UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

Andra Ferreira Guimares

A PENHORA DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR EM CONFRONTO COM OS

PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

ORIENTADOR: Prof.a Ma rica Vercia Canuto de Oliveira Veras

NATAL-RN
MAIO - 2014
1

ANDRA FERREIRA GUIMARES

A PENHORA DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR EM CONFRONTO COM OS

PRECEITOS CONSTITUCIONAIS

Artigo apresentado ao Curso de Graduao em Direito

como parte dos requisitos para a obteno do Ttulo de
Bacharel em Direito do Centro de Cincias Sociais
Aplicadas da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte, sob a orientao da Prof.a Ma rica Vercia
Canuto de Oliveira Veras.

NATAL-RN
MAIO 2014
2

PARECER DO ORIENTADOR

De acordo com a Resoluo n. 002/2005 de 13 de outubro de 2005, do Colegiado

do Curso de Direito, do Centro de Cincias Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio
Grande do Norte, que dispe sobre apresentao do Trabalho de Concluso de Curso TCC,
componente curricular obrigatrio para a concluso do Curso de Graduao de Direito,
avaliamos o trabalho aqui apresentado, sob a forma de artigo cientifico, e, considerando que
este se encontra em consonncia com a legislao vigente e as normas da Associao
Brasileira de Normas Tcnicas ABNT.

Somos pela:
Aprovao (

) e atribumos a nota _______ (

No aprovao (

).

), justificativa:________________________________.

Natal, __ de maio de 2014.

_______________________________________________
Orientador Prof.a Ma rica Vercia Canuto de Oliveira Veras

A PENHORA DO BEM DE FAMLIA DO FIADOR EM CONFRONTO COM OS

PRECEITOS CONSTITUCIONAIS1
Orientanda: Andra Ferreira GuimaresAcadmica do Curso de Direito
andreafguima@hotmail.com
Orientadora: Prof.a Ma rica Vercia Canuto de Oliveira Veras
Departamento de Direito Pblico
RESUMO: O presente artigo pretende promover uma anlise acerca do instituto do bem de
famlia, que visa proteger o direito fundamental moradia impedindo a penhora do nico
imvel em que resida o devedor com a sua famlia. No obstante a lei 8.099/90 tenha inovado
no sentido de introduzir o bem de famlia legal no ordenamento jurdico brasileiro, trouxe
tambm excees impenhorabilidade, presentes nos incisos I a VII do artigo 3 da
mencionada lei. Dentre essas excees, buscaremos promover uma anlise mais aprofundada
acerca da possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador nos contratos de locao,
regra constante no inciso VII do citado dispositivo. A partir de uma anlise dos preceitos
constitucionais, tomando como base o direito fundamental moradia, previsto no artigo 6 da
Constituio Federal, procura-se demonstrar a inconformidade da aludida norma em relao a
diversos princpios e regras previstos expressamente na Carta de 1988, motivo pelo qual
pode-se afirmar que a norma padece de inconstitucionalidade.
Palavras-chave: Bem de Famlia. Direito moradia. Fiador. Inconstitucionalidade

1 INTRODUO
Historicamente o Direito Privado teve como desgnio a proteo da propriedade
privada e da liberdade contratual. O Cdigo Civil de 1916 trazia forte caracterstica
individualista, sobrepondo a liberdade particular ao interesse social. Contudo, as inmeras
transformaes sociais ocorridas no mundo, mormente aps o fim da Segunda Guerra e, no
Brasil, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, provocaram uma mudana nessa
viso individualista e patrimonialista do Direito, trazendo maior preocupao com a proteo
aos direitos e garantias fundamentais.
1 Artigo apresentado ao Curso de Graduao em Direito como parte dos requisitos para a
obteno do Ttulo de Bacharel em Direito do Centro de Cincias Sociais Aplicadas da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
4

Diante dessas mudanas, e considerando a crise econmica que assolava o pas no incio da
dcada de 1990, o legislador viu por necessrio proteger o imvel residencial da entidade
familiar, como forma de impedir a mitigao a um direito de colossal importncia, o direito
moradia. Para tanto, aps rpida tramitao no Congresso Nacional, a Medida Provisria n
143 editada pelo ento presidente Jos Sarney foi aprovada, culminando na promulgao da
Lei n 8.099/90, que visa proteger o bem de famlia, tornando o nico imvel onde viva o
devedor e sua famlia impenhorvel.
A lei, no entanto, prev algumas excees regra da impenhorabilidade em seu artigo
3. O presente trabalho visa promover uma anlise de uma dessas excees, qual seja a
possibilidade de penhora do bem de famlia do fiador no contrato de locao, prevista no
inciso VII do mencionado dispositivo.
luz dos princpios constitucionais, procura-se buscar os fundamentos que levam
constatao de que o dispositivo analisado no se harmoniza com o modelo de Estado social e
democrtico previsto na Carta de 1988. Para chegar a essa concluso, far-se- um estudo dos
principais aspectos constitucionais que fundamentam a proteo ao bem de famlia, trazendo,
para tanto, o posicionamento de diversos autores sobre o tema.

2 A PROTEO AO BEM DE FAMLIA NA LEGISLAO BRASILEIRA

O conceito de Bem de Famlia como um instituto a ser protegido foi concebido nos
Estados Unidos da Amrica, com a edio do Homestead Exemption Act, na Repblica do
Texas, em 1839, quando inmeras famlias estavam indo falncia em virtude da grave crise
que atingia aquele pas (GAMA, 2008, p. 541-542).
O instituto foi criado como forma de amparar as famlias naquele perodo conturbado
por meio da proteo pequena propriedade rural, assim como ao pequeno imvel urbano.
5

Eram protegidos pela lei, alm do prprio imvel, tambm as benfeitorias, as pertenas,
alguns bens semoventes e alguns bens mveis que guarnecem o imvel que se mostrassem
indispensveis sobrevivncia da famlia.
No Brasil o conceito foi introduzido pioneiramente no Cdigo Civil de 1916, aps
inmeras tentativas do legislador de regulament-lo. Aps essas tentativas infrutferas, o bem
de famlia acabou sendo introduzido forosamente no Cdigo Civil de 1916 por determinao
da Comisso Especial do Senado, que apresentou parecer determinando a incluso de quatro
artigos ao cdigo cujo projeto foi apresentado por Clvis Bevilqua (RITONDO, 2008, p. 25).
Existem hoje no Brasil duas espcies de bem de famlia, o voluntrio, que decorre da
vontade do interessado e cujo teor foi tratado primeiramente pelo Cdigo Civil de 1916 e
posteriormente pelo Cdigo Civil de 2002; e o bem de famlia legal, introduzido no
ordenamento jurdico ptrio pela lei 8.099/1990, que instituiu a impenhorabilidade da
residncia do devedor de maneira automtica e involuntria.
Doravante, passa-se anlise do bem de famlia em cada uma das leis
supramencionadas, procurando destacar as principais mudanas e avanos sofridos pelo
instituto ao longo do tempo.

2.1 O BEM DE FAMLIA NO CDIGO CIVIL DE 1916

Conforme j assinalado, o instituto do Bem de Famlia foi introduzido no Brasil no

Cdigo Civil de 1916, determinando a impenhorabilidade do bem de famlia na execuo de
dvidas do proprietrio. A instituio de bem de famlia, contudo, dependia necessariamente
da formao de instrumento pblico inscrito no registro de imveis, dada a publicidade do ato
por meio de publicao na imprensa do local de registro do imvel, conforme previa o artigo
73 do cdigo.
6

Considerando o contexto social da poca, o instituto era marcado fortemente pelo

patriarcalismo e pelo tradicionalismo, vez que apenas o marido, chefe da famlia constituda
pelo casamento, teria a legitimidade para instituir o bem de famlia. Como assevera Ritondo
(2008, p. 26), mulher era permitido destinar o bem imvel onde vivia com os filhos apenas
em situao de viuvez, se o chefe de famlia estivesse em lugar remoto ou no sabido, ou no
caso de priso ou interdio do marido. viva sem filho no era permitido, em hiptese
alguma, instituir bem de famlia, sendo-lhe apenas assegurada a impenhorabilidade caso o
marido, quando vivo, assim o tivesse feito.
No tocante aos efeitos da instituio do bem de famlia sobre o imvel, o artigo 70 do
cdigo determinava que o bem ficaria isento de execuo por dvidas, contanto que essas
dividias no fossem provenientes de impostos relativos ao prdio institudo como bem de
famlia. Da mesma forma, no prevaleceria a impenhorabilidade do bem caso a dvida
executada fosse anterior ao ato de instituio, por fora do artigo 71 do Cdigo de 1916.
Tornava-se, ainda, relativamente inalienvel o bem de famlia institudo pelo pater
famlias, de modo que o imvel apenas poderia ser alienado com a anuncia de todos os
interessados, conforme previsto no artigo 72 do antigo cdigo. Entendiam-se como
interessados os cnjuges e os filhos menores, como se podia extrair do pargrafo nico do
artigo 70.
Percebe-se que o Cdigo Civil de 1916, apesar do avano em prever o instituto, o fez
de maneira muito parca, tendo em vista que restringia de maneira desnecessariamente rigorosa
os indivduos abarcados pelo instituto. Apenas a famlia constituda pelo casamento, sob os
auspcios do homem, chefe do lar, tinha direito proteo. Alm disso, h que se considerar
que a exigncia de registro do bem restringia ainda mais o alcance do instituto, uma vez que a
maior parte da populao sequer tinha conhecimento da possibilidade de instituio do bem
de famlia, ou ainda no tinham condies de arcar com as despesas do registro.
7

Com a promulgao do Novo Cdigo Civil brasileiro, no ano de 2002, o instituto

sofreu diversas mudanas, as quais, mesmo sendo consideradas pouco ou insuficientemente
expressivas por parte de diversos doutrinadores, no deixaram de ser um avano. No tpico
que se segue, sero destacadas as principais mudanas introduzidas pelo no cdigo.

2.2 O BEM DE FAMLIA NO CDIGO CIVIL DE 2002

O Cdigo Civil de 2002 trata sobre o bem de famlia em seus artigos 1.711 a 1.722. O
bem de famlia regulamentado pelo cdigo o voluntrio, aquele institudo pela vontade das
partes. Como afirma Paulo Lbo (2011, p. 405), o bem de famlia voluntrio possui carter
preventivo, de maneira que sua instituio no tem o condo de tornar imune de penhora o
patrimnio em relao s dvidas anteriormente constitudas, mas apenas aos dbitos futuros,
com ressalva para os dbitos provenientes de tributos relativos ao prdio, ou de despesas de
condomnio.
A codificao de 2002 estabeleceu algumas mudanas em relao ao codex anterior,
dentre as quais pode-se destacar a limitao quanto ao valor, determinando que o bem no
ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio.
Alm disso, houve a ampliao da legitimidade para constituio do bem de famlia.
No novo cdigo, no apenas o homem pode instituir o bem de famlia, mas tambm a mulher,
os companheiros, e quaisquer integrantes da entidade familiar.
Outra inovao importante diz respeito possibilidade de instituio do bem de
famlia por terceiros, atravs de testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato de
aceitao expressa de todos os beneficiados. Nota-se, com isso, que o cdigo vigente
introduziu duas novas maneiras de constituir o bem de famlia, a doao e o testamento, alm
do registro mediante escritura pblica no cartrio de notas, este j previsto no cdigo anterior.
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No obstante todas as mudanas trazidas, imperioso destacar que o Cdigo Civil de

2002 no esgota a regulamentao sobre o bem de famlia. Como j mencionado previamente,
antes de sua promulgao, j havia sido promulgada a Lei 8.099/90, cujas regras, por fora do
artigo 1.711 do CC, permanecem em vigor regulamentando o instituto do bem de famlia
legal.
O bem de famlia involuntrio introduzido pela mencionada lei aumentou de maneira
salutar o alcance da proteo ao bem de famlia, o que passa a ser tratado em sequncia.

2.3 O BEM DE FAMLIA NA LEI 8.009/1990

Como forma de proteger o imvel residencial da entidade familiar, considerando a

grave crise econmica que atingiu o pas naquele perodo, o Presidente Jos Sarney editou a
Medida Provisria n 143, que, aps breve trmite no Congresso Nacional, teve a aprovao
das casas legislativas, sendo, ento, promulgada a Lei 8.099/1990 (RITONDO, 2008, p. 55).
A lei instaurou a impenhorabilidade espontnea do bem de famlia, sem necessidade
do registro exigido pelo Cdigo ento vigente. Percebe-se que a lei tem manifesto carter
protetivo, procurando garantir o indispensvel sobrevivncia da entidade familiar. Nas
palavras de Zilvetti (apud DIAS, 2009, p. 540), o Estado, ao ser instituidor do bem de
famlia, chama para si o dever de proteo que antes era deixado ao arbtrio do chefe de
famlia, a quem incumbia a constituio voluntria do bem de famlia.
H que se destacar, contudo, que sendo involuntria a impenhorabilidade prevista na
lei, o bem de famlia est protegido contra a execuo por dvida, mas no contra a alienao
por parte do proprietrio, como ocorre no bem de famlia voluntrio.
Antes de discorrer um pouco mais sobre os bens abrangidos pela proteo, foroso
mencionar que a lei de 1990 resguarda no apenas a famlia tradicional do Cdigo de 1916,
9

mas, como afirma Berenice Dias (2009, p. 541), ao fazer referncia entidade familiar,
ampara todas as estruturas familiares, incluindo-se neste conceito a unio estvel e a famlia
monoparental.
Abrangendo ainda mais o alcance da lei, diversas so as decises judiciais que incluem
como objeto de proteo o imvel habitado pelos irmos que convivem juntos numa mesma
residncia2; assim como dos vivos, separados e solteiros, entendimento este consolidado pela
Smula 364 do Superior Tribunal de Justia. H, ainda, jurisprudncia da mesma corte
reconhecendo a impenhorabilidade do imvel em que reside a genitora do devedor, sendo a
dimenso do imvel insuficiente para abrigo da sua famlia, constituda por ele, pela mulher e
pelos filhos, que vivem em imvel alugado. 3
Percebe-se, com isso, que o entendimento atual o de ampliao mxima da
concepo de entidade familiar, no tocante impenhorabilidade do bem de famlia, como
forma de proteo no apenas da famlia como um grupo, mas do indivduo em sua dignidade.
A Lei 8.099/90 determina que o bem de famlia, considerando como tal o nico imvel
utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente, no responde por
nenhum tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, que tenha
sido contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e que nele
residam.
Alm do imvel, urbano ou rural, a impenhorabilidade recai tambm sobre as plantaes,
sobre as benfeitorias de qualquer natureza, sobre todos os equipamentos, inclusive os de uso
profissional, e tambm sobre os mveis quitados que guarnecem a residncia. A lei no inclui
no rol dos bens impenhorveis os veculos de transporte, as obras de arte e os adornos
suntuosos que sejam de propriedade do devedor.
2 REsp 57606/MG e REsp 159851/SP
3 REsp 186210
10

A lei em questo traz diversas excees impenhorabilidade do bem de famlia, as quais

passam a ser analisadas.

2.4 EXCEES LEGAIS IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA

O artigo 3 da lei 8.099/1990 traz um rol taxativo de situaes em que o bem de famlia no
ser considerado impenhorvel, sobre as quais faremos uma breve anlise.
A primeira exceo trazida pelo inciso I do artigo trata sobre o pagamento de crditos
trabalhistas

dos

trabalhadores

da

prpria

residncia

respectivas

contribuies

previdencirias. Para Ritondo (2008, p. 64), acompanhando o entendimento de lvaro Villaa

de Azevedo e Arnaldo Marmitt, no apenas os empregados prestadores domsticos so
abarcados pelo inciso, mas todos aqueles que ali prestam servios, ainda que sem vnculo
empregatcio.
A segunda exceo diz respeito s dividas provenientes de financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em
funo do contrato. A justificativa para essa exceo, como muito bem explica Maria Berenice
Dias (2009, p. 541), reside no fato de que, se assim no fosse, a construo ou aquisio da
casa prpria ficaria praticamente inviabilizada a quem no tivesse patrimnio para responder
pelo investimento.
O devedor de alimentos, da mesma forma, no ter seu bem de famlia protegido pela
impenhorabilidade, ficando claro que o legislador visou proteger a vida do credor de
alimentos em detrimento da moradia do devedor, como pondera Maria Berenice Dias (2009,
p. 541).
Excetuam-se, ainda, impenhorabilidade, a cobrana de impostos, predial ou territorial,
taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar (inciso IV) e a execuo de
11

hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar
(inciso V).
Tambm poder ser penhorado o nico bem imvel da famlia se tiver sido adquirido
com produto de crime, ou ainda para execuo de sentena penal condenatria a
ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. Pactuamos com o entendimento de
Pietrangelo Ritondo (2008, p. 69), que considera salutar essas excees, tendo em vista que,
se a legislao protegesse esses bens, estaria acobertando a prtica criminosa, o que no nos
parece acertado.
Por ltimo, a lei prev a exceo impenhorabilidade do bem de famlia por obrigao
decorrente de fiana concedida em contrato de locao. Dentre as excees previstas, esta se
mostra como sendo a mais controvertida, tendo em vista que d azo a uma situao inslita: o
devedor insolvente tem protegidos seus bens de famlia, enquanto o fiador que deu como
garantia o nico imvel em que reside com sua famlia poder ter seu bem de famlia
penhorado.
No obstante o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 3, tenha firmado
entendimento pela constitucionalidade do inciso quando da apreciao do Recurso
Extraordinrio 407.688/SP, entendemos que a situao no se coaduna com os princpios e
regras constitucionais, que devem prevalecer sobre as normas infraconstitucionais.
Antes de discorrer mais aprofundadamente sobre a inconstitucionalidade da norma em
questo, faz-se necessrio trazer tona alguns princpios constitucionais que regem o direito
privado, mais especificamente no que diz respeito proteo ao bem de famlia.

3 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA PROTEO AO BEM DE FAMLIA

12

Como aponta Bonavides (2088, p. 372), as constituies liberais que vigoraram at a

promulgao da Constituio Federal de 1988, acobertadas pelo pretexto da juridicidade,
acabavam instaurando uma neutralidade ao Estado, que levavam ao extremo formalismo e
despolitizao do direito e, em virtude disso, prevalncia do individual sobre o coletivo.
A Constituio Federal promulgada em 1988 foi na direo oposta, buscando no
apenas instituir direitos fundamentais e sociais, mas garanti-los, instaurando novas formas de
assegurar a eficcia das normas constitucionais. A carta, que acabou por receber a alcunha de
constituio cidad, possui forte cunho axiolgico e principiolgico, pautado na dignidade da
pessoa humana. No prembulo da Carta perceptvel a preocupao do constituinte em
instituir um Estado Democrtico, que tem o dever de garantir o livre exerccio dos direitos
sociais e individuais dos cidados. Coadunando com esse entendimento, assim assevera
Hlcio Ribeiro (2009, p. 53):
Os constituintes tiveram, nitidamente, duas preocupaes fundamentais. Proteger de
forma ampla e detalhada os direitos individuais, to vilipendiados ao longo da nossa
histria e principalmente no perodo da ditadura militar. Em segundo lugar,
consolidar um Estado de Bem-Estar Social atravs da consagrao dos direitos
sociais, tanto aqueles referentes ao trabalhador como os direitos sade, educao,
cultura e ao lazer, numa frmula universalista que se assemelha ao Estado Social
ou Providncia das Naes mais desenvolvidas. A frmula do Estado Democrtico
de Direito, adotado no Prembulo e no art. 1, o indicador inequvoco das
intenes do constituinte de garantir tanto as liberdades quanto os direitos sociais em
um ambiente pautado pelas regras democrticas.

Sendo a Constituio a Lei Maior do Estado, est subordinado a ela todo o

ordenamento jurdico brasileiro, devendo as normas infraconstitucionais obedecer ao que
dispe a Constituio Federal em seus princpios e regras.
Com base nisso, passaremos a destacar os principais princpios e regras constitucionais
a serem considerados no que se refere proteo ao bem de famlia. No se pode deixar de
observar, contudo, que as normas em destaque no devem ser consideradas individualmente,
mas de forma sistemtica e harmoniosa, considerando o texto da norma, sua conexo, sua
finalidade e seu processo criatrio, partindo-se da premissa de que todas as palavras do Texto
13

Constitucional tm funo e um sentido prprios (BARROSO, 2009, p. 128-135).

3.1 PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO

Como j mencionado, o ordenamento infraconstitucional deve ser analisado e

interpretado sempre luz das normas constitucionais. Para chegar a essa concluso,
necessrio compreender o conceito de flexibilidade e rigidez constitucional, tendo em vista
que essa diferenciao nos permitira perceber a necessidade de total observncia s normas
constitucionais no ordenamento jurdico ptrio.
considerada flexvel a Constituio que pode ser facilmente modificada por um
processo de reforma equivalente ao processo de produo de leis ordinrias. Fica claro,
portanto, que nesses casos a norma constitucional possui o mesmo status de norma
infraconstitucional, no havendo, destarte, diferena material entre constituio e legislao
ordinria. Como assevera Barroso (2009, p. 167), esse um conceito que hodiernamente
possui valor histrico, tendo em vista que a maior parte dos regimes constitucionais existentes
no mundo atualmente no adota esse tipo de Carta.
Contrariamente s Constituies flexveis, as Cartas rgidas possuem um processo de
modificao de suas normas mais complexo que o utilizado na promulgao de normas
infraconstitucionais.
A Constituio Federal de 1988 uma Carta rgida. Dessa rigidez decorre o princpio
da Supremacia da Constituio, colocando-a como lei maior do Estado, que deve reger todo o
ordenamento jurdico e servir de fundamento de validade para todas as normas situadas em
plano hierarquicamente inferior. Nas palavras de Afonso da Silva (2010, p. 45):
() o princpio da supremacia da constituio () significa que a constituio se
coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os
poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por
ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a
prpria estruturao deste e a organizao dos seus rgos; nela que se acha as

14

normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s

demais normas jurdicas.

Dessa forma, fica claro que, com base no princpio da Supremacia da Constituio,
todos os demais princpios e normas constitucionais devem servir de parmetro para a
promulgao e interpretao das demais normas que compem do sistema jurdico brasileiro,
se tornando inconcebvel a existncia de preceitos infraconstitucionais que contrariem, do
ponto de vista formal e material e formal, a Carta de 1988.

3.2 A PROTECAO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

So tidos como fundamentais os direitos inerentes aos seres humanos, fruto de uma
construo histrica da prpria sociedade, em sua luta por liberdade, por igualdade e por
melhores condies de vida. So direitos dotados de imprescritibilidade, inalienabilidade,
indisponibilidade e indivisibilidade, que merecem total proteo por parte do Estado, motivo
pelo qual o constituinte viu por necessria sua incluso na Carta Maior do Estado, na forma de
preceitos constitucionais (DALLARI JNIOR, 2009, p. 143).
A maior parte da doutrina traz a classificao desses direitos em geraes ou
dimenses, levando em conta, para tanto, o aspecto cronolgico de conquista desses direitos
pela sociedade. Destacam-se trs principais geraes, no obstante alguns doutrinadores,
como Paulo Bonavides, defendam a existncia de outras duas geraes de direitos, sobre os
quais o presente trabalho no pretende debruar-se. Importa-nos mencionar, contudo, que
tantas quantas forem essas geraes, as que surgem jamais substituem as j existentes, mas a
elas se somam, sempre aumentando o rol de direitos fundamentais.
Os direitos de primeira gerao so os direitos civis e polticos, que dizem respeito
liberdade do cidado. Surgiram como forma de impedir as arbitrariedades do Estado contra o
cidado, garantido a este proteo contra aquele. Nas palavras de Bonavides (2008, p. 564),
15

tratam-se de direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. Podem ser citados

como exemplos o direito vida, liberdade, propriedade, liberdade de expresso,
liberdade de reunio, participao poltica, liberdade de religio, inviolabilidade de
domiclio, dentre outros.
Os direitos de segunda gerao so os direitos sociais, econmicos e culturais, que
surgiram como forma de garantir a igualdade material dos cidados. Esses direitos,
diferentemente dos de primeira gerao, atribuem ao Estado uma posio de garantidor,
obrigando-o a agir no sentido de assegurar aos indivduos condies mnimas de vivncia e
igualdade social. Incluem-se como de segunda gerao os direitos sade, educao,
segurana pblica, ao lazer, a melhores condies de trabalho, assim como o direito
moradia, sobre o qual sero tecidos maiores comentrios.
Por fim, os direitos fundamentais de terceira gerao esto relacionados fraternidade
e solidariedade. Tratam-se de direitos de titularidade coletiva, cuja efetivao exige esforos
e responsabilidade nos apenas de cada Estado, mas em escala mundial (SARLET, 2007, p.
58). So exemplos desses o direito paz, autodeterminao dos povos, ao meio ambiente, ao
desenvolvimento, dentre outros.
Dentre os direitos sociais previstos na CF, o direito moradia fornece o sustentculo
para a proteo ao bem de famlia, motivo pelo qual passamos a esmiu-lo.

3.2.1 O Direito Fundamental Moradia

O reconhecimento do direito moradia como um direito fundamental expresso no

ocorreu por parte do constituinte originrio, mas como fruto do poder reformador, quando
promulgada a Emenda Constitucional n 26, no ano de 2000, que incluiu o aludido direito no
caput artigo 6 da Carta Maior.
16

No obstante o atraso em positivar to importante direito, pode-se afirmar que j era

reconhecido, ainda que indiretamente, tendo em vista que diversos outros direitos expressos
na CF levavam a esse entendimento. Isso fica claro quando, somado ao princpio da dignidade
da pessoa humana, o constituinte inclui o direito de propriedade no rol dos direitos e garantias
fundamentais, dispondo, imediatamente aps, que a propriedade dever atender a sua funo
social. A respeito disso, Romanelli (2008, p. 53) explica que, em virtude dos conflitos
presentes na sociedade contempornea em seus anseios por melhores condies de vida, o
princpio at ento absoluto da propriedade foi sendo superado, levando o direito a unir a
propriedade ao conceito de funo social.
Alm dessas previses constitucionais, Domingo Ritondo (2008, p. 93) aponta o fato
de que diversos tratados ratificados pelo pas j integravam o ordenamento jurdico ptrio por
fora do 2, art. 5 da Constituio, citando como exemplo a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que prev o direito moradia em seu item I, inciso XXV.
O contedo concreto do direito moradia, para Ingo Sarlet (2012, p. 588), possui
relao direta com o princpio da dignidade da pessoa humana e com a garantia de padres
mnimos de qualidade de vida. Percebe-se, com isso, que no se visa com sua positivao
garantir apenas o direito a uma propriedade, mas antes a um lar que fornea as condies
necessrias sobrevivncia de maneira digna.
Com base nisso, o aludido doutrinador assevera que o direito moradia como direito
social demanda do Estado a adoo de posies jurdicas objetivas e subjetivas, de natureza
negativa, no sentido de impedir que os indivduos sejam privados de um moradia digna, e de
natureza positiva, no sentido de garantir a todos o pleno exerccio desse direito (SARLET,
2012, p. 588).
Indo mais alm, Srgio Iglesias Nunes de Souza (apud RITONDO, 2008, p. 93)
defende a moradia como um bem extrapatrimonial, verdadeiro direito de personalidade,
17

irrenuncivel e indisponvel. Segundo o autor, no se trata apenas da mera fixao do

indivduo em um lugar, mas tambm de seus interesses naturais, donde se leva concluso de
que seu exerccio depende menos do lugar, propriamente dito, e mais das relaes firmadas
entre indivduo e seu entorno.
A verdade que, independentemente de quaisquer conjecturas que se possam fazer
acerca da abrangncia e do conceito de moradia, este , sem sombra de dvidas, um direito
fundamental cujo exerccio indispensvel dignidade da pessoa humana, sendo, portanto,
indissociveis um do outro. Um habitao adequada e digna condio sine qua non para o
pleno exerccio da cidadania e para que o indivduo possua um padro de vida adequado
(ROMANELLI, 2008, p. 55).

3.3 PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE E APLICAO IMEDIATA DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

O 1 do artigo 5 da Constituio de 1988 dispe que as normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, pretendendo-se, com isso, confirmar
a eficcia e a oponibilidade desses direitos, assim como coibir qualquer interpretao que
venha a mitig-los.
imperioso destacar que o contedo da referida norma no se restringe a dotar de
eficcia imediata apenas os direitos e garantias fundamentais contidos no artigo 5. Ora, a
interpretao teleolgica e sistemtica do preceito nos leva a perceber que a finalidade do
constituinte no foi a de restringir a fora de atuao da norma, mas sim de torn-la eficaz ao
mximo, incluindo em sua abrangncia todos os direitos e garantias, estando eles expressos ou
no na Constituio.
Corroborando a posio aqui defendida, Ingo Sarlet (2007, p.274) assim afirma:
18

Em que pese a circunstancia de que a situao topogrfica do dispositivo poderia

sugerir uma aplicao da norma contida no art. 5, 1, da CF apenas aos direitos
individuais e coletivos, o fato que (...) mesmo em se procedendo a uma
interpretao literal, no h como sustentar uma reduo do mbito de aplicao da
norma a qualquer das categorias especificas de direitos fundamentais consagradas
em nossa Constituio(...)

Sendo assim, podemos afirmar que todos os direitos fundamentais, sejam eles de
primeira, segunda, ou terceira gerao devem ser tratados como direitos igualmente
oponveis. Como assevera Afonso da Silva (2007, p. 166), sendo invocado o poder pblico a
propsito de uma situao concreta garantida na norma que garante um direito fundamental,
no pode deixar de aplic-la, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as
instituies existentes.

3.4 EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Superada a discusso acerca da eficcia imediata dos direitos e garantias

fundamentais, passa-se a questionar acerca da oponibilidade desses direitos: so eles
oponveis apenas em relao ao Estado, ou tambm nas relaes privadas?
Durante muito tempo, at mesmo em funo da origem histrica de conquista desses
direitos, apenas se vislumbrou a possibilidade de aplicao das normas garantidoras de
direitos fundamentais na relao entre o individuo e o Estado. Isso porque, como se sabe, a
luta em defesa dos direitos fundamentais foi marcada pelo combate s arbitrariedades e
abusos praticados pelo Estado contra os indivduos, de modo que ali o que se procurava era
estabelecer um espao de imunidade do indivduo em face dos poderes estatais (MENDES,
COELHO, BRANCO, 2012, p. 483).
Num segundo momento, com o surgimento dos direitos de segunda gerao, ainda
assim vislumbrava-se, primordialmente, a vinculao do poder pblico, como garantidor dos
direitos sociais, econmicos e culturais. A exigibilidade dos direitos fundamentais do
19

indivduo em confronto com o Estado chamada de eficcia vertical dos direitos

fundamentais, denominao originada do fato de que, neste caso, os sujeitos ativo (individuo)
e passivo (Estado) se encontram em patamares diversos na relao.
Com o tempo, tornou-se perceptvel que as desigualdades ocorrem no apenas nas
relaes entre indivduos e Estado, mas tambm entre particulares, na medida em que, nos
dizeres de Mendes, Mrtires Coelho e Gonet Branco (2012, p. 483), outras foras sociais,
como grupos econmicos ou polticos de peso, poderiam, da mesma forma, trazer para o
indivduo vrios dos constrangimentos que se buscavam prevenir contra o Estado.
Surge, ento, a concepo de eficcia horizontal dos direitos fundamentais, tornandoos exigveis no apenas em relao ao Estado, mas tambm ao particular que, de alguma
forma, atenta contra esses direitos.
Considerando, ainda, o j mencionado Princpio da Supremacia da Constituio, h
que se perceber que todo o ordenamento jurdico, com incluso do direito privado, deve estar
em sintonia com os preceitos constitucionais.
assim que, fazendo aluso aos ensinamentos de Jos Carlos Vieira de Andrade, Ingo
Sarlet (2007, p. 403) destaca os dois principais aspectos a serem considerados a respeito do
assunto, que surgem atravs da seguinte constatao:
(...) de que os direitos fundamentais, na qualidade de princpios constitucionais e por
forca do principio da unidade do ordenamento jurdico, se aplicam relativamente a
toda a ordem jurdica, inclusive a privada, bem como a necessidade de se
protegerem os particulares tambm contra atos atentatrios aos direitos
fundamentais provindos de outros indivduos ou entidades particulares.

4 A PENHORA DO BEM DE FAMILIA DO FIADOR EM CONFRONTO COM A

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Considerando todos os aspectos constitucionais apresentados, possvel afirmar que,

20

ao inserir o direito moradia no rol dos direitos sociais, a Carta Constitucional de 1988
firmou-o como um direito oponvel ao Estado, sociedade, e aos indivduos que a compem,
possuindo um conceito muito mais amplo que o de propriedade e o de domnio do bem.
(LOBO, 2011, p. 397).
Sendo assim, o legislador achou por certo garantir que o direito moradia no fosse
sobrepujado pelo direito ao crdito, vez que aquele, como j demonstrado ao longo do
presente trabalho, est intimamente ligado ao conceito de dignidade da pessoa humana. Por tal
motivo, criou o conceito de bem de famlia legal, protegendo de forma involuntria e
automtica a moradia do devedor, no permitindo que o nico imvel que possua e no qual
viva com sua famlia seja penhorado para a quitao de dvidas.
No obstante o legislador tenha, louvavelmente, reconhecido a impenhorabilidade do
bem de famlia, previu tambm excees, j tratadas no tpico 2.4 do presente artigo. No
presente momento, nos deteremos a analisar a ltima exceo prevista no artigo 3 da Lei
8.099/90, que prev a possibilidade de penhora do nico bem de famlia do fiador no contrato
de locao.
O mencionado dispositivo entra claramente em choque com os diversos preceitos
constitucionais, motivo pelo qual entendemos ser ele inconstitucional, ainda que o Supremo
Tribunal Federal j tenha decidido o contrrio no julgamento do Recurso Extraordinrio
407.688/SP no ano de 2006, quando considerou legtima a penhora do bem de famlia do
fiador que deu seu nico imvel como garantia no contrato de locao.
Diversos

so

os

argumentos

contrrios

deciso

do

Pretrio

Excelso.

Primordialmente, necessrio destacar que, sendo a moradia um direito expressamente

reconhecido na Constituio Federal, no pode ser violado por dispositivo infraconstitucional,
tendo em vista a posio hierrquica superior das normas constitucionais.
Em melhor anlise, ao afrontar o direito moradia, o dispositivo constitui real ofensa
21

dignidade da pessoa humana, princpio basilar da nossa Constituio Federal. A dignidade da

pessoa humana o alicerce maior sobre o qual todas as normas, constitucionais e
infraconstitucionais, devem se fundamentar. a verdadeira essncia da Constituio, motivo
pelo qual no se pode, de maneira alguma, permitir que um mero direito creditrio a ele se
sobrepuje.
Outrossim, no se deve deixar de mencionar que a norma afronta, da mesma forma, o
princpio da igualdade, uma vez que d tratamento diverso a pessoas que se encontram
rigorosamente na mesma situao ftica, no caso, o fiador e o locatrio proprietrios de um
nico bem imvel cada um, que lhes serve de moradia (RITONDO, 2008, p. 72).
A permanncia desse dispositivo no ordenamento jurdico permite a manuteno de
situao extremamente contraditria e anmala, em que o devedor insolvente tem protegidos
seus bens de famlia, ao passo que o fiador, poder ter seu bem de famlia penhorado. Tal
argumento foi utilizado pelos ministros Eros Grau, Celso de Mello e Ayres Britto, que tiveram
voto contrrio ao da maioria, sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo. Por bvio,
trata-se de uma situao de inconteste injustia, sobre o que Pablo Stolze e Pamplona Filho
assim prelecionam (2011, p. 323):
Partindo da premissa de que as obrigaes do locatrio e do fiador tm a mesma
base jurdica - o contrato de locao -, no justo que o garantidor responda com
o seu bem de famlia, quando a mesma exigncia no feita para o locatrio.
Isto , se o inquilino, fugindo de suas obrigaes, viajar para o interior da Bahia, e
comprar um nico imvel residencial, este seu bem ser impenhorvel, ao passo que
o fiador continuam respondendo com o seu prprio bem de famlia perante o locador
que no foi pago. (grifo nosso)

refutvel o argumento utilizado pelos ministros4 que se mostraram favorveis

norma no julgamento do recurso, de que a manuteno do dispositivo garante maior oferta de
bens imveis para fins de locao, vez que constitui uma garantia contratual necessria nos
4 Votaram a favor da norma os ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie,
Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Seplveda Pertence e Nelson Jobim. Em posio contrria os
ministros Eros Grau, Celso de Mello e Ayre Britto.
22

contratos locatcios. Como afirma Ritondo (2008, p. 77), , no mnimo, pouco criativo
afirmar que a nica soluo para esse problema o sacrifcio do direito moradia do fiador.
O autor traz como soluo a ampliao do seguro-fiana locatcio, servio j oferecido por
diversas empresas seguradoras que, alm de mais adequado proteo do bem de famlia do
fiador, oferece tambm mais segurana ao locador, que no correr o risco de ter seu direito
creditcio no adimplido ou adimplido apenas em parte.
Mediante o exposto, torna-se claro que o dispositivo da lei 8.099/90 que prev a penhora do
bem de famlia do fiador nos contratos locatcios inconstitucional, tendo em vista que
afronta gravemente direitos e princpios constitucionalmente previstos.

5 CONCLUSO

A questo relativa exceo impenhorabilidade do bem de famlia prevista no inciso

VII do art. 3 da lei 8.099/90 , sem duvidas, bastante controversa. Ainda que o Supremo, por
maioria de votos, tenha decidido pelo reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo,
no se trata de entendimento sumulado, fato que j d ensejo a uma possibilidade de mudana
no entendimento que prevaleceu em 2006.
O direito moradia no pode ser relativizado em detrimento de um direito de crdito,
sob pena de grave ofensa Constituio Federal. Muito acertada a posio do ministro Eros
Grau quando do julgamento do RE 406.688/SP, ao afirmar que no se pode fazer uma leitura
da Constituio que vise apenas atender as normas de mercado, ainda mais quando estas
atentam contra princpios basilares previstos constitucionalmente.
De fato, partindo da premissa de que os direitos fundamentais possuem eficcia
imediata e de que as normas constitucionais devem prevalecer sobre as normas
infraconstitucionais, defende-se aqui a inconstitucionalidade da norma em questo, tem em
23

vista que no se coaduna com os princpios e regras constitucionais de proteo moradia e

ao bem de famlia.

REFERNCIAS
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