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LA REFORMA AL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA LEY 1437


DE 2011

Nuevo cdigo, dividido en dos partes: El procedimiento administrativo


El

procedimiento

de

lo

contencioso

administrativo

Deroga el Decreto 1 de 1984 y las dems normas posteriores a 1984 que


regulaban el proceso contencioso. (Art. 309)

Vigencia: Julio 2 de 2012.


Para los procedimientos y las actuaciones administrativas iniciadas antes del 2 de
julio de 2012, se continuaran aplicando las normas del CCA anterior, hasta la
culminacin del mismo.

PARTE PRIMERA

FINALIDAD: ART. 1.

El inters general y su proteccin siguen siendo uno de los pilare esenciales del
Estado social de derecho. Por eso el derecho administrativo y el proceso
contencioso siguen inspirados por tal principio segn disponen los artculos 1 y
209 de la CN y 1 de la ley 1437.

Como conciliar este mandato con la proteccin especial de los derechos del
individuo, en el Estado social de derecho?
-

Es justicia Material

Es limitacin y control al poder mismo

Es garanta al ciudadano

APLICACIN (art. 2):


Es la norma general. Rige de no existir un procedimiento especial.
Se aplica a las autoridades, entendiendo por tales a:
Todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder pblico;
rganos autnomos e independientes
y a los particulares que desarrollen funcin administrativa

PRINCIPIOS: (art. 3)
En general son los mismos del 209 de la CN.

Igualdad y buena fe: Precedente


Moralidad como sinnimo de rectitud, lealtad y honestidad.

DEBERES: (art. 7)
Tramitar las peticiones que lleguen va fax o por medio electrnico.

PROHIBICIONES: (art. 9)

Negarse a recibir peticiones, escritos etc. Puede requerirse que la peticin


se complete o complemente. Si no se hace lo exigido, se entiende que se
desiste. (Art. 17), desistimiento que debe ser decretado mediante acto
motivado.

Exigir documentos que existen en la entidad

Exigir lo que las normas no autorizan

APLICACIN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. ART. 10


(C-634/11)

EXTENSIN

DE

LA

JURISPRUDENCIA.

ART.

102

(EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA C-816/111)

DERECHO DE PETICIN Y LA SENTENCIA C-818 DE 2011: Efectos


suspensivos hasta el 2014.

Toda peticin implica ejercer el derecho fundamental. Puede ser verbal, escrita o
por otro medio y se resuelve dentro de los 15 das siguientes, salvo norma
especial. Puede exigirse que sea escrita o pueden implementarse formularios.

TERMINOS:
-

10 das para entrega de documentos. El silencio es positivo.

30 das para resolver consultas. Las consultas que absuelvan las entidades
estatales no son obligatorias (Art. 28)

10 das para resolver peticiones entre las distintas autoridades (art. 30)

CONTENIDO: Art. 16

PETICIONES PRIORITARIAS. ART. 20


En temas de reconocimiento de derechos fundamentales y para evitar un perjuicio
irremediable.

REMISIN DE FUNCIONARIO INCOMPETENTE AL COMPETENTE (Art. 21)


Art. 39: Conflicto de competencia administrativa: Lo resuelve la sala de consulta y
servicio civil del CE si el conflicto es entre entidades del orden nacional o cuando
haya una entidad de este orden.
Entidades territoriales: el tribunal administrativo

INFORMACIN RESERVADA Y RECURSO DE INSISTENCIA (art. 24-25).


El Rechazo de la peticin debe ser motivada.
Reservados: Hoja de vida, historia laboral, historia clnica.

Decisin del juez administrativo o del Tribunal en nica instancia: niega o acepta la
peticin.

PETICIN ANTE PERSONAS NATURALES Y JURDICAS PRIVADAS. Art. 32

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Se adelanta por escrito, verbalmente o por medio electrnico.


La oralidad depender de la decisin de la entidad estatal.

INTERVENCIN DE TERCEROS. ART. 37


El tercero afectado por la decisin, la autoridad le comunicar de la actuacin
respectiva.

MOTIVACIN DE LA DECISIN: Art. 42

LA CONSULTA PREVIA Y NULIDAD DE LA DECISIN. ART. 46

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Art. 47


Los no regulados por otro procedimiento y los no regulados por el cdigo
disciplinario nico: obvio.

Pruebas y decisin
Caducidad: La facultad para imponer la sancin caduca en 3 aos.
La sancin impuesta prescribe en 5 aos.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:


Si los actos que resuelven los recursos frente al acto sancionatorio no se profiere
(n) en el trmino de 1 ao a partir de su interposicin, opera el silencio positivo y el
funcionario pierde competencia para pronunciarse.

DE LOS MEDIOS ELECTRNICOS: Art. 53, 56


Registro, documentos, notificaciones: si el administrado lo acepta.

NOTIFICACIONES
El acto general: Se publica.

El acto particular:
-

Notificacin personal. Art. 67. Regla general

Por Aviso

que se remite a la direccin del particular o a su correo

electrnico.
-

Si se desconoce su direccin, se notifica a travs de la publicacin del acto


en la pgina web de la entidad y adems en un lugar de acceso al pblico,
durante 5 das.

NOTIFICACIN DE ACTOS REGISTRALES. Art. 70: Los actos de inscripcin se


entienden notificados al da siguiente de la respectiva anotacin.
Si la inscripcin la solicita un tercero, al titular del derecho se le debe comunicar la
inscripcin dentro de los 5 das siguientes a la anotacin, por cualquier medio
idneo.

AUTORIZACIN PARA NOTIFICARSE y derogatoria de la ley 1564/12.


No requiere presentacin personal.

PUBLICIDAD Y NOTIFICACIN A TERCEROS. ART. 73


Si el acto particular afecta de manera directa e inmediata a terceros y se
desconozca su domicilio, hay que publicar la parte resolutiva en la pgina web y
en medio masivo de comunicacin.
Si se conoce la direccin: notificacin personal.

RECURSOS. ART. 74

10 das para interponerlos.


No requiere presentacin personal, si quien lo presenta ya ha sido reconocido en
la actuacin.
Pueden presentarse por medios electrnicos.
Agente oficioso: debe ser abogado. Caucin para garantizar la ratificacin dentro
de los 2 meses siguientes.

SILENCIO NEGATIVO: Art. 83 y 86

3 meses para las peticiones.


2 meses para los recursos.

Pierde competencia la administracin? No. Salvo que se haya notificado el auto


admisorio de la demanda.

EXCEPCIN DE PRDIDA DE EJECUTORIEDAD. ART. 92

Decisin de la oposicin a que se ejecute un acto que perdi su fuerza ejecutoria


(Art. 91). Accin contenciosa contra el acto que resuelva la excepcin de prdida
de fuerza ejecutoria.

REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO. Art. 93

Oportunidad: 2 meses despus de solicitada. Hasta que se notifique el auto


admisorio de la demanda.

No procede si se interpusieron los recursos o si caduc el medio de control, cando


lo solicite la parte con fundamento en la vulneracin manifiesta de la CN o la ley.

En desarrollo del proceso y hasta antes de la sentencia, la autoridad puede hacer


oferta de revocatoria (previa autorizacin del comit de conciliacin) y si se acepta
se da por terminado el proceso.

SOLICITUD DE REVOCATORIA Y TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIN.


ART. 96

REVOCATORIA DE ACTOS PARTICULARES. ART. 97


Solamente procede cuando existe consentimiento previo, expreso y escrito del
titular.
Si se obtiene por medios ilegales o fraudulentos, de todas maneras hay que
demandarlo sin necesidad de agotar el requisito de procedibilidad de conciliacin
extraproceso.

TESIS
Me propongo destacar las principales modificaciones de la Ley 1437 de 2011 en
su parte contenciosa o procesal jurisdiccional, lo que har agrupndolas bajo el
titulo de normas que protegen o privilegian a cada una de las partes que
intervienen en el proceso, con el propsito de plantear una serie de interrogantes
tendientes a establecer si la estructura del nuevo proceso desarrolla realmente los
postulados de lo que se denomina Estado Social de Derecho; si las normas
procesales contenciosas estn dirigidas a proteger, garantizar o privilegiar el
interese general -entendido para efectos de este artculo como sinnimo del
inters de la entidad estatal- o el inters, los derechos y garantas del individuo,
del ciudadano actor del proceso.

LO QUE DEBIO SER LA REFORMA PARA LLAMARSE REFORMA:

Proceso contencioso en un Estado Social de Derecho


La reforma en muchos temas no hizo ms que legalizar los desarrollos
jurisprudenciales en donde existan vacios normativos o contradicciones en la
jurisprudencia (jurisdiccin y competencia; indebida escogencia de la accin);

en otros hubo aciertos y realmente tiene aspectos muy positivos, como es el


rgimen mixto de oralidad y escritura - sin que se tenga como mecanismo de
descongestin, que no lo es ni lo va a ser-, sino que la implementacin de tal
mecanismo procesal permite el desarrollo de un proceso eficiente, garantiza los
derechos de las partes, pues aplica los principios de la inmediacin y
concentracin;

la creacin del recuso de unificacin jurisprudencial pese a los desaciertos y


aspectos complejos en la redaccin de la norma entre otros.

Pero debi ser ms progresista, si es tan cierto que Colombia es un Estado Social
de Derecho y que uno de los propsitos fundamentales de la reforma era
precisamente garantizar los derechos de los ciudadanos o ms que garantizarlos,
privilegiarlos. La reforma entonces desaprovech la oportunidad para haber
avanzado ms en tal direccin.

Cual inters prevalece en el proceso contencioso


regulado en la Ley 1437
Hay igualdad de las partes que interviene en un proceso propio de la jurisdiccin
contenciosa, o la reforma sigui privilegiando al Estado en defensa de eso que se
llama el inters general? Responde la reforma de la Ley 1437 de 2011 al
concepto de Estado Social de Derecho definido en la Carta Poltica de 1991?
Qu inters garantiza el proceso: el del individuo o el inters general? Es
posible en un Estado social de derecho hacer la afirmacin de que el proceso
debera proteger al individuo del ejercicio del poder del Estado, es decir, que
debera proteger a un dbil enfrentado a un poderoso, lleno de prerrogativas y
exorbitancias? Es el juez administrativo el llamado a proteger al ciudadano del
ejercicio de esas potestades?
Debe existir una igualdad entre las partes que intervienen en el proceso
contencioso administrativo?

Personalmente creo que no. En el proceso se debera equilibrar lo que viene


desequilibrado.

En primer lugar cito apartes de lo que sostuvo la Corte Constitucional sobre la


igualdad de las partes en el proceso, que es la norma general. La sentencia C-539
de 1999 sostuvo: De otra parte, el mbito procesal se encuentra
regido por el principio a la igualdad procesal, segn el cual
tanto el diseo como la aplicacin de las normas procesales,
deben garantizar la paridad de armas de los sujetos trabados
en

la

litis.

De

no

encontrara

expedito

alguna

las

de

respetarse

este

principio,

el

el

para

favorecer,

camino

posiciones

enfrentadas

en

judicial, lo que implicara una vulneracin,

la

Estado
priori,

contienda

no slo del

principio general de igualdad (C.P. art. 13), sino de los


derechos fundamentales de todas las personas a una tutela
judicial efectiva y al debido proceso (C.P. art. 229 y 29).
Igualmente en las sentencias C-407 de 1997 y C-272 de 1999 se sostuvo:
la efectividad del principio de igualdad ante la ley en
los procesos judiciales, supone que "todas las personas sean
iguales ante la administracin de justicia, tengan ante ella
los mismos derechos e idnticas oportunidades, en orden a
lograr el reconocimiento de sus derechos".

Pero como el principio de igualdad procesal no es absoluto, vale la pena recordar


que son validas las discriminaciones razonables y objetivas en la ley procesal. Al
respecto la Corte en sentencias tales como la C-221/92; C-430/93; 223/94 y 93/01
entre otras, sostuvo: Con base en esto, la proyeccin de dicho
principio en su aspecto atinente a la no discriminacin, no
aboga por la existencia de igualitarismos jurdicos de orden
formal; por lo tanto, es posible establecer tratos diversos
para situaciones fcticas y jurdicas equiparables, siempre
que

exista

un

fundamento

objetivo

razonable

que

lo

sustente, de conformidad con el propsito que se pretende


alcanzar con el trato diferenciado. De tal modo que, habra
lugar

un

trato

constitucionalmente,

discriminatorio,

cuando

la

inaceptado

diferenciacin

de

las

situaciones fcticas anlogas resulta infundada.


Cul sera ese fundamento objetivo y razonable: la desigualdad que existe en la
relacin jurdico sustancial.

El trato diferencial entre las partes de un proceso es por tanto un tema superado
desde que obedezca a razones de justificacin objetivas. Ya la Corte tambin ha
predicado sobre el tema: No es necesario detenerse pero est la C-407 de 1997:
(...) el principio de igualdad procesal no establece una
regla nica respecto de la cual resulte imposible formular
excepciones.

En

algunos

casos

la

Constitucin

admite

una

cierta disparidad formal que tiende a la promocin de la


igualdad real (como el beneficio del amparo de pobreza) o la
adopcin

de

prerrogativas

procesales

que

son

necesarias,

tiles y estrictamente proporcionadas, para alcanzar fines


constitucionalmente imperiosos. En este sentido, el profesor
Montero Aroca afirma:
El principio de igualdad de las partes, el que estas
dispongan

de

los

mismos

medios

procesales

sostener sus posiciones, sin privilegios en

para
uno u

otro sentido, ha de ponerse en relacin tanto con el


principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley,
como con el carcter bilateral del derecho de accin,
y

en

una

otra

relacin

cabe

la

admisin

de

desigualdades, siempre que obedezcan a justificadas


razones objetivas no discriminadoras, y siempre que
no

supongan

contradiccin.

infraccin

del

principio

de

De conformidad con las citas jurisprudenciales anteriores, los interrogantes que


habra que plantear seran en favor de quien se deberan consagrar tratos
diferenciales, pero proporcionales, razonables y justificados.

El proceso contencioso debe consagrar beneficios y privilegios en favor de las


distintas partes procesales. Est bien ciertos privilegios en favor del Estado en
cosas tales como plazos de cumplimiento y ejecucin de la sentencia. Pero
tambin y sobre todo del particular, justificadas en que entre ms potestades
exorbitantes y ms privilegios tenga el Estado, mayores reglas protectoras debe
tener el ciudadano, ya que no obstante el cambio en el modelo y estructura de
Estado, lo cierto es que en trminos generales ste sigue estando revestido de
facultades exorbitantes y potestades pblicas ajenas al particular, no solo en su
actuar unilateral a travs de los actos administrativos sino tambin en su actividad
contractual.
De todas maneras no se trata de una alternativa sencilla, ya que el inters general
y su proteccin siguen siendo uno de los pilare esenciales del Estado social de
derecho. Por eso el derecho administrativo y el proceso contencioso siguen
inspirados por tal principio segn disponen los artculos 1 y 209 de la CN y 1 de la
ley 1437.
El punto radica entonces en determinar si es posible que el proceso concilie estos
dos intereses: la garanta o los derechos del individuo vs. el inters general.

Tal interrogante se responde diciendo que no tendra nada de novedoso un


proceso jurisdiccional creado para proteger, garantizar o beneficiar el inters
individual. Independiente de la denominacin que se le quiera dar de Accin o
Proceso de Tutela, es el mejor ejemplo de un proceso en el que se da la
prevalencia del interese individual sobre el general.

El problema sera entonces distinguir la diferencia que existe entre el inters


general y el inters particular, distincin que no puede reducirse a los simples
efectos patrimoniales para determinar si se trata de derechos civiles o individuales;
o si estn en juego derechos colectivos o sociales, pues ninguno de estos define
necesariamente que se trate de un asunto de inters general. Tampoco si es el
derecho de un solo individuo el que est en juego, por cuanto en ocasiones el
derecho o controversia de un solo individuo puede ser de inters general, como
por ejemplo la expropiacin o desalojo del propietario de un inmueble para
desarrollar un proyecto de exploracin petrolera o de gas o cualquier recurso
natural etc.

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Como el propsito no es determinar los alcances del concepto prevalencia del


inters general, aceptemos en gracia de discusin que el inters general es el
inters de la comunidad, el inters de la mayora. Y que dicho inters as sea
tericamente, est representado a travs de cada una de las entidades pblicas o
estatales demandadas o demandantes en el proceso contencioso

Hago referencia a algunas sentencias sobre el concepto del inters general. Por
ejemplo la C-251 de 2002 sostuvo: El dilema es entonces claro: o los
derechos

de

la

persona

son

verdaderamente

derechos,

entonces deben tener la virtualidad de limitar y condicionar


las estrategias destinadas a lograr propsitos de inters
general; o por el contrario, por la prevalencia del inters
general, los derechos de la persona slo deben ser respetados
en la medida en que sean compatibles con la realizacin de
esos objetivos de inters general, con lo cual, en el fondo,
dejan de ser derechos constitucionales con verdadera eficacia
jurdica.

Por su parte la C-606 de 1992 sostuvo: "Por esta razn, no basta ya


con que el legislador argumente la necesidad de proteger al
inters general para restringir el ejercicio de un derecho.
El

inters

general

es

un

concepto

vago

impreciso

que

requiere de una determinacin concreta, probada y razonable.


Si esto no fuera as, quedara en manos del poder pblico
limitar el alcance de los derechos fundamentales, mediante
una reglamentacin tal que la regla general de libertad se
convierta, de hecho en la excepcin.
En el texto constitucional colombiano, el inters general,
definido por el legislador se opone al inters particular,
salvo

cuando

este

ltimo

est

protegido

por

un

derecho

fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de


entenderse que la dimensin objetiva de tales derechos los
convierte en parte estructural del sistema jurdico y por
lo

tanto

dejan

integrar

la

de

parte

ser

meros

dogmtica

derechos
del

subjetivos

complejo

para

concepto

de

inters general.
Dice la ya citada C-251 de 2002: Es
invocacin
asegurar

la

del

representa

pues

inters

general,

convivencia

pacfica

un

argumento

que

claro
de
el

justifique,

que

la
orden
por

la

simple

necesidad

de

pblico,

no

solo,

la

limitacin o restriccin de un derecho constitucional, pues

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no tendra sentido que los derechos constitucionales sean


sacrificados supuestamente para asegurar la realizacin de
las condiciones que permiten gozar de ellos.

Las pocas citas anteriores dejan en claro que el inters general y el particular
estarn en permanente choque.

Que se entiende por Estado Social de Derecho o


Constitucional
1- Es justicia Material; bienestar de los asociados

Es copiosa la jurisprudencia colombiana en definir los alcances del artculo 1 de la


Carta Poltica. Al respecto cito la sentencia C-579 de 1999: La declaracin
de que Colombia es un Estado social significa que el Estado
debe velar por el bienestar de los asociados; es decir, que
en vez de asumir una actitud pasiva en torno a lo que sucede
en

la

sociedad

tal

como

ocurra

en

el

llamado

Estado

gendarme - debe entrar en accin para - como se seal en la


sentencia SU-747 de 1998 - "contrarrestar las desigualdades
sociales

existentes

para

ofrecerle

todos

las

oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar


los

apremios

materiales."

De

lo

que

se

trata

con

la

definicin del Estado colombiano como un Estado social es de


establecer que l tiene la obligacin de asegurarle a los
asociados unas condiciones materiales mnimas de existencia,
lo

que

sociedad

implica

que

debe

intervenir

con

decisin

en

la

para cumplir con ese objetivo.

2- Es limitacin y control al poder mismo, en aras de proteger los derechos de los


ciudadanos. Es el sometimiento del poder pblico a los postulados de la
constitucin y a la legalidad. Uno de los pilares en la construccin
del estado de derecho ha sido la limitacin del poder y su
control. La articulacin constitucional de la separacin de
poderes

y,

especialmente,

el

control

judicial

de

la

administracin pblica, han supuesto un proceso crucial en la


democratizacin

del estado y en

garanta efectiva de los

derechos y libertades del ciudadano. (Carlos Padrs Reig y Joan


Roca Sagarra. La armonizacin europea en el control judicial de la

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administracin: el papel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, revista de


administracin pblica 13, Madrid 1995).

3- Es garanta al ciudadano: sostiene el doctrinante Antonio Manuel Pea Freire


en su obra La garanta en el Estado constitucional de derecho, editorial Trotta
S.A. 1997, Madrid: Esta precedencia asegura que la centralidad de
las personas y la garanta de sus derechos sean no slo
valores externos o condicionantes axiolgicos, sino tambin
vnculos estructurales de toda la ulterior dinmica poltica
que implica el Estado democrtico.

Si el centro de atencin del estado social es el individuo, es la garanta y


proteccin de los derechos de ese individuo, es el desarrollo de los derechos
sociales como tarea primordial del cumplimiento de los cometidos estatales,
significa entonces que el proceso contencioso debe velar por la efectividad de los
derechos de ese individuo y que estos deben prevalecer incluso sobre el inters
general? La respuesta debera ser positiva, mxime en la controversia que debe
resolver el juez: por lo general un particular dbil enfrentado al ejercicio de las
potestades del Estado.

TTULO

ENUNCIATIVO

MENCIONO

ALGUNOS EJEMPLOS:
1.- Carga de la prueba: En desarrollo del principio de solidaridad (artculo
1 de la CN), el deber de probar pudo haber sido definido de otra manera y no a
travs de la simple remisin al CPC como ocurre en el cdigo vigente.
Si de Estado Social de Derecho se trata, bien se pudo establecer que la carga de
la prueba quedaba radicada en la entidad estatal demandada. Al Estado le debera
corresponder como regla general desvirtuar los hechos que se le imputan. Si se
quiere construir un modelo en el que se evite al mximo el ejercicio arbitrario o
autoritario del Estado, la carga de la prueba no debera estar en quien demande el
acto, debera operar una inversin de dicha carga probatoria y corresponderle a la
entidad estatal que su acto no es violatorio del ordenamiento jurdico.

Y si bien algunos podran sostener que tal tesis implicara desvirtuar la teora de la
presuncin de legalidad y validez que caracteriza al acto administrativo, ello no es
as. En estricto sentido no implicara terminar con dicha presuncin, simplemente
se invertira a cargo de quien esta demostrar ya no el vicio de nulidad, sino la

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legalidad del mismo. Mientras no haya pronunciamiento del juez, el acto


continuar gozando de dicha presuncin y podr ser ejecutorio.

Incluso no se tena que ser muy novedoso, bastaba con normatizar de manera
general lo que de alguna manera se ha desarrollado en los temas propios de la
teora de la responsabilidad extracontractual del Estado por la jurisprudencia, la
cual ha desarrollado una especie de privilegio en favor del particular afectado por
los hechos, acciones y omisiones del Estado, pues cuando el ttulo de imputacin
no se hace a travs de la falla del servicio, le corresponde al Estado asumir la
carga de la prueba tendiente a desvirtuar la responsabilidad.

Conceptos como la carga dinmica de la prueba; la inversin en el deber de


probar no para quien afirme sino para quien desvirta lo que se le imputa.

La prevalencia e importancia de la prueba indiciaria en temas como delitos de


desaparicin forzada o de ejecuciones extrajudiciales (C.E., seccin tercera, exp.
20.145 del 14 de abril de 2011. M.P. Dra. Stella Conto Daz del Castillo);

la teora de la probabilidad preponderante mencionada en la sentencia de la


seccin tercera, exp. 18.274 del 18 de febrero de 2010, M.P. Enrique Gil Botero,
en la cual se cita al doctrinante Ricardo ngel Yagez (El juez puede fundar su
decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable,
aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que presentan un grado de
probabilidad predominante), son avances jurisprudenciales que el legislador
pudo regular.

2. Se pudo extender an ms los efectos en las omisiones de que trata el


pargrafo 1 del artculo 175. La norma solo establece consecuencias de tipo
disciplinario para el servidor que no aporte la prueba documental de que trata la
norma (historia clnica). Y cabe preguntar: qu razn existe para generar
solamente consecuencias en los eventos derivados de la pretensin de reparacin
directa por fallas en el servicio mdico? Por qu el legislador se ocupa de un solo
caso? Por qu no se incluye como consecuencia general que el ocultamiento, o
el no aporte de la prueba que se tiene en su poder, genere indicio grave en contra
de la entidad o incluso tenerse por demostrado el o los hechos y afirmaciones
relacionadas?

Otro ejemplo: En aspectos propios de la pretensin de nulidad y restablecimiento


del derecho de naturaleza laboral por desvinculacin del servidor pblico, la carga
de la prueba debera estar en cabeza de la entidad estatal. No tiene razn que al

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exservidor le corresponda acreditar que hubo desviacin de poder o cualquier otra


causal de nulidad.

3.- Fallos extra o ultra petita:


Si se supone que el ciudadano es el centro de gravedad del Estado Social de
Derecho y si es verdad que el Estado social es un Estado garanta, por qu no se
estableci la posibilidad de los fallos extra y ultra petita en la jurisdiccin
contenciosa? Lgicamente existiendo prueba de los hechos. Ej: ya existe para el
tema de la indexacin.

CONCLUSIONES:
Si bien contina siendo un tema complejo definir cul es el alcance de la
prevalencia del inters general y cul es el alcance de Estado social de derecho
frente a las garantas de los particulares, en esta reforma el legislador contino
inclinado por hacer prevalecer el primero.
En el proceso jurisdiccional administrativo pueden existir normas protectoras de
ese inters general, pero perfectamente pueden y pudieron consagrarse ms
normas protectoras del inters individual. Si bien en un Estado garanta no se
puede inclinar la balanza en el proceso afectando el inters general, si puede
crearse un proceso en el que se trate al particular como un desigual y en esa
medida implementar reglas que equilibren lo que esta desequilibrado, como son
las relaciones sustantivas particular-Estado, sin que necesariamente se llegue a
crear un proceso similar al que existe en el derecho laboral.

RAZONES DE ESTE PLANTEAMIENTO: IGUALDAD EN EL PROCESO


Lo primero es definir si debe existir igualdad en las partes del proceso. Y la
respuesta es que no necesariamente. Adems, quien dijo que debera existir
igualdad entre las partes: este es un desarrollo del principio de justicia rogada,
pero que el tiempo ha ido suavizando.
Hay secciones que por ejemplo condenan a la indexacin sin pedirla,
independiente si es propiamente una pretensin o no.
El proceso lo que debe hacer es tratar de implementar normas tendientes a
equilibrar procesalmente lo que se encuentra desequilibrado en la balanza de la
relacin sustancial.
Es evidente que la relacin jurdica Estado-particular es desequilibrada, no solo en
el plano terico sino en el prctico: Ejercicio de potestades publicas y un Estado
que -para no generalizar-, en muchas ocasiones ejerce sus facultades y
competencias de manera arbitraria y se sirve de la ineficiencia y morosidad de la
administracin de justicia para profundizar su mal comportamiento.
Prueba de ello son el sinnmero de reclamos que no tendran que ser definidos
por los jueces:

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- Permanentes reformas a la estructura de las entidades estatales para suprimir


cargos y volverlos a crear; o contratar a travs del contrato de prestacin de
servicios.
- Decisiones ilegales a travs de actos administrativos.
- Multas injustificadas a los contratistas; terminaciones unilaterales de contratos de
las administraciones territoriales recin posesionadas.
- Decretos reglamentarios excediendo facultades reglamentarias a sabiendas de la
incompetencia.
- Juicios de responsabilidad fiscal y sanciones disciplinarias con falsa motivacin o
con desviacin de poder.
Ejemplos de la vida real que ponen al individuo en situacin de desigualdad en las
relaciones sustanciales.
A pesar de la inexistencia de estudios estadsticos, ente el 70-80% de los
procesos que se tramitan son de nulidad y o nulidad y restablecimiento. qu
significa? Que el ciudadano se siente atropellado.
Michele Taruffo en una de sus obras cita un estudio de la dcada de los 70 en
Italia llevada a cabo por Marc Galanter, en el que concluy que el individuo dbil
que litiga una nica vez est en desventaja sistemtica, en trminos de
oportunidades de ganar su caso, en comparacin con el demandado habitual y
organizado.
Taruffo sostiene que el desequilibrio de fuerzas entre partes no iguales afecta
directamente el resultado del litigio, de manera que la victoria o la derrota son la
consecuencia inmediata de la desigualdad de fuerzas y recursos existentes entre
demandante y demandado.
No puede haber igualdad o equilibrio entre las partes del proceso contencioso,
mucho menos una balanza inclinada en favor del inters general-administracin
pblica, pues de lo contrario no hay como enderezar el desequilibrio de la relacin
sustancial, que debi ser una de las metas de la reforma al proceso, pues de lo
contrario no se asegurar un efectivo y real acceso a la administracin de justicia,
pues el acceso a la jurisdiccin no es simplemente demandar, sino garantizar el
efectivo ejercicio de los derechos.
No creo en el discurso de que hay un Estado indefenso, lo que hay es un Estado
indefendible.

1. Normas o garantas que privilegian o protegen al


Estado.
En ocasiones se trata de privilegios o de mecanismos tendientes a proteger y/o
garantizar el inters de la entidad traducindose en el inters general, bien

16

restringiendo el ejercicio de las facultades procesales o condicionndolas.


Veamos:

1.1.- El inciso 7 del artculo 189 sobre los efectos de la sentencia en los
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consagra la facultad de la
entidad estatal condenada al reintegro de un servidor pblico como consecuencia
del restablecimiento del derecho, para que invoque la imposibilidad de cumplir la
decisin cuando la entidad desaparece (es lgico, hay imposibilidad fsica y
jurdica de cumplir tal obligacin) y cuando se suprimi el cargo (aqu ya no hay tal
imposibilidad; entre otras existe copiosa jurisprudencia sobre la materia) y en su
lugar podr solicitar que se fije un valor indemnizatorio. Esta alternativa
seguramente se convertir en la regla general y puede tener vicios de
inconstitucionalidad, ya que se puede sostener que crea un privilegio irrazonable y
desproporcionado para la entidad estatal condenada.

Adems sobre el ltimo inciso: A cuales normas laborales sobre el despido injusto
se refiere: CST; Ley 6/45?

1.2.- La Consulta: Era una norma protectora del inters general y del patrimonio
pblico. La ley 1437 no la consagr. Desapareci el grado jurisdiccional de
consulta? Podemos proponer dos tesis:
La primera tendra sustento en el artculo 306 de la ley 1437, el cual reitera la
remisin al CPC (similar al artculo 267 del CCA actual), y que establece que en
los aspectos no regulados en el CCA se seguir el CPC en lo que sea compatible
con la naturaleza de los procesos contenciosos.
El artculo 386 del CPC establece el grado de jurisdiccin de consulta con el
superior de las sentencias adversas de primera instancia contra la Nacin,
departamentos, distritos especiales y los municipios, siempre que no sean
apeladas. Y es el mismo artculo citado el que regula el conocimiento del grado de
consulta por el superior, independientemente si la ley 1437 omiti asignar la
competencia en los tribunales o en el Consejo de Estado.

La segunda tesis sostendra que s la voluntad del legislador fue suprimir la


Consulta, no cabe la remisin anterior. Adems si bien el numeral 14 del artculo
149 establece la clusula general de competencia en el Consejo de Estado, en el
entendido que lo que no est asignado a ningn otro juez de lo contencioso le
corresponde al Consejo de Estado, no puede concluirse que el grado jurisdiccional
de la consulta tiene aplicacin, pues no se encuentra asignada quin conocer. Y
tal competencia ni se supone, ni puede ser creada mediante el mecanismo de la
analoga, ni de interpretaciones extensivas.

17

Desaparece una garanta para la entidad estatal.

1.3.- Artculo 192 y el Plazo para el cumplimiento de las sentencias: Si bien se


disminuy el plazo a 10 meses, la entidad estatal sigue gozando de un trmino
ms que prudencial para el pago de sus obligaciones judiciales. Norma que hay
que concordar con el artculo 299 que regula el proceso ejecutivo para el pago de
sentencias, la cual remite a su vez al CPC.
La omisin en la obligacin de presentar cuenta de cobro tanto del pago de la
sentencia como de la conciliacin, hace que cesen los intereses moratorios o los
emolumentos en el caso de la sentencia que ordene un reintegro.
El inters moratorio es el que define la misma ley y no es el comercial, pues el
numeral

4 del artculo 195 define el moratorio como un equivalente al DTF.

Solamente despus de 10 meses de ejecutoriada la sentencia o el auto que


apruebe la conciliacin, se generarn los intereses moratorios a la tasa comercial.

1.4.- Artculo 217: Reitera la imposibilidad de confesin del representante legal de


cualquier entidad pblica. Tanto al contestar la demanda e impidiendo la prueba
del interrogatorio de parte. (Difiere del artculo 199 del CPC que solo la restringe
para la nacin, departamentos, municipios y establecimientos pblicos).

1.5. Se mantiene la norma protectora del patrimonio pblico mediante las


condiciones establecidas para poder allanarse a la demanda o para poder transar,
pues se requiere previa autorizacin expresa y escrita del funcionario competente.
Artculo 176.

2.- Normas o garantas que privilegian o protegen el inters


del particular.
2.1.- Accin y Pretensin: Se termina con la vieja confusin entre los
conceptos de accin y pretensin, propia del proceso contencioso en donde se
asimilaban ambos trminos. Teniendo claro que la accin es una sola

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independientemente de la pretensin que se dirija, la ley 1437 introduce en el


Ttulo III el trmino de Medios de control, los cuales se ejercen a travs de las
distintas pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, de
reparacin, contractuales, de repeticin, entre otras. El particular que por lo
general es el accionante no se ver expuesto a la inadmisin (o rechazo) de la
demanda o a que se profirieran fallos inhibitorios con sustento en la indebida
acumulacin de acciones-pretensiones, en virtud de lo que dispuso el artculo 165
de la nueva ley.

PROBLEMA: Acumulacin vs. Caducidades diferentes de las pretensiones.

2.2.- Medidas Cautelares: Garantas para las dos partes


Se amplan los tipos de medidas cautelares, tendientes a proteger y garantizar los
derechos del demandante, ya que dichas medidas buscan garantizar el
cumplimiento

de

la

sentencia.

Estas

sern

preventivas,

conservativas,

anticipativas o de suspensin (artculo 230).


Ahora bien, dichas medidas desde luego tambin garantizan los derechos de la
entidad estatal cuando acta como demandante, especialmente en casos
contractuales en los que el patrimonio del contratista incumplido puede ser
inexistente al momento de proferirse una sentencia.

Menciono especialmente lo siguiente: El hecho que el juez oficiosamente pueda


decretarlas en los proceso de tutela y populares (pargrafo del artculo 229); la
posibilidad para que el juez suspenda el procedimiento licitatorio o el de
adjudicacin de un contrato (# 2 artculo 230); introduce el juicio de ponderacin
como elemento para que el juez defina si se justifica o no decretar cualquier
medida cautelar -exceptuando la de la suspensin provisional de los efectos de
los actos-, teniendo en cuenta que podra resultar ms gravoso para el inters
pblico, si decretar la medida o no decretarla (# 4 artculo 230).

2.3.- Recurso Extraordinario de Unificacin Jurisprudencial


Constituye un verdadero mecanismo que garantiza al ciudadano la seguridad
jurdica y el derecho a la igualdad.
La reforma consagra tres cosas distintas.

19

En el artculo 10 y el 269 un procedimiento especial (no recurso) denominado de


Extensin de la jurisprudencia, como un deber de aplicacin uniforme de las
normas y la jurisprudencia;
ART. 257, un recurso extraordinario de unificacin de la jurisprudencia
contenciosa

ART. 271, un trmite procesal en el que el Consejo de Estado en Sala Plena


asume el conocimiento de un proceso en marcha para fallarlo y as unificar la
jurisprudencia.

En el procedimiento especial, el interesado presentar peticin ante la autoridad


competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensin judicial no haya
caducado, peticin que deber tener una serie de requisitos contemplados en el
artculo.

El recurso extraordinario de unificacin de la jurisprudencia procede cuando ya


existe Sentencia de Unificacin (SU), es decir, ya hay precedente.
Se supone que facilitar el desarrollo, la identificacin y la aplicacin del
precedente en la jurisdiccin contenciosa. El fin del recurso extraordinario de
unificacin jurisprudencial es asegurar la unidad de la interpretacin del derecho,
su aplicacin uniforme y garantizar los derechos de las partes. Se entiende que
con dicho recurso se garantizar el derecho a la igualdad, a la seguridad jurdica y
a la confianza legtima. Es decir, se desarrollar plenamente en la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa el concepto del precedente a pesar de la complejidad
y controversias que ha generado importar del derecho anglosajn tal concepto.

El artculo 270 clasifica los tipos de sentencias de unificacin jurisprudencial


(clasificacin dentro de la cual se incluye la sentencia que se obtiene a travs del
recurso extraordinario ya tratado), sentencias que proferir el Consejo de Estado
por otras causales diferentes y a travs de mecanismos distintos a los
mencionados anteriormente. Con la reforma habr entonces sentencias de
unificacin cuando se agote el recurso extraordinario del artculo 256 y cuando se
den las causales del artculo 270, las cuales son: razones de importancia jurdica,
razones de trascendencia econmica, razones de trascendencia social, necesidad
de unificar o sentar jurisprudencia; las que decidan los recursos extraordinarios
(revisin y el de unificacin jurisprudencial); las que decidan la revisin de las
acciones de grupo y populares.
En tales casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificacin
jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las

20

secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del


Consejo de Estado dictarn sentencias de unificacin en esos mismos
eventos en relacin con los asuntos que provengan de las subsecciones de
la corporacin o de los tribunales, segn el caso.

En el trmite especial del Art. 271 no existe an sentencia de unificacin y se


pretenden precisamente que se profiera una SU.

PRECEDENTE
Construccin novedosa y compleja como fuente formal de derecho.
(El artculo 31.1 de la ley del Tribunal Constitucional Federal Alemn le da efectos
vinculantes a las sentencias: Las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal
sern vinculantes para los rganos constitucionales de la federacin y de los
estados regionales, as como para cualesquiera tribunales y autoridades).
El concepto de precedente puede entenderse como la vinculacin normativa por
sus propios actos, es decir, el deber de fallar o continuar fallando con la misma
regla o de la misma forma como hasta el momento se ha venido fallando; claro
est, cuando haya identidad de causa y de hechos, y sin que esto signifique que al
precedente lo defina necesariamente la reiteracin de la misma tesis, al menos en
lo que tiene que ver con el derecho anglosajn.
El querer del constituyente primario de la Constitucin de 1991, el cual no
pretendi elevar a rango de fuente formal ni la jurisprudencia ni el precedente.
Por tratarse de una figura extraa a nuestro sistema jurdico y para poder
trasladar a este tal concepto, ha correspondido a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional desarrollar una tesis de sustentacin en ocasiones controversial,
Prueba de ello es que el artculo 230 de la CN define la jurisprudencia
como criterio auxiliar y por tanto no vinculante. El alcance de la norma
constitucional restringe la jurisprudencia al darle carcter de criterio auxiliar y
excluyente por tanto de fuente formal de derecho. As lo entendi la jurisprudencia
inicial de la misma Corte. Cito como ejemplo la sentencia C-083 de 1995 cuando
sostuvo que la doctrina constitucional en el campo interpretativo es un
instrumento orientador, ms no obligatorio.
En el precedente anglosajn no hay tcnica de interpretacin sino un mtodo de
diferenciacin a partir de casos de especie ya solucionados (Garapon, et l.). El
juez anglosajn al estudiar el precedente busca siempre, en primer lugar, cul es
el principio que se halla implcito en l, entendido el principio con relacin al caso
concreto y no como algo general y abstracto.
No existe una definicin clara y precisa ni exacta dentro del mismo derecho anglo:
en el britnico es ms rgido y vinculante. En el norteamericano es ms flexible, es
ms persuasivo. Tarruffo citando a Cross y Harris.
Sentencia C-836 de 2001, por medio de la cual se declar exequible el artculo 4
de la Ley 169 de 1896, se establece que las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia tienen valor normativo en desarrollo de los artculos 1, 2 y 13 de la CN, ya
que todo ciudadano tiene derecho a una igualdad de trato por todas las
autoridades, lo que conduce a que le sea aplicable la misma jurisprudencia (la cual
es de entender que tambin es para el Consejo de Estado, entidad que no exista
como rgano jurisdiccional en 1896 -ver al respecto la C-083 de 1995-).

21

Pero como el juez contencioso en nuestro sistema no falla de la misma


manera ni hace el mismo razonamiento que el juez anglosajn, la pregunta que
surge es cmo aplica dicha figura el juez contencioso. Y he aqu una respuesta: si
en nuestro sistema jurdico el respeto y garanta de la igualdad, de la seguridad
jurdica, de la confianza legtima y de la estructura de Repblica unitaria pasan por
aplicar en cada caso la misma posicin jurisprudencial cuando hay semejanza en
la causa y en el objeto, necesariamente hay que sostener que la construccin de
la figura del precedente se debe imponer en la forma en que el juez del caso debe
fallar los procesos. No se trata de una incorporacin o un traslado de esa figura
anglosajona sin ningn mecanismo de adaptacin, ya que de todas maneras
nuestro sistema jurdico est construido sobre la norma, norma que es elaborada
por el constituyente primario -en una asamblea constituyente- y por el legislador.
Por tanto, el punto de partida o la sustentacin inicial del fallo
necesariamente tiene que estar en el mandato normativo del ordenamiento
jurdico, es decir, en la constitucin y en la ley, que, repito, en Colombia siguen
siendo las dos principales fuentes de derecho, para luego identificar el precedente.
Y en caso de apartarse de ste, tendr que sustentar en cada caso las razones
por las cuales se aparta.
Por su parte el artculo 103 de la reforma, al definir el objeto y principios de
los procedimientos que se adelanten ante la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, dice: En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la
jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y
suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Considero que el cambio de la jurisprudencia o del precedente solo puede
realizarlo el Consejo de Estado, es decir, no puede un juez de inferior categora
apartarse del precedente. Y precedente en la jurisdiccin contenciosa existir
solamente en aquellos casos en que ocurra la unificacin de la jurisprudencia; as
lo confirma el alcance del artculo 258 de la Ley 1437
Se trata pues de un asunto de la mayor complejidad y considero importante,
a ttulo de ejemplo, citar algunos casos en temas que se supone tienen naturaleza
legal, para dejar planteado el interrogante de cul es el precedente que deber
acatar el juez contencioso: el definido por el rgano de cierre de la jurisdiccin
contenciosa o el que define la Corte Constitucional?
- Temas de laudos arbitrales y la competencia para pronunciarse sobre actos
administrativos: la ltima tesis sostenida por la seccin 3, expediente 36252 de
junio 10 de 2009 o las sentencias de constitucionalidad, como la C-1436 de 2000.
- En el tema de los funcionarios provisionales designados en cargos de carrera
administrativa: se requiere o no motivar el acto de insubsistencia como lo sostiene
la Corte Constitucional o no es obligatorio ni necesario como lo ha reiterado la
seccin segunda del Consejo de Estado.
- Con la reforma de la Ley 1437 la reiteracin de la tesis jurisprudencial no es uno
de los elementos esenciales del precedente (como criterio reiterado lo define el
Cdigo Civil espaol), no obstante la orientacin que se ha dado en algunas
sentencias de la Corte Constitucional. En un sistema legislado como el
colombiano debera ser as en aras de la seguridad jurdica. Pero con la creacin
de recursos extraordinarios o procedimientos por los cuales se unifica la
jurisprudencia, ya no es el elemento definitorio.

POR QU EL ARTCULO 187 DE LA REFORMA SOBRE LA SENTENCIA, NO


HIZO REFERENCIA AL PRECEDENTE, A LA SU?

22

Si se importara tal cual el concepto del derecho anglosajn, el precedente


estara en aquella decisin judicial que establece o crea la regla o principio para
resolver el caso. Al parecer as lo entendi la ley reformatoria del CCA al definir el
recurso de unificacin jurisprudencial tal como se ha hecho referencia en los
prrafos anteriores, es decir, el precedente constituye fuente formal de derecho
sin necesidad de la reiteracin, pero de todas maneras requiere bien de un
procedimiento especial o el trmite de un recurso extraordinario que unifica la
jurisprudencia dndole ese plus especial.
Por lo tanto, con la reforma de la Ley 1437 no habr o no se crear un
precedente sino cuando se surta alguno de los procedimientos o mecanismos
especiales de unificacin.
- La Ley 1437 de 2011 solo entrar a regir el 2 de julio de 2012. El artculo 308
establece que las nuevas disposiciones solo se aplicarn a las demandas y
procesos que se instauren a partir de esa fecha. Las demandas en curso seguirn
rigindose por el C.C.A. actual.
Significa que los alcances de la figura del precedente, tal como se define
en la nueva ley, solo ser aplicable a esos nuevos procesos.
Cuando el artculo 270 define como sentencias de unificacin aquellas
sentencias que haya proferido el Consejo de Estado simplemente deber
entenderse que podrn existir sentencias de unificacin una vez entre en vigencia
la nueva ley, sin que sea necesario esperar a que se construya o profieran
sentencias a parir del 2 de julio de 2012.

2.4.- El objeto de la jurisdiccin contenciosa.


No logr el artculo 104 de la reforma expresar en trminos precisos el objeto de la
jurisdiccin contenciosa al definirlo como el de las controversias y litigios
originados en actos, hechos, contratos etc., sujetos al Derecho Administrativo, ya
que no es claro que se entiende por tal concepto y adems porque la misma
norma se encarga de desvirtuar ese criterio en los # 1 y # 2 de la norma. As por
ejemplo si se dice que conocer esta jurisdiccin de la Responsabilidad
extracontractual de cualquier entidad Pblica, significa que no necesariamente se
trata de desarrollo de funcin o derecho administrativo, entre otras cosas por
cuanto tambin hay controversias que resolver el juez contencioso que se
originan en el ejercicio de la funcin jurisdiccional o funcin legislativa; y en los
temas contractuales cualquiera sea su rgimen. Adems segn los numerales
citados, la conclusin a la que se llega es que el juez contencioso si es un juez
especial, no de la funcin o del derecho administrativo, sino de la entidad pblica o
estatal.
Sigue siendo preferible sacrificar el rigor conceptual en aras de hacer ms fcil y
garantizar el acceso a la administracin de justicia. De una vez por todas se debi
definir un nico y exclusivo criterio como determinante de la competencia y no
seguir con la pretensin de definirlo segn el criterio orgnico pero atado al
ejercicio de actividades, funciones o del derecho administrativo. La regla general
debera ser que el juez contencioso sea el juez de las entidades estatales, sin
consideracin al tipo de funcin o a la naturaleza de la actividad, salvo algunas
controversias que por su especialidad lo ameriten. Tal como ya lo viene regulando

23

el mismo legislador en el tema de la seguridad social, en el que inexplicablemente


la ley 1437 vuelve a crear confusin ( # 4 artculo 104).
Otro asunto complejo: Los servicios pblicos: contienen tema econmico y de
competencia; en ocasiones funcin administrativa y cuando no, de todas maneras
es una materia en la que siempre estar en juego eso que se llama inters
general. De hecho la reforma establece que los temas de responsabilidad y
contractuales son propios del juez contencioso.

2.5. La Oralidad
No obstante las imprecisiones sobre los alcances de la oralidad, el legislador tuvo
la virtud de consagrar un esquema mixto del proceso, escrito y oral tal como se
desprende de los ya citados artculos 179 y siguientes en los que se consagran las
etapas del proceso, las que se adelantarn en tres audiencias orales. La escritura
se conserva para la realizacin de algunas actuaciones all sealadas, como por
ejemplo, la demanda y su contestacin.
Del principio de la oralidad se derivan a su vez otros principios tales como:
Principio de la Inmediacin: Significa que el juez asume el contacto directo con las
partes, las pruebas y el proceso. Como desarrollo de dicho principio est el
numeral 1 del artculo 180 de la ley 1437: la audiencia se llevar a cabo bajo la
direccin del juez o magistrado; artculo 181, la audiencia de pruebas en la fecha
y hora sealadas para el efecto, y con la direccin del juez o magistrado
ponente; sobre la audiencia de juzgamiento establece el artculo 182 que esta
audiencia deber realizarse ante el juez. Este principio nos aproxima a mejores
fallos, pues qu posibilidad hay de obtener sentencias justas cuando el juez no
practic la prueba y

desconoce la realidad del proceso, como ocurre

actualmente?
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 181 del actual CPC.

Principio de Concentracin: El juicio oral exige ms trabajo por ser un juicio


concentrado. Dicho principio significa la necesidad de concentrar las actuaciones
en una sola audiencia o en el menor nmero posible de audiencias y una seguida
de la otra, con el fin de que no se desvanezca la percepcin del juez. (Guillermo
Ormazabal Snchez, Introduccin al Derecho Procesal, Marcial Pons, 3 edicin
2007. Pgina 143 y sgs).
Dicho principio lo encontramos en el artculo 110 del CPC, aplicable al CCA. Y de
todas maneras la ley 1437 lo desarrolla al exigir que las pruebas se deben
practicar dentro de los 40 das siguientes a su decreto (# 10 artculo 180) y la
audiencia de pruebas se realizar sin interrupcin durante los das consecutivos
necesarios pero sin que exceda de 15 das. Se debe practicar en la misma
audiencia salvo las excepciones que la misma norma consagra (artculo 181).

24

La audiencia de alegaciones y fallo deber fijarse para una fecha mxima de 20


das contados a partir de la terminacin de la etapa de pruebas.
De llegarse a cumplir en la prctica estos plazos y trminos, se garantizar el
principio de concentracin.
ORALIDAD Y EFICIENCIA
Taruffo: medios o mecanismos que estn orientados instrumentalmente a la
obtencin de un propsito que se ha llamado eficiencia del proceso civil.
Ahora ni el uno ni el otro por si solos le dan o le niegan eficiencia al proceso.

- Pero lo principal es definir que es eficiencia: rpidez en la solucin


de la controversia y bajos costos?
Cito a John Rawls: la justicia procedimental pura es la de las loteras, y lanzar al
aire una moneda es una forma sumamente rpida y barata para decidir cualquier
cosa. Incluso puede ser justo en trminos de tratamiento equitativo de las partes,
dado que cada una de ellas tiene un 50% de probabilidades de ganar.
- Una decisin justa o aproximada a la verdad. O bien motivada por adversa que
sea?
Un proceso o una justicia que no sea lenta ni costosa, pero que adopte decisiones
claras, correctas, bien motivadas.
El testimonio oral: Que en principio se ve mejor que sea oral: Para valorarla como
abogado y como juez, es mejor orla o leerla? Leerla. Pero su prctica es mejor
oral: es ms gil y eficaz.
La oralidad ahorra tiempo, es decir, actividad procesal para el juez y para las
partes y sus abogados. Sirve para casos simples.
EJEMPLOS: Datos tomados de Pginas sobre justicia civil de Michele Taruffo.
Marcial Pons, 2009.
En Espaa desde la reforma procesal
considerablemente la duracin del proceso.

del

2000:

exitosa,

se

redujo

Alemania: Segn Piter Gilles, se redujo la oralidad al mnimo. Prevalece la


escritura.
Inglaterra. Con la reforma procesal del ao 1999 la oralidad se redujo al mnimo.
Argentina, Brasil y Mxico: las recientes reformas introduciendo la oralidad,
fracasaron y desapareci.
La oralidad exige concentracin y por tanto ms recursos, ms jueces.

2.6. Del Plazo Razonable


La reforma simplifica el procedimiento: ya no hay fijacin en lista como trmino de
traslado para contestar la demanda (en el CCA actual en primer lugar se notifica el
auto admisorio de la demanda y despus se fija en lista el proceso) ahora (artculo

25

172) se notifica el auto admisorio de la demanda y a partir de dicha notificacin


corre el trmino de 30 das, plazo dentro del cual se contesta la demanda; se
piden las pruebas; se proponen las excepciones -entre ellas las previas que revive
la reforma (# 6 del artculo 180)-; se hace el llamamiento en garanta o la demanda
en reconvencin.
El proceso se agiliza, pues no solo se realizarn a futuro las notificaciones por
medio electrnico (buzn de correo electrnico de que trata los artculos 197 y
199) sino que se desarrolla en tres etapas giles y eficientes as:
- La primera va desde la presentacin de la demanda hasta la audiencia inicial,
dentro de la cual se hace el saneamiento, se deciden las excepciones previas, se
fija el litigio, se adelanta la etapa de conciliacin, se decretan las medidas
cautelares y se decretan las pruebas.
- En la segunda se practican las pruebas y solo de manera excepcional se puede
suspender.
- Y la tercera que es la de alegaciones y juzgamiento.
El plazo razonable no solo se establece en la etapa del juicio sino tambin en la de
ejecucin de la sentencia, como efectivamente se incluye en el artculo 299 de la
ley 1437 en el que el plazo para la ejecucin pasa de 18 a 10 meses.

3.- Comentarios sobre otras normas importantes.


3.1.- Algunos artculos de la reforma aclararon controversias jurisprudenciales. Tal
es el caso de las Acciones Populares y los alcances de las decisiones del juez
popular. As por ejemplo el artculo 144 prohbe que el juez pueda anular el acto

26

administrativo o el contrato, pero si podr en cambio ordenar la suspensin de sus


ejecucin.
- El artculo 148 y la posibilidad de inaplicar un acto por vicios de ilegalidad:
resuelve la divisin existente entre distintas salas del Consejo de Estado sobre la
posibilidad o no para que el juez contencioso inaplique un acto por considerarlo
ilegal.
3.2.- Se trata de implementar un proceso ms flexible y menos formalista,
otorgndole al juez facultades para corregir e interpretar las pretensiones y
corregir las fallas que se presenten en el proceso y en el procedimiento, tratando
de evitar trmites que pueden terminar con el decreto de nulidades.

- As por ejemplo el pargrafo del artculo 137, norma que le permite al juez
adecuar la pretensin, en el sentido que si ste verifica que en la demanda cuya
pretensin aparentemente es la simple nulidad de un acto y resulta que se busca
es el restablecimiento del derecho, la tenga como esta ltima.
- Artculo 207 y el control de legalidad: Reitera una norma de la ley estatutaria de
la administracin de justicia que obliga al juez a sanear los vicios que pueden
acarrear nulidades y evitar que se aleguen posteriormente.

3.3.- Sobre las Pruebas


Desde el punto de vista legal no se consagra nada especial (Artculo 211, el cual
remite al CPC). Tal remisin al CPC significa que el proceso contencioso contina
aplicando la regla general de quien afirma o niega debe probar, en los trminos del
artculo 177 del CPC (Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen).

El artculo 175 y su pargrafo 1 exigen a la entidad estatal aportar todas las


pruebas que tenga en su poder y los antecedentes administrativos (desarrollo del
principio de la buena fe) con la contestacin de la demanda. Y en aquellos casos
de responsabilidad mdica debe adjuntar copia ntegra y autentica de la historia
clnica, debidamente trascrita, certificada y firmada por el mdico que la trascribe.

En trminos generales hay un equilibrio entre las partes tanto en los plazos para
aportar las pruebas y en la naturaleza y validez de las mismas.
- El artculo 215 y el valor probatorio de las copias de la prueba documental,
introduce una modificacin respecto del CPC: Salvo los documentos necesarios
para conformar el ttulo ejecutivo, las simples copias se tendrn como prueba
vlida, tendrn el mismo valor que el documento original. Y la ley no distingue si
son documentos provenientes de las partes o de terceros. Por lo que deber
entenderse toda copia.

27

3.4. Costas y la vigencia de la ley


No tena ninguna razn que en el proceso contencioso no se condenara en costas
a la parte vencida. Aunque la redaccin del artculo 188 es desafortunada, pues
establece que salvo los procesos en los que se ventile un inters pblico (cul
es el significado o alcance de dicha expresin? A caso ser sinnimo de
acciones hoy pretensiones-, pblicas?) se dispondr de la condena en costas
segn las normas del CPC.

En cuanto a la vigencia y a pesar de lo complejo que ser tener dos cdigos


procesales vigentes durante muchos aos, en teora la reforma consagra una
disposicin que evita en el futuro las controversias que toda reforma procesal trae
en cuanto a definir a que actos procesales se aplica la nueva disposicin. El
artculo 308 establece que la nueva ley empezar a regir a partir del 2 de julio de
ao 2012 y que tan solo se aplicar a las demandas y procesos que se instauren
con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

En un Estado cuya administracin de justicia sea eficiente, lo ideal es que las


nuevas normas procesales produzcan efectos inmediatos para todo tipo de
proceso, pero el problema surge cuando nos enfrentamos a la realidad de la
jurisdiccin colombiana, que una acertada disposicin desde el punto de vista
terico no necesariamente es buena en la prctica. Si bien tendremos la dificultad
de tener dos cdigos procesales vigentes, al menos se reduce el problema y no le
dejamos a las partes las consecuencias en la falta de claridad en la aplicacin de
la ley procesal en el tiempo por parte de los jueces.