais certes largement
discrtionnaire, lequel pourrait dailleurs ntre pas beaucoup moins
prsent dans des systmes juridiques moins transparents , A. LAJOIE,
Jugements de valeur, le discours judiciaire et le droit, Paris, PUF,
collection Les voies du droit, 1997, p. 3.
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122.
123.
pratique) , et la valeur est une vrit, qui peut tre connue en tant que
telle ; (Id., p. 25).
Id., p. 14.
A. LAJOIE, prc., note 117, p. 15.
Id., p. 12. Andre Lajoie taye cette affirmation en se livrant ensuite
une longue analyse de la jurisprudence de la Cour, permettant de mettre
jour la manire dont celle-ci Cre comme un Tribunal gnral dappel,
sans attribution constitutionnelle spcifique au dpart, la Cour allait
cependant consacrer progressivement de plus en plus de temps et
dnergie son rle dinterprte de la Constitution, au point den faire
maintenant une priorit trs importante ; (Id., p. 16).
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127.
128.
Id., p. 279.
Id., p. 166.
Elles mettent laccent sur des valeurs telles lgalit en dignit et en
droits, la vie et la libert, la scurit le respect de lintgrit physique et
la condamnation de la torture, le rejet du racisme et de lesclavage, le
droit la vie prive, le droit de circuler librement lintrieur de son
pays, le droit dmigrer et celui de changer de nationalit, le droit de
fonder une famille, le droit lducation et aux soins de sant, le droit au
travail, celui des parents de choisir le genre dducation donner leurs
enfants, les devoirs de chaque individu envers la communaut dans
laquelle seule le libre et plein dveloppement de sa personnalit est
possible, etc.
Celle-ci consiste dans le processus dans lequel on ne peut interprter
quen mettant laccent sur ce qui peut sentendre au-del de ce qui croit
se dire, ou si lon prfre sur le contenu latent de linterprtation [qui]
conduit parler de la fonction [] de linterprte; (Id., p. 171).
Notamment lvolution de linterprtation de larticle 15 de la Charte
passant par la division stricte entre les articles 15 et premier dans larrt
Andrew puis leffritement graduel de la division stricte entre les articles
15 et premier dans larrt Hess et finalement labolition de la division
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en matire dgalit, et notamment au sein des juridictions spcialises dans les droits de la personne, recoupe le champ interne dcrit
par Lajoie. travers une analyse systmale129 largement prolonge par la mthode dinterprtation contextuelle et par une surdtermination des valeurs 130 , le juge moderne dispose des outils
thoriques et juridiques permettant une reconnaissance effective de
lgalit. Il est par ailleurs certain que les juges, comme dans
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