ASOCIACIONES PBLICO PRIVADAS:

IMPLEMENTANDO SOLUCIONES
EN LATINOAMRICA Y EL CARIBE

MDULO IV
ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS DE APP

Asociaciones Pblico Privadas:

Implementando soluciones en Latinoamrica y el Caribe
Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje:
Federico Basaes
Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Econmico y Social - INDES:
Juan Cristbal Bonnefoy
Coordinadores Generales del Programa:
Jos E. Yitani
Lorena Rodrguez Bu
Documento original:
Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)
Adaptacin y edicin para el programa:
Andrea Dusso
Robert Pilkington
Jos Yitani
Lorena Rodrguez
Ana Haro
Con aportaciones y revisin de:
Gerardo Reyes-Tagle
Daniela Carrera
Roco Medina
Ignacio Astorga
Reinaldo Fioravanti
David Bloomgarden

Correccin de estilo y maquetacin:

Manthra Comunicacin Integral
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el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los
pases que representa.

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

NDICE
Objetivo del mdulo

Objetivos de aprendizaje

2. Diseo de contratos de APP

2.1. Objetivo del diseo del contrato

3. Requisitos de desempeo

4. Mecanismos de pagos

10

5. Mecanismos de ajustes

12

5.1. Clusula de equilibrio financiero

13

5.2. Cambios en los requisitos de servicio

13

5.3. Cambios en las tarifas, reglas de pago o frmulas

13

5.4. Costos operativos de pruebas de mercado

y evaluaciones comparativas

14

5.5. Refinanciamiento

14

6. Mecanismos de resolucin de conflictos

15

7. Clusulas de rescisin

17

7.1. Duracin del contrato y traspaso de activos

17

7.2. Disposiciones para la rescisin anticipada

18

Ideas principales

21

Referencias 22
Bibliografa sugerida

22

Lecturas complementarias

23

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

OBJETIVO DEL MDULO

Analizar las fases de estructuracin y diseo del contrato de una APP tomando
en cuenta los riesgos que se pueden presentar y los elementos clave que las
definen.

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
Describir el proceso general del diseo del contrato de APP tomando en
cuenta cinco reas clave: requisitos de desempeo, mecanismos de pago,
mecanismos de ajuste, procedimientos de resolucin de conflictos y clusulas de rescisin.
Identificar algunos elementos esenciales en las cinco reas clave que permitan disear un contrato de APP.

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

2. DISEO DE CONTRATOS DE APP

El contrato es la parte central de cualquier APP ya que define la relacin entre
la parte pblica y la privada), sus responsabilidades y derechos, asignndoles
los riesgos identificados y proporcionando mecanismos para manejar los cambios. En la prctica, el contrato de APP puede incluir varios documentos, los
cuales pueden referirse a los distintos programas o anexos en los que se establecen detalles particulares; por ejemplo, los requisitos para la construccin,
financiamiento, operacin y mantenimiento de un activo o servicio determinado o las medidas e indicadores con los que se validar el desempeo de forma
detallada.
Adems de dicho contrato, tambin habr muchos otros entre las partes privadas de la APP. Los principales son los contratos entre la compaa SPV1 y sus
contratistas, acuerdos de financiamiento entre la compaa del proyecto y sus
prestamistas, y acuerdos de accionistas entre inversionistas de capital. El contrato de APP puede no ser efectivo hasta que estos otros acuerdos contractuales estn establecidos. Este curso se enfoca en el contrato principal entre el
Gobierno y la compaa que proveer el servicio o SPV.
En trminos de cronograma, el diseo detallado del contrato requiere mucho
tiempo y recursos, los cuales incluyen un equipo de asesores tcnicos y administrativos que corroboren que dicho documento est completo. Generalmente, se elabora un borrador de contrato de APP que se presenta junto
con la preparacin y emisin de la Solicitud de Propuestas (SP) enviada a los
licitantes potenciales. En algunos casos, este borrador no se puede modificar.
En otros, puede modificarse como resultado de la interaccin con los licitantes durante el proceso de transaccin. Un proceso que permita una iteracin
transparente durante las etapas de desarrollo y licitacin puede resultar en
un contrato mejor alineado a las caractersticas del proyecto, los riesgos y las
prioridades de las distintas partes.

1. SPV es la entidad legal creada por los accionistas de capital con la cual el Gobierno firma el contrato para
la ejecucin del proyecto. La SPV asume las responsabilidades del contrato, organizando el financiamiento
bajo la modalidad de Project Finance. La SPV celebra contratos para el suministro de las obras y operaciones necesarias para cumplir con los requisitos del contrato de APP, muchas veces con las mismas empresas
de sus accionistas.

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

Grfico 1.
Proceso general de APP
Progreso hacia el
contrato de APP

Etapa

Progreso hacia la
decisin de inversin

Identificacin
y priorizacin
de proyectos

Evaluar
APP

Estructurar
APP

Seleccionar
como candidato
APP

Disear
contrato
de APP
Administrar
transaccin
de APP

Administrar
contrato
de APP

Aprobacin
Concepto
inicial

Seleccionar proyectos prioritarios con

potencial para una APP

Evaluar APP:
Viabilidad y factibilidad tcnica de proyecto
Viabilidad comercial de la APP
Si la APP ofrecer valor por dinero
Si la APP es fiscalmente responsable
Estructurar APP:
Identificar riesgos
Asignar riesgos y resposabilidades

Trminos
comerciales
clave

Modelo de
negocio
estratgico
o trazado

Modelo de
negocio

para preparar
como APP

Aprobacin

para proceder
con la transaccin

Definir requisitos de desempeo

Definir mecanismos de pago
Crear mecanismos de ajuste
Establecer mecanismos de resolucin
de conflictos

Borrador de
contrato de
APP

Decidir la estrategia de adquisiciones

Promocionar la APP
Calificar a los licitantes
Administrar el proceso de licitacin
Alcanzar el cierre financiero

Contrato
final
de APP

Aprobacin
Decisin
final
para firmar
contrato

Establecer estructuras de administracin

de contratos
Supervisar y administrar la entrega y el riesgo
de la APP
Manejo del Cambio

Fuente: adaptado de la Gua de Referencia APP, versin 2.0

2.1. OBJETIVO DEL DISEO DEL CONTRATO

Un contrato bien diseado es claro, completo y crea certidumbre para las partes contratantes. Como las APP son de largo plazo, arriesgadas y complejas,
los contratos de APP necesariamente estn incompletos. Es por este motivo
que deben ser flexibles para permitir que, en lo posible, se traten sus circunstancias cambiantes y evitar una renegociacin o rescisin. Asimismo, es necesario contar con un proceso claro y lmites para estos cambios o adecuaciones.

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

Para poner en prctica este tipo de contrato, se requieren instituciones fuertes

de gestin de contratos. Cuando sea posible, involucrar al futuro administrador del contrato en el diseo y revisin del contrato de APP puede ayudar a
asegurar que los procesos de gestin de cambios se puedan implementar en
la prctica. Es importante que, durante el diseo del contrato, se involucre a
todas las reas tcnicas y administrativas y no dejar todo en manos del rea
legal, ya que hay cuestiones tcnicas especficas y financieras que requerirn
claridad y certidumbre en el contrato (como las caractersticas del activo y/o
servicio, indicadores de desempeo, mantenimiento y reinversin, entre otras)
y que no podrn ser delimitadas por una sola rea.
Por eso, hay que tomar en cuenta cinco reas importantes al disear un contrato de APP:
Requisitos de desempeo. Definicin de la calidad y cantidad de bienes
y servicios, los mecanismos de monitoreo y ejecucin, y sanciones.
Mecanismos de pago. Definicin del modo de pago a la parte privada
(mediante cargos al usuario, pagos del Gobierno basados en el uso o disponibilidad, o una combinacin entre ambos) y cmo debern incluirse
bonificaciones y sanciones.
Mecanismos de ajuste. Incorporacin de mecanismos para el manejo de
los cambios en el contrato, como las revisiones extraordinarias de tarifas
o los requisitos del servicio.
Procedimientos de resolucin de conflictos. Definicin de mecanismos
institucionales para la resolucin de conflictos contractuales, como el rol
del regulador y los tribunales o el uso de paneles de expertos o arbitraje
internacional.
Clusulas de rescisin. Definicin de la duracin del contrato, clusulas
de entrega y circunstancias y consecuencias de una rescisin anticipada.

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

3. REQUISITOS DE DESEMPEO
El contrato tiene que especificar claramente lo que se espera de la parte privada, en trminos de calidad y cantidad de los bienes y servicios que se prestarn. Esto puede incluir, por ejemplo, la definicin de normas para el mantenimiento necesario de una carretera o de la calidad requerida del servicio y
los objetivos de ampliacin de conexiones para servicios pblicos prestados
directamente a los usuarios, como agua o energa. Los indicadores de desempeo y los objetivos normalmente se especifican en los anexos del contrato/
acuerdo principal de APP.
Una caracterstica clave de una APP es que, siempre que es posible, el desempeo se especifica ms bien en trminos de productos requeridos (como
la calidad de la superficie de una carretera) y no de insumos (como materiales
de pavimentacin y diseo). Esto permite que la compaa privada de la APP
sea innovadora a la hora de responder a los requisitos, enfocando el proyecto
al logro de los objetivos finales del sector pblico.
El contrato de APP debe establecer lo siguiente:
1. Objetivos claros de desempeo o requerimientos de productos. Farquharson et al (2011) indica que los objetivos de desempeo deben ser SMART2
(por sus siglas en ingls); es decir, especficos, medibles, alcanzables, realistas y oportunos.
2. Cmo se monitorear el desempeo. Qu informacin debe ser recopilada,
quin lo hace y a quin debe reportarse. Esto puede incluir roles para el
equipo de gestin de contratos del Gobierno, la parte privada, los monitores externos, los reguladores y los usuarios.
3. Consecuencias de incumplimiento. Definir qu hacer en caso de no lograr
los objetivos de desempeo requeridos, claramente especificados y realizables. Esto puede incluir:

2. SMART: Specific, measurable, achievable, realistic, and Timely.

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

Especificar sanciones de pagos, indemnizacin de daos o garantas de

desempeo.
Especificar las deducciones de pagos por desempeo insatisfactorio (o
bonificaciones), integradas en el mecanismo de pagos.
Seguir un sistema formal de alerta de desempeo y cmo un desempeo
insatisfactorio persistente puede producir una eventual rescisin por incumplimiento.
4. Derechos de intervencin para la parte pblica. Para tomar el control de
la concesin (por lo general, temporalmente) segn circunstancias bien definidas. Tpicamente, la intencin es permitir la intervencin para tratar los
problemas que amenazan la prestacin del servicio por parte de la parte
privada, como problemas urgentes de salud, seguridad o medio ambiente,
que la parte pblica puede estar mejor capacitada para manejar.

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

4. MECANISMOS DE PAGO
El mecanismo de pago define cmo se remunera a la parte privada de la APP.
Los ajustes de pagos que reflejan el desempeo o factores de riesgo son tambin importantes para la creacin de incentivos y asignacin de riesgos en el
contrato de APP.
Los elementos bsicos de los mecanismos de pago de las APP pueden incluir:
1. Cargos a los usuarios. Es decir, el pago cobrado por la parte privada directamente a los usuarios del servicio.
Cuando una concesin se paga mediante el cobro a los usuarios, el
enfoque de la fijacin y ajuste de las tarifas se convierte en un mecanismo de asignacin de riesgos importante. En algunas APP, la parte
privada puede tener la libertad de fijar el valor y la estructura de las
tarifas. Sin embargo, en muchos casos, las APP en las que el usuario
paga se encuentran en los sectores con caractersticas de monopolio. En tal caso, las tarifas, y los estndares del servicio, normalmente
son reguladas por el Gobierno, para proteger a los usuarios. La pregunta clave para la asignacin de riesgos es cmo se permitir el
cambio de las tarifas, por ejemplo, debido a cambios en la inflacin
u otras variables econmicas, o en los diferentes tipos de costo.
Las tarifas pueden controlarse estableciendo una frmula en el contrato de
APP, por regulacin o una combinacin de ambas. Por ejemplo, puede fijarse
una frmula de tarifas que establezca los niveles iniciales de las tarifas y una
frmula que permita el ajuste de las tarifas de forma regular y automtica en
funcin de la inflacin. El contrato puede considerar revisiones regulares de la
frmula de tarifas, en cuyo caso pueden considerarse otros factores.
2. Pagos del Gobierno. Es decir, los pagos realizados por el Gobierno a la parte
privada por los bienes y servicios proporcionados. Estos pueden:
Basarse en el uso (por ejemplo, peajes en sombra o subsidios en funcin
de los resultados).

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MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

Basarse en la disponibilidad; es decir, estar condicionados a la disponibilidad de un bien o servicio con la calidad especificada.
Ser subsidios directos basados en el logro de metas determinadas o en
caso de que se active alguna garanta incluida en el proyecto como un
nivel mnimo de demanda.
Las consideraciones clave cuando se definen los pagos del Gobierno son:
Consecuencias en la asignacin de riesgos de diferentes mecanismos de
pago del Gobierno. Por ejemplo, bajo un mecanismo basado en el uso, el
sector privado asume o comparte el riesgo de demanda, en tanto que un
mecanismo de pago por disponibilidad implica que el Gobierno asume las
consecuencias del riesgo de una demanda baja. Proporcionar un subsidio
de capital anticipado significa que la parte privada asume mucho menos
riesgo que si el mismo subsidio fuera proporcionado en funcin de su
disponibilidad durante el plazo del contrato.
La vinculacin con especificaciones claras de resultados y estndares de
desempeo. Vincular los pagos a requisitos de desempeo bien especificados es un factor clave para lograr una asignacin de riesgos en la
prctica.
La indexacin de las frmulas de pago. En cuanto a la especificacin de
las tarifas, los pagos deben indexarse total o parcialmente con ciertos
factores de riesgo, para que el Gobierno asuma o comparta el riesgo.
3. Bonificaciones y sanciones, o multas. Deducciones en los pagos de la parte privada, o sanciones o multas pagables por la parte privada debido a que
no se obtienen resultados, particulares o estndares, determinados; o, por el
contrario, pagos de bonificaciones a la parte privada debido a que se logran
resultados especficos.
En las APP en las cuales tanto el Gobierno como el usuario pagan, las bonificaciones y sanciones pueden vincularse a resultados determinados. En los
contratos en que el Gobierno paga, las bonificaciones y sanciones normalmente son ajustes implementados sobre pagos regulares. Los gobiernos tambin
pueden proporcionar bonificaciones o cobrar sanciones en contratos en que el
usuario paga.

11

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

Un mecanismo de pago de APP podra incluir algunos o todos estos elementos, los cuales deben ser definidos por completo en el contrato, incluyendo
la especificacin de los plazos y el mecanismo para realizar los pagos en la
prctica.

5. MECANISMOS DE AJUSTES
Los contratos de APP mayoritariamente estn incompletos; es decir, no pueden especificar a cabalidad todas las posibilidades a futuro. El contrato de APP
debe, por tanto, ser flexible para permitir que las circunstancias cambiantes se
traten en lo posible dentro del contrato, y evitar una renegociacin o rescisin.
Estos mecanismos de ajuste, normalmente, tienen como objetivo crear un proceso claro y delimitado para los cambios.
Es importante recordar que la mayora de los proyectos de APP son de largo
plazo y a menudo son arriesgados y complejos. Por ejemplo, una nueva carretera con pago de peaje enfrenta riesgos obvios, como fluctuaciones de la demanda, pero tambin riesgos menos evidentes, como la demanda de ms vas
en el futuro o la instalacin de nuevas tecnologas de gestin de trfico. Las
APP ms complejas, como los contratos de concesin de agua, estn incluso
ms expuestos a cambios impredecibles. Los activos de redes pueden durar
ms o menos tiempo que el asumido. Las exigencias de cambios en tecnologas de tratamiento y distribucin pueden provenir de nuevas investigaciones
en el campo de la salud, en tanto que el crecimiento urbano puede crear demandas de grandes inversiones, a veces, en lugares imprevistos.
El concepto equilibrio financiero, comn en los sistemas de derecho civil,
proporciona un mecanismo amplio para manejar diferentes tipos de cambios.
Otros mecanismos son ms especficos, como los mecanismos para cambios
en los requisitos de servicio, cambios en la frmula de las tarifas, otros ajustes
de costos en repuesta a los cambios del mercado o el refinanciamiento de las
ganancias.

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MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

5.1. CLUSULA DE EQUILIBRIO FINANCIERO

Los sistemas de derecho civil suelen adoptar el concepto de equilibrio financiero en la contratacin, el cual puede ser establecido en la ley de administracin general o definido con ms detalle en leyes especficas para APP o en
un contrato particular. Las disposiciones de equilibrio financiero facultan al
operador de introducir cambios en los trminos financieros clave del contrato,
para compensar ciertos tipos de eventos exgenos que podran impactar los
retornos. Los ajustes se basan en un modelo financiero mutuamente acordado
que se mantiene durante el plazo del contrato. Tres causas de cambios inesperados que dan mrito al equilibrio financiero se definen comnmente como:
Fuerza mayor (grandes desastres naturales o disturbios civiles)
Factum principis (accin del Gobierno) y
Ius variandi (cambios imprevistos en las condiciones econmicas).

5.2. CAMBIOS EN LOS REQUISITOS DE SERVICIO

Puede ser difcil para la autoridad contratante prever con precisin los requisitos de servicio durante el plazo del contrato. Normalmente, los contratos incluyen enfoques para manejar cambios en los requisitos de servicio, en respuesta
a las circunstancias (que tambin pueden incluir tecnologa cambiante).

5.3. CAMBIOS EN LAS TARIFAS, REGLAS DE PAGO O

FRMULAS
Generalmente, las tarifas o pagos se especifican mediante frmulas, para permitir ajustes regulares debido a factores como la inflacin. El contrato de APP
tambin puede incluir mecanismos para revisar estas frmulas, ya sea cambios
peridicos o excepcionales en circunstancias extraordinarias (con activadores
especficos).

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ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

5.4. COSTOS OPERATIVOS DE PRUEBAS DE MERCADO Y

EVALUACIONES COMPARATIVAS
Algunos contratos de APP requieren pruebas de mercado peridicas o evaluaciones comparativas de ciertos subservicios en el contrato, para permitir
que los costos se ajusten a las condiciones del mercado. Generalmente, esto
se hace cuando una APP incluye el suministro de un activo duradero (como la
instalacin de una escuela o un hospital) junto con servicios blandos, en los
cuales los contratos del mercado son comnmente de corta duracin (como
la limpieza).
Este enfoque es el ms comn en los contratos de APP en la tradicin de la Iniciativa de Financiamiento Privado del Reino Unido (PFI). Establece que uno de
los objetivos es que el precio cobrado por los servicios blandos debe alinearse a las condiciones del mercado, mediante comprobaciones o evaluaciones
comparativas peridicas. Otra razn para que el mercado revise los servicios
blandos es que los proveedores de servicios normalmente son reacios a proporcionar un precio fijo (con simple indexacin de inflacin) para tales servicios en un periodo largo, porque es probable que los costos reales se alejen de
la lnea a partir de la indexacin.

5.5. REFINANCIAMIENTO
Durante la implementacin, los cambios en el perfil de los riesgos del proyecto o en los mercados de capitales pueden significar que la empresa de APP
remplace o renegocie su deuda original en trminos ms favorables. Muchos
contratos de APP establecen reglas para determinar y compartir las ganancias
del refinanciamiento. Por ejemplo, en 2004 el Ministerio de Finanzas del Reino
Unido introdujo, en los contratos PFI estndar, una divisin 50:50 de cualquier
ganancia de refinanciamiento entre los inversionistas y el Gobierno.

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MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

6. MECANISMOS DE RESOLUCIN
DE CONFLICTOS
Definir un proceso de resolucin de conflictos ayuda a asegurar que los conflictos se resuelvan de forma rpida y eficiente, sin la interrupcin del servicio y
reduciendo el riesgo de discontinuidad debido a conflictos para ambas partes,
la pblica y la privada. Los mecanismos de resolucin de conflictos pueden
integrarse en el contrato de APP permitiendo reducir el espacio para diferencias de interpretacin, a partir de las cuales pueden surgir conflictos. Algunos
gobiernos definen los mecanismos de resolucin de conflictos en la legislacin
de la APP, para aplicarlos a todos los contratos de APP.
Como describe Kerf et al. (1998), los mecanismos de resolucin de conflictos
para las APP pueden incluir:
Mediacin. Se involucra a un tercero que recomienda a las partes cmo
resolver sus desacuerdos. La mediacin se usa con la esperanza de no
tener que emprender un arbitraje formal.
Recurrir a un regulador del sector. Es una opcin relativamente simple y,
por tanto, de bajo costo, pero puede ser arriesgada para la parte privada,
particularmente, en caso de que surjan preocupaciones sobre la independencia o capacidad del regulador.
Sistema judicial. Generalmente, los conflictos contractuales estn sujetos
a la jurisdiccin de los tribunales. Lo mismo suele ocurrir en los contratos
de APP. Sin embargo, normalmente las partes de las APP consideran que
el sistema de tribunales es inapropiado para resolver conflictos, ya que
puede ser lento o carecer de competencia tcnica, particularmente, en
pases en desarrollo. Los mecanismos de resolucin de conflictos para las
APP tratan de no recurrir al sistema judicial.
Panel de expertos en calidad de rbitros. El contrato de APP o la ley
pueden designar un panel de expertos independientes para que acten
como rbitros en caso de conflicto. Las decisiones pueden definirse
como no vinculantes (en cuyo caso se necesita un mecanismo posterior)
o vinculantes.

15

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

Arbitraje internacional. El ltimo recurso para muchas APP es el arbitraje

internacional, que puede estar bajo una institucin de arbitraje permanente como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones3 (CIADI) o involucrar arreglos ad hoc como un panel internacional de expertos.
Puede utilizarse ms de uno de estos mecanismos en caso de un escalamiento
del conflicto. Por ejemplo:
Concesiones en Chile. El mecanismo de resolucin de conflictos para
contratos de APP en Chile se estableci en la Ley de Concesiones, y se
centra en el rol de un panel independiente de tres expertos en conciliacin para cada contrato; uno elegido por el Gobierno; otro, por la parte
privada, y el tercero, por mutuo acuerdo. El panel de conciliacin puede
convocarse para proponer los trminos de conciliacin para resolver los
conflictos, mediante un acuerdo de las partes. Si no se puede llegar a un
acuerdo, la parte privada puede solicitar que el panel de conciliacin se
convierta en un panel de arbitraje (y llegar a una decisin vinculante) o
acudir al sistema de tribunales.
En Mxico. A nivel Federal, la Ley Federal de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios establece los procedimientos para la resolucin de
conflictos durante la implementacin del contrato de APP. La Secretara
de la Funcin Pblica es la organizacin a cargo de estos procesos. La
Ley establece que la parte interesada debe solicitar apoyo a la Secretara
para la resolucin de conflictos. La Secretara facilita una reunin para
la resolucin del conflicto. Cualquier acuerdo al que se haya llegado con
este procedimiento ser vinculante y las partes involucradas deben preparar un informe en que muestren el progreso logrado en la implementacin del acuerdo alcanzado.
En Uruguay. La Ley sobre Contratos de APP establece que las partes deben ponerse de acuerdo sobre un panel de arbitraje ad hoc para resolver
los conflictos.

3. Institucin internacional autnoma establecida en 1966, en el Convenio sobre Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (conocido como CIADI o Convenio de Washington), con ms de ciento cuarenta estados miembros. El objetivo principal del CIADI es proporcionar
facilidades para la conciliacin y el arbitraje de conflictos de inversiones internacionales.

16

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

7. CLUSULAS DE RESCISIN
En la mayora de casos, los contratos de APP tienen una duracin definida, por
lo que establecen su fecha de terminacin, as como las disposiciones para cerrar el contrato y traspasar los activos. El contrato de APP, o en algunos casos
la ley pertinente de APP, debe tambin especificar las circunstancias en las
que el contrato puede rescindirse anticipadamente y las consecuencias de la
rescisin en cada caso.

7.1. DURACIN DEL CONTRATO Y TRASPASO DE ACTIVOS

Normalmente, el contrato de APP define su duracin, as como las disposiciones para cualquier traspaso de activos del proyecto al Gobierno. El enfoque
ms comn es que el Gobierno indique, en el borrador del contrato, la duracin
de la APP, como la mejor estimacin de tiempo necesario para que la parte privada obtenga el retorno requerido, con tarifas o niveles de pagos razonables.
Una segunda opcin, con un resultado similar, es definir las tarifas o los pagos
anuales y permitir que la duracin del contrato sea determinada por los licitantes como parte de las variables de oferta clave. Este enfoque se us, por ejemplo, en el programa de carreteras pagadas de Mxico, donde se adjudicaron
concesiones al licitante que ofreci el plazo ms corto.
Una tercera opcin es dejar que la duracin de la concesin se determine de
forma endgena al invitar a los licitantes sobre la base del menor valor presente neto (LPVR, por sus siglas en ingls). Esto significa que la concesin termina
cuando se alcanza ese valor; cuanto mayor sea el trfico, ms pronto terminar la concesin. Este enfoque fue establecido por Engel, Fischer y Galetovic
(2004) como una forma de gestionar el riesgo de concesiones de plazo fijo y
se ha usado para carreteras con peaje en Chile y Colombia.
Un plazo de concesin ms corto puede permitir que el Gobierno vuelva al
mercado para licitar nuevamente la concesin. Sin embargo, esto puede generar desincentivos para que los concesionarios inviertan, particularmente, el
final de la concesin. Teniendo esto en cuenta, los contratos de APP deben de-

17

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

finir claramente el mtodo de transicin de los activos y las operaciones al final

del contrato. Normalmente, esto incluye cmo se definir y evaluar la calidad
de los activos, si se realizar un pago al traspasar los activos y cmo se determinar el valor de cualquier pago. Puede ser particularmente difcil definir las
normas de traspaso al inicio de un contrato a largo plazo.

7.2. DISPOSICIONES PARA LA RESCISIN ANTICIPADA

El contrato de APP debe establecer las condiciones segn las cuales puede
rescindirse anticipadamente, caso en el que la propiedad de los activos del
proyecto generalmente vuelve al sector pblico. Dichas condiciones incluyen
quin puede rescindirlo y por qu, y si se realizar algn pago de compensacin en cada caso.
Existen tres grandes razones para la rescisin anticipada:
1. Incumplimiento por parte de la parte privada
2. Rescisin por la parte pblica, ya sea por incumplimiento o por inters
pblico
3. Rescisin anticipada debido a alguna razn externa (de fuerza mayor).
Normalmente, el Gobierno realiza un pago a la parte privada en cada caso y
toma el control de los activos y/o servicio del proyecto (los cuales pueden volver a ser licitados bajo un nuevo contrato de APP). Los pagos por rescisin definidos contractualmente dependen generalmente de la causa de la rescisin
como se resume en la Tabla 1.
A pesar de que el contrato incluya disposiciones cuidadosas, la rescisin anticipada generalmente es costosa para ambas partes y es el ltimo recurso cuando las dems vas se hayan agotado. Esto significa que los pagos por rescisin
definidos en el contrato son importantes incluso si la rescisin no ocurriera,
ya que determina una ltima alternativa para cada parte en la resolucin de
cualquier conflicto o renegociacin.

18

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

Los pagos de rescisin anticipada normalmente se adaptan para que los financistas siempre tengan inters en mantener el contrato activo y los servicios
operacionales. De esta manera, se los induce a intervenir antes de que los problemas de bajo desempeo provoquen un incumplimiento de la parte privada.

19

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

Tabla 1.
Tipos de rescisin anticipada y pagos por rescisin
RESCISIN

No se completa la
construccin
Incumplimiento constante
de los estndares de
desempeo
Insolvencia de la empresa
del proyecto
Incumplimiento de
la parte privada

DEFINICIN DE PAGOS
DE RESCISIN

ACTIVADORES TPICOS

A los prestamistas
normalmente se les da
derechos a intervenir
para permitirles resolver
los problemas debido a
un contratista de bajo
rendimiento; la rescisin
solo se produce si esto
es inefectivo, o si los
prestamistas deciden no
hacerlo

Los pagos de rescisin normalmente se

definen para asegurar que los accionistas
asumen el peso del incumplimiento. Los
prestamistas tambin pueden estar expuestos
a alguna posible prdida -para reforzar su
incentivo para rectificar los problemasaunque esto puede afectar la capacidad de
financiamiento. las opciones incluyen:
El valor total o una proporcin determinada
de la deuda pendiente.
El valor contable depreciado de los activos
Los ingresos al volver a licitar la concesin
en el mercado abierto, superando tambin,
por consiguiente, la posible difcultad de
encontrar espacio en el presupuesto para las
obligaciones de pagos por rescisin que se
materializan inesperadamente

Incumplimiento de
la parte pblica

La parte pblica no cumple

con sus obligaciones del
contrato

Un contrato justo debe asegurar que la parte

privada no pierda si la parte pblica opta por
el incumplimiento. Los pagos por rescisin
en este caso se establecen normalmente
en el valor de la deuda ms algn monto
de equidad, y tambin pueden incluir las
utilidades perdidas a futuro (si existiesen)

Rescisin por
inters pblico

Muchas APP o leyes de

contratacin pblica
permiten a la entidad
contratante rescindir el
contrato por razones de
inters pblico

Normalmente debe ser equivalente al

incumplimiento de la parte pblica, de lo
contrario, se crean incentivos perversos para
rescindir voluntariamente el contrato en lugar
de incumplirlo (o viceversa)

Dao prolongado
por fuerza mayor

Debe definirse
cuidadosamente en el
contrato y limitar a eventos
Normalmente entre las dos opciones
de fuerza mayor prolongados anteriores, ya que ninguna de las partes est
no asegurables, que impidan en incumplimiento
el cumplimiento de las
obligaciones

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MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

IDEAS PRINCIPALES
El contrato es un conjunto de documentos que definen las responsabilidades de la compaa SPV, los indicadores que se usarn para medir
su desempeo y los mecanismos para resolver conflictos, ajustes y terminaciones.
El contrato se basa en una asignacin detallada de los riesgos del proyecto por lo que indica claramente quin ser responsable en cada
caso y qu se debe hacer cuando una de las partes no cumpla con sus
deberes.
El contrato rige por un largo periodo y, dado que no puede prever todos los acontecimientos durante el mismo, requiere mecanismos flexibles que, simultneamente, permitan mantener y proteger los objetivos
del proyecto.
Suele ser mejor, para todas las contrapartes, que los conflictos se identifiquen desde un inicio, y que se resuelvan entre ellas. Sin embargo, el
contrato debe indicar claramente el proceso a seguir en caso de que un
conflicto no pueda resolverse bilateralmente.
Debido a la necesidad de lograr un contrato aceptable tanto para el
Gobierno como para la compaa SPV, se suele incluir un mecanismo
transparente para la iteracin del documento durante el proceso de
licitacin.

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ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

REFERENCIAS
Kerf, M., Gray, D., Irwin, T., Levesque, C., Taylor, R. & Klein, M. (1998). Concessions for
Infrastructure: A Guide to Their Design and Award. [Documento Tcnico del Banco
Mundial], Washington D.C.
Engel, E., Fischer, R. & Galetovic, A. (2002). A New Approach to Private Roads, Regulation, otoo, 18-22.

BIBLIOGRAFA SUGERIDA
Diseo de contratos de APP
European PPP Expertise Centre (2011). The Guide to Guidance: How to
Prepare, Procure, and Deliver PPP Projects, Luxemburgo
La Seccin 2.2.5, Preparacin del borrador del contrato, describe brevemente el contenido de un contrato tpico; el Cuadro 3 proporciona ms
detalles en cuanto a la definicin de los mecanismos de pago.
La Seccin 4, Implementacin del proyecto, describe el manejo de los
cambios dentro del contrato, la resolucin de conflictos y la rescisin.
Iossa, E, Spagnolo, G y Vellez, M (2007). Contract Design in Public-Private Partnerships. Washington D.C.: Banco Mundial.
Proporciona directrices sobre varios elementos del diseo de contrato,
incluyendo la asignacin de riesgos, diseo del mecanismo de pago, incorporacin de flexibilidad y evasin de la renegociacin, duracin del
contrato y otros problemas contractuales relacionados con el manejo de
cambios.

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MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

ANEXOS
ANEXO 1. LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Te ha interesado un tema en particular y te gustara profundizar? Quieres conocer ms ejemplos y casos? Para esto, se recomienda:
REFERENCIAS CLAVE: DISEO DE CONTRATOS DE APP
REFERENCIA

DESCRIPCIN

Banco Mundial. (2009). Toolkit

for Public Private Partnerships
in Roads and Highways. Wasghington D.C.: Banco Mundial.

El Mdulo 4, Seccin de Leyes y contratos sobre contratos, describe los tipos de

contrato de APP y sus contenidos y disposiciones tpicos; incluye clusulas estndar
como ejemplo. La seccin Acuerdos, finanzas y garantas describe otros elementos
comunes de la estructura contractual, incluyendo los acuerdos con los prestamistas.

Infrastructure Australia (2011).

National PPP Guidelines: Roadmap for applying the Commercial
Principles; ------ (2008)
National PPP Guidelines: Commercial Principles for Social Infrastructure (Vol. 3); ----- (2011)
National PPP Guidelines: Commercial Principles for Economic
Infrastructure (Vol. 7)

Establecen por qu y cmo los riesgos y responsabilidades clave deben asignarse en el

contrato, para infraestructura social (el Gobierno paga)e infraestructura econmica (el
usuario paga). El documento gua describe
el proceso de desarrollo del contrato y proporciona directrices para decidir qu conjunto de principios comerciales usar.

Banco Mundial. (2011). PPP

Arrangements / Types of Public-Private Partnership Agreements. Recuperado en: http://
ppp. worldbank.org/public-priva t e - p a r t n e r s h i p /c o n t e n t /
agreements.

La APP en el Centro de Recursos de Infraestructura contiene una coleccin de contratos

de APP reales y acuerdos como ejemplo de
una variedad de tipos de contrato y sectores.

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ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

REFERENCIA

DESCRIPCIN

Proporciona directrices detalladas y un texto

estndar sobre cada aspecto de los contratos de APP usados en las APP/IFP del Reino
El Tesoro de Su Majestad. (2007).
Unido (en las que generalmente el usuario
Standardization of PFI Contracts: Verpaga). El sitio web http:// www.hm-treasury.
sion 4. Londres.
gov.uk/ppp_standardised_contracts.htm
proporciona material adicional, incluyendo versiones actualizadas que muestran los
cambios realizados respecto a las versiones
anteriores.

Kerf, Gray, Irwin, Levesque, Taylor &

Klein (1998) Concessions for Infrastructure: A guide to their design and
award. [Documento tcnico 399].
Banco Mundial.

La Seccin 3, Diseo de la concesin, proporciona directrices detalladas sobre el diseo

de contratos de APP, especialmente, de aquellos en los que la parte privada proporciona
los servicios directamente a los usuarios. Lo
temas cubiertos incluyen asignacin de responsabilidades, determinacin y ajuste de
precios, objetivos de desempeo, sanciones y
bonificaciones, rescisin, manejo de cambios
imprevistos y resolucin de conflictos.

El Mdulo 6 del manual, Gestin del acuerdo

de APP, describe brevemente cmo deben
Tesoro Nacional de Sudfrica. (2004). establecerse los requisitos de desempeo y
PPP Manual Module 6: Managing the los mecanismos de monitoreo e implementaPPP Agreement. Johanesburgo.
cin. La clusulas de APP estandarizadas establecen y explican las clusulas clave mediante
todos los elementos del contrato de APP.
Federal
Highway
Administration.
(2011). Key Performance Indicators
in Public-Private Partnerships: A State-of-the-Practice Report. Washington, D.C.

Describe las prcticas nacionales e internacionales actuales para los indicadores de

desempeo clave en APP, basadas en una
extensa revisin bibliogrfica y en ocho estudios de caso de Australia, Columbia Britnica, Reino Unido y Estados Unidos.

24

MDULO IV
UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS
DE APP

REFERENCIA

DESCRIPCIN

La Seccin 6.3, Diseo de reglas de asignacin de riesgos, describe varios aspectos

Banco Mundial. (2006). Approaches del diseo de contratos de APP para APP en
to Private Sector Participation in Wa- que el usuario paga, incluyendo mecanismos
ter Services: A Toolkit. Washington de pago y clusulas de rescisin. La Seccin
D.C.: Banco Mundial.
7, sobre el desarrollo de las instituciones para
manejar la relacin, incluye una discusin sobre la resolucin de conflictos.
Irwin, T. (2003). Public Money for Private Infrastructure: Deciding When
to Offer Guarantees, Output-Based
Subsidies, and Other Fiscal Support.
[Documento de trabajo n 10] Banco
Mundial.

Describe diferentes mecanismos de pago para

subsidios de proyectos de infraestructura,
como aquellos basados en productos y subsidios anticipados de capital, y cmo el Gobierno puede decidir cul es el ms apropiado.

El Captulo 13, Mecanismo de pago de servicios, describe los diferentes mecanismos de

pago posibles (enfocndose en las APP con
pagos del Gobierno) y sus implicaciones para
Yescombe, E. R. (2013). Public-Private la asignacin de riesgos y probabilidad de gePartnerships: Principles of Policy and nerar utilidades. El Captulo 15, Cambios en
Finance, (2da ed.). Oxford: Elsevier circunstancias y rescisin, describe los meScience.
canismos para abordar los costos y riesgos
cambiantes (eventos de compensacin y alivio), intervencin y substitucin, y disposiciones de pagos de rescisin para diferentes causas de rescisin.

Scottish Government. (2007). Briefing Describe la experiencia en la definicin e imNote 1: Payment Mechanisms in Ope- plementacin de mecanismos de pago en
rational PPP Projects. Edinburgo.
APP con pagos del Gobierno.

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ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS
Y DISEO DE CONTRATOS APP

REFERENCIA

DESCRIPCIN

La Seccin 9, Cambios de circunstancias,

Hong Kong Efficiency Unit (2008) An
proporciona directrices sobre los tipos de
Introductory Guide to Public Private
cambios que un contrato de APP debe ser
Partnerships (2da ed.), Hong Kong.
capaz de enfrentar.
Describe el enfoque de panel de expertos
Jadresic, A. (2007). Paneles de experusado en Chile para tratar los conflictos retos en regulacin de infraestructura
gulatorios. La Seccin 6 se enfoca en el uso
en Chile. [Documento de trabajo n
de paneles de expertos en los contratos de
2]. Banco Mundial.
concesiones de obras pblicas.
Ehrhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts
in Private Infrastructure Projects: Policy towards Leverage, Risk Allocation, and Bankruptcy. [Documento de
trabajo n 3274]. Banco Mundial.

Describe los problemas asociados con la proteccin de los prestamistas contra prdidas en
el caso de rescisin debido al incumplimiento
de la parte privada y proporciona algunas polticas como alternativas.

Clement-Davies, C. (2007). Public-Private Partnerships in Central and Eastern Europe: structuring concessions
agreements. En: European Bank for
Reconstruction and Development
(eds.). Law in Transition 2007: Public
Private Partnerships, Legal reform in
Russia, 38-50.

Analiza algunos de los problemas principales

en el desarrollo de acuerdos de concesin en
pases de transicin, incluyendo asignacin
de riesgos, estructura de tarifas, estndares
de desempeo, manejo de cambios, y derechos de rescisin e intervencin de los prestamistas.

Describe la reforma regulatoria en los serviCassagne, J. C. & y Ario Ortiz, G. cios pblicos, incluyendo la aplicacin de la
(2005). Servicios Pblicos: Regulacin regulacin mediante contratos de APP efecy Renegociacin. Buenos Aires: Le- tivos. Incluye directrices sobre mecanismos
xis-Nexis Abeledo- Perrot.
para cambios de tarifas y para resolucin de
conflictos.
Souto, M. J. (2004). Direito Adminis- Describe el marco legal para las concesiones
trativo das concesses. Ro de Janeiro: en Brasil y sus implicaciones para el diseo de
Lumen Juris.
contratos de APP.

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