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MERITSSIMO JUIZ DE DIREITO DA VARA DE DIREITOS

DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS DA


COMARCA DE CAMPO GRANDE, MS.

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE


MATO GROSSO DO SUL, por seu rgo de execuo subscrito, vem
perante esse Juzo, no uso das atribuies conferidas pelos artigos 81, 82 e
91 da Lei n. 8.078/90 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
propor a presente
AO CIVIL COLETIVA
COM PEDIDO DE LIMINAR

em face da empresa
ENERSUL EMPRESA ENERGTICA DE MATO GROSSO DO
SUL S.A., pessoa jurdica de direito privado, concessionria de servio
pblico de energia eltrica, inscrita no CNPJ sob o n. 15.413.826/000150, com sede na Av. Gury Marques, n. 8.000, CEP 79072-900, em
Campo Grande, MS;

razo pela qual expende as subseqentes consideraes de fato e de direito.


1

1. DOS FATOS
1. Segundo foi apurado nos autos de
Inqurito Civil n. 016/2000, a EMPRESA ENERSUL vem praticando
condutas abusivas contra seus clientes, violando direitos basilares previstos
na CONSTITUIO FEDERAL e no CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
2. As reclamaes e cpias de peties
iniciais acostadas aos autos, bem como as respostas oferecidas pela
REQUERIDA, confirmam, em primeiro lugar, que a empresa ENERSUL
vem cobrando, de modo arbitrrio e sem concesso de direito de defesa,
multas e contas retroativas a at dois anos, de consumidores cujos
medidores foram apontados como defeituosos ou fraudados por vistoria
realizada pela concessionria unilateralmente.
3. EURIDES VILELA MOREIRA, por
exemplo, ajuizou, em 26 de julho de 1999, ao individual contra a
ENERSUL argumentando que referida empresa substitura seu medidor de
consumo e passou a cobrar retroativamente o que presumiu, segundo
critrios arbitrrios, ter sido consumido enquanto o relgio apresentava
defeito. Em 03 de maio de 2000, o Juzo titular da 3 Vara Cvel da comarca
de Campo Grande julgou referida ao procedente, conforme se pode
observar dos documentos de f. 05-12 e 14-17, verso (volume I do IC n.
016/2000).
4. Submetidos a semelhante situao,
LAURENTINO ANTNIO DE SANTANA ajuizou a ao n.
2000.0024755-6 (f. 72-90) e LUCAS DOMINGOS EZIDIO socorreu-se do
Poder Judicirio nos autos de ao n. 2000.0028011-9 (f. 110-119).
LUCAS, em especial, afirmou ter sido acusado de furto de energia pela R
ENERSUL que, aps constatar suposta irregularidade no medidor,
pretendia que ele pagasse contas retroativas a 24 meses, sem que lhe fosse
oferecida oportunidade de defesa.
5. Merecem referncia, ainda, os casos
de cobrana retroativa enfrentados por MARINA DA SILVA MONTEIRO
MENEGUSSO (f. 144-150), CARLOS AFONSO SALLES (f. 310-312 e
334) e ISAIAS MEIRA CARDOSO (f. 411-419), que so apenas
representantes menos conformados de uma imensa quantidade de
consumidores lesados.
2

6. certo que grande maioria desses


consumidores preferiu curvar-se perante a supremacia econmica e
estrutural da R, evitando demandas administrativas ou judiciais, pois,
segundo informao prestada pela ENERSUL a f. 433 dos autos anexos, o
nmero de consumidores submetidos aos procedimentos de troca de
medidor e cobrana retroativa supera os cinco mil.
7. Mais precisamente, foram substitudos
5.003 medidores de consumo supostamente defeituosos ou fraudados,
sendo que em 3.027 desses casos o fornecimento do servio de energia
eltrica foi interrompido. Note-se que, ainda segundo informaes da
ENERSUL, apenas 74 unidades foram religadas mediante ordem judicial.
8. A f. 924-993 dos autos de inqurito
civil v-se uma extensa lista de consumidores lesados, incluindo-se no
quadro elaborado pela ENERSUL coluna demonstrativa do nmero de
meses cobrados retroativamente de cada consumidor.
9. Est demonstrado, portanto, atravs
das reclamaes e documentos colhidos pelo MINISTRIO PBLICO,
que a R ENERSUL valeu-se em vrias oportunidades de prticas
dissimuladas, maliciosas e arbitrrias para acessar os medidores de
consumo independentemente do prvio conhecimento e consentimento do
morador, atribuir-lhe defeito e impingir a cobrana de valores retroativos.
10. Apurou-se, ainda, que nos casos em
que constatou defeito ou falha no medidor de consumo de energia, a
REQUERIDA revestiu-se indevidamente das funes de juiz,
condenando os consumidores ao pagamento de consumo meramente
estimado, retroativo a prazo de at 24 meses, mediante procedimento
administrativo inquisitorial.
11. Como se isso no fosse suficiente,
restou verificado que a R ENERSUL interrompeu o fornecimento de
energia eltrica em vrios dos imveis onde procedeu retirada de
medidores supostamente defeituosos ou fraudados, o que constitui
procedimento ilegal, na medida em que qualquer penalidade dependeria de
prvia comprovao da irregularidade mediante devido processo legal.
12. Apurou-se,
finalmente,
que
a
verificao do funcionamento dos medidores de consumo foi empreendida
unilateralmente por tcnicos da ENERSUL, em laboratrio da ENERSUL e
3

que, alm disso, a empresa REQUERIDA no procedia anotao de


responsabilidade tcnica relativa aos atos periciais respectivos, muito
embora fosse necessrio o registro de ART mensal por tais servios (f. 60).
13. Os casos levados ao conhecimento da
Polcia Civil, por seu turno, a partir da celebrao do convnio de f. 435438, foram submetidos a exame por peritos da Secretaria Estadual de
Justia e Segurana Pblica SEJUSP, entretanto tais atos continuaram
sendo praticados nas instalaes da REQUERIDA e sob o seu patrocnio, j
que a ENERSUL assumiu as despesas de trabalho, refeies e aquisio de
equipamentos em favor do Estado, em troca da destinao de parte da
estrutura da SEJUSP especialmente para o atendimento de inquritos
abertos contra os consumidores de energia eltrica acusados de fraude.
14. A f. 459-714, foram acostados
documentos que demonstram o significativo nmero de inquritos policiais
relacionados a furto de energia eltrica arquivados pelo MINISTRIO
PBLICO. Tais procedimentos, em quase sua totalidade, foram instaurados
em data posterior celebrao do referido convnio.
15. No se pode deixar de considerar que
a R ENERSUL valeu-se de cada um desses inquritos para empreender
seus clculos abusivos e executar cobranas arbitrrias, percebendo valores
a que legalmente no teria direito.
16. As vrias reclamaes reunidas a f.
770-888 bem refletem a postura abusiva da R, cumprindo ao PODER
JUDICIRIO, diante desse grave quadro, fazer com que prevalea o
Direito e restem coibidas as ilegalidades ora praticadas.
2. DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO.
17.
A defesa do consumidor
adquiriu status constitucional a partir do advento da CONSTITUIO
FEDERAL de 1988, que em seu artigo 5, inciso XXXII, estabeleceu o
dever correspondente do Estado de promover a defesa do consumidor.
18.
De tal modo, desde o advento
da CONSTITUIO vigente, o MINISTRIO PBLICO detm a funo
institucional de defesa dos direitos metaindividuais, difusos e coletivos
inclusive os de ndole consumerista atravs de instrumentos como o
4

inqurito civil e a ao civil pblica (art. 129, inciso III), bem como a
legitimidade para exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde
que compatveis com sua finalidade (...).
19.
Imbudo desse esprito e
atendendo, portanto, a um mandamento constitucional, incluiu-se no
ordenamento jurdico-positivo brasileiro a Lei n. 8.078/90, o CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, responsvel pela introduo de novos
conceitos jurdicos nos planos material e processual e pela ampliao das
atribuies do MINISTRIO PBLICO, corroborando a legitimidade do
Parquet para a defesa dos direitos difusos e coletivos e incluindo nesse rol
de atribuies a defesa dos direitos individuais homogneos1.
20.
Dessa forma, estando o
MINISTRIO PBLICO includo dentre os legitimados de que trata o art.
82 do CDC, foroso concluir pela inexistncia de qualquer bice para a
deduo em juzo desta pretenso Ministerial, qual seja, a de obter sentena
condenatria genrica que imponha EMPRESA R o dever de abster-se
de efetuar cobranas e cortes de energia que violem os direitos dos
consumidores, bem como devolver, em dobro, os valores que j recebeu
indevidamente.
21.
Esta a pacfica inteligncia
sedimentada pelos Tribunais Brasileiros, valendo ressaltar, em especial, o
entendimento do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, bem
representado pela ementa a seguir transcrita:
PROCESSUAL CIVIL AO COLETIVA
DIREITOS
COLETIVOS,
INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS E DIFUSOS MINISTRIO
1

A esse respeito, l-se dos artigos 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor:


Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico - A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os
transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico,

PBLICO LEGITIMIDADE JURISPRUDNCIA


AGRAVO DESPROVIDO O Ministrio Pblico
parte legtima para ajuizar ao coletiva de proteo ao
consumidor, inclusive para tutela de interesses e
direitos coletivos e individuais homogneos. (STJ.
AGA 253686. (199900665600). SP. 4 T. Rel. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira. DJU 05.06.2000. p.
00176).

22.
Segundo
MAURO
2
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH : A concepo tradicional do
processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O
processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se
destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a
respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem
a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se
enquadravam bem nesse esquema. (...) a proteo de tais interesses tornou
necessria uma transformao do papel do juiz e dos conceitos bsicos
como a citao e o direito de ser ouvido. Uma vez que nem todos os
titulares de um direito difuso podem comparecer a juzo por exemplo,
todos os interessados na manuteno da qualidade do ar, numa
determinada regio preciso que haja um representante adequado para
agir em benefcio da coletividade, mesmo que os membros dela no sejam
citados individualmente.
23.
No
caso
em
tela,
o
MINISTRIO PBLICO um dos representantes adequados para o
ajuizamento da ao, encontrando-se legitimado pelo Direito vigente para
interp-la, em defesa dos direitos coletivos e individuais homogneos de
todos os consumidores de servios de energia eltrica prestados pela R
ENERSUL no Estado de Mato Grosso do Sul.
24.
Vislumbra-se no caso, violao
aos direitos individuais homogneos dos clientes da ENERSUL, que so
submetidos a procedimentos constrangedores de fiscalizao e a cobranas
realizadas ao arrepio da lei. Tambm individual homogneo o direito
restituio dos valores pagos indevidamente.
25.
O interesse social relevante da
medida patente, posto que a defesa coletiva se afigura imprescindvel
2

CAPPELLETTI, Mauro et all. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Srgio Antnio
Fabris Editor. 1988. p. 49-50.

soluo rpida e homognea da lide, atravs de um nico processo, como


ferramenta de economia e celeridade processual, bem como de distribuio
eqitativa e equilibrada da Justia, especialmente diante do imenso nmero
de consumidores, dispersos por todo o Estado de Mato Grosso do Sul, que
se valem dos servios prestados pela R.
26.
Agrava-se a situao quando se
observa que o servio de energia eltrica prestado por concesso do
Estado, submetido a uma srie de princpios e regras de hierarquia
constitucional e fiscalizado, dentre outros rgos, por uma agncia pblica
especialmente criada para esse fim, o que evidencia de modo irrefragvel o
interesse pblico que afeta tais relaes de consumo.
27.
Alm disso, considerando-se a
dimenso pessoal dos danos causados, dificilmente poder-se-ia empreender
uma defesa eficiente pela via individual, especialmente por que o custo e o
tempo exigidos para o patrocnio de uma demanda judicial desestimulam as
reaes particulares dos cidados, afigurando-se indispensvel a atuao do
MINISTRIO PBLICO para que reste garantido o respeito ao Direito
vigente.
28.
Est demonstrado, portanto, que
o MINISTRIO PBLICO juridicamente legitimado para o ajuizamento
da presente ao, em defesa dos direitos individuais homogneos de todos
os consumidores clientes da R ENERSUL em Mato Grosso do Sul.
3. DO DIREITO: COBRANA RETROATIVA POR FALHA NA
MEDIO DE CONSUMO.
3.1. Da responsabilidade pela correta medio do consumo.
29.
O inciso III do artigo 6 do
CDC estabelece ser direito bsico do consumidor a informao adequada
e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta
de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como
sobre os riscos que apresentem.
30.
inegvel, portanto, que todo
fornecedor deve informar corretamente a quantidade de produtos ou
servios fornecidos, afigurando-se ilegal penalizar o consumidor por
7

qualquer tipo de erro eventualmente verificado na medio realizada pelo


fornecedor.
31.
Qualquer
disposio
que
pretenda transferir ao consumidor o risco pelos defeitos de medio do
consumo de produtos ou servios haver de ser rechaada do ordenamento
jurdico vigente, uma vez tratar-se de responsabilidade dirigida pelo
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR diretamente ao fornecedor.
32.
Com maior razo, atribui-se
concessionria fornecedora de energia eltrica a responsabilidade pela
indicao adequada da quantidade de energia consumida, pois, como
informou a REQUERIDA a f. 50 (resposta aos itens XX e XXI), os
medidores de consumo de energia eltrica so de propriedade da empresa
R. Note-se que os usurios sequer tm autorizao de acesso ao
mecanismo interno do equipamento, de modo que a ENERSUL detm o
monoplio da inspeo e a manuteno desses medidores.
33.
Como bem observa RIZZATTO
NUNES Uma das caractersticas principais da atividade econmica o
risco. Os negcios implicam risco. Na livre iniciativa a ao do
empreendedor est aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A
boa avaliao dessas possibilidades por parte do empresrio
fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o
negcio bancarrota. Mas o risco dele (g. n.).
3

34.
O CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, atento a tal circunstncia, incluiu na esfera de
responsabilidade dos fornecedores o dever de informar adequadamente o
consumidor. Os riscos inerentes ao negcio e os erros praticados pelo
fornecedor, portanto, so de sua exclusiva responsabilidade.
35.
As normas que regem os
contratos de concesso e o fornecimento de energia eltrica tambm
reservam ENERSUL a responsabilidade pela adequao mecnica e
tecnolgica dos instrumentos de medio do consumo, que devem atender
ao princpio da atualidade. A esse respeito, consta do 2 do artigo 6 da
Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que a atualidade compreende a
modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do servio (g. n.).
3

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2 ed. Saraiva. 2005. p. 153.

36.
Tambm o CONTRATO DE
CONCESSO DE DISTRIBUIO N. 01/ 97 ANEEL, que regulamenta
a distribuio de energia eltrica pela ENERSUL, dirige concessionria a
responsabilidade pela instalao dos medidores de consumo e a sua
manuteno. A esse respeito, l-se das seguintes clusulas:
CLUSULA SEGUNDA - CONDIES DE
PRESTAO DOS SERVIOS
Na prestao dos servios referidos neste Contrato, a
CONCESSIONRIA ter ampla liberdade na direo
de seus negcios, investimentos, pessoal e tecnologia e
observar as prescries deste Contrato, da legislao
especfica, das normas regulamentares e das instrues
e determinaes do PODER CONCEDENTE.
Primeira Subclusula - A CONCESSIONRIA obrigase a adotar, na prestao dos servios, tecnologia
adequada e a empregar equipamentos, instalaes e
mtodos operativos que garantam nveis de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na prestao dos
servios e a modicidade das tarifas.
(...)
Dcima Terceira Subclusula - Ressalvados os casos
especficos ou de emergncia, previstos em normas do
PODER CONCEDENTE, de responsabilidade da
CONCESSIONRIA instalar, POR SUA CONTA,
nas unidades consumidoras, os equipamentos de
medio de energia eltrica fornecida. (g. n.).

CLUSULA QUINTA - ENCARGOS DA


CONCESSIONRIA
Alm de outras obrigaes decorrentes da Lei e das
normas regulamentares especficas, constituem
encargos da CONCESSIONRIA inerentes
prestao dos servios pblicos concedidos:
(...)
III - realizar, por sua conta e risco, as obras
necessrias prestao dos servios concedidos e
reposio de bens, operando as instalaes e
equipamentos correspondentes, de modo a assegurar a
regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na prestao dos
servios e modicidade das tarifas. Quando for
necessria a realizao de obras no seu sistema, para
possibilitar
o
fornecimento
solicitado,
a
CONCESSIONRIA informar, por escrito, ao
9

interessado, as condies para a execuo dessas obras


e o prazo de sua concluso, observadas as normas do
PODER CONCEDENTE; (g. n.)

37.
O contrato firmado pela
REQUERIDA, portanto, claro ao dispor ser dever da concessionria a
execuo das obras necessrias prestao dos servios e a reposio de
bens, o que ser realizado por sua conta e risco. No poder a ENERSUL,
via de conseqncia, valer-se de sua supremacia econmica e tcnica para
deslocar seus riscos para o bolso do consumidor hipossuficiente.
38.
Conveniente transcrever, ainda,
as disposies da Resoluo ANEEL n. 456, de 29 de novembro de 2000,
acerca do tema:
Art. 33. O medidor e demais equipamentos de medio
sero fornecidos e instalados pela concessionria, s
suas expensas, exceto quando previsto em contrrio
em legislao especfica.
2 Fica a critrio da concessionria escolher os
medidores e demais equipamentos de medio que
julgar necessrios, bem como sua substituio ou
reprogramao, quando considerada conveniente ou
necessria, observados os critrios estabelecidos na
legislao metrolgica aplicveis a cada equipamento.
4 A indisponibilidade dos equipamentos de medio
no poder ser invocada pela concessionria para
negar ou retardar a ligao e o incio do fornecimento.
Art. 37. A verificao peridica dos medidores de
energia eltrica instalados na unidade consumidora
dever ser efetuada segundo critrios estabelecidos na
legislao metrolgica, devendo o consumidor
assegurar o livre acesso dos inspetores credenciados
aos locais em que os equipamentos estejam instalados.
Art. 76. Caso a concessionria tenha faturado valores
incorretos ou no efetuado qualquer faturamento, por
motivo de sua responsabilidade, dever observar os
seguintes procedimentos:
I - faturamento a menor ou ausncia de faturamento:
no poder efetuar cobrana complementar; (g. n.).

39.
exorbitantes, provocada pela soma

A
cobrana
de
valores
de vrios meses retroativos,
10

indubitavelmente penaliza o consumidor. Quanto mais tempo a ENERSUL


permanece omissa na fiscalizao dos defeitos de seus medidores, maior o
peso das despesas impostas ao usurio, o que inaceitvel.
40.
Por tais razes, de se concluir
que a cobrana retroativa, tal como praticada pela R ENERSUL, contraria
frontalmente as normas de proteo dos direitos do consumidor, j que os
riscos por falhas na medio devem ser assumidos pela concessionria e
no pelo usurio do servio.
3.2. Portaria n. 466/97 do DNAEE e princpio da legalidade na
administrao pblica.
41.
At 29 de novembro de 2000 a
prestao dos servios de energia eltrica era regulamentada, no mbito
administrativo, pela Portaria n. 466, de 12 de novembro de 1997, expedida
pelo Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica DNAEE.
42.
Referida norma foi invocada
pela R ENERSUL em sua defesa a f. 45 dos autos anexos, ao argumento
de que tal ato administrativo autorizaria a cobrana retroativa sempre que
constatasse falha na medio de seus equipamentos.
43.
No obstante o artigo 50 de
referida norma tenha deferido espao para esse tipo abusivo de cobrana,
este JUZO h de reconhecer a sua ilegalidade, uma vez que, nas palavras
de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO4, est consagrado pelo
princpio da legalidade que a Administrao Pblica s pode ser
exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade
administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio
de comandos complementares lei (g. n.).
44.
A anlise do CDC e da
legislao que disciplina o fornecimento de servios pblicos, j
empreendida no item anterior, demonstra cabalmente que a
responsabilidade pela medio do consumo do fornecedor do servio,
motivo pelo qual nenhum ato administrativo poderia dispor contra legem,
invertendo a responsabilidade em prejuzo do consumidor.

MELLO, C. A. Bandeira de. Curso de direito Administrativo. 14 ed. Malheiros. 2002. p. 83.

11

3.3. Efeitos jurdicos do advento da Portaria n. 456/2000 da ANEEL.


45.
Ademais,
a
norma
administrativa ilegal ventilada pela ENERSUL foi revogada h quase 5
anos, poucos dias aps a apresentao da defesa da R, acostada a f. 39-53
dos autos anexos. Ela foi substituda pela Resoluo ANEEL n. 456, de 29
de novembro de 2000, que estabelece, de forma atualizada e consolidada,
as condies gerais de fornecimento de energia eltrica.
46.
Trata-se de legislao que,
embora tenha reincidido em ilegalidades, avanou sob a tica da defesa do
consumidor, valendo ressaltar, para o caso sob exame, a disposio do seu
artigo 71, 1, que modificou drasticamente a regra ilegal outrora inscrita
na Portaria n. 466/97 do DNAEE.
47.

Dispunha a portaria n. 466/97

do DNAEE:
Art. 50. Comprovado defeito no medidor, ou demais
equipamentos de medio, na impossibilidade de
determinar os valores atravs de avaliao tcnica
adequada, o concessionrio adotar, para efeito de
clculo das faturas corretas para o perodo em que o
medidor esteve com defeito, as mdias dos consumos
de energia eltrica e demandas de potncia ativas e
reativas excedentes verificadas nos 3 (trs) meses
imediatamente anteriores ao citado perodo.

48.
A Resoluo ANEEL
456/2000, por sua vez, passou a regular a matria do seguinte modo:

n.

Art. 71. Comprovada deficincia no medidor ou


demais equipamentos de medio e na impossibilidade
de determinar os montantes faturveis por meio de
avaliao tcnica adequada, a concessionria adotar,
como valores faturveis de consumo de energia
eltrica e de demanda de potncia ativas, de energia
eltrica e de demanda de potncia reativas excedentes,
as respectivas mdias aritmticas dos 3 (trs) ltimos
faturamentos.
1 O perodo mximo, para fins de cobrana, no
poder ultrapassar a 1 (um) ciclo de faturamento,
includo a data da constatao, salvo se a
12

deficincia decorrer de ao comprovadamente


atribuvel ao consumidor.

49.
A nova regra instituda pela
ANEEL, portanto, excluiu a possibilidade da cobrana retroativa,
autorizando o emprego de cobrana pela mdia do ltimo trimestre
exclusivamente por UM CICLO DE FATURAMENTO, incluindo-se a
data da constatao do defeito.
50.
Como
um
CICLO
DE
FATURAMENTO corresponde ao intervalo de tempo entre a data da
leitura do medidor de energia eltrica do ms anterior e a data do ms de
referncia, estabelecida pela concessionria de distribuio no seu
calendrio de faturamento da energia entregue ao consumidor5, de se
concluir que a cobrana retroativa de vrios meses, da forma como a R
ENERSUL vem praticando, no encontra respaldo sequer nas normas da
ANEEL vigentes desde novembro do ano 2000.
51.
A previso do 1 do artigo 71
da Resoluo n. 456/2000 impede a retroao de cobrana, de modo que
a concessionria utilizar desse expediente to somente para efeito de
clculo do faturamento do ltimo ciclo que antecedeu a constatao do
defeito (isso se no puder calcular, de outro modo, o efetivo consumo da
unidade).
52.
De qualquer modo, ter de
utilizar para esse clculo meramente estimativo a mdia dos ltimos trs
meses j faturados.
53.
Note-se que a norma do artigo
vigente retirou do caput do texto revogado a expresso 3 (trs) meses
imediatamente anteriores ao citado perodo, motivo pelo qual no ser
admissvel o aguardo de mais trs meses de consumo, aferidos por um novo
medidor, para a realizao de qualquer espcie de clculo retroativo, como
quer a ENERSUL.
54.
O 3 do artigo 71 da Resoluo
n. 456/2000 autoriza, no mximo, a considerao de 01 ciclo de
5

Segundo Glossrio do Setor Eltrico Previ Fonte Neoenergia. Acessado na Internet no endereo:
http://www.previ.com.br/pls/portal/docs/PAGE/PG_PREVI/INVESTIMENTOS/2004GOVERNANCAC
ORPORATIVA/20050414%20GLOSSARIO%20CONSELHEIROS/GLOSSARIO%20SETOR
%20ELETRICO%20-%20NEOENERGIA-%20MODIFICADO.DOC

13

faturamento aps a instalao de novo medidor, entretanto isso demandaria


procedimento que comprovasse efetiva impreciso dos dados colhidos no
trimestre antecedente.
55.
A
disposio
normativa
introduzida pela ANEEL guarda maior coerncia com a legislao em
vigor, j que direciona o nus pelo defeito do medidor ao efetivo
responsvel pelo equipamento, qual seja, a concessionria.
56.
Referido critrio de cobrana
reiterado no artigo 53 da Resoluo ANEEL n. 456/2000, que limita
peremptoriamente pelo perodo de 30 dias (prazo aproximado do ciclo de
faturamento) a cobrana pela mdia trimestral. Cita-se:
Art. 57. Em caso de retirada do medidor, por perodo
de at 30 (trinta) dias, para fins de aferio ou por
motivo de deficincia atribuvel concessionria, o
faturamento relativo a esse perodo ser efetuado com
base na mdia aritmtica dos 3 (trs) ltimos
faturamentos.
1 Nos casos em que a unidade consumidora
permanecer por mais de 30 (trinta) dias sem o
equipamento de medio, por qualquer motivo de
responsabilidade exclusiva da concessionria, o
faturamento dever ser efetuado com base nos
respectivos valores mnimos faturveis fixados no art.
48 ou no valor da demanda contratada.

57.
A extensa lista de clientes com
irregularidades, acostada a f. 921-993, diz respeito aos 24 meses anteriores
ao dia 31 de maio de 2005, ou seja, todos os casos mencionados em
referido documento so posteriores ao advento da Resoluo ANEEL n.
456/2000, restando verificada, portanto, a inobservncia por parte da
ENERSUL das normas da agncia reguladora de seu setor.
4. DO DIREITO: COBRANA RETROATIVA POR FRAUDE
ATRIBUVEL AO CONSUMIDOR.
58.
A redao do 1 do artigo 71
da Resoluo ANEEL n. 456/2000 resguardou o direito da concessionria
efetuar a cobrana retroativa quando a deficincia decorrer de ao
comprovadamente atribuvel ao consumidor. Consta dessa norma,
14

contudo, importante expresso cujo significado no pode ser ignorado: a


deficincia imputada ao medidor deve ser COMPROVADAMENTE
atribuda ao consumidor.
59.
No bastam, pois, ilaes da
empresa, muito menos presunes convenientes ou imputaes
irresponsveis. Para que seja resguardada a cobrana retroativa, a
REQUERIDA tem o dever de, primeiramente, comprovar que a
deficincia da medio foi provocada pelo usurio.
60.
Essa comprovao demanda,
sem dvida, a existncia de um processo vlido e regular, que garanta ao
consumidor direito a ampla defesa e um julgamento justo. A documentao
colhida nos autos, entretanto, demonstra que tais direitos foram ignorados
pela REQUERIDA.
4.1. Das provas que demonstram o comportamento arbitrrio da
concessionria ENERSUL.
61.
Existem nos autos provas
suficientes de que a R ENERSUL no ofereceu nem oferece aos seus
consumidores oportunidade efetiva de defesa.
62.
O termo de ocorrncia acostado
a f. 270, datado de 09 de dezembro de 1998, contm um item denominado
TERMO DE RECONHECIMENTO DE DBITO cujo teor desrespeita
os mais fundamentais direitos consignados na CONSTITUIO
FEDERAL.
63.

Convm transcrev-lo:

1 DECLARO(AMOS) PARA TODOS OS FINS, QUE AUTORIZO(AMOS)


NESTA DATA, A NORMALIZAO DAS INSTALAES ELTRICAS EM
MINHA (NOSSA) UNIDADE CONSUMIDORA, EM DECORRNCIA DAS
IRREGULARIDADES ENCONTRADAS PELOS TCNICOS DA
ENERSUL, CONFORME DESCRITO ACIMA.
2 DECLARO(AMOS) AINDA, QUE FUI (FOMOS) CIENTIFICADOS A
RESPEITO DOS CRITRIOS QUE SERO EMPREGADOS PELA
ENERSUL PARA DETERNAO DOS VALORES POR MIM (NS)
DEVIDOS, DE ACORDO COM A PORTARIA DO DENAEE N. 222 DE
22/12/87 E TAMBM QUE FUI (FOMOS) SOLICITADO(S) A
COMPARECER A ______________________ AT O DIA _______.

15

3 CONCEDO(EMOS) AINDA POR ESTE TERMO, PLENOS DIREITOS A


ENERSUL, CASO NO CUMPRAMOS OS COMPROMISSOS ORA
ASSUMIDOS, A PROCEDER A SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELTRICA AS NOSSAS INSTALAES.

64.
A prepotncia externada no
termo de ocorrncia lavrado no ano de 1998 repete-se no termo de f. 314,
mais moderno, datado de 23 de julho de 2002. Transcreve-se o trecho
correspondente:
1 EM DECORRNCIA DAS IRREGULARIDADES ENCONTRADAS
PELOS TCNICOS DA ENERSUL, CONFORME DESCRITO ACIMA,
COMPROMETO-ME A COMPARECER NO ESCRITRIO DA ENERSUL
AV. CALGERAS, 2499 // CENTRO // CAMPO GRANDE AT O DIA
_______________________,
PARA
ACERTO
DE
EVENTUAIS
DIFERENAS DE CONSUMO NO FATURADAS.
2 FICO(AMOS) CIENTES QUE A ENERSUL, PODER SUSPENDER O
FORNECIMENTO QUANDO VERIFICAR A OCORRNCIA DE
UTILIZAO DE ARTIFCIOS OU QUALQUER OUTRO MEIO
FRAUDULENTO OU PRTICA DE VIOLNCIA NOS EQUIPAMENTOS
QUE
PROVOQUEM
ALTERAO
NAS
CONDIES
DE
FORNECIMENTO
OU
DE
MEDIO,
BEM
COMO
O
DESCUMPRIMENTO DE NORMAS QUE REGEM ESTA PRESTAO DE
SERVIO PBLICO DE ENERGIA ELTRICA CONFORME ART. 90 DA
RESOLUO 456 EM VIGOR DE 29 DE NOVEMBRO DE 2000.
3 AUTORIZO(AMOS) TAMBM NESTA DATA, A REGULARIZAO
DAS INSTALAES ELTRICAS EM MINHA (NOSSA) UNIDADE
CONSUMIDORA,
DECORRENTES
DAS
IRREGULARIDADES
ENCONTRADAS PELOS TCNICOS DA ENERSUL CONFORME
DESCRIO ACIMA.

65.
Idntico despotismo pode se
observado nas redaes encontradas no termo de ocorrncia de f. 911,
lavrado em 27 de junho de 2003 e no termo de ocorrncia de f. 1065,
lavrado em 18 de agosto de 2005, o que demonstra cabalmente que a R
ENERSUL vem ao longo de todo esse tempo ignorando direito
fundamental de seus consumidores.
66.
Em todos os termos de
ocorrncia colacionados nos autos consta expressamente a cincia do
consumidor acerca dos CRITRIOS QUE SERO EMPREGADOS PELA ENERSUL
PARA DETERNAO DOS VALORES POR MIM (NS) DEVIDOS , bem como a
notificao para comparecimento sede da concessionria PARA ACERTO
DE EVENTUAIS DIFERENAS DE CONSUMO NO FATURADAS .
16

67.
No h nenhuma meno a
defesa! Nenhum prazo concedido para apresentao de argumentao
escrita! Inexiste referncia a procedimento ou processo destinado
apurao do caso, de modo que a cobrana retroativa apresentada ao
usurio como se fosse dvida! Trata-se de evidente caso de condenao
sumria.
68.
A R ENERSUL vale-se de
comportamento enganoso e intimidador (muitas vezes corroborado pela
presena da polcia, estimulada e recompensada por bens e valores
oferecidos pela ENERSUL SEJUSP) para fazer seu cliente acreditar que a
cobrana retroativa aplicada contra si constitui uma obrigao lquida, certa
e exigvel (o que j se demonstrou falso).
4.2. Da afronta ao princpio do devido processo legal.
69.
A
CONSTITUIO
FEDERAL estabelece no inciso LIV do seu artigo 5 que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal,
acrescentando em seguida, atravs do inciso LV, que aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.
70.
ALEXANDRE DE MORAES
bem observa que esse devido processo legal configura dupla proteo ao
indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de
liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe a paridade total de
condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa
tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, as recursos,
deciso imutvel, reviso criminal)6.
71.
Diante dessas disposies de
se reconhecer que o mtodo de condenao sumria adotado pela
ENERSUL afronta direito fundamental de ndole constitucional, motivo
pelo qual ho de ser declaradas nulas as cobranas retroativas realizadas
nos moldes descritos nesta petio inicial, mediante termos de ocorrncia
arbitrrios em sua redao.
6

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 93.

17

4.3. Da subverso do nus da prova pela REQUERIDA.


72.
O procedimento adotado pela
REQUERIDA ENERSUL para a imposio de cobranas retroativas em
face dos consumidores viola, ainda, a regra de distribuio do nus da
prova: enquanto a legislao impe REQUERIDA o dever de comprovar
a responsabilidade do consumidor pela fraude no medidor, a concessionria
age de modo a inverter tal nus em desfavor do usurio, considerando-o
culpado at que comprove inocncia.
73.
O que se observa dos autos
que, uma vez constatado defeito ou adulterao no medidor de energia, a
R ENERSUL parte da presuno de que o consumidor culpado pela
irregularidade, deixando de produzir qualquer outro tipo de prova alm do
mero laudo tcnico.
74.
Ora, a prova de que o medidor
apresenta falha no autoriza presumir que tal defeito foi necessariamente
provocado pelo consumidor, razo pela qual seria imprescindvel a
complementao do laudo com outras evidncias que pudessem demonstrar
qual a contribuio do consumidor para o ocorrido.
75.
Com efeito, a REQUERIDA
comporta-se de modo a fazer que com seja o consumidor obrigado a
produzir prova de sua inocncia, ainda que a ENERSUL no tenha
efetivamente demonstrado que foi o usurio quem provocou a fraude ou
defeito.
76.
O CDC taxativo ao fixar
normas especiais sobre a distribuio do nus da prova. O inciso VIII do
seu artigo 6 e o inciso VI do seu artigo 51 deixam claro que a inverso do
nus probandi s ser admitida em casos especficos e, ainda assim, apenas
contra os fornecedores, jamais em prejuzo da parte hipossuficiente.
77.
A Resoluo n. 456/2000 da
ANEEL tambm dispe que a cobrana retroativa s ser possvel quando a
falha de medio decorrer comprovadamente de ato ou fato atribuvel ao
consumidor.
78.
evidente, portanto, que o
procedimento inquisitorial empreendido pela R ENERSUL com
18

fundamento no artigo 78 da Resoluo n. 456/2000 no atende s regras de


distribuio do nus da prova previstas no CDC e tambm no regramento
administrativo.
79.
H que se reconhecer, portanto,
a ilegalidade do mtodo de cobrana empreendido.
80.
Note-se, ademais, que a
Resoluo ANEEL n. 456/2000 no tem poder para modificar
disposies de Lei, mesmo por que se trata de regramento meramente
administrativo.
81.
ALEXANDRE DE MORAES7,
a propsito, observa que as agncias reguladoras no podero, no
exerccio de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurdica
ou seja, regulamentar matria para a qual inexista um prvio conceito
genrico em sua lei instituidora (standards) ; tampouco podero criar ou
aplicar sanes no previstas em lei.
82.
Nesse mesmo sentido, EDMIR
NETTO DE ARAJO acrescenta que o poder normativo das agncias
reguladoras no autoriza inovao ou contrariedade ordem jurdica,
limitando-se expedio de normas operacionais apenas. Vale transcrever o
seguinte trecho:
8

Mesmo assim, essa funo definidora de regras


operacionais e tecnicamente discricionrias no pode
contrariar normas legais e inovar na ordem jurdica
legal-formal. Com efeito, at autores que sabidamente
apiam em maior grau o exerccio da funo
regulatria ressaltam essa funo essencialmente
operacional do processo de regulao e a necessidade
da observncia dos parmetros legais.

83.
No lcito ENERSUL,
portanto, valer-se de regras administrativas ilegais e inconstitucionais para
impingir contra os consumidores obrigaes que contrariam princpios
valiosos do Direito ptrio.
7

MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 22.


ARAJO, Edmir Netto de. A aparente autonomia das agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre de
(Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. P. 55-56.
8

19

4.4. Do desrespeito ao princpio do substantive due process of law (ou


da razoabilidade).
84.
A forma como a R ENERSUL
vem assestando contra seus consumidores a cobrana de contas retroativas
viola o princpio do devido processo legal substantivo, expressamente
reconhecimento pelo Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em
recentes decises.
85.
O princpio do devido processo
legal substantivo, tambm conhecido por princpio da razoabilidade, tem
origem no direito norte-americano e seus fundamentos foram sedimentados
pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica partindo do
entendimento de que o princpio do devido processo legal possuiria duas
dimenses, uma puramente processual e outra de ndole material 9: esta
ltima dimenso seria justamente aquilo que se convencionou chamar de

The essence of substantive due process is protection from arbitrary and unreasonable action. [A
essncia do devido processo substantivo a proteo contra aes arbitrrias e desarrazoadas]
(Caso Wood et al. v. Strickland et al. SUPREMA CORTE AMERICANA, voto do Justice WHITE, 420
U.S. 308; 95 S. Ct. 992; 1975 U.S. LEXIS 37; 43 L. Ed. 2d 214).
The theory underlying substantive due process reaffirms the fundamental concept that the due process
clause contains a substantive component which bars arbitrary governmental actions regardless of
the procedures used to implement them, and serves as a check on oppressive governmental action. ...
Substantive due process primarily examines underlying substantive rights and remedies to determine
whether restrictions are unreasonable or arbitrary when balanced against the purpose of the legislature
in enacting the statute. [A teoria subjacente do devido processo substantivo reafirma o conceito
fundamental de que o devido processo contm uma clusula de componente substantivo que barra
as aes governamentais arbitrrias desatentas dos procedimentos usados para implement-los, e
serve como fiscal de uma ao governamental opressiva. ... Devido processo substantivo
primariamente examina direitos e remdios constitucionais substantivos subjacentes para
determinar se as restries so arbitrrias ou desarrazoadas quando compensado contra o
propsito da legislao ao aprovar o estatuto] (Case: Newville v. State, Dept. of Family Services
[Estado de Montana] (1994), 267 Mont. 237, 249, 883 P.2d 793, 800) (grifo nosso).
A substantive due process analysis requires a test of reasonableness of a statute in relation to the States
power to enact such legislation. The essence of substantive due process is that the State cannot use its
police power to take unreasonable, arbitrary or capricious action against an individual. . . . In order to
satisfy substantive due process guarantees, a statute enacted under a states police power must be
reasonably related to a permissible legislative objective. [Uma anlise do devido processo
substantivo requer um teste de razoabilidade do estatuto em relao ao poder do Estado para
aprovar tal legislao. A essncia do devido processo substantivo que o Estado no pode usar seu
poder de polcia para tornar desarrazoada, arbitrria ou caprichosa a ao contra um particular....
Na ordem de satisfazer as garantias do devido processo substantivo, um estatuto aprovado sob um
poder de polcia do Estado deve ser razoavelmente relacionado a uma permissibilidade legislativa
objetiva](Caso Raisler v. Burlington N. Ry. Co. (1985), 219 Mont. 254, 263, 717 P.2d 535, 541)
(Suprema Corte do Estado de Montana) (grifo nosso).

20

razoabilidade10-11, o que implicou fosse reconhecido seu status de norma


positiva e constitucional.
86.
Referido
entendimento
arrebatou a jurisprudncia do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
brasileiro, valendo ressaltar que o Ministro CARLOS VELLOSO j se
referiu razoabilidade utilizando-se da expresso devido processo legal
substantivo (Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no Agravo de
Instrumento n. 265064/MT, 2 Turma do STF, j. 11.06.2002, unnime, DJU
23.08.2002, p. 114 transcrito no nota de rodap nmero 2).
87.
respeito desse princpio, leciona:

LUIS ROBERTO BARROSO, a

De fato, ao lado do princpio da igualdade perante a


lei, essa verso substantiva do devido processo legal
tornou-se importante instrumento de defesa dos
direitos individuais, ensejando o controle do arbtrio
do Legislativo e da discricionariedade governamental.
por seu intermdio que se procede ao exame de
razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade
(rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder
Pblico em geral.

88.
Sobre
o
princpio
da
razoabilidade, ainda, no se pode deixar de transcrever brilhante lio
construda pelo Ministro CELSO DE MELLO nos autos de Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.407-2/DF, em 24 de novembro de 2000 (LEX JSTF - Volume 266 - Pgina 29), oportunidade em que logrou traduzir com
10

O princpio da proporcionalidade, comumente tratado unificadamente com o princpio da razoabilidade,


decorre de construo jurisprudencial formulada no direito alemo e tem por caractersticas o
estabelecimento de parmetros objetivos para a coordenao e aplicao de direitos fundamentais e
princpios constitucionais em conflito. Maior detalhamento a seu respeito, entretanto, irrelevante para o
caso em particular.
11
J em 1890 a SUPREMA CORTE AMERICANA sustentava que the question of the reasonableness of
a rate ... is eminently a question for judicial investigation [A questo da razoabilidade de taxas ...
eminentemente uma questo para investigao judicial] (Chicago, Milwaukee, and St. Paul Railway
v Minnesota, 134 US 418, 458, 1890).
Convm transcrever, outrossim, exemplificativamente, trecho de deciso proferiada pela Suprema Corte
dos EUA no caso Goldblatt v. Town of Hempstead (369 U.S. 590, 594-95, 1962): "The reasons
sufficiently cogent to preclude us from saying, as it must be said before the ordinance can be declared
unconstitutional, that such provisions are clearly arbitrary and unreasonable, having no substantial
relation to the public health, safety, morals, or general welfare." [As razes suficientemente cogentes
para nos excluir de dizer, como isso foi dito antes da portaria poder ser declarada inconstitucional,
que tais provises so claramente arbitrrias e desarrazoadas, no tendo relao substancial com a
sade pblica, segurana, moral, ou justia geral.]

21

preciso incomum a essncia do substantive due process of law12 e a sua


vigncia no direito brasileiro:
Cumpre enfatizar, neste ponto, que a clusula do
devido processo legal - objeto de expressa
proclamao pelo art. 5, LIV, da Constituio, e que
traduz um dos fundamentos dogmticos do princpio
da proporcionalidade - deve ser entendida, na
abrangncia de sua noo conceitual, no s sob o
aspecto meramente formal, que impe restries de
carter ritual atuao do Poder Pblico, mas,
sobretudo, em sua dimenso material, que atua como
decisivo obstculo edio de atos legislativos
revestidos de contedo arbitrrio ou irrazovel.
A essncia do substantive due process of law reside
na necessidade de proteger os direitos e as
liberdades das pessoas contra qualquer modalidade
de legislao que se revele opressiva ou destituda
do necessrio coeficiente de razoabilidade. (grifo
nosso).

89.
Pois bem, como se pode inferir
do termo de declaraes acostado a f. 1.077-1.079 dos autos de Inqurito
Civil anexo, entre os dias 23 de setembro de 2005 e 26 de setembro de
2005, ou seja, da sexta-feira para a segunda-feira imediatamente seguinte,
a consumidora ANA CLUDIA ALVES DE OLIVEIRA foi submetida ao
extico devido processo legal da ENERSUL e condenada restituio de
valores retroativos, oportunidade em que fora informada de que poderia
socorrer-se da via recursal para comprovar sua inocncia.
90.

Inaceitvel procedimento dessa

natureza.
91.
Cobranas
como
essa,
praticadas pela ENERSUL mediante procedimento administrativo
relmpago, sem produo que quaisquer provas que confirmem
efetivo comportamento ilcito do consumidor, constitui patente violao
ao princpio do devido processo legal substantivo.

12

Nota-se que o Ministro CELSO DE MELLO, a exemplo de vrios outros importantes juristas do pas,
prefere tratar conjuntamente os princpios da proporcionalidade (alemo) e da razoabilidade (americano),
o que, de qualquer forma, no impede sejam identificados os traos caractersticos de cada um desses
princpios ao longo de sua deciso.

22

92.
A REQUERIDA apenas simula
a garantia do direito de defesa, mas, na prtica, vale-se de mecanismos
arbitrrios para inverter o nus da prova em prejuzo do consumidor,
aproveitando-se da hipossuficincia do usurio e das inmeras dificuldades
encontradas pelo cidado na luta por seus direitos.
93.
O princpio da razoabilidade,
contudo, esclarece o significado da expresso due process of law,
permitindo afirmar que no basta que determinado procedimento tenha
mera aparncia de devido processo legal, imperativo que ele garanta
efetivo, concreto e autntico direito de defesa, inclusive com respeito s
regras de distribuio do nus da prova.
94.
Por esse motivo, de se
reconhecer que a forma pela qual a ENERSUL vem efetuando a cobrana
de consumo retroativo em casos de suposta fraude de medidor fere a
razoabilidade, ou seja, o devido processo legal substantivo, configurando
ato arbitrrio passvel de correo pela via judicial, tendo em vista sua
conseqente inconstitucionalidade.
4.5. Da ilicitude do PROCEDIMENTO INQUISITORIAL adotado
pela ENERSUL.
95.
Conforme se pode extrair da
lio de ADA PELLEGRINI GRINOVER, no processo inquisitrio a
investigao unilateral a tudo se antepe, tanto que dele disse AlcalZamora no se tratar de processo genuno, mas sim de forma
autodefensiva da administrao da justia. Onde aparece o sistema
inquisitrio poder haver investigao policial, ainda que dirigida por
algum chamado juiz, mas nunca verdadeiro processo13 (g.n.).

13

A ambigidade e indeterminao do binmio acusatrio-inquisitrio so conhecidas, sendo polivalente


seu sentido. Por isso nos preocupamos, em diversos escritos, em salientar aquilo que distingue,
sinteticamente, o modelo acusatrio do inquisitrio. No primeiro, as funes de acusar, defender e julgar
so atribudas a rgos distintos, enquanto no segundo as funes esto reunidas e o inquisidor deve
proceder espontaneamente. s no processo acusatrio que o juzo penal o actum trium personarum, de
que falava Blgaro, enquanto no processo inquisitrio a investigao unilateral a tudo se antepe, tanto
que dele disse Alcal-Zamora no se tratar de processo genuno, mas sim de forma autodefensiva da
administrao da justia. Onde aparece o sistema inquisitrio poder haver investigao policial, ainda
que dirigida por algum chamado juiz, mas nunca verdadeiro processo. (GRINOVER, Ada Pellegrini. A
INICIATIVA INSTRUTRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL ACUSATRIO. Disponvel em meio
eletrnico Editora Plenum CD2).

23

96.
Pois
a
REQUERIDA
ENERSUL pretende valer-se de um arremedo de processo, onde a
concessionria faz as vezes, a um s tempo, de rgo de acusao e de juiz,
para condenar os consumidores a pagarem valores retroativos.
97.
Pergunta-se, portanto: quem
avalia, nesses procedimentos inquisitoriais, a suficincia e validade da
prova produzida? Quem fiscaliza a lisura dos atos processuais praticados
pela dona do feito, a ENERSUL?
98.
No h como garantir o devido
processo legal, muito menos o contraditrio, num procedimento
administrativo dessa ndole, que no passa de ferramenta autodefensiva,
avessa aos direitos humanos fundamentais garantidos pela
CONSTITUIO.
99.
Conseqentemente, necessrio
que se reconhea que o procedimento adotado pela ENERSUL, com fulcro
em dispositivos da Resoluo n. 456/2000 da ANEEL, inconstitucional
por que viola os princpios do devido processo legal e da ampla defesa.
De resto, contraria tambm o ordenamento infra-constitucional, na medida
em que viola garantias previstas em tratados internacionais que, no Brasil,
tem no mnimo fora de Lei (e, em alguns casos, equivalncia com norma
constitucional).
100.
Note-se que o regramento em
vigor no Brasil no garante apenas o direito ao processo, mas tambm a um
julgamento imparcial, sem o qual o procedimento no passaria de um
embuste destinado imposio de condutas arbitrrias.
101.
Nesse sentido, o PACTO
INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLTICOS,
promulgado pelo Decreto n. 592, de 06 de junho de 1992 e aprovado pelo
Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.1991, prev em seu artigo 14, item 1
que todos tm direito a ser ouvidos por um tribunal independente e
imparcial, tanto nos feitos de ndole criminal como tambm nos feitos de
natureza cvel. Cita-se:
Art. 14
1. Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as
cortes de justia. Toda pessoa ter o direito de ser
ouvida publicamente e com as devidas garantias
24

por um tribunal competente, independente e


imparcial, estabelecido por lei, na apurao de
qualquer acusao de carter penal formulada contra
ela ou na determinao de seus direitos e
obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico
podero ser excludos de parte ou da totalidade de um
julgamento, quer por motivo de moral pblica, de
ordem pblica ou de segurana nacional em uma
sociedade democrtica, quer quando o interesse da
vida privada das Partes o exija, que na medida em que
isso seja estritamente necessrio na opinio da justia,
em circunstncias especficas, nas quais a publicidade
venha a prejudicar os interesses da justia; entretanto,
qualquer sentena proferida em matria penal ou civil
dever tornar-se pblica, a menos que o interesse de
menores exija procedimento oposto, ou o processo
diga respeito a controvrsias matrimoniais ou tutela
de menores.

102.
Idntica garantia foi prevista na
CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO
DE SO JOS DA COSTA RICA), promulgada pelo Decreto n. 678, de 06
de novembro de 1992, atravs da qual se estabelecem pressupostos para um
julgamento cvel justo, valendo-se das expresses competente,
independente e imparcial. Transcreve-se abaixo o teor do seu artigo 8,
item 1:
Art. 8
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as
devidas garantias e dentro de um prazo razovel,
por um juiz ou tribunal competente, independente
e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra
ela, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou
de qualquer outra natureza.

103.
Desnecessrio lembrar que os
referidos tratados internacionais integram atualmente o ordenamento
jurdico positivo brasileiro, nos termos do 2 do artigo 5 da
CONSTITUIO FEDERAL, segundo o qual os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
25

104.
De outro lado, embora a
CONSTITUIO no tenha se socorrido diretamente do termo
julgamento imparcial, inegvel que tambm o garantiu como direito
fundamental do homem ao prescrever: a- ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (artigo 5, inciso
II); b- ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente (artigo 5, inciso LIII); c- ningum ser privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5, inciso LIV); e daos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (artigo 5, inciso LV).
105.
Convm mencionar, finalmente,
que a adoo de procedimento administrativo inquisitivo por parte da
REQUERIDA ENERSUL contraria at mesmo a DECLARAO
UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, com redao definida pela
Resoluo da ONU n. 217-A (III), de 10 de dezembro de 1948, cujo artigo
10 garante que: Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a
sua causa seja eqitativa e publicamente julgada por um tribunal
independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigaes ou das
razes de qualquer acusao em matria penal que contra ela seja
deduzida.
106.
O procedimento inquisitivo,
alm de ilegal, induz o julgador-acusador quilo que FRANCO
CORDERO14 denominou quadro mental paranico, quando o juiz
decide antes e, somente depois, produz as provas necessrias para justificar
sua deciso.
107.
No caso sob exame, a
REQUERIDA ENERSUL pretende valer-se desse poder inquisitorial (digase, indevidamente tolerado pela ANEEL) para julgar fato em que tem
imediato interesse pessoal, com evidente prejuzo para os consumidores
carentes de defesa, vtimas da parania vaticinada por CORDERO.

14

Com efeito, quando se autoriza ao juiz a instaurao ex-officio do processo, como era tpico no sistema
inquisitrio puro, permite-se a formao daquilo que CORDERO chamou de quadro mental paranico,
ou seja, abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatrio
suficiente para confirmar a 'sua' verso, isto , o sistema legitima a possibilidade da crena no imaginrio,
ao qual toma como verdadeiro. (JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO. Introduo aos
Princpios Gerais do Processo Penal Brasileiro. Obtido em meio eletrnico: Editora Plenum CD2).

26

4.6. Da nulidade das percias realizadas pela ENERSUL.


108.
Muito embora, diante da
grandiosidade dos abusos j descritos, esta ltima ilegalidade revele-se
singela, o MINISTRIO PBLICO tem por obrigao tambm descrevla, uma vez que configura violao a uma regra jurdica, em prejuzo dos
consumidores.
109.
Na resposta de f. 39-53 dos
autos anexos (especialmente no item XIV de f. 49), a REQUERIDA
afirmou expressamente que no recolhe junto ao Conselho Regional de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia de Mato Grosso do Sul CREA/MS
a anotao de responsabilidade tcnica (ART) dos servios periciais
realizados junto aos medidores de consumo de energia eltrica pelo
engenheiro da concessionria.
110.
Argumenta, laconicamente, que
o recolhimento de ART da funo de Engenheiro Eletricista seria
suficiente para a legalidade do servio.
111.
O
CREA/MS,
entretanto,
atravs de seu legtimo representante, manifestou-se a f. 60-61 dos autos
anexos, apresentando a legislao acostada a f. 62-69 e esclarecendo que,
no caso em particular, por fora do artigo 1 da Lei Federal n. 6.496/77,
interpretado sistematicamente com o Ato n. 63 do CREA/MS, a ENERSUL
deveria recolher ART mensal para realizao das atividades de vistoria dos
relgios medidores.
112.
Como assim no agiu, h que se
reconhecer a nulidade de todas as vistorias feitas por tcnico da ENERSUL
em medidores de consumo revelia do indispensvel recolhimento de ART.
Conseqentemente, so tambm nulas as cobranas realizadas com base
nessas vistorias.
4.7. Do dever de devoluo dos valores percebidos ilicitamente.
113.
Diante das ilegalidades e
inconstitucionalidades das cobranas de consumo retroativo maculadas
pelo desrespeito ao direito dos consumidores ampla defesa, ao
contraditrio, bem como pela violao das regras de distribuio do nus
da prova resulta necessrio que seja prestada tutela jurisdicional em favor
27

de todos os consumidores da ENERSUL j prejudicados por tal conduta no


Estado de Mato Grosso do Sul.
114.
O artigo 12 do CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR estabelece que O fornecedor de servios
responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos
servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruio e riscos.
115.
Como o procedimento adotado
pela R ENERSUL para a cobrana de valores retroativos referentes a
defeitos de medio violou direitos legais e constitucionais dos
consumidores, afigura-se imperativo que a REQUERIDA repare os danos
decorrentes desse ilcito, restituindo aos seus clientes os valores recebidos
indevidamente.
116.
Alm disso, por fora do
dispositivo inscrito no pargrafo nico do artigo 42 do CDC 15, os valores
cobrados indevidamente ho de ser repetidos por valor igual ao dobro do
que se pagou em excesso.
5. DO DIREITO: ILEGALIDADE DO CORTE DE ENERGIA.
117.
A ENERSUL pratica ainda,
dentre as ilegalidades empreendidas contra seus clientes, o corte arbitrrio
do fornecimento de energia eltrica como prtica de coero contra os
consumidores, estimulando-os a resignar-se diante das cobranas
retroativas.
118.
Constatada falha no medidor, a
EMPRESA R suspende o fornecimento do servio e o consumidor acaba
se vendo pressionado a aceitar as condies impostas para a re-ligao da
energia, sob pena de se ver obrigado a suportar, por prazo indefinido,
os transtornos ocasionados pela falta do servio. Referido artifcio,
contudo, no encontra amparo no Direito.
15

Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser
submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor
igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese
de engano justificvel.

28

119.
A Resoluo n. 456/2000 da
ANEEL prev em seu artigo 90, inciso I que a constatao de procedimento
irregular na medio de consumo, que no seja de responsabilidade da
concessionria, autoriza a suspenso do fornecimento de energia, a saber:
Art. 90. A concessionria poder suspender o
fornecimento, de imediato, quando verificar a
ocorrncia de qualquer das seguintes situaes:
I - utilizao de procedimentos irregulares referidos no
art. 72;

120.
Note-se que a suspenso do
servio, segundo tal norma, somente poderia ocorrer nos casos em que o
procedimento irregular no for atribuvel concessionria (artigo 72 da
Resoluo n. 456/2000), o que implica dizer que o corte de energia somente
seria admissvel quando estivesse comprovada a responsabilidade do
consumidor pelo defeito de medio, atravs do indispensvel devido
processo legal.
121.
No demais acrescentar que,
em se tratando de servio pblico essencial, o fornecimento de energia est
subordinado ao princpio da continuidade e s normas do CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, razo pela qual inadmissvel sua
interrupo, quando realizada do modo arbitrrio descrito nestes autos.
122.

propsito,

preleciona

16

DIGENES GASPARINI :
A continuidade impe ao servio pblico o carter de
ser contnuo, sucessivo. O servio pblico no pode
sofrer soluo de continuidade. Vale dizer: uma vez
institudo h de ser prestado normalmente (...).

123.
De outro vrtice, dispondo o
CDC como direito do consumidor a adequada prestao dos servios
pblicos, resulta que as relaes jurdicas dessa natureza esto includas no
campo de incidncia de suas normas protetivas, merecendo destaque, nesse
particular, as disposies esculpidas nos artigos 22 e 42:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra
16

Direito Administrativo.Saraiva:2001, p. 266.

29

forma de empreendimento, so obrigados a fornecer


servios adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos
essenciais, contnuos.
Art. 42.
Na cobrana de dbitos, o consumidor
inadimplente no ser exposto ao ridculo, nem ser
submetido a qualquer tipo de constrangimento ou
ameaa.

124.
Frise-se, ainda, que o interesse
material em questo reveste-se de especial importncia porque a efetiva
proteo do usurio dos servios pblicos essenciais, nos termos do que
prescreve o CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, corresponde a
direito fundamental da pessoa humana previsto no artigo 5, inciso XXXII
da CONSTITUIO FEDERAL, que explicita o correlato dever do Estado
brasileiro de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.17
125.
O TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL j se manifestou a respeito da
matria:
APELAO CVEL - AO DE CONSIGNAO
EM PAGAMENTO CUMULADA COM PERDAS E
DANOS MORAIS - AUSNCIA DE PEDIDO DE
CONFIRMAO NA SENTENA DA TUTELA
ANTECIPADA - SENTENA ULTRA PETITA NO OCORRNCIA - ENERGIA ELTRICA SERVIO PBLICO ESSENCIAL - CORTE DE
FORNECIMENTO
IRREGULARIDADE
"LIGAO DIRETA" - TROCA DO APARELHO
MEDIDOR - COBRANA RETROATIVA PERODO DE 24 MESES - PORTARIA 466/97 DO
DNAEE - CONSUMIDOR - ARTIGOS 1.056 E 1.092
DO CDIGO CIVIL NO APLICVEIS - DANO
MORAL - PROVA - DESNECESSIDADE IMPROVIDA.
No h ausncia de pedido ou julgamento ultra petita
se o autor faz pedido de tutela antecipada, embora no
ratifica que o pedido deve ser confirmado na sentena.
O fornecimento de energia eltrica considerado
servio pblico essencial que no pode ser
interrompido por inadimplemento. Mesmo que
haja irregularidade na ligao da rede eltrica na
17

O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5, inciso XXXII, da Constituio
Federal).

30

residncia do consumidor, no pode a


concessionria interromper de imediato a prestao
desse servio e, aps a troca do aparelho medidor,
fixar unilateralmente e arbitrariamente a mdia do
consumo nos ltimos 24 meses e impor o seu
pagamento. H meios processuais para que a
empresa possa receber o valor da energia
consumida e no registrada e paga pelo
consumidor. Em se tratando de danos morais,
despicienda a prova da repercusso do fato prejudicial
sua moral. (TJMS. Apelao Cvel n 2003.0046496, 4 Turma Cvel do TJMS, Campo Grande, Rel. Des.
Rmolo Letteriello. j. 16.09.2003, unnime). (g. n.).

MEDIDA
CAUTELAR
INOMINADA.
IRREGULARIDADE
NO
MEDIDOR.
INEXISTNCIA DE PROVA DE FRAUDE PELO
CONSUMIDOR. CORTE NO FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELTRICA. IMPOSSIBILIDADE.
A energia eltrica um bem essencial que no pode
ser suprimido arbitrariamente em razo de defeito
no medidor, que deveria ser constantemente
fiscalizado pela empresa r. Havendo indcios de
fraude, tem o consumidor o direito de se defender,
antes de ser coagido, por ameaa a procedimentos
criminais, a assinar confisses de dvidas, para no
ter o fornecimento de energia cortado. As normas
infraconstitucionais devem ser aplicadas com base,
primeiramente, nos mandamentos constitucionais,
dentre eles, o princpio da dignidade humana e o da
proporcionalidade que no permitem que o
consumidor fique privado de um bem essencial, como
coao para pagamento de dvidas, quando existem
outros meios mais justos de cobrana. Recurso
desprovido.
(TJMS.
Apelao
Cvel
n
2004.001.11687, 2 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des.
Elisabete Filizzola. j. 16.06.2004). (g. n.).

126.
Extrai-se, ainda, do ementrio
de jurisprudncia de outros Estados da Federao:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
ENERGIA
ELTRICA.
CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ADULTERAO DO
MEDIDOR. PROVA. NUS. FORNECEDORA.
DEFERIMENTO
DE
MEDIDA
LIMINAR
31

CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE PARTE


DO VALOR COBRADO PELA DISTRIBUIDORA.
DESCABIMENTO.
A energia eltrica, como bem essencial que , do
qual depende a prpria sobrevivncia das pessoas,
somente pode ter seu fornecimento suspenso aps a
comprovao cabal da adulterao do medidor de
energia eltrica e da autoria por parte do
consumidor. Corte no fornecimento de energia que,
alm de contrariar o princpio da continuidade da
prestao do servio pblico, no passa de
autotutela ou exerccio arbitrrio das prprias
razes, pois se trata de o prprio credor se arvorar
em Juiz de seus prprios atos e direitos. A prova da
adulterao do medidor da agravada, nos termos
do art. 6, inciso VIII, do CDC. Existente a relao
jurdica entre as partes, o que no negado por
nenhum dos litigantes, os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do agravante
devem ser demonstrados pela agravada (CPC, art.
333, II). Agravo provido. (TJRS. Agravo de
Instrumento n 70009369604, 2 Cmara Cvel do
TJRS, Sapucaia do Sul, Rel. Des. Ado Srgio do
Nascimento Cassiano. j. 16.02.2005, unnime). (g. n.).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC.
LIMINAR. CORTE ENERGIA ELTRICA.
O cidado no pode ficar sem energia eltrica pela
negativa de pagamento de um dbito questionvel.
Assim, tratando-se de bem de consumo essencial e
imprescindvel, descabe o corte de energia
enquanto pendente a discusso em torno de
eventual irregularidade apontada no medidor de
energia. Agravo provido. (TJRS. Agravo de
Instrumento n 70008260952, 2 Cmara Cvel do
TJRS, Pelotas, Rel. Des. Arno Werlang. j. 12.03.2004,
deciso monocrtica). (g. n.).
CONTRATO PRESTAO DE SERVIOS ENERGIA ELTRICA - TUTELA ANTECIPADA
CONCEDIDA COM VISTAS A OBSTAR CORTE
NO FORNECIMENTO, EM VIRTUDE DE FALTA
DE PAGAMENTO.
Hiptese em que se analisa o corte de energia, cujo
custo discutido, e por crdito que foi estabelecido
unilateralmente pela agravante, mediante apurao de
fraude no medidor. Descabimento da interrupo
32

no fornecimento, pois a mesma caracteriza-se como


coao. Agravo de instrumento manifestamente
improcedente. Julgamento com fundamento no art.
557, 'caput', do Cdigo de Processo Civil. Agravo
regimental improvido. (TASP. Processo n 13274152/1, 7 Cmara do 1 TACiv/SP, Rel. Oscarlino
Moeller. j. 16.11.2004). (g. n.).
MANDADO DE SEGURANA. SUSPENSO DO
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA.
IRREGULARIDADE NO MEDIDOR.
Indevida a suspenso do fornecimento de energia
eltrica, em virtude do inadimplemento de dbito
apurado em face de suposto desvio de energia,
porquanto o impetrante vem efetuando os pagamentos
das contas respectivas, rigorosamente em dia. (TRF4.
Apelao em Mandado de Segurana, Processo n
200304010403440/RS, 4 Turma do TRF da 4
Regio, Rel. Juiz Amaury Chaves de Athayde. j.
06.10.2004, unnime, DJU 12.01.2005). (g. n.).
PROCESSUAL CIVIL. REMESSA EX OFFICIO.
MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO
DE ENERGIA ELTRICA. SUSPENSO. DESVIO
DE ELETRICIDADE DETECTADO. MEDIDA
COERCITIVA PARA COMPELIR O CONSUMIDOR
AO PAGAMENTO DE MULTA.
1) lesivo continuidade do servio pblico, e fere
o princpio do contraditrio e da ampla defesa,
corte do fornecimento de energia eltrica para
compelir o usurio ao pagamento de multa, tarifa,
ou, ainda, por represlia em face de fraude no
medidor de consumo. Precedentes desta Corte.
2) Remessa a que se nega provimento. (TJAP.
Remessa Ex Officio n 319/02 (5848), Cmara nica
do TJAP, Macap, Rel. Convocado Juiz Luciano Assis.
j. 12.08.2003, unnime, DOE 08.09.2003). (g. n.).
MANDADO DE SEGURANA - SUSPENSO DO
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA ALEGADO ROMPIMENTO DO LACRE E
IRREGULARIDADES DO MEDIDOR - INSPEO
REALIZADA
UNILATERALMENTE
INADMISSIBILIDADE.
No pode a concessionria de servio pblico
interromper fornecimento de energia eltrica com
33

base em inadimplemento de valor arbitrado, em


virtude de apurao, em inspeo realizada
unilateralmente, da existncia de irregularidades
no medidor localizado na residncia do
consumidor. A inadimplncia a fundamentar o
presente "corte" de energia no se refere s tarifas
mensalmente cobradas, j que esto sendo pagas
normalmente, mas so relativas apenas a valor
arbitrado pela apelante em virtude de inspeo
realizada, repita-se, sem o acompanhamento do
consumidor ou de testemunhas. (TJMG. Apelao
Cvel/Reexame Necessrio n 1.0056.02.0179711/001, 4 Cmara Cvel do TJMG, Barbacena, Rel.
Carreira Machado. j. 28.04.2005, unnime, Publ.
25.05.2005). (g. n.).

127.
No h como negar, pois, que o
emprego indiscriminado do corte do fornecimento de energia eltrica nos
casos de defeito no medidor de consumo, sem o prvio e regular devido
processo legal, resulta em violao de direitos do consumidor, tratando-se
de medida que merece coibio por parte do Poder Judicirio.
6. DA INVERSO DO NUS DA PROVA.
128.
Tecidas essas consideraes
acerca do direito material do consumidor ao devido processo legal e
ampla defesa, bem como vedao de presuno de culpa, pertinente
tratar tambm de seu correspondente processual, qual seja, a possibilidade
de inverso do nus da prova em favor do consumidor, cujos
pressupostos, como veremos, se encontram presentes no caso em tela.
129.

Dispe o art. 6, inciso VIII do

CDC:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincia;

34

130.
Sendo assim, em Direito do
Consumidor admite-se a inverso do princpio inscrito no art. 333 do CPC,
segundo o qual cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito.
Necessrio apenas que estejam presentes os pressupostos de
verossimilhana da alegao ou de hipossuficincia do consumidor, cuja
cumulao se dispensa, uma vez que ambos os requisitos encontram-se
unidos no texto legal por uma conjuno alternativa (ou) e no aditiva (e).
131.
Embora
o
MINISTRIO
PBLICO tenha produzido vasto contexto probatrio documental nestes
autos, revela-se possvel a aplicao da inverso do nus da prova em favor
dos consumidores, motivo pelo qual, diante dos princpios protetivos do
Direito do Consumidor oportuno pugnar pela sua aplicao ao caso.
132.
de se ressaltar que sobre o
primeiro pressuposto legal a verossimilhana da alegao observa
EDUARDO CAMBI18:
Alegao verossmil aquela que, mesmo no sendo
apoiada em elementos probatrios, tem a aparncia de
ser verdadeira. Opera-se, pois, com indcios ou srias
suspeitas de que o fato tenha realmente ocorrido,
embora, para se chegar a essa convico, no se exija
nem mesmo um incio de prova. Com efeito, o juiz,
para proceder inverso do nus da prova, contar
muito mais com sua intuio e bom senso, do que com
a lgica inerente aplicao do art. 333 do CPC. Com
isso, o CDC aposta que da mera aparncia possvel
obter uma cognio mais consistente, para a tutela dos
direitos transidividuais, que aquela que poderia
redundar de um automtico prejulgamento,
preconceito ou precompreenso sobre a inexistncia da
situao ftica juridicamente relevante.

133.
Na presente ao, conforme
exaustivamente demonstrado, a conduta da REQUERIDA est descrita de
modo coerente e objetivo. A verossimilhana desses fatos inegvel, pois
se trata de situao cotidianamente enfrentada por todos os usurios de
servios de fornecimento de energia eltrica. Essa verossimilhana, a
coincidncia entre os fatos descritos e a realidade conhecida pelo JUZO,
autoriza seja invertido o nus da prova.
18

Inverso do nus da Prova e Tutela dos Direitos Transidividuais; in Revista Jurdica Consulex,
Ano VI, n 128, 15 de maio de 2002, p.30.

35

134.
Afigura-se igualmente presente
neste feito o segundo pressuposto legal da inverso do nus da prova a
hipossuficincia do consumidor conforme pode este JUZO concluir
segundo as regras ordinrias de sua experincia.
135.
No se est a falar apenas da
desigualdade econmica que distancia a R da imensa maioria dos
consumidores, mas tambm da inferioridade tcnica dos clientes, mesmo
daqueles mais educados ou em melhor situao financeira. Todos se
sujeitam a normas unilateriais, contratos de adeso, cdigos internos
indecifrveis e regras de atendimento inadequadas.
136.
Alm disso, a REQUERIDA
tem sua disposio laboratrios e imensos bancos de dados inacessveis
aos usurios, organizados segundo mtodos e linguagens altamente
especializadas e mediante equipamentos disponveis apenas para a
concessionria.
137.
Nesse sentido manifesta-se
ANTNIO HERMAN VASCONCELOS BENJAMIN, um dos autores do
anteprojeto do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, quando
observa que independentemente de sua condio social, de sua
sofisticao, de seu grau de educao, de sua raa, de sua origem ou
profisso, o consumidor considerado pelo Cdigo como um ser
Vulnervel no mercado de consumo. E esse princpio maior basilar mesmo
que deve orientar a atividade de interpretao do Cdigo19.
138.
Coerente com essa orientao,
PAULO VALRIO MORAES afirma que h seis tipos de
vulnerabilidades: a tcnica, a jurdica, a psicofisiolgica, a ecolgica, a
poltica ou legislativa e a econmica ou social 20, sendo certo que uma no
exclui a outra, de modo que aquele que no vulnervel econmica ou
socialmente no o deixa de ser tcnica, jurdica, psicofisiologica ou
politicamente.
139.
Por tudo isso, a supremacia da
EMPRESA R indiscutvel, pois ela detm o exclusivo gerenciamento
19

ln Cdigo de Defesa do Consumidor anotado e exemplificado pelo IDEC, So Paulo, Marilena


Laizarini. Josu de Oliveira Rios. Vidal Serrano Nunes ir. ASV Editora. 1991. p. 9.
20
MORAES, Paulo Valrio. Cdigo de Defesa do Consumidor Princpio da Vulnerabilidade no contraio,
na publicidade e nas demais prticas comerciais interpretao sistemtica do direito, Ed. Sntese, 1999,
1 edio. p.399.

36

das informaes coletadas pelos seus funcionrios e equipamentos.


Potencializada pela nsia por lucros elevados, essa supremacia culmina na
expedio das contas retroativas que atendem apenas convenincia da
empresa, ainda que tal fato contrarie o direito dos clientes.
140.
palavras de EDUARDO CAMBI21:

Socorre-se

novamente

das

Por outro lado, das circunstncias do caso concreto,


possvel aferir a hipossuficincia daquele que busca a
tutela dos direitos transidividuais. Aqui, o legislador
pretende promover a igualdade processual,
discriminando a situao jurdica das partes, em favor
do hipossuficiente, com o intuito de facilitar a defesa
dos seus direitos em juzo. Com esse escopo, acaba
por reconhecer que, se a parte contrria tem melhores
condies tcnicas ou econmicas para produzir a
prova, os fatos constitutivos dos direitos
transidividuais podem ser presumidos at que o
contrrio seja demonstrado.
A hipossuficincia, em tese, pode atingir quaisquer dos
legitimados nas aes coletivas, inclusive o prprio
Estado (...)
Ainda, o artigo 6, inciso VIII, do CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR no exige que quem
alega a hipossuficincia a demonstre, j que isto
decorre das prprias circunstncias do caso concreto, a
partir da mera utilizao das regras ordinrias da
experincia.

141.
Uma vez observados ambos os
pressupostos autorizadores da inverso do nus da prova, afigura-se
oportuno seja deferido tal benefcio processual nestes autos.
142.
Importante mencionar que o
fato de a presente ao ter sido ajuizada pelo rgo Ministerial em nada
obsta a aplicao do princpio acima exposto, uma vez que o vocbulo
consumidor tem aplicao extensiva.
143.
Nesse sentido preleciona
22
CELSO ANTONIO PACHECO FILHO que deve-se ter em vista que o
Cdigo, ao aludir ao vocbulo consumidor, no o faz somente enquanto
21
22

CAMBI, idem, ibidem.


in Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 243.

37

individualmente concebido, que vai a juzo pleitear em seu prprio nome a


tutela jurisdicional, mas tambm como diretamente afetado pela coisa
julgada, erga omnes ou ultra partes, titular do direito material, mas no
titular do direito da ao, esta reservada para o legitimado autnomo
condutor do processo (...).
144.
Assim, evidente que a presente
ao, inobstante ajuizada pelo Parquet, continua a dizer respeito a todos
os consumidores enquanto diretamente afetados pela coisa julgada, de
forma que, presentes os pressupostos legais, impe-se a decretao pelo
juzo da inverso do nus da prova.
7. DO PEDIDO PRINCIPAL.
145.
Por todo o exposto, o
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL,
com fulcro no art. 84, caput do CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR, pede que seja a presente ao autuada, processada e, ao
final, julgada PROCEDENTE, para que seja a R ENERSUL condenada
nos seguintes termos:
a) Obrigao de no fazer consistente em no proceder cobrana de
valores e tarifas incidentes retroativamente em virtude de falha ou
defeito constatado em medidores de consumo de energia eltrica;
salvo depois de a REQUERIDA haver produzido, alm do laudo
pericial respectivo, provas inequvocas de que foi o consumidor do
servio quem deliberadamente deu causa falha ou defeito, mediante
processo no-inquisitorial, ou seja, julgado por autoridade
independente e imparcial, que garanta o contraditrio, ampla
defesa e que respeite a distribuio legal do nus da prova;
b) Obrigao de no fazer consistente em no proceder suspenso
do fornecimento de energia eltrica em virtude da constatao de
falha ou defeito no medidor de consumo de energia; salvo depois de
a REQUERIDA haver produzido, alm do laudo pericial respectivo,
provas inequvocas de que foi o consumidor do servio quem
deliberadamente deu causa falha ou defeito, mediante processo
no-inquisitorial, ou seja, julgado por autoridade independente e
imparcial, que garanta o contraditrio, ampla defesa e que respeite a
distribuio legal do nus da prova;
c) Obrigao de devolver em dobro aos respectivos consumidores
todos os valores recebidos a ttulo de incidncia retroativa de tarifa
38

de energia eltrica, aplicada em decorrncia de falha ou defeito


constatado no medidor do consumo, tendo em vista as vrias
ilegalidades do procedimento adotado para o clculo, imputao e
cobrana de tais valores;
d) Caso este JUZO entenda necessrio obteno do resultado prtico
equivalente tutela especfica pleiteada pelo MINISTRIO
PBLICO, em obedincia ao comando inserido no 5 do artigo
84 do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, a
REQUERIDA dever ser condenada, ainda, ao empreendimento de
quaisquer outras medidas determinadas pelo Magistrado, capazes de
impedir a cobrana ilegal e inconstitucional de valores retroativos,
assim como a interrupo arbitrria do servio de energia eltrica,
nos casos em que for constatado defeito no medidor de consumo.
146.
PEDE-SE, ainda, seja fixada
por este JUZO multa pecuniria diria a ser imposta em desfavor da R
ENERSUL, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil Reais), incidente para cada
caso de descumprimento dos pedidos formulados, cujo valor ser revertido
ao FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DOS DIREITOS DO
CONSUMIDOR FEDDC (Lei Estadual n. 1.627, de 24 de novembro de
1995).
8. DO PEDIDO DE LIMINAR.
147.
O ttulo III do CDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, que trata da defesa processual do
consumidor em juzo, acolheu expressamente a possibilidade da tutela
antecipatria nas aes que regula, ao contempl-la no art. 84 e seus
pargrafos, a saber:
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento
da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou determinar
providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
3. Sendo relevante o fundamento da demanda e
havendo justificado receio da ineficcia do provimento
final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
aps justificao prvia, citado o ru.

39

148.
Vale notar, ademais, que a tutela
antecipada afigurar-se-ia admissvel mesmo que o CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR silenciasse a respeito, graas ao disposto em seu art.
90:
Art. 90. Aplicam-se s aes previstas nesse ttulo as
normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei 7.347, de
24 de julho de 1.985, inclusive no que respeita ao
inqurito civil, naquilo que no contrariar suas
disposies.

149.
E a Lei n. 7.347/85, cujas
disposies processuais se aplicam ao coletiva de consumo, nos termos
do artigo supracitado, acolheu expressamente a possibilidade de tutela
antecipatria em sede de ao civil pblica, no seu artigo 12, caput. Cita-se:
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com
ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a
agravo.

150.
Diga-se, finalmente, que, como
observa RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO 23, a aplicao
subsidiria do Cdigo de Processo Civil expressamente prevista no art.
19 da Lei 7.347/85, de sorte que essa antecipao de tutela ser
perfeitamente utilizvel no campo da ao civil pblica, suprindo o que se
faz, de maneira pouco satisfatria, pelas cautelares inominadas. No ponto
Hugo Nigro Mazzilli: Se for relevante o fundamento da demanda e
justificado o receio de ineficcia do provimento final, a pedido da parte, o
juiz poder antecipar os efeitos da tutela de mrito initio litis, mediante
expedio de mandado liminar, ou aps justificao prvia, citado o ru.
Em ambos os casos, at de ofcio, pode o juiz impor multa diria, desde
que suficiente e compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para
o cumprimento do preceito. Para Nery & Nery, trata-se de tutela
satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente
o bem da vida por ele pretendido com a ao de conhecimento.
151.
Irrefragvel, pois, o cabimento
jurdico deste pedido de liminar, ainda mais porque se trata de instrumento
destinado proteo da cidadania e garantia da efetividade do Direito e,
23

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimnio


Cultural e dos Consumidores. 9 ed, RT, So Paulo, 2004, p. 257.

40

uma vez que a presente causa ajuizada em defesa do interesse de pessoas


hipossuficientes (tcnica, jurdica, psicofisiolgica, ecolgica, poltica,
legislativa, econmica ou socialmente). No demais mencionar que a
tutela antecipatria acaba por ter justamente uma funo de proteo
parte mais fraca, conforme bem notou LUIZ GUILHERME MARINONI 24,
comentando a sua incluso no CPC, aps a reforma de 1.994:
(...) o procedimento ordinrio injusto s partes mais
pobres, que no podem esperar, sem dano grave, a
realizao dos seus direitos. Todos sabem que os mais
fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus
direitos em virtude da lentido da Justia, abrindo mo
da parcela do direito que provavelmente seria
realizado, mas depois de muito tempo. A demora do
processo, na verdade, sempre lesou o princpio da
igualdade.

152.
A documentao acostada aos
autos faz prova inequvoca da verossimilhana do alegado, corrobora a
narrativa da exordial e distingue a relevncia jurdica dos fundamentos
aduzidos perante este JUZO. Os fatos descritos podem ser extrados, pois,
da prova documental coligida, enquanto os argumentos jurdicos, tecidos
sistematicamente ao longo desta petio inicial, acentuam a clareza do
direito ora submetido tutela jurisdicional.
153.
Os argumentos ventilados pelo
MINISTRIO PBLICO esgotam a matria sob discusso e as provas
documentais reunidas so inequvocas, pois demonstram cada detalhe
trazido seara da Justia. Ademais, essa verossimilhana j foi sustentada
suficientemente quando do requerimento de inverso do nus da prova.
154.
Por sua vez, o receio de dano
irreparvel decorre da prtica reiterada de cobranas ilegais e cortes de
energia em face dos consumidores, revelia do devido processo legal.
155.
Ora,
os
desconfortos,
transtornos e sofrimentos ocasionados pelo corte de energia so
inegveis, jamais podero ser desfeitos, valendo ressaltar o quanto a
eletricidade fundamental na vida cotidiana, essencial no apenas nas
atividades de lazer, como tambm no funcionamento de aparatos essenciais
24

MARINONI, Luiz Guilherme. A Tutela Antecipada na Reforma do Processo Civil. Malheiros, 1995,
pg. 14.

41

segurana domstica (iluminao e vigilncia) e sade dos usurios


(geladeira, chuveiro, eletrodomsticos, bomba dgua e equipamentos de
higiene pessoal).
156.
Tambm a cobrana de valores
abusivos submete os consumidores a privaes materiais ao mesmo tempo
em que ocasionam a inscrio dos nomes dos alegados devedores em
rgos de proteo ao crdito, do que resultam presumveis prejuzos
materiais e morais.
157.
No caso em anlise, deve-se
salientar que a ao tem por objetivo interromper conduta ilcita praticada
pela R ENERSUL, em prejuzo dos consumidores. A demora na prestao
da tutela jurisdicional resultaria na continuidade do corte de energia e de
cobranas abusivas. A reparao dos danos decorrentes desses fatos ,
quando no impossvel, bastante dificultosa, pois os ilcitos pretritos
demandariam ajuizamento de novas aes judiciais ou o emprego da via da
execuo coletiva, inibidas pelos custos e pelo tempo exigidos para a
soluo desses litgios.
158.
possvel admitir que a R
ENERSUL siga beneficiando-se de prtica evidentemente ilegal? At
quando os consumidores tero de esperar para que vejam respeitado um
direito to bsico e, ao mesmo tempo, to importante?
159.
Sendo inconteste, nos termos
expostos, a relevncia dos fundamentos do pedido, constata-se que a
demora da tutela jurisdicional permitiria que se prolongasse a prtica
abusiva, agigantando o montante dos danos sofridos pelos consumidores
hipossuficientes, bem como tornando menos efetiva a tutela
jurisdicional, j que a violao ilegal perduraria at o provimento final.
160.
Nesse passo, presentes os
requisitos legais, REQUER-SE a concesso antecipada da tutela pleiteada,
condenando-se liminarmente a REQUERIDA ENERSUL, nos seguintes
termos:
a) Obrigao de no fazer consistente em no proceder cobrana de
valores e tarifas incidentes retroativamente em virtude de falha ou
defeito constatado em medidores de consumo de energia eltrica;
salvo depois de a REQUERIDA haver produzido, alm do laudo
pericial respectivo, provas inequvocas de que foi o consumidor do
42

servio quem deliberadamente deu causa falha ou defeito, mediante


processo no-inquisitorial, ou seja, julgado por autoridade
independente e imparcial, que garanta o contraditrio, ampla
defesa e que respeite a distribuio legal do nus da prova; e
b) Obrigao de no fazer consistente em no proceder suspenso
do fornecimento de energia eltrica em virtude da constatao de
falha ou defeito no medidor de consumo de energia; salvo depois de
a REQUERIDA haver produzido, alm do laudo pericial respectivo,
provas inequvocas de que foi o consumidor do servio quem
deliberadamente deu causa falha ou defeito, mediante processo
no-inquisitorial, ou seja, julgado por autoridade independente e
imparcial, que garanta o contraditrio, ampla defesa e que respeite a
distribuio legal do nus da prova;
c) Caso este JUZO entenda necessrio obteno do resultado prtico
equivalente tutela especfica pleiteada pelo MINISTRIO
PBLICO, em obedincia ao comando inserido no 5 do artigo
84 do CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, a
REQUERIDA dever ser condenada, ainda, ao empreendimento de
quaisquer outras medidas determinadas pelo Magistrado, capazes de
impedir a cobrana ilegal e inconstitucional de valores retroativos,
assim como a interrupo arbitrria do servio de energia eltrica,
nos casos em que for constatado defeito no medidor de consumo.
161.
Pede-se, outrossim, seja fixada
por este JUZO multa pecuniria diria a ser imposta em desfavor da R
ENERSUL, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil Reais), incidente para cada
caso de descumprimento dos pedidos formulados, cujo valor ser revertido
ao FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DOS DIREITOS DO
CONSUMIDOR FEDDC (Lei Estadual n. 1.627, de 24 de novembro de
1995).
9. DOS REQUERIMENTOS.
162.
Com fulcro, pois, no conjunto
de consideraes expendidas, o MINISTRIO PBLICO DO ESTADO
DE MATO GROSSO DO SUL requer:
a) a concesso de tutela antecipada mediante liminar concedida
inaudita autera pars, uma vez que presentes seus requisitos, nos
43

termos do pedido formulado no ttulo 8 (denominado DO


PEDIDO DE LIMINAR) desta petio inicial;
b) a CITAO da R ENERSUL, atravs de seu Representante
Legal, no endereo indicado na qualificao, para, desejando,
oferecer a resposta que entender devida, no prazo legal, sob pena
de revelia;
c) o regular processamento do feito e, ao final, seja confirmada a
liminar pleiteada, condenando-se a REQUERIDA, por sentena, ao
cumprimento de todos os pedidos formulados no ttulo 7
(denominado DO PEDIDO PRINCIPAL) desta petio inicial;
d) seja deferido parte autora o benefcio da inverso do nus da
prova, nos moldes autorizados pelo CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR; e
e) comprovar o alegado, se necessrio, por todos os meios de
prova admitidos em direito, especialmente mediante a prova
documental que ora se apresenta, bem como, se for o caso, prova
pericial e oitiva de testemunhas, que sero arroladas
oportunamente.
Por se tratar de dano difundido em nmero
indeterminado de consumidores, o que dificulta a fixao do valor exato do
dano causado, para efeitos eminentemente processuais, o MINISTRIO
PBLICO d causa o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Ponta Por, 27 de outubro de 2005.
Paulo Csar Zeni
Promotor de Justia

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