Universidade Federal Fluminense

Centro de Estudos Gerais

Instituto de Cincias Humanas e Filosofia
Departamento de Cincia Poltica
Programa de Ps-Graduao em Cincia Poltica

NELSON R. GASPARIN JR

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

SOBERANIA, ELEMENTOS INSTITUCIONAIS
E SUA IMPLEMENTAO NO BRASIL

Niteri
2009

NELSON R GASPARIN JR

O Tribunal Penal Internacional

SOBERANIA, ELEMENTOS INSTITUCIONAIS E SUA IMPLEMENTAO NO BRASIL

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao em Cincia Poltica da

Universidade Federal Fluminense como
requisito parcial para obteno do Grau de
Mestre. rea de Concentrao: Estudos
Estratgicos.

Orientador: Prof. Dr. THOMAS F. HEYE.

Niteri
2009

NELSON R. GASPARIN JR

O Tribunal Penal Internacional

SOBERANIA, ELEMENTOS INSTITUCIONAIS E SUA IMPLEMENTAO NO BRASIL

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao em Cincia Poltica da

Universidade Federal Fluminense como
requisito parcial para obteno do Grau de
Mestre. rea de Concentrao: Estudos
Estratgicos.

APROVADA EM _____/_____/______.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________
Prof. Dr. Thomas F. Heye, Orientador, UFF

__________________________________________________
Prof. Dr. Vgner Camilo Alves, UFF

__________________________________________________
Prof. Dr. Adriano de Freixo, UniBennett

AGRADECIMENTOS

Marinha do Brasil, em especial, a Escola de Guerra Naval pela oportunidade de

realizao deste curso.
Universidade Federal Fluminense, em particular aos Professores do Programa de
Ps-Graduao em Cincia Poltica pelo zelo e pela dedicao com que executaram suas
nobres tarefas.
Aos companheiros nesta jornada, pelas discusses, amizade e pelos agradveis
momentos vivenciados.
Aos Professores Gustavo Senchal de Goffredo e Vgner Camilo Alves, pela
participao na avaliao do projeto de pesquisa, pelas crticas, sugestes e indicaes
bibliogrficas, bem como pela disponibilidade para participar da defesa desta dissertao.
Ao Prof. Thomas Ferdinand Heye, orientador desta pesquisa, pela excelncia na
conduo deste trabalho monogrfico de concluso de curso.
minha famlia que independente de tempestade ou bonana est sempre presente.

LISTA DE ABREVIATURAS

ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade

AgR Agravo Regimental
ASPA American Service-members Protection Act
BIAs Bilateral Immunity Agreements
CICC Coalition for the International Criminal Court
CDI Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas
CR Carta Rogatria
CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil
DF Distrito Federal
DJ Dirio da Justia
DJE Dirio da Justia Eletrnico
EC Emenda Constitucional
EUA Estados Unidos da Amrica
EMA Estado Maior da Armada
Ext. Extradio
HC Habeas Corpus
Min. Ministro
ONG Organizao no governamental
ONU Organizao das Naes Unidas
PL Projeto de Lei
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
SE Sergipe
STF Supremo Tribunal Federal
SEC Sentena Estrangeira
TPI Tribunal Penal Internacional
TPIY Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia
TPIR Tribunal Penal Internacional para Ruanda

RESUMO

A criao recente de um Tribunal Penal Internacional (TPI) gerou alguns

questionamentos, dentre os quais se apontou para o perigo deste ser uma interferncia
indevida na soberania dos Estados. Neste sentido, a instituio de uma justia penal
internacional pode ser avaliada sob trs dimenses: a dimenso poltica, relativa soberania
dos Estados; a dimenso axiolgica, concernente emergncia de valores comuns da
humanidade; e a dimenso jurdica, que diz respeito articulao entre o direito nacional, o
regional e o internacional. Nossa pesquisa, cujo objetivo analisar o impacto da criao de
um TPI na soberania dos Estados, focaliza particularmente as dimenses poltica e jurdica.
Assim, investiga-se os antecedentes histricos para o estabelecimento de um TPI de carter
permanente, e os aspectos institucionais do TPI. Estuda-se o conceito tradicional de soberania
e sua evoluo luz do movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Verifica-se a
internalizao do Estatuto de Roma no direito ptrio. Ao final, so apresentadas concluses
proporcionadas pela anlise efetuada, onde se sublinha que no h perda de soberania em
virtude do reconhecimento da jurisdio penal do TPI pelo Brasil.

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional; Soberania; Princpio da Complementaridade.

ABSTRACT

The recent establishment of an International Criminal Court (ICC) has generated some
questions. Amid them, it could be pointed out the danger of undue interference in the
sovereignty of states. In this sense, the institution of an international criminal justice can be
evaluated under three dimensions: the political dimension, related to the sovereignty of states;
the axiological dimension, concerning the emergence of common values of humanity; and the
legal dimension, which concerns the articulation among the national, regional and
international law. The main goal of this research is to analyze the impact of the creation of an
ICC in the sovereignty of States, and has focus in the political and legal dimensions. Thus, the
historical background is investigated prior to the establishment of a permanent International
Criminal Court, as well as its institutional aspects. The traditional concept of sovereignty and
its evolution in the light of the movement of international human rights are studied. The
internalization of the Rome Statute by Brazilian law is examined. Finally, conclusions are
presented from the analysis done, which stresses that there is no loss of sovereignty due to the
recognition of the criminal jurisdiction of the ICC by Brazil.

Key-words: International Criminal Court; Sovereignty; Principle of Complementarity.

SUMRIO

1.0 - INTRODUO .................................................................................................................9

1.1 - O OBJETO .....................................................................................................................9
1.2 - ASPECTOS METODOLGICOS ..............................................................................10
2.0 - ASPECTOS TERICOS E HISTRICOS .....................................................................13
2.1 - REALISMO, UTOPISMO e a VIA MEDIA ..............................................................13
2.2 ANTECEDENTES DO TPI PERMANENTE ............................................................24
3.0 - ASPECTOS INSTITUCIONAIS DO TPI .......................................................................53
3.1 CONSIDERAES GERAIS.....................................................................................53
3.2 O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE ........................................................58
3.3 OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO PENAL.....................................................62
3.4 ASPECTOS PROCESSUAIS .....................................................................................65
3.5 PENAS ........................................................................................................................66
3.6 COOPERAO INTERNACIONAL E AUXLIO JUDICIRIO............................67
3.7 ASSEMBLIA DOS ESTADOS-PARTE E FINANCIAMENTO ............................68
3.8 SITUAES E CASOS..............................................................................................68
3.9 CORE CRIMES ...........................................................................................................71
4.0 - CONSIDERAES SOBRE SOBERANIA ..................................................................86
4.1 ASPECTOS CONCEITUAIS .....................................................................................86
4.2 INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS ....................................95
4.3 SOBERANIA, A CONSTITUIO E O SUPREMO..............................................102
5.0 CONSIDERAES SOBRE A INTERNALIZAO DO ESTATUTO DE ROMA 108
5.1 ASPECTOS GERAIS................................................................................................108
5.2 QUESTES CONTROVERSAS ..............................................................................117
6.0 - CONCLUSES..............................................................................................................130
7.0 - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...........................................................................141
ANEXO A...........................................................................................................................150
ANEXO B ...........................................................................................................................153
ANEXO C ...........................................................................................................................155

1.0 - INTRODUO
1.1 - O OBJETO

A criao de uma corte criminal internacional em 1998 pelo Estatuto de Roma gerou
alguns questionamentos, dentre os quais se apontou para o perigo deste ser uma interferncia
indevida na soberania dos Estados. Neste sentido, de acordo com Cassase 1 (2004, p. XVXVI), a instituio de uma justia penal internacional pode ser avaliada sob trs dimenses: a
dimenso poltica, relativa soberania dos Estados; a dimenso axiolgica, relativa
emergncia de valores comuns da humanidade; e a dimenso jurdica, que diz respeito
articulao entre o direito nacional, o regional e o internacional.
Nosso estudo diz respeito dimenso poltica, em especial s tenses entre a soberania
dos Estados e o advento de uma corte penal internacional, e, dimenso jurdica no tocante as
caractersticas desta corte e a implementao do seu estatuto no Brasil. Deste modo, analisa-se
o aparente conflito entre o princpio da soberania, o qual ser qualificado posteriormente, e a
instituio do Tribunal Penal Internacional (TPI), com base no movimento de
internacionalizao dos direitos humanos. Ademais, efetua-se uma investigao sobre a
implementao do Estatuto de Roma no direito interno luz dos preceitos constitucionais da
Repblica Federativa do Brasil.
O Estatuto de Roma foi adotado, em 17 de julho de 1998, pelos Estados que
participaram da Conferncia Diplomtica dos Plenipotencirios das Naes Unidas para o
Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, o qual foi aprovado com 120 votos a
favor, 7 contra e 21 abstenes. Entrou em vigor em 01 de julho de 2002, isto , no primeiro
dia do ms subseqente ao transcurso de 60 dias da data em que o 60 Estado depositasse seu
instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, nos termos de seu art. 126.1.
Internamente, o Congresso Nacional aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional, por meio do Decreto Legislativo n 112, de 6 de junho de 2002. Em
1

Antonio Cassase - ex-presidente do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia.

10
conseqncia o Brasil depositou sua ratificao em 20 de junho de 2002 e, ento, pelo
Decreto n 4388, de 25 de setembro de 2002 foi promulgado o referido Estatuto no Brasil.
Entretanto, apesar desta ratificao e da determinao de ser executado e cumprido to
inteiramente como nele se contm, se faz necessrio uma adaptao da legislao interna a
este ato internacional ao qual o Brasil soberanamente decidiu se tornar parte.
Houve muita discusso a respeito da constitucionalidade de determinadas clusulas
deste tratado e que como este no comporta reservas, havia uma corrente doutrinria que
defendia que o Brasil no poderia ter ratificado este estatuto e outra que argumentava o
contrrio, que este perfeitamente compatvel com a Carta Magna. Estas correntes e seus
respectivos argumentos so apresentados posteriormente com o devido posicionamento do
autor desta pesquisa.
Deste modo, vejamos os caminhos que foram percorridos ao longo desta pesquisa para
testar a hiptese inframencionada desta investigao cientfica.

1.2 - ASPECTOS METODOLGICOS

De acordo com Yin (2001, p.19) h diversos mtodos para a produo do

conhecimento cientfico, as quais para ele so: experimentos, levantamentos, pesquisas
histricas, anlise de informaes em arquivos e estudos de caso.
Cada mtodo apresenta vantagens e desvantagens prprias, dependendo basicamente
de trs condies:
o tipo de questo da pesquisa proposta;
a extenso do controle sobre os eventos comportamentais efetivos; e
o grau de enfoque em acontecimentos histricos em oposio a acontecimentos
contemporneos.
Deste modo, para responder e refletir sobre os questionamentos acima apontados,
verificou-se que a metodologia a ser empregada, para investigar o problema de pesquisa em
tela, foi uma anlise comparativa complementada por um estudo de caso.
1.2.1 HIPTESE, VARIVEL DEPENDENTE E VARIVEL INDEPENDENTE

De acordo com Van Evera (1997, p. 9 et seq.) hiptese uma suposio de

relacionamento entre dois fenmenos. Hipteses, como as leis, podem ser causais (Suponho
que A causa B) e no-causais (Suponho que A e B so causados por C, ento, A e B esto
correlacionados, mas no so a causa um do outro). Assim nesta pesquisa temos:

11
Hiptese: No h perda de soberania em funo do advento de uma jurisdio penal
internacional nos moldes do TPI.
Varivel Dependente: soberania.
Varivel Independente: jurisdio penal internacional
1.2.2 - MTODO

Para verificar o impacto da varivel independente sobre a varivel dependente, ou seja,

a emergncia de uma nova jurisdio penal internacional sobre o Estado-Nao soberano, foi
empreendida uma anlise acerca do processo de implementao do Tribunal Penal
Internacional (TPI) no Brasil.
Importante ressaltar, que nossa hiptese diz respeito a uma jurisdio penal
internacional nos moldes do atual Tribunal Penal Internacional, a qual ser detalhada adiante,
e no com relao a uma jurisdio penal exercida por outro Estado soberano com suporte no
princpio da jurisdio universal advogado por Estados como a Blgica e Espanha, por meio
do qual um Estado pode investigar e julgar pessoas acusadas de terem praticados
determinados crimes, independente de estes serem ou no nacionais do Estado ou do local
onde estes ilcitos foram cometidos, em clara violao soberania dos demais Estados e
margem do atual direito internacional 2 .
Esta pesquisa foi efetuada em quatro segmentos, divididos em duas partes, a fim de
proporcionar as melhores condies para testar a hiptese, apresentados nos captulos dois a
cinco. No captulo dois discorre-se sobre a criao do TPI, inserido dentro do contexto das
escolas das relaes internacionais, seguido de breves consideraes dos principais
antecedentes histricos deste Tribunal, a saber: o Tribunal Internacional Militar de
Nuremberg, o Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, o Tribunal Penal
Internacional para a antiga Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
Em seguida, no captulo 3, discute-se os aspectos institucionais com base no Estatuto
de Roma, em particular o princpio da complementaridade e os crimes que so da
competncia do TPI. Esta primeira parte, composta pelos captulos 2 e 3, trata da varivel
independente e fornece os elementos necessrios, para a compreenso do modus operandi
do TPI e os elementos distintivos dos tribunais que o antecederam.
Apresenta-se, ento, no captulo 4 consideraes sobre a soberania, perquirindo-se as
2

A respeito deste princpio da jurisdio universal vide a obra Crimes Internacionais e Jurisdies Internacionais
de Cassase, Antnio e Delmas-Marty, M (org.). Trad. de Silvio Noronha. Barueri: Manole, 2004.

12
concepes pretritas at as hodiernas, particularmente busca-se sua conceituao atual luz
do movimento de internacionalizao dos direitos humanos. A seguir, apresenta-se como o
princpio da soberania aparece na Constituio da Repblica Federativa do Brasil e aos olhos
do seu intrprete-mor, o Supremo Tribunal Federal.
No captulo 5 analisa-se a recepo deste tratado pelo direito ptrio, e o impacto no
ordenamento jurdico do Brasil em particular discute-se as questes relativas
imprescritibilidade dos crimes de competncia desta corte criminal, pena de priso perptua
e possibilidade da entrega de nacionais ao tribunal. Esta segunda parte, composta pelos
captulos 4 e 5, propicia o fundamento necessrio a respeito da varivel dependente e assim
por meio de anlise comparativa com a jurisdio do TPI, exposta nos captulos 2 e 3, a
verificao da hiptese deste trabalho. Ao final, encerra-se com as concluses proporcionadas
pela anlise do problema.
Deste modo, a compreenso dos reflexos da deciso do Brasil de se submeter ao TPI e
a investigao do processo de internalizao deste tratado internacional se inserem no campo
da Cincia Poltica, particularmente na rea de concentrao de Estudos Estratgicos.
Assim, espera-se que ao final da anlise possamos efetuar consideraes seguras a
respeito deste impacto. Vejamos, ento, os aspectos tericos e histricos a respeito do advento
do Tribunal Penal Internacional de carter permanente estabelecido na capital italiana em
1998.

13

2.0 - ASPECTOS TERICOS E HISTRICOS

2.1 - REALISMO, UTOPISMO e a VIA MEDIA

As diferentes concepes de Hobbes, Grocio e Kant para as relaes internacionais

nos fornecem elementos essenciais para a compreenso do conceito atual de soberania e para
o advento do Tribunal Penal Internacional no cenrio mundial contemporneo. Faz-se
necessrio primeiramente conhecer estas matrizes tericas para as relaes entre Estados,
sociedades e indivduos. De acordo com Sabia 3 (1999, p.1), para Hobbes 4 , a fora e o poder
so as categorias relevantes destas relaes, e somente por meio delas se consegue estabelecer
entre os homens alguma ordem. Para ele, na natureza, caso no houvesse o Estado o grande
Leviat 5 imperaria a guerra de todos contra todos; o mundo hobbesiano se caracteriza,
portanto, por relaes verticais, onde h Estados superiores e Estados subordinados, ou
seja, relaes aliceradas sobre o poder de cada um. Para Grocio 6 , a existncia de interesses
comuns permite o estabelecimento de relaes de coordenao nas quais a reciprocidade
predomina sobre a subordinao, de modo que os resultados obtidos pela cooperao so
superiores aos alcanados pela fora. Finalmente, a viso kantiana7 se caracteriza pela
traduo em normas jurdicas de valores ditados pela razo, vista como fonte dos imperativos
ticos de natureza universal e de respeito dignidade da pessoa humana, pessoa esta
percebida como sujeito de direito no plano internacional. Nesta ordem temos imperativos
categricos que expressam valores comuns da humanidade.
3

Gilberto Vergne Sabia foi Embaixador e Chefe da Delegao brasileira junto Conferncia de
Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional.
4
Thomas Hobbes de Malmesbury (1588-1679), autor da Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado
eclesistico e civil.
5
Figura bblica usada por Hobbes para designar o Estado.
6
Hugo de Groot (ou Grocio ou Grotius 1583-1645), terico do Direito Internacional Pblico, autor do
trabalho De jure belli ac pacis.

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Dentro deste contexto, passaremos em revista o pensamento de alguns autores
clssicos das relaes internacionais sobre esta discusso.
Ao discorrer sobre os primrdios da disciplina de relaes internacionais, na obra
Vinte anos de crise: 1919-1939, Edward Carr (1981, p. 20 et seq.) destaca que a nova ordem
que propunham era to diferente de qualquer coisa a seu redor quanto ouro de chumbo, tendo
sido resultado da aspirao e no da anlise. De modo bem enftico, salienta que esquemas
elaborados com este esprito, evidentemente, no funcionaro. Da mesma forma que ningum
jamais conseguiu fabricar ouro num laboratrio, ningum jamais conseguiu viver numa
repblica de Plato, ou num mundo de mercado internacional livre, ou numa comunidade
cooperativa de Fourier. Mas , contudo, perfeitamente correto venerar Confcio e Plato
como fundadores da Cincia Poltica. Adam Smith como fundador da Economia Poltica, e
Fourier e Owen como fundadores do Socialismo. O estgio inicial de aspirao, tendo em
vista um fim, um fundamento essencial do pensamento humano. O desejo o pai do
pensamento. A teleologia precede a anlise. E que o curso dos acontecimentos aps 1931
revelou claramente a inadequao da aspirao pura como base de uma cincia da poltica
internacional, e tornou possvel, pela primeira vez, desencadear um srio raciocnio crtico e
analtico sobre os problemas nacionais.
Deste modo, o impacto do raciocnio sobre o desejo, que no desenvolvimento de uma
cincia, segue-se ao colapso de seus primeiros projetos visionrios, e marca o fim de seu
perodo especificamente utpico, normalmente chamado de realismo. Para o autor, ento, o
pensamento imaturo predominantemente utpico e busca um objetivo. O pensamento que
rejeita o objetivo como um todo o pensamento da velhice. O pensamento maduro combina
objetivo com observao e anlise. Utopia e realidade so, portanto, as duas facetas da cincia
poltica. Pensamento poltico e vida poltica sensatos sero encontrados onde ambos tiverem
seu lugar.
De acordo com Sorel 8 (apud Carr, 1981, p. 23) uma eterna disputa entre os que
imaginam o mundo de modo a adapt-lo sua poltica, e os que elaboram sua poltica de
modo a adapt-la s realidades do mundo.
Para Carr a anttese utopia realidade pode ser identificada com a anttese livre
Vontade e Determinismo. Assim o utpico, fixando seus olhos no futuro, pensa em termos de
criatividade espontnea, o realista, enraizado no passado, em termos de causalidade. Toda
7

Immanuel Kant (1724-1804), filsofo, autor, entre outras, da obra A paz perptua e outros opsculos. Sobre a
paz perptua como fundamento do TPI vide Japiass. O Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, p. 117-128.

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ao humana sadia deve estabelecer um equilbrio entre utopia e realidade, entre livre vontade
e determinismo. O vcio do utpico a ingenuidade, o do realista, a esterilidade.
Identifica-a (anttese utopia realidade) tambm com a anttese teoria e prtica. Assim
para Carr, o processo poltico no consiste, como crem os realistas, puramente na sucesso
de fenmenos governados pelas leis mecnicas da causalidade, tampouco consiste, como
crem os utpicos, puramente na aplicao na prtica de certas verdades tericas, evoludas de
uma conscincia interior, por povos sbios e previdentes. A cincia poltica tem que ser
baseada no reconhecimento da interdependncia da teoria e prtica, que s pode ser atingida
por meio da combinao de utopia e realidade. Apresenta o autor que uma expresso concreta
da anttese entre teoria e prtica na poltica a oposio entre o intelectual e o burocrata, o
primeiro treinado a pensar, principalmente, por linhas apriorsticas, e o ltimo, a pensar
empiricamente. Sublinha ainda, que o radical necessariamente utpico e o conservador um
realista.
Destaca ainda, que a anttese entre utopia e realidade baseada numa diferente
concepo da relao entre poltica e tica. O utpico estabelece um padro tico que
proclama ser independente da poltica, e procura fazer com que a poltica adapte-se a ele. O
realista no pode aceitar logicamente nenhum padro, exceto o dos fatos. Moralidade s pode
ser relativa, no universal. A tica tem que ser interpretada em termos de poltica (Carr, 1981,
p. 24-31).
Assim discorre que a moderna escola do pensamento poltico utpico remonta a
destruio do sistema medieval, que pressupunha uma tica universal e um sistema poltico
universal baseado na autoridade divina. Os realistas do renascimento moveram o primeiro
ataque srio e violento contra a primazia da tica, defendendo um ponto de vista poltico que
tornava a tica um instrumento da poltica, a autoridade do Estado substituindo, assim, a
autoridade da igreja como rbitro da moralidade. A resposta da escola utpica a esse desafio
no foi fcil. Era necessrio um padro tico que fosse independente de qualquer autoridade
externa, eclesistica ou civil; e a soluo foi encontrada na doutrina de uma lei da natureza
secular, cuja fonte ltima era a razo individual humana. Na cincia, as leis da natureza eram
deduzidas por um processo de raciocnio, partindo dos fatos observados, sobre a natureza da
matria. Por uma analogia simples, os princpios newtonianos aplicavam-se agora aos
problemas ticos. A lei moral da natureza podia ser cientificamente estabelecida; e a deduo
racional, a partir dos supostos fatos da natureza humana, tomou o lugar da revelao ou da
8

A. Sorel. LEurope et la Rvolution Franaise, p. 474.

16
intuio como fonte da moral. A razo poderia determinar quais seriam as leis morais
universalmente vlidas; e presumiu-se que, uma vez determinadas essas leis, os seres
humanos se adaptariam a elas assim como a matria adaptava-se s leis fsicas da natureza. O
Iluminismo era a estrada real da felicidade.
Neste sentido, sublinha o autor que partindo do postulado de que a caracterstica
fundamental da natureza humana era a busca do prazer e a rejeio da dor, Bentham deduziu
deste postulado uma tica racional que definia o bem por meio da famosa frmula a maior
felicidade para o maior nmero, e esta representou no sculo XIX o contedo da lei natural.
Neste contexto, James Mill, aluno de Bentham criou o mais completo argumento j elaborado
em defesa da infalibilidade da opinio pblica. Assim, a crena de que a opinio pblica
julgar corretamente qualquer questo racionalmente apresentada a ela, combinada com a
presuno de que ela agir de acordo com esse julgamento correto, um fundamento
essencial do credo liberal. Carr destaca que todas as teorias populares sobre poltica
internacional entre as duas grandes guerras foram reflexos, vistos num espelho americano, do
pensamento liberal do sculo XIX e a mais importante instituio afetada por esse
intelectualismo mope da poltica internacional foi a Liga das Naes. Pois esta instituio
desde o princpio estava ligada de perto crena dupla de que a opinio pblica estava
destinada a prevalecer, e que era a voz da razo; e se indagava porque esses princpios
utpicos descolados da realidade possuam aceitao to ampla (Carr, 1981, p. 35-37).
Assim o utpico, partindo da primazia da tica, cr que ao visar seu interesse prprio,
o indivduo visa o da continuidade, e promovendo o interesse da comunidade, promove o seu
prprio. Esta a conhecida doutrina da harmonia de interesses. Destaca, tambm, o autor que
foi a escola do laissez-faire na economia poltica, criada por Adam Smith, a principal
responsvel por sua popularizao.
Ressalta, ainda, Carr (1981 p. 52-53) que uma vez que o capitalismo industrial e o
sistema de classe tornaram-se a estrutura reconhecida da sociedade, a doutrina da harmonia de
interesses adquiriu um novo significado. Tornou-se a ideologia de um grupo dominante,
interessado em manter seu predomnio por intermdio da tentativa de identificar seus
interesses com os da comunidade como um todo, ou seja, um verdadeiro darwinismo na
poltica internacional
Destaca o autor que o laissez-faire, tanto nas relaes internacionais, quanto entre
capital e trabalho, o paraso dos Estados economicamente mais fortes. O controle estatal,
seja sob a forma de legislao protetora, ou de tarifas protecionistas, a arma de legtima
defesa invocada pelo economicamente fraco. O choque de interesses real e inevitvel; e a

17
natureza total do problema distorcida por uma tentativa de esconder isto. Assim Carr rejeita,
enfaticamente, como inadequada e errnea a tentativa de basear a moral internacional, numa
pretensa harmonia de interesses, que identifica o interesse da totalidade da comunidade das
naes, como o interesse de cada membro individual dela.
O autor localiza a transio entre a aparente harmonia, e o transparente choque de
interesses em torno da virada do sculo, nas polticas coloniais. A Primeira Grande Guerra,
que se originou desta tenso crescente, agravou-a mais com a intensificao do complexo
fenmeno conhecido como nacionalismo econmico e que o carter fundamental deste
choque de interesses se tornou bvio para todos, exceto para os utopistas que dominavam o
pensamento econmico nos Estados de lngua inglesa.
Disserta Carr (1981, p. 66-70) poca que o que se defrontava na poltica
internacional era nada menos do que a completa bancarrota da concepo de moral que
dominou o pensamento poltico e econmico durante um sculo e meio. Internacionalmente,
no era mais possvel de deduzir a virtude atravs do raciocnio correto, porque no se podia
mais seriamente crer que todo Estado, ao buscar o maior bem para o mundo inteiro, enseja o
maior bem para seus prprios cidados, e vice-versa. A sntese da moral e da razo, pelo
menos sob a forma crua do liberalismo do sculo XIX, insustentvel. O real significado da
crise internacional era o colapso de toda a estrutura utpica, baseado no conceito da harmonia
de interesses. E para examinar as falhas na estrutura que levaram a seu colapso analisa a
crtica realista aos pressupostos da corrente utopista.
Assim, o realismo entra em cena muito aps a utopia, e como forma de reao a ela.
Carr salienta que os trs princpios essenciais, implcitos no pensamento de Maquiavel, so as
pedras fundamentais da perspectiva terica realista da poltica internacional. Em primeiro
lugar, a histria uma seqncia de causa e efeito, cujo curso se pode analisar e entender por
meio do esforo intelectual, porm no (como os utpicos acreditam) dirigida pela
imaginao. Em segundo lugar, a teoria no cria (como presumem os utpicos) a prtica,
mas sim a prtica que origina a teoria. Nas palavras de Maquiavel, bons conselhos, venham
de onde vierem, nascem da sabedoria do prncipe, e no a sabedoria do prncipe dos bons
conselhos 9 . Em terceiro lugar, a poltica no (como pretendem os utpicos) uma funo da
tica, mas sim a tica o da poltica. Os homens mantm-se honestos pela coao.
Maquiavel reconheceu a importncia da moral, mas pensava que no poderia existir nenhuma
moral efetiva onde no houvesse uma autoridade efetiva. A moral produto do poder.
9

Conselho aos governantes, 3 edio/ Iscrates et al. Braslia: Senado Federal. 2003. 841p. (Coleo clssicos
da poltica.).p. 251.

18
Desta forma, de acordo com a hiptese cientfica dos realistas, identifica-se, a
realidade com o curso total da evoluo histrica, cujas leis cabe ao cientista poltico
investigar e revelar. No pode haver realidade alguma fora do processo histrico. Alm disso,
o realismo moderno contribuiu para revelar no apenas os aspectos determinsticos do
processo histrico, mas o carter relativo e pragmtico do prprio pensamento.
Ressalta, ainda, que o relevante que os princpios utpicos supostamente universais e
absolutos no eram de forma alguma princpios, e sim reflexos inconscientes da poltica
nacional, baseados numa especfica interpretao do interesse nacional numa determinada
poca. Em certo sentido, a paz e a cooperao entre as naes, ou classe e indivduos, um
fim comum e universal, independentemente de interesses e polticas conflitantes. Existe um
interesse comum na manuteno da ordem, seja da ordem internacional ou da lei e ordem
dentro de uma nao. Contudo, na medida em que se tenta aplicar estes princpios
pretensamente abstratos a uma situao poltica concreta, eles se revelam como disfarces
transparentes de interesses egosticos. A falncia do utopismo reside no em seu fracasso em
viver segundo seus princpios, mas no desmascaramento de sua inabilidade em criar qualquer
padro absoluto e desinteressado para a conduo dos problemas internacionais. O utpico,
defrontando o colapso dos padres cujo carter interesseiro ele no compreendeu, se refugia
na condenao da realidade que se recusa a adaptar-se a queles padres. Sublinha, ento, que
ordem internacional e solidariedade internacional sero sempre slogans dos que se sentem
suficientemente fortes para se imporem sobre outros.
O autor, entretanto, reconhece as limitaes do realismo. Assim, destaca que a
impossibilidade de se ser um realista congruente e completo uma das mais corretas e
curiosas lies da cincia poltica. O realismo congruente exclui quatro fatores que parecem
ser ingredientes essenciais de todo pensamento poltico eficaz: um objetivo finito, um apelo
emocional, um direito de julgamento moral e um campo de ao (Carr, 1981, p. 88-91).
Carr conclui que qualquer pensamento poltico lcido deve basear-se em elementos
tanto de utopia, quanto de realidade. Onde o utopismo tornou-se uma impostura vazia e
intolervel, que serve simplesmente como um disfarce para os interesses dos privilegiados, o
realista desempenha um servio indispensvel ao desmascar-lo. Mas o puro realismo no
pode oferecer nada alm de uma luta nua pelo poder, que torna qualquer tipo de sociedade
internacional impossvel. Sublinha, ainda, que no h barreira maior ao pensamento poltico
claro do que o fracasso em distinguir ideais, que so utopia, e instituies que so realidade.
Destarte, toda situao poltica contm elementos mutuamente incompatveis de utopia
e realidade, de moral e poder (Carr, 1981, p. 94-95).

19
Nesta mesma linha Hans J. Morgenthau (2003, p. 3-4) - na obra A Poltica entre as
Naes, cujo subttulo A luta pelo poder e pela paz enfatiza que a histria do pensamento
poltico moderno no mais do que a crnica do embate entre duas escolas que diferem
profundamente em suas concepes da natureza do homem, da sociedade e da poltica. A
primeira acredita que uma determinada ordem poltica, racional e moral, pode ser derivada de
princpios abstratos universalmente vlidos, pode ser alcanada nas condies atuais e pronto
a escola utpica. A segunda considera que o mundo, imperfeito como do ponto de vista
racional, resulta do encontro de foras inerentes a natureza humana. Assim sendo, essa escola
v em um sistema de controles recprocos um princpio universal vlido para todas as
sociedades pluralistas. Ela recorre mais a precedentes histricos do que a princpios abstratos
e tem por objetivo a realizao do mal menor em vez do bem absoluto.
Esta segunda escola recebeu a denominao de realista em virtude da percepo da
natureza humana tal qual ela se apresenta, e dos processos histricos, medida que eles
ocorrem. Para Morgenthau (2003, p. 4-22), esta escola est alicerada sobre seis princpios do
realismo poltico, a saber:
1- O realismo poltico acredita que a poltica, como, alis, a sociedade em geral,
governada por leis objetivas que deitam suas razes na natureza humana. Assim o realismo
admite a possibilidade de se desenvolver uma teoria racional que reflita essas leis objetivas,
mesmo que de maneira imperfeita e desequilibrada. Neste sentido, destaca Morgenthau que a
teoria realista consiste em verificar os fatos e dar a eles um sentido, mediante o uso da razo.
O realismo parte do princpio de que a natureza de uma determinada poltica externa s pode
ser verificada por meio do exame dos atos polticos realizados e das conseqncias previsveis
desses atos.
2 A principal sinalizao que ajuda o realismo poltico a situar-se em meio
paisagem da poltica internacional o conceito de interesse definido em termos de poder.
Neste sentido, essa definio introduz uma ordem racional no campo da poltica, propiciando
seu entendimento terico e permite que se evitem duas falcias populares: a preocupao com
os motivos e a preocupao com preferncias ideolgicas.
O autor usa de uma interessante metfora para diferenciar a poltica internacional, tal
como ela realmente , da teoria racional dela derivada, distino esta que seria a mesma
existente entre uma fotografia e um retrato pintado. A foto revela tudo o que pode ser
percebido pelo olho nu. J o retrato pintado pode no mostrar tudo o que for visvel pelo olho,
mas indica, ou pelo menos procura indicar, algo que no pode ser observado pelo olho, a
saber, a essncia humana da pessoa retratada.

20
3 O realismo parte do princpio de que seu conceito-chave de interesse definido
como poder constitui uma categoria objetiva que universalmente vlida, mas no outorga a
esse conceito um significado fixo e permanente. Assim, o tipo de interesse que determina a
ao poltica de um determinado perodo da histria depende do contexto poltico e cultural
dentro do qual estabelecida a poltica externa.
4 O realismo poltico consciente da significao moral da ao poltica, como
igualmente da tenso inevitvel existente entre o mandamento moral e as exigncias de uma
ao poltica de xito. E sustenta que os princpios morais universais no podem ser aplicados
s aes dos Estados em sua formulao universal abstrata, mas que devem ser filtrados por
meio das circunstncias concretas de tempo e lugar.
5 - O realismo poltico recusa-se a identificar as aspiraes morais de uma
determinada nao com as leis morais que governam o universo. Assim como sabe distinguir
entre verdade e a opinio, capaz tambm de separar a verdade da idolatria.
6 real a profunda diferena existente entre o realismo poltico e outras escolas de
pensamento. Por mais que a teoria do realismo poltico tenha sido mal compreendida e mal
interpretada, no h como negar sua singular atitude intelectual e moral com respeito a
matrias ligadas poltica.
Destarte, para o autor a teoria realista busca entender a poltica internacional como ela
, e como deve ser, e no como as pessoas gostariam que ela fosse.
Deste modo, Morgenthau (2003, p. 45) destaca que os conceitos de guerra e paz so
idias bsicas para a discusso da poltica mundial nas dcadas finais do vigsimo sculo,
quando uma acumulao sem precedentes de poder destruidor confere ao problema da paz
uma urgncia sem precedentes. Em um mundo em que a fora motriz resulta da aspirao das
naes soberanas por poder, a paz s poder ser mantida por meio de dois instrumentos. O
primeiro o mecanismo auto-regulador das foras sociais, que se manifesta sob a forma de
luta pela busca do poder na cena internacional, isso , o equilbrio de poder. O outro consiste
nas limitaes normativas dessa luta, sob a roupagem do direito internacional, da moralidade
internacional e da opinio pblica mundial.
Sobre este tema, destacamos, tambm, o pensamento de Hedley Bull autor da obra A
Sociedade Anrquica. De acordo com Gonalves

10

, que apresenta e prefacia esta obra, Bull

explicitamente incorporou a tese de Wight segundo a qual a anlise das relaes

internacionais tributria das idias centrais arroladas no debate entre as trs maiores
10

Gonalves, W. in Bull, Hedley , A Sociedade Anrquica,. Brasillia: UnB, 2002, prefcio, pg XII et seq.

21
correntes do pensamento ocidental: o Realismo de Maquiavel; o Racionalismo de Hugo
Grocio; e o Revolucionismo de Kant.
Para Bull, o ponto central do pensamento de Grocio constitudo de sua concepo de
lei natural, sendo que por lei natural deve entender-se um corpo de regras morais reconhecidas
por todos os seres humanos. Estas regras se baseiam na idia que todos os homens tm o
direito bsico de preservar sua vida e que, por outro lado, nenhum homem tem o direito de
atentar infundadamente contra a vida de outro. Assim, opondo-se a aristotlicos e cticos do
seu tempo, sculo XVII, Hugo Grocio buscava mostrar alguma objetividade nos valores
morais. Assim, procurava destacar que a despeito da multiplicidade de culturas existentes, era
possvel encontrar um denominador moral comum nos seres racionais. Bull aprofundou as
teses de Wight, o qual lecionava que a tese de Grocio difere claramente da de Hobbes, para
quem os Estados esto irremediavelmente entregues ao estado de natureza e despidos de
qualquer restrio moral, e tambm se distancia da tese de Kant, para quem os Estados so
praticamente um acidente na vida dos homens, sendo mais relevante o progresso moral do ser
humano. Deste modo, Bull considera perfeitamente possvel estabelecer critrios de
objetividade que fundam a ordem internacional. 11 .
Hedley Bull, portanto, desenvolve seu pensamento segundo a abordagem racionalista,
ou neo-grociana, como ele preferia cham-la, pois para ele a concepo de uma sociedade
internacional permite articular a idia de ordem internacional de forma objetiva, despida,
portanto, de valores.
Refletindo sobre se existe uma ordem na poltica mundial, Bull (2002, p.51) sublinha
que os elementos de uma sociedade sempre estiveram presentes, e continuam presentes no
sistema internacional moderno, embora, por vezes, esteja presente s um desses elementos e
de sobrevivncia precria. Com efeito, o sistema internacional moderno reflete todos os trs
elementos singularizados respectivamente pela tradio hobbesiana, kantiana e grociana: a
guerra e a disputa pelo poder entre Estados, o conflito e a solidariedade transnacionais,
superando fronteiras dos Estados, e a cooperao e o intercmbio regulado entre os Estados.
Em diferentes fases histricas do sistema de Estados, em distintos teatros geogrficos do seu
funcionamento, e nas polticas adotadas por diferentes Estados e estadistas um desses trs
elementos pode predominar sobre os outros.
Ao abordar a temtica da manuteno da ordem na poltica mundial, Bull (2002, p.64
et seq) ressalta que dentro da sociedade internacional, como acontece em outras sociedades, a
11

Gonalves, W. in Bull, Hedley , A Sociedade Anrquica,. Brasillia: UnB, 2002, prefcio, p. XIII-XIV.

22
ordem conseqncia no s de fatos contingentes, mas de um sentido de interesse comum
nos objetivos elementares da vida social de regras que prescrevem a conduta tendo por
objetivo esse fim, e de instituies que ajudam a tornar efetivas essas regras.
A percepo dos interesses comuns pelos Estados pode derivar do temor da violncia
irrestrita, da instabilidade dos acordos ou da insegurana da sua independncia ou soberania,
entre outros.
Para Bull (2002, p. 104-107) as potncias ocidentais preocupam-se primordialmente
com a ordem, ao justificar suas polticas, enquanto os Estados do Terceiro Mundo esto
empenhados na realizao da justia na comunidade internacional, mesmo a custo da
desordem, e para corroborar essa tese vale-se da carta das Naes Unidas onde ordem e
segurana tm prioridade sobre os direitos humanos. Salienta que a sociedade internacional
no receptiva s noes da justia cosmopolita, e s capaz de aceitar as idias da justia
humana de forma seletiva, mas no reage da mesma maneira em relao justia entre os
Estados. Pois enquanto as idias de justia mundial podem parecer inteiramente contrrias a
estrutura da sociedade internacional, e as noes de justia humana parecem implicar uma
possvel ameaa aos seus fundamentos, os objetivos da justia entre Estados podem reforar o
pacto da coexistncia entre os Estados, acrescentando um imperativo moral aos imperativos
do auto-interesse esclarecido e da lei sobre os quais ela repousa.
Para Raymond Aron (1979, p.50) na obra Paz e Guerra entre as Naes, cujo subttulo

Pensamento

Poltico,

as

duas

concepes

tericas

realismo/maquiavelismo

idealismo/kantismo no so contraditrias, mas complementares: o esquematismo racional e

as proposies sociolgicas constituem estgios sucessivos na elaborao conceitual do
universo social. Reconhece Aron que a compreenso do domnio da ao no suficiente para
resolver o problema das antinomias da ao, e s a histria, poder resolver, algum dia, o
eterno debate entre maquiavelismo e kantismo.
Neste sentido, fazendo uma analogia com a cincia econmica Aron (1979, p.66)
argumenta que medida que a escassez diminui, a economia se atenua. Do mesmo modo, a
guerra deixaria de ser um instrumento da poltica no dia em que levasse ao suicdio comum
dos beligerantes. A capacidade de produo industrial d plausibilidade utopia da
abundncia e a capacidade destrutiva das armas modernas reanima os sonhos de paz eterna. E
em tom reflexivo, ressalta que de acordo com a profunda e talvez viso proftica de Kant, a
humanidade deve percorrer o caminho sangrento das guerras para chegar um dia paz.
atravs da histria que se realiza a represso da violncia natural, a educao do homem luz
da razo.

23
Destarte, nos alinhamos a Carr o qual conclui que qualquer pensamento poltico lcido
deve basear-se em elementos tanto de utopia, quanto de realidade, a Aron para quem as duas
concepes tericas realismo/maquiavelismo e idealismo/kantismo no so contraditrias,
mas complementares e particularmente a Bull e sua concepo neo-grociana. por meio
deste referencial que percebemos, como Sabia (2007, p.1), que o processo de universalizao
do Direito, em particular do Direito Internacional, como instrumento de organizao e
regncia do mundo, pode ser visto como a busca progressiva de ampliao da esfera
normativa decorrente da coordenao de interesses (viso grociana) e da esfera de valores
(viso kantiana), com a conseqente reduo do mbito de prevalncia da violncia e do
poder (viso hobbesiana).
Esta ampliao da preeminncia do Direito deve ser percebida dentro de um contexto
no qual este interpretado como fenmeno cultural, relacionado s tradies jurdicas
europias. Estas, por sua vez, so oriundas da convergncia das estruturas jurdicas romanogermnica e da common-law, a qual propiciou o surgimento do Direito Internacional. Com o
desenvolvimento e complexificao das relaes sociais e tambm por meio de um grande
esforo de direito comparado o direito internacional incorporou valores do direito africano, do
direito islmico, entre outros. Isto permitiu a emergncia dos direitos humanos como valor
mais elevado e supranacional.
Na histria do direito internacional humanitrio questes morais, associadas busca
de limites para os sofrimentos causados pela guerra, coexistem com a necessidade de admitir
a existncia de conflitos armados. Percebe-se, assim, a dialtica como trao marcante da
trajetria deste direito. O ordenamento jurdico que foi construdo no sculo XX imps
restries ao uso ilimitado de fora, mesmo em situaes extremas como a dos conflitos
armados. Tal fato exemplifica a possibilidade de se alcanar um denominador comum entre
normas de interesse recproco e normas de inspirao tica.
Deste modo, a criao do Tribunal Penal Internacional mais um exemplo deste
processo e sua compreenso pode ser efetuada tanto sob o ponto de vista kantiano, onde
reinam valores morais, como na ordem grociana, onde imperam interesses. Veremos, adiante,
que o Tribunal Penal Internacional criado foi o tribunal possvel e no o idealizado,
corroborando a tese de uma via media, que deve ser costurada, entre utopia e realidade.
A fim de melhor compreender este processo vejamos alguns antecedentes que
propiciaram as condies para a criao de um Tribunal Penal Internacional, independente e
permanente.

24
2.2 ANTECEDENTES DO TPI PERMANENTE

De acordo com Cassase e Delmas-Marty ((2004, p. XIII), em se tratando de crimes

internacionais, compreendidos em seu duplo sentido formal e material, ou seja, de uma
infrao tipificada por norma internacional e de que esta infrao seja atentatria ordem
pblica da sociedade internacional, a elaborao de um direito internacional penal comum tem
sido lenta, complexa e evolutiva. Passemos em revista, ento, algumas passagens deste
processo.
O Tribunal Penal Internacional, de carter permanente, institudo em 1988, na
Conferncia de Plenipotencirios das Naes Unidas, vm em atendimento a uma demanda
antiga da comunidade internacional. De acordo com Hall (1998, p 63) a primeira proposta
consistente de criao de um Tribunal Penal Internacional permanente ocorreu a mais de um
sculo, de autoria de Gustave Moynier, um dos fundadores e durante muito tempo Presidente
do Comit Internacional da Cruz Vermelha. At esta proposio de Moynier, quase todos os
processos por infraes ao Direito internacional humanitrio ficavam a cargo de tribunais ad
hoc constitudos por um dos beligerantes, normalmente o vencedor, e no de tribunais
ordinrios ou de um Tribunal Penal Internacional, configurava, assim, uma justia la
carte.
O autor supramencionado identifica como primeiro tribunal penal internacional ad
hoc, formado por juzes da Alscia, ustria, Alemanha e Sua, que se estabeleceu no ano de
1474 para julgar Peter de Hagenbach por homicdio, violao, perjrio e outros delitos
contrrios s leis de Deus e dos homens durante a ocupao da cidade de Breisach. At a
proposta de um Tribunal Penal Internacional permanente passaram-se mais de quatro sculos.
Influenciado pelos acontecimentos da guerra franco-prussiana (1870-1871), na qual a
imprensa e a opinio pblica de ambos os lados divulgavam atrocidades, Moynier se viu
obrigado a reconhecer que ...uma sano puramente moral insuficiente para conter as
paixes desencadeadas. Alm disso, as acusaes mtuas impediram a punio dos
responsveis, bem como no houve avanos em termos legais. Assim na reunio de 03 de
janeiro de 1872, do Comit Internacional da Cruz Vermelha, Moynier apresentou uma
proposta de criao, mediante tratado, de um tribunal internacional, a qual foi publicada em
28 de janeiro de 1872 no Bulletin international des Socits de secours aux militaires
blesss, predecessor da Revista Internacional da Cruz Vermelha, intitulada Note sur la
cration d'une institution judiciaire internationale propre prvenir et rprimer les
infractions la Convention de Genve (Hall, 63-82).

25
Esta proposio era singela e contava com apenas 10 artigos, pois tratava apenas dos
termos gerais do convnio entre os Estados signatrios, a lei penal internacional deveria ser
objeto de um novo tratado que complementaria este convnio. Destacamos o contido no artigo
6: El tribunal notificar sus sentencias a los Gobiernos concernidos y stos habrn de
infligir a los culpables los castigos que contra ellos se hayan dictado 12 , o que nos revela a
necessria cooperao dos Estados-Parte para o cumprimento das sanes.
Entretanto as aspiraes de Moynier no foram concretizadas. A possibilidade de
criao de um Tribunal Penal Internacional advm das atrocidades cometidas durante a
Primeira Grande Guerra.
Japiass (2004, p. 39), baseado nos escritos de Bassiouni, sublinha que mesmo durante
o confronto j havia manifestaes com relao aos excessos que estavam sendo cometidos.
Exemplifica o massacre dos armnios praticado pelo Imprio Turco-Otomano, em 1915. Os
governos da Gr-Bretanha, da Frana e da Rssia, em declarao de 28 de maio do mesmo
ano, afirmaram que os responsveis pelas 600.000 mortes de armnios na Turquia deveriam
ser pessoalmente julgados e punidos. Percebe-se, assim, a preocupao com a
responsabilidade penal individual no plano internacional. Classificaram tal conduta de crime
contra a civilizao e a humanidade e apontaram que todos os membros do governo turco
haveriam de responder juntamente com todos os seus agentes envolvidos.
Com o fim do conflito armado, os Estados aliados criaram, em 1919, a Commission
on the Responsibility of the Authors of the War and on the Enforcement of Penalties for
Violations of the Laws and Costume of War 13 . Essa Comisso investigou os acontecimentos
relativos ao massacre armnio e ao final dos trabalhos recomendou o julgamento dos militares
turcos responsveis, nesta recomendao aparece a noo de crime contra a humanidade. Os
EUA alegaram que tais crimes no estavam tipificados na ordem internacional, o que impedia
que este julgamento fosse levado a cabo. Houve por meio do Tratado Ed Svres, de 10 de
agosto de 1920, a previso da criao de um tribunal para o julgamento dos crimes
perpetrados no territrio do Imprio Turco, porm este tratado nunca foi ratificado e tendo
sido substitudo pelo Tratado de Lausanne, de 24 de julho de 1924, por meio do qual os
envolvidos foram anistiados.
De acordo com Perrone-Moiss (2003, p. 575) outra tentativa de estabelecimento de
12

O Tribunal notificar suas sentenas aos Estados em questo e estes devem impor aos culpados as penas que
contra eles foram sancionadas (traduo nossa). Disponvel em < http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/
html/5TDLKQ>, acesso em 08 de dezembro de 2008.
13
Sobre o assunto vide <http://www.firstworldwar.com/source/commissionwarguilt.htm>, acesso em 08 de
dezembro de 2008.

26
uma jurisdio penal internacional ocorreu com o Tratado de Versalhes, que ps fim
Primeira Guerra Mundial (1914-1918). Baseado neste tratado surge primeira possibilidade
de submeter um criminoso de guerra a um tribunal internacional. Decidiu-se que o ex-Kaiser
da Alemanha, Guilherme II, deveria ser julgado por um tribunal internacional, em razo de
ofensa suprema moral internacional e autoridade sagrada dos tratados. Guilherme II nunca
foi julgado, pois a Holanda, Estado onde se havia refugiado ao final da guerra, negou-se a
extradit-lo, tendo em vista considerar tratar-se de crime poltico no passvel, portanto, de
extradio. Deste modo, este intento tambm no foi levado adiante.
Em 1924 foi fundada a Associao Internacional de Direito Penal (AIDP), na
Universidade de Paris, e um dos seus objetivos era o estabelecimento e um Tribunal Penal
Internacional permanente.

Fruto das discusses proporcionadas pelo I Congresso

Internacional de Direito Penal, organizado pelo AIDP em 1926, sediado em Bruxelas, foi
proposto Liga das Naes a criao de uma Cmara Criminal na Corte Permanente de
Justia Internacional 14 . Buscava-se estabelecer os princpios de direito penal no plano
internacional e a responsabilidade penal internacional do indivduo.
Assim as discusses acerca de um projeto de Conveno para a criao de um tribunal
penal internacional permanente, a fim de julgar os autores dos crimes de terrorismo, travou-se
no perodo entre guerras, sob os auspcios da Liga das Naes. Por no ter obtido as
ratificaes necessrias, tal Conveno no se materializou, frustrando sua instituio. O
mundo, ento, j assistia os primeiros sinais de um novo confronto mundial, e assim, qualquer
tentativa neste sentido no encontrava as condies necessrias para prosperar.
Temos, ento, fruto dos acontecimentos na Segunda Guerra Mundial (1939-1945): o
estabelecimento dos Tribunais de Nuremberg e Tquio, que representam um ponto relevante
da histria do Direito Internacional Penal, os quais sero abordados oportunamente.
A narrativa de Hungria (1958, p 367-368), impacta-nos de forma contundente, ao
revelar com absoluta exatido a crua realidade das condutas perpetradas pelos nazistas
durante a Segunda Guerra Mundial:
O incndio dos ghettos fez-se rotina na execuo do plano de eliminao
total dos judeus. Dizia Himmler que matar judeus no passava de um
expurgo de piolhos, e destruir piolhos no uma questo de ideologia,
mas uma questo de limpeza. O general Stroop, com volpia sdica, assim
se referia ao incndio do ghetto de Varsvia: Deliberei destruir todo o
quarteiro de residncia dos judeus, fazendo deitar fogo a cada grupo de
14 De acordo com M.C.Bassiouni,, L'Association Internationale de Droit Pnal (A.I.D.P.): plus d'un sicle de
dvouement la Justice pnales et aux droits de l'homme. Disponvel em <http://www.penal.org/pdf/
Histoire%20AIDP1999.pdf > acesso em 08 de dezembro de 2008.

27
casas... Muitas vezes, os judeus permaneciam nos edifcios em chamas at
que no mais pudessem suportar o calor, e, receosos de ser queimados vivos,
preferiam saltar dos andares superiores, depois de arremessarem ao leito da
rua colches e mveis... Com os membros quebrados, tentavam ainda
rastejar at as casas indenes do fogo... e Hitler pde dizer: Na Polnia, o
estado de coisas ficou inteiramente definido. Como os judeus no quisessem
trabalhar [sic], foram mortos. Se no podiam trabalhar, deviam morrer.
Tinham de ser tratados como bacilos de tuberculose. Nada tem isto de cruel,
pois sabido que mesmo as criaturas mansas da natureza, como as coras e
os gamos, devem ser mortos para que no possam fazer estragos.(...)
No havia limites perversidade, nem trgua fria assassina. S a matana
dos judeus atingiu um algarismo de estarrecer: dos 9.600.000 de israelitas
existentes na Europa dominada pelos nazis, 60% pereceram. Os cadveres
eram enterrados aos montes, ou levados para os fornos de cremao, ou
devido carncia de matrias-primas, eram aproveitados (indita
profanao!) para o fabrico de sabo.

A barbrie cometida exigia uma ao de toda a comunidade internacional, pois todo o

gnero humano havia sido afrontado pelos crimes cometidos pelo III Reich. Neste sentido
Lafer (1988, p.169) aponta que a concepo de um Direito Internacional Penal que
Nuremberg ensejou parte do pressuposto de que existem certas exigncias fundamentais da
vida na sociedade internacional e que a violao das regras relativas a tais exigncias
constituem crimes internacionais.
Ressalta-se que ainda em 1944, Kelsen, exilado nos Estados Unidos da Amrica,
publicava a obra intitulada Paz atravs do Direito 15 , na qual ele se debateu com a tradicional
concepo de que s Estados podiam ser sujeitos de direitos e obrigaes no Direito
internacional e a necessidade e utilidade de se instituir uma responsabilidade penal individual
internacional, como forma de atingir uma paz duradoura quando terminasse a conflagrao
mundial ento em curso. Enfrentou possveis objees doutrinrias, e elaborou um engenhoso
sistema de responsabilizao criminal individual e fundamentou a criao de uma jurisdio
penal internacional para tais crimes, a ser instituda mediante tratado, respeitando, portanto, a
soberania dos Estados, anexando, uma proposta de estatuto de um TPI (Lorandi, p. 19).
Em 1948, aps os julgamentos de Nuremberg e Tquio, que condenaram determinados
atos da Segunda Guerra Mundial, a Assemblia-Geral da Organizao das Naes Unidas
(ONU), reconhecendo que em todos os perodos da histria o genocdio infligiu grandes
perdas humanidade, e convencida de que a cooperao internacional era indispensvel para
livrar a humanidade dessa prtica odiosa, aprovou a Conveno para a Preveno e a
15

Hans KeIsen. Peace through Law. Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1944.

28
Represso do Crime de Genocdio 16 , a qual dispe em seu artigo primeiro que As Partes
Contratantes confirmam que o genocdio, seja cometido em tempo de paz ou em tempo de
guerra, um crime do direito dos povos, que desde j se comprometem a prevenir e a punir e
em seu artigo sexto que as pessoas acusadas de genocdio (...) sero julgadas pelos tribunais
competentes do Estado em cujo territrio o ato foi cometido ou pelo tribunal criminal
internacional que tiver competncia quanto s Partes Contratantes que tenham reconhecido a
sua jurisdio (grifos nossos). No mesmo ato, a Comisso de Direito Internacional deveria
estudar a convenincia e a possibilidade de estabelecer um rgo jurisdicional internacional
para processar e julgar as pessoas acusadas de genocdio. Neste mesmo ano foi aprovada a
Declarao Universal dos Direitos Humanos 1948

17

Entretanto, com a bipolarizao do Mundo que se seguiu a guerra, em que pese a

elaborao de projetos neste sentido no mbito das Naes Unidas, a concepo de uma Corte
Penal Internacional permaneceu latente e no se concretizou.
Deste modo, como fatores que possibilitaram o surgimento de um Tribunal Penal
Internacional permanente, podemos apontar: o fim da guerra fria que tornou menos rgidos os
alinhamentos ideolgicos que bloqueavam a evoluo do Direito Internacional nessa direo;
a globalizao e a interdependncia acentuaram a necessidade de maior coordenao e
normatividade em diversas reas das relaes internacionais, inclusive como proteo contra a
atuao ilcita de atores no estatais; e as tendncias de fragmentao liberadas pelo fim da
guerra fria levaram irrupo de conflitos tnicos, raciais e religiosos, na maioria dos casos
no-internacionais, em que ocorreram catstrofes humanitrias e massacres, ameaando a
ordem jurdica e pondo em risco a paz e a segurana internacionais, reforando assim a
opinio dos Estados, de outros atores internacionais e da opinio pblica em favor do reforo
da capacidade de sano do Direito Internacional nestes casos (Sabia, p. 4). Esta preferncia
pelo direito internacional tem como fundamento a busca pela imparcialidade e pela
efetividade das decises, uma vez que consiste em um tribunal que no est contaminado pela
elite poltica ou jurdica local, a qual muitas vezes permanece no poder. Nesse sentido, o TPI
tem uma capacidade maior em chegar mais prximo de uma justia neutra.
Este sentimento de repdio a arbitrariedade, e o desejo de julgamento de perpetradores
16

Promulgada pelo Decreto n 30.822, de 6 de maio de 1952, a Conveno para a Preveno e a Represso do
Crime de Genocdio, concluda em Paris, a 11 de dezembro de 1948, por ocasio da III Sesso da Assemblia
Geral das Naes Unidas. Disponvel em http://www2.mre.gov.br/dai/genocidio.htm acesso em 08 de dezembro
de 2008.
17
Disponvel em < http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> acesso em 08 de
dezembro de 2008.

29
de crimes como o genocdio, a limpeza tnica, a escravido sexual, o desaparecimento
forado, a tortura, entre outros, se generalizou na comunidade internacional, embora essa
jurisdio penal internacional j tivesse sido manifestado, enfaticamente, por Grocio, no sc.
XVII, o qual defendia que crimes internacionais poderiam ser punidos por qualquer Estado,
pois afetam o conjunto da sociedade internacional, para ele 18 :
Desde o estabelecimento das sociedades civis, reconheceu-se como verdade
que cada Estado ou aqueles que o governam seriam os nicos capazes de
punir, ou de no punir, conforme julgassem adequado, as faltas de seus
sditos que interessassem particularmente ao grupo a que pertencem. Mas
no lhes restou um direito to absoluto e to particular a respeito dos crimes
que afetem de alguma maneira a sociedade humana. Pois, para estes, os
outros Estados, ou seus chefes, tm o direito de diligenciar pela punio, da
mesma maneira que as leis de um Estado em particular do a cada um o
direito de ao em juzo para a apurao de determinados crimes (Grocio.

livro II, cap. XXI, III).

E complementa o jurista:
Os Reis, e em geral todos os soberanos, tm direito de punir no somente as
injrias cometidas contra eles ou seus sditos, mas tambm aquelas que no
lhes dizem respeito em particular, quando contm uma intensa violao do
direito da natureza ou o das gentes, contra quem quer que seja. Eu digo
contra quem quer que seja, e no somente contra seus sditos (Grocio 19 livro

II, cap. XX, XL.1).

Esta indignao da comunidade internacional propiciou as condies necessrias para

que num curto perodo fossem criados os tribunais criminais ad hoc 20 para a antiga Iugoslvia
(1993) 21 e para Ruanda (1994) 22 . Estes tribunais foram institudos por deciso do Conselho de
Segurana das Naes Unidas, rgo poltico da ONU. Na mesma ocasio, criaram-se
18

Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y de la paz. Trad. JaimeTorrubiano Ripoll. Madrid, Ed. Reus (S.A.),
1925. Tomo III, p. 159 (livro II, cap. XXI, III) e p.125 (livro II, cap. XX, XL.1); H. Grotius, De jure belli ac
pacis (Le droit de la guerre et de la paix), trad. por J. Barbeyrac, Amsterd, 1729, voI. II, p. 132 (livro II, cap.
XXI, III) e p. 103 (livro II, cap. XX, XL.1) apud CASSASSE, Antnio e Delmas-Marty, M (org.). Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais. Traduo de Silvio Noronha. Barueri, SP: Manole, 2004, p.11-12.
19
Idem, p. 103 (livro II, cap. XX, XL).
20
Tribunais ad hoc tribunais para isso.
21
Criado pelo Conselho de Segurana, resoluo 827 de 25 de maio de 1993. A este tribunal cabe julgar graves
violaes das Convenes de Genebra de 1949 e do direito e costume humanitrios, genocdios e crimes contra a
humanidade, cometidos por pessoas no territrio da antiga Iugoslvia desde 1991. Sua sede est em Haia, nos
Pases Baixos (http://www.un.org/icty).
Disponvel em: http://www.riobrancofac.edu.br/biblioteca/links_inter1.frb acesso em 25 de julho de 2007.

30
tambm tribunais mistos (nacionais e internacionais) para o restabelecimento da paz e da
justia em naes arrasadas por guerra civil ou lutas de libertao colonial, a exemplo de
Timor Leste, Serra Leoa e Camboja. Estes dois modelos de justia (implementados pelos
tribunais internacionais e pelos tribunais mistos), no entanto, pecavam por seu carter ex post
facto e por vcios de origem, j que se tratavam de tribunais institudos heteronomamente,
ainda que pela comunidade internacional, muitas vezes sem o consentimento dos
jurisdicionados nem de seus governos e sem levar em considerao o direito interno de cada
Estado: de novo, parecia uma justia dos vencedores para os vencidos (Lorandi, p. 20). Este
modelo de jurisdio internacional colidia frontalmente com a soberania estatal e tornava alvo
de duras crticas.
Forja-se, assim, no seio da comunidade internacional a preferncia pelo
estabelecimento, por tratado internacional, de um tribunal penal internacional, universal,
imparcial e independente. Este percebido como ferramenta fundamental para romper o ciclo
de impunidades dos perpetradores de tais crimes e exercer efeito preventivo e dissuasor
benfico para a paz e segurana internacionais.
Neste cenrio, o Estatuto de Roma foi aprovado pela Conferncia de Plenipotencirios
das Naes Unidas que se realizou naquela cidade em julho de 1998 instituindo o Tribunal
Penal Internacional. Um tribunal internacional com jurisdio criminal permanente, dotado de
personalidade jurdica internacional, vinculado (mas no subordinado) ao sistema das Naes
Unidas com sede em Haia, na Holanda.
Apresentam-se,

seguir,

particularidades

destes

tribunais

precursores

que

influenciaram sobremaneira esta recente instituio criada pelo Estatuto de Roma.

2.1.1 - TRIBUNAL INTERNACIONAL MILITAR DE NUREMBERG

A fim de proporcionar a compreenso necessria da dimenso destas condutas

perpetradas, complementa-se com os impressionantes fatos constantes no acrdo do
Supremo Tribunal Federal, de 07/06/1967, que decidiu a extradio de Franz Paul Stangl 23 :
Pesa sobre o extraditando a acusao de co-autoria em crimes de homicdio,
22

Criado pelo Conselho de Segurana, resoluo 955 de 8 de novembro de 1994. Foi estabelecido para julgar
pessoas responsveis por genocdios e outras violaes graves do Direito Humanitrio cometidas no territrio de
Ruanda, ou cometidas por cidados de Ruanda no territrio de Estados vizinhos, entre 1 de janeiro e 31 de
dezembro de 1994. Sua sede localizada em Arusha, na Tanznia (http://www.ictr.org/). Disponvel em:
http://www.riobrancofac.edu.br/biblioteca/links_inter1.frb acesso em 25 de julho de 2007.
23
STF. Jurisprudncia . HC-44074 e Extradies 272, 273 e 274 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/
portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=extradio%20272%20hc%2044074&base=baseAcordaos>.
Acesso em 11 de fevereiro de 2008.

31
praticados em massa, no instituto de extermnio de Hartheim, instalado na
ustria, em 1940; no campo de extermnio de Sobibr, construdo em 1942,
no ms de abril, ou a partir de maro, na Comarca de Chalm, Distrito de
Lublin, na Polnia, e destrudo em novembro de 1943, aps o levante de
prisioneiros de meados de outubro; finalmente, no campo de Treblinka,
construdo a partir de 01.06.1942 , nas proximidades da aldeia desse nome,
cerca de 80 km a nordeste de Varsvia, o qual foi parcialmente incendiado
na revolta de prisioneiros de 02.08.1943 e totalmente destrudo em
novembro daquele ano.
Hartheim aparentava ser um instituto mdico. Na verdade, esse
estabelecimento integrava a rede da chamada Ao Brak, iniciada na
Alemanha em 1939 e estendida ustria, em 1940. Destinava-se
eliminao coletiva e metdica de insanos mentais e de pessoas idosas,
fracas ou incapacitadas para o trabalho, bem como das consideradas
politicamente perigosas. Variava o mtodo de extermnio: veneno, injees
mortferas, inalao de gs. Em Hartheim foi instalada uma cmara de gs, e
se incinerava os corpos em forno apropriado, depois de despojados dos
dentes de ouro.
No foi possvel determinar exatamente o grande nmero de vtimas de
Hartheim. s vezes se amontoavam cadveres, a ponto de 'apodrecerem' os
de baixo antes da incinerao. Um ndice comparativo tomado do sanatrio
congnere de Niedernhart, onde, segundo o depoimento do Dr. Bohm, o
nmero de internados baixara de 1.128, em 1938, para 303; em 1943, no
final da Ao Brak. O prprio extraditando, em depoimento prestado na
ustria, em 1947, calculava terem sido mortas de 12 a 13.000 pessoas, desde
o incio do ano de 1943.
Precaues especiais foram tomadas para ocultar essas atividades, inclusive
o juramento de sigilo e a falsificao do lugar e da causa mortis na
comunicao do bito aos parentes.
Sobibr era, caracteristicamente, um campo de extermnio. Em suas cinco
cmaras de gs, disfaradas em casas de banho, calcula-se que foram mortos,
desde abril de 1942 at outubro de 1943, cerca de 250.000 judeus,
provenientes vrios de pases da Europa. Em mdia eram eliminados 200 por
semana. [...]

Antes mesmo do incio dos conflitos, em 1935, aps uma jornada do Partido Nazista
em Nuremberg, so proclamadas as leis raciais, em 1938 ocorre a Noite dos Cristais, em
que 7500 vitrines de lojas judaicas foram destrudas, todas as sinagogas foram queimadas e 20
mil judeus levados para campos de concentrao (Arendt, 2000, p.51). Era o prenncio do que
estava por vir.
Relembramos que a questo judaica contemplou trs solues: inicialmente, a
expulso; depois a deportao e por fim, o extermnio. Arendt (2000, p.129) nos apresenta o
estado de esprito geral que reinava no Estado Nazista, sobre o tema discorre:
O objetivo da conferncia 24 era coordenar todos os esforos na
implementao da Soluo Final. A discusso voltou-se primeiro para as
24

Arendt se refere a Conferncia de Subsecretrios de Estado, em janeiro de 1942, que ficou conhecida como a
Conferencia de Wannsee (subrbio de Berlim).

32
complicadas questes legais, como o tratamento a ser dispensado aos que
eram meio ou um quarto judeus: eles deveriam ser mortos ou apenas
esterilizados? Em seguida, houve uma discusso franca sobre os vrios
tipos de soluo possvel para o problema, o que queria dizer vrios
mtodos de matar, e aqui tambm houve mais que alegre concordncia
entre os participantes; a Soluo Final foi recebida com 'extraordinrio
entusiasmo' por todos os presentes (...) Houve certas dificuldades, porm. O
subsecretrio Josef Bhler, segundo no comando do Governo-Geral da
Polnia, ficou chocado com a perspectiva de judeus serem evacuados do
Ocidente para o Leste, porque isso significava mais judeus na Polnia, e ele
props que essas evacuaes fossem proteladas e que a Soluo Final
comeasse no Governo-Geral, onde no havia problemas de transporte.

Neste contexto, durante o conflito j se formava a convico da necessidade de punir

estas condutas algozes, enquanto o discurso de Roosevelt 25 ainda revelava uma reprovao
moral, a necessidade de levar a cabo o julgamento dos responsveis pela selvageria da
campanha nazista j havia sido manifestada por Churchill, e para ele se constitua em um
verdadeiro objetivo de guerra:
O governo de Sua Majestade associa-se plenamente aos sentidos de horror e
de reprovao expressos pelo Presidente dos Estados Unidos concernentes
aos massacres nazistas na Frana. Estas execues de inocentes, feitas a
sangue-frio, recairo sobre os selvagens que lhas ordenam e seus executores.
Os massacres na Frana so um exemplo do que os nazistas fazem em
muitos dos outros pases sob seu jugo. [...] A punio para esses crimes deve
estar permanentemente entre os objetivos maiores da guerra (Gonalves,
2001, p.63-64).

Por outro lado, Gonalves (2001) aponta que os aliados no foram os nicos a
proclamar a inteno de impor punies aos vencidos no conflito. O Eixo, por diversas vezes,
deixou clara sua inteno de tambm julgar os Aliados acusados de crimes de guerra na
Europa. Deste modo, sabia-se que a sina dos vencidos em um conflito daquelas propores
seria a submisso ao arbtrio da outra parte.
Assim, em 1 de novembro de 1943, assinada pelo presidente Franklin D. Roosevelt
dos Estados Unidos da Amrica, pelo Primeiro-Ministro Winston Churchill do Reino Unido e
pelo Premier Josef Stalin da Unio Sovitica, a Declarao de Moscou, este documento serve
de embasamento inicial para a formao de um tribunal militar internacional. Nele, repudia-se
s condutas nazistas, ademais da firme convico de se punir os criminosos de guerra
25

26

Vide J. Britto Gonalves. Tribunal de Nuremberg 1945-1946: a gnese de uma nova ordem no Direito
Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.62-63.
26
O Reino Unido, os Estados Unidos e a Unio Sovitica receberam, procedentes de diversas fontes, provas
concretas sobre atos de violncia e crueldade, assassinatos em massa e execues de pessoas inocentes,
cometidos pelas tropas hitlerianas nos pases que dominaram e de onde esto sendo expulsas atualmente. (...) As

33
De acordo com Japiass (2004, p.48) os aliados tambm criaram a United Nations
War Crimes Commission (UNWCC), em 20 de outubro de 1943, para investigar os possveis
crimes que estivessem sendo cometidos durante a guerra. Seu objetivo, portanto, era similar
da Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on the Enforcement of
Penalties for Violations of the Laws and Costume of War. As dificuldades, ento, enfrentadas
diziam respeito ao fato de que muitas das condutas as quais se pretendia castigar no estavam,
a poca, definidas e sancionadas pelo direito internacional.
Com o final da guerra na Europa, e com a derrota dos alemes, e aps muita discusso
sobre a necessidade, a extenso e a forma do julgamento, em 8 de agosto de 1945, durante a
Conferncia de Londres, as quatro potncias vencedoras: os Estados Unidos da Amrica, o
Reino Unido, a Unio Sovitica e a Frana celebraram acordo destinado a estabelecer as
regras, de acordo com seu artigo primeiro for the just and prompt trial and punishment of the
major war criminals of the European Axis 27 (para o julgamento justo e rpido e a punio
dos grandes criminosos de guerra das potncias europias do Eixo). Este acordo denominado
Carta do Tribunal Internacional Militar de Nuremberg, acabou por ser conhecido como o
Tribunal de Nuremberg.
De acordo com o estabelecido no artigo 4 do Estatuto, coube aos signatrios da Carta
de Londres, a indicao dos membros do Tribunal 28 . Embora possusse a denominao de
militar, todos os juzes eram civis, a exceo do juiz sovitico (e seu suplente). Esta
denominao decorreu da necessidade dos Estados Unidos da Amrica contornar o obstculo
do princpio da anterioridade da lei previsto no Direito Penal Comum interno e inexistente no
trs potncias acima mencionadas, falando em nome dos trinta e dois membros das Naes Unidas, anunciam
solenemente a seguinte declarao: Quando se conceder ao Governo Alemo um armistcio, todos os oficiais,
soldados alemes e membros do Partido Nacional-Socialista, responsveis por tais atos, pelos assassinatos e
execues em massa, todos os que participaram voluntariamente destes crimes sero entregues aos Governos dos
pases onde os cometeram, para que possam ser levados aos tribunais e punidos de acordo com as leis vigentes
em cada um deles. (...) Aconselhamos a todos que ainda no mancharam suas mos com sangue, que se
abstenham de aderir s fileiras dos culpados, pois as trs potncias aliadas os perseguiro at os recantos mais
afastados do mundo e os entregaro aos seus juzes para que a justia siga o seu curso. A declarao no se
refere aos casos dos principais criminosos de guerra, cujos crimes no esto delimitados por fronteiras
geogrficas e que sero castigados de acordo com uma resoluo comum dos Governos aliados. Moscou, 1 de
novembro de 1943. Roosevelt Churchill Stalin (Ferro, 2002, p.121-122).
27
Carta do Tribunal Internacional Militar de Nuremberg. Disponvel em <http://www.derechos.org/
nizkor/nuremberg/ncharter.html> acesso em 10 de dezembro de 2008.
28
O Reino Unido indicou Geoffrey Lawrence - que tambm foi escolhido como presidente do Tribunal - e
Jorman Birkett (suplente). J os Estados Unidos da Amrica indicaram Francis Biddle e John Parker, como seu
suplente. Por sua vez, a Frana indicou o professor Henri Donnedieu de Vabres, Professor da Universidade de
Paris e um dos maiores especialistas europeus em direito penal internacional, e Robert Fa1co como seu suplente.
Por fim, a Unio Sovitica teve o Major-General Iona T. Nikitchenko e, tambm, o Tenente-Coronel Alexander
F. Volchkov. A respeito da composio e estrutura do Tribunal de Nuremberg, vide Smith, Bradley F. O

34
Direito Penal Militar (Japiass, 2004, p. 50).
Ao tratar da jurisdio atinente ao Tribunal o Estatuto, de acordo com o artigo 6,
dissertou este era competente para julgar e punir pessoas que, agindo no interesse dos Estados
do Eixo Europeu tenham cometido, quer a ttulo individual ou como membros de
organizaes, os seguintes ilcitos: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a
humanidade.
A tipificao do crime contra a paz foi assim estatuda: nomeadamente, planejamento,
preparao, desencadeamento ou prosseguimento de uma guerra de agresso, ou uma guerra
em violao aos tratados internacionais, acordos ou garantias, ou participao num plano
concertado ou numa conspirao para levar a cabo qualquer um dos atos anteriores.
Com relao aos crimes de guerra: nomeadamente, violaes das leis ou costumes de
guerra. Tais violaes incluem, mas no se limitam a, assassnio, maus-tratos ou deportao
para trabalhos forados ou qualquer outro fim, da populao civil do ou no territrio ocupado,
assassnio ou maus-tratos dos prisioneiros de guerra ou de pessoas no mar, execuo de
refns, pilhagem dos bens pblicos ou privados, destruio sem motivo de cidades, vilas ou
aldeias ou devastao no justificada por necessidade militar.
E no que dizia respeito aos crimes contra a humanidade: nomeadamente, assassnio,
extermnio, reduo escravatura, deportao ou outros atos desumanos cometidos contra
qualquer populao civil, antes ou durante a guerra; ou perseguies por motivos polticos,
raciais ou religiosos, quando estes atos ou perseguies so cometidos ou esto relacionados
com qualquer crime abrangido pela competncia deste Tribunal, quer violem ou no o direito
interno do Estado onde foram perpetrados.
Imputou-se, portanto, aos acusados a prtica dos seguintes ilcitos penais: crimes
contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Houve tambm discusses a
respeito do ilcito conspirao ou plano comum (the common plan or conspiracy), bem como
o Ministrio Pblico tambm atribuiu aos acusados a prtica de guerra total. Os crimes
contra a humanidade foram os de mais difcil definio, pois no faziam parte de nenhum
tratado anterior, diferentemente dos crimes de guerra, previstos na Conveno de Haia, de
1907, e dos crimes contra a paz, pois os aliados consideraram que s agresses do Eixo
violaram a Protocolo de Genebra de 1924, a Resoluo da Assemblia Geral da Sociedade das
Tribunal de Nuremberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1978; e Gonalves: J. Brito. Tribunal de Nuremberg
1945-1946: a gnese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

35
Naes, de 1927, entre outros Atos Internacionais. Ao positivar o crime contra a humanidade
o Estatuto do Tribunal Militar:
[...] procurava identificar algo novo, que no tinha precedente especfico no
passado. Representa o primeiro esforo de tipificar como ilcito penal o
ineditismo da dominao totalitria que pelas suas caractersticas prprias
o assassinato, o extermnio, a reduo escravido, a deportao, os atos
desumanos cometidos contra a populao civil e as perseguies por razes
polticas, sociais e religiosas - tinha uma especificidade que transcendia os
crimes contra a paz e os crimes de guerra. (LAFER, 1988, p. 168).

Sublinhava ainda o Estatuto, que dirigentes, organizadores, instigadores ou cmplices

que participaram na elaborao ou execuo de um plano concertado ou conspirao para
cometer crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade seriam
responsveis por todos os atos realizados por quaisquer pessoas na execuo desse plano.
Apresenta-se no anexo B, a listagem dos julgamentos ocorridos e respectivas
sentenas. Salienta-se, tambm, que algumas corporaes foram julgadas, a saber: o Gabinete
do Reich, o OKW, SA (fora de assalto do partido), a diretoria do Partido Nacional-Socialista,
SS (unidade especial de proteo dos lderes do partido), SD (servio de segurana), Gestapo
( polcia secreta do Estado). Foram absolvidas as trs primeiras e as demais banidas.
Houve, portanto, condenaes morte, priso e absolvio, bem como uma durao
razovel dos processos, de 20 de novembro de 1945 a 01 de outubro de 1946, de modo, a no
permitir que eles se arrastassem e com isso gerassem discusses e polmicas ainda maiores.
Assim, ressalta-se que a grande contribuio do Tribunal de Nuremberg para o Direito
Penal Internacional consistiu na implementao da idia de responsabilidade penal dos
indivduos (por crimes contra a paz, a humanidade e de guerra) no plano internacional, pois
perante esta corte internacional os particulares compareceram como responsveis por suas
condutas e responderam por seus crimes, sem o manto protetor do Estado. Em Nuremberg,
portanto, se inaugura um novo sistema de justia penal no qual se imputa aos agentes do
prprio Estado a responsabilidade subjetiva pela prtica de crimes contra a humanidade.
Ainda que agindo sob o permissivo de suas leis nacionais, estes agentes poderiam ser
responsabilizados pela prtica de crimes cujos resultados transcenderiam as fronteiras deste
mesmo Estado, vindo a atingir bens jurdicos cuja proteo interessa a toda comunidade
internacional, como a preservao da vida humana. Assim, crimes como o genocdio, crimes
de guerra, crimes contra a humanidade, no podem mais ser vistos como atos que afrontam

36
somente os ordenamentos jurdicos internos, de exclusivo interesse de cada Estado.
Sendo assim, a instituio do tribunal de Nuremberg, em que pese o fato de ter sido
uma justia dos vencedores vem em atendimento a esta demanda, como resposta a este
imenso sofrimento coletivo. Nelson Hungria faz duras crticas a este tribunal 29 , s quais
embora reconheamos o mrito da viso garantista 30 , no nos alinhamos, pelo contrrio
percebemos que estas no se sustentam quando confrontadas com a dimenso axiolgica da
vida humana. Nuremberg no criou uma atmosfera de injustia, com julgamentos em massa,
pelo contrrio, concentrou-se em indivduos especficos, aos quais foram imputadas condutas
que no encontravam amparo na sociedade internacional.
Deste modo, mesmo reconhecendo que determinadas crticas so consistentes, nos
associamos a Cassase (2005, p. 8), cujo teor da reflexo nos revela a relevncia deste
acontecimento histrico:
Enquanto a experincia ps-Primeira Guerra Mundial demonstrou at que
ponto a justia internacional pode ser comprometida em nome da
convenincia poltica, o ps-Segunda Guerra revelou, contrariamente, o
quanto essa justia internacional pode ser eficaz quando h vontade
29

Crticas foram efetuadas a este tribunal militar pelo carter seletivo, por constiturem uma justia a
posteriori, uma justia a la carte. Nelson Hungria fez duras censuras em virtude do desrespeito ao princpio do
nullum crimen nulla poena sine lege (princpio da legalidade). Afirmou: O Tribunal de Nuremberg h de ficar
como uma ndoa da civilizao contempornea: fez tabula rasa do nullum crimen nulla poena sine lege (com um
improvisado Plano de julgamento, de efeito retroativo, incriminou fatos pretritos e imps aos seus autores o
enforcamento e penas puramente arbitrrias); desatendeu ao princpio da territorialidade da lei penal;
estabeleceu a responsabilidade penal de indivduos participantes de tais ou quais associaes, ainda que alheios
aos fatos e a eles imputados, funcionou em nome dos vencedores, que haviam praticado os mesmssimos fatos
atribudos aos rus; suas sentenas eram inapelveis, ainda quando decretavam a pena de morte. Como diz
Monteiro Schmidt (ver. De Cincias Penales, tomo IX, n 4, 1946): jams haba podido concebir la mente de
jurista alguno um derumbe ms grande de los princpios de derecho, que se ilumino, al postre, com uma escerna
grostesca: al ahorcamiento del cadver del Mariscal Goering, despus que este se haba suicidado! . Hungria,
Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Tomo I. Volume I, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.31.
30
Esta viso entende que estes princpios servem como uma garantia ao indivduo contra a arbitrariedade,
particularmente contra a onipotncia do Estado. Greco aponta a origem do princpio da legalidade na Carta
Magna Inglesa de 1215, editada ao tempo do Rei Joo Sem Terra. Seu artigo 39 determinava que Nenhum
homem livre ser detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de sua liberdade ou livres usos, nem
posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem faremos pr a mo
sobre ele, a no ser em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas (2003, p.106).
Neste sentido, a corrente majoritria dos doutrinadores afirma ser a lei nica fonte do Direito Penal quando se
quer proibir ou impor condutas sob ameaa de sano. Tudo que no fosse expressamente proibido seria lcito
em Direito Penal. O escopo do princpio em questo manter a segurana jurdica, a qual assiste o cidado, no
sendo este punido quando no houver uma previso legal criando o tipo incriminador, ou seja, definindo as
condutas proibidas. Como fundamentao a tal posicionamento, h ainda a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, que enunciava os Direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem, por meio do artigo
7 expunha que: Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela Lei e de acordo
com as formas por esta prescrita. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias
devem ser castigados; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude da Lei deve obedecer
imediatamente, seno torna-se culpado de resistncia.. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, disponvel em < http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/legislacao-pfdc/docs_declaracoes/declar_dir_homem_cidadao.
pdf > acesso em 10 de dezembro de 2008.

37
poltica de apoi-la e recursos necessrios para faz-la funcionar. Todavia,
esses conjuntos de experincias foram parciais, como todos sabem, pois
impuseram a justia dos vitoriosos sobre os derrotados. Entretanto, foram
importantes em muitos aspectos. Em primeiro lugar, quebraram o
monoplio sobre a jurisdio penal com relao a crimes internacionais
como os crimes de guerra, at ento mantido firmemente pelos Estados. Pela
primeira vez, estabeleceram-se instituies no-nacionais ou de carter
prximo ao nacional com o propsito de processar e punir crimes de
dimenso e alcance internacionais. Em segundo lugar, novos crimes foram
concebidos no Acordo de Londres e tornados punveis: os crimes contra a
humanidade e os crimes contra a paz. Quer isso tenha sido feito ou no por
meio da quebra do princpio do nullum crimen sine proevia lege, fato que,
desde 1945, esses crimes passaram gradualmente a figurar em proibies
legais internacionais consuetudinrias. Em terceiro lugar, os estatutos e os
precedentes do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, do Tribunal
Militar Internacional do Extremo Oriente e dos diversos tribunais instalados
pelos aliados em seqncia Segunda Guerra Mundial desenvolveram novas
normas e padres de responsabilidade que promoveram o Estado de Direito
Internacional, por exemplo, a eliminao da defesa por obedincia a ordens
superiores e a possibilidade de responsabilizao de Chefes de Estado. Por
fim, uma importncia simblica surgiu a partir dessas experincias em
termos de seu legado moral, que foi tomado como base por aqueles que
buscavam um sistema de justia penal internacional permanente, eficaz e no
comprometido politicamente.

Percebe-se, assim, que a Segunda Guerra Mundial (1939-1945) provocou profundas

transformaes no campo do direito internacional. E o movimento de internacionalizao dos
direitos humanos ganha foras como resposta s condutas cometidas pelo nazismo, o qual
gerou um pathos - um sofrimento na sociedade ocidental nunca antes vivenciado. De
acordo com Paraguass (2002, p.234):
O Tribunal Penal Militar Internacional em Nuremberg - Alemanha um
exemplo de precedente, trazendo como direito novo o crime contra a
humanidade. Foi um jurista ingls presente ao tribunal, L. Lauterpacht, que
lembrou tal expresso, dada necessidade de responsabilizar criminalmente
aes que no foram anteriormente vistas, num mundo onde ainda no havia
certos tipos de exposio dor e sofrimento como campos de concentrao,
de extermnio, cmaras de gs, ou contemporneas armas atmicas e cuja
expanso foi dimensionada pela guerra total e movimentos de massa
ineditismo do regime totalitrio, enquanto forma de governo, que identifica o
ser humano como suprfluo, segundo Hannah Arendt.

Em paralelo ao Tribunal Penal Militar Internacional em Nuremberg, tendo este como

modelo, foi tambm criado o Tribunal de Tquio, em 19 de janeiro de 1946, para julgar e
punir os criminosos de guerra do Extremo Oriente, o qual ser abordado a seguir.

38
2.1.2 - TRIBUNAL INTERNACIONAL MILITAR PARA O EXTREMO ORIENTE

A fundamentao para a criao do Tribunal Internacional Militar para o Extremo

Oriente, conhecido como Tribunal de Tquio, ocorreu na Conferncia do Cairo, em 01 de
dezembro de 1943, onde representantes chineses, britnicos e americanos firmaram
declarao por meio da qual manifestaram o objetivo de por fim a agresso japonesa e que
intencionavam a criao de um Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, a fim
de levar a julgamento os criminosos de guerra japoneses. Tais objetivos foram reiterados, em
julho de 1945, na Conferncia de Potsdam.
Entretanto, somente em 19 de janeiro de 1946, com base no ato de rendio japons
assinado em 02 de setembro de 1945, o Comandante Supremo das Foras Aliadas, general
Douglas MacArthur, instituiu o Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, com
sede em Tquio, tendo a mesma base do Tribunal de Nuremberg, o Acordo de Londres. O
tribunal iniciou suas atividades em 29 de abril de 1946, e as encerrou em 12 de novembro de
1948.
Este Tribunal foi composto por onze juzes, um indicado por cada um dos seguintes
Estados: Austrlia, Canad, China, Estados Unidos da Amrica, Filipinas, Frana, Reino
Unido, Pases Baixos, Nova Zelndia, URSSS e ndia (embora no tenha participado da II
Grande Guerra, indicou um juiz na condio de Estado neutro).
Tal qual seu precursor, em Nuremberg, este tribunal tambm tinha competncia para
julgar crimes contra a paz, crimes contra as convenes de guerra e crimes contra a
humanidade, entretanto, no incluiu o tipo penal conspirao (conspiracy), a fim de evitar as
discusses sobre esta tipificao ocorridas em Nuremberg 31 . No que se refere ao crime de
agresso (crime contra a paz), enquanto Nuremberg tratava apenas de guerra declarada, o
Estatuto do Tribunal de Tquio previa como crime o planejamento, a preparao, o incio e a
implementao de uma guerra declarada ou no. Outro aspecto distinto que a Carta de
Tquio no exclua a possibilidade de recurso contra as decises da Corte, como ocorreu em
Nuremberg.
Em termos processuais o Tribunal de Tquio manteve as mesmas diretrizes do
Tribunal de Nuremberg. Quanto competncia ratione personae, o Tribunal de Tquio
julgou apenas pessoas fsicas, ao contrrio do que ocorrera em Nuremberg, que tambm
julgou pessoas jurdicas, tendo sido 28 as pessoas acusadas (9 civis e 19 militares de carreira),

39
sem nenhuma absolvio, embora as decises no tenham sido unnimes 32 .
Houve crticas semelhantes s de Nuremberg, alm da violao do princpio da
legalidade e seus corolrios, aponta-se tambm a no existncia de tipificao prvia do crime
de guerra de agresso, bem como o fato de no haver qualquer cominao de pena para tal
ato em nenhum documento internacional. Ao se pronunciar a este respeito Jahrreis assim
discorre:
Admitindo-se (...) que a evoluo consagre a substituio do direito
internacional pblico antigo por um direito internacional pblico
novo, o qual condene a guerra de agresso como um crime,
admitindo-se que esta mudana opere um progresso, ainda importa, para
que a acusao seja fundada, que os acusados disso tivessem
conscincia. A prova desse fato incumbe ao Ministrio Pblico, e a
dvida dever ser favorvel aos rus. Se estamos em uma fase
transitria, na qual o abandono dos velhos princpios incerto, onde o
novo conhecimento [ainda] vacilante, a regra da interpretao
restritiva da lei penal determina a absolvio. (...) Portanto, as
declaraes sensacionais que difamam a guerra de agresso, a guerra
como instrumento de poltica nacional, como um crime, no
determinam qualquer sano, so leges imperfectae. De qualquer
maneira, uma condenao deve atentar ao princpio nulla poena sine
lege. Ademais, certo que o termo crime, tal como figura nestas
resolues, deva ser tomado em seu sentido tcnico (...) O epteto
criminal aplicado guerra de agresso pode ser entendido como uma
ofensa moral, tanto quanto como uma incriminao. Na dvida, a
acepo favorvel defesa deve prevalecer (apud Gonalves, 2001,
p.160-161).

Alm destas foram efetuadas outras apreciaes desfavorveis ao Tribunal,

especialmente devido forte influncia americana, que financiava o tribunal. Nem todos os
acusados foram condenados, muitos criminosos de guerra foram libertados pelos americanos
sem sequer serem processados, inclusive o maior de todos os criminosos o prprio imperador
no foi julgado; o Comandante Supremo podia escolher os juzes e reduzir as penas, enfim,
houve desvios do objetivo principal que era a punio efetiva dos que haviam atentado contra
a paz e a segurana internacionais.
Em que pese s crticas formuladas aos julgamentos de Nuremberg e Tquio, h que
se registrar que estes representaram um avano significativo na esfera do direito penal
31

Sobre o tema vide Japiass (2004, p 53-61).

Cumpre ressaltar que o juiz indiano Rahabinod M. Pal acolheu a tese da incompetncia do tribunal, luz dos
termos da capitulao e da inexistncia de relao jurdica entre juzes estrangeiros e os acusados japoneses,
estes sujeitos, apenas, competncia nacional. Entendeu, tambm, que a acusao importava em violao do
princpio da legalidade e, por isso, absolveu todos os acusados. (Japiass, 2004, p. 66).
32

40
internacional, bem como na construo da percepo da responsabilidade penal internacional
do indivduo.
Outros julgamentos foram realizados relativos s condutas praticadas durante a guerra
de 1939 a 1945, os aliados criaram tribunais internacionais para crimes de guerra em suas
respectivas zonas de ocupao na Alemanha, onde foram julgadas cerca de 20.000 pessoas
(960 condenadas morte), no Oriente as comisses militares americanas continuaram a julgar
criminosos. Alm deste, destaca-se, entre outros, o julgamento pela Frana do general Ptain
e de Pierre Laval, e posteriormente os de Klaus Barbie, de Paul Touvier e Maurice Papon;
pela Alemanha o de Franz Stangl, condenado morte, tendo sido extraditado pelo Brasil 33 ; e
por Israel o julgamento de Adolf Eichmann.
Com relao aos julgamentos ps-guerra, Arendt (2000, p.318) ao refletir sobre o
tema, nos descortina a banalidade do mal e assim se expressa:
Resta, porm, um problema fundamental, que est implicitamente
presente em todos esses julgamentos ps-guerra e que tem de ser
mencionado aqui porque toca uma das grandes questes morais de
todos os tempos, especificamente a natureza e a funo do juzo
humano. O que exigimos nesses julgamentos, em que os rus
cometeram crimes legais que os seres humanos sejam capazes de
diferenciar o certo do errado mesmo quando tudo que tm para gui-las
seja apenas seu prprio juzo, que, alm do mais, pode estar
inteiramente em conflito com o que eles devem considerar como
opinio unnime de todos a sua volta. E essa questo ainda mais sria
quando sabemos que os poucos que foram suficientemente arrogantes
para confiar em seu prprio julgamento no eram, de maneira nenhuma,
os mesmos que continuavam a se nortear pelos valores, ou que se
nortearam por crenas religiosas.

Vejamos, ento, os tribunais ad hoc mais recentes, os quais influenciaram

sobremaneira a arquitetura institucional do TPI permanente.
2.1.3 - TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA IUGOSLVIA

complexa a tarefa de se estabelecer uma cronologia para a guerra na Ex-Repblica

Socialista Federal da Iugoslvia, uma vez que os conflitos na regio remontam Antiguidade.
Na regio vivem, entre outros, srvios, croatas, eslovenos, macednios, albaneses,
muulmanos, montenegrinos, turcos e hngaros. Iremos nos ater aos acontecimentos recentes
que ocasionaram o estabelecimento de um tribunal penal internacional.
33

Vide nota 23 supra.

41
Com a expulso das tropas germnicas pelo exrcito comandado pelo General Josip
Tito por ocasio da II Grande Guerra, a regio foi mantida unida por meio do firme controle
exercido pelo governo de Tito. Entretanto, os laos que uniam estes diferentes povos, com
diferentes religies e culturas mostraram-se frgeis aps o final da guerra fria, e com a sua
morte, os antigos dios raciais explodiram com forte virulncia.
De fato, em maro de 1991 explodiu o conflito armado na ento Repblica Federativa
Socialista da Iugoslvia. Frente escalada da violncia armada neste Estado, o Conselho de
Segurana da ONU adotou a Resoluo n 713 (1991) na qual reconhecia, com apoio no
artigo 39 da Carta das Naes Unidas, que a situao constitua uma ameaa paz e
segurana internacionais e imps sanes econmicas. Apesar destas sanes, a situao
continuou se agravando. As unidades do Exrcito Federal que se retiravam da Crocia nos
termos do acordo assinado foram transferidas para a Bsnia, onde se encontravam refugiados
milhares de srvios que tinham fugido dos combates.
Com a aprovao da Resoluo n 724 (1991) do Conselho de Segurana da ONU
antecipou-se a possibilidade de se estabelecer uma operao para a manuteno da paz a fim
de propiciar as condies para que todas as partes envolvidas nos conflitos resolvessem suas
diferenas de forma pacfica, com o apoio da Comunidade Europia. Entretanto, logo o
cenrio retorna obscuridade. Em 7 de janeiro de 1992 a Fora Area Federal Iugoslava
abateu um helicptero da Misso de Verificao da Comunidade Europia e esta, por proposta
da Alemanha, reconheceu em 15 de janeiro do mesmo ano a independncia das Repblicas da
Eslovnia e da Crocia com relao a Federao da Iugoslvia. O mesmo foi feito com
relao Bsnia Herzegovina, que j obtivera sua independncia declarada pelo seu
Parlamento, mas a Comunidade Europia decidiu reconhecer temporariamente sua
independncia at que esta fosse submetida a um referendum. Os croatas e mulumanos da
regio votaram pela independncia, porm, foram boicotados pelos srvios que no queriam
viver num Estado independente bsnio, relegados condio de minoria e proclamaram a
autonomia da regio srvia da Bsnia Herzegovina.
A desintegrao da Repblica Federativa Socialista da Iugoslvia mostrava-se
irreversvel. Assim, por meio da Resoluo n. 743, de 21 de fevereiro de 1992, o Conselho de
Segurana da ONU decidiu estabelecer, sob sua autoridade, uma Fora de Proteo das
Naes Unidas (UNPROFOR), por solicitao do governo da prpria Repblica Federativa
Socialista da Iugoslvia, feita em 26.11.1991, portanto, antes dos fatos de janeiro de 1992. O
Exrcito Federal, como resposta, ocupou um tero da Crocia e mais da metade da Bsnia

42
Herzegovina.
Diante destes fatos, o Conselho de Segurana da ONU adotou a Resoluo n 752
(1992), que expressava profunda preocupao com a grave situao reinante naquela regio,
especialmente com a Bsnia Herzegovina, acentuando a necessidade de urgente interveno
humanitria frente ao crescente nmero de refugiados, de cooperao no sentido de buscar-se
uma soluo pacfica para o conflito e que fosse respeitado o princpio de que no houvesse
qualquer modificao de fronteiras com o uso da fora. Nota-se que o conflito deixava de ser
tratado como interno para se tornar internacional. Por conseqncia, a ONU exigiu que
cessassem imediatamente todas as formas de ingerncia externa na Bsnia Herzegovina, que o
Exrcito Popular Iugoslavo, parte do Exrcito Croata e as foras irregulares se retirassem
baixando as armas. Lamentavelmente tal Resoluo no foi cumprida, assim como outras que
a ela se seguiram.
Em 18 de novembro os representantes dos 51 Estados membros da Conferncia sobre
Segurana e Cooperao na Europa - reunidos em Praga, recomendaram a criao de um
tribunal internacional para julgar os crimes que foram cometidos durante este conflito
armado. Em 18 de dezembro, o Conselho de Segurana manifestou a sua consternao frutos
dos relatos de detenes e estupros sistemticos, macios e organizados de mulheres,
especialmente mulheres muulmanas na Bsnia-Herzegovina, exigindo que fossem
imediatamente fechados todos os campos de deteno, em particular, os acampamentos de
mulheres e condenando tais atos de brutalidade indescritvel. Em face destes graves
acontecimentos, na Resoluo 808 (1993), em conformidade com o regulamentado nos
termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, decidiu-se criar o Tribunal Penal
Internacional para o julgamento das pessoas responsveis por violaes graves do direito
internacional humanitrio cometidas no territrio da antiga Iugoslvia desde 1991. A
Resoluo 827 (1993) aprovou o Estatuto do Tribunal 34 , o qual sofreu alteraes como a
efetuada pela Resoluo 1166, a fim de aumentar o nmero de juzes do mesmo 35 .
No que diz respeito competncia ratione materiae 36 : este tribunal tem jurisdio
para processar e julgar as violaes graves s Convenes de Genebra de 1949 (artigos 2),
violaes das leis ou dos costumes de guerra (artigo 3), genocdio (artigo 4) e crimes contra
34

O Estatuto atualizado est disponvel no stio oficial do tribunal <http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/

Statute/statute_sept08_en.pdf> acesso em 15 de dezembro de 2008.
35
Esta sntese tem como subsdios a exposio de Gutirrez Posse, em artigo publicado na revista da Cruz
Vermelha Internacional (2001), disponvel em < http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDPFN>
acesso em 15 de dezembro de 2008.
36
Expresso em latim que se traduz por: em razo da matria.

43
a humanidade (artigo 5) decorrentes da prtica que ficou conhecida como depurao tnica 37 ,
cometidos no territrio da Iugoslvia desde o ano de 1991 (artigo 1).
A este respeito, no Relatrio Final, a Comisso criada pela Resoluo 780, de 1992,
considerou que a depurao tnica uma poltica deliberada a fim de deslocar por meio da
violncia e do terror a populao civil de outro grupo tnico ou religioso, aplicada em nome
de um nacionalismo mal entendido, de ofensas histricas e de um forte desejo de vingana.
Araujo Jr (1999, p. 62) nos revela algumas destas barbries cometidas:
A vinculao entre as agresses sexuais e a poltica de depurao
tnica ficou provada de forma manifesta, pois muitos estupros foram
praticados em praa pblica com o fim de desmoralizao pessoal e
coletiva e, alm disso, os estupradores afirmavam que queriam tornar
suas vtimas grvidas e, quando efetivamente engravidavam eram
mantidas presas pelo tempo necessrio a tornar invivel o aborto. Ficou
conhecido o caso de uma mulher mulumana, que permaneceu detida
por um vizinho, durante seis meses, em uma casa perto de sua aldeia.
Foi estuprada reiteradas vezes por trs ou quatro soldados, que lhe
diziam que daria luz um menino chetnik, que ao crescer mataria
muitos mulumanos. (...)
Grande parte dos atentados aconteceram no contexto dos esforos
efetuados para o deslocamento de grupos tnicos de um lugar para
outro. Alm disso, alguns dos supostos autores alegaram haver recebido
ordens para a prtica de estupros.

No que tange a competncia ratione personae 38 somente pessoas naturais so

passveis de julgamento, no possui jurisdio, portanto, sobre pessoas jurdicas, tal qual
houve em Nuremberg.
H previso expressa a respeito da responsabilidade penal individual pelas condutas
praticadas, conforme positivado no artigo 7.
A competncia ratione temporis 39 e a competncia ratione loci 40 esto
positivadas no artigo 8 e aquela para crimes cometidos a partir do incio de 1991 e esta
37

De acordo com o documento S/25374 ONU, de 9 de fevereiro de 1993, a expresso "depurao tnica"
relativamente nova. No contexto dos conflitos na ex-Repblica Socialista Federal da Iugoslvia a prtica da
"depurao tnica" consistiu em dar homogeneidade tnica a uma zona, utilizando a fora ou a intimidao para
expulsar pessoas ou determinados grupos em dita zona. A 'depurao tnica' violou o Direito Internacional. A
julgar pelo grande nmero de informaes nas quais foram descritas as polticas e prticas aplicadas na ExIugoslvia, a "depurao tnica" se produz mediante homicdios, torturas, encarceramentos arbitrrios,
execues sem processo judicial, estupros e outras agresses sexuais, confinamento de populaes civis em
guetos, expulses pela fora, deslocamento e deportao de populaes civis, ataques deliberados ou ameaas de
ataques contra civis e zonas civis, destruio injustificada de bens. Estas prticas constituem crimes de "lesahumanidade" e podem ser assemelhadas a crimes de guerra concretos. Esses atos tambm podero ser
considerados como compreendidos na Conveno de Preveno e Represso do Delito de Genocdio.
38
Expresso em latim que se traduz por: em razo da pessoa.
39
Expresso em latim que se traduz por: em razo do tempo.
40
Expresso em latim que se traduz por: em razo do lugar.

44
abrange o territrio da antiga Repblica Federativa Socialista da Iugoslvia, o qual inclui a
parte terrestre, o espao areo e as guas territoriais, respectivamente.
Outro aspecto relevante diz respeito jurisdio concorrente, estatuda no artigo 9, a
saber:
1- O Tribunal Internacional e as jurisdies nacionais sero
concorrentemente competentes para julgar as pessoas suspeitas de
serem responsveis por violaes graves ao direito internacional
humanitrio cometidas no territrio da ex-Iugoslvia desde 1 de janeiro
de 1991.
2- O Tribunal Internacional ter primazia sobre as jurisdies nacionais.
Pode, em qualquer fase do processo, solicitar oficialmente s jurisdies
nacionais que renunciem respectiva competncia a seu favor, em
conformidade com o presente Estatuto e o documento Regras de
Procedimento e Evidncia.

Sublinha-se que esta competncia concorrente no implica em possibilidade de que

uma pessoa seja julgada tanto por tribunais nacionais quanto pelo Tribunal Internacional. O
artigo 10 do Estatuto preceitua o non bis in idem, que impede que uma pessoa seja julgada por
tribunal nacional por violao grave ao Direito Internacional Humanitrio se j o foi, pelos
mesmos fatos, por tribunal internacional e vice-versa, neste ltimo caso, com as excees
previstas neste mesmo artigo.
Os demais artigos dizem respeito organizao do tribunal, qualificao e eleio dos
juzes, composio das cmaras, abordam a promotoria, proteo das vtimas e testemunhas,
penas, recursos, a cooperao e assistncia judicial, entre outros aspectos.
O tribunal composto por dezesseis juzes permanentes e, no mximo, nove juzes ad
litem 41 . Os primeiros so eleitos pela Assemblia Geral da ONU, por um mandato de quatro
anos, com direito reeleio. Por sua vez os juzes ad litem so escolhidos pela Assemblia
Geral a partir de uma lista de vinte e sete nomes, sem direito reeleio e somente podem
atuar no tribunal se forem indicados pelo Presidente, em um ou alguns casos determinados,
por um perodo no superior a trs anos.
O atual Presidente o juiz Patrick L. Robinson, o qual assumiu a Presidncia em 17 de
novembro de 2008, e juiz do tribunal desde 16 de novembro de 1998. Juiz Robinson
natural da Jamaica. Seus predecessores foram: Fausto Pocar (Itlia, 2005-2008); Theodor
Meron (EUA; 2002-2005); Claude Jorda (Frana; 1999-2002); Gabrielle Kirk McDonald
(EUA; 1997-1999); e Antonio Cassese (Itlia; 1993-1997). Os juzes so distribudos em trs
41

Expresso em latim que se traduz por: para a lide.

45
Cmaras de Julgamento, composta por trs juzes permanentes e no mximo nove juzes ad
litem por vez, e uma de Apelao, composta por sete juzes permanentes, sendo cinco do
prprio Tribunal e dois do Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Participam do
julgamento de cada apelao de cinco juzes.
Todos os julgamentos somente tm incio com a presena do acusado, ou seja, no h
julgamento in absentia, o qual durante o processo mantido preso na Unidade de Deteno na
sede do Tribunal, em Haia. H, tambm, uma Seo de Vtimas e Testemunhas a fim de
prestar assistncia a estas durante o processo. A maior pena que pode ser imposta a de
priso perptua, sendo que pode ser cumprida em qualquer Estado que tenha assinado um
acordo com a ONU dispondo-se a receber pessoas condenadas pelo Tribunal ad hoc para a
Antiga Iugoslvia.
As investigaes so de responsabilidade do Promotor, desde 01 de janeiro de 2008
exerce esta funo Serge Brammertz, da Blgica, que as realiza por iniciativa prpria ou
baseado em informaes obtidas de indivduos, governos, organismos internacionais ou
organizaes no-governamentais.
O Tribunal j indiciou 161 pessoas por srias violaes ao Direito Humanitrio no
territrio da ex-Iugoslvia. Destas 116 j tiveram seu processo concludo: 10 absolvidos; 57
sentenciados (dos quais quatro aguardando transferncia, 27 foram transferidos para outros
Estados para cumprirem as respectivas sentenas, 24 j cumpriram suas penas e dois
morreram enquanto cumpriam suas penas); 13 se referem a casos de jurisdio nacional
(transferidos para as cortes locais); e 36 tiveram seus indiciamentos retirados ou faleceram
antes do julgamento (20 foram retirados e 16 faleceram). H, ainda, 45 casos em andamento,
39 na Unidade de Deteno (UNDU) e quatro em liberdade provisria 42 .
Crticas foram apontadas nos vrios julgamentos levados a cabo por este Tribunal, e
algumas matrias de defesa suscitadas, as quais podem ser sintetizadas, tomando-se como
referncia os argumentos da defesa no Caso de Tadic, o primeiro ru a ser condenado pelo
Tribunal: o Tribunal fora estabelecido ilegalmente, pelo fato de ter sido criado pelo Conselho
de Segurana da ONU e no por um tratado internacional; no haveria justificativa para a
primazia do Tribunal face s Cortes nacionais competentes; e, por fim, a competncia do
Tribunal dizia respeito a crimes relacionados a conflitos armados internacionais e o caso da
Iugoslvia era um conflito armado de carter interno. Estas alegaes foram afastadas pelo
42

Dados atualizados at o dia 17 de novembro de 2008. Disponveis em <http://www.icty.org/sections/

TheCases/KeyFigures#concpros>, acesso em 15 de dezembro de 2008.

46
Tribunal 43 , e este e os demais julgamentos levados a cabo.

2.1.4 - TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA

A fim de contextualizar os recentes acontecimentos em Ruanda, apresenta-se de modo

bastante resumido o contexto histrico dos seus antecedentes.
Durante a II Guerra Mundial, os princpios defendidos pelas potncias colonialistas
estavam em flagrante contradio com o que elas de fato faziam em suas colnias. Aps a
guerra, EUA e URSS, por diferentes razes, assumiram posies contrrias ao Colonialismo e
em defesa da autodeterminao dos povos. Esses dois fatores contriburam para alimentar nos
povos africanos o anseio de independncia, dando incio ao processo de emancipao
conhecido como Descolonizao da frica 44 .
Tornou-se evidente aps este conflito em escala mundial a debilidade dos Estados
europeus, que perderam sua hegemonia para os EUA e a URSS, que no estavam interessados
em prolongar a existncia do sistema colonial. Ao mesmo tempo, grande nmero de soldados
africanos combateu nos exrcitos aliados, o que trouxe a conscincia do seu prprio valor.
Alm disso, dois outros processos contriburam para esta conscientizao: a influncia do
modelo socialista, que se mostrou uma alternativa vivel ao desenvolvimento em relao ao
capitalismo; e a diversificao da sociedade africana, resultante de um relativo crescimento
econmico propiciado pela prpria colonizao, que permitiu a formao de grupos urbanos
classe operria incipiente e setores burgueses com acesso a educao dos quais surgiu uma
elite capaz de formular projetos autnomos de emancipao.
Na maior parte das regies sob colonizao inglesa, a libertao se deu de forma
relativamente pacfica, pois a Inglaterra, para preservar seus interesses econmicos nessas
regies, adotou uma poltica de liberalizao controlada, permitindo a emancipao gradual
de suas colnias.
Em contrapartida, nas regies com ncleos estveis de povoamento e colonizao,
constitudos por imigrantes europeus, as potncias colonizadoras enfrentaram as
reivindicaes de independncia com duras represses. Nesse caso o caminho escolhido para
a libertao nacional foi a luta armada. Como nas regies de colonizao francesa (Arglia),
43

A respeito do posicionamento do tribunal nestas questes vide Japiass (2004, p. 101-103).

Esta sntese do processo de descolonizao da frica est baseada na obra de Pazzinato, Alceu & Senise,
Maria H.. Histria moderna e contempornea. 5.ed. So Paulo: tica, 1995, cap.31.
44

47
quanto em reas sob domnio portugus (Angola, Moambique e Guin-Bissau). Uma 3a via
foi entrega do poder minoria branca instalada na colnia, negando o autogoverno
maioria negra, como na Rodsia do Sul (atual Zimbbue) a da frica do Sul.
Sublinha-se que o Colonialismo havia destrudo as formas originais de organizao
das sociedades africanas e dividido seus territoriais de modo arbitrrio, sem levar em conta as
diferenas tnicas e culturais dos povos. Os Estados resultantes da descolonizao herdaram
esta diviso, imposta pelas metrpoles, e muitos acabariam reunindo em seus territrios etnias
inimigas.

Esse

mecanismo

perverso

gerava

fragmentao

econmica,

cultural

administrativa, dificultando o desenvolvimento autnomo e abrindo caminho para que o

Imperialismo voltasse a estabelecer laos de dependncia com as antigas metrpoles, sob a
forma de programas de ajuda econmica.
O ano de 1960 marcou o auge do processo de reconhecimento das independncias,
quando 17 colnias da Frana e da Inglaterra alcanaram a autonomia. Fruto do panafricanismo

45

, em 1963, foi criada a Organizao da Unidade Africana (OUA), fundada em

Adis-Abeba, Etipia, que tinha por objetivos: defender a soberania dos Estados membros e
ajudar a promover a completa erradicao do colonialismo na frica.
Neste perodo, entre outros graves acontecimentos, temos: a Guerra da Arglia (19541962; insurreio e posterior guerra civil no Congo; conflitos armados de libertao nacional
nas colnias portuguesas em Angola (com posterior guerra civil), Moambique e GuinBissau; a poltica oficializada do apartheid 46 (estado de separao) na frica do Sul; e
conflitos tnicos na frica Oriental.
Em 1962, surgiram na frica Oriental dois Estados independentes: Burundi, uma
monarquia tutsi, e Ruanda, uma Repblica chefiada pelos hutus, ambos com minorias dos
dois povos, respectivamente.
Em 1994, a regio se viu mergulhada numa sangrenta guerra entre as etnias, que
assumiu maiores propores com o atentando contra o Presidente de Ruanda, Juvenal
Habyarimana, quando o avio em que estava, juntamente com o Presidente de Burundi, foi
45

Idia de que os povos africanos tinham um destino comum e de que s pela unio de esforo poderiam
enfrentar os desafios do mundo, surgido no fim do sc. XIX, entre intelectuais negros do caribe e do sul dos
EUA (Doutrina que procura realizar a unificao dos povos da frica).
46
Exemplo desta poltica eram as denominadas leis do passe, as quais obrigavam os negros a usar cadernetas
de identificao para se locomover dentro das cidades:. A 21 de maro de 1960, 10 mil negros reunidos no gueto
de Sharpevilhe queimaram seus passaportes em pblico. A polcia interveio e matou 77 negros, provocando
enorme crise na frica do Sul e protestos da ONU, evento conhecido como o massacre de Sharpevilhe (Dia
Mundial de Protesto contra o Racismo).

48
abatido em circunstncias at hoje no esclarecidas.
Sob este pretexto, a guarda presidencial e as milcias extremistas iniciaram barricadas
na capital e prenderam Tutsis e Hutus moderados. Rapidamente o massacre se espalhou,
levando reao do movimento armado Tutsi. Assim ocorreu a morte de mais de 500.000
pessoas 47 .
Em virtude do reconhecimento de que violaes graves do direito humanitrio foram
cometidas em Ruanda e, baseado no Captulo VII da Carta das Naes Unidas, o Conselho de
Segurana da ONU criou o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR) por meio da
Resoluo 955, de 8 de novembro de 1994. O objetivo desta medida era contribuir para o
processo de reconciliao nacional em Ruanda e para a manuteno da paz na regio. O
Tribunal Penal Internacional para Ruanda foi estabelecido para o julgamento de pessoas
responsveis por genocdio e outras violaes graves do direito internacional humanitrio
cometidas no territrio do Ruanda entre 1 de Janeiro de 1994 e 31 de dezembro de 1994. Pode
tambm processar e julgar os cidados ruandeses responsveis por genocdio e outros
violaes do direito internacional cometidas no territrio de Estados vizinhos, no mesmo
perodo.
O Tribunal Penal Internacional para o Ruanda regido por seu Estatuto, o qual foi
publicado anexo Resoluo do Conselho de Segurana 955. O Regulamento de
Procedimento e de Prova, em conformidade com o artigo 14 do Estatuto, estabelece o rito
necessrio para o funcionamento dos aspectos processuais. O Tribunal composto por trs
rgos: as Cmaras (trs Cmaras de Julgamento e uma de Apelao); o Gabinete do
Procurador, encarregado das investigaes e da propositura das aes penais; e a Secretaria,
responsvel pelo fornecimento de apoio judicirio e administrativo para as Cmaras e do
Procurador.
Pela resoluo 977 de 22 de fevereiro de 1995, o Conselho de Segurana, decidiu que
a sede do tribunal seria em Arusha, capital da Tanznia.
No que tange a sua jurisdio, temos esquematicamente:

Ratione materiae: genocdio, crimes contra a humanidade, e violaes do

artigo 3 comum s Convenes de Genebra e ao Protocolo Adicional II.

Ratione temporis: crimes cometidos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de

1994;

47

Japiass, op.cit., p. 105.

49

Ratione personae et ratione loci: crimes cometidos pelos ruandeses no

territrio de Ruanda e no territrio de Estados vizinhos, bem como nocidados ruandeses por crimes cometidos em Ruanda.

O Tribunal trabalha atualmente com 1032 funcionrios de 86 nacionalidades, que

atuam em Arusha, Kigali, Hague e Nova Iorque. O primeiro julgamento no ICTR comeou
em janeiro de 1997, aps a chegada do primeiro acusado a Arusha, em maio de 1996. At
abril de 2007, o tribunal emitiu vinte e sete decises judiciais envolvendo trinta e trs
acusados.
Com relao aos casos: h nove aguardando julgamento; 29 casos em andamento,
sendo destes dois casos em sede de apelao; 29 casos transitados em julgado, com os
apenados cumprindo suas sentenas; cinco absolvidos; dois casos transferidos para a
jurisdio nacional; dois soltos aps cumprirem suas sentenas; dois casos com o
indiciamento retirado; trs acusados faleceram; um preso por prestar falso testemunho e um
preso por desrespeito a corte e 13 acusados em liberdade 48 .
Este tribunal recebeu crticas semelhantes s apresentadas no caso Tadic
supramencionado (ICTY). O estabelecimento dos tribunais ad hoc por meio de resolues do
Conselho de Segurana foi alvo de questionamentos, pois segundo Tavernier 49 (1997, p.648),
de fato o procedimento de criao desses tribunais no foi neutro: "encomendar a instituio
dessas jurisdies ao Conselho de Segurana das Naes Unidas implicava em prevalecer o
imperativo da manuteno da paz sobre o direito ou justia.
Essa discusso foi retomada nas reunies, durante a Conferncia de Roma, sobre o
estabelecimento de um tribunal penal permanente e independente. Na ocasio foi proposta e
aceita a incluso de um dispositivo que permitia ao Conselho de Segurana, por um prazo de
12 meses, renovvel, suspender as investigaes ou julgamentos do TPI, com base na
manuteno da paz e segurana internacional (Captulo VII da Carta das Naes Unidas).
Outra crtica a estes tribunais diz respeito s negociaes de paz, as quais muitas vezes
so estabelecidas com os prprios criminosos, e a necessidade de se conseguir uma situao
favorvel, durante este processo, faz com que a manuteno da paz, de certa forma, favorea a
impunidade dos principais responsveis pelas violaes de direitos humanos, uma vez que
48

Dados atualizados em 16 dezembro de 2008. Detalhes de cada caso esto disponveis no stio oficial do
Tribunal < http://69.94.11.53/default.htm>.

50
estes negociadores ainda so detentores do poder poltico.
Estes tribunais, ICTR e ICTY, continuam com seus trabalhos nos dias de hoje. Entre
outros aspectos dignos de registro, como contribuio positiva destes Tribunais sublinha-se o
progressivo entrelaamento entre os sistemas do common law e do civil law, bem como
representaram e ainda constituem importante subsdio para a estrutura e para a prtica forense
do TPI permanente, e, alm disso, propiciaram as condies necessrias para as discusses
que culminaram com a Conferncia de Roma.
2.1.5 OS APRESTOS DA CONFERNCIA DE ROMA

Como mencionado, a Comisso de Direito Internacional (CDI) das Naes Unidas

realizou sucessivos estudos a respeito da implantao de um tribunal penal internacional que,
entretanto, no lograram xito por razes polticas vinculadas guerra fria, esbarrando em
questes prvias, como a da definio do crime de agresso e a elaborao de um cdigo, com
os crimes contra a paz e a segurana da humanidade.
No incio dos anos 90, o assunto retornou baila nas Naes Unidas. Por iniciativa de
Trinidad e Tobago, a Assemblia-Geral voltou a recomendar CDI, em 1990, a elaborao de
um projeto de Estatuto para o referido tribunal. Os trabalhos na CDI foram impactados pela
deciso do Conselho de Segurana de criar tribunais criminais internacionais ad hoc para a
Antiga Iugoslvia (1993) e em Ruanda (1994). Essas decises evidenciaram o vazio jurdico
decorrente da inexistncia de uma instncia internacional independente, com base num
instrumento jurdico de escopo universal, capaz de julgar os responsveis pelos crimes mais
graves de interesse internacional.
A CDI, em 1994, submeteu Assemblia-Geral projeto de Estatuto para um futuro
TPI. Em dezembro do mesmo ano, a Resoluo n 49/53 determinou a criao de um Comit
ad hoc, aberto a todos os Estados-membros, encarregado de examinar as principais questes
substantivas e administrativas que surgissem da anlise daquele projeto. Concludo o mandato
do Comit ad hoc e verificada a necessidade de discusses adicionais sobre a matria, a
Assemblia-Geral convocou um Comit Preparatrio (PrepCom), que se reuniu em um total
de seis perodos de sesses, de 1996 a 1998. O PrepCom baseou-se no relevante trabalho
efetuado pela Comisso de Direito Internacional e o projeto por ela submetido Assemblia49

Tavernier, P. La experincia de los tribunales penales internacionales para ex-Iugoslvia y para Ruanda.
Revista Internacional de la Cruz Roja 144, p..645-653. De hecho, este procedimiento no fue neutral:

51
Geral. No entanto, durante o curso dos debates no Comit, sob a influncia da experincia
com os tribunais ad hoc em andamento e diante da evoluo da situao internacional,
verificou-se a necessidade de contar com contribuies oriundas de outras fontes.
Notadamente, o chamado Projeto Siracusa, elaborado pelo Comit de Peritos do Instituto
Internacional de Altos Estudos em Cincias Criminais, que se reuniu na cidade do mesmo
nome, em 1996, e apresentou sugestes ao projeto da CDI. Esse texto ampliava em vrios
aspectos o escopo do TPI, ao eliminar a clusula de jurisdio facultativa, ao prever a
possibilidade de iniciativa autnoma do promotor para iniciar investigaes e ao atribuir
maior independncia em relao ao Conselho de Segurana. O PrepCom, apesar das srias
vicissitudes que marcaram suas sesses, logrou elaborar um documento final, submetido
Conferncia de Plenipotencirios de Roma, que unificava, num nico texto, as principais
opes em debate sobre o projetado Tribunal. (Sabia, 2001, p. 6-7).
Assim, em 16 de dezembro de 1996, a Assemblia Geral das Naes Unidas, em sua
Resoluo 51/207, de acordo com o sugerido pela CDI, decidiu que a conferncia diplomtica
dos plenipotencirios para a criao do Tribunal Penal Internacional deveria ser realizada em
1998, ano do aniversrio de 50 anos de dois instrumentos importantes das Naes Unidas: a
Conveno de Preveno e Punio para os Crimes de Genocdio e a Declarao Universal
dos Direitos Humanos. A Resoluo 52/160 convocou a Conferncia Diplomtica cuja sede
escolhida foi Roma. Deste modo, de 15 de junho a 17 de julho de 1998, nas dependncias da
FAO (Food and Agriculture Organization of United Nations), ocorreu a Conferncia
Diplomtica de Plenipotencirios para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional.
O Estatuto foi aprovado e a Resoluo da Assemblia Geral 53/105, de 8 de dezembro de
1998, sobre a adoo do Estatuto, convoca novamente uma Comisso Preparatria para
elaborar documentos adicionais previstos pelo Estatuto (Maia, 2001, p. 58-59).
Incumbia a esta Comisso 50 , que trabalhou at a realizao da 1 Assemblia dos
Estados-Parte, a elaborao dos seguintes documentos, entre outros, de modo a proporcionar
as condies para a operao do tribunal:
a) Normas de Procedimento e Prova;
b) Elementos de crimes;
encomendar la instauracin de esas jurisdicciones al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas implicaba
hacer prevalecer el imperativo del mantenimiento de la paz sobre el del derecho o el de la justicia.
50
Sobre os encargos e os documentos produzidos por esta Comisso vide <http://untreaty.un.org/cod/icc/
prepcomm/prepfra.htm >, acesso em 16 de dezembro de 2008.

52
c) Acordo sobre a relao entre o Tribunal e a ONU;
d) Princpios bsicos que regem o acordo com relao sede, a ser negociado
entre o Tribunal e o pas anfitrio;
e) Regulamentaes e normas financeiras;
f) Acordos sobre os privilgios e as imunidades do Tribunal;
g) Oramento para o primeiro ano financeiro do Tribunal; e
h) Normas de procedimento da Assemblia de Estados-Parte.
Aps esta apresentao dos antecedentes do TPI permanente, vejamos, ento, os
aspectos institucionais deste novo tribunal

53

3.0 - ASPECTOS INSTITUCIONAIS DO TPI

3.1 CONSIDERAES GERAIS

Foi adotado em 17 de julho de 1998 o Estatuto de Roma pelos Estados que

participaram da Conferncia Diplomtica dos Plenipotencirios das Naes Unidas para o
Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, o qual foi aprovado com 120 votos a
favor, sete contra (China, Estados Unidos da Amrica, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e
Turquia) e 21 abstenes 51 . Entrou em vigor em 01 de julho de 2002, isto , no primeiro dia
do ms subseqente ao transcurso de 60 dias da data em que o 60 Estado depositasse seu
instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, nos termos de seu art. 126.1.
O Brasil foi o 69 Estado a ratificar o Estatuto, ao depositar seu instrumento de
ratificao em 14 de junho de 2002, circunstncia que, segundo o mesmo critrio enunciado
acima, fixou o incio de sua vigncia em 01 de setembro de 2002. O Congresso Nacional
aprovou o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, por meio do Decreto
Legislativo n 112, de 6 de junho de 2002 e, ento, o Presidente da Repblica por meio do
Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002 promulgou O Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional. At dezembro de 2008, 108 Estados ratificaram o Tratado, de um total de
139 que o assinaram. O Adendo A a este trabalho contm a lista dos Estados que o
ratificaram.
Pela primeira vez na histria, com a entrada em vigor do Estatuto de Roma criou-se,
uma corte penal internacional independente e permanente, com jurisdio sobre as pessoas
responsveis pelos crimes internacionais de maior relevncia, onde, portanto, sero julgadas
as pessoas acusadas dos crimes mais graves que tocam a comunidade internacional, a saber:
crimes de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. O crime de agresso
continua pendente de tipificao, para o que existe um grupo de trabalho encarregado desta
51

Tribunal Penal Internacional: Implementao do Estatuto de Roma no Brasil/ Adriana Lorandi (coord.).
Braslia: MPM, 2007, pg.18.

54
tarefa 52 .
Deste modo os Estados-Parte, conforme o prembulo, cnscios de que todos os povos
esto unidos por laos comuns, e preocupados com o fato do delicado equilbrio reinante no
Sistema Internacional poder vir a quebrar-se a qualquer instante, e tendo em vista que, no
decurso do sculo XX, milhes de crianas, homens e mulheres tm sido vtimas de
atrocidades inimaginveis que chocam profundamente a conscincia da humanidade, e
percebendo que crimes de uma tal gravidade constituem uma ameaa paz, segurana e ao
bem estar da humanidade, bem como afetam a comunidade internacional no seu conjunto, e
portanto no devem ficar impunes e que a sua represso deve ser efetivamente assegurada
atravs da adoo de medidas em nvel nacional e do reforo da cooperao internacional
convieram pela criao do Tribunal.
Manifestaram, assim, a firme convico de por fim impunidade dos autores desses
crimes e a contribuir para a preveno de tais crimes. Sublinharam que dever de cada Estado
exercer a respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais, bem
como reafirmaram os Objetivos e Princpios consignados na Carta das Naes Unidas e, em
particular, que todos os Estados devem se abster de recorrer ameaa ou ao uso da fora,
contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado, ou de atuar por
qualquer outra forma incompatvel com os Objetivos das Naes Unidas.
O TPI no um tribunal supranacional, e sim internacional, em virtude de ter sido
criado pelo acordo de vontades de Estados soberanos, atravs do instrumento apropriado, o
tratado. Assim, passa a figurar na jurisdio dos Estados que o aceitarem, mas sem se
converter numa instncia a mais na sistemtica recursal de cada ordenamento jurdicoprocessual, pois atuar somente quando houver deliberada omisso ou total impossibilidade
de atuao do Poder Judicirio nacional. As decises do Tribunal no desfazem e, tampouco,
reformam ato judicial interno, como assinala Carvalho Ramos (2000, p. 277), j que inexiste
hierarquia funcional entre os tribunais internos e internacionais; no se trata de uma Corte de
Cassao e nem de uma eventual instncia superior s nacionais. desejvel, que cada
Estado-Parte inclua em seu ordenamento jurdico os instrumentos adequados que excluam,
sempre e em todos os casos, a jurisdio do TPI. H um projeto de lei neste sentido em
52

Para maiores informaes a respeito deste grupo de trabalho vide os relatrios disponveis em
<http://www.icc-cpi.int/asp/aspaggression.html>, acesso 05 de dezembro de 2008.

55
tramitao no Brasil 53 .
Dentro deste contexto, salientamos o que dispe o mencionado Ato Internacional em
seu artigo 1:
criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio
sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance
internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s
jurisdies penais nacionais. A competncia e o funcionamento do
Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. (grifo nosso)

Deste modo o Tribunal Penal Internacional foi criado com carter permanente e
independente, no mbito do sistema das Naes Unidas, e a relao entre o Tribunal e as
Naes Unidas, de acordo com o artigo 2, ser estabelecida atravs de um acordo a ser
aprovado pela Assemblia dos Estados-Parte, e em seguida, concludo pelo Presidente do
Tribunal em nome deste. Este acordo foi firmado e entrou em vigor em 22 de julho de 2004 54 .
Afora seu carter fundante, o Estatuto de Roma contm normas penais, processuais
penais, de execuo penal, de organizao judiciria e de estatuto da magistratura. A fim de
proporcionar uma viso sobre a composio do Estatuto de Roma de modo a revelar a
dimenso e a abrangncia de seu contedo, apresenta-se suas partes componentes, as quais
esto distribudas em um prembulo e treze captulos, que compreendem um total de 128
artigos, conforme descrito abaixo:
Captulo I: Estabelecimento do Tribunal artigos 1 a 4;
Captulo II: Jurisdio, Admissibilidade e Direito Aplicvel artigos 5 a 21;
Captulo III: Princpios Gerais do Direito Penal artigos 22 a 33;
Captulo IV: Composio e Administrao do Tribunal artigos 34 a 52;
Captulo V: Inqurito e Procedimento Criminal artigos 53 a 61;
Captulo VI: O Julgamento artigos 62 a 76;
Captulo VII: As Penas artigos 77 a 80;
Captulo VIII: Recurso e Reviso artigos 81 a 85;
53

O Grupo de Trabalho institudo pela Portaria n 58 de 10 de maio de 2004, da Secretaria Especial dos Direitos
Humanos, coordenado pela Subprocuradora-Geral da Justia Militar Adriana Lorandi, foi incumbido de elaborar
um projeto de lei de adaptao da legislao brasileira ao Estatuto de Roma de 1998.
54
O texto do acordo firmado est disponvel em <http://www.icc-cpi.int/library/asp/ICC-ASP-3Res1_French.pdf> acesso 05 de dezembro de 2008.

56
Captulo IX: Cooperao Internacional e Auxlio Judicirio artigos 86 a 102;
Captulo X: Execuo da Pena artigos 103 a 111;
Captulo XI: Assemblia dos Estados-Parte artigo 112;
Captulo XII: Financiamento artigos 113 a 118;
Captulo XIII: Clusulas finais artigos 119 a 128.
No se pretende, neste breve estudo, exaurir cada uma das partes, em virtude das
limitaes deste tipo de investigao cientfica, entretanto evidenciam-se as principais
caractersticas desta nova instituio internacional de modo a proporcionar as condies
necessrias para a compreenso de sua jurisdio, de sua estrutura, do seu modus operandi,
bem como os princpios cardeais que asseguram a legalidade de sua atuao e contribuem
para a segurana jurdica internacional e a proteo dos Direitos Humanos a fim de contribuir
para a anlise da hiptese desta pesquisa.
Ressalta-se que h outros atos normativos 55 que complementam e se subordinam ao
Estatuto de Roma, entre os quais dois merecem meno especial, porque so instrumentais
para o funcionamento do Tribunal, a saber: Os Elementos Constitutivos dos Crimes e o
Regulamento de Procedimento e Prova (ou "Regulamento Processual"). O primeiro - em
ingls, Elements of Crimes - est previsto no artigo 9 do Estatuto de Roma, com a misso de
auxiliar o Tribunal na interpretao dos tipos penais definidos nos artigos. 6, 7 e 8 do
Estatuto. Em atendimento s exigncias de certeza e preciso caractersticas do sistema
jurdico civil law eles complementam a definio dos crimes. O segundo - em ingls, Rules of
55

Nenhum desses instrumentos conta ainda com traduo para o portugus. Verses autorizadas em pelo menos
uma das 6 lnguas oficiais do TPI (ingls, francs, espanhol, rabe, russo e chins de acordo com o art. 50 do
Estatuto de Roma) esto disponveis em <http://www.icc-cpi.intlaboutlOfficiaIJournal.htmI>. stio oficial do
Tribunal Penal Internacional, e at o momento so os seguintes, a saber: Rules of Procedure and Evidence;
Elements of Crimes; Regulations of the Court; Code of Judicial Ethics; Staff Regulations; Financial Regulations
and Rules; Agreement on the Privileges and Immunities of the ICC; Negotiated Relationship Agreement between
the International Criminal Court and the United Nations; Staff rules of the International Criminal Court; Code
of Professional Conduct for counsel; Regulations of the Trust Fund for Victims; Regulations of the Registry;
Agreement between the International Criminal Court and the International Committee of the Red Cross on Visits
to Persons deprived of Liberty Pursuant to the Jurisdiction of the International Criminal Court; Agreement
between the International Criminal Court and the European Union on Cooperation and Assistance;
Memorandum of Understanding regarding Administrative Arrangements between the International Criminal
Court and the Special Court for Sierra Leone; Agreement between the International Criminal Court and the
Federal Government of Austria on the enforcement of sentences of the International Criminal Court; Agreement
between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Nothern Ireland and the International
Criminal Court on the enforcement of sentences imposed by the International Criminal Court; Memorandum of
Understanding between the International Criminal Court and the Asian-African Legal Consultative
Organization; Headquarter Agreement between the International Criminal Court and the Host State; Security
arrangements between the EU Council General Secretariat Security Office (GSCSO) and The European

57
Procedure and Evidence - previsto no art. 51 do Estatuto, complementa e especifica as
disposies processuais deste. Seu manuseio ser indispensvel para a postulao, inclusive
pelos Estados Partes, perante os vrios rgos fracionrios do Tribunal, e, em alguns casos
tm relevncia para as legislaes internas.
Com relao ao regime jurdico o Tribunal ter personalidade jurdica internacional.
Sua sede est localizada na cidade de Haia, nos Pases Baixos.
A competncia do Tribunal, ratione materiae restringir-se- aos crimes mais graves,
que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. O Tribunal ter competncia para
julgar os seguintes crimes:
a) O crime de genocdio;
b) Crimes contra a humanidade;
c) Crimes de guerra;
d) O crime de agresso (pendente de definio).
Oportunamente, ser ampliada a discusso a respeito destes crimes.
A competncia ratione temporis do TPI, segundo dispe o artigo 11 abrange apenas os
crimes cometidos aps a vigncia do Estatuto. Para o Estado que se torne parte aps a
vigncia deste, a competncia s abranger crimes cometidos aps a vigncia do Estatuto para
tal Estado, salvo mediante declarao depositada junto do Secretrio onde expressamente a
aceita para fatos pretritos.
A jurisdio do TPI, ratione loci e ratione personae, depende de que um ou mais dos
Estados definidos nas alneas do artigo 12(2) seja parte no Estatuto, a saber:

"a) o Estado em cujo territrio a conduta relevante ocorreu ou, se o crime foi
cometido a bordo de navio ou aeronave, o Estado de registro do navio ou
aeronave;
b) o Estado de nacionalidade do acusado"

Afora o exposto, um Estado no-Parte do Estatuto pode expressamente aceitar o

exerccio da jurisdio do TPI em relao a um crime especfico. Alm disso, essas restries
no se aplicam se a persecuo se iniciar por fora de uma representao do Conselho de
Commission Security Directorate (ECSD) and the International Criminal Court Security and Safety Section
(ICC-SSS) for the protection of classified information exchanged between the EU and the ICC.

58
Segurana das Naes Unidas, em relao a uma situao que se ajuste ao Captulo VII da
Carta das Naes Unidas (aes com respeito a ameaas paz, ruptura da paz e atos de
agresso).
As lnguas rabe, chinesa, espanhola, francesa, inglesa e russa so as lnguas oficiais, e
as lnguas francesa e inglesa so as lnguas de trabalho do Tribunal.
Vejamos, doravante, os princpios basilares do TPI.

3.2 O PRINCPIO DA COMPLEMENTARIDADE

O princpio da complementaridade 56 um dos aspectos mais importantes do Estatuto

de Roma. Sua finalidade assegurar que o TPI exera o papel que lhe atribudo sem
interferir indevidamente com os sistemas jurdicos nacionais, a quem continua a incumbir a
responsabilidade primria de investigar e processar os crimes. Ao contrrio dos tribunais ad
hoc, que so concorrentes e tem primazia sobre as cortes nacionais, o TPI tem carter
excepcional e complementar e somente aplicar-se- aos crimes de extrema gravidade nele
definidos (jurisdio ratione materiae): o crime de genocdio, crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e o crime de agresso 57 .
Houve segundo Peixoto 58 , extensas discusses sobre esta questo durante as
negociaes do diploma legal, de um lado um grupo mais conservador (Estados Unidos da
Amrica, Frana, Rssia, China e Reino Unido), alcunhado P.5, e do outro lado o
denominado like-minded group, majoritrio, que defendia a ampliao das prerrogativas do
Tribunal.
A importncia desse requisito de admissibilidade da atuao do TPI para a
compreenso da prpria articulao do TPI com a jurisdio nacional recomenda sua citao
parcial: Assim transcreve-se o contido no dcimo pargrafo do prembulo e parte do artigo
56

O termo "complementaridade" (complementarity, complementarit) uma expresso de origem francesa, que

no existe em ingls, sendo apenas a traduo da expresso original francesa. O Comit ad hoc de 1995 e o
Comit Preparatrio de 1996 escolheram o termo para identificar e descrever as relaes entre o Tribunal Penal
Internacional e os sistemas judicirios nacionais (BASSIOUNI, M. Cherif. Note explicative sur le Statut de la
Cour Pnale Internationale. In: Cour pnale internationale - ratification et mise en oeuvre dans les lgislations
nationales - Rvue international de droit penal. Toulouse: rs, 2000, p. 4, nota 14 apud Japiass, Carlos E.A. O
tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2004. p.160.)
57
Somente exercer competncia sobre o crime de agresso quando for regulamentado (definio, elementos,
...). H um grupo de trabalho em funcionamento no TPI especificamente criado para alcanar esta tipificao.
Para verificar o andamento dos trabalhos vide <http://www.icc-cpi.int/asp/aspaggression.html>, acesso em 03
demaro de 2008.

59
17 do referido Estatuto:
Prembulo
[...] Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente
Estatuto, ser complementar s jurisdies penais nacionais (grifo nosso),
[...]
Artigo 17
Questes Relativas Admissibilidade
1. Tendo em considerao o dcimo pargrafo do prembulo e o artigo 1, o
Tribunal decidir sobre a no admissibilidade de um caso (grifo nosso) se:
a) O caso for objeto de inqurito ou de procedimento criminal por parte de
um Estado que tenha jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no tiver
vontade de levar a cabo o inqurito ou o procedimento ou, no tenha
capacidade para o fazer (grifo nosso);
b) O caso tiver sido objeto de inqurito por um Estado com jurisdio sobre
ele e tal Estado tenha decidido no dar seguimento ao procedimento criminal
contra a pessoa em causa, a menos que esta deciso resulte do fato de esse
Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua
incapacidade real para o fazer (grifo nosso); [...]
d) O caso no for suficientemente grave para justificar a ulterior interveno
do Tribunal. [...]
3. A fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso, o
Tribunal verificar se o Estado, por colapso total ou substancial da
respectiva administrao da justia ou por indisponibilidade desta, no estar
em condies de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e
depoimentos necessrios ou no estar, por outros motivos, em condies de
concluir o processo.

De acordo com as normas supracitadas percebe-se, de forma inequvoca, a

responsabilidade subsidiria e complementar do TPI. Em diversas partes deste diploma
jurdico reitera-se este princpio para evidenci-lo, ou seja, o TPI no substitui a competncia
dos Estados, e sim atua no sentido de garantir um grau de proteo a mais. Sendo acionvel
somente em situaes de extrema gravidade, quando as instituies nacionais mostrarem-se
falhas ou houver omisso na tutela dos direitos humanos.
Em homenagem ao princpio da complementaridade, o Estatuto prev vrias situaes
em que o prprio Estado-Parte pode comparecer em juzo para demonstrar que o caso em
questo no rene as condies para o exerccio da jurisdio do TPI.
Sobre esta articulao entre as jurisdies nacionais e a do TPI, assim se expressam
58

A.K. Peixoto. A eroso da soberania e a teoria das relaes internacionais. Braslia: IPR/UnB, 1997 apud M.
Maia, Tribunal Pena Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.77.

60
Lirola Delgado e Martn Martinez 59 :
En suma, el anlisis realizado pone de manifesto que la regulacin de
los aspectos sustantivos de la aplicacin del principio de
complementariedad en el Estatuto de Roma se sustenta sobre el
delicado equilibrio a alcanzar entre una presuncin inicialmente
favorable a las jurisdicciones nacionales, y la facultad de supervisin
que sobre stas se reconece a lo Tribunal. (apud Japiass, 2004,
p.174)

60

De acordo com Politi 61 (1999, p. 817) muitos Estados membros se preocuparam em

destacar a importncia de no desresponsabilizar as jurisdies criminais nacionais em suas
atividades ordinrias de represso dos crimes previstos no Estatuto.
Para Sabia (1999, p. 4) mediante o princpio da complementaridade que o TPI
poder, em longo prazo, dar sua mais importante contribuio, ao incentivar os Estados a
dotar seus sistemas judiciais dos instrumentos normativos e processuais capazes de aplicar a
justia de forma eficaz e equnime, nos casos dos crimes previstos no Estatuto. O Brasil tem
caminhado neste sentido, buscando adaptar a legislao interna ao Estatuto.
Em contraposio, de acordo com Maia (2001, p.80), determinadas delegaes,
particularmente a dos Estados Unidos da Amrica, apontaram que as prerrogativas do
Tribunal so excessivas, e que se baseiam em uma imaginria jurisdio universal, com
carter vinculante para os Estados no-parte 62 .
A prpria corte penal internacional, a este respeito, assim se pronuncia:

59

Lirola Delgado, Isabel e Martn Martinez, Magdalena M.. La Corte Penal Internacional justicia versus
impunidad. Barcelona: Ariel, 2001. p. 160.
60
Em suma, a anlise realizada evidencia que a regulamentao dos aspectos substantivos da aplicao do
princpio da complementaridade no Estatuto de Roma est baseada em um delicado equilbrio a ser alcanado
entre uma presuno inicialmente favorvel as jurisdies nacionais, e a faculdade de superviso sobre estas que
se reconhece ao Tribunal (traduo nossa). Lirola Delgado; Martn Martnez, Corte Penal Internacional
Justicia versus Impunidad. Barcelona: Ariel, 2001, p. 160
61
Politi. Mauro. Le Statut de Rome de la cour penal internacionale: Le point de vue dun neggociateur. Rvue
Genrale de Droit International Public 103, n4, p.817-850, 1999.
62
De acordo com Maia, interessante verificar, durante as negociaes, a postura norte-americana
extremamente contrria jurisdio universal, em contraste com a postura dos tribunais internos do mesmo pas
em casos como o de um cidado libans que seqestrou um avio jordaniano no Oriente Mdio. Baseando-se nas
leis nacionais sobre a aplicao da Conveno de Haia, os EUA exerceram jurisdio como o estado de
nacionalidade dos passageiros norte-americanos vtimas do delito. Outro caso que consta do documento
preparado pela Human Rights Watch foi o Demjanjunk, em 1995, Ohio. O Tribunal permitiu a extradio a Israel
de um Oficial de um campo de concentrao alemo atravs da invocao universal: (... ) o direito internacional
normalmente no probe a aplicao de leis nacionais estrangeiras em caso de atos cometidos fora do seu
territrio. Israel formulou reivindicao baseada em crimes de guerra e crimes contra a humanidade. (2001, p.
81, nota 23).

61
La comptence de la Cour nest pas universelle. La Cour ne peut
lexercer que si :
Laccus est un ressortissant dun tat partie ou dun tat qui a
autrement accept la comptence de la Cour ;
Le crime a t commis sur le territoire dun tat partie ou dun tat
qui a autrement accept la comptence de la Cour; ou
Le Conseil de scurit de lOrganisation des Nations Unies a dfr
la situation au Procureur, quels que soient la nationalit de laccus
ou le lieu o le crime a t commis. 63
Em virtude de sua estreita conexo ao tema da complementaridade da jurisdio
internacional, o problema da coisa julgada (ne bis in idem) mereceu criteriosa disciplina no
artigo 20 do Estatuto, de modo a limitar rigidamente a possibilidade excepcional de o
Tribunal desconsiderar decises judiciais nacionais, sem que esse dogma frustrasse o
propsito de impedir a impunidade mascarada em simulacros de processos. Em face da
relevncia, segue o inteiro teor do dispositivo:
1.Salvo disposio contrria do presente Estatuto, nenhuma pessoa poder
ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este j
a tenha condenado ou absolvido.
2.Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime
mencionado no artigo 5, relativamente ao qual j tenha sido condenada ou
absolvida pelo Tribunal.
3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada por
outro tribunal, por atos tambm punidos pelos artigos 6, 7 ou 8, a menos
que o processo nesse outro tribunal:
a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado sua responsabilidade criminal
por crimes da competncia do Tribunal; ou
b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em
conformidade com as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo
direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso
concreto, se revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa ao
da justia.

Antes de discutirmos os princpios gerais de direito penal adotados pelo Estatuto

vejamos, de acordo com o artigo 21, o direito a ser aplicado: primeiramente o prprio
Estatuto, os Elementos Constitutivos do Crime e o Regulamento Processual; aps, se for o
63

A competncia do Tribunal no universal. O Tribunal pode exercer sua jurisdio somente se:
O ru nacional de um Estado-Parte ou de outro Estado que tenha aceitado a competncia do Tribunal;
O crime foi cometido no territrio de um Estado-Parte ou no de outro Estado que tenha aceitado a
competncia do Tribunal, ou
O Conselho de Segurana das Naes Unidas tenha remetido a situao ao Procurador do Tribunal, seja
qual for a nacionalidade do ru ou o lugar onde o crime foi cometido. (traduo nossa). Disponvel em

62
caso, os tratados e os princpios e normas de direito internacional aplicveis, incluindo os
princpios estabelecidos no direito internacional dos conflitos armados; e na falta destes, os
princpios gerais do direito que o Tribunal retire do direito interno dos diferentes sistemas
jurdicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito interno dos Estados que exerceriam
normalmente a sua jurisdio relativamente ao crime, sempre que esses princpios no sejam
incompatveis com o presente Estatuto, com o direito internacional, nem com as normas e
padres internacionalmente reconhecidos. Poder aplicar, ainda, princpios e normas de
direito tal como j tenham sido por si interpretados em decises anteriores.

3.3 OS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO PENAL

O primeiro princpio consagrado neste diploma o nullum crimen sine lege 64 ,

conhecido como princpio da legalidade, o qual tem por contedo que nenhuma pessoa ser
considerada criminalmente responsvel, a menos que a sua conduta constitua, no momento
em que tiver lugar, um crime da competncia do Tribunal. A previso de um crime deve ser
precisa, princpio da taxatividade dos delitos (artigo 22.2 do Estatuto de Roma), e no ser
permitido o recurso analogia, bem como vigora o corolrio in dubio pro reo 65 . H, ainda,
uma clusula de abrangncia qual seja, a previso de que a ausncia de tipificao penal
pelo prprio Estatuto, no afetar outras tipificaes de uma conduta como crime nos termos
do direito internacional.
O princpio nulla poena sine lege 66 , conexo ao princpio da legalidade, tambm est
positivado o qual se traduz que qualquer pessoa condenada pelo Tribunal s poder ser punida
em conformidade com as disposies do presente Estatuto.
Com relao ao princpio da no retroatividade ratione personae, est estatudo que
nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, de acordo com o presente
Estatuto, por uma conduta anterior entrada em vigor do presente Estatuto.
Cumpre destacar a responsabilidade criminal individual, a qual durante muito tempo
<http://www.icc-cpi.int/about/ataglance/jurisdiction_admissibility.html&l=fr >, acesso em 22 de maro
de 2008.
64
Expresso em latim que se traduz no existe crime sem lei.
65
Expresso em latim que se traduz em dvida, pelo ru.
66
Expresso em latim que se traduz: no h pena sem lei.

63
foi uma aspirao da comunidade internacional 67 , deste modo o Tribunal competente para
julgar as pessoas fsicas, assim quem cometer um crime da competncia do Tribunal ser
considerado individualmente responsvel e poder ser punido de acordo com o Estatuto.
Sublinha-se que a responsabilidade criminal das pessoas fsicas em nada afetar a
responsabilidade do Estado, de acordo com o direito internacional.
Atendendo aos anseios de muitos Estados-Parte, o Tribunal no ter jurisdio sobre
pessoas que, data da alegada prtica do crime, no tenham ainda completado 18 anos de
idade.
Destaca-se, tambm, que de acordo com o artigo 27 o diploma jurdico ser aplicvel
de forma igual a todas as pessoas sem distino alguma baseada na qualidade oficial
(princpio da irrelevncia de funo oficial). Em particular, a qualidade oficial de Chefe de
Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou
de funcionrio pblico, em caso algum eximir a pessoa em causa de responsabilidade
criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituir de per se motivo de reduo da
pena.
Cumpre ressaltar a responsabilidade dos chefes militares e outros superiores
hierrquicos (princpio da responsabilidade de comandantes e outros superiores), a qual pela
importncia para este trabalho transcreve-se integralmente:
Responsabilidade
Hierrquicos

dos

Chefes

Militares

Outros

Superiores

Alm de outras fontes de responsabilidade criminal previstas no

presente Estatuto, por crimes da competncia do Tribunal:
a) O chefe militar, ou a pessoa que atue efetivamente como chefe
militar, ser criminalmente responsvel por crimes da competncia
do Tribunal que tenham sido cometidos por foras sob o seu
comando e controle efetivos ou sob a sua autoridade e controle
efetivos, conforme o caso, pelo fato de no exercer um controle
apropriado sobre essas foras quando:
i) Esse chefe militar ou essa pessoa tinha conhecimento ou,
em virtude das circunstncias do momento, deveria ter tido
conhecimento de que essas foras estavam a cometer ou
preparavam-se para cometer esses crimes; e
67

Tribunal Militar Internacional de Nuremberg declarou Que o direito internacional impe deveres e
responsabilidades sobre os indivduos, assim como sobre Estados, j foi h muito reconhecido ( ... ). Crimes
contra o direito internacional so cometidos pelos homens, no por entidades abstratas, e s punindo os
indivduos que cometam tais crimes podem as provises do direito internacional vigorar. vide Freeland, Steven.
Direitos Humanos, Meio Ambiente e Conflitos:enfrentando os crimes ambientais. Revista Internacional de
Direitos Humanos. Ano 2. N. 2. 2005. p. 122.
Disponvel em <http://www.iedc.org.br/ revista/
2005_02_REVISTA_SUR.pdf >

64
ii) Esse chefe militar ou essa pessoa no tenha adotado todas
as medidas necessrias e adequadas ao seu alcance para
prevenir ou reprimir a sua prtica, ou para levar o assunto ao
conhecimento das autoridades competentes, para efeitos de
inqurito e procedimento criminal.
b) Nas relaes entre superiores hierrquicos e subordinados, no
referidos na alnea a), o superior hierrquico ser criminalmente
responsvel pelos crimes da competncia do Tribunal que tiverem sido
cometidos por subordinados sob a sua autoridade e controle efetivos,
pelo fato de no ter exercido um controle apropriado sobre esses
subordinados, quando:
a) O superior hierrquico teve conhecimento ou
deliberadamente no levou em considerao a informao
que indicava claramente que os subordinados estavam a
cometer ou se preparavam para cometer esses crimes;
b) Esses crimes estavam relacionados com atividades sob a sua
responsabilidade e controle efetivos; e
c) O superior hierrquico no adotou todas as medidas
necessrias e adequadas ao seu alcance para prevenir ou
reprimir a sua prtica ou para levar o assunto ao conhecimento
das autoridades competentes, para efeitos de inqurito e
procedimento criminal. (grifos nossos)

Os crimes da competncia do Tribunal no prescrevem, ou seja, o agente no ter

extinta a sua punibilidade pelo decurso do tempo, esta imprescritibilidade est prevista no
artigo 29 do Estatuto. A esse respeito a Conveno das Naes Unidas sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, de 1968, j
positivavam esta matria.
Este princpio vem gerando polmica e sendo debatido pela doutrina em razo da
questo envolvendo a segurana jurdica. No que tange ao direito interno, a prescrio um
instituto historicamente consagrado, que garante a segurana exigida pelo sistema jurdico
nacional, impedindo que o Estado ou a vtima promova a persecuo criminal quando bem lhe
convierem. As nicas excees a este instituto esto devidamente positivadas pela
Constituio Federal (art. 5 , incisos XLII e XLIV), a saber: a prtica do racismo e a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
Segundo Velloso 68 o estabelecido no Estatuto do Tribunal Internacional, sob uma
viso liberal, fere os princpios garantistas norteadores de nossa Constituio, uma vez que o
pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal contempla a possibilidade de se ampliar o rol
de direitos e garantias fundamentais por meio de tratados internacionais e no suprimi-los.
Sobre os elementos de intencionalidade, nenhuma pessoa poder ser criminalmente
68

Velloso, R. Ribeiro. O Tribunal Penal Internacional. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/>.

.Acesso em 03 de dezembro de 2008.

65
responsvel e punida por um crime da competncia do Tribunal, a menos que atue com
vontade de comet-lo e conhecimento dos seus elementos materiais.
Outro ponto que merece destaque so as causas de excluso da responsabilidade
criminal, as quais sustentam que no ser considerada criminalmente responsvel a pessoa
que, no momento da prtica de determinada conduta: sofrer de enfermidade ou deficincia
mental; estiver em estado de intoxicao devidamente qualificado; agir em legtima defesa ou
de terceiro com razoabilidade ou, em caso de crimes de guerra, em defesa de um bem que seja
essencial para a sua sobrevivncia ou de terceiro ou de um bem que seja essencial realizao
de uma misso militar, contra o uso iminente e ilegal da fora, de forma proporcional ao grau
de perigo para si, para terceiro ou para os bens protegidos. O fato de participar em uma fora
que realize uma operao de defesa no ser causa bastante de excluso de responsabilidade
criminal; coao irresistvel.
Salienta-se ainda que, de acordo com o artigo 33, aquele que tiver cometido um dos
crimes da competncia do Tribunal, em cumprimento de uma deciso emanada de um
Governo ou de um superior hierrquico, quer seja militar ou civil, no ser isento de
responsabilidade criminal, a menos que: (a) estivesse obrigado por lei a obedecer a decises
emanadas do Governo ou superior hierrquico em questo; (b) no tivesse conhecimento de
que a deciso era ilegal; (c) e a deciso no fosse manifestamente ilegal. Ressalta-se que
qualquer deciso de cometer genocdio ou crimes contra a humanidade ser considerada como
manifestamente ilegal. Relembro que a Conveno contra a Tortura e outras Penas ou
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, New York, 1984, e a Declarao sobre a
Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado, ONU, 1992, prescrevem
normas semelhantes.
No intuito de tornar a leitura menos densa os aspectos relativos composio e
administrao do Tribunal encontram-se no anexo C.

3.4 ASPECTOS PROCESSUAIS

Esta matria possui carter eminentemente tcnico, e encontra-se positivada nos

seguintes documentos: Estatuto do TPI; Os Elementos Constitutivos do Crime; e no
Regulamento Processual. A fim de tornar mais fluida a leitura, apresenta-se apenas
determinados pontos julgados relevantes

66
De acordo com Lorandi (2007, p. 25) a disciplina processual adotada pelos EstadosParte para o Estatuto de Roma parece reunir predominantemente caractersticas dos dois
grandes sistemas ocidentais, a saber, o anglo-saxnico (common law) e o europeu continental
(civil law ou romano-germnico), ao qual se filia o Brasil.
O inqurito conduzido pelo Procurador e a instruo criminal compete aos Juzes do
Tribunal. Portanto, percebe-se que o processo perante o Tribunal Penal Internacional
comporta duas etapas bem distintas: a fase de instruo e a fase de julgamento.
Salienta-se apenas que na fase instrutria, h trs possibilidades mediante as quais se
pode instaurar um inqurito pelo Tribunal, de acordo com os artigos 13 a 15 do Estatuto, a
saber:
a) um Estado-Parte poder encaminhar um determinado caso ao Procurador, nos casos
em que parea haver sido cometido um ou mais crimes da jurisdio do Tribunal;
b) o Conselho de Segurana poder encaminhar um caso ao Procurador, agindo nos
termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, em que qualquer situao em que haja
indcios de ter ocorrido a prtica de um ou vrios desses crimes; ou
c) o Procurador poder iniciar investigaes por conta prpria, com base em informaes recebidas de fonte confivel sobre a ocorrncia de crimes da competncia do
Tribunal.
Procede-se, aps, o incio do inqurito de acordo com as normas processuais
supracitadas. Esto previstos mecanismos de recurso e reviso das sentenas, at o trnsito em
julgado.

3.5 PENAS

O Tribunal pode impor pessoa condenada por um dos crimes de sua jurisdio as
seguintes penas: recluso por prazo no superior a trinta anos; priso perptua, se o elevado
grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem; multa, de
acordo com os critrios previstos no Regulamento Processual, e a perda de produtos, bens e
haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuzo dos direitos de terceiros
que tenham agido de boa f.
Tambm poder ser fixada pelo Tribunal uma reparao s vtimas, sob a forma de

67
restituio, indenizao ou reabilitao, que ser paga pela pessoa condenada ou por um
Fundo Fiducirio (Fundo em Favor das Vtimas), especialmente criado para esse fim,
constitudo por bens confiscados e por contribuies dos Estados-Parte. Para auxiliar o
Tribunal a proporcionar a reparao s vtimas, os Estados-Parte devero fornecer ao Tribunal
toda a informao pertinente no tocante implementao de ordens de reparao nas suas
jurisdies, tanto no que diz respeito a processos nacionais como a um caso particular.
As penas privativas de liberdade sero cumpridas num Estado indicado pelo Tribunal a
partir de uma lista de Estados que lhe tenham manifestado a sua disponibilidade para receber
pessoas condenadas.
Somente o Tribunal ter a faculdade de decidir sobre qualquer reduo da pena,
quando a pessoa j tiver cumprido dois teros da pena, ou 25 anos de recluso em caso de
pena de priso perptua, o Tribunal reexaminar a pena para determinar se haver lugar a sua
reduo.

3.6 COOPERAO INTERNACIONAL E AUXLIO JUDICIRIO

A cooperao com o TPI mereceu um extenso captulo do Estatuto de Roma, pois a

tutela primria do Tribunal no prescinde da sujeio dos Estados Partes. Assim, os EstadosParte devero, cooperar plenamente com o Tribunal no inqurito e no procedimento contra
crimes da competncia deste.
Por mais bem dotado que o Tribunal venha a ser em relao a meios de investigao e
de fazer cumprir suas decises, a natureza de coordenao (viso grociana) do Direito
Internacional, diversamente da natureza de subordinao (viso hobbesiana) que rege o
Direito Interno, impe que a jurisdio internacional conte com a ativa cooperao dos
Estados Partes. O TPI ou seu Procurador no dispe de mecanismos de coero, que sejam
capazes de impor suas decises pela fora.
Neste sentido est estatudo que se um Estado-Parte recusar um pedido de cooperao
formulado pelo Tribunal, impedindo-o assim de exercer os seus poderes e funes, o Tribunal
poder elaborar um relatrio e remeter a questo Assemblia dos Estados-Parte ou ao
Conselho de Segurana, quando tiver sido este a submeter o fato ao Tribunal, da mesma
forma proceder se, aps a celebrao de um convnio ad hoc ou de um acordo com o
Tribunal, um Estado que no seja Parte no Estatuto se recusar a cooperar nos termos de tal

68
convnio ou acordo.
O Tribunal poder formular um pedido de deteno e entrega de uma pessoa, a
qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa se possa encontrar, e solicitar a cooperao
desse Estado na deteno e entrega da pessoa em causa. Neste sentido, a cooperao com o
Tribunal vertical, ao contrrio da cooperao horizontal, por exemplo, que se estabelece
entre Estados Soberanos no tocante represso do crime organizado transnacional, cujo caso
mais evidente a extradio, que depende de um ato de vontade do Estado requerido.

3.7 ASSEMBLIA DOS ESTADOS-PARTE E FINANCIAMENTO

A parte destes assuntos destaca-se que foi constituda, por meio deste Ato
Internacional, uma Assemblia dos Estados-Parte. Cada um dos Estados-Parte nela dispor de
um representante. Outros Estados signatrios do Estatuto ou da Ata Final podero participar
nos trabalhos da Assemblia na qualidade de observadores. A Assemblia reunir-se- na sede
do Tribunal ou na sede da Organizao das Naes Unidas uma vez por ano e, sempre que as
circunstncias o exigirem, em sesso extraordinria.
Salienta-se que as despesas do Tribunal e da Assemblia dos Estados-Parte, incluindo
a sua Mesa e os seus rgos subsidirios, sero financiadas pelas quotas dos Estados-Parte e
pelos fundos provenientes da Organizao das Naes Unidas, sujeitos aprovao da
Assemblia Geral, particularmente no que diz respeito s despesas relativas a questes
remetidas para o Tribunal pelo Conselho de Segurana. O Tribunal poder receber e utilizar, a
ttulo de fundos adicionais, as contribuies voluntrias dos Governos, das organizaes
internacionais, dos particulares, das empresas e demais entidades, de acordo com os critrios
estabelecidos pela Assemblia dos Estados-Parte.
Sublinha-se que no foram admitidas reservas ao Estatuto.

3.8 SITUAES E CASOS

Aps uma anlise rigorosa, em conformidade com o Estatuto de Roma e do

Regulamento Interno e Provas, o Procurador tomou a deciso de abrir investigaes em
quatro situaes, a saber:

69

Caso na Repblica Democrtica do Congo 69

Processo Procurador v. Thomas Lubanga Dyilo 70 ;

Processo Procurador v. Bosco Ntaganda 71 ;

Processo Procurador v. Germain Katanga e Mathieu Ngudjolo Chu 72 ;

Caso na Uganda 73

Processo Procurador v. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo e Dominic

Ongwen 74 ;

Caso na Repblica Centro Africana 75

Processo Procurador v. Jean-Pierre Bemba Gomb 76 ;

Caso em Darfur, no Sudo 77

Processo Procurador v. Muhammad Ahmad Harun ("Ahmad Harun") e Ali

Muhammad Ali Abd al-Rahman ( "Ali Kushayb") 78

Destas quatro situaes, exceto o caso de Darfur, o qual foi levado ao Tribunal por
iniciativa do Conselho de Segurana das Naes Unidas, os demais foram submetidos pelos
Estados-Parte.
Em virtude destes quatro primeiros casos serem de Estados africanos, h crticas de
que o TPI seria uma Corte para o Terceiro Mundo, um meio de dominao, e sobre este
entendimento assim se pronuncia a Juza Sylvia Steiner:
Por enquanto, no consigo ter essa viso. A prova que nos casos que
temos atualmente - com a exceo de Darfur - foram os prprios
Estados que pediram a interveno. Eles reconheceram que no tinham
estrutura para julgar esses tipos de crimes. O Tribunal no est
69

Vide caso ICC-01/04. Os documentos relativos a estes casos e processos esto disponveis no stio oficial do
TPI < http://www.icc-cpi.int/cases.html>. Acesso em 08 de dezembro de 2008.
70
Vide processo ICC-01/04-01/06
71
Vide processo ICC-01/04-02/06
72
Vide processo ICC-01/04-01/07
73
Vide caso ICC-02/04
74
Vide processo ICC-02/04-01/05
75
Vide caso ICC-01/05
76
Vide processo ICC-01/05-01/08
77
Vide caso ICC-02/05
78
Vide processo ICC-02/05-01/07

70
escolhendo casos de pases africanos, porque tem um perfil colonialista.
O fato de os africanos pedirem a interveno uma amostra da
importncia que o Tribunal tem para esses Estados e para as vtimas. O
TPI um espao onde eles tm voz, podem participar do procedimento
judicial e pleitear a reparao. As crticas vm pela falta de informao
sobre o que o Tribunal, a sua jurisdio e seus limites 79 .

O TPI distingue-se da Corte Internacional de Justia (CIJ), antiga Corte Permanente de

Justia Internacional, a qual tem um perfil completamente diferente, pois no possui
competncia criminal. A CIJ um rgo da ONU que decide disputas entre Estados

80

. O TPI

uma instituio independente, vinculada a ONU, e uma corte tipicamente penal, que tem
como funo principal julgar as pessoas acusadas de cometer crimes de guerra, contra a
humanidade e de genocdio, com base na culpabilidade e na responsabilidade individual.
Destarte, aps discorrermos sobre estes aspectos institucionais do Tribunal, a adeso a
este Estatuto pode ser vista como uma manifestao da soberania do prprio Estado-parte, que
ainda guarda determinadas caractersticas do vigor do Leviat de Hobbes. Ressalta-se que o
TPI no dispe de polcia judiciria, instrumento legtimo de fora o qual garante a
implementao das determinaes emanadas por seus juzes. Para recolher elementos de
prova, para convocar testemunhas, para notificar e fazer cumprir mandados de
comparecimento ou de priso, e at mesmo, para execuo das penas, eles devem se dirigir s
autoridades nacionais (Cassase, 2004, p.8). Verifica-se, deste modo, que se faz necessria a
cooperao pelo Estado-Parte, o qual ao aderir ao estatuto se obriga pela consagrada norma de
origem costumeira pacta sunt servanda 81 .
Portanto, luz das consideraes e dos artigos supracitados percebe-se o carter
subsidirio e complementar do tribunal. Este desprovido do poder de coero e o Estado
continua com o monoplio da fora.
Apresentam-se, a seguir, consideraes a respeito da jurisdio ratione materiae deste
tribunal.

79

Vide entrevista da Juza Sylvia Steiner ao Consultor Jurdico. Disponvel em <http://www.conjur.com.br/

static/text/67382,1> acesso em 08 de dezembro de 2008.
80
A Corte Internacional de Justia o principal rgo judicial da Organizao das Naes Unidas. Est
incumbido de decidir de acordo com o direito internacional os litgios judiciais entre Estados e de emitir
pareceres em relao s questes legais que lhe forem submetidas por rgos ou instituies especializadas da
ONU. Disponvel em <http://www.icj-cij.org/homepage/sp/> acesso 08 de dezembro de 2008.
81
O artigo 26 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, estabelece Pacta sunt servanda - todo
tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido de boa-f.
Disponvel em:
<http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm > acesso em: 10 de jan de 2008.

71
3.9 CORE CRIMES

A Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas ao elaborar o seu anteprojeto

de Estatuto para um futuro Tribunal reconheceu duas categorias de crimes, a saber: a primeira
se referia ao genocdio, agresso, s srias violaes das leis e dos costumes aplicveis em
conflitos armados, e aos crimes contra a humanidade, os quais ficaram conhecidos como core
crimes; a segunda abordava os crimes definidos por tratados internacionais, tais como as
infraes graves previstas pela Conveno de Genebra de 1949 e pelo seu 1 Protocolo
Adicional de 1977: apartheid, tortura, certos atos de terrorismo e trfico ilcito de
entorpecentes, denominados de treaty crimes.
Na Conferncia de Roma, os crimes passveis de tutela pelo tribunal foram divididos
em trs diferentes categorias conceituais. A primeira reunia os crimes cuja incluso tinha o
apoio da ampla maioria, tais como o genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de
guerra. A segunda consistia somente no crime de agresso, sobre o qual pairaram
questionamentos quanto convenincia da incluso. E uma terceira categoria tratava aos
treaty crimes. Percebia-se ao longo das negociaes uma tendncia no sentido de limitar a
atuao do tribunal a fim de obter uma aceitao mais ampla pelos Estados Nacionais
(Japiass, p.218).
Maia (2001, p. 85-86) aponta que os crimes de trfico de drogas e de terrorismo, os
quais foram propostos pelos Estados do Caribe, e o crime contra as Naes Unidas e pessoas
associadas, cuja incluso se deu em virtude de proposta da Espanha, previstos no projeto de
Estatuto apresentado pelo Comit Preparatrio Conferncia de Plenipotencirios, apesar de
terem sua incluso defendida por vrios Estados, ficaram fora do documento final, com
exceo do ltimo, que foi parcialmente incorporado aos crimes de guerra.
Segundo a autora prevaleceu posio da maioria que argumentava que estes delitos,
alm dos problemas de definio, requereriam um planejamento longo para investigao,
infiltrao nas organizaes envolvidas, imunidade para alguns dos envolvidos, os quais
poderiam ser melhor investigados e processados por autoridades nacionais em acordos de
cooperao entre os Estados. Cumpre registrar que a resoluo anexa ao Ato Final da
Conferncia de Roma reconhece a extrema gravidade dos atos de terrorismo e de trfico de
entorpecentes, e prev a possibilidade de, no futuro, serem includos na esfera de competncia
do TPI.
Assim ao final das discusses o texto aprovado restringiu-se aos crimes mais graves,

72
que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, a saber: o crime de genocdio; crimes
contra a humanidade; crimes de guerra; e o crime de agresso.
3.9.1 CRIME DE GENOCDIO

Para Hungria (1980, p.370) so como homicdios em srie, vinculados e

especificamente cometidos pelo fim de destruio de grupos nacionais, raciais, religiosos ou
polticos.
E complementa Japiass (2004, p.233) o genocdio um crime que exige sempre o
dolo especfico, por entender que no basta a inteno de matar, devendo tambm estar
presente o propsito de aniquilar, total ou parcialmente o grupo. Se a ao de matar no for
praticada com a inteno de exterminar, existir o homicdio e no ser caracterizado o
genocdio 82 .
Com relao ao crime de genocdio, sua definio em Roma no causou controvrsias,
uma vez que sua definio foi idntica aquela contida na Conveno para a Preveno e a
Represso do Crime de Genocdio, de 1948, bem como nos estatutos dos tribunais ad hoc
para a ex-Iugoslvia (artigo 4) e Ruanda (artigo 2) 83 .
Entretanto a definio deste crime poca da Conveno ocasionou discusses, pois
havia sido includo em seu Projeto duas formas de genocdio desconhecidas do Tribunal de
Nuremberg, que havia se limitado ao genocdio fsico e ao genocdio biolgico. Tratava-se do
genocdio poltico e do genocdio cultural.
De acordo com Ramella (1987, p. 35), por genocdio fsico entende-se a ao de matar
ou mutilar diretamente pessoas ou sua submisso a condies que no lhes permitam
sobreviver. Os campos de concentrao, ou a escravizao de trabalhadores, os quais
conduziam morte pela fome ou atravs de enfermidades, so exemplos desta conduta. O
genocdio biolgico consiste em impedir a reproduo mediante esterilizao, aborto ou outro
meio violento. Nessa modalidade se inclui, tambm, o seqestro de crianas.
No que diz respeito a genocdio cultural, segundo Mello (1997, p.124) entendeu-se
que seria a conduta cometida com a inteno de destruir a lngua, a religio ou a cultura de um
grupo nacional, racial ou religioso. Tal conduta poderia consistir na proibio de utilizao da
82

A este respeito vide a jurisprudncia do STF materializada no RE 351.487-3 Roraima, de 03.08.2006, Relator
Ministro Csar Peluso. Julgado disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=RE.SCLA.+E+351487.NUME.&base=baseAcordaos> aceeso em 30 de janeiro de 2009.

73
lngua do grupo ou a destruio de museus. Esse conceito foi criticado pelos Estados Unidos
da Amrica, pelo Reino Unido e pela Frana, os quais afirmaram, em sntese, que a
conveno deveria se ater destruio fsica do homem e que o direito vida cultural diz
respeito ao desenvolvimento social humano, e, deste modo, deveria ser protegido por um
documento internacional ligado cultura. No que tange a genocdio poltico, a Unio
Sovitica e a Polnia se opuseram firmemente sua incluso, por afirmarem que a Conveno
estava destinada a proteger aqueles que pertencessem a um grupo independentemente de sua
vontade, e no pretendia atingir os grupos voluntrios (ou seja, grupo nacional, tnico, racial
ou religioso e no grupo poltico).
Com relao competncia do TPI a respeito deste tipo penal, tambm, no houve
questionamentos em virtude da prpria Conveno para a Preveno e a Represso do Crime
de Genocdio j ter previsto a criao de um tribunal internacional permanente com
competncia especfica para seu julgamento.
O Brasil signatrio desta Conveno, concluda em Paris, a 11 de dezembro de 1948,
por ocasio da III Sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas, e promulgada pelo
Decreto n 30.822, de 6 de maio de 1952, pelo ento Presidente Getulio Vargas.
Assim, foi sancionada a lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956, a qual define e pune o
crime de genocdio

84

no direito interno. Posteriormente o artigo 208 do Cdigo Penal Militar

tambm trouxe este tipo penal como crime militar em tempo de paz, onde no caput aparece o
genocdio propriamente dito (Matar membros de um grupo nacional, tnico, religioso ou
pertencente a determinada raa, com o fim de destruio total ou parcial desse grupo) e os
casos assemelhados (infligir leses graves a membros do grupo; submeter o grupo a
condies de existncia, fsicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminao de todos os seus
membros ou parte deles; forar o grupo sua disperso; impor medidas destinadas a impedir
os nascimentos no seio do grupo; efetuar coativamente a transferncia de crianas do grupo
83

Textos oficiais disponveis nos seguintes stios, respectivamente:

<http://www2.mre.gov.br/dai/genocidio.htm>,
<http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept08_en.pdf> ,
<http://69.94.11.53/ENGLISH/basicdocs/statute/2007.pdf > acessos em 17 dezembro de 2008.
84
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso,
como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total
ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido: com as penas (...)

74
para outro grupo) e crime militar em tempo de guerra (artigos 401 e 402), neste caso
cominando com a pena de morte se a conduta consistisse na eliminao de membros do
grupo. O genocdio tambm se encontra no rol dos denominados crimes hediondos 85 . Estas
definies so, portanto, similares a da referida Conveno.
Deste modo, de acordo com o artigo 6 do Estatuto do TPI entende-se por "genocdio",
qualquer um dos seguintes atos praticados com inteno de destruir, no todo ou em parte, um
grupo nacional, tnico, racial ou religioso, a saber: homicdio de membros do grupo; ofensas
graves integridade fsica ou mental de membros do grupo; sujeio intencional do grupo a
condies de vida com vista a provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; imposio de
medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e transferncia, fora, de
crianas do grupo para outro grupo.
Percebe-se, portanto, que o bem jurdico tutelado a existncia de um grupo humano
como tal, sendo assim uma subespcie de crime contra a humanidade.
Para Lafer (1997, p.59) o genocdio, pode ser percebido como um crime contra a

humanidade e fundamentado na tutela da condio humana da pluralidade e da diversidade, e

neste sentido se expressa, em seu dilogo com o pensamento de Arendt:
O crime de genocdio, administrado por Eichmann e perpetrado no
corpo do povo judeu, um crime contra a humanidade porque uma
recusa frontal da diversidade e da pluralidade caractersticas da
condio humana na proposta arendtiana de um mundo plural. A
fundamentao da represso ao genocdio na viso arendtiana baseia-se,
assim, na sua anlise da condio humana in The human condition e nos
princpios kantianos, por ela esposados nas suas Lectures on Kants
political philosophy, da hospitalidade universal e da confiana
recproca, articulados no Projeto de paz perptua. A hospitalidade
universal vem a ser um princpio de jus cogens de ordem internacional,
pois o fato de o genocdio ter ocorrido um precedente que ameaa a
ordem pblica internacional. Nenhum povo da terra pode se sentir
razoavelmente seguro de sua existncia e sobrevivncia e, portanto,
vontade e em casa no mundo, na medida que se admite o genocdio
como uma possibilidade futura, pois esta possibilidade compromete o
tambm kantiano princpio da confiana recproca.
Neste mesmo sentido Comparato 86 argumenta que antes mesmo da aprovao, em 12
85

Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, a qual dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5, inciso
XLIII, da Constituio Federal. Art. 1 So considerados hediondos os seguintes crimes (...):
Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no
2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado
86
O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos, palestra proferida na Escola Paulista da Magistratura, em
22 de janeiro de 2001 por Fbio Konder Comparato, disponvel em <ttp://www.dhnet.org.br> acesso em 18 de
dezembro de 2008.

75
de dezembro de 1948, da Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio,
reconhecia-se a vigncia internacional do direito dos povos existncia, e identificava-se no
genocdio um crime contra a humanidade, ainda que a ao delituosa no fosse definida
tipologicamente, nem as penalidades cominadas.
3.9.2 CRIME CONTRA A HUMANIDADE

Para Lorandi (2007, p.47) o conceito de crime contra a humanidade deriva da

chamada Clusula Martens, inserida no prembulo da Conveno da Haia n IV, relativa ao
Direito e aos Costumes da Guerra Terrestre de 1907. Esta clusula convenciona que:
[...] as Altas Partes Contratantes em casos no includos nos
Regulamentos adotados declaram que os habitantes e os beligerantes se
mantm sob a proteo e as regras dos princpios do direito das naes,
como resultado dos usos estabelecidos entre povos civilizados, das leis
87 .
da humanidade e dos imperativos da conscincia pblica .

E prossegue a autora, a violao dessas leis da humanidade que comporia o cerne

dos crimes contra a humanidade. Conforme mencionado, em 1919, na Conferncia de
Versalhes, os aliados europeus insistiram muito em acusar os alemes vencidos da violao
das leis da humanidade, o que no foi aceito pelos negociadores norte-americanos, mngua
de lei anterior que definisse tal violao como crime. Assim, o Kaiser Guilherme II foi
acusado de suprema ofensa contra a moral internacional e a santidade dos tratados 88 , sendo
esta, evidentemente, uma acusao mais de natureza poltica do que penal.
87

Do original Until a more complete code of the laws of war has been issued, the High Contracting Parties
deem it expedient to declare that, in cases not included in the Regulations adopted by them, the inhabitants and
the belligerents remain under the protection and the rule of the principles of the law of nations, as they result
from the usages established among civilized peoples, from the laws of humanity, and the dictates of the public
conscience. Disponvel em < http://avalon.law.yale.edu/20th_century/hague04.asp> acesso em 10 de dezembro
de 2008.
88
Artigo 227 do Tratado de Versalhes, no original:
The Allied and Associated Powers publicly arraign William II of Hohenzollern*, formerly German Emperor,
for a supreme offence against international morality and the sanctity of treaties.
A special tribunal will be constituted to try the accused, thereby assuring him the guarantees essential to the
right of defence. It will be composed of five judges, one appointed by each of the following Powers: namely, the
United States of America, Great Britain, France, Italy and Japan.
In its decision the tribunal will be guided by the highest motives of international policy, with a view to
vindicating the solemn obligations of international undertakings and the validity of international morality. It will
be its duty to fix the punishment which it considers should be imposed.
The Allied and Associated Powers will address a request to the Government of the Netherlands for the surrender
to them of the ex- Emperor in order that he may be put on trial. Como sabido a Holanda no concedeu a
extradio e o ex-Kaiser nunca foi levado a julgamento.
*Guilherme II da Prssia, Imperador Alemo, nascido Frederico Guilherme Victor Alberto Hohenzollern (em
alemo: Friedrich Wilhelm Viktor Albrecht Hohenzollern, em ingls: Frederick William Victor Albert
Hohenzollern).

76
Aps esta tentativa infrutfera da I Guerra Mundial, em Nuremberg, houve a
tipificao deste delito, na forma do artigo 6, c, do Estatuto do Tribunal Internacional Militar
onde os crimes contra a humanidade foram assim definidos, a saber:
O assassinato, o extermnio, a reduo escravido, a deportao e
outros atos desumanos cometidos contra qualquer populao civil, antes
ou durante a guerra, cometidas em conseqncia ou em conexo com
qualquer crime da jurisdio do Tribunal, independentemente de serem
ou no violaes da legislao interna do pas onde foram
89.
perpetrados .

Em Roma, de acordo com Sabia (2001, p.8-9) as principais fontes utilizadas para
subsidiar a discusso a respeito a sua tipificao foram as Cartas dos Tribunais de Nuremberg
e Tquio, os Estatutos dos tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e Ruanda, bem como o
Projeto de Cdigo de Crimes contra a Paz e Segurana da Humanidade, preparado pela CDI.
Ressalta o autor, o qual foi Chefe da Delegao brasileira junto Conferncia de
Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o estabelecimento de um Tribunal Penal
Internacional, que os crimes contra a humanidade, podem ser cometidos tanto durante um
conflito armado como em tempo de paz, baseado na jurisprudncia do caso Tadic 90 , e
distinguem-se dos crimes de guerra ou dos delitos comuns por se tratarem de atos cometidos
contra qualquer populao civil e pela escala em que so cometidos. Salientou que a definio
desse limiar foi objeto de difcil negociao durante a Conferncia de Roma..
Desta forma, o Estatuto de Roma, por meio do seu artigo 7 positivou esta conduta,
assim, entende-se por crime contra a humanidade, qualquer um dos atos seguintes, quando
cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao
civil, havendo conhecimento desse ataque:
a) Homicdio;
b) Extermnio 91 ;
89

Traduo nossa. Texto original disponvel em <http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/nuremberg/

NurembergIndictments.html> acesso em 18 de dezembro de 2008.
90
Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslvia. The Prosecutor x Dusko Tadic, deciso da Cmara de
Apelaes de 2 de outubro de 1995, 141: It is by now a settled rule of customary international law that
crimes against humanity do not require a connection to international armed conflict. Indeed, as the Prosecutor
points out, customary international law may not require a connection between crimes against humanity and any
conflict at all. Thus, by requiring that crimes against humanity be committed in either internal or international
armed conflict, the Security Council may have defined the crime in Article 5 more narrowly than necessary
under customary international law. There is no question, however, that the definition of crimes against humanity
adopted by the Security Council in Article 5 comports with the principle of nullum crimen sine lege..
91
O extermnio compreende a sujeio intencional a condies de vida, tais como a privao do acesso a
alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruio de uma parte da populao.

77
c) Escravido 92 ;
d) Deportao ou transferncia forada de uma populao93 ;
e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das normas
fundamentais de direito internacional;
f) Tortura 94 ;
g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada95 ,
esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade
comparvel;
h) Perseguio 96 de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos
polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, (...), ou em funo de
outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito internacional,
relacionados com qualquer ato referido neste pargrafo ou com qualquer crime da
competncia do Tribunal;
i) Desaparecimento forado de pessoas 97 ;
j) Crime de apartheid 98 ;
k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande
sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.
Desta forma percebe-se que houve uma ampliao das condutas que materializam os
92

Por escravido entende-se o exerccio, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de

poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exerccio desse poder no mbito
do trfico de pessoas, em particular mulheres e crianas.
93
Por deportao ou transferncia fora de uma populao entende-se o deslocamento forado de pessoas,
atravs da expulso ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo
reconhecido no direito internacional.
94
Por tortura entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so
intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custdia ou o controle do acusado; este termo no
compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por
elas ocasionadas.
95
Por gravidez fora entende-se a privao ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada fora,
com o propsito de alterar a composio tnica de uma populao ou de cometer outras violaes graves do
direito internacional. Esta definio no pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposies de
direito interno relativas gravidez.
96
Por perseguio entende-se a privao intencional e grave de direitos fundamentais em violao do direito
internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa.
97
Por "desaparecimento forado de pessoas" entende-se a deteno, a priso ou o seqestro de pessoas por um
Estado ou uma organizao poltica ou com a autorizao, o apoio ou a concordncia destes, seguidos de recusa
a reconhecer tal estado de privao de liberdade ou a prestar qualquer informao sobre a situao ou localizao
dessas pessoas, com o propsito de lhes negar a proteo da lei por um prolongado perodo de tempo.

78
crimes contra a humanidade de Nuremberg a Roma, consideramos este processo positivo o
qual diz respeito universalizao dos direitos humanos ps II Grande Guerra.
Cumpre ressaltar que no Brasil aps relevante lapso temporal pelo Decreto n 40, de
15 de fevereiro de 1991, foi promulgada a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes 99 , de 10 de dezembro de 1984, da Organizao
das Naes Unidas, e somente em 1997 por meio da lei n 9455 de 07 de abril definiu no
direito interno os crimes de tortura 100 .
E que, por meio do Decreto n 6.085, de 19 de Abril de 2007, foi promulgado o
Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, adotado em 18 de dezembro de 2002, cujo objetivo estabelecer
um sistema de visitas regulares efetuadas por rgos nacionais e internacionais independentes
a lugares onde pessoas so privadas de sua liberdade, com a inteno de prevenir a tortura e
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes.
Neste sentido, salienta-se que a Carta Poltica de 1988 estatui que ningum ser
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (artigo 5o, III), bem como
prescreve a impossibilidade de concesso de fiana, de graa ou anistia ao autor do fato
(artigo 5o, XLIII).
Cabe destacar, ainda, o crime contra a humanidade por desaparecimento forado, em
razo de a conduta no estar prevista no direito interno. O Brasil subscreveu, mas no
ratificou, a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas, adotada
pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em Belm do Par, em 9 de
junho de 1994, a qual o define, em seu artigo 2, como a privao de liberdade de uma
pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas
ou grupos de pessoas que atuem com autorizao, apoio ou consentimento do Estado, seguida
de falta de informao ou da recusa a reconhecer a privao de liberdade ou a informar sobre
98

Por "crime de apartheid" entende-se qualquer ato desumano anlogo aos referidos acima [alneas a) at k)
supracitadas] , praticado no contexto de um regime institucionalizado de opresso e domnio sistemtico de um
grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a inteno de manter esse regime.
99
Pela Conveno, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou
mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa,
informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita
de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em
discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico
ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou
aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de
sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram (artigo 1).
100
A lei nacional foi mais abrangente em sua definio, pois admite a autoria de quem no funcionrio pblico,
nem tenha qualquer vinculao com funo pblica; alm disso, criou modalidade especfica de tortura contra
pessoa presa ou sujeita a medida de segurana, entre outros aspectos ampliativos.

79
o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exerccio dos recursos legais e das garantias
processuais pertinentes. H, tambm, documentos e mecanismos processuais relativos ao
crime, no mbito das Naes Unidas, a exemplo da Declarao das Naes Unidas sobre a
Proteo de Todas as Pessoas Contra Desaparecimentos Forados, de 1992. Assim, a
internalizao do Estatuto de Roma contribuir para esta inovao no direito ptrio.
3.9.3 CRIME DE GUERRA

Segundo Sabia (2001, p.9) algumas das questes mais sensveis negociadas em Roma
foram relacionadas a este tema, uma vez que envolvem operaes militares, inclusive a
proibio do emprego de certas armas, e incluem a possibilidade da incriminao de pessoal
subordinado s foras armadas. Este ltimo aspecto suscitou muita preocupao por parte de
potncias com envolvimento militar global ou participao freqente nas situaes originrias
de ex-colnias e ensejou rduos esforos para a busca de solues aceitveis.
Essa preocupao, inclusive, tornou necessria a adoo de uma disposio transitria
a qual permite que um Estado que se torne Parte no Estatuto declare que durante um perodo
de sete anos a contar da data da entrada em vigor do Estatuto no seu territrio, no aceite a
competncia do Tribunal relativamente categoria de crimes de guerra, quando haja indcios
de que um crime tenha sido praticado por nacionais seus ou no seu territrio. Este dispositivo
ser reexaminado na 1 Conferncia de Reviso prevista para ocorrer sete anos aps a entrada
em vigor do Estatuto (2009).
Deste modo, de acordo com o Estatuto o Tribunal ter competncia para julgar os
crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de
uma poltica ou como parte de uma prtica em larga escala desse tipo de crime, ressalva esta
para enfatizar seu carter excepcional, e restringir aos casos mais graves a invocao da sua
jurisdio.
Neste sentido, para efeitos de competncia do Tribunal entende-se por crimes de
guerra qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos, que
configurem violaes graves s Convenes de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a saber:
homicdio doloso; tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experincias
biolgicas; o ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves
integridade fsica ou sade; destruio ou a apropriao de bens em larga escala, quando no
justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrria; o
ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteo a servir nas foras

80
armadas de uma potncia inimiga; privao intencional de um prisioneiro de guerra ou de
outra pessoa sob proteo do seu direito a um julgamento justo e imparcial; deportao ou
transferncia ilegal, ou a privao ilegal de liberdade; e a tomada de refns.
So, tambm, considerados crimes de guerra outras violaes graves das leis e
costumes aplicveis em conflitos armados internacionais no mbito do direito internacional,
materializados, entre outros, por um dos seguintes atos: dirigir intencionalmente ataques
populao civil em geral ou civis que no participem diretamente nas hostilidades; dirigir
intencionalmente ataques a bens civis, ou seja, bens que no sejam objetivos militares; dirigir
intencionalmente ataques ao pessoal, instalaes, material, unidades ou veculos que
participem numa misso de manuteno da paz ou de assistncia humanitria, de acordo com
a Carta das Naes Unidas; atacar ou bombardear, por quaisquer meio, cidades, vilarejos,
habitaes ou edifcios que no estejam defendidos e que no sejam objetivos militares; matar
ou ferir um combatente que tenha deposto armas ou que, no tendo mais meios para se
defender, se tenha incondicionalmente rendido; dirigir intencionalmente ataques a edifcios
consagrados ao culto religioso, educao, s artes, s cincias ou beneficncia,
monumentos histricos, hospitais e lugares onde se agrupem doentes e feridos, sempre que
no se trate de objetivos militares; submeter pessoas que se encontrem sob o domnio de uma
parte beligerante a mutilaes fsicas ou a qualquer tipo de experincias mdicas ou
cientficas que no sejam motivadas por um tratamento mdico; matar ou ferir a traio
pessoas pertencentes nao ou ao exrcito inimigo; declarar que no ser dado quartel;
obrigar os nacionais da parte inimiga a participar em operaes blicas dirigidas contra o seu
prprio pas, ainda que eles tenham estado ao servio daquela parte beligerante antes do incio
da guerra; saquear uma cidade ou uma localidade, mesmo quando tomada de assalto; utilizar
veneno ou armas envenenadas; utilizar gases asfixiantes, txicos ou outros gases ou qualquer
lquido, material ou dispositivo anlogo; utilizar balas que se expandem ou achatam
facilmente no interior do corpo humano; utilizar armas, projteis; materiais e mtodos de
combate que, pela sua prpria natureza, causem ferimentos suprfluos ou sofrimentos
desnecessrios ou que surtam efeitos indiscriminados, em violao do direito internacional
aplicvel aos conflitos armados , cometer atos de violao, escravido sexual, prostituio
forada, gravidez fora; utilizar a presena de civis ou de outras pessoas protegidas para
evitar que determinados pontos, zonas ou foras militares sejam alvo de operaes militares
(escudo humano); provocar deliberadamente a inanio da populao civil como mtodo de
guerra; recrutar ou alistar menores de 15 anos nas foras armadas nacionais ou utiliz-los para
participar ativamente nas hostilidades.

81
Tipifica, ainda, o estatuto como crimes de guerra, em caso de conflito armado que no
seja de ndole internacional, as violaes graves do artigo 3 comum s quatro Convenes de
Genebra, cometidos contra pessoas que no participem diretamente nas hostilidades,
incluindo os membros das foras armadas que tenham deposto armas e os que tenham ficado
impedidos de continuar a combater devido a doena, leses, priso ou qualquer outro motivo
(o artigo 8, alnea c, apresenta o rol destes atos).
No que diz respeito ao direito interno Dal Maso (2006, p.159), Observador
Internacional na Conferncia Diplomtica das Naes Unidas para estabelecimento do TPI,
salienta que apesar do Brasil ter assinado e ratificado quase todos os tratados internacionais
relativos ao Direito Internacional Humanitrio, estes no produziram reflexos imediatos em
nosso ordenamento jurdico. Neste sentido, Lorandi (2007, p.52) afirma que h uma lacuna
considervel entre os compromissos internacionais e o direito interno, particularmente o
Direito penal. Deste modo, boa parte dos crimes de guerra tipificados no Estatuto de Roma
forma o contedo de antigas obrigaes convencionais, que j impunham ao Brasil o dever de
implement-las na legislao interna. Neste sentido, o Brasil signatrio das quatro
Convenes de Genebra de 1949 e de seus dois Protocolos Adicionais de 1977 101 , entretanto a
legislao nacional relacionada aos tempos de guerra praticamente se restringe ao Direito
penal militar, cujo propsito a eficincia militar, e no a manuteno dos limites
humanitrios na conduo das hostilidades.
Ressalta-se, ainda, que segundo Lorandi (2007, p.53) os crimes de guerra distinguemse dos crimes militares pela diversidade de fontes e escopo, pela natureza da tutela e pelos
bens jurdicos que buscam proteger. O crime militar em tempo de paz tutela as instituies
militares em geral, quando no h guerra declarada; e o crime militar em tempo de guerra
tutela a tropa brasileira e seus aliados no teatro de operaes. Sua incidncia pressupe guerra
declarada, nos termos do artigo 15 do Cdigo Penal Militar. De acordo com a Constituio da
101

As quatro Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, so as seguintes: (I) Conveno I de Genebra

para a Melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos Exrcitos em Campanha, (II) Conveno II de Genebra
Relativa Melhoria da Sorte dos Feridos, Enfermos e Nufragos das Foras Armadas no Mar, (III) Conveno
III de Genebra Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, e (IV) Conveno IV de Genebra Relativa
Proteo das Pessoas Civis em Tempo de Guerra, todas promulgadas pelo Decreto n 42.121, de 21 de agosto de
1957. Os dois Protocolos Adicionais, de 08 de junho de 1977, so os seguintes: (I) Protocolo Adicional s
Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 relativo Proteo das Vtimas dos Conflitos Armados de
Carter Internacional, e (II) Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 relativo
Proteo das Vtimas dos Conflitos Armados sem Carter Internacional, ambos promulgados pelo Decreto n
849, de 25 de junho de 1993.
Com respeito ao Protocolo III - Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949 relativo
Adoo de Sinal Distintivo Adicional, de 08 de dezembro 2005, foi assinado pelo Brasil em 14 de maro de

82
Repblica de 1988, a declarao de guerra e a celebrao da paz constituem competncia da
Unio (artigo 21, II), por ato do Presidente da Repblica (artigo 84, XIX e XX), mediante
autorizao ou ad referendum do Congresso Nacional (artigo 49, II), ouvido o Conselho de
Defesa Nacional (artigo 91, 1). Deste modo, o Direito penal militar um ramo do Direito
interno presente em todos os ordenamentos jurdicos hodiernos.
Por outro lado, prossegue a autora, os crimes de guerra tm caractersticas prprias.
Sua fonte o Direito Internacional, especificamente tratados e costumes, em parte
consolidados no Estatuto de Roma. Seu mbito o conflito armado, internacional ou no, que
uma situao de fato a ser juridicamente aferida, e no uma situao jurdica, como a
declarao formal de guerra, e, em certos casos, estende-se para alm da cessao das
hostilidades, por exemplo, quando subsistem vtimas sob o domnio da parte beligerante.
Logo, os crimes de guerra, no tocante a seu campo de ao temporal, tanto podem conviver
com o crime militar em tempo de guerra quanto com o crime militar em tempo de paz,
inclusive com relao aos crimes de guerra em conflitos armados no-internacionais. Cumpre
registrar que se for considerada a quantidade quase desprezvel de guerras declaradas em
proporo aos inmeros conflitos armados historicamente verificados, os crimes de guerra
tm uma amplitude maior do que os crimes militares em tempo de guerra. Com relao aos
bens jurdicos tutelados, os crimes de guerra visam preservar pessoas e bens protegidos das
hostilidades e procura consagrar uma "tica" da guerra, ao reprimir a crueldade desnecessria
aos objetivos militares.
Portanto, nos alinhamos a Dal Maso (2006 p.159 e 160), para quem a implementao
do Estatuto de Roma no Brasil102 , no tocante tipificao dos crimes de guerra, mais do que
uma inovao no Direito objetivo, um resgate de suas obrigaes internacionais.

3.9.4 CRIME DE AGRESSO

O crime de agresso continua pendente de definio. Sabia (2001, p.10) nos revela
que a incluso do crime de agresso no Estatuto percorreu os trabalhos do Comit
Preparatrio e da prpria Conferncia, uma vez que este est na raiz de grande parte dos
crimes mais graves cometidos contra a humanidade, entretanto dificuldades de natureza
2006, mas ainda no foi ratificado. Listagem dos Estados-Parte e dos Estados signatrios est disponvel em
<http://www.icrc.org/ihl.nsf/CONVPRES?OpenView> acesso em 18 de dezembro de 2008.
102
A este respeito vide Tribunal Penal Internacional: Implementao do Estatuto de Roma no Brasil/ Adriana
Lorandi (coord.). Braslia: MPM, 2007.

83
jurdica e poltica criavam barreiras praticamente insuperveis para sua incorporao eficaz.
Cabe aqui a exposio do pensamento de Aron (1979, cap. 4) sobre esta dificuldade de
se definir agresso no plano internacional, para quem o sistema internacional o conjunto
constitudo pelas unidades polticas que mantm relaes regulares entre si e que so
susceptveis de entrar numa guerra geral 103 , cuja estrutura sempre oligopolstica. Os atores
principais determinam, em cada poca, como deve ser o sistema, muito mais do que so
determinados por ele. Basta, assim, uma transformao do regime dentro de uma das
potncias principais para que mude o estilo e at mesmo o rumo das relaes internacionais.
Para o autor a caracterstica principal de um sistema internacional a configurao da
relao de foras. Para explicar o que entende como configurao de foras, ele compara duas
configuraes tpicas: a multipolar e a bipolar. Na multipolar a rivalidade diplomtica se
desenvolve entre certo nmero de unidades polticas, que pertencem mesma classe. Diversas
combinaes de equilbrio so possveis: as reverses de alianas so normais no processo
diplomtico. No segundo caso, duas unidades polticas principais ultrapassam todas as outras
em importncia, de tal forma que o equilbrio geral do sistema s possvel com duas
coalizes; todos os demais Estados, pequenos ou grandes, ficam obrigados a aderir a um dos
dois campos.
Para Aron o comportamento externo dos Estados no ordenado exclusivamente pela
relao de foras, pois as idias e os sentimentos influenciam as decises dos atores
internacionais. Assim sistemas homogneos so aqueles que renem Estados do mesmo tipo,
dentro de uma mesma concepo poltica. Sistemas heterogneos so os que congregam
Estados organizados segundo princpios diferentes, postulando valores contraditrios. Dentro
deste contexto, um sistema homogneo parece estvel porque previsvel, enquanto a
heterogeneidade traz imprevisibilidade e instabilidade.
Assim os sistemas internacionais so o aspecto interestatal da sociedade qual
pertencem as populaes submetidas a soberanias distintas, onde a sociedade transnacional
manifesta-se pelo intercmbio comercial, pela mobilidade das pessoas, pelas crenas comuns,
entre outras relaes que comungam.
Neste contexto, destaca este pensador francs o dilema que se deparam juristas e
filsofos sobre legalizar a guerra ou p-la fora da lei, bem como os obstculos relacionados ao
reconhecimento e a definio de agresso.
103

ARON, Raymond. Paz e Guerra entre as naes. Ed. UnB, 1979. p. 153.

84
Assim resume Aron num sistema homogneo impossvel definir agresso por que o
recurso fora (ou a ameaa do uso da fora) est ligado intrinsecamente s relaes entre
Estados independentes. E num sistema heterogneo esta definio impossvel porque os
regimes que se opem vivem atacando-se permanentemente e cometem, com a conscincia
tranqila, o crime da agresso indireta ou ideolgica. (1979, p.185/186).
Deste modo, no existe at hoje, apesar dos esforos desenvolvidos pela CDI e por
outros rgos, uma definio de agresso suficientemente abrangente e que sirva como
elemento constitutivo de responsabilidade individual, e no apenas da responsabilidade do
Estado. Discorre o Chefe da Delegao Brasileira que tentativas de definio ensaiadas
durante a conferncia, como a de vincular o ato de agresso exclusivamente s aes que
resultassem em anexao ou ocupao do territrio de um Estado, apresentavam o
inconveniente de restringir excessivamente o conceito de agresso.
Vinculada a esta questo, e igualmente relevante, est o fato de que a Carta da ONU
no definiu juridicamente agresso, deixando ao Conselho de Segurana a responsabilidade
de decidir, no caso concreto, quando est configurada uma situao de agresso, ameaa paz
ou ruptura da paz internacional (captulo VII da Carta de 1945). Obviamente, dada a
composio e caractersticas do Conselho de Segurana, essa deciso se toma no plano
poltico. Deste modo, buscar uma definio que no gerasse contradies ou conflitos entre o
TPI e o Conselho de Segurana mostrou-se tarefa que por ocasio da conferncia logrou
xito.
Aponta, ainda, que uma possvel soluo teria sido aceitar essa realidade e vincular a
figura do crime de agresso ao exame prvio, pelo Conselho de Segurana, da existncia de
uma situao de agresso. Essa hiptese, entretanto, no era aceitvel para um grupo de
Estados, ao subordinar o TPI, nesta matria, ao Conselho de Segurana.
A soluo encontrada foi incluir o crime de agresso no rol dos crimes sob a jurisdio
do Tribunal (artigo 5), mas condicionar a sua competncia em relao a este tipo penal
aprovao de uma emenda ao Estatuto na qual se defina o crime e se enuncie as condies que
este ter competncia. Tal emenda deve ser compatvel com as disposies pertinentes da
Carta das Naes Unidas. Conforme mencionado, h um Grupo de Trabalho, em pleno
funcionamento, no Tribunal com esta tarefa. Tambm est previsto que sete anos aps a
entrada em vigor do Estatuto, o Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas
convoque uma Conferncia de Reviso para examinar qualquer alterao ao Estatuto, o que

85
deve ocorrer neste ano (2009). A reviso poder incidir nomeadamente, mas no
exclusivamente, sobre a lista de crimes que figura no artigo 5 do Estatuto.
Passados em revista as principais caractersticas da competncia material do Tribunal,
cerne de todo Estatuto, podemos contextualizar e compreender as reflexes de Flvia
Piovesan (2002), para quem a relevncia histrica deste Tribunal deve ser ressaltada, pois sua
mera existncia, como destacou, ter o condo de limitar o darwinismo no campo das relaes
internacionais, onde prevalece a lei dos Estados mais fortes em face das Naes mais
vulnerveis. Nesta mesma corrente, de acordo com Lewandowski (2002, p.195), a maior
contribuio que a nova Corte poder dar para consolidar a paz, a segurana e o respeito aos
direitos humanos no mundo, ser fazer com que ele transite de uma cultura de impunidade
para uma cultura de responsabilidade.
Em que pese o posicionamento idealista dos dois autores supramencionados, estamos
diante de um evento mpar para a ordem internacional e de alta relevncia para seus
componentes, os Estados soberanos. Apresenta-se, no prximo captulo, uma anlise sinttica
do advento de uma jurisdio penal internacional sob a tica da dimenso poltica, relativa
soberania dos Estados.

86

4.0 - CONSIDERAES SOBRE SOBERANIA

4.1 ASPECTOS CONCEITUAIS

Neste item abordaremos os conceitos de alguns estudiosos deste tema, onde

sobressalta a diversidade de interpretaes e de apropriaes sobre esta complexa questo.
Ferrajoli (2002, p.2-3) ao discorrer sobre o tema em sua obra A soberania no mundo
moderno o faz dentro de trs prismas, denominados por ele de trs aporias na idia de
soberania 104 . A primeira aporia diz respeito ao significado filosfico-jurdico da idia de
soberania. Aponta o autor que como categoria filosfico-jurdica, a soberania uma
construo de matriz jusnaturalista, que tem servido de base concepo juspositivista do
Estado e ao paradigma do direito internacional moderno. Assim salienta que esta sempre foi
uma metfora de cunho absolutista, desde a idia da soberania como atributo do prncipe s
concepes jacobinas, organicistas e democrticas antes da soberania nacional e depois da
soberania popular, at a doutrina juspublicista, vigente no sculo XIX, do Estado-pessoa e da
soberania como atributo (ou elemento constituinte) do Estado.
A segunda aporia diz respeito histria, terica e, sobretudo prtica, da idia de
soberania como suprema potestas superiorem non recognoscens 105 . Esta abordagem
corresponde a dois eventos paralelos e divergentes: primeiramente da soberania interna, que
104

A palavra soberania gerada pela palavra superior na forma superiorem non recognoscens, que no
reconhece outro acima de si (transformada primeiramente no vulgar superanus, depois no francs souverain, no
italiano sovrano e no portugus soberano) encontra-se utilizada j no sculo XIII, nos Livres des coutumes et
des usages de Beauvoisis (Livros dos costumes e dos usos de Beauvoisis), do feudalista francs Beaumanoir:
chacuns barons est souverain en sa baronie (cada baro soberano em seu baronato); le rois est souverains
par dessus tous (o rei soberano acima de todos) (cit. por R. W. e A. J. Carlyle, Il pensiero politico medioevale
(O pensamento poltico medieval) (1903-1936), voI. II, trad. italiana de S. Cotta, Laterza, Bari, 1959, p. 100.
Remonta mesma poca a conhecida frmula rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator(o
rei, no reconhecendo ningum acima de si, imperador em seu reino), cujas origens foram encontradas por
Calasso Proemio de Marino da Caramanico, escrito entre as dcadas de 70 e 80 do sculo XIII. (Ferrajoli, nota 1,
op.cit., p.66).

87
a histria de sua progressiva limitao paralelamente formao dos Estados constitucionais
e democrticos de direito; e o segundo evento da soberania externa que a histria de sua
progressiva absolutizao que alcanou seu pice na primeira metade do sculo XX com as
catstrofes das duas guerras mundiais.
A terceira aporia aborda consistncia e a legitimidade conceitual da idia de
soberania do ponto de vista da teoria do direito. A tese que Ferrajoli defende aquela de uma
antinomia irredutvel entre soberania e direito: uma antinomia no apenas no plano do direito
interno, em que a soberania contrasta com o Estado de direito e com a sujeio de qualquer
poder lei, mas tambm no plano do direito internacional, em que esta j contrariada pelas
cartas constitucionais internacionais hodiernas e, em particular, pela Carta da ONU de 1945 e
pela Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Assim, o autor, defende que o Estado nacional passa por uma crise e por meio destes
trs aspectos filosfico-jurdico, filosfico-poltico e de teoria do direito da soberania nos
convida para uma reflexo sobre esta mudana de conceituao106 , no sentido de sua
completa mitigao ou mesmo dissoluo.
Para compreender esta concepo ferrajoliana uma das chaves buscar entend-lo
com um rduo defensor de um constitucionalismo mundial, com uma viso programtica (um
norte a seguir), onde o totus orbis (a comunidade internacional) um dos valores mais
elevados. Assim, podemos dialogar com o autor e ento temperar seus conceitos luz de
outras percepes sobre o tema. Deste modo, embora reconheamos o valor desta utopia
ferrajoliana, percebemos que a soberania, como princpio ou fundamento do Estado, ainda
est muito distante de sua sua completa mitigao ou mesmo dissoluo.
Para Paulo Bonavides (2001, p.122-133), considervel nmero de estudiosos de direito
pblico percebem a soberania como um conceito histrico e relativo; histrico, em virtude da
antigidade o ter desconhecido em suas formas de organizao poltica, sendo que seu
conceito surge apenas com o advento do Estado moderno e relativo, porque raro o autor que
hodiernamente, aps os exaustivos trabalhos de Jellinek ainda se ocupa da soberania como um
dado essencial constitutivo do Estado. H Estados soberanos e Estados no soberanos. Sob a
105

Poder supremo que no reconhece outro acima de si (traduo livre).

Neste mesmo sentido, Kelsen escreve na concluso de seu ensaio sobre a soberania em 1920 :O conceito de
soberania deve ser radicalmente mudado. esta revoluo da conscincia cultural da qual necessitamos em
primeiro lugar. (H Kelsen, Il problema de la sovranit e la teoria del diritto internaziona1e. Contributo per una
dottrina pura del diritto (O problema da soberania e a teoria do direito internacional. Contribuio para uma
doutrina pura do direito), 1920, trad. italiana de A. Carrino, Giuffr, Milo, 1989, p. 469. Ferrajoli, nota 2,
op.cit., p.66).
106

88
tica externa, a soberania apenas uma qualidade do poder, que o ente estatal pode ou no
ostentar. Sob a tica interna, a soberania como conceito jurdico e social, se apresenta menos
controvertida, uma vez que da essncia do ordenamento estatal uma superioridade e
supremacia a suprema potestas a qual j resume o conceito de soberania, e se traduz na
noo de que o Estado se sobrepe de modo incontrastvel aos demais poderes sociais, que
lhe ficam subordinados, possuindo, portanto, um papel privilegiado e o monoplio da coao
legtima na sociedade.
Segundo o mesmo autor, no medievo houve duas foras que se digladiavam: o poder
temporal e o poder espiritual, a coroa e a igreja, ambas querendo o lugar mais alto no pdio.
Nesta mesma linha, Kritsch (2002, p.93 e seguintes) aponta que o Papado e o Imprio
incentivaram seus respectivos defensores a buscar novas armas em campos variados do saber,
particularmente destaca o direito como campo privilegiado deste embate. Assim, Regnum e
Sacerdotium compuseram esta arena, na qual por meio de decretos e bulas os problemas
foram se delineando e a idia de soberania se construindo.
Neste contexto, o princpio da soberania comea a exprimir a superioridade de um
poder, livre de qualquer trao de subordinao. Por soberania compreendia-se o mais alto
poder, a supremitas, que j constava na linguagem latina da Idade Mdia. Contribuies
relevantes foram efetuadas por So Toms de Aquino e Guilherme de Ockham, entre outros,
durante este perodo que propiciaram as condies para que uma teoria mais elaborada como
a de Bodin emergisse no sc. XVI, tendo sido a Frana um palco importante no surgimento
deste conceito, a expresso souverainet (soberania) francesa.
Bodin, grande terico do tema, foi profundamente marcado pela realidade histrica de
sua ptria, repleta de lutas pela consolidao do poder do rei, e deste modo, passou a
considerar essencial somar ao conceito de Estado o de soberania. Neste sentido, ao definir a
Repblica na acepo de Estado, Bodin fez da soberania seu elemento inseparvel:
Rpublique est un droit gouvernement de plusieurs menages et de ce qui leur est commun
avec puissance souveraine, a saber: a Repblica o justo governo de muitas famlias, e do
que lhes comum, com poder soberano 107 .
Vattel (2004, p.16), contemporneo de Rousseau, em sua clebre obra, O Direito das
Gentes, entende que A Nao ou o Estado um organismo poltico, ou uma sociedade de
homens unidos em conjunto, com foras solidrias, para o fim de buscar vantagem e
segurana prprias e neste sentido, prossegue o autor pelo fato de que esses homens
107

Cf nota 1 de Bonavides, Paulo. Cincia Poltica. 10a edio. So Paulo : Malheiros Editores, 2001, Cap. 9, pg
125.

89
formam uma sociedade que tem interesses comuns e deve agir em harmonia, necessrio que
ela constitua uma autoridade pblica que determine e oriente o que cada qual deve fazer em
relao ao fim dessa associao. Para ento concluir essa autoridade pblica a soberania, e
aquele ou aqueles que a possuem so o soberano.
Sublinha, ento, Bonavides que a soberania se converte, conseqentemente, num
conceito polmico, uma vez que partindo da premissa de Bodin, segundo a qual no h Estado
sem soberania, os estudiosos de direito pblico, em consonncia com tal ponto de vista,
deixam de trat-la como categoria histrica e passam a reput-la categoria absoluta, dogma do
direito pblico, o que falso, segundo a concluso da doutrina dominante desde Jellilnek aos
dias presentes.
Leon Duguit (1924, p. 130 e seguintes) ao discorrer sobre o tema, aponta que discorda
de alguns autores, particularmente dos publicistas alemes, que fazem distino entre o poder
pblico e a soberania, e que designam por soberania certos aspectos e manifestaes do poder
pblico. Para este pensador francs soberania, poder estatal, poder pblico, autoridade poltica
so expresses sinnimas.
Duguit esclarece que ao conceituar soberania busca apenas sua noo em uma
determinada poca e no definir soberania como fato social. Assim busca em seus estudos
entender qual a natureza da soberania nacional que foi proclamada como princpio no fim do
sculo XVIII (1789). Neste ano, para o autor francs, a teoria da soberania alcanou seu
mximo desenvolvimento, tendo sido sua elaborao bastante longa, e se fez pela combinao
de elementos de diversas origens.. Assim houve contribuies do imperium romano, a
instituio do senhor feudal, as teorias romanas e feudais a respeito da propriedade e do
dominium as doutrinas teolgicas do sculo XIII, as doutrinas dos escritores protestantes da
segunda metade do sculo XVI, e ainda as doutrinas dos filsofos e dos enciclopedistas do
sculo XVIII, os quais propiciaram a construo de uma teoria cujas leis obedecem a rigorosa
lgica, entretanto, seu fundamento, para Duguit, possui escassa consistncia.
Para o jurista francs soberania uma vontade, ponto fundamental desta doutrina.
Aponta que toda vontade uma energia em estado potencial, mas em dado momento esta
energia voluntria pode passar para o estado de ao, ento se diz que h um ato de vontade.
Assim discorre sobre o impulso necessrio para se passar de um estado a outro. Ressalta que a
vontade soberana foi definida por juristas alemes, com muita propriedade, definio esta que
no se encontra nos juristas franceses, nem nas constituies francesas do perodo da
revoluo, a saber: uma vontade que tem a competncia da sua competncia, ou seja, uma

90
vontade que determina ela mesma a extenso da sua ao, o que pode fazer e o que deve
fazer, o que no pode fazere o que no deve fazer. Ou uma definio equivalente: a soberania
a vontade que jamais determinada seno por si mesma. Assim a soberania ilimitada, ou
absoluta, pois de outro modo dependeria de outra vontade que a limitaria, e por conseguinte,
deixaria de se auto-determinar. Embora discorde deste conceito, Duguit reconhece que esta
foi uma construo metafsica formal e lgica que teve impactos significativos desde ento,
mas que est em transio e que deve desaparecer.
Deste conceito decorre que a relao entre soberano e os sditos uma relao de
mando e no uma relao contratual; h sempre o superior e seus subordinados. Uma
sociedade assim constituda sempre uma sociedade desigual, pois se compe de pessoas que
esto em situaes distintas, cujas vontades tm caractersticas e poderes diferentes. Doutrina
esta que Duguit julga perigosa, pois conduz a uma poltica absolutista no interior do seu
territrio e a uma poltica de rapina e de violncia no seu exterior. Outra caracterstica que
deriva deste conceito de soberania que a sua unidade e sua indivisibilidade, conforme
estatudo no artigo 1 do prembulo do titulo III da constituio francesa de 1791. Para o autor
esta caracterstica no se coaduna com o Estado Federal, onde um indivduo pode estar
subordinado a duas vontades soberanas: a federal e a do Estado-membro, assim este um
problema insolvel e para ele demonstra claramente a artificialidade e irrealidade desta
doutrina da soberania. Assim este jurista francs defende a solidariedade social como
fundamento da organizao poltica e rechaa a idia de Estado soberano, doutrina esta
incompatvel com a liberdade inerente a cada indivduo, assim soberania como poder de
mando se converte em capacidade de servir (servio pblico) e a liberdade se transforma de
um suposto direito em um dever.
Ao conceituar soberania Jellinek 108 , o qual se alinha a corrente majoritria da doutrina
contempornea 109 , se coloca a igual distncia de Bodin e Duguit, este busca eliminar o
conceito de soberania da teoria do Estado e aquele o faz seu elemento constitutivo, seno,
vejamos: capacidade do Estado a uma autovinculao e autodeterminao jurdica exclusiva
(apud Bonavides, 2001, p.125), atenuando assim a concepo bodiana de poder absoluto,
ilimitado, incontrastvel (limitada apenas pelo direito natural).
A este respeito h uma interessante discusso entre Umberto Campagnolo e Hans
108

G, Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3 ed., p. 495.

Para esta corrente doutrinria a soberania dado histrico e representa apenas determinada qualidade do
poder do Estado, qualidade esta que no elemento essencial do conceito do Estado. Assim pode haver Estados
com ou sem soberania. (Bonavides, op.cit., p. 125).

109

91
Kelsen, na obra Direito Internacional e Estado Soberano 110 . Campagnolo define a soberania
do Estado como autoridade absoluta em relao a certos sujeitos ou como verdadeira
onipotncia e para Kelsen estas definies j incorporam contradies, pois para ele uma
autoridade no pode ser absoluta se somente o em relao a determinados sujeitos, nem h
onipotncia se esta limitada somente aos sditos do prprio Estado. Assim, para Kelsen,
este conceito de soberania proposto por Campagnolo pressupe claramente a unicidade do
Estado (2002, p.121-122).
Campagnolo, ento, salienta que esta certa contradio apontada por Kelsen fruto
do seu entendimento sobre o Estado. Este o percebe, segundo Campagnolo, como um
indivduo que existe em si mesmo e para si mesmo, o qual se constitui no objeto de
observao do estudioso que tenta compreend-lo e defini-lo. Ele, ao contrrio, entende o
Estado como um objeto que existe apenas na experincia, ou seja, na sua relao com o
sujeito. Assim sublinha que quando afirma a objetividade ou a realidade da soberania,
pretende apenas ressaltar que a soberania o objeto de uma efetiva experincia humana.
Assim enfatiza Campagnolo (2002, p.162) que sua definio de soberania a definio do
objeto considerado nesta experincia do homem, e no de um objeto existente no seu exterior,
em si mesmo e por si mesmo cientificamente objetivo. Afirma, ainda, que o mesmo
raciocnio vale para aos demais conceitos conexos ao de soberania, particularmente para as
noes de direito e Estado.
Talvez uma chave para entender esta discusso entre estes dois estudiosos seja
perceb-los com distintas posies sobre a teoria do conhecimento, um com nfase na
filosofia do objeto (Kelsen) e o outro deslocando este eixo, na mesma linha de Kant, com
nfase na filosofia do sujeito (Campagnolo).
Deste modo, Campagnolo tambm defende a tese que a soberania no um elemento
da sociedade poltica considerado sob o ponto de vista cientfico, e sim soberania o termo
que designa a especfica relao de autoridade entre o direito (ou o Estado) e o indivduo
enquanto seu sdito. Assim, argumenta que se o Estado pode pedir o sacrifcio da vida a seus
cidados (e que em determinadas situaes isto efetivamente ocorra), ento, isto prova que o
ser humano, do ponto de vista individual, reconhece por sua natureza o Estado como
soberano.
110

Obra publicada em razo das discusses proporcionadas pela defesa da Tese de Doutorado de Umberto
Campagnolo, ex-aluno de Kelsen. Nesta tese Campagnolo, entre outros aspectos, tece crticas a determinados
conceitos propostos por Kelsen. Por sua vez Kelsen, membro da banca examinadora, faz por escrito duras
crticas a Campagnolo, o qual, ento, as responde (ou seja temos extratos do texto original de Campagnolo, a
rplica de Kelsen e a trplica de Campagnolo).

92
Para Campagnolo, Kelsen nega no somente que o Estado seja soberano, mas tambm
a prpria experincia estatal ou jurdica. Assim Campagnolo aponta que para Kelsen o Estado
soberano somente uma ideologia, a ideologia dos governos totalitrios. E no percebe de
modo algum a intrnseca relao entre a idia de Estado e a idia de soberania. Entretanto,
salienta Campagnolo que Kelsen reconhece como soberano o ordenamento jurdico, no qual o
direito internacional ocupa o pice, do qual decorre o fundamento de validade dos demais
ordenamentos estatais. Neste sentido, para Campagnolo a experincia concreta do direito
internacional no pode ser definida como mais soberana do que aquela do direito interno 111 ,
como tambm a lei dos Estados totalitrios no parece a seus sditos mais soberana do que a
lei dos Estados liberais. Neste ltimo ponto no nos perfilamos a esta concepo de
Campagnolo uma vez que a violao do direito positivo em Estados totalitrios e em Estados
liberais pode ter conseqncias muito distintas para o indivduo (penas completamente
diferentes), indivduo este, que no nosso entender, pode ter percepes diferentes com relao
a esta soberania. Sublinha-se que para Kelsen o direito internacional tem primazia sobre o
direito nacional e para Campagnolo, no, pelo contrrio, o direito internacional somente pode
ser aplicado internamente se recepcionado pelo direito nacional.
Campagnolo sublinha ainda que em sua tese demonstrou no ser possvel separar a
idia de soberania da idia de Estado e de direito e que Kelsen o fazendo no consegue
oferecer um conceito cientfico de Estado, definindo-o como uma norma consuetudinria do
direito internacional.
Depreende-se desta discusso que conceituar soberania tarefa complexa e que as
tentativas de definio sempre foram impactadas pelo contexto histrico do estudioso em
questo, e que ainda hoje tem suscitado distintas interpretaes e, portanto, diferentes
correntes doutrinrias. Cumpre ressaltar que este debate entre Kelsen e Campagnolo se
desenrolou nos anos antecedentes a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Cabe lembrar que
a discusso no se dava apenas no plano terico uma vez que naqueles anos, violando o
direito internacional, a Alemanha tinha invadido a Polnia, a Tchecoslovquia e a ustria,
ptria de Kelsen.
Alm desta multifacetada conceituao, outro dilema se impe a este conceito, o qual
diz respeito a sede do poder soberano, se a soberania do rei, da nao, do povo ou de uma
111

A este respeito durante muito tempo houve discusses doutrinrias entre monistas e dualistas a respeito
preponderncia ou no do direito internacional sobre o direito estatal, a qual pode ser encontrada nos livros
clssicos de direito internacional, como por exemplo, no Cap 4, I Vol., da obra Curso de Direito Internacional
Pblico, de Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar , 2004.

93
classe na sociedade, sendo que determinados autores, como Duguit 112 , reputam insolvel o
problema de se saber quem o sujeito do direito de soberania, sendo esta expresso utilizada
ora para designar determinada propriedade do Estado nas suas relaes com outros sujeitos da
ordem jurdica, ora a posio jurdica de certas pessoas no Estado (Bonavides, 2001, p.127).
De forma bastante distinta e contundente, Carl Schmitt113 (2001, p.23) desenvolve sua
teoria, assim soberano quem decide o estado de exceo. Heller 114 (apud Aguilar 115 ,
2001, p.12-13) em um ensaio sobre o tema, analisa as trs proposies fundamentais do
decisionismo de Schmitt:
1. A deciso o principal acontecimento poltico.
2. A soberania descansa no poder definitivo da deciso.
3. O poder de deciso sobre e durante o estado de emergncia a manifestao
definitiva da soberania.
a partir do exame da forma e do contedo destas teses que se pode entender porque
Schmitt tem sido considerado e estudado como um telogo da poltica. Ele buscou de modo
programtico fazer do lxico poltico um vocabulrio teolgico. Por conseqncia sua teoria
um credo e sua noes so dogmas. O monarca criado a imagem e semelhana de Deus,
a causa perfeita da soberania, o estado de exceo para o direito o que o milagre para a
teologia. (Aguilar 116 , 2001, prlogo). Assim, para o pensador alemo todos os conceitos
significativos da moderna teoria do Estado so conceitos teolgicos secularizados. (Schmitt,
2001, p. 43).
Para Schmitt (2001, p.23), sua definio a nica que lhe faz justia ao conceito de
soberania como conceito limite, como conceito extremo, onde o estado de exceo um
conceito geral da teoria do Estado e no um decreto de emergncia nem um estado de stio
qualquer. Para o pensador, quer seja o representante de Deus na terra, ou o imperador, ou
ainda, o governante ou o povo, aquele que seja capaz de atuar sem objeo alguma, a pergunta
gira sempre em torno do sujeito da soberania, ou seja, da aplicao do conceito a uma
situao concreta.
112

Georg Meyer, Lehrbuch des Deustchen Staatsrechts, 3 ed., p.15.

Em que pesem as crticas de sua filiao nacional-socialista e a sustentao terica que proporcionou ao
Estado hitleriano, sua leitura contribui para a discusso sobre o tema em anlise. As referncias efetuadas a Carl
Schmitt so as da coletnea Carl Schmitt, Telogo de La Poltica. Prlogo y seleccin de textos de Hctor
Orestes Aguilar. Mxico:Fondo de Cultura Econmica.2001.
114
Agnes Heller. La decisin, cuestin de voluntad o de eleccin, en Zona Abierta, n 53, Madrid, octubrediciembre de 1989, p.149-161.
115
Aguilar, Hctor Orestes. Carl Schmitt, Telogo de La Poltica. Prlogo y seleccin de textos. Mxico:Fondo
de Cultura Econmica.2001.
116
Aguilar, op.cit.
113

94
Assim para Schmitt nem toda faculdade extraordinria, nem qualquer medida
policialesca ou decreto de emergncia equivale automaticamente a um estado de exceo.
Para que este se requer uma faculdade a princpio ilimitada, ou seja, a suspenso da ordem
jurdica vigente em sua totalidade. Se isto acontece, o Estado segue existindo, mas o direito
passou para um segundo plano. O estado de exceo, desta forma, distinto da anarquia e do
caos, pois ainda subsiste uma ordem, mas no se trata de uma ordem jurdica. A existncia do
Estado demonstra, nesta situao, uma indubitvel superioridade sobre a norma jurdica. A
deciso se libera de toda obrigao normativa e se torna absoluta no sentido literal da palavra.
No caso de exceo, o Estado suspende o direito em virtude de um direito de autopreservao.
Assim, o soberano quem decide se o estado que se apresenta naquele momento de
normalidade ou de exceo. Esta manifestao da essncia da soberania estatal, cuja
definio jurdica no o monoplio da coero ou do domnio e sim o monoplio da
deciso. (2001, p. 27-28).
Sob enfoque distinto, didaticamente, Bonavides (2001, p.127-133), divide as doutrinas
sobre soberania em teocrticas e democrticas. Aquelas se subdividem em doutrina da
natureza divina dos governantes, da investidura divina e da investidura providencial e estas
em doutrina da soberania popular e da soberania nacional. Abordaremos brevemente estas
doutrinas democrticas. A doutrina da soberania popular, desenvolvida inicialmente por
Hobbes 117 em sua teoria contratualista, foi assim denominada por derivar da vontade popular
o poder monrquico. Posteriormente, Rousseau (2002, livro III), autor do Contrato Social,
obra que provocaria significativos impactos nos ideais democrticos ulteriores, afirma:
Suponhamos seja o Estado composto de dez mil cidados. O soberano no
deve ser considerado seno coletivamente e em corpo. Cada partcula;
porm, na qualidade de vassalo, considerado como indivduo. Assim, o
soberano est para o vassalo na proporo de dez mil para um, isto , cada
membro do Estado possu a dcima milsima parte da autoridade soberana,
embora esteja todo inteiro a ela submetido.

J a doutrina da soberania nacional advm como contraposio a posio

rousseauniana, e da preocupao dos publicistas da primeira fase da Revoluo Francesa
117

Para Hobbes o poder do Estado era absoluto: nele que consiste a essncia do Estado, a qual pode ser assim
definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, foi
instituda por cada um como autora, de modo que ela pode usar a fora e os recursos de todos, da maneira que
considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. Aquele que portador dessa pessoa se chama
soberano, e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes so sditos (HOBBES, Thomas. Leviat
ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e Civil. Traduo de Joo P. Monteiro e Maria B. N. da

95
(1789-1791) com os desdobramentos desta teoria, deste modo buscaram uma soluo jurdica,
poltica e social a este conceito o qual se encontra estatudo no artigo 3 da Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: O princpio de toda a soberania
reside essencialmente na Nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer
autoridade que aquela no emane expressamente 118 , bem como no artigo 1 do Ttulo III da
Constituio Francesa de 1791, A Soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel.
Ela pertence Nao e nenhuma parte do povo nem indivduo algum pode atribuir-se o
exerccio

119

, desde ento estas duas doutrinas democrticas vem, como todo conceito de

cincia poltica sendo depurados e revisados. Veremos oportunamente ainda neste captulo
que a soberania est positivada na Constituio Brasileira de 1988 a qual apresenta
caractersticas destas duas doutrinas.
Passados em revista estas consideraes sobre a construo deste conceito, vejamos
ento, sua interpretao atual luz dos direitos humanos.

4.2 INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

Efetuado este breve intrito sobre as diferentes abordagens do conceito de soberania,

nesta pesquisa busca-se apreend-lo com base no movimento de internacionalizao dos
direitos humanos. Este processo vem transformando a noo tradicional de soberania absoluta
do Estado a qual era uma caracterstica da ordem estatal vestefaliana 120 . Este conceito passa a
sofrer um processo de relativizao e flexibilizao nesta nova ordem que vem sendo
construda. A possibilidade de realizao de direitos humanos, onde a universalidade
incorpore a diversidade, prescinde da existncia de uma soberania flexibilizada. Corolrio
deste processo que todos os indivduos passam a possuir duplo grau de proteo: um interno
garantido pelo Estado ao qual pertence e outro no mbito internacional. Portanto, o processo
de consolidao do indivduo como sujeito de direitos no plano internacional se concretiza
concomitantemente com o gradual fortalecimento do direito internacional.
Silva. 2. ed. So Paulo: Abril Cultural. 1979. p.106).
118
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Disponvel em:
<http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/legislacao-pfdc/docs_declaracoes/declar_dir_homem_cidadao.pdf>
119
Constituio Francesa de 1791. Disponvel em: < http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.PDF>
120 A assinatura do Tratado de Vesteflia em 1648 ps fim a Guerra dos Trinta Anos e marca o fim de uma era e
o incio de outra em matria de poltica internacional, com acentuada influncia sobre o direito internacional, que
estava em seus primrdios. Esse tratado acolheu muitos ensinamentos de Hugo Grocio, surgindo da o direito
internacional tal como o conhecemos hoje em dia. (ACCIOLY, Hildebrando e do Nascimento e Silva, G.E.
Manual de Direito Internacional Pblico. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p.10.).

96
Sobre este assunto, o ex- Secretrio Geral das Naes Unidas, 1992-1996, Boutros
Boutros-Ghali 121 (Egito) na defesa do direito internacional dos direitos humanos, expressou
sua convico:
Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma
questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e
absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como
era ento concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias intelectuais
de nosso tempo a de repensar a questo da soberania [...]. Enfatizar os
direitos dos indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania
universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um
envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo.
um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual expanso
do Direito Internacional (apud Mazzuoli, 2005, p. 334).

Posicionamento tambm manifestado por seu sucessor Kofi Annan 122

For nearly half a century -- almost as long as the United Nations has been in
existence -- the General Assembly has recognized the need to establish such
a court to prosecute and punish persons responsible for crimes such as
genocide. Many thought . . . that the horrors of the Second World War -- the
camps, the cruelty, the exterminations, the Holocaust -- could never happen
again. And yet they have. In Cambodia, in Bosnia and Herzegovina, in
Rwanda. Our time -- this decade even -- has shown us that man's capacity for
evil knows no limits. Genocide . . . is now a word of our time, too, a heinous
reality that calls for a historic response. 123

Neste sentido, de acordo com Lafer (1995, passim), os direitos humanos so, portanto,
parte da chamada agenda global das relaes internacionais. Talvez o mais relevante nesta
idia que o sentido de humanidade passa a ser o princpio regulador de toda a comunidade
mundial e representa a constituio e a institucionalizao do comum em um auditrio
universal perante o qual se argumenta a legitimidade das condutas internas e internacionais
das soberanias. Os direitos humanos, deste modo, expressam o reconhecimento axiolgico do
ser humano como fim e no meio; tendo direito a um espao no mundo; um mundo que
121

B. Boutros-Ghali, "Empowering the United Nations". In: Foreign Affairs, v. 89, 1992/1993, p. 98-99.
Kofi Annan, disponvel em <http://untreaty.un.org/cod/icc/general/overview.htm> acesso em fev/08.
123
Durante quase meio sculo - quase tanto tempo quanto as Naes Unidas tem de existncia - a Assemblia
Geral reconhece a necessidade de estabelecer um tribunal para processar e punir os responsveis por crimes
como o genocdio. Muitos pensaram... que os horrores da Segunda Guerra Mundial - os campos, a crueldade, os
extermnios, o Holocausto - nunca poderia acontecer de novo. E, no entanto eles tm acontecido. No Camboja,
na Bsnia-Herzegovina, em Ruanda. Nosso tempo - esta dcada mesmo - mostrou-nos que a capacidade do
homem para o mal no conhece limites. Genocdio... agora uma palavra do nosso tempo, tambm, uma
abominvel realidade que apela a uma resposta histrica (traduo nossa).
122

97
encontra um terreno comum entre a tica e a Poltica por meio da associao convergentes de
trs grandes temas: direitos humanos e democracia no plano interno e paz no plano
internacional.
Na mesma linha de pensamento de Lafer, de acordo com Chayes e Chayes124 , (1995,
p. 27) a soberania no pode mais consistir na liberdade dos Estados de atuarem
independentemente e de modo singular luz dos seus interesses. A soberania deve, ento,
consistir na cooperao internacional para se alcanar objetivos comuns. Um novo conceito
de soberania, segundo Chayes e Chayes, aponta no para a existncia de um Estado isolado,
mas sim como membro da comunidade e do sistema internacional. Deste modo, a nica forma
que a maioria dos Estados podem expressar e realizar a sua soberania por meio da
participao em diversos regimes que regulam e ordenam o sistema internacional.
Nesta mesma corrente de pensamento Canado Trindade (1993, p. 43), ressaltou que:
O desenvolvimento histrico da proteo internacional dos direitos humanos
gradualmente superou barreiras do passado, compreendeu-se pouco a pouco
que a proteo dos direitos bsicos da pessoa humana no se esgota, como
no poderia esgotar-se na atuao do Estado, na pretensa e indemonstrvel
'competncia nacional exclusiva'. Esta ltima (equiparvel ao 'domnio
reservado do Estado') afigura-se como um reflexo, manifestao ou
particularizao da prpria noo de soberania, inteiramente inadequada ao
plano das relaes internacionais, porquanto originalmente concebida, tendo
em mente o Estado in abstracto (e no em suas relaes com outros
Estados), e como expresso de um poder interno, de uma supremacia prpria
de um ordenamento de subordinao, claramente distinta do ordenamento
internacional, de coordenao e cooperao, em que todos os Estados so,
ademais de independentes, juridicamente iguais. Nos dias de hoje no h
como sustentar que a proteo dos direitos humanos cairia sob o domnio
reservado dos Estados, como pretendiam certos crculos h cerca de trs ou
quatro dcadas atrs 125 .

Deste modo, percebe-se como legtima a preocupao de atores estatais e no-estatais,

em especial das organizaes no-governamentais com respeito construo da democracia,
do espao pblico e da solidariedade, cujo caminho deve ser o da tolerncia para a realizao
dos direitos humanos. A rede de proteo dos direitos humanos busca a todo tempo ampliar a
jurisdio internacional e redefinir as matrias que so de exclusiva competncia domstica
dos Estados. A Coalizo Internacional para o Estabelecimento de um Tribunal Penal
124

Abram Chayes e Antonia H. Chayes, autores da obra The New Sovereignty -.Compliance with Internacional
Regulatory Agreements.
125
A.A. Canado Trindade. Interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos
humanos. Revista Arquivos do Ministrio da Justia 182, p-27-54, 1993.

98
Internacional (Coalition for the International Criminal Court - CICC) 126 permanente um
exemplo de uma rede global de atores no-estatais que rene mais de 2500 ONGs que busca
ampliar este espao de proteo aos direitos humanos cujas aes, entre outras, visam
pressionar os Estados a aderirem ao Estatuto de Roma e aos documentos a ele atrelados.
Neste diapaso, interessante perceber que o artigo 1 da constituio italiana estatui
que La sovranit appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della
Costituzione. 127 e neste sentido o artigo 11, que tambm pertence ao captulo que trata dos
direitos fundamentais, preceitua que 128 :
L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libert degli altri
popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali;
consente, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle limitazioni di
sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra
le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a
tale scopo. 129

Dentro deste contexto, e de acordo com esta mesma tendncia de constitucionalismo

democrtico, a Constitucin Poltica de la Repblica de Chile 130 de 1980, estabelece em seu
artigo 5, emendado pela LEY N 18.825 Art. nico N 1 D.O. 17.08.1989, que:
(...)El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes. 131

Ferrajoli, ao tratar desta temtica tambm aponta que com o fim da Segunda Guerra
Mundial (1939-1945) e o holocausto dela decorrente, optou-se pela criao de um sistema
internacional capaz de preservar a paz e evitar tais violaes graves ao direito humanitrio. E
126

A este respeito vide o stio < http://www.iccnow.org/>, acesso em 10 de janeiro de 2008.

A soberania pertence ao povo, que a exerce na forma e nos limites da Constituio (traduo nossa).
128
Constituio da Itlia. Disponvel em <http://www.camera.it/cost_reg_funz/345/346/listaarticoli.asp> acesso
em fevereiro de 2008.
129
A Itlia repudia a guerra como instrumento de ofensa liberdade de outros povos, e como meio de resoluo
dos litgios internacionais; permite, em condies de igualdade com outros Estados, as limitaes da soberania
necessrias em prol de um ordenamento que assegure a paz e a justia entre as naes, que promova e favorea
as organizaes internacionais direcionadas para este fim. (traduo nossa).
130
Constituio do Chile. Disponvel em
<http://www.tribunalconstitucional.cl/index.php/normas/normas_reguladoras> acesso em fevereiro de 2008.
131
O exerccio da soberania reconhece como limitao o respeito aos direitos fundamentais que emanam da
natureza humana. dever do Estado respeitar e promover estes direitos garantidos por esta Constituio, assim
como pelos tratados internacionais ratificados pelo Chile, que estejam em vigor. (traduo nossa)
127

99
que a Carta das Naes Unidas marcou o surgimento de um novo modelo de soberania,
deixando de lado um sistema referenciado por tratados internacionais, sendo substitudo por
regras internacionais, que passaram a constituir um autntico ordenamiento jurdico
supraestatal". E afirma que:
A soberania, que j se havia at o ponto de dissolver-se na sua dimenso
interna com o desenvolvimento do Estado constitucional de direito, se
esvanece tambm em sua dimenso externa na presena de um sistema de
normas internacionais caracterizveis como ius cogens, ou seja, como direito
imediatamente vinculador para os Estados-membros. No novo ordenamento,
so de fato sujeitos de direito internacional, no somente os Estados, mas
tambm os indivduos e os povos [...]. (Ferrajoli, 2002, p.41)

Como reflexo deste movimento de internacionalizao dos direitos humanos pode-se

perceber a constitucionalizao de preceitos em defesa dos direitos humanos. Assim, vejamos
alguns exemplos na Europa, o artigo 16, n. 1, da Constituio Portuguesa 132 preceitua que
os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros
constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. Some-se a este o contedo
do artigo 16, n 2 o qual estatui que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos
fundamentais devem ser interpretados e integrados em harmonia com a Declarao Universal
dos Direitos do Homem. Dispe, ainda, a Constituio de Portugal a respeito do direito
internacional:
Artigo 8
1. As normas e os princpios de direito internacional geral ou comum
fazem parte integrante do direito portugus.
2. As normas constantes de convenes internacionais regularmente
ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua
publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado
Portugus.
3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes
internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na
ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos
tratados constitutivos.
[...]

Neste mesmo sentido a Constituio espanhola 133, em seu art. 10 n. 2, o qual trata dos
direitos e deveres fundamentais, e no art. 96, n. 1, o qual dispe sobre os tratados
132

Texto original disponvel em < http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/

constituicao_p01.htm>, acesso em 29 de janeiro de 2009.

100
internacionais, preceituam que:
Artculo 10 [...]
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
Artculo 96.
1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento
interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional 134 .

Este processo de internacionalizao dos direitos humanos tambm pode ser percebido
em Estados da Amrica Latina, em virtude dos tratados internacionais de direitos humanos
virem ocupando lugar especial no ordenamento jurdico, algumas vezes sendo-lhes concedido
valor normativo constitucional.
Neste sentido, Paraguai 135 e Argentina 136 inseriram conceitos de supranacionalidade
em suas Constituies. A Constituio do Paraguai no apenas afirma que os tratados e
convenes validamente celebrados formam parte do ordenamento jurdico interno (artigo
141), como lhes atribui carter supralegal, hierarquicamente inferior apenas Constituio
(artigo 137). Por sua vez, a Constituio da Argentina admite hierarquia constitucional aos
tratados de direitos humanos (artigo 75, incisos 22).
Mendes (2008, p.16), atual Presidente do STF, aponta que h disposies na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 que remetem o hermeneuta para
realidades normativas relativamente diferenciadas em face da concepo tradicional do direito
133

Texto original disponvel em < http://constitucion.rediris.es/legis/1978/ce1978.html>, acesso em 29 de janeiro

de 2009.
134
Artigo 10, 2 -As normas relativas aos direitos fundamentais e s liberdades que a Constituio reconhece se
interpretaro em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e com os tratados e os
acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificadas pela Espanha, e artigo 96, 1 - Os tratados
internacionais validamente celebrados, logo que publicados oficialmente na Espanha faro parte do ordenamento
jurdico interno. Seus dispositivos somente podero se revogados, modificados ou suspensos pela forma prevista
nos prprios tratados ou de acordo com as normas gerais do direito internacional.(traduo nossa).
135
Artigo 145 Da ordem jurdica supranacional: A Repblica do Paraguai, em condies de igualdade com
outros Estados, admite uma ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz,
da justia, da cooperao e do desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural. (traduo nossa). Texto
original disponvel em <http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/paraguay/para1992.html>,a cesso em 30 de
janeiro de 2009.

101
internacional pblico, em particular sublinha quatro disposies que sinalizam para uma
maior abertura constitucional ao direito internacional e, na percepo de alguns, ao direito
supranacional.
O primeiro dispositivo consta do pargrafo nico do art. 4, que estabelece que a
Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos
povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de
naes, o que traduz uma clara escolha poltica do constituinte originrio pela integrao do
Brasil em organismos supranacionais.
A segunda disposio est positivada no 2 do art. 5, ao afirmar que os direitos e
garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. A terceira e quarta clusulas foram acrescentadas pela Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, constantes dos 3 e 4 do art. 5, as
quais estabelecem, respectivamente, que os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais, e que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a
cuja criao tenha manifestado adeso.
Afirma, ento, Mendes (2008, p.18) que estas disposies revelam:
uma tendncia contempornea do constitucionalismo mundial de
prestigiar as normas internacionais destinadas proteo do ser
humano. Por conseguinte, a partir desse universo jurdico voltado aos
direitos e garantias fundamentais, as constituies no apenas
apresentam maiores possibilidades de concretizao de sua eficcia
normativa, como tambm somente podem ser concebidas em uma
abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito
Constitucional.

Portanto, a chave do processo de universalizao do direito com a primazia da pessoa

humana perceb-lo como um benefcio a todos os cidados, um aumento no grau de
proteo por meio de uma dupla jurisdio, nacional e internacional, dos seus direitos e
136

Artigo 75 O qual dispe sobre a competncia do Congresso - inciso 24: aprovar tratados de integrao que
deleguem competncias e jurisdio a organizaes supraestatais em condies de reciprocidade e igualdade, e
que respeitem a ordem democrtica e os direitos humanos. Estas normas tm hierarquia superior s leis
(traduo nossa). Texto original disponvel em <http://www.argentina.gov.ar/argentina/portal/documentos/
constitucion_nacional.pdf>,a cesso em 30 de janeiro de 2009.

102
garantias fundamentais. deste modo que materialmente este novo ordenamento jurdico
forma uma unidade de sentido, bem como dessa maneira que interage com o direito
brasileiro. O impacto sobre o direito brasileiro se circunscreve na possibilidade de uma
garantia a mais. Assim, tem-se que a cidadania emerge redefinida e ampliada, a partir destes
parmetros internacionais. a partir deste enfoque que se pode compreender a ratificao do
TPI pelo Brasil.
Deste modo, quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos direitos humanos,
no diminui ele sua soberania (...), mas, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato soberano, e o
faz de acordo com sua Constituio (Mazzuoli, 2005, p.335)..
Dentro deste contexto, os Estados expressam e realizam a sua soberania participando
da comunidade internacional, ou seja, participar do sistema internacional sobretudo um ato
de soberania por excelncia.
Vejamos como este tema tratado pelo Constituio Federal de 1988 e pelo seu
intrprete ultima ratio o Supremo Tribunal Federal (STF). Buscou-se investigar se h
jurisprudncia do STF ponderando o princpio da soberania frente a outros princpios
constitucionais e o mecanismo deste controle de constitucionalidade.

4.3 SOBERANIA, A CONSTITUIO E O SUPREMO

No Brasil, este princpio est estatudo no artigo primeiro da Carta Poltica de 1988,
em seu ttulo I, o qual trata dos Princpios Fundamentais, a saber:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio

indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.

Antes de apresentarmos alguns trechos de jurisprudncia do STF sobre o tema,

vejamos em breves palavras como o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

103
Esta possibilidade, de controle de constitucionalidade 137 , foi expressamente adotada
com a Constituio de 1891, a qual consagrou o modelo americano de controle difuso por via
incidental. Inovaes em 1934 e 1965 (Emenda Constitucional 16) introduziram a
possibilidade de um controle concentrado por via de ao direta. Com a Constituio de 1988,
o modelo do judicial review misto ou ecltico est consolidado. Assim temos tanto um
controle por via incidental e difuso, realizado no exerccio normal da funo jurisdicional, por
meio das peas do processo (qualquer juiz competente para exercer o controle nas questes
suscitadas no bojo do processo, cuja deciso vlida apenas para as partes), quanto um
controle por via principal (ou de ao direta, com validade erga omnes) e concentrado, por
meio das seguintes demandas, a saber: Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ao
Declaratria de Constitucionalidade (ADC), Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) e Ao Direta Interventiva (ADIn), julgadas pelo STF.
Assim o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade caracteriza-se por um
controle judicial (exercido pelos juzes), repressivo (quando a lei j est em vigor) e ecltico
(o controle difuso por via de ao incidental e o controle concentrado por via de ao direta).
Sublinha-se que h outros sistemas, assim no modelo americano h um controle judicial,
repressivo e difuso, no francs existe um controle poltico (exercido por rgo no
componente da estrutura do judicirio), prvio (exercitado antes mesmo da entrada em vigor
da norma), concentrado (competncia concentrada em um nico rgo, o Conselho
Constitucional), e no modelo alemo temos o controle judicial, repressivo e concentrado (o
controle efetuado pelo Tribunal Constitucional Federal).
Deste modo, podemos ter tanto uma jurisprudncia a respeito da soberania por via
incidental, onde esta foi levantada como uma questo prejudicial (uma questo que deve ser
decidida para a continuidade do processo), ou seja, a apreciao da inconstitucionalidade no
foi o objeto principal do processo, apenas uma premissa lgica para a soluo do litgio, como
uma jurisprudncia oriunda do controle direto de constitucionalidade. Nosso interesse diz
respeito apenas ao controle por via de ao direta efetuado pelo STF, guardio da
constituio, e a interpretao (contedo) dada a este fundamento (a soberania) do Estado
Democrtico de Direito.
137

Sobre a origem deste sistema vide o clssico caso Marbury versus Madison, de 1803, pela Suprema Corte
norte-americana, o qual introduziu a base do judicial review nos EUA. Posteriormente, esta possibilidade, foi
introduzida por Kelsen, em 1920, na Europa, por meio da Constituio da ustria, onde este controle no caberia
a qualquer juiz, mas a uma Corte Constitucional. Temos desde, ento, estes dois modelos difuso e concentrado, e
a combinao de ambos, o modelo ecltico.

104
Nossa pesquisa efetuada na base de dados A Constituio e o Supremo 138 no
encontrou nenhuma ao onde este fundamento foi questionado de forma clara e objetiva,
onde este fosse comparado aos demais fundamentos do Estado Brasileiro, no qual, portanto, o
Supremo Tribunal tivesse manifestado seu entendimento a respeito. Deste modo
apresentaremos como este fundamento aparece na jurisprudncia do STF, a fim de revelar
qual o contedo deste conceito para o Supremo.
Com relao ao artigo 1 no h jurisprudncia selecionada com relao ao inciso I e
ao pargrafo nico, duas acepes que interessam a esta pesquisa (com relao ao caput e aos
demais incisos h farta jurisprudncia disponvel).
No artigo 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio, destaco a seguinte passagem Crime de trfico de
entorpecentes praticado por estrangeiro Aplicabilidade da Lei n. 6.815/80 Estatuto do
Estrangeiro Sdito colombiano [...] A expulso de estrangeiros que constitui
manifestao da soberania do Estado brasileiro qualifica-se como tpica medida de
carter poltico-administrativo, da competncia exclusiva do Presidente da Repblica, a quem
incumbe avaliar, discricionariamente, a convenincia, a necessidade, a utilidade e a
oportunidade de sua efetivao. [...] O controle jurisdicional do ato de expulso no incide,
sob pena de ofensa ao princpio da separao de poderes, sobre o juzo de valor emitido pelo
Chefe do Poder Executivo da Unio. A tutela judicial circunscreve-se, nesse contexto, apenas
aos aspectos de legitimidade jurdica concernentes ao ato expulsrio [...]. 139
No que diz respeito ao artigo 4 onde esto estatudos os princpios que regem A
Repblica Federativa do Brasil nas suas relaes internacionais, a saber: I - independncia
nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - nointerveno; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos
conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. [...], encontramos julgados
pertinentes, particularmente com relao ao inciso V. Assim destaco O mero procedimento
citatrio no produz qualquer efeito atentatrio soberania nacional ou ordem pblica,
apenas possibilita o conhecimento da ao que tramita perante a justia aliengena e faculta a
138

Base de dados que contm o texto da Constituio Federal (CF) de 1988 interpretado de acordo com a
jurisprudncia firmada pelo Supremo. A Constituio e o Supremo apresenta o texto constitucional seguido de
determinados julgados efetuados pelo tribunal, os quais foram selecionados como relevantes relativos ao tema
em questo (contm a sntese do teor da deciso, ementa, e referncias como o nmero do processo
correspondente, o nome do relator e a data do julgamento e a data de publicao no Dirio da Justia).

105
apresentao de defesa , suscitado por ocasio do julgamento da carta rogatria 10.849 140 e
No pode o Supremo Tribunal Federal avaliar o mrito dos elementos formadores da
prova, inclusive a autoria e a materialidade dos delitos cometidos, ora em produo perante a
autoridade judiciria do Pas requerente, tema afeto sua soberania 141 ., bem como
Cabe, assim, Justia do Estado requerente, reconhecer soberanamente desde que o
permita a sua prpria legislao penal a ocorrncia, ou no, da continuidade delitiva, no
competindo ao Brasil, em obsquio ao principio fundamental da soberania dos Estados,
que rege as relaes internacionais, constranger o Governo requerente a aceitar um instituto
que at mesmo o seu prprio ordenamento positivo possa rejeitar. 142 , ambas interpretaes e
emprego do vocbulo soberania por ocasio do julgamentos de extradies.
No que tange ao caput do artigo 5, o qual dispe que Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, [...] a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes [...] temos inquestionvel o
direito de sditos estrangeiros ajuizarem, em causa prpria, a ao de habeas corpus [...] A
imprescindibilidade do uso do idioma nacional nos atos processuais, alm de corresponder
a uma exigncia que decorre de razes vinculadas prpria soberania nacional, constitui
projeo concretizadora da norma inscrita no art. 13, caput, da Carta Federal, que proclama
ser a lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil 143 [...].
No inciso XXXVIII deste artigo est positivado: reconhecida a instituio do jri,
com a organizao que lhe der a lei, assegurados: [...] c) a soberania dos veredictos; [...],
neste sentido o vocbulo adquire o sentido de primazia, mas este veredicto no absoluto,
pois a soberania dos veredictos do tribunal do jri no absoluta, submetendo-se ao controle
do juzo ad quem, tal como disciplina o art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal 144 .
Prosseguindo a pesquisa encontramos meno no julgado referente ao inciso IV, do
artigo 7 da CRFB, so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social [...] - IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia [...], a saber
Servio militar obrigatrio. Soldo. Valor inferior ao salrio mnimo. Violao aos arts. 1, III,
5, caput, e 7, IV, da CRFB. Inocorrncia. [...] Os cidados que prestam servio militar
139

HC 72.851, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-10-95, DJE de 28-11-08.

CR 10.849-AgR, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 28-4-04, DJ de 21-5-04.
141
Ext 853, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 19-12-02, DJ de 5-9-03.
142
Ext 542, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-2-92, DJ de 20-3-92.
143
HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-95, DJ de 17-3-95.
140

106
obrigatrio exercem um mnus pblico relacionado com a defesa da soberania da
ptria. A obrigao do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condies
materiais para a adequada prestao do servio militar obrigatrio nas Foras Armadas. 145
O artigo 12 contempla a hiptese de quase-nacionalidade no seu pargrafo 1, onde
est positivado que aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver
reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro,
salvo os casos previstos nesta Constituio. Neste sentido, h o seguinte julgado: A norma
inscrita no art. 12, 1 da Constituio da Repblica [...] no opera de modo imediato, [...],
pois, para incidir, alm de supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro,
fundado em sua prpria soberania, depende, ainda, de requerimento do sdito portugus
[...] 146 .
No artigo 102, o qual dispe que compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe [...] h o seguinte julgado: A norma
[...] do artigo 102 da Constituio Federal, segundo a qual compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar, originariamente, a homologao das sentenas estrangeiras, h
de ser tomada respeitando-se a soberania do pas em que praticado o ato. Prevendo a
respectiva legislao o divrcio mediante simples ato administrativo, como ocorre, por
exemplo, no Japo, cabvel a homologao para que surta efeitos no territrio brasileiro 147 .
Com relao ao artigo 145, o qual trata que a A Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios podero instituir os seguintes tributos [...] h um julgado no qual faz-se
referncia a soberania interna e externa , a saber; [...] os servios pblicos poderiam ser
classificados assim: 1) servios pblicos propriamente estatais, em cuja prestao o Estado
atue no exerccio de sua soberania, visualizada esta sob o ponto de vista interno e externo:
esses servios so indelegveis, porque somente o Estado pode prest-los.[..] 148 .
Alm do artigo 1 e do artigo supramencionados, a palavra soberania aparece com
diferentes conotaes textualmente na Constituio de 1988, em outros artigos, os quais no
dispem de jurisprudncia na base de dados pesquisada, a saber:
Art. 5 [...] - LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
144

HC 88.707, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-08, DJE de 17-10-08.

RE 570.177, Rel. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-4-08, DJE de 27-6-08.
146
Ext 890, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-04, DJ de 28-10-04.
147
SEC 6.399. Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 21-6-00, DJ de 15-9-00.
145

107
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II referendo; III - iniciativa popular. [...]
Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: [...]
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da
Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado
democrtico, e dele participam como membros natos: [...]
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional; [...]
Art. 231 [...] 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo,
"ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em
risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso
Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
Assim percebe-se que o emprego do vocbulo na constituio diverso e apresenta
diferentes sentidos, ora diz respeito soberania nacional, ora soberania popular, e ainda
como sinnimo de primazia, entre outros. Deste modo, podemos afirmar que a doutrina
brasileira uma doutrina ecltica, com elementos das duas correntes democrticas, a doutrina
da soberania nacional e a doutrina da soberania popular 149 .
Para melhor compreender o relacionamento entre a jurisdio internacional, neste caso
concreto do TPI, e a interna, bem como para proporcionar elementos que permitam
consubstanciar a verificao da hiptese desta pesquisa, discorre-se a seguir sobre aspectos
relativos ao direito interno.

148

ADI 447, voto do Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-6-91, DJ de 5-3-93.

A respeito da temtica o Poder soberano e constituies nos Pases Americanos, vide o trabalho de Galaad
Oliveira, disponvel em: http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/principal.htm., acesso em 15 de janeiro de
2009.

149

108

5.0 CONSIDERAES SOBRE A INTERNALIZAO DO ESTATUTO DE ROMA

5.1 ASPECTOS GERAIS

Como parte final desta pesquisa, pretende-se apresentar os aspectos principais

relativos compatibilidade da criao do Tribunal Penal Internacional com o ordenamento
jurdico ptrio. No campo do direito internacional humanitrio o Brasil parte, sem reservas,
dos mais relevantes diplomas fundamentais. Destaca-se, particularmente, a adeso s quatro
Convenes de Genebra de 1949 e aos dois Protocolos Adicionais de 1977 150 . A Conveno
para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio de 1948, h muitos anos incorporada ao
direito interno brasileiro 151 , tambm um relevante antecedente em relao ao TPI, pois
afirma o carter internacional deste crime, estabelece a obrigao de processar ou extraditar,
prev o estabelecimento de uma corte criminal internacional e estipula a no aplicabilidade de
imunidade de jurisdio para os acusados (Sabia, 2007, p11).
O direito interno preconiza a preservao dos Direitos Humanos, e o Brasil tem
procurado implementar mecanismos que assegurem, tanto no plano interno quanto no
internacional, a garantia e proteo de tais direitos, to caros humanidade, e que somente h
pouco mais de meio sculo vm merecendo ateno especial dos organismos internacionais e
dos Estados que compem a comunidade internacional.
Com a redemocratizao do pas, em 1988 foi promulgada a nova Carta Magna, que
ocupa o topo do ordenamento jurdico ptrio. Esta lei fundamental inovou ao elevar a
categoria de princpios constitucionais: a prevalncia dos direitos humanos, o repdio ao
terrorismo e ao racismo, a cooperao internacional para o progresso da humanidade e a
concesso de asilo poltico, ao lado de princpios tradicionais tais como: soberania, nointerveno, defesa da paz e soluo pacfica dos conflitos.
150
151

Vide nota de rodap n 101.

Promulgada pelo Decreto n 30.822, de 6 de maio de 1952, pelo ento Presidente Getulio Vargas

109
Estes princpios revelam a inteno da sociedade brasileira, manifestada por meio de
seus representantes na Constituinte, de abrir a ordem jurdica ptria ao sistema internacional
de proteo aos direitos humanos. A incorporao deste sistema de proteo exige um novo
olhar, uma nova interpretao dos princpios constitucionais tradicionais. Assim, quando h
coliso de princpios, diferentemente de quando colidem normas onde se preserva uma e
afasta-se a outra, deve-se buscar a ponderao, impondo a flexibilizao e a relativizao dos
bens jurdicos que se deseja proteger. Desta forma, em um caso concreto a soberania ao
colidir com direitos e garantias fundamentais no pode mais ser interpretada de modo
absoluto, e sim ponderada, com os recursos, entre outros, que os mtodos tpico e estruturante
de interpretao constitucional nos fornecem. Neste sentido leciona Maurcio Andreiuolo
Rodrigues (2001, p.170), para quem (...) com a nova concepo dos direitos humanos, a
soberania dos Estados passa a ser um tema secundrio, e por isso, pode e deve ser questionada
quanto ao seu carter absoluto. Para tal, toma-se por base a razo pblica e busca-se atender
aos

princpios

da

proporcionalidade

razoabilidade

visando

diminuio

da

discricionariedade desta ponderao.

Cabe destacar, ainda, que no artigo 7 das suas Disposies Constitucionais
Transitrias, a Constituio estabelece que o Brasil propugnar pela formao de um Tribunal
Internacional dos Direitos Humanos. Em consonncia, nosso pas tem se posicionado
sistematicamente a favor, nos organismos internacionais, da preveno e da represso s
agresses aos Direitos Humanos, quando tais assuntos so demandados. Trata-se de uma
poltica de Estado que concebe como legtimo o monitoramento internacional dos Direitos
Humanos (Pereira, 2003, p.12).
A fim de contextualizar o cenrio poltico interno que propiciou as condies para a
participao e assinatura do Estatuto de Roma pelo Brasil, evidenciamos que segundo
Lampreia 152 (1998, p.7-8) a poltica externa oficial do pas na segunda metade da dcada de
90 se caracterizava, entre outros aspectos, pela valorizao da democracia, dos direitos
humanos e do desenvolvimento sustentvel, aspiraes que iam ao encontro dos anseios da
sociedade brasileira. Sublinhava o ex-Ministro do MRE que no havia mais espao para
violaes macias dos direitos humanos, descontroles fiscais e monetrios, comportamentos
ambientalmente irresponsveis.Assim destacava que a soberania nacional j havia deixado de
ser argumento para comportamentos que atentam contra esses valores fundamentais, bem
como salientava que havia terminado os tempos de isolacionismo e da auto-suficincia, e que
152

Ministro de Estado das Relaes Exteriores do Brasil, de 01 de janeiro de 1995 a 12 de janeiro de 2001, no
governo do Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso (FHC).

110
a poltica externa do Presidente Fernando Henrique Cardoso se caracterizava pela autonomia
pela integrao. Neste sentido, o ex-Ministro (1998, p. 15) em suas reflexes sobre este
perodo enfatizava que no cenrio mundial, o Brasil continuava a contribuir ativamente, nos
foros multilaterais e em nossas relaes bilaterais, para a construo de uma ordem
internacional fundada em normas acordadas coletivamente e no, ao contrrio, na lei do mais
forte 153 .
O Brasil somou-se, assim, aos Estados que votaram favoravelmente adoo do
Estatuto de Roma 154 , motivado pelos princpios que regem a atuao do Estado Brasileiro nas
suas relaes internacionais, positivados no artigo 4 da Carta Poltica de 1988, dentre os
quais destacamos: prevalncia dos direitos humanos; autodeterminao dos povos; nointerveno; igualdade entre os Estados; defesa da paz; soluo pacfica dos conflitos; e
cooperao entre os povos para o progresso da humanidade.
Em nosso pas, a aceitao do Tribunal Penal Internacional no foi pacfica, a despeito
desta poltica de Estado de alinhamento a possibilidade de superviso aos Direitos Humanos
em nosso territrio estar positivada em nossa Carta Magna. Neste contexto, havia uma
realidade jurisprudencial que no pode ser declinada. Desde a promulgao da Constituio
de 1988, apesar do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal dispor que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte, surgiram diversas interpretaes que consagraram um tratamento
diferenciado aos tratados relativos a direitos humanos. Entretanto, o Supremo Tribunal
Federal, corte judicial que possui a competncia do controle de constitucionalidade
concentrado por via de ao direta, no admitia estender a hierarquia de norma constitucional
aos dispositivos dos tratados de direitos humanos (como seria o caso do Estatuto de Roma)
ratificados pelo Brasil.
A posio dominante era no sentido de recepcionar o tratado com status de lei
ordinria
153

155

. Neste sentido, evidencia-se que no h a prevalncia automtica dos atos

O ex-Ministro Lampreia destaca, ainda, nas concluses de seu balano sobre a poltica externa do governo
FHC que houve um resgate de certas hipotecas diplomticas nas reas da no proliferao e dos direitos
humanos, tais como a assinatura do TNP e o reconhecimento da competncia obrigatria da Corte de So Jos,
alm do empenho para preservar e promover a democracia e os direitos humanos, especialmente nas Amricas.
E que este resgate uma manifestao concreta do compromisso do Brasil com os princpios da democracia, da
paz, dos direitos humanos, da justia social e da preservao do meio ambiente. (1998, p.16).
154
Foram 120 votos a favor, 7 contra (China, EUA, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia) e 21 abstenes.
(Lorandi, 2007,p.18).
155
ADI 1480 MC/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001, p. 00429, conforme extrato:
[...] na Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e dualistas - que
se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos internacionais ao sistema de direito

111
internacionais em face da lei ordinria, e para a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, a ocorrncia de coliso entre essas normas deve ser resolvida pela aplicao dos
critrios tradicionais: da especificidade e da cronologia. Ressalta-se, tambm, que h forte e
abalizada corrente doutrinria que defende o posicionamento de que este tratado seria
incorporado ao nosso ordenamento jurdico no mesmo nvel das normas constitucionais, em
virtude do mesmo dispositivo supracitado 156 . Este tratamento jurdico diferenciado aos
tratados de Direitos Humanos justificar-se-ia em razo de seu carter especial, que os
distinguiria dos tratados internacionais comuns:

Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre

Estados-Parte, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre
os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos
direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados(Piovesan, 1997,
p.94).

Com a edio da Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, foram

acrescentados dois pargrafos ao artigo 5 da Constituio Federal, a saber:

3o Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
4o O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a
cuja criao tenha manifestado adeso.

Posterior a esta emenda, no julgamento do RE 466.343-1, o Ministro Gilmar Mendes

positivo interno brasileiro. [...] No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto
hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica. Em conseqncia, nenhum
valor jurdico tero os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno,
transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica. O exerccio do treaty-making power, pelo
Estado brasileiro - no obstante o polmico art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda
em curso de tramitao perante o Congresso Nacional) -, est sujeito necessria observncia das limitaes
jurdicas impostas pelo texto constitucional. [...] Os tratados ou convenes internacionais, uma vez
regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de
validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia, entre
estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de paridade normativa. [...]. No sistema jurdico
brasileiro, os atos internacionais no dispem de primazia hierrquica sobre as normas de direito interno. A
eventual precedncia dos tratados ou convenes internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito
interno somente se justificar quando a situao de antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a
soluo do conflito, a aplicao alternativa do critrio cronolgico ("lex posterior derogat priori") ou, quando
cabvel, do critrio da especialidade.
156
Neste sentido vide, entre outros, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova
mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade

112
posiciona-se no sentido de conferir carter supra legal aos tratados e normas de direitos
humanos ratificados pelo Brasil 157 . Assim sublinha que a disposio constitucional do
pargrafo 2 do artigo 5 supramencionada ensejou a uma estimulante discusso doutrinria e
jurisprudencial tambm observada no direito comparado sobre o status normativo dos
tratados e convenes internacionais de direitos humanos, a qual, segundo o referenciado
Ministro do STF, pode ser sistematizada em quatro correntes principais, a saber:
a. a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e
convenes em matria de direitos humanos;
b. o posicionamento que atribui carter constitucional a esses diplomas
internacionais;
c. a tendncia que reconhece o status de lei ordinria a esse tipo de documento
internacional;
d. por fim, a interpretao que atribui carter supralegal aos tratados e
convenes sobre direitos humanos.
Mello 158 um defensor da primeira corrente, da preponderncia dos tratados
internacionais de direitos humanos em relao s normas constitucionais, que no teriam, no
seu entender, poderes revogatrios em relao s normas internacionais. Assim, nem mesmo
emenda constitucional teria o condo de suprimir a normativa internacional subscrita pelo
Estado em relao aos direitos humanos. Para o Ministro Mendes existe dificuldade de
adequao dessa tese realidade de Estados que, como o Brasil, esto fundados em sistemas
regidos pelo princpio da supremacia formal e material da Constituio sobre todo o
ordenamento jurdico. Entendimento diverso anularia a prpria possibilidade do controle da
constitucionalidade desses diplomas internacionais.
No que diz respeito segunda corrente, estes doutrinadores defendem a tese do 2o
do art. 5o da Constituio ser clusula aberta de recepo de outros direitos enunciados em
tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil. Ao possibilitar a
incorporao de novos direitos por meio de tratados, a Constituio estaria a atribuir a esses
diplomas internacionais a hierarquia de norma constitucional. E o 1o do art. 5o asseguraria a
tais normas a aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de
Brasileira de Direito Internacional, Braslia, n 113-118, 1998. pp. 88-89; e PIOVESAN, Flvia. Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 83.
157
RE 466.343-1/SP, relator Ministro Cezar Peluso, 03.12.2008, onde o Ministro Gilmar Mendes ao abordar o
tema da priso do depositrio infiel, faz uma extensa discusso sobre a recepo e os impactos dos tratados de
direitos humanos no plano jurdico interno.. Sustenta ser a favor da reviso do posicionamento da Corte
Suprema, a fim de conferir carter supra legal aos tratados e normas de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

113
ratificao, dispensando qualquer intermediao legislativa. Eventuais conflitos entre o
tratado e a Constituio deveriam ser resolvidos pela aplicao do critrio da norma mais
favorvel vtima.
Em oposio a esta interpretao o Ministro Mendes argumenta que o pargrafo 3,
introduzido pela emenda Constitucional n 45 supramencionada, equivale a uma declarao
eloqente de que os tratados j ratificados pelo Brasil, anteriormente mudana
constitucional, e no submetidos ao processo legislativo especial de aprovao no Congresso
Nacional, no podem ser comparados s normas constitucionais.
Entretanto, sublinha o Ministro que no se pode negar que esta emenda acabou por
destacar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de
reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar distinto no ordenamento
jurdico ptrio. Salienta, tambm, que esta mudana constitucional ao menos acena para a
insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados e convenes internacionais j
ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal desde o julgamento, em 1 de junho de 1977, do RE n 80.004/SE.
Deste modo, aps esta insero do pargrafo 3 no artigo 5 da Constituio a defesa
da tese da terceira corrente ficou bastante inconsistente, em que pese ser esta a atual
jurisprudncia do STF, desde o RE 80.004 supramencionado. Na ADI n 1.480-3/DF, Relator
Ministro Celso de Mello (em 4.9.1997), o Tribunal voltou a afirmar que entre os tratados
internacionais e as leis internas brasileiras existe mera relao de paridade normativa,
entendendo-se as leis internas no sentido de simples leis ordinrias e no de leis
complementares. A tese da legalidade ordinria dos tratados internacionais foi reafirmada em
julgados posteriores (RE n 206.482-3/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, julgado em 27.5.1998,
DJ 5.9.2003; HC n 81.319-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24.4.2002, DJ
19.8.2005) e mantm-se firme na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Para o atual Presidente do Supremo, entretanto, preciso ponderar, se, no contexto
hodierno, em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado constitucional a
ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos humanos, essa jurisprudncia no teria
se tornado completamente defasada.
Assim na defesa de seu posicionamento, pela quarta corrente apresentada, afirma que
hoje vivemos em um Estado Constitucional Cooperativo, expresso utilizada por Hberle
onde o Estado no mais um Estado Constitucional voltado apenas para si mesmo, mas que
158

Mello, Celso D. de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Logo
(Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2a Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 25.

114
se apresenta como referncia para os outros Estados Constitucionais membros de uma
comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais

159

, reflexo

do processo de internacionalizao dos direitos humanos apresentado na seo 4.2.

Assim, o Ministro Mendes sustenta que os tratados sobre direitos humanos no
poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial reservado no
ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu valor
especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana 160 , e que se faz
necessrio uma reviso da atual jurisprudncia do STF, e que estes tratados devem possuir
carter supra legal.
Podemos inferir que a introduo do contedo do pargrafo 3 no artigo 5 na
Constituio, corrobora a existncia de um regime jurdico prprio aplicvel aos tratados de
Direitos Humanos, os quais so distintos dos demais tratados internacionais que ingressam no
nosso ordenamento. Enfatiza-se que aqueles cujo contedo seja relativo aos direitos humanos
e que forem aprovados com quorum qualificado de trs quintos dos votos dos membros de
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, adquirem, de imediato, o status de norma
constitucional 161 , sem necessidade de esforos interpretativos, passando a integrar
formalmente o texto constitucional.
O Estatuto de Roma foi ratificado antes da Emenda 45, e, portanto, no podemos
afirmar seu status de integrar o texto constitucional, pois no houve deciso do STF a este
respeito. A fim de dissipar eventuais aes de inconstitucionalidade de dispositivos deste
tratado foi tambm includo por esta emenda o pargrafo 4 no qual o Brasil se submete
jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Estas
alteraes no texto constitucional devem facilitar a implementao do Estatuto de Roma no
Brasil, no que diz respeito aprovao de projetos de lei e alteraes em textos normativos
em vigor, os quais se encontram ainda em andamento.
159

Hberle, Peter. El estado constitucional. Trad. De Hector Fix-Fierro. Mxico: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 2003. p. 75-77.
160
Neste mesmo sentido, expressou-se o Ministro Seplveda Pertence: Certo, com o alinhar-me ao consenso em
torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no assumo
compromisso de logo como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADInMc 1.480 com o
entendimento, ento majoritrio que, tambm em relao s convenes internacionais de proteo de direitos
fundamentais preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis. Na ordem interna,
direitos e garantias fundamentais o so, com grande freqncia, precisamente porque alados ao texto
constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como
recepo das anteriores Constituio (...). Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a
que alude o art. 5o, 2o, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado
os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao
dos direitos humanos. [RHC no 79.785-RJ, Pleno, por maioria, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 22.11.2002,
vencidos os ministros Marco Aurlio e Carlos Velloso (o ento Min. Presidente)].

115
Estas discusses foram ampliadas em virtude do Tratado de Roma no admitir
reservas, ou seja, o texto integral deve ser acatado. Assim, por ocasio da anlise no
Congresso com relao ao referendo do Tratado de Roma, a Comisso no Senado Federal, se
expressou pela constitucionalidade nos seguintes termos:
Tendo em vista a natureza das funes outorgadas, luz do Regime
Interno do Senado Federal, a esta Comisso, no nos cabe realizar,
nesse parecer, anlise da matria do ponto de vista de sua
compatibilidade com a Constituio Federal. Todavia, pela leitura dos
pareceres do Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores e
da Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos
Deputados, que podemos concluir pela inexistncia de bices, quanto
constitucionalidade, que possam impedir a adeso do Brasil ao Estatuto
de Roma. [...] Com efeito, somente uma instituio com a importncia e
independncia conferidas ao TPI estar capacitada a afastar as ameaas
do unilateralismo e da seletividade no tratamento dos crimes contra a
humanidade. Como rgo que expressa o mais moderno
multilateralismo e da cooperao entre os Estados, o Tribunal Penal
Internacional vem sanar um antigo vcuo jurdico existente no sistema
internacional, contribuindo, ademais, para prevenir as violaes macias
dos direitos humanos e as ameaas contra a paz e a segurana dos
Estados, e, em ltima anlise, da humanidade. (CHOUKR, 2005, p. 6768).

Deste modo, em que pese ratificao do Brasil e a incluso dos pargrafos

supracitados no artigo 5, pela emenda 45, permanece a necessidade de adaptao da
legislao interna ao contedo do tratado.
Neste sentido, antes mesmo da ratificao pelo Brasil do Estatuto foi constitudo um
Grupo de Trabalho (GT) no Ministrio da Justia, por meio da Portaria n. 1.036/2001 162 ,
com o objetivo de estudar e propor reforma do ordenamento jurdico brasileiro com vistas
ratificao pelo Estado brasileiro do Estatuto de Roma, na perspectiva do direito
161

Este o mesmo rito necessrio para a aprovao de emendas a Constituio.

Ministrio da Justia - Portaria nO 1.036, de 13 de novembro de 2001, D.O.U. lI, de 14 de novembro de 2001,
p. 2, alterada pelas seguintes: Portaria n. 49, de 17 de janeiro de 2002, D.O.U. lI, de 18 de janeiro de 2002, p. 3;
Portaria n 416, de 23 de abril de 2002, D.O.U. lI, de 24 de abril de 2002, p. 19; Portaria nO 549, de 21de maio
de 2002, D.O.U. lI, de 22 de maio de 2002, p. 15; e Portaria n 1.148, de 02 de outubro de 2002, D.O.U. 11, de
03 de outubro de 2002, p. 17. Essa Comisso funcionou durante um ano, integrada pelos seguintes juristas:
Adriana Lorandi, do Ministrio Pblico Militar, Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, da Consultoria Jurdica
do Ministrio das Relaes Exteriores, Carlos Frederico de Oliveira Pereira, do Ministrio Pblico Militar,
Carlos Roberto Mota Pelegrino, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, Ela Wiecko Volkmer de
Castilho, do Ministrio Pblico Federal, George Rodrigo Bandeira Galindo, da Advocacia-Geral da Unio,
Gustavo Henrique Ribeiro de Meio, da Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia, Gustavo Henrique Righi
Ivahy Badar, da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, Rafael Koerig Gessinger, da Secretaria de
Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, Raquel Elias Ferreira Dodge, do Ministrio Pblico Federal,
Sylvia Helena Steiner, magistrada, atualmente integrando o Tribunal Penal Internacional, e Tarciso DaI Maso
Jardim, membro do Comit Internacional da Cruz Vermelha, a quem coube a Coordenao dos trabalhos, por
escolha dos membros do GT.

162

116
constitucional, penal e processual penal. Em 25 de outubro de 2002, o Professor Tarciso Dal
Maso Jardim, Coordenador do GT e Observador Internacional Conferncia de Roma,
apresentou o Projeto de lei que define o crime de genocdio, crimes contra a humanidade e
crimes de guerra, dispe sobre a cooperao com o Tribunal Penal Internacional e d outras
providncias ao Ministro da Justia, acompanhado da respectiva Exposio de Motivos. O
Projeto foi, ento, encaminhado Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, acompanhado de Exposio de Motivos Interministerial subscrita
pelo Ministro de Estado da Justia e pelo Secretrio Especial dos Direitos Humanos.
Segundo Lorandi (2007, p.16), a Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da
Presidncia da Repblica, em 22 de maro de 2004, solicitou elucidao sobre determinados
pontos do texto, materializados na Nota SAJ n 613/04-DCF, de 28 de novembro de 2003. Em
suma, a Casa Civil requereu um maior detalhamento de novos institutos no Direito brasileiro,
alm da avaliao sobre legislao vigente que pudesse conflitar ou suscitar controvrsia com
as disposies pretendidas, da definio precisa dos bens jurdicos tutelados pelos tipos
penais, da utilizao, tanto quanto possvel, de expresses j consagradas no ordenamento
jurdico nacional e do enfrentamento dos desafios constitucionais inevitveis. H que se ter
em mente que nesta data, apesar de o Brasil j ter ratificado o Estatuto de Roma, ainda no
existiam os 3 e 4 do art. 5 da Constituio da Repblica, introduzidos pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004. Alm disso, a efetivao de uma lei deste escopo tende a
suscitar confronto entre princpios e regras de Direito penal e processual penal interno com as
exigncias do Direito internacional, o que nem sempre se faz sem um esforo interpretativo.
Esta demanda da Casa Civil visava facilitar a tramitao do futuro projeto de lei no Congresso
Nacional, a fim de diminuir os provveis questionamentos sua aprovao.
Deste modo a Secretaria Especial dos Direitos Humanos decidiu constituir novo
Grupo de Trabalho, pela Portaria n 58, de 10 de maio de 2004, com o objetivo de adequar o
projeto de lei que visa internalizao do Tribunal Penal Internacional no ordenamento
jurdico brasileiro s observaes feitas pela Casa Civil na Nota SAJ n 613/04-DCF, de 24 de
maro de 2004 163 .
163

Na impossibilidade de constitu-lo com todos os membros da Comisso original, como pretendido pela
SEDH, sua composio foi a seguinte: Adriana Lorandi, Vice-Procuradora-Geral do Ministrio Pblico Militar,
escolhida Coordenadora pelos demais membros, nos termos do pargrafo nico do art. 2 da Portaria SEDH n
58120045; Prof. Dr. Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes
Exteriores; Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, Subprocurador-Geral da Repblica e professor de Cincias
Penais da Universidade de Braslia; Carlos Frederico de Oliveira Pereira, Subprocurador-Geral da Justia Militar
e professor de Cincias Penais da Universidade de Braslia; Carolina Yumi de Souza, Advogada da Unio;
Denise Caldas Figueira, Advogada da Unio e Assessora da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil;
Prof. Dr. Eugnio Jos Guilherme de Arago, Subprocurador-Geral da Repblica e professor de Cincias Penais

117
Em 19 de dezembro de 2006, aps complexo labor, a Vice-Procuradora-Geral do
Ministrio Pblico Militar Adriana Lorandi, Presidente do Grupo de Trabalho, submeteu ao
Ministro-Chefe da Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica o
Projeto de Lei que dispe sobre o crime de genocdio, define os crimes contra a humanidade,
crimes de guerra e crimes contra a administrao da justia do Tribunal Penal Internacional,
institui normas processuais especficas, dispe sobre a cooperao com o Tribunal Penal
Internacional e d outras providncias, acompanhado de extensa exposio de motivos, na
qual so abordadas as opes estratgicas e doutrinrias efetuadas pelo GT, alm de conter
um sucinto resumo dos institutos de direito internacional penal e humanitrio. Aps a
apreciao do Executivo, este por meio da mensagem de n. 700, de 17 de setembro de 2008,
submeteu o projeto ao Congresso Nacional

164

. Sob o regime de tramitao ordinrio, em 23

de janeiro de 2009, a proposio, PL-4038/2008, encontrava-se sob exame da Comisso de

Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC).
Em que pese s mudanas na Constituio supramencionadas e os esforos que esto
sendo efetuados para a implementao do Estatuto de Roma, algumas questes foram (e para
muitos ainda so) muito controvertidas e provocaram debates acirrados. Apresenta-se, a
seguir, apenas as questes mais relevantes destes pontos com relao a imprescritibilidade, a
priso prpetua e a entrega de nacionais, embora haja outras controvrsias como coisa
julgada, foro privilegiado, imunidades, o indulto (clementia principis), entre outros.

5.2 QUESTES CONTROVERSAS

5.2.1 IMPRESCRITIBILIDADE

O artigo 29 do Estatuto de Roma estabelece que os crimes da competncia do Tribunal

e Direito Internacional Pblico da Universidade de Braslia; Prof. Dr. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar,
Advogado, membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e professor de Direito Processual
Penal da Universidade de So Paulo; Raquel Elias Ferreira Dodge, Procuradora Regional da Repblica e
representante da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado; e Tarciso Dal Maso Jardim, Consultor
Legislativo do Senado da Repblica e especialista em Direito Internacional. Durante os trabalhos desse Grupo de
Trabalho, funcionou como Secretria Executiva a Assessora Internacional da SEDH, Cristina Timponi
Cambiaghi, especialista em Direito Internacional dos Direitos Humanos. Cumpre, ainda, ressaltar que por
iniciativa do GT, o qual entendeu ser desejvel a participao de membros das Foras Armadas, efetuou esta
solicitao a Secretaria Especial de Direitos Humanos, a qual expediu ofcios ao Ministro de Estado da Defesa.
Em razo desses convites, oficiais das trs Foras Armadas participaram ativamente de algumas reunies do GT,
trazendo importantes apartes para o resultado final ora apresentado, notadamente na definio dos crimes de
guerra e quanto ao funcionamento da Justia Militar em teatros de operaes, uma vez que, entre eles, havia
vasta experincia investigativa, jurdica, inclusive pela participao em Auditorias Militares, de assessoria
parlamentar e de operaes em misses internacionais de paz. (Lorandi. 2007, p.17)
164
Documento disponvel em < http://www.camara.gov.br/sileg/integras/600462.pdf >, acesso em 23 de janeiro
de 2009.

118
no prescrevem, assim o crime de genocdio, o crime contra a humanidade, e o crime de
guerra so imprescritveis. Entretanto, no ordenamento jurdico ptrio h previso
constitucional de imprescritibilidade apenas para os casos de prtica do racismo e para a ao
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico,
de acordo com os incisos XLII e XLIV do artigo 5 respectivamente.
Assim parece haver uma inconsistncia entre a Constituio e o Estatuto. H que se
notar que a imprescritibilidade, de certo modo, empresta perpetuidade pena e que a
prescritibilidade tem sido a regra absoluta no Direito Penal brasileiro, s excepcionada nos
casos acima e por efeito de disposies constitucionais, que no incluem o genocdio, os
crimes contra a humanidade nem os crimes de guerra. Pareceu reforar essa tese o fato do
Brasil no ter ratificado a Conveno das Naes Unidas sobre a Imprescritibilidade dos
Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade 165 .
A este respeito nas discusses sobre sua implementao no Brasil, o Grupo de Trabalho
supramencionado assim se posicionou:

[...] prevaleceu o argumento de que os casos de imprescritibilidade

enunciados pela Lei Maior traduziam imperativos ao legislador
ordinrio, sem obrig-lo, nos demais casos, a admitir sempre a
prescritibi1idade. Afinal, no existe, nem por inferncia, uma regra
constitucional da prescritibilidade dos crimes. O fato de o legislador
ordinrio ter previsto a prescrio para todos os crimes, a exemplo do
art. 109 do Cdigo Penal e consoante uma tradio nos sistemas
jurdicos de civil law, no lhe tolhe a opo de, em certos casos, instituir
a imprescritibilidade. Mesmo no plano infraconstitucional, s existe a
prescrio porque ela expressamente prevista. A adoo reiterada de
uma opo poltico-criminal no transforma a opo oposta em
inconstitucional. As excees constitucionais j mencionadas traduzem
apenas uma restrio da opo do legislador nas hipteses
previstas(Lorandi, 2007, p.41).

A respeito da no ratificao da Conveno das Naes Unidas sobre a

Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade, Lorandi

166

(2007,

p.43) salienta que o que pode ter induzido muitos Estados a no o fazeram o contido no
165

United Nations Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes
Against Humanity, de 16 de dezembro de 1968 (U.N. Document NRES/2391 (XXIII) of December 9, 1968),
adotada por Resoluo da Assemblia-Geral em 26 de novembro de 1968, com 58 votos a favor, 7 contra e 36
abstenes (Brasil includo), vigncia em 11 de novembro de 1970. Ratificaes e reservas efetuadas disponveis
em <http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/6.htm#NN1>.,acesso em 22 de janeiro de 2009.
166
Lorandi aponta que o texto de Christine Van den Wyngaert: War Crimes. Genocide and Crimes Against
Humanty: Are States Taking Nacional Prosecutions Seriously? In: M. Cherif Bassiouni. Internacional Law: III
Enforcement. 2. ed, p.232-238 tambm contm o relato da situao na Frana, Sua, Alemanha, Bgica e
Luxemburgo.

119
artigo 1 desta Conveno, o qual estatui que Nenhuma limitao legal aplica-se aos
seguintes crimes, independentemente da data do seu cometimento [...] 167 , cujo teor colidiria
no somente com princpios do direito interno de diversos Estados, os quais consagram o
princpio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, mas tambm com tratados
internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 168 do qual o
Brasil parte, e cujo artigo 15.1 estabelece o princpio da irretroatividade da lei penal mais
severa.
Schabas (2001, p.92-93) ao abordar o tema no plano internacional expressa sua
convico que o dispositivo do artigo 29 do Estatuto de Roma est dirigido s legislaes
nacionais, e efetua sua anlise nos seguintes termos:

O Estatuto de Roma declara que os crimes da jurisdio do Tribunal

no esto sujeitos prescrio. Como no h nenhuma previso de
prescrio no Estatuto mesmo, parece que o art. 29 est mais dirigido
legislao nacional. Muitos sistemas penais nacionais prevm a
prescrio de crimes, mesmo os mais graves. No direito francs, por
exemplo, a persecuo penal por homicdio fica impedida aps dez
anos. Cdigos derivados do modelo napolenico geralmente contm
previses semelhantes. No seu julgamento em Israel em 1961, o
criminoso de guerra nazista Adolf Eichmann invocou o prazo
prescricional de quinze anos vigente na Argentina, de onde ele havia
sido seqestrado. A Corte Distrital de Jerusalm decidiu que as normas
argentinas no eram aplicveis, aduzindo uma referncia legislao
israelense aplicvel, a qual estabelecia que as regras de prescrio...
no se aplicam aos crimes definidos nesta lei.
A oposio internacional prescrio para crimes de guerra, crimes
contra a humanidade e genocdio assumiu as formas de resolues da
Assemblia-Geral e tratados tanto no mbito das Naes Unidas quanto
do Conselho da Europa. Mas os tratados no tiveram um grande xito
em termos de assinaturas e ratificaes; o documento das Naes
Unidas ainda conta apenas com quarenta e trs Estados-Parte. O baixo
ndice de adeso Conveno das Naes Unidas tem inspirado parte
da doutrina a contestar a afirmao do carter consuetudinrio dessa
norma. No obstante, no caso Barbie, a Cour de cassation francesa
decidiu que a proibio de prescrio para crimes contra a humanidade
j parte do direito costumeiro.
167

Texto original disponvel em <http://www2.ohchr.org/english/law/warcrimes.htm, acesso em 27 de janeiro de

2009.
168
Adotado pela Resoluo n. 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966.
Aprovado pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em
vigor no Brasil em 24.4.1992. Promulgado pelo Decreto n. 592, de 6.7.1992. Artigo 15 1. Ningum poder
ser condenado por atos ou omisses que no constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional,
no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no
momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposio de pena mais
leve, o delinqente dever dela beneficiar-se. Disponvel em http://www.interlegis.gov.br/processo_legislativo/
copy_of_20020319150524/20030616104212/20030616113554>, acesso em 27 de janeiro de 2009.

120
Parece que o art. 29 do Estatuto parte da complexa relao existente
entre os sistemas judiciais nacional e internacional. Ele atua como uma
barreira para que Estados recusem a entrega de perpetradores com base
em que o crime esteja prescrito segundo sua legislao interna. Mais do
que isto, o art. 29 acaba por consolidar a proibio de prescrio que os
tratados falharam em estabelecer.

Alinhado, portanto, a esta opo internacional materializada pela imprescritibilidade

dos crimes mais graves que afetam a comunidade internacional, o Projeto em tramitao no
Congresso Nacional para implementao do Estatuto de Roma no Brasil prope em seu artigo
11 que os crimes de genocdio, contra a humanidade e de guerra so imprescritveis e
insuscetveis de anistia, graa, indulto, comutao ou liberdade provisria, com ou sem
fiana.

5.2.2 PRISO PRPETUA

Esta foi uma das questes mais discutidas em Roma, entre a corrente que desejava
impor a pena de morte e a que no aceitava a priso perptua. A primeira, que inclua vrios
Estados de sistema common law e islmicos, cuja legislao j contempla a pena de morte,
sustentava que em virtude da gravidade dos crimes internacionais, a represso atende mais a
finalidades retributivas que a de preveno especial. Em oposio, os Estados, entre eles o
Brasil, que defendiam uma pena rigorosa, porm com limites fixos, alegavam que
documentos das Naes Unidas, de longa data, recomendam no somente a abolio da pena
de morte nos Estados que a adotam, mas tambm que nenhum Estado introduza este tipo de
pena em seu ordenamento jurdico. Sublinhavam que seus prprios ordenamentos jurdicos,
quando no vedavam constitucionalmente a pena de morte, posicionavam-se contrrios a esta
possibilidade. Pelos mesmos motivos, opunham-se com veemncia priso perptua, que, tal
qual a pena de morte, tem por premissa a irrecuperabilidade do indivduo (Lorandi, 2007,
p.39).
Internamente, esta controvrsia advm da possvel colidncia dos contedos dos
artigos 77 do Estatuto de Roma e do artigo 5 da Constituio da Repblica de 1988,
apresentados na tabela 1:

121
Tabela 1 Comparao entre o contedo do artigo 5 da CF 88 e do artigo 77 do Estatuto de Roma.

CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

ESTATUTO DE ROMA

Art. 5o [...]

Artigo 77 Penas Aplicveis

XLVII no haver penas:

1. Sem prejuzo do disposto no artigo 110, o

a) de morte, salvo em caso de guerra Tribunal pode impor pessoa condenada por
declarada, nos termos do art. 84, XIX;

um dos crimes previstos no artigo 5 do

b) de carter perptuo;

presente Estatuto uma das seguintes penas:

c) de trabalhos forados;

a)

d) de banimento;

determinado de anos, at ao limite mximo

e) cruis.

de 30 anos; ou

Pena

de

priso

por

um

nmero

b) Pena de priso perptua, se o elevado

grau de ilicitude do fato e as condies
pessoais do condenado o justificarem.

Ao discorrer sobre este assunto STEINER (1999, p.214) aponta que:

Se tal previso constitucional aplica-se ou no aos delitos
internacionais, ou s decises proferidas por Cortes internacionais,
matria a exigir o mais sensato exame. Afinal, tambm princpio
inscrito no texto constitucional o de que o pas se rege, no plano
internacional, pela prevalncia dos direitos humanos. Cogitar-se da
hiptese de que a vedao constitucional dirige-se apenas ao legislador
interno, no impedindo assim a submisso do pas e de seus nacionais
s previses de uma Corte supranacional, no de ser afastado de
plano. As normas de direito penal da Constituio regulam o sistema
punitivo interno. Do a exata medida do que o constituinte v como
justa retribuio. No se projeta, assim, para outros sistemas penais
aos quais o pas se vincule por fora de compromissos
internacionais.(grifo nosso)

Assim dado que o Brasil assumiu compromisso constitucional de se submeter ao TPI,

e que este no admite reservas, a qual teria sido uma possvel soluo, h que se buscar uma
interpretao que concilie estas duas posies. Assim uma possibilidade est
supramencionada pela juza Steiner, onde esta norma dirigida apenas ao legislador interno,
para os crimes reprimidos pelo ordenamento jurdico brasileiro, e no contra os reprimidos
pela jurisdio internacional.
Em oposio a este linha de pensamento dos juristas do Grupo de Trabalho, da juza

122
Steiner, de Dal Maso Jardim

169

, entre outros, posicionaram-se Cernicchiaro, Bittencourt 170

Luisi 171 , Japiass, entre outros.

Ao efetuar anlise entre este possvel conflito de normas Cernicchiaro (2000, passim)
salienta que se deve levar em considerao o ponto de vista material do direito, uma vez que
este tende a um constante aperfeioamento. Argumenta ser a priso perptua incompatvel
com as normas constitucionais brasileiras, pois quaisquer possibilidades legais de
modificao da Carta Magna no intuito de nela incluir essa forma de priso encontram-se
constitucionalmente bloqueadas 172 . Assim se pronuncia: juridicamente impossvel
introduzir no Brasil, seja a pena de morte fora de guerra, seja a priso perptua
(Cernicchiaro, 2000, p.5).
Japiass (2004, p. 203) sustenta que caso se partisse do pressuposto de que prevalecem
na ordem jurdica interna os tratados de Direitos Humanos, no tocante pena de priso
perptua, tal prevalncia no possuiria sustentao em razo da norma internacional ser
menos benfica que a nacional, o que contraria a lgica do preceito. No pode ter validade a
norma que menos protege os direitos humanos, superando a mais protetora.. Afirma, ento,
que no haveria como adequar a Constituio s regras do Tribunal, o que implicaria em sua
modificao.
169

Tarciso Dal Maso Jardim. O Brasil e o direito internacional dos conflitos armados. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Ed., 2006, p 37-41.
170
O autor considera que a pena de priso perptua, prevista no Estatuto do Tribunal Penal Internacional,
constitucionalmente vetada no Brasil, e que sua adoo pelos pases onde se verifica essa vedao constitucional
significaria um retrocesso. Ao mesmo tempo, reconhece o prestgio e a legitimidade do Tribunal Penal
Internacional, sugerindo a reviso de seu Estatuto, a fim de solucionar esse entrave. Bitencourt, C.. Pena de
priso perptua. Revista CEJ, Amrica do Norte, 410 08 2000. Disponvel em http://
www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/346/548, acesso em 27 de janeiro de 2009.
171
Este autor conclui serem insuperveis os bices ratificao, por parte do Brasil, do Estatuto de Roma da
Corte Penal Internacional, uma vez que o mesmo, no admitindo ratificao com reservas, prev a recluso
perptua e ainda no individualiza a pena para cada um dos tipos penais nele previstos, dois dispositivos que, no
entender do autor, no podem ser alterados mediante emenda constitucional, mas somente com a revogao da
atual Carta Magna. Luisi, L. Pena de priso perptua. Revista CEJ, Amrica do Norte, 410 08 2000. Disponvel
em http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/view/346/548, acesso em 27 de janeiro de 2009.
172
Cita o pensamento de Luiz Flvio Gomes, que ao analisar a possibilidade de modificao da Carta Poltica
para eventual introduo dessas duas espcies de sano penal, examina a emenda constitucional, a reviso
criminal, a lei ordinria e o plebiscito. Quanto primeira, acha-se bloqueada pelo que est previsto no art. 60,
4, inc. IV, da Carta Poltica, que cuida de uma das chamadas clusulas ptreas, ou seja, normas
supraconstitucionais. Referida norma constitucional probe a deliberao de qualquer proposta de emenda
tendente a abolir os "direitos e garantias individuais". Quanto reviso constitucional, o art. 3 das Disposies
Transitrias acrescenta que aquela um poder criado pela Constituio e regulado por ela, dessa forma,
constitudo e no "constituinte". Se assim no pode dispor contra suas opes fundamentais, no um poder de
fazer nova Constituio, seno o de guard-la e defend-la, propiciando a sua acomodao s novas conjunturas.
Com relao lei ordinria, o projeto nasceria com o vcio de inconstitucionalidade. Por fim, o plebiscito que
est contemplado no art. 49, inc. XV, tambm no idneo acrescenta o ilustre Prof. paulista,
indiscutivelmente uma das grandes inteligncias da atualidade jurdico-penal brasileira , porque a priso
perptua no pode ser reconhecida sequer pela emenda Constituio. Da, enfaticamente, concluir que todas as
vias aventadas acham-se bloqueadas.

123
A soluo possvel, negociada, entre os dois grupos opostos por ocasio da
Conferncia de Roma foi a positivada no artigo 77 supramencionado, onde a regra geral a
pena de recluso at 30 anos, sendo a pena de priso perptua exceo, e somente aplicvel
se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o justificarem.
Ademais, foi includo no artigo 110, o qual dispe sobre o Reexame pelo Tribunal da Questo
de Reduo de Pena, o reexame necessrio aps 25 anos de cumprimento de pena de carter
perptuo, a saber:
Artigo 110 - Reexame pelo Tribunal da Questo de Reduo de Pena
[...]
3. Quando a pessoa j tiver cumprido dois teros da pena, ou 25 anos de
priso em caso de pena de priso perptua, o Tribunal reexaminar a
pena para determinar se haver lugar a sua reduo. Tal reexame s ser
efetuado transcorrido o perodo acima referido.

Cumpre ressaltar que o Estatuto de Roma no obriga os Estados-Parte a introduzirem a

priso perptua em seus direitos internos, entendimento negociado e positivado no artigo 80,
o qual dispe sobre a no interferncia no regime de aplicao de penas nacionais e nos
direitos internos, a saber: Nada no presente Captulo prejudicar a aplicao, pelos Estados,
das penas previstas nos respectivos direitos internos, ou a aplicao da legislao de Estados
que no preveja as penas referidas neste captulo. Entretanto, obriga os Estados-Parte, em
razo da proibio de reservas, a cooperarem com o TPI, inclusive, no limite a entregar-lhe
cidados seus, que podero ser condenados priso perptua.
Sublinha-se que com fundamento no princpio da complementaridade, o qual prestigia
a soberania estatal, prioritariamente os casos envolvendo nacionais, em regra, sero julgados
pelo Brasil luz do seu direito interno, assim nenhum juiz ou tribunal brasileiro poder
aplicar, como sano penal, a pena de priso perptua, por expressa vedao legal. Contudo,
quando se trata de extraditar um acusado para ser processado e julgado por outro Estado
soberano, o Supremo Tribunal Federal havia formado jurisprudncia no sentido de ser
admitida a extradio para pas que adota a priso perptua. Neste sentido temos a deciso no
procedimento de Extradio 693, no qual se ressaltou que a cominao de priso perptua ao
delito de homicdio prevista em legislao penal estrangeira, no inviabiliza a extradio,
consoante reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal (Pereira, 2003, p.15).

124
Porm, este posicionamento do STF foi alterado em julgamento ocorrido em 2004 173 e
a jurisprudncia atual tem exigido a comutao da pena de priso perptua por pena de
recluso de no mximo 30 anos 174 . Por analogia poder-se-ia argumentar que esta condio
tambm seria aplicvel ao TPI. Ressalta-se que este condicionante diz respeito ao
procedimento de extradio que se faz entre Estados soberanos, e no com relao a questo
da entrega ,a qual ser aprofundada no prximo item, que se insere no contexto da cooperao
com o Tribunal Penal Internacional.
H outro forte argumento no sentido que no h incompatibilidade entre as normas
uma vez que a vedao constitucional de pena privativa de liberdade de carter perptuo no
absoluta, pois admite a pena de morte para crimes militares em tempo de guerra. Os crimes
sob jurisdio do Tribunal, que contm inclusive figuras penais semelhantes s previstas em
nosso Cdigo Penal Militar, so os de maior gravidade e atingem a humanidade em seu
conjunto, assim muitas condutas j eram vedadas pelo ordenamento jurdico ptrio, e em
tempo de guerra, a pena capital pode ser cominada. Assim se pena mais grave compatvel
com nosso ordenamento jurdico, face a previso constitucional, a possibilidade da pena de
carter perptuo ser aplicada por um Tribunal Internacional ao qual o Brasil tenha
manifestado adeso no colide com a Constituio.
Sublinha-se que o legislador brasileiro, em duas ocasies, j se manifestou pela
constitucionalidade do Tratado de Roma: ao ratific-lo 175

e ao aprovar a Emenda

Constitucional n 45, de 2004, quando introduziu o 4 no art. 5, submetendo o Brasil

173

Extradio. Priso Perptua. Compromisso de Comutao. O Tribunal, por unanimidade, deferiu pedido de
extradio formulado pelo Governo do Chile, para entregar nacional chileno condenado, naquele Pas, a duas
penas de priso perptua, pela prtica dos crimes de extorso mediante seqestro, formao de quadrilha e
homicdio, todos qualificados como delitos de natureza terrorista. [...]. Ressaltou-se que, apesar desse contexto, o
deferimento da extradio dependeria do Estado requerente assumir o compromisso de comutar, em pena no
superior a trinta anos de recluso, as penas de priso perptua impostas ao extraditando, uma vez que a regra
contida na alnea b do inciso XLVII do art. 5 da CF, que veda a cominao de penas de carter perptuo,
precederia a outras de ordem convencional ou legal. Assim, condicionou-se, por maioria, a entrega do
extraditando comutao das penas de priso perptua em penas de priso temporria de no mximo trinta anos,
observados, desde que assim o entenda o Presidente da Repblica, os arts. 89 e 67 da Lei 6.815/80. Vencidos,
nesse ponto, os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim, Presidente, que no admitiam a ressalva por entender
que no se poderiam estabelecer restries oponveis ordem jurdica do pas requerente. STF, EXT
855/Repblica do Chile, julg. 26.08.2004, Informativo no 358 do STF.
174
Extradio. Passiva. Pena. Priso perptua. Inadmissibilidade. Necessidade de comutao para pena
privativa de liberdade por prazo no superior a 30 (trinta) anos. Concesso com essa ressalva. Interpretao do
art. 5, XLVII, "b", da CF. Precedentes. S se defere pedido de extradio para cumprimento de pena de
priso perptua, se o Estado requerente se comprometa a comutar essa pena por privativa de liberdade,
por prazo ou tempo no superior a 30 (trinta) anos. Ext 1104. Ext 1104, Relator (a): Min. CEZAR
PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2008. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/
listarJurisprudencia.asp?s1=extradio%20priso%20perptua%20comutao&base=baseAcordaos>, acesso em
28 de janeiro de 2009.
175
As informaes a respeito dos Estados Parte esto disponveis no stio oficial do TPI :< http://www.icccpi.int/asp/statesparties/country&id=28.html> acesso em 20 de dezembro de 2008.

125
jurisdio do TPI. H que ter em mente que um direito individual no pode prevalecer frente a
um direito coletivo. Neste sentido, em defesa desta compatibilidade, dentro de uma
hermenutica sistmica da constituio, Lorandi (2007, p.40) argumenta que:
[...] se o ADCT, em seu art. 7, imps ao Estado brasileiro a misso de
"propugnar" pela formao de um tribunal internacional dos Direitos
Humanos, seria pouco compreensvel que, diante de um tribunal
realmente existente, negasse sua adeso, colocando em patamar mais
alto um direito individual, em detrimento do objetivo maior, tambm
proclamado no art. 4, II, da Constituio, da prevalncia dos Direitos
Humanos como princpio regente da Repblica Federativa do Brasil nas
relaes internacionais.

Outro questionamento diz respeito possibilidade de cumprimento da pena de priso

perptua no territrio brasileiro pela via da cooperao com o TPI. Dispe o artigo 75, caput,
do Cdigo Penal Brasileiro que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade
no pode ser superior a 30 (trinta) anos no Brasil. Esta hiptese possvel desde que o Brasil
assim manifeste a sua disponibilidade para receber pessoas condenadas a pena de priso
perptua. O prprio Estatuto dispe que ao declarar a sua disponibilidade para receber pessoas
condenadas, um Estado poder formular condies acordadas com o Tribunal, conforme
dispe o artigo 103,1, b. Deste modo, o Brasil, caso tenha interesse em receb-las pode fazlo mediante o condicionante de limite temporal de cumprimento mximo em territrio
nacional de 30 anos, aps o qual este preso dever ser transferido para outro Estado-parte, nos
termos do estatudo no artigos 103 e 104 do Tratado de Roma. Ressalta-se que este limite no
Brasil no absoluto uma vez que o Direito brasileiro admite que as causas de aumento de
pena elevem o tempo de cumprimento para alm dos 30 anos176 .

5.2.3 ENTREGA DE NACIONAIS

Esta foi outro ponto bastante controvertido por ocasio das discusses em Roma. Em
virtude do TPI no exercer o domnio pleno de todo o ciclo persecutrio 177 , houve intensas
negociaes a respeito da temtica da cooperao com o Tribunal Penal. Os nicos tribunais
penais internacionais que exerceram este domnio completo foram o Tribunal Militar
Internacional (Nuremberg), e o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente
176

Como, por exemplo, a pena mxima para o homicdio qualificado praticado contra pessoa menor de 14 ou
maior de 60 anos pode atingir 40 anos de recluso, em razo da causa de aumento obrigatria introduzida pelo
4, segunda parte, do artigo 121 do Cdigo Penal.

126
(Tquio). Isto foi possvel em virtude das razes histricas ao final da II Grande Guerra, onde
os Estados vencedores exerciam o domnio sobre o territrio dos Estados vencidos, e assim
dispunham dos meios necessrios para o cumprimento das suas decises.
O TPI, tal qual os tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e para Ruanda, s pode
desempenhar suas funes se houver a cooperao dos Estados em cujo territrio o crime foi
perpetrado ou em que a prova, os acusados, os suspeitos e as vitimas encontram-se, pois no
dispe de poder coercitivo para implementar suas decises, e tampouco poderes para
diligenciar no territrio do Estado-parte, sem a intermediao deste.
Neste sentido O Estatuto de Roma, em sua Parte IX, dos artigos 86 a 102, estabeleceu
dispositivos referentes a Cooperao Internacional e Auxlio Judicirio dos Estados-Parte ao
Tribunal. Em linhas gerais, convencionou que os Estados tm obrigao de cooperar
plenamente com o Tribunal no inqurito e no procedimento contra crimes da competncia
deste, e no h previso de recusa a esta solicitao.
Maia (2001, p.97) ressalta que o tema da cooperao relativa entrega foi muito
polmico j que alguns Estados no possuem esta figura jurdica em sua legislao e outros
no admitem a extradio de nacionais, como o Brasil. E este obstculo se no fosse
contornado poderia gerar a paralisia do TPI. Assim vejamos este aparente conflito de normas
entre o Estatuto e a Constituio Brasileira, apresentado na tabela 2:
Tabela 2 Comparao entre o contedo do artigo 5 da CF 88 e do artigo 89 do Estatuto de Roma.

CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988

Art. 5o [...]

ESTATUTO DE ROMA

Art. 89 Entrega de Pessoas ao Tribunal

LI nenhum brasileiro ser extraditado, 1. O Tribunal poder dirigir um pedido de

salvo o naturalizado, em caso de crime deteno e entrega de uma pessoa, [...], a
comum, praticado antes da naturalizao, ou qualquer Estado em cujo territrio essa
de comprovado envolvimento em trfico pessoa se possa encontrar, e solicitar a
ilcito de entorpecentes e drogas afins, na cooperao desse Estado na deteno e
forma da lei.

entrega da pessoa em causa. [...].

Assim face obrigao de cooperar plenamente com o Tribunal e a impossibilidade de

extradio de nacionais, que se insere no rol dos direitos fundamentais e por fora do
dispositivo constitucional do artigo 60, 4, IV, clusula ptrea, argumentou-se que este
177

Constatao, investigao, acusao, processo, julgamento e execuo da pena.

127
seria um vcio insupervel, o qual impedia a ratificao e submisso do Brasil ao TPI.
Entretanto, faz-se necessrio uma verificao mais acurada com relao aos institutos da
extradio e da entrega.
De acordo com Accioly (2002, p.398) a extradio o ato pelo qual um Estado
entrega a outro indivduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que j se
ache condenado por aquele, aps haver-se certificado de que os direitos humanos do
extraditando sero garantidos.
A extradio o mais tradicional de todos os instrumentos de cooperao
internacional penal, cujas origens remontam ao tratado de paz entre Ramss II, fara do Egito,
e Hatussili, rei dos Hititas, em 1280 a.C. Sua natureza jurdica de um instrumento
processual de cooperao internacional na luta contra a impunidade, que se desenvolve entre
dois Estados , com a interveno do extraditando, de acordo com os tratados e convenes, o
costume, a promessa de reciprocidade e a lei interna do pas envolvido (Japiass, 2004, p.
211-212).
Assim, por extradio (extradition) compreende-se a entrega de um indivduo
acusado de ter cometido delito de um Estado para outro Estado, competente para julg-lo ou
pun-lo.
Por outro lado, o instituto da entrega (surrender) diz respeito cooperao com um
Tribunal penal Internacional a quem soberanamente o Brasil decidiu se submeter. No se trata
de uma relao entre Estados, os quais se encontram no mesmo plano nas relaes
internacionais, e sim de uma relao entre um Estado e um organismo internacional, cuja
construo teve a participao do Brasil.
A fim de dissipar eventuais discusses a respeito destes institutos, em Roma decidiuse incluir esta distino no Estatuto, positivada no artigo 102:

Artigo 102
Termos Usados
Para os fins do presente Estatuto:
a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um
Estado ao Tribunal (grifo nosso) nos termos do presente Estatuto.
b) Por "extradio", entende-se a entrega de uma pessoa por um
Estado a outro Estado (grifo nosso) conforme previsto em um tratado,
em uma conveno ou no direito interno.

Da inteligncia do artigo 102 depreende-se que so dois institutos jurdicos distintos,

com contedos prprios, cuja diferenciao repousa exatamente na pretenso de sanar as

128
restries a extradio, particularmente a no extradio de nacionais, consagradas
constitucionalmente em diversos Estados, entre eles o Brasil.
Durante a da Conferencia de Roma, a respeito deste impasse, como observador
internacional, Dal Maso Jardim (2006, p.32-33), contestou a posio assumida pelo Brasil
contrria a entrega de nacionais (posteriormente revertida) em avulso intitulado The
Internacional Criminal Court: Brazil and the Question of Estradition (O Tribunal Penal
Internacional: Brasil e a Questo da Extradio), entre outros motivos por que:

1. a antiga extradio reporta-se entrega de pessoa, submetida sentena

penal (provisria ou definitiva), de uma jurisdio soberana a outra. J
o instituto criado pelo Estatuto versa sobre entrega sui generis, em que
um Estado transfere determinada pessoa para jurisdio internacional
penal que ajudou a construir. A Constituio brasileira certamente
no se refere a esse caso especial, por impossibilidade lgica e de
vaticnio. (grifo nosso)
2. o art. 7 das disposies transitrias da CF/88 propugna pela criao de
Tribunal Internacional de Direitos Humanos [...] o Tribunal Penal
aproxima-se do projeto constitucional brasileiro.

O ponto comum dos institutos que em ambos, na extradio para outro Estado ou
entrega a uma Organizao Internacional de direitos humanos, se faz necessrio cooperao
dos Estados-Parte. Deste modo, ento, caso o acusado ou condenado pelo TPI seja titular de
nacionalidade brasileira, sua entrega ao tribunal no estaria violando norma constitucional,
pois no estaria sendo extraditado para outro Estado, mas colocado disposio de uma
Organizao Internacional de direitos humanos.
Assim o que se deve perceber que a entrega de nacionais no conflita com a
soberania nacional, pois a jurisdio do TPI complementar s jurisdies nacionais, ou seja,
uma extenso da jurisdio do Estado-parte. Deste modo mister se faz enfatizar que o TPI
um rgo jurisdicional integrante da estrutura judicial brasileira, percepo pela qual afasta-se
qualquer bice relativo a constitucionalidade do instituto, no somente pela ratificao
efetuada pelo Brasil, mas tambm pela incluso do 4 no artigo 5 efetuada pela Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, o qual dispe que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal
penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.
Destarte, ultrapassado, em tese, a questo da consitucionalidade, ainda se faz
necessrio, ao Brasil disciplinar o modo pelo qual as autoridades domsticas prestaro auxlio
ao TPI na investigao e na instruo do processo, na entrega e transferncia de pessoas, na
proteo das vtimas e testemunhas e na execuo das penas impostas pelo Tribunal, afim de

129
no suscitar questionamentos relativos competncia sobre estas matrias.
Elucidados, portanto, os principais pontos controversos entre o Estatuto de Roma e a
Constituio da Repblica de 1988, encerra-se a pesquisa no prximo captulo com as
concluses proporcionadas pela anlise do problema proposto na introduo.

130

6.0 - CONCLUSES

A construo do Direito Internacional Humanitrio ao longo dos anos tem envolvido

questes ticas e morais, associadas busca de limites para os sofrimentos causados pela
guerra, conjuntamente com a necessidade de se admitir a existncia de conflitos armados.
Percebe-se, assim, a dialtica como trao marcante da trajetria deste direito. O ordenamento
jurdico que foi construdo no sculo passado imps restries ao uso ilimitado de fora,
mesmo em situaes extremas como a dos conflitos armados. Tal processo exemplifica a
possibilidade de se alcanar um denominador comum entre normas de interesse recproco e
normas de inspirao tica.
Dentro deste contexto, a instituio de uma jurisdio penal internacional envolveu,
tambm, elementos tanto de utopia, quanto de realidade, corroborando o pensamento de Aron
para quem as duas concepes tericas realismo/maquiavelismo e idealismo/kantismo no so
contraditrias, mas complementares. Esta concretizao, materializada em diversos Atos
Internacionais, refora a progressiva ampliao da esfera normativa decorrente da
coordenao de interesses (viso grociana) e da esfera de valores (viso kantiana), com a
conseqente reduo do mbito de prevalncia da violncia e do poder (viso hobbesiana).
Neste sentido, investigou-se os principais antecedentes do TPI, a saber: O Tribunal
Internacional Militar de Nuremberg; o Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente;
o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia (TPIY) e o Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (TPIR). Destacou-se a principal contribuio do Tribunal de
Nuremberg para o Direito Penal Internacional, a qual consistiu na implementao da idia de
responsabilidade penal dos indivduos por crimes contra a paz, contra a humanidade e crimes
de guerra, no plano internacional, pois perante esta corte internacional os particulares
compareceram como responsveis por suas condutas e responderam por seus crimes, sem o
escudo protetor do Estado. Ainda que suas condutas estivessem em consonncia com suas leis
nacionais, estes agentes poderiam ser responsabilizados pela prtica de crimes cujos

131
resultados transcenderiam as fronteiras deste mesmo Estado, vindo a atingir bens jurdicos
cuja proteo interessa a toda comunidade internacional, como a preservao da vida humana
coletivamente considerada. Assim, ps-Nuremberg, crimes como o genocdio, crimes de
guerra, crimes contra a humanidade, no podem mais ser vistos como condutas que afrontam
somente os ordenamentos jurdicos internos, de exclusivo interesse de cada Estado.
Salientou-se que as crticas que foram efetuadas a estes tribunais militares,
particularmente de Nuremberg e Tquio, entre as quais podemos citar: a de serem tribunais
ad hoc, de representarem uma justia dos vencedores sobre os vencidos, ou seja, uma justia
la carte, alm do desrespeito ao princpio da legalidade, no prosperaram. E embora
reconheamos o mrito destes argumentos, estes no descaracterizam a importncia histrica
destas cortes, e que estas crticas no se sustentam quando confrontadas com a dimenso
axiolgica da vida humana e luz dos atos praticados pelos rus. Nuremberg e Tquio no
criaram uma atmosfera de injustia, com julgamentos em massa, pelo contrrio,
concentraram-se em indivduos especficos, aos quais foram imputadas condutas que no
encontravam amparo na sociedade internacional.
Constatou-se que o TPI, de carter permanente, foi criado em 1998 na Conferncia de
Plenipotencirios das Naes Unidas em Roma, em atendimento a uma demanda antiga da
comunidade internacional. Este processo foi negociado durante meses, e o xito obtido
representa o tribunal possvel e no o idealizado, corroborando a tese de uma via media, que
deve ser costurada, entre utopia e realidade.
Deste modo, como fatores que possibilitaram o surgimento deste Tribunal Penal
Internacional permanente, apontamos: o fim da guerra fria; a globalizao e a
interdependncia; e as tendncias de fragmentao liberadas pelo fim da guerra fria que
levaram irrupo de conflitos, em que ocorreram catstrofes humanitrias, ameaando a
ordem jurdica e pondo em risco a paz e a segurana internacionais reforando assim a
opinio dos Estados, de outros atores internacionais e da opinio pblica a favor da sano do
Direito Internacional.
Estes massacres ps-Guerra Fria provocaram a indignao da comunidade
internacional, e assim propiciaram as condies necessrias para que num curto perodo
fossem criados os tribunais criminais ad hoc para a antiga Iugoslvia (1993) e para Ruanda
(1994) supramencionados. Estes tribunais foram institudos por deciso do Conselho de
Segurana, rgo poltico da ONU. Na mesma ocasio, criaram-se tambm tribunais mistos nacionais e internacionais - para o restabelecimento da paz e da justia em Estados arrasados
por guerra civil ou lutas de libertao colonial, a exemplo de Timor Leste, Serra Leoa e

132
Camboja. Estes dois modelos de justia, no entanto, pecavam por seu carter ex post facto e
por vcios de origem, j que se tratavam de tribunais institudos heteronomamente, ainda que
pela comunidade internacional, muitas vezes sem o consentimento dos jurisdicionados nem de
seus governos e sem levar em considerao o direito interno de cada Estado. Este modelo de
jurisdio internacional colidia frontalmente com a soberania estatal e se tornou alvo de duras
crticas. Entre as quais as seguintes: em razo destes terem sido estabelecidos pelo Conselho
de Segurana da ONU e no por um tratado internacional; por terem primazia face s Cortes
nacionais competentes; e, tambm a pelo fato da competncia do Tribunal dizer respeito a
crimes relacionados a conflitos armados internacionais e o casos da Iugoslvia e de Ruanda
serem conflitos armados de carter interno. Estas alegaes foram afastadas pelo Tribunal e
os julgamentos levados a cabo.
Estes tribunais, ICTR e ICTY, continuam com seus trabalhos nos dias de hoje. Entre
outros aspectos dignos de registro, como contribuio positiva destes Tribunais sublinha-se o
progressivo entrelaamento entre os sistemas do common law e do civil law, bem como
representaram e ainda constituem importante subsdio para a estrutura e para a prtica forense
do TPI permanente, e, alm disso, propiciaram as condies necessrias para as discusses
que culminaram com a Conferncia de Roma.
Verificou-se que o TPI entrou em vigor em 01 de julho de 2002, isto , no primeiro dia
do ms subseqente ao transcurso de 60 dias da data em que o 60 Estado depositou seu
instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso. O Brasil foi o 69 Estado a
ratificar o Estatuto, em 14 de junho de 2002. At janeiro de 2009, 108 Estados ratificaram o
Tratado, de um total de 139 que o assinaram.
Pela primeira vez na histria, com a entrada em vigor do Estatuto de Roma criou-se,
uma corte penal internacional independente e permanente, com jurisdio sobre as pessoas
responsveis pelos crimes internacionais de maior relevncia, com competncia para julgar as
pessoas acusadas dos crimes mais graves que tocam a comunidade internacional, a saber:
crimes de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra.
Sublinhou-se que o TPI no um tribunal supranacional, e sim internacional, em
virtude de ter sido criado pelo acordo de vontades de Estados soberanos, atravs do
instrumento apropriado, o tratado. Assim, passa a figurar na jurisdio dos Estados que o
aceitarem, mas sem se converter numa instncia a mais na sistemtica recursal de cada
ordenamento jurdico-processual, pois atuar somente quando houver deliberada omisso ou
total impossibilidade de atuao do Poder Judicirio nacional. Importante ressaltar que as
decises do Tribunal no desfazem e, tampouco, reformam ato judicial interno, pois inexiste

133
hierarquia funcional entre os tribunais internos e internacionais; no se trata de uma Corte de
Cassao e nem de uma eventual instncia superior s nacionais. Para impedir o acionamento
do TPI desejvel, que cada Estado-Parte inclua em seu ordenamento jurdico os
instrumentos adequados que afaste a jurisdio do TPI, adequando sua legislao de modo a
criar as condies necessrias para eventuais julgamentos por tribunais do pas.
Apurou-se que o princpio da complementaridade um dos aspectos mais importantes
do Estatuto de Roma. Sua finalidade assegurar que o TPI exera o papel que lhe atribudo
sem interferir indevidamente com os sistemas jurdicos nacionais, a quem continua a incumbir
a responsabilidade primria de investigar e processar os crimes. Ao contrrio dos tribunais ad
hoc, que so concorrentes e tem primazia sobre as cortes nacionais, o TPI tem carter
excepcional e complementar. Somente aplicar-se- aos crimes de extrema gravidade nele
definidos e mediante este princpio que esta corte poder, em longo prazo, dar sua mais
importante contribuio, ao incentivar os Estados a dotar seus sistemas judiciais dos
instrumentos normativos e processuais capazes de aplicar a justia de forma eficaz e
equnime, nos casos dos crimes previstos no Estatuto. O Brasil tem caminhado neste sentido,
buscando adaptar a legislao interna ao Estatuto; como mencionado h um Projeto de Lei o
qual dispe sobre o crime de genocdio, define os crimes contra a humanidade, crimes de
guerra e crimes contra a administrao da justia do Tribunal Penal Internacional, institui
normas processuais especficas, dispe sobre a cooperao com o Tribunal Penal
Internacional e d outras providncias em tramitao no Congresso Nacional.
E, deve se reconhecido, que por mais bem dotado que o Tribunal venha a ser em
relao a meios de investigao e de fazer cumprir suas decises, a natureza de coordenao
do Direito Internacional, diversamente da natureza de subordinao que rege o direito interno,
impe que a jurisdio internacional conte com a ativa cooperao dos Estados-Parte. Estes
ao aderir ao estatuto se obrigam pela consagrada norma de origem costumeira pacta sunt
servanda. O TPI ou seu Procurador no dispe de mecanismos de coero, de uma polcia
judiciria, que seja capaz de impor suas decises pela fora.
Neste sentido est estatudo que se um Estado-Parte recusar um pedido de cooperao
formulado pelo Tribunal, impedindo-o assim de exercer os seus poderes e funes, o Tribunal
poder elaborar um relatrio e remeter a questo Assemblia dos Estados-Parte ou ao
Conselho de Segurana, quando tiver sido este a submeter o fato ao Tribunal, da mesma
forma proceder se, aps a celebrao de um convnio ad hoc ou de um acordo com o
Tribunal, um Estado que no seja Parte no Estatuto se recusar a cooperar nos termos de tal
convnio ou acordo.

134
Salientou-se que o TPI distingue-se da Corte Internacional de Justia (CIJ), antiga
Corte Permanente de Justia Internacional, a qual tem um perfil completamente diferente,
pois no possui competncia criminal. A CIJ um rgo da Organizao das Naes Unidas
(ONU) que decide disputas entre Estados. O TPI uma instituio independente, vinculada,
mas no subordinada a ONU, e uma corte tipicamente penal, que tem como funo principal
julgar as pessoas acusadas de cometer crimes de guerra, contra a humanidade e de genocdio,
com base na culpabilidade e na responsabilidade individual.
Ressaltou-se que os crimes de guerra distinguem-se dos crimes militares pela
diversidade de fontes e escopo, pela natureza da tutela e pelos bens jurdicos que buscam
proteger. O crime militar em tempo de paz tutela as instituies militares em geral, quando
no h guerra declarada; e o crime militar em tempo de guerra tutela a tropa brasileira e seus
aliados no teatro de operaes. Sua incidncia pressupe guerra declarada, nos termos do
artigo 15 do Cdigo Penal Militar. De acordo com Constituio da Repblica de 1988, a
declarao de guerra e a celebrao da paz constituem competncia da Unio. Deste modo, o
Direito Penal Militar um ramo do direito interno presente em todos os ordenamentos
jurdicos hodiernos.
Por outro lado os crimes de guerra tm caractersticas prprias. Sua fonte o Direito
Internacional, especificamente tratados e costumes, em parte consolidados no Estatuto de
Roma. Seu locus o conflito armado, internacional ou no, que uma situao de fato a ser
juridicamente aferida, e no uma situao jurdica, como a declarao formal de guerra, e, em
certos casos, estende-se para alm da cessao das hostilidades, por exemplo, quando
subsistem vtimas sob o domnio da parte beligerante. Logo, os crimes de guerra, no tocante a
seu campo de ao temporal, tanto podem conviver com o crime militar em tempo de guerra
quanto com o crime militar em tempo de paz, inclusive com relao aos crimes de guerra em
conflitos armados no-internacionais. Cumpre registrar que se for considerada a quantidade
quase desprezvel de guerras declaradas em proporo aos inmeros conflitos armados
historicamente verificados, os crimes de guerra tm uma amplitude maior do que os crimes
militares em tempo de guerra. Com relao aos bens jurdicos tutelados, os crimes de guerra
visam preservar pessoas e bens protegidos das hostilidades e procura consagrar uma "tica" da
guerra, ao reprimir a crueldade desnecessria aos objetivos militares.
No que diz respeito ao direito interno percebeu-se que apesar do Brasil ter assinado e
ratificado quase todos os tratados internacionais relativos ao Direito Internacional
Humanitrio, estes no produziram reflexos imediatos em nosso ordenamento jurdico. H
uma lacuna considervel entre os compromissos internacionais e o direito interno,

135
particularmente o Direito Penal. Neste sentido, o Brasil signatrio das quatro Convenes de
Genebra de 1949 e de seus dois Protocolos Adicionais de 1977, entretanto a legislao
nacional relacionada aos tempos de guerra praticamente se restringe ao Direito Penal Militar,
cujo propsito a eficincia militar, e no a manuteno dos limites humanitrios na
conduo das hostilidades.
Portanto, nos alinhamos a Dal Maso (2006, p.159) e Lorandi (2007, p.52), para quem a
implementao do Estatuto de Roma no Brasil no tocante tipificao dos crimes de guerra,
mais do que uma inovao no direito objetivo, um resgate de suas obrigaes internacionais.
Mencionou-se que o crime de agresso continua pendente de definio, em razo das
dificuldades de natureza jurdica e poltica que envolvem sua conceituao. H um GT no TPI
que est com esta tarefa, e assim superar a declarao de Aron (1979, p.185/186) para quem
num sistema homogneo impossvel definir agresso por que o recurso fora (ou a
ameaa do uso da fora) est ligado intrinsecamente s relaes entre Estados independentes.
E num sistema heterogneo esta definio impossvel porque os regimes que se opem
vivem atacando-se permanentemente e cometem, com a conscincia tranqila, o crime da
agresso indireta ou ideolgica.
Aps termos abordado os antecedentes do TPI e seus principais aspectos institucionais
passamos a discorrer sobre o princpio da soberania e a implementao do Estatuto de Roma
no Brasil.
Enfatizou-se que a soberania deve ser conceituada com base no movimento de
internacionalizao dos direitos humanos. Este processo vem transformando a noo
tradicional de soberania absoluta do Estado, a qual era uma caracterstica relevante da ordem
estatal vestefaliana. Este conceito passou a sofrer um processo de relativizao e
flexibilizao nesta nova ordem que vem sendo construda. A possibilidade de realizao de
direitos humanos, onde a universalidade incorpore a diversidade, prescinde da existncia de
uma soberania flexibilizada. Corolrio deste processo que todos os indivduos passam a
possuir duplo grau de proteo: um interno garantido pelo Estado ao qual pertence e outro no
mbito internacional. Portanto, o processo de consolidao do indivduo como sujeito de
direitos no plano internacional se concretiza concomitantemente com o gradual fortalecimento
do Direito Internacional.
Neste sentido, os direitos humanos so parte da chamada agenda global das relaes
internacionais. Compartilhamos com Lafer (1995, p.179) que o mais relevante nesta idia
que o sentido de humanidade passa a ser o princpio regulador de toda a comunidade mundial
e representa a institucionalizao do comum em um auditrio universal perante o qual se

136
argumenta a legitimidade das condutas internas e internacionais das soberanias.
Portanto, a chave do processo de universalizao do direito com a primazia da pessoa
humana perceb-lo como um benefcio a todos os cidados, um aumento no grau de
proteo por meio de uma dupla jurisdio, nacional e internacional, dos seus direitos e
garantias fundamentais. deste modo que materialmente este novo ordenamento jurdico
forma uma unidade de sentido, bem como dessa maneira que interage com o direito
brasileiro. O impacto sobre o direito brasileiro se circunscreve na possibilidade de uma
garantia a mais. Assim, tem-se que a cidadania emerge redefinida e ampliada, a partir destes
parmetros internacionais. a partir deste enfoque que se pode compreender a ratificao do
TPI pelo Brasil.
Deste modo, quando um Estado ratifica um tratado de proteo dos direitos humanos,
no diminui ele sua soberania, mas, ao contrrio, pratica um verdadeiro ato soberano, e o faz
de acordo com os princpios emanados pela Carta Magna. Neste sentido, os Estados
expressam e realizam a sua soberania participando da comunidade internacional, ou seja,
participar do sistema internacional sobretudo um ato de soberania por excelncia, portanto, a
ratificao do Estatuto de Roma pode ser tomado como um exemplo desta natureza.
Assim, a soberania no pode mais consistir na liberdade dos Estados de atuarem
independentemente e de forma isolada luz dos seus interesses. A soberania deve, consistir
na cooperao internacional em prol de finalidades comuns. Neste sentido este princpio deve
ser interpretado no com relao a um Estado individualmente considerado, mas sim este
como membro da comunidade e do sistema internacional.
Destarte, o conceito atual de soberania caminha para uma soberania flexibilizada que
propicia a emergncia e a realizao dos direitos humanos, onde este processo uma
expresso desta mesma soberania, ou seja, um exerccio da vontade estatal.
Apresentou-se que a posio do Brasil est alinhada a ampla maioria dos Estados
Nacionais que so signatrios do tratado de Roma, os quais percebem a criao da instituio
do TPI como uma evoluo relevante no campo do Direito Internacional, onde os indivduos
acusados dos mais graves crimes internacionais possam ser julgados por um tribunal penal
internacional de carter permanente.
Neste diapaso, o direito interno preconiza a preservao dos direitos humanos, e o
Brasil tem procurado implementar mecanismos que assegurem, tanto no plano interno quanto
no internacional, a garantia e proteo de tais direitos, to caros humanidade, e que somente
h pouco mais de meio sculo vm merecendo ateno especial dos organismos internacionais
e dos Estados que compem a comunidade internacional.

137
Com a redemocratizao do pas, em 1988 foi promulgada a nova Carta Magna, que
ocupa o topo do ordenamento jurdico ptrio. Esta lei fundamental inovou ao elevar a
categoria de princpios constitucionais: a prevalncia dos direitos humanos, o repdio ao
terrorismo e ao racismo, a cooperao internacional para o progresso da humanidade e a
concesso de asilo poltico, ao lado de princpios tradicionais tais como: soberania, nointerveno, defesa da paz e soluo pacfica dos conflitos.
Investigou-se que no Brasil o emprego do vocbulo soberania nesta nova Carta
Poltica diverso e apresenta diferentes sentidos, ora diz respeito soberania popular, ora
soberania nacional, e ainda como sinnimo de primazia, entre outros. Deste modo, podemos
afirmar que a doutrina brasileira uma doutrina ecltica, com elementos das duas correntes
democrticas apresentadas, da doutrina da soberania popular e da doutrina da soberania
nacional. Destaca-se, sobretudo, que todo o poder emana do povo.
Cabe destacar, ainda, que no artigo 7 das suas Disposies Constitucionais
Transitrias, a Constituio estabelece que o Brasil propugnar pela formao de um Tribunal
Internacional dos Direitos Humanos. Em consonncia a esta diretiva, nosso pas tem se
posicionado sistematicamente a favor, nos organismos internacionais, da preveno e da
represso s agresses aos direitos humanos, quando tais assuntos so demandados. De
acordo com Pereira ( 2003, p.12) trata-se de uma poltica de Estado que concebe como
legtimo o monitoramento internacional dos direitos humanos .
Sublinhou-se que para o atual Presidente do Supremo, entretanto, preciso ponderar,
se, no contexto hodierno, em que se pode observar a abertura cada vez maior do Estado
constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo de direitos humanos, a
jurisprudncia que tem equiparado os tratados de direitos humanos a leis ordinrias no teria
se tornado completamente defasada.
Assim, apresentou-se que o Ministro Mendes sustenta que os tratados sobre direitos
humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas teriam lugar especial
reservado no ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu
valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana e que se faz
necessrio uma reviso da atual jurisprudncia do STF, salientando que estes tratados devem
possuir carter supra legal.
Ponderou-se que o Estatuto de Roma foi ratificado antes da Emenda Constitucional n.
45, que incluiu o 3 no artigo 5 da CRFB, o qual dispe que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero

138
equivalentes s emendas constitucionais. Como a ratificao do tratado de Roma foi anterior
a esta alterao no podemos afirmar seu status de integrar o texto constitucional, pois no
houve deciso do STF, nem do Legislativo, a respeito dos tratados anteriores Emenda
Constitucional n. 45 que foram recepcionados pelo Brasil. A fim de dissipar eventuais aes
de inconstitucionalidade de dispositivos deste tratado foi tambm includo por esta emenda o
pargrafo 4 no qual o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja
criao tenha manifestado adeso. Estas alteraes no texto constitucional devem facilitar a
implementao do Estatuto de Roma no Brasil, no que diz respeito aprovao do projeto de
lei e alteraes em textos normativos em vigor, os quais se encontram ainda em andamento.
Deste modo, em que pese ratificao do Brasil e a incluso dos pargrafos
supracitados no artigo 5, pela Emenda Constitucional n. 45, permanece a necessidade de
adaptao da legislao interna ao contedo do tratado. Neste contexto, antes mesmo da
ratificao pelo Brasil do Estatuto foi constitudo um Grupo de Trabalho (GT) no Ministrio
da Justia com o objetivo de estudar e propor reforma do ordenamento jurdico brasileiro
com vistas ratificao pelo Estado brasileiro do Estatuto de Roma, na perspectiva do direito
constitucional, penal e processual penal. A Subchefia de Assuntos Jurdicos da Casa Civil da
Presidncia da Repblica solicitou a ampliao de determinados pontos do relatrio final
apresentado por este GT. Deste modo, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos decidiu
constituir novo Grupo de Trabalho com o objetivo de adequar o projeto de lei que visa
internalizao do Tribunal Penal Internacional no ordenamento jurdico brasileiro s
observaes feitas pela Casa Civil [...], cujo labor resultou no Projeto de lei, encaminhado
pelo Poder Executivo, com pequenas alteraes, ao Poder Legislativo. Este PL se encontra em
anlise no Congresso Nacional.
Apontou-se as principais questes aparentemente conflitantes entre o Estatuto e a
CRFB, e destacou-se que com fundamento no princpio da complementaridade, o qual
prestigia a soberania estatal, prioritariamente os casos envolvendo nacionais, em regra, sero
julgados pelo Brasil luz do seu direito interno. Discutiu-se, em especial, a aplicao da pena
de priso perptua, a imprescritibilidade dos crimes de competncia do TPI e a entrega de
nacionais.
Argumentou-se que no h incompatibilidade entre as normas uma vez que a vedao
constitucional de pena privativa de liberdade de carter perptuo no absoluta, pois admite a
pena de morte para crimes militares em tempo de guerra. Os crimes sob jurisdio do
Tribunal, que contm inclusive figuras penais semelhantes s previstas em nosso Cdigo
Penal Militar, so os de maior gravidade e atingem a humanidade em seu conjunto, assim

139
muitas condutas j eram vedadas pelo ordenamento jurdico ptrio, e em tempo de guerra, a
pena capital pode ser cominada. Assim se pena mais grave compatvel com nosso
ordenamento jurdico, face a previso constitucional, a possibilidade da pena de carter
perptuo ser aplicada por um Tribunal Internacional ao qual o Brasil tenha manifestado
adeso no colide com a Constituio. Destacou-se, tambm, que por expressa vedao legal,
os julgamentos que por ventura sejam efetuados por tribunais nacionais esta pena de carter
perptuo no poder ser aplicada.
Outro ponto de discordncia apresentado foi sobre a distino entre extradio que
compreende a entrega de um indivduo acusado de ter cometido delito de um Estado para
outro Estado, competente para julg-lo ou pun-lo, e o instituto da entrega o qual diz respeito
cooperao com um Tribunal penal Internacional a quem soberanamente o Brasil decidiu se
submeter. A entrega, portanto, no diz respeito a uma relao entre Estados, os quais se
encontram no mesmo plano nas relaes internacionais, e sim de uma relao entre um Estado
e um organismo internacional, cuja construo teve a participao do Brasil.
Alm disso, deve ser percebido que a entrega de nacionais no conflita com a
soberania nacional, pois a jurisdio do TPI complementar s jurisdies nacionais, ou seja,
uma extenso da jurisdio do Estado-Parte. Deste modo mister se faz enfatizar que o TPI
um rgo jurisdicional integrante da estrutura judicial brasileira, percepo pela qual se afasta
qualquer bice relativo a constitucionalidade do instituto, no somente pela ratificao
efetuada pelo Brasil, mas tambm pela incluso do 4 no artigo 5 efetuada pela Emenda
Constitucional n. 45, de 2004, o qual dispe que o Brasil se submete jurisdio de Tribunal
penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Neste contexto, h que ter em
mente que um direito individual no pode prevalecer frente a um direito coletivo.
Deste modo, nos alinhamos a Lewandowski (2002, p.195), para quem a maior
contribuio que a nova Corte poder dar para consolidar a paz, a segurana e o respeito aos
direitos humanos no mundo, ser fazer com que ele transite de uma cultura de impunidade
para uma cultura de responsabilidade.
Assim, efetuou-se, a anlise da ratificao e da implementao do Estatuto de Roma
luz do direito constitucional brasileiro, com base no direito positivo, na doutrina e na
jurisprudncia, a fim de propiciar as condies necessrias para as concluses ora
apresentadas e verificou-se o carter subsidirio e complementar do tribunal e que este
desprovido do poder de coero, permanecendo o Estado com o monoplio da fora.
Ressaltou-se que se o acusado ou condenado pelo TPI for titular de nacionalidade
brasileira, sua entrega ao tribunal no estaria violando norma constitucional, pois no estaria

140
sendo extraditado para outro Estado, mas colocado disposio de uma Organizao
Internacional de direitos humanos.
Sublinhou-se que o legislador brasileiro, em duas ocasies, j se manifestou pela
constitucionalidade do Tratado de Roma: ao ratific-lo e ao aprovar a Emenda Constitucional
n 45, de 2004. Neste prisma, a propugnao e posterior submisso ao TPI e o status de
emendas constitucionais atribudos aos tratados sobre direitos humanos que forem aprovados
de acordo com o rito do 3 do artigo 5 da CRFB demonstram o compromisso do Brasil com
a construo de uma ordem internacional justa e igualitria, centrada na prevalncia da pessoa
humana.
Assim reforamos a afirmao que o TPI passou a figurar na jurisdio do Brasil, aps
este soberanamente ter efetuado a escolha poltica de assinar e ratificar este tratado. Portanto,
o TPI tornou-se um rgo jurisdicional integrante da estrutura judicial brasileira, podendo
inclusive contar com representantes de nacionalidade brasileira entre seus quadros, como o
caso atual da juza Steiner.
Por fim, enaltecemos que os cidados brasileiros passam a contar com um duplo grau
de proteo, um no plano nacional e outro no plano internacional, assim o TPI deve ser
percebido como uma garantia a mais para os nacionais dos Estados-Parte. Ademais, se no
Brasil todo poder emana do povo, que o exerce por meio dos seus representantes, os quais por
mais de uma vez exprimiram seu reconhecimento ao TPI, no seria lgico argumentar que h
perda de soberania nesta manifestao de vontade do Poder Legislativo, pelo contrrio esta
disposio em participar da construo deste organismo internacional apenas refora a
concepo de soberania luz dos direitos humanos.
Destarte,

em

virtude

das

concluses

oriundas

das

anlises

efetuadas

supramencionadas, acredita-se que se alcanou o propsito do presente trabalho de pesquisa

de testar a hiptese formulada. Deste modo pode-se afirmar que no h perda de soberania
pelo advento de uma jurisdio penal internacional nos moldes do TPI, face sobretudo ao
carter complementar e subsidirio a ser exercido por este Tribunal.
Sugere-se para trabalhos futuros o prosseguimento desta pesquisa por meio do direito
comparado, investigando a constitucionalizao dos direitos humanos na Amrica do Sul e a
adeso destes Estados, quase na sua maioria fronteirios ao Brasil, ao TPI.

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150

ANEXO A
Lista dos Estados signatrios do Estatuto de Roma
139 assinaturas e 108 ratificaes/adeses 178

Pas
Afghanistan
Albnia
Andorra
Antigua & Barbuda
Argentina
Austrlia
ustria
Barbados
Belgium
Belize
Benin
Bolvia
Bosnia-Herzegovina
Botswana
Brazil
Bulgria
Burkina Faso
Burundi
Cambodia
Canad
Central African Republic
Chad
Congo
Colmbia
Comoros
Cook Islands
Costa Rica
Croatia
Cyprus
The Democratic Republic of Congo
Denmark
Djibouti
Dominica
Dominican Republic
East Timor
Ecuador
178

Data Adeso/Ratificao
10 February 2003
31 January 2003
30 April 2001
18 June 2001
8 February 2001
1 July 2002
28 December 2000
10 December 2002
28 June 2000
5 April 2000
22 January 2002
27 June 2002
11 April 2002
8 September 2000
20 June 2002
11 April 2002
16 April 2004
21 September 2004
11 April 2002
7 July 2000
3 October 2001
1 November 2006
3 May 2004
5 August 2002
18 August 2006
18 July 2008
7 June 2001
21 May 2001
7 March 2002
11 April 2002
21 June 2001
5 November 2002
12 February 2001
12 May 2005
6 September 2002
5 February 2002

Tribunal Penal Internacional, disponvel em <http://www.icc-cpi.int/asp/statesparties.html>, combinado

com<http://www.iccnow.org/documents/RatificationsbyUNGroup_18_July_08.pdf> acesso em nov/08.

151
Estnia
Fiji
Finland
France
Gabon
Gambia
Germany
Georgia
Ghana
Greece
Guinea
Guyana
Honduras
Hungary
Iceland
Ireland
Italy
Japan
Jordan
Kenya
Republic of Korea
Latvia
Lesotho
Libria
Liechtenstein
Lithuania
Luxembourg
The Former Yugoslav Republic of
Macedonia
Madagascar
Mali
Malawi
Malta
Marshall Islands
Mauritius
Mxico
Mongolia
Montenegro
Namibia
Nauru
Netherlands
New Zealand
Nger
Nigria
Norway
Panama
Paraguay
Peru

30 January 2002
29 November 1999
29 December 2000
9 June 2000
20 September 2000
28 June 2002
11 December 2000
5 September 2005
20 December 1999
15 May 2002
14 July 2003
24 September 2004
1 July 2002
30 November 2001
25 May 2000
11 April 2002
26 July 1999
17 July 2007
11 April 2002
15 March 2005
13 November 2002
28 June 2002
6 September 2000
22 September 2004
2 October 2001
12 May 2003
8 September 2000
6 March 2002
14 march 2008
16 August 2000
19 September 2002
29 November 2002
7 December 2000
5 March 2002
28 October 2005
11 April 2002
23 October 2006
25 June 2002
12 November 2001
17 July 2001
7 September 2000
11 April 2002
27 September 2001
16 February 2000
21 March 2002
14 May 2001
10 November 2001

152
Poland
Portugal
Romania
Saint Kitts and Nevis
Saint Vincent and the Grenadines
Samoa
San Marino
Senegal
Serbia
Sierra Leone
Slovakia
Slovenia
South Africa
Spain
Suriname
Sweden
Switzerland
Tajikistan
Tanzania
Trinidad and Tobago
Uganda
United Kingdom
Uruguay
Venezuela
Zambia

12 November 2001
5 February 2002
11 April 2002
22 August 2006
3 December 2002
16 September 2002
13 May 1999
2 February 1999
6 September 2002
15 September 2000
11 April 2002
31 December 2001
27 November 2000
24 October 2000
15 July 2008
28 June 2001
12 October 2001
5 May 2000
20 August 2002
6 April 1999
14 June 2002
4 October 2001
28 June 2002
7 June 2000
13 November 2002

153

ANEXO B
Julgamentos ocorridos em Nuremberg e respectivas sentenas 179 :

1)

Hermann Goering (1893-1946), marechal do Reich, comandante da Luftwaffe

(Fora Area), alto oficial na administrao nazista, condenado morte. Na vspera da

execuo de sua pena, no entanto, cometeu suicdio, ingerindo cianureto, em circunstncias
at hoje no esclarecidas.
2)

Rudolf Hess (1894-1987), lugar-tenente do Fhrer at maio de 1941, quando

foi preso na Inglaterra e condenado priso perptua. Cometeu suicdio na priso de Spandau,
onde cumpria pena.
3)

Joachim von Ribbentrop (1893-1946), ministro das Relaes Exteriores de

1938 a 1945, condenado morte.

4)

Wilhelm Keitel (1882-1946), marechal de campo, chefe do OKW

(Oberkommando der Wehnnaeht ou Alto Comando das Foras Aramdas), condenado morte.
5)

Ernst Kaltenbrunnen (1903-1946), chefe do RSHA (Reichsicherheitshauptamt

ou Servio Central de Segurana do Reich), condenado morte.

6)

Alfred Rosernberg (1893-1946), ministro dos territrios ocupados do leste, era

o nico dentre os acusados que se dizia pensador, pois era o doutrinador do regime nazista,
condenado morte.
7)

Hans Frank (1900-1946), governador geral da Polnia a partir de 1939,

condenado morte.
8)

Wilhelm Frick (1877-1949), ministro do Interior, general das SS, condenado

9)

Julius Streicher (1885-1946), inspirador das campanhas anti-semitas e Diretor

morte.

do jornal anti-semita "Der Strmer" , condenado morte.

10)

Walther Funk (1890-1960), ministro da Economia do Reich, presidente do

Banco Oficial a partir de 1939, condenado priso perptua.

11)

Fritz Sauckel (1894-1946), plenipotencirio geral de mobilizao, organizador

do trabalho obrigatrio imposto a homens e mulheres vindos dos territrios ocupados,

condenado morte.
179

Japiass, op.cit., p.50-52.

154
12)

Alfred Jodl (1890-1946), chefe de operaes do OKW, conselheiro militar de

Hitler para questes estratgicas e operacionais, condenado morte.

13)

Arthur Seyss-Inquart (1892-1946), ministro austraco organizador do

Anschluss (anexao da ustria), comissrio do Reich nos Pases Baixos, condenado morte.
14)

Albert Speer (1905-1981), ministro do Armamento e Produo de Guerra,

condenado a 20 anos de priso. Foi libertado em 1966.

15)

Konstantin von Neurath (1873-1956), diplomata, governador dos protetorados

da Bomia e da Morvia, condenado a quinze anos de priso.

16)

Martin Bormann (1900-1946), colaborador prximo de Adolf Hitler, membro

do Conselho de Ministros para a defesa do Reich, desapareceu nos ltimos momentos da

guerra, foi julgado in absencia e condenado morte.
17)

Baldur von Schirach (1907-1974), chefe das juventudes hitleristas e

governador de Viena, condenado a vinte anos de priso, foi libertado em 1966, ao fim de sua
pena.
18)

Erich Raeder (1876-1960), comandante supremo da Marinha at 1943,

condenado priso perptua, foi libertado em 1955 por motivo de sade.

19)

Karl Doenitz (1891-1980), comandante supremo da marinha, sucessor de Hitler

aps 1945, condenado a dez anos de priso, foi libertado em 1956, com o final de sua pena.
20)

Hjalmar Horace Greeley Schacht (1877-1970), antigo ministro da Economia e

presidente do banco do Reich, absolvido.

21)

Franz von Papen (1897-1969), antigo chanceler e embaixador na Turquia e na

Austria, absolvido.
22)

Hans Fritzche (1900-1953), adjunto de ministro da Propaganda, Joseph

Goebbels, e Diretor de Radiodifuso desse Ministrio, absolvido.

Foram tambm indiciados Gustav Krupp von Bohlen und Halbach (1870-1950) e
Robert Ley (1890-1945), entretanto, no chegaram a ser julgados.

155

ANEXO C

COMPOSIO E ADMINISTRAO DO TRIBUNAL

Esta matria est positivada no captulo IV do Estatuto, nos artigos 34 a 43. O
Tribunal composto por quatro rgos, a saber: a) A Presidncia - composta por trs juzes
responsveis pela administrao do Tribunal; b) Trs Cmaras, divididas em: Cmara de
Questes Preliminares (ou Seo de Instruo), Cmara de Julgamento (ou

Seo de

Julgamento em Primeira Instncia) e Cmara de Apelao (ou Seo de Recursos); c) O

Gabinete do Procurador, chefiada pelo Procurador, o rgo competente para receber as
denncias sobre crimes, examin-las, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal, de
forma independente, autnoma; e d) A Secretaria, voltada para a administrao de aspectos
no-judiciais do Tribunal, chefiada pelo Secretrio.
O Tribunal composto por 18 juzes eleitos por escrutnio secreto, em sesso da
Assemblia dos Estados-Parte, cujos candidatos devem ser pessoas que gozem de elevada
idoneidade moral, imparcialidade e integridade, que renam os requisitos para o exerccio das
mais altas funes judiciais nos seus respectivos Estados, e dominar uma das lnguas oficiais
da Corte (ingls, francs, espanhol, chins, russo e rabe). Alm disso, devem ter reconhecida
competncia em Direito Penal e Processual Penal, experincia como juiz, procurador,
advogado ou funo semelhante, ou reconhecida competncia em matrias de direito
internacional, tais como o direito internacional humanitrio e os direitos humanos. H, ainda,
a necessidade de assegurar que estejam representados os principais sistemas jurdicos do
mundo, que haja uma presena geogrfica eqitativa, assim como uma participao
balanceada de juzes do sexo feminino e do sexo masculino.
Cada Estado-Parte pode apresentar um candidato para cada eleio, no
necessariamente um nacional do Estado que indica, mas deve ser um nacional de um dos
Estados signatrios.
C.1 A PRESIDNCIA

A Presidncia est incumbida da adequada administrao do Tribunal, com exceo do

Gabinete do Procurador, e de outras funes que lhe forem conferidas pelo Estatuto. Deve

156
atuar em coordenao com o Gabinete do Procurador e obter a aprovao deste em todos os
assuntos de interesse comum.
composta pelo Presidente, pelo Primeiro Vice-Presidente e pelo Segundo VicePresidente, os quais sero eleitos por maioria absoluta dos juzes, e exercero a funo por um
perodo de trs anos ou at o termino do seu mandato como juiz, conforme o que expirar em
primeiro lugar, podendo ser reeleitos uma nica vez.
O atual Presidente do Tribunal o Juiz Philippe Kirsch, do Canad, o qual foi eleito
por um perodo de seis anos, pertencente ao Grupo da Europa Ocidental e outros Grupos de
Estados, com profundo conhecimento em Direito Penal Internacional, Direito Internacional
Humanitrio e Direito Internacional Pblico, e atuou de forma decisiva nas negociaes para
implantao do Tribunal 180 . o responsvel pela Cmara de Apelaes.
A Primeira Vice-Presidente a Juza Akua Kuenyehia, de Ghana, eleita para um
perodo de nove anos, pertencente ao Grupo dos Estados Africanos. Foi professora da Universidade de Ghana, com livros e artigos publicados a respeito de Direitos Humanos, Direito
de Famlia, entre outros, e foi membro do Comit de Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher. responsvel pela Cmara de Questes Preliminares.
O Segundo Vice-Presidente o Juiz Ren Blattmann, da Bolvia, eleito para um
perodo de seis anos no Tribunal, pertencente ao Grupo dos Estados Latino-Americanos e
Caribenhos. Possui vasta experincia em direito internacional, direito penal e direitos
humanos. responsvel pela Cmara de Julgamento.
C.2 AS CMARAS

Depois da eleio dos 18 juzes que compuseram a Corte, esta se auto-organizou nas
Cmaras ou Sees previstas, conforme mencionado, as quais so: Cmara de Questes
Preliminares, Cmara de Julgamento e Cmara de Apelao.
Dos 18 juzes, sete foram eleitos do Grupo Europa Ocidental e outros Estados
(WEOG), quatro do Grupo Amrica Latina e Caribe (GRULAC), trs do Grupo de Estados
Asiticos, trs do Grupo de Estados Africanos, e um Grupo da Europa Oriental. Sete juzes
180

Desempenhou a funo de Presidente da Conferncia Diplomtica dos Plenipotencirios das Naes Unidas
para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional (Chairman of the Committee of the Whole of the
United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal
Court).

157
so do sexo feminino e onze so do sexo masculino.
Os juzes foram eleitos a partir de duas listas:
LISTA A: Composta de candidatos com competncia em direito penal e processual
penal, bem como a necessria experincia, quer como juiz, promotor, advogado ou, outras
funes similares.
LISTA B: Composta de candidatos com competncia em reas do direito
internacional, tais como o direito internacional humanitrio, direitos humanos, ente outras, e
uma vasta experincia profissional na rea jurdica.
A Cmara de Questes Preliminares composta pela Primeira Vice-Presidente e
outros seis juzes, Cmara de Julgamento pelo Segundo Vice-Presidente e outros cinco juzes
e Cmara de Apelao pelo Presidente e por outros quatro juzes.
A juza Sylvia Steiner, brasileira, ex-Procuradora da Repblica, desembargadora do
Tribunal Regional Federal da 3 Regio, ativa participante nos trabalhos preparatrios e na
prpria Conferncia de Roma, foi eleita para um perodo de nove anos (GRULAC), e tem
desempenhado suas funes na Cmara de Questes Preliminares.
C.3 O GABINETE DO PROCURADOR

O Gabinete do Procurador constitui um rgo autnomo na estrutura do TPI, sem

qualquer subordinao hierrquica ou administrativa. Dispe de Procuradores Adjuntos e de
servios auxiliares adequados, inclusive equipes de investigao. Est incumbido de recolher
informaes, devidamente fundamentada, sobre crimes da competncia do Tribunal, a fim de
as examinar e investigar e de exercer a ao penal junto ao Tribunal.
Conforme mencionado, a iniciativa persecutria atribuio exclusiva do Procurador,
que pode exercit-la de ofcio, por representao de um Estado-Parte ou do Conselho de
Segurana das Naes Unidas, neste caso, em face de uma situao que se afigure uma
ameaa paz e segurana mundial, nos termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas.
Em qualquer das trs hipteses, o Conselho de Segurana tem a prerrogativa de, mediante
resoluo adotada nos termos do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, sustar um
procedimento pelo prazo de 12 meses.
De acordo com Lorandi (2007, p.24), a iniciativa motu prprio do Procurador
constitui uma janela aberta para a atuao da sociedade civil organizada e de indivduos, que

158
podero noticiar fatos penalmente relevantes a seu Gabinete. No entanto, os Estados-Parte,
preocupados em no conceder poderes ilimitados ao Procurador, estabeleceram no Estatuto
que a instruo preliminar ter carter judicial, pois dependente de acolhimento e presidida
por uma das Cmaras de Instruo.
O Gabinete do Procurador dirigido por um Procurador-Chefe, atualmente exerce a
funo o Procurador Luis Moreno-Ocampo, eleito pela Assemblia dos Estados-Parte, o qual
assumiu o cargo em 16 de junho de 2003, com plenos poderes para dirigir e administrar o
Gabinete, incluindo o pessoal, as instalaes e outros recursos de direo e administrao,
incluindo escolha dos funcionrios, instalaes e outros recursos. Pode ter ao seu lado
Procuradores-Adjuntos, de diferentes nacionalidades e com regime de dedicao exclusiva,
tambm escolhidos da mesma forma que o Procurador-Chefe, ou seja, por maioria absoluta,
para um mandato de nove anos , sem a possibilidade de reeleio. Exerce, hodiernamente,
essa funo de Procurador-Adjunto Fatou Bensouda 181 , de Gmbia.
Percebe-se, portanto, que o procurador do TPI tem amplos poderes investigatrios,
distino importante em relao ao Ministrio Pblico no Brasil. A procuradoria est
encarregada de todo o processo de investigao. Ela tem equipes de investigadores, que vo a
campo, colhem as provas e entrevistam as testemunhas. No Brasil, o promotor j recebe, via
de regra, o inqurito feito pela autoridade policial. No sistema do Estatuto, no h uma
autoridade policial, nem uma polcia judiciria.
C.4 A SECRETARIA

A Secretaria, alm das atribuies que lhe so prprias em qualquer tribunal, ou seja,
responsvel pelos aspectos no judiciais da administrao e do funcionamento do Tribunal,
tambm cuida do servio de proteo s vtimas e s testemunhas. Para tanto, possui uma
Unidade de Vtimas e Testemunhas, um Conselho de Defesa, e uma Unidade de Deteno,
alm dos servios tradicionais de administrao de uma organizao internacional como
finanas, transaes, pessoal e representao. Incumbe-lhe, tambm, estabelecer canais de
comunicaes com os Estados, Organizaes Governamentais e No-Governamentais, bem
como a coleta e o fornecimento de informaes sobre as Regras de Procedimento e Provas aos
demais rgos do Tribunal.
181

Eleita para um perodo de nove anos, em 8 de setembro de 2004. Disponvel em <http://www.icccpi.int/pressrelease_details&id=83.html> acesso em 05 de dezembro de 2008.