ALEX CAROCCA PEREZ Manual de Derecho Procesal Tomo II Los Juicios Declarativos

ALEX CAROCCA PEREZ
MANUAL DE DERECHO PROCESAL

TOMO II
LOS PRPCESOS DECLARATIVOS
Es propiedad del Autor

Alex Carocca perez
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MANUAL DE DERECHO PROCESAL
Tomo II
Los Procesos Declarativos
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otro medio o procedimiento, de la presente publicacin, queda expresamente prohibido. Usos infractores
pueden constituir delito.
INDICE
INTRODUCCIN
Es evidente que a medida que nuestra sociedad aumenta su desarrollo econmico y social, el
proceso adquiere creciente importancia como mecanismo de solucin de conflictos. Tanto es as,
que ya no slo se lo utiliza para resolver los tradicionales conflictos de carcter civil, patrimonial,
penal, de familia, etc., sino que se expande a los de otros rdenes, en un movimiento que algunos
consideran negativo, pues creen que se est traduciendo en la judicializacin de los ms
importantes mbitos de la actividad nacional.
Sin perjuicio de que los extremos nunca son buenos, a nuestro parecer, se trata de una
consecuencia lgica de la legitimidad y calidad de la decisiones que se pueden obtener a travs de
este sofisticado mecanismo, que es el proceso o juicio, que ha sido perfilado a lo largo de los
siglos, en una larga y compleja evolucin histrica.
En efecto, el proceso se caracteriza porque permite adoptar decisiones de carcter jurdico
definitivas, obligatorias, cuyo cumplimiento se puede realizar compulsivamente, pero, por sobre
todo, porque tales decisiones son el resultado de la actividad que desarrollan las partes
interesadas y un tribunal. Es decir, se trata de un mtodo en el cual aquellos que van a ser
afectados por la decisin, podrn intervenir en su formacin y, adems, que debern hacerlo ante
un funcionario estatal, experto jurdico, quien ser el que la emitir bajo la prestigiada frmula de la
sentencia judicial. sta deber ser siempre fundamentada, que es la manera de asegurarse que
efectivamente es resultado del proceso y, especialmente, que es dictada aplicando, en el evento
de que las haya, las pertinentes normas jurdicas preestablecidas o las que obtenga de otras
fuentes.
El estudio de los procesos o juicios es, en consecuencia, de gran importancia en la preparacin
jurdica, y la intervencin en la defensa de los intereses de los ciudadanos en ellos, una de las
tareas ms propias de los profesionales jurdicos.
Ahora bien, resulta que, adems de lo dicho, los procesos o juicios, se caracterizan
sealadamente porque la actividad que desarrollan las partes y el tribunal para arribar a esa
decisin, no es libre, sino que se encuentra regulada por normas jurdicas, que son las que
constituyen los procedimientos.
Parece ms o menos evidente que, para conocer e intervenir, representando intereses propios o
ajenos, en un proceso, hay que conocer los procedimientos, pero, al mismo tiempo, que ambos
conceptos no pueden ser confundidos. Definitivamente proceso y procedimiento no son lo mismo,
aunque es muy difcil entender el uno sin el otro.
El presente texto pretende ensear una parte del Derecho Procesal, que es la rama del Derecho
que estudia los procesos. Pero lo que no quiere para cumplir este objetivo, es estudiar slo los
procedimientos, aunque son los que permiten constituirlos, porque considera que ese saber es
insuficiente, por varias razones. Desde luego, porque tales procedimientos, en la medida que son
bsicamente creacin legislativa, pueden cambiar de manera sustancial o completa, como
necesariamente debe suceder despus de espacios de tiempo ms o menos largos, o bien,
pueden cambiar en aspectos ms sencillos, como acontece frecuentemente. Tambin porque si
tales procedimientos se apartan de la lgica del proceso, debe prevalecer este ltimo, lo que hoy
da se encuentra garantizado constitucionalmente, en cuanto existe un derecho fundamental a un
proceso, que adems debe ser debido o justo, que las reglas legales de procedimiento deben
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asegurar y, si no lo hacen, simplemente entran en contradiccin con la Constitucin y son nulas.

Esto significa aceptar que el proceso, en s mismo, est constituido por conceptos, elementos e
instituciones que trascienden a los meros procedimientos.
Los procesos o juicios son de diferentes clases, porque atienden a distintos objetivos. Los
procesos que queremos analizar en este texto, son los denominados declarativos, que son
aquellos que persiguen la finalidad ms clsica del sistema procesal, que es la declaracin de un
derecho, que ha sido desconocido o no era reconocido con anterioridad. Tan clsicos son, que las
reglas de procedimiento que los rigen, por tradicin histrica, se han constituido en las reglas
generales y supletorias para cualquier otro tipo de procesos. Es decir, estas normas entran a regir
en caso de silencio o vaco en todos los dems procedimientos.
Luego, este estudio se hace con el convencimiento profundo de que los actuales procedimientos
no permiten constituir los procesos civiles dotados de los rasgos que requiere hoy da nuestro pas.
Esto por cuanto el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, cuyo tronco es de tan
larga data, que a lo menos se puede situar en La Partida III (s. XIII), est constituido sobre la base
de principios e ideas que han dejado de tener vigencia, porque la realidad social y econmica ha
cambiado de manera radical desde su elaboracin. Esto explica que este procedimiento, a pesar
de sus mltiples reformas parciales, no responde suficientemente a los requerimientos de
celeridad y contacto directo con el juez que actualmente reclama el ciudadano, afectando el
funcionamiento de todo el sistema procesal.
Admitiendo que puedo estar equivocado en estos planteamientos, en este texto procedo a efectuar
una exposicin sinttica propia de un Manual, sobre la forma de constituir los principales procesos
de carcter declarativo en Chile.
Se trata de un texto dirigido fundamentalmente a alumnos de Derecho, de modo que contiene
esencialmente la exposicin de la regulacin de los principales componentes de esta clase de
procedimientos, segn la actual dogmtica ms la jurisprudencia, en la forma que explicaremos,
pero advirtiendo, generalmente, que esa reglamentacin, que se recoge en la legislacin nacional,
no es la nica que permite constituir un proceso de esta clase. Que las formas, ritualidades, plazos
que constituyen esos procedimientos, responden a decisiones circunstanciales, por ahora hechas
suyas por el legislador nacional, pero que maana podran o deberan ser distintas. Este es el plus,
si alguno puede haber, que tratamos de trasuntar en este libro; una disposicin abierta, un espritu
de anlisis, de no aceptar que la vigente que en otras materias puede ser muy adecuada y,
cuando nos parece, as lo destacamos como la nica forma de regular la respectiva institucin
procesal.
En el fondo, se trata de resaltar que la norma que constituye un procedimiento es un instrumento,
que debe medirse en trminos de eficacia para alcanzar sus finalidades. Por eso, si ha quedado
desfasada y ya no sirve para cumplir eficazmente su contenido, debe ser cambiada, para poder
constituir un mejor proceso. Pero, que, a su vez, el proceso tampoco es un fin en s mismo, sino un
medio para conseguir en un caso particular una decisin, la que debe satisfacer las expectativas
de justicia de las partes y, en ltimo trmino, de la comunidad.
Para cumplir esta finalidad, desde el punto de vista expositivo, el libro presenta algunas novedades
respecto a lo que suele ser, por ahora, la montona presentacin de este tipo de textos jurdicos en
nuestro pas. Ciertamente, reconocemos que se trata de pequeas innovaciones, que con toda la
utilidad que puedan tener para los estudiantes, no pueden compararse, con las presentaciones
tiles y coloridas que revisten otras publicaciones dirigidas a los jvenes.
As, cada uno de los temas ms importantes se analiza partiendo de la definicin de los conceptos,
que son destacados en un cuadro, que puede ser aceptado o no, pero que constituye el punto de
partida para referirse a la institucin, elemento o figura de que se trata. Lo cierto es que tales
definiciones, que hemos dudado mucho en incluir, porque podra considerarse que son la anttesis
del espritu abierto y crtico que propugnamos, responden a la necesidad del joven que se
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introduce en un tema por vez primera, de conseguir el lenguaje de la disciplina que le permita,
luego, criticar y mejorar tal definicin.
Con caracteres topogrficos normales, se entregan los contenidos esenciales o mnimos, que
consideramos fundamental conocer y comprender no memorizar para dominar una determinada
materia de la disciplina. En cambio, con letras ms pequeas, se entregan comentarios o datos
adicionales, que complementan aquel contenido esencial, que muchas veces corresponde a las
soluciones de Derecho Comparado o a mis propias opiniones personales.
Mencin aparte merece el tratamiento que se le da a la jurisprudencia. Convencidos de que su
conocimiento es indispensable para conocer el Derecho vigente y que, efectivamente, es la fuente
primaria de creacin normativa, por razones que no es posible explicar en esta oportunidad,
hemos incluido en los lugares correspondientes una serie de sentencias sobre las respectivas
materias. Se trata slo de sentencias que han sido pronunciadas en los ltimos 5 aos, desde
1998 a 2002, por la Corte Suprema o que proviniendo de tribunales inferiores, han sido
confirmadas por ella, rechazando diversos recursos. Estas sentencias han sido obtenidas
exclusivamente del programa "Jurisprudencia on line" de esta misma editorial, Lexis-Nexis
ConoSur.
Estos fallos, que alguien, con razn, podr considerar aislados o no representativos, se incluyen
con el exclusivo afn de familiarizar desde un principio al alumno con ellos, de modo que pueda
apreciar la forma cmo se concretan y utilizan en la prctica las normas jurdicas que est
conociendo, a modo meramente ejemplar. No son sentencias incluidas con la intencin de sealar
que estatuyen normas obligatorias para el resto de los tribunales, porque no es as, sin perjuicio de
que al emanar del mximo tribunal pueden desempear un rol orientador, sino que, reiteramos, se
trata de fallos citados para ejemplificar la aplicacin de esas normas en los casos concretos, en
estos mismos instantes, si se considera que se ha examinado toda la jurisprudencia del mximo
tribunal en el perodo sealado, para buscar estos ejemplos, hasta diciembre de 2002.
Debemos admitir que tampoco es casualidad que consideremos slo sentencias del ltimo lustro,
sino que lo hacemos porque personalmente consideramos que su valor es superior a la de los
aos inmediatamente precedentes, por varias razones, la principal de las cuales, es que
efectivamente en este tiempo la Corte Suprema ha asumido crecientemente su rol de tribunal de
Derecho, conociendo decididamente recursos de casacin o, en general, recursos propios de un
mximo tribunal, y luego, porque la especializacin en Salas y renovacin de sus miembros ha
rendido sus frutos y se trata de fallos que son evidentemente ms interesantes que los de los aos
inmediatamente anteriores. Esto nos sirve de ejemplo como, actualmente, en un breve lapso, se
puede producir un cambio fundamental en el funcionamiento de un aspecto esencial del sistema
procesal.
Agradezco, una vez ms, la confianza depositada por la Editorial Lexis-Nexis ConoSur Ltda., al
incluir este texto en su nueva Coleccin de Manuales Jurdicos. Sin embargo, debo hacer presente
que constituye el segundo volumen de un proyecto personal, cuyo Tomo Primero, que
denominamos "El sistema procesal chileno", de prxima aparicin, sienta las bases de nuestra
visin sobre los conceptos esenciales de la disciplina y debera ser necesario antecedente de ste.
Luego, segn este mismo proyecto, le deberan seguir al menos otros dos, uno sobre recursos y
otro sobre cautela y ejecucin.
Finalmente, debo agradecer a mi familia, sin cuyo apoyo habra sido imposible escribir este texto
en el brevsimo plazo de que dispuse, particularmente a Sandra y a mis hijitos Alexandra, Alexito y
Aldito, a quienes, para cumplir el encargo, les he debido quitar tiempo que les estaba destinado.
Convencido de que sta slo constituye una primera versin, que tendr que perfeccionarse en el
futuro, agradecer gustoso cualquier comentario, crtica, correccin o sugerencia, a mi correo
acarocca@corpus.cl
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________________________________________________________________Manual de Derecho Procesal
SANTIAGO, febrero de 2003.
CAPTULO PRIMERO
GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS
1.
LOS PROCEDIMIENTOS COMO LAS NORMAS Y FORMALIDADES QUE PERMITEN

CONSTITUIR LOS PROCESOS
La nocin de procedimiento slo se puede entender, en el mbito del Derecho Procesal,
comprendiendo su relacin con la de proceso.
De partida, aunque es usual que se utilicen ambas expresiones en forma indiferenciada y que
existe una estrecha vinculacin entre ellas, claramente representan realidades que, por una serie
de razones, conviene distinguir.
1.1. El proceso
El proceso es un mecanismo que opera en un caso concreto para producir una decisin, que
pondr trmino en forma definitiva a un determinado conflicto de rele-vancia jurdica, surgido entre
dos o ms personas. Luego, cada proceso es nico.
Que el proceso es una unidad, se comprueba porque existen diferentes mecanismos para individualizarlo. As, en
nuestro sistema jurdico, tratndose de un proceso singular, como son la inmensa mayora, se lo identifica con el primer
apellido de ambas partes y tambin con un nmero, llamado Rol, que ahora ltimo se fija por ao, asignado por cada
tribunal. Por ejemplo, "MARTNEZ con RODRGUEZ", Rol 1354-2001, del Primer Juzgado de Letras de Puente Alto.
Como cada proceso se constituye para solucionar un conflicto especfico entre determinadas personas, no se admiten
dos procesos idnticos, debiendo anularse el segundo, lo que puede conseguirse a travs de las excepciones de cosa
juzgada, si el primero ya ha terminado, o de litispendencia, si se encuentra pendiente.
A partir de aqu, un proceso, puede ser definido como:

La actividad que desarrollan las partes y del tribunal para producir un juicio jurisdiccional, que
declare el derecho de las partes en un caso concreto1.
Evidentemente en una sociedad tan compleja como la actual, cada ao surgen millones de
procesos o juicios, para poner trmino a una infinidad de conflictos de los ms diversos rdenes.
En Chile cada ao se desarrollan alrededor de 3 millones de procesos o juicios, de la ms diversa naturaleza.
Lo singular del proceso es que se compone de actividad, es decir, de lo que hacen determinadas
personas, muy lejos de ser una cosa material. Es cierto que desde un punto de vista que
podramos calificar como esttico, esa actividad se puede descomponer en un "conjunto de actos
sucesivos" o "una sucesin de actos", que es como tradicionalmente se suele definir al proceso.
Esta "actividad" que constituye cada proceso, necesariamente proviene de dos fuentes diferentes:
a)
de las partes, que son las personas entre las que se plantea la disputa de relevancia jurdica y
quienes solicitan que sea resuelta por un tribunal, conforme a Derecho. Su actividad de inicio y
desarrollo del proceso, es lo que constituye la accin procesal.
b)
del tribunal, que es el rgano estatal que debe emitir, como resultado de su propia actividad y
la de las partes, y haciendo aplicacin de las normas jurdicas correspondientes, la decisin
que venga a resolver definitiva e irrevocablemente la controversia, estableciendo el derecho
de cada una de ellas. Esta actividad es la que constituye la jurisdiccin, que actualmente el
Estado ha reservado para s y que ejerce a travs de los jueces.
Entonces, queda claro que el proceso se constituye en un sofisticado mecanismo en el cual se

permite que los propios interesados en una decisin puedan participar en su formacin,
interactuando con los jueces, expertos conocedores de las normas jurdicas y con las facultades
necesarias para obligar a las personas a observar una determinada conducta.
La finalidad del proceso es obtener un juicio, el que se forma, precisamente, a travs del proceso
que, entonces, se constituye en un processus iudicii. Por eso es que en lenguaje comn se
identifica el proceso con el juicio, sinonimia rigurosamente exacta.
Luego, el proceso est dotado de una profunda legitimidad, ya que deben ser siempre odos y
pueden intervenir a lo largo de todo su desarrollo, las personas que van a ser afectadas por la
sentencia, que es la resolucin judicial que le pone trmino.
Efectivamente, la sentencia, constituye la expresin formal del juicio, y una vez terminado
definitivamente el proceso, en todas sus instancias y recursos, se transforma en la solucin
definitiva e irrevocable al conflicto o problema planteado.
1.2. Los procedimientos
El proceso jurisdiccional se caracteriza sealadamente porque la actividad que desarrollan las
partes y el tribunal no es libre, sino que se encuentra reglada exhaustivamente por normas
jurdicas preestablecidas.
Esta regulacin es la que constituye los diversos procedimientos, que el sistema procesal pone a
disposicin de los ciudadanos, que necesitan iniciar un proceso.
En consecuencia, los procedimientos son indispensables para constituir cada uno de los procesos,
ya que si faltan no habr un cauce, un orden ni formas preestablecidas para que las partes y el
tribunal puedan actuar, demostrando la inescindible relacin entre ambos trminos.
Por eso, los procedimientos pueden ser definidos como:
El conjunto de formalidades preestablecidas por normas jurdicas, contenidas en diversas fuentes
formales, que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de las personas, para constituir en
conjunto con el respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional.
Estando constituidos por normas jurdicas, los procedimientos son obligatorios para las partes y el
tribunal. Pero, como cualquier regulacin, actualmente se encuentra sujeta al respeto de ciertos
principios y garantas esenciales, establecidos fundamentalmente en la Constitucin Poltica del
Estado, que no pueden ser sobrepasados. Es decir, no se puede establecer como "proceso" un
remedo de tal, que no cumpla efectivamente con las exigencias mnimas para ser considerado
como tal, que han sido elevadas a la categora de garantas constitucionales, tales como, por
ejemplo, la independencia e imparcialidad del tribunal; el derecho de defensa de ambos litigantes;
la igualdad entre las partes, etc.
Cabe hacer presente que las reglas que constituyen los procedimientos se encuentran en mltiples
fuentes formales, no slo en la ley, sino que tambin en Tratados Internacionales, Autos Acordados
o Instrucciones de los propios tribunales, Reglamentos y Decretos de autoridades del Poder
Ejecutivo, Instructivos o Resoluciones de organismos pblicos (Servicio de Impuestos Internos,
Contralora General de la Repblica, Ministerio Pblico, etc.), usos y costumbres de los tribunales,
etc.
Esto a pesar de que en nuestro pas, existe una reserva legal en la propia Constitucin, que dispone que sern materias
de ley, las que sean objeto de codificacin procesal (art. 60 N 3 Constitucin), lo que incluye a los Cdigos de
Procedimientos. A esto se aade que, segn la misma Ley Fundamental, corresponde al legislador no a otras fuentes
productoras de normas establecer las garantas de un racional y justo procedimiento en toda clase de materias (art. 19
N 3 inc. 5 Constitucin).
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Sin embargo, en la prctica existen procedimientos completos, aunque breves, establecidos para tramitar procesos
particularmente relevantes, que estn contenidos en Autos Acordados de la Corte Suprema, como acontece con las
Acciones constitucionales de proteccin (de 24 de junio de 1992, modificado el 4 de mayo de 1998), de amparo (de 19
de diciembre de 1932), de inaplicabilidad de las leyes (de 22 de marzo de 1932); del Recurso de Queja ( Auto Acordado
de 6 de noviembre de 1972), etc.
En otros casos, se trata de normas que se refieren a temas especficos, generalmente de capital importancia para la
tramitacin de cualquier proceso, que incluso, a veces, han sido dictadas contando con autorizacin o delegacin legal,
tales como los Autos Acordados de la Corte Suprema sobre "La Forma de las sentencias" (Auto Acordado de 30 de
septiembre de 1920); "Sobre vista de la causa" (Auto Acordado de 2 de septiembre de 1994); "Distribucin de las
materias en Salas de Corte Suprema, por especialidades" (Auto Acordado de 27 de marzo de 1996); "Instrucciones
respecto de documentos y expedientes que las Cortes de Apelaciones ordenan traer a la vista y diligencias para mejor
resolver que decretan los Tribunales" (Auto Acordado de 12 de agosto de 1963); "Reglamento para la labor de los
sbados y la distribucin de la jornada de trabajo en los Tribunales y Reparticiones Judiciales los das lunes y viernes de
cada semana" (de 22 de diciembre de 1969), etc. Tambin existen Acuerdos de Cortes de Apelaciones, tales como
"Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre distribucin de la tramitacin de exhortos emanados de
Tribunales Extranjeros" (4 de octubre de 1982); "Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre Turnos
Mensuales de los Juzgados del Crimen de Santiago y Distribucin de los Exhortos entre los mismos para su
tramitacin", etc.
Por otro lado, se encuentran reglamentos o decretos, tales como el decreto supremo N 154 (Justicia), de 21 de febrero
de 1997, que "Fija territorios jurisdiccionales de los Juzgados del Crimen dependientes de la Corte de Apelaciones de
Santiago", etc.
A nuestro entender, esto es inevitable y demostracin de la falacia legalista de la que lamentablemente muchos siguen
siendo fervorosos partidarios en nuestro pas porque es imposible exigir que toda la reglamentacin que constituye un
procedimiento jurisdiccional est establecida en la ley, pues siempre y en cada uno de los millones de procesos, surgirn
problemas o cuestiones imposibles de prever por el legislador y habr que acudir, en primer lugar, a otras fuentes
normativas: la costumbre, instrucciones judiciales, etc.
Pero, como estas ltimas seguirn siendo insuficientes, adems hay que considerar incluidos en esta regulacin, los
principios, las garantas y otros conceptos jurdicos relevantes, que son los que en ltimo trmino permitirn arreglar a
Derecho la conducta de litigantes y jueces y constituir procesos tolerables para el ordenamiento jurdico.
Por su propia naturaleza, un buen procedimiento es aquel que resulta ms adecuado para
constituir el proceso que requieren las partes para obtener la ms pronta y justa decisin jurdica.
Entonces, queda claro que el procedimiento es bsicamente un instrumento para poder constituir
un proceso, que, a su vez, es un instrumento para adoptar una decisin. Esto obliga a situar a
ambos en su adecuada dimensin; ninguno constituye un fin en s mismo, sino medios a
disposicin de las personas para conseguir soluciones a los problemas ms graves de convivencia
social.
2.
EN EL ESTABLECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEBE RESPETARSE LA ESENCIA

DEL PROCESO
Ms all de consideraciones de filosofa jurdica, parece evidente que el concepto de proceso, es
previo y anterior a cualquier reconocimiento normativo, estando constituido por elementos que
jams pueden ser desconocidos.
La concurrencia de las partes; la preexistencia de un tribunal, diferente a las primeras; la existencia
de un conflicto de relevancia jurdica que las primeras someten al segundo; la oportunidad de
exponer sus alegaciones; la de probarlas; la de concurrir a las diligencias probatorias, etc., son
exigencias indispensables para constituir algo que pueda ser considerado proceso.
Por lo tanto, cualquiera sea su fuente, las normas que constituyen los procedimientos deben
respetar este contenido mnimo, que constituye la esencia del proceso. De lo contrario constituirn
un remedo del mismo, una frmula distinta de adoptar decisiones, que no estar revestida de la
precisin y legitimidad propia de las resoluciones de carcter jurisdiccional. No existe, por lo tanto,
libertad absoluta para establecer los procedimientos y constituir los concretos procesos, sino que
siempre habr de respetarse este contenido esencial.
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El conocimiento adecuado de los procedimientos, pero asumiendo su carcter instrumental,

constituye uno de los saberes relevantes para los profesionales jurdicos. No obstante, de acuerdo
a lo sealado, es necesario considerar dos prevenciones al respecto:
a)
El procedimiento regula cules son las formalidades para constituir un proceso, que las
normas de procedimiento no pueden sobrepasar, de modo que tan o ms importante que
conocer estas ltimas, es conocer los elementos constitutivos y esenciales de todo juicio.
Estos elementos constitutivos actualmente han sido acogidos como garantas constitucionales
bajo la frmula del justo o debido proceso, con instrumentos propios para conseguir su
vigencia efectiva, que es imprescindible conocer y aplicar en la tramitacin de los concretos
juicios.
Los mecanismos para lograr la vigencia de las garantas constitucionales, se caracterizan
porque se imponen incluso al legislador, obligndolo en su regulacin a respetar el contenido
esencial de tales garantas.
b)
Constituyendo los procedimientos un conjunto de reglas, para su estudio ha de tenerse en

cuenta que, como, en general, acontece con cualquier norma jurdica, son mandatos
abstractos que corresponde aplicar a personas, sean como partes o como integrantes de los
tribunales, de modo que para conocerlos efectivamente, no basta con dominar la mera
planificacin normativa, sino que hay que estar a la aplicacin real que los usuarios realizan
de ellas.
De all que por mucho que una norma de procedimiento disponga la realizacin de determinados
actos procesales de una forma, no es raro que en la prctica se realicen de otra, que es tambin
necesario conocer para intervenir en l, por ms que se pueda discrepar de esa aplicacin,
considerando que se aparta del mandato normativo.
3.
PLURALIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN CADA SISTEMA PROCESAL
3.1. La necesidad de establecer una variedad de procedimientos

En el ltimo tiempo, la importancia que ha adquirido el proceso como mtodo de adopcin de
decisiones, ha sido abrumadora, de tal manera que cada vez es mayor el mbito de materias en
las que los ciudadanos consideran necesario acudir a un juicio jurisdiccional para determinar su
derecho.
Como son tantos los procesos que se requieren y tan diferentes los temas sobre los que pueden
recaer, los procedimientos que ofrece un sistema procesal, han debido ir aumentando
proporcionalmente. Por eso es que ya no se puede contar como antao, con un par de
procedimientos para conocer y resolver las materias penales y otros para conocer de los asuntos
civiles, sino que se han debido ir multiplicando y especializando segn la naturaleza de los
conflictos y cuestiones que se someten a los tribunales.
De todos modos, un elemental criterio de racionalidad econmica, aconseja evitar la absoluta
dispersin de procedimientos, debiendo esmerarse los ordenamientos por establecer algunos
dotados de las caractersticas adecuadas y de la flexibilidad necesaria, para constituir los procesos
adecuados para grandes gneros de materias, lo que dista de acontecer en la mayora de los
ordenamientos jurdicos, especialmente en los pases de menor desarrollo social y econmico.
Concretamente, en Chile, de los de alrededor de 3 millones de procesos que se constituyen cada ao, conforme a
diferentes procedimientos, en toda clase de materias, el porcentaje de causas contenciosas civiles es
considerablemente bajo.
En materia civil, en Santiago, el ao 2001, ingresaron 210.536 causas.
De ellas, 103.357 (49%) fueron juicios ejecutivos. Las gestiones de preparacin de la va ejecutiva, alcanzaron a 54.049
(25%) y los asuntos no contenciosos ascendieron a 14.038 (6%).
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Los juicios contenciosos, incluyendo juicios ordinarios, sumarios y sobre violencia intrafamilar, alcanzaron entre todos la
cantidad de 38.596 (18%).
Ms all de lo que sera necesario, el sistema procesal chileno contempla un gran nmero de
procedimientos, que resulta muy difcil de determinar exactamente, ni siquiera para los
funcionarios o profesionales ms actualizados.
En realidad, ms que de procedimientos completos, en muchas oportunidades se trata de
variantes procedimentales, en las cuales, por ejemplo, en materia civil, se toman generalmente los
procedimientos ordinarios de mayor cuanta o sumario y se le restan determinados trmites o
facultades de valoracin de la prueba, que el legislador considera necesario alterar para conseguir
procesos ms rpidos.
Ciertamente, algunos de estos procedimientos o variantes procedimentales son mucho ms
importantes, de modo que a travs de ellos se encauzan un gran nmero de procesos, mientras
que otros apenas tienen aplicacin o simplemente no la tienen, a pesar de que formalmente
permanecen vigentes.
3.2. Los grandes procedimientos
Histricamente, los procedimientos no surgieron separados en las grandes ramas en que se
comenz a dividir el estudio del Derecho, que fueron el Derecho Civil y el Derecho Penal, sino que
como en un primer momento esta divisin del derecho sustantivo no estaba clara, tampoco lo
estaban las normas que regulaban los respectivos procesos.
Lo concreto es que, producida la consolidacin del Estado, se produjo en la creacin de dos
grandes procedimientos, uno civil y otro penal, que, en pleno auge de la codificacin, fueron
recogidos en los respectivos Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, cada uno
de los cuales contempla un abanico de procedimientos.
A partir de estos dos grandes bloques jurdicos, comenzaron a surgir otros mltiples
procedimientos, con diversas particularidades, que se consideraron necesarias para responder a
las exigencias de las respectivas ramas del Derecho. Fue as como nacieron procedimientos
propios para conocer materias de Derecho del Trabajo, Derecho de Menores, Derecho Tributario;
Derecho de Polica Local; Derecho Administrativo, etc., en lo que, sin duda, constituye una
manifestacin de la especializacin del conocimiento jurdico, requerida por su creciente extensin.
En el fondo, lo que ha sucedido es que cada una de estas ramas del Derecho ha ido alcanzando
autonoma conceptual, desarrollando sus propios principios y normas. Luego, como una
manifestacin de esta consolidacin, han requerido la creacin de procedimientos particulares,
dotados de las caractersticas y especialidades que se han estimado las ms adecuadas para
constituir los procesos, destinados a solucionar los conflictos que requieren la aplicacin de
aquellas normas y principios.
4.
CLASIFICACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS

En el sistema procesal chileno, en la actualidad nos encontramos con mltiples procedimientos
que se pueden clasificar conforme a diferentes criterios:
4.1. Segn la materia

Esta clasificacin atiende al sector del Derecho a que se refieren las normas jurdicas que deben
aplicarse para solucionar el problema jurdico que se plantea por las partes. Se habla entonces de
una "tutela diferenciada", que exige la creacin de mltiples procedimientos.
As, se pueden encontrar, en nuestro pas, al menos los siguientes tipos de procedimientos:
4.1.1.Procedimientos civiles
Son aquellos procedimientos que sirven para dar origen a los procesos para solucionar los
conflictos que dicen relacin con las normas que constituyen el Derecho Civil y el Derecho
Comercial
En esta clase de procedimientos, por regla general, teniendo en cuenta que en este sector del
ordenamiento jurdico prevalece la autonoma de la voluntad, tambin se contemplan
procedimientos con esas caractersticas, estructurndolos conforme a principios que favorecen
una menor intervencin estatal.
Estos procedimientos civiles se encuentran contenidos fundamentalmente en el Cdigo de
Procedimiento Civil. Sin embargo, tambin existen procedimientos importantes de este orden
contenidos en otras leyes. As acontece, por ejemplo, con el procedimiento ejecutivo contemplado
en la Ley General de Bancos, Ley de Arrendamientos Urbanos, etc., que el legislador considera
que deben revestir caractersticas particulares.
4.1.2.Procedimientos penales
Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para decidir si una persona ha
incurrido en un hecho ilcito penal y, en consecuencia, si debe imponrsele una sancin de este
orden.
Considerando que desde hace tiempo se ha establecido que la mayora de los delitos deben ser
perseguidos de oficio por el Estado, aun frente a la pasividad de la vctima directa, los
procedimientos penales se caracterizan por la intervencin de un rgano pblico de persecucin
penal, que ha terminado por ser denominado Ministerio Pblico.
Actualmente, estos procedimientos se encuentran contemplados en dos cuerpos legales
totalmente distintos: el Cdigo de Procedimiento Penal, que data del ao 1906 y cuya vigencia
termina definitivamente en todo el pas el 15 de diciembre de 2004 y que establece un
procedimiento escrito, a cargo del juez del crimen; y en el nuevo Cdigo Procesal Penal, vigente
desde el 16 de diciembre de 2000 en dos Regiones y que luego ha ido entrando en vigor de
acuerdo a un calendario que concluye el 16 de diciembre de 2004, que crea un procedimiento oral
y acusatorio, con intervencin del Ministerio Pblico.
Este ltimo Cdigo Procesal Penal ha tenido el mrito de reunir la mayora de los procedimientos
que estaban dispersos en diversas leyes, aunque subsisten particularidades en algunas materias.
Asimismo, permanecen vigentes algunos procedimientos penales ms prximos al antiguo procedimiento, contemplados
en el Cdigo de Justicia Militar.
4.1.3.Procedimientos laborales
Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para solucionar los conflictos que
deben ser resueltos de acuerdo a las normas que constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho
Laboral.
Estos procedimientos se caracterizan porque prevalece la proteccin del inters del trabajador por
sobre la del empleador, que se considera la parte ms dbil de la relacin laboral.
Estos procedimientos se encuentran establecidos actualmente en el Cdigo del Trabajo.
4.1.4.Procedimientos de menores
Son los procedimientos establecidos para configurar los procesos que permitan solucionar las
cuestiones reguladas por el Derecho de Menores, que son aquellas en que interviene un menor de
edad.
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El rasgo esencial de estos procedimientos es que persigue una especial proteccin del menor de
edad. Por esa razn se los dota de caractersticas y principios que permiten obtener este objetivo.
Los principales de estos procedimientos estn establecidos en la Ley de Menores y en la Ley de
Pensiones Alimenticias.
4.1.5.Procedimientos tributarios
Son los procedimientos que permiten constituir los procesos en que se debaten cuestiones sobre
impuestos que deben pagar las personas al Fisco de Chile, de acuerdo a la regulacin que se
establece en la legislacin tributaria.
Estos procedimientos se encuentran contenidos esencialmente en el Cdigo Tributario, pero
tambin en otras leyes especiales, tales como la Ordenanza de Aduanas.
4.1.6.Procedimientos contencioso-administrativos
Son los procedimientos que permiten dar origen a los procesos necesarios para resolver los
conflictos que se planteen por las personas frente a la Administracin Pblica, cuando acta en la
esfera de sus propias atribuciones, conforme a las normas de Derecho Administrativo.
En Chile ha existido una histrica omisin en el establecimiento de esta clase de procedimientos,
porque durante mucho tiempo se acept la absurda doctrina de que la separacin de poderes
impeda a los tribunales integrantes del Poder Judicial conocer de los conflictos que involucraban a
la Administracin Pblica, por lo que la propia Constitucin de 1925, as como tambin la de 1980,
en su redaccin original, luego modificada en esta materia en 1989, disponan la creacin de
tribunales especiales en el seno del Poder Ejecutivo, que al no ser nunca creados, impedan a las
personas demandar a la Administracin, ya que los tribunales ordinarios argumentaban carecer de
jurisdiccin para conocer de estas materias. Afortunadamente, esta doctrina fue desechada, desde
los aos 90 en adelante, por lo que actualmente se pueden iniciar procesos en contra de la
Administracin Pblica ante los tribunales ordinarios.
Sin embargo, lo que no se ha conseguido es establecer un procedimiento contenciosoadministrativo de carcter general, en lo que constituye un gravsimo vaco en nuestro
ordenamiento jurdico, por lo que la nica posibilidad para conocer de estos procesos es aplicar el
procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, poco adecuado para resolver estas
materias, ya que est estructurada para resolver conflictos entre personas privadas.
Por excepcin, en algunas leyes, existen procedimientos contencioso-administrativos especiales,
como acontece con la Ley de Municipalidades, Ley de Expropiacin, etc.
4.1.7.Procedimientos de Juzgados de Polica Local
Son los procedimientos que permiten constituir los procesos necesarios para aplicar las normas de
Polica Local, fundamentalmente por infracciones a la Ley de Trnsito sin causar lesiones graves a
personas, a la Ley de Alcoholes, a la Ley de Proteccin a los Consumidores y Ordenanzas
Municipales.
Esta clase de procedimientos se encuentra a cargo de los Jueces de Polica Local,
administrativamente dependientes de las respectivas Municipalidades, aunque integran el Poder
Judicial como tribunales especiales, para efectos de recursos y control en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales.
Estos procedimientos estn contenidos en las leyes sealadas y, adems, en la Ley de Juzgados
de Polica Local.
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4.1.8.Procedimientos sobre acciones constitucionales

Son los procedimientos establecidos para que las personas puedan iniciar los procesos necesarios
para obtener el respeto de sus derechos y garantas fundamentales, establecidos a nivel
constitucional. Se trata de las acciones constitucionales de proteccin, de amparo, de amparo
econmico, de reparacin de los errores y arbitrariedades judiciales, de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y de reclamacin por prdida de la nacionalidad.
Generalmente, por su trascendencia, ha sido el propio Constituyente quien ha entregado el
conocimiento de los procesos a que da origen el ejercicio de estas acciones, a los tribunales
superiores, que son las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
Sin embargo, hasta ahora el legislador no ha establecido los procedimientos necesarios para
configurar estos procesos salvo el recurso de amparo econmico, con omisin de su obligacin
constitucional de acuerdo al art. 60 N 3 y art. 19, N 3, inc. 5 de la Constitucin que le ordenan
establecer las normas de procedimientos para tramitar los diversos procesos judiciales.
En consecuencia, en todas las dems acciones constitucionales sealadas, la Corte Suprema ha
debido establecer los respectivos procedimientos a travs de Autos Acordados, con las
limitaciones propias de esta clase de regulacin, situacin que debiera solucionarse cuanto antes,
dictando una Ley de Tramitacin de las Acciones Constitucionales.
4.1.9.Otros procedimientos
En un ordenamiento jurdico tan complejo y sofisticado como el que requiere un Estado moderno,
los procedimientos judiciales son prcticamente innumerables, de modo que existen muchsimos
otros que no hemos mencionado.
As, por ejemplo, existen procedimientos especiales establecidos en el propio Cdigo de
Procedimiento Civil y en una serie de leyes especiales (de arrendamiento, etc.). Asimismo, existen
otro tipo de tribunales diferentes a los ordinarios que pueden contar con sus propios
procedimientos, como acontece con los tribunales y jueces rbitros (regulados en el Cdigo
Orgnico de Tribunales).
4.2. Segn su finalidad
Atendiendo al objetivo perseguido por los procesos que se pueden tramitar conforme a los
procedimientos, stos se clasifican en procedimientos declarativos o de conocimiento y
procedimientos ejecutivos
4.2.1.Declarativos o de conocimiento
Son aquellos que persiguen la obtencin de una sentencia, que declara el derecho de las partes.
Se contraponen, como veremos, a los de carcter ejecutivo.
Se acostumbra a distinguir entre los siguientes procedimientos, en una manifestacin de las
denominadas "finalidades" de la Jurisdiccin:
a) de condena, que seran aquellos que permiten constituir procesos que declaran un derecho
preexistente, conferido por una norma jurdica;
b) constitutivos, que hacen posible los procesos que crean un derecho que no exista con
anterioridad;
c) meramente declarativos o de certeza, que dan origen a procesos que solo persiguen constatar
situaciones jurdicas preexistentes, sin que requieran su ejecucin, y
d) cautelares, se dirigen a asegurar el cumplimiento de una sentencia.
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No obstante, a nuestro parecer, todos estos procedimientos comparten el mismo objetivo, que es
el de solucionar un conflicto, creando el derecho concreto entre las partes, por lo que todos seran
constitutivos. Tanto es as que el legislador no establece una real diferencia entre todos estos
procedimientos, salvo quizs con los de carcter cautelar.
4.2.2.Ejecutivos
Se caracterizan porque a travs de ellos se pide el cumplimiento en forma forzada, frente a la
negativa del obligado, de un derecho preestablecido, indiscutido o indubitado. Se trata de llevar a
la realidad en forma compulsiva el mandato contenido en la sentencia, cuando no es cumplido
voluntariamente.
Como el derecho que rene estas caractersticas slo puede ser establecido por una sentencia
judicial, que debe emanar de un proceso, en principio, el procedimiento ejecutivo requiere de una
sentencia declarativa o constitutiva.
Por eso es que en un principio la ejecucin constitua una etapa del mismo proceso, no un juicio
distinto, lo que se mantiene a travs del procedimiento ejecutivo denominado cumplimiento
incidental de la sentencia (arts. 231 y ss. CPC).
Posteriormente, el legislador ha otorgado el mismo valor de una sentencia a otros documentos que
dan cuenta en forma indubitada de una obligacin, los que son denominados "ttulos ejecutivos",
con los que se consigue evitar el procedimiento declarativo o constitutivo.
En consecuencia, en Chile los procedimientos ejecutivos principales son dos: el procedimiento
ejecutivo incidental (arts. 231 y ss. CPC) y el procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar
(art. 434 y ss. CPC), que constituye el procedimiento general y supletorio de este carcter, al que
se agregan los procedimientos ejecutivos de las obligaciones de hacer y de no hacer (arts. 530 y
ss. CPC).
Adems existen procedimientos ejecutivos especiales de gran importancia, como son los
procedimientos de ejecucin hipotecaria de la Ley General de Bancos.
4.3. Segn su mbito de aplicacin
En cuanto a la extensin del objeto, se clasifican en procedimientos universales y procedimientos
singulares o particulares.
4.3.1.Procedimientos universales
Son aquellos que permiten dar origen a un proceso en el que se discute sobre una universalidad
jurdica.
Los principales procedimientos de este orden son los procedimientos o juicios de quiebra, en los
que deben concurrir simultneamente todos los acreedores del fallido y, en algunas oportunidades,
los de carcter sucesorio, cuando deben comparecer todos los herederos.
4.3.2.Procedimientos singulares
Son los procedimientos en que se discute sobre un conflicto que afecta a personas determinadas.
Constituyen la regla general, ya que los procesos se producen generalmente entre partes, que
pueden estar constituidas por una o ms personas.
4.4. Segn la extensin de su competencia
Teniendo en cuenta las atribuciones del tribunal que ha de conocer el proceso, se clasifican en:
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4.4.1.Procedimientos de lato conocimiento

Son aquellos que se resuelven sobre la totalidad del conflicto sometido a su conocimiento, de
modo que sobre el mismo no podr iniciarse un nuevo proceso.
Constituyen la regla general, ya que la esencia de la decisin jurisdiccional es resolver el conflicto
de manera definitiva e irrevocable, prohibiendo que se pueda iniciar un nuevo proceso entre las
mismas partes, sobre la misma materia, que es el efecto propio de la cosa juzgada material.
4.4.2.Procedimientos de contradiccin limitada
Son los que permiten conocer procesos en los cuales la cuestin planteada es limitada, de manera
que no impide que posteriormente se inicie un proceso ms amplio sobre la misma materia.
La sentencia que se pronuncia en esta clase de juicios no puede producir el mismo efecto que la
que se dicta en los de lato conocimiento, ya que no impide que se pueda iniciar un nuevo juicio. Se
habla entonces de efecto de cosa juzgada formal.
Los ms conocidos de los procedimientos de este orden contemplados en nuestro ordenamiento
son los interdictos posesorios, procedimientos especiales situados en el Cdigo de Procedimiento
Civil (arts. 549 y ss. CPC).
5.
LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS
5.1. Antecedentes generales

El orden que requiere la actividad jurisdiccional para desarrollarse, es una exigencia lgica si
tenemos en cuenta que el proceso constituye un mecanismo para ordenar un conflicto.
Al momento de establecer este orden y las formalidades conforme a las que deben actuar las
partes y el tribunal, que son las que constituyen un procedimiento, el legislador dispone de
distintas posibilidades.
Estas alternativas han sido estudiadas tradicionalmente a nivel de Derecho Comparado bajo la
rbrica de "principios del procedimiento", aunque en rigor, desde un punto de vista general y
terico, debiera hablarse de "principios formativos de los procedimientos" o "principios de los
procedimientos", porque son los que se pueden descubrir detrs de las normas que constituyen los
diferentes procedimientos que se identifican en un sistema procesal.
Estos principios deben ser diferenciados netamente de aquellos referidos al proceso, usualmente
llamados "principios del proceso", que dicen relacin con la tramitacin de los concretos juicios.
Sin embargo, entre nuestros autores, no parece haberse asumido completamente la distincin
entre ambos gneros de principios, de modo que bajo la nomenclatura de "principios del
procedimiento", encontramos tratados conjuntamente a ambos. As, por ejemplo, el profesor
MOSQUERA, entre estos ltimos incluye la "bilateralidad de la audiencia", que equivale al principio
de audiencia, que todos los autores extranjeros consideran incluidos entre los "principios del
proceso".
Por nuestra parte, para referirnos a las exigencias del proceso, no siempre consideramos
adecuado utilizar la expresin "principios", a la que usualmente se le confiere un valor meramente
descriptivo, sino que preferimos hablar de "garantas del proceso" y, en definitiva, de la garanta
del "debido o justo proceso", porque la mayora de ellos han sido reconocidos y elevados a la
categora de garantas constitucionales.
Como hemos dicho, en Derecho Comparado se suele distinguir entre "principios del proceso" y
"principios de los procedimientos".
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Los primeros son definidos como "las ideas bases de determinados conjuntos de normas que se
deducen de la propia ley aunque no estn expresamente formulados en ellas" (MONTERO
AROCA). Es as que se estima que "estas ideas o criterios constituyen el sustrato de los distintos
tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en su construccin o regulacin legal"
(BERZOSA).
Entre estos "principios del proceso", la doctrina unnimemente sita los denominados "principios
de audiencia" y "principios de igualdad de partes" (as, por ejemplo, MONTERO; DE LA OLIVA y
BERZOSA). Otros aaden el "principio de dualidad de partes" (BERZOSA). Estos primeros
principios son caracterizados como principios "comunes a todos los procesos" (BERZOSA), o bien,
como "principios jurdico-naturales del proceso" (DE LA OLIVA), queriendo poner de relieve que
estn presentes en toda clase de procesos y que no pueden faltar en una estructura que merezca
el nombre de tal. Como se puede comprender inmediatamente, si esto es as, no nos encontramos
ante meras ideas que informan la estructura de los procesos, sino ante exigencias fundamentales
para constituir verdaderos procesos jurisdiccionales.
Luego, tambin entre los principios del proceso, la doctrina comparada estudia los "principios
dispositivo y de la oficialidad", considerndolos de carcter jurdico-tcnicos (DE LA OLIVA), o
bien, principios especficos (BERZOSA), queriendo poner de relieve que el primero predominara
en el proceso civil y el segundo en los penales. Nos parece, sin embargo, que estos ltimos
principios deben ser incluidos entre los criterios de carcter tcnico, que el legislador debe tener en
cuenta para estructurar los distintos procedimientos y de all que los incluyamos entre los principios
del procedimiento, tal como hacen otros autores2.
5.2. Concepto de principios de los procedimientos
La eleccin de las normas que constituyen los diferentes procedimientos, aunque son de carcter
tcnico, depende de criterios de orden poltico en su ms amplio sentido.
En efecto, el legislador debe elegir si establece un procedimiento que permite tramitar un proceso
oral o escrito; regido por la inmediacin o la mediacin; concentrado o desconcentrado; que slo
pueden iniciarse por las partes o de oficio por el tribunal; si permite la doble instancia o no, etc., lo
que har dependiendo de las materias de que se trata y los objetivos que persigue con el
respectivo procedimiento.
A partir de aqu podemos definir los principios formativos de los procedimientos como:
Son aquellos criterios, usualmente expuestos en forma de opciones contrapuestas, que el
legislador debe tener en cuenta para articular los diferentes procedimientos a travs de los cuales
se tramitarn los procesos en un determinado sistema procesal.
Demasiado general es, en cambio, su definicin como "las diferentes orientaciones que sigue cada
nacin para constituir su sistema procesal"3, que se formula en nuestro Derecho.
Hacemos presente que ninguna de estas opciones se encuentra asumida en forma pura en los
diferentes procedimientos, sino que ms bien se puede hablar de preponderancia de las mismas.
As, por ejemplo, un procedimiento podr considerarse regido por el principio de la oralidad, sin
perjuicio de que puedan existir determinadas actuaciones escritas, y por el contrario, podr
considerarse regido por la escrituracin, a pesar de que incluya sin que lleguen a predominar
determinadas actuaciones procesales de carcter oral.
5.3. Importancia de los principios formativos del procedimiento
Por otra parte, se ha puesto de relieve que la importancia de estos principios es mltiple4:
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a) Contribuyen a explicar la estructura de los procedimientos, es decir, permiten comprender por

qu se han establecido determinadas cargas, derechos y posibilidades a cada una de las partes y
el momento en que se han establecido;
b) Para los supuestos de lagunas legales, son elementos auxiliares de la interpretacin jurdica,
puesto que permiten al juez completar la analoga para determinar la regulacin en una
determinada situacin no prevista expresamente por el legislador.
c) Aportan el marco terico para las discusiones de lege ferenda, es decir, de la futura regulacin
legal;
d) Ofrecen un claro inters pedaggico, pues facilitan una visin resumida pero global de los
diferentes procedimientos existentes en un determinado sistema procesal.
5.4. Anlisis particular de los principios formativos de los procedimientos
En concreto, consideramos que los ms importantes de estos principios, examinados entre sus
contrapuestos, son los siguientes:
5.4.1.Principio dispositivo y principio de la oficialidad o inquisitivo
Estos principios, opuestos entre s, responden esencialmente a dos interrogantes: quin inicia el
proceso y quin fija o determina su objeto5.
Es esencial diferenciarlos de los principios de aportacin de parte y de su opuesto principio de
investigacin de oficio, los que durante mucho tiempo estuvieron confundidos a nivel normativo y
de doctrina6, produciendo distorsiones en su aplicacin y regulacin, y que responden, como
veremos ms adelante, a la pregunta acerca de quin debe aportar los hechos y producir la prueba
para tenerlos por acreditados.
El primero de ellos, el dispositivo, tiene su punto de partida en el reconocimiento de la autonoma
de la voluntad y de los derechos privados subjetivos, entregando la iniciativa a los particulares. Es
decir, en los procedimientos regidos por este principio, sern las partes quienes deben decidir si
inician o no un proceso y determinan su objeto, es decir, aquello sobre lo cual versar el juicio. Por
esta razn, usualmente informa los procedimientos de carcter civil.
Por el contrario, el principio de la oficialidad, implica que es el propio tribunal o un organismo
pblico el que pueden dar comienzo a un proceso, por sobre el inters de las partes, y, adems,
que el mismo tribunal puede determinar el contenido del juicio. Dadas estas caractersticas, se
emplean en aquellos procedimientos que operan en materias en que se considera prevaleciente el
inters de la comunidad y, por lo tanto, tradicionalmente se lo considera subyacente en la
regulacin de los procedimientos de orden penal.
Sin embargo, es muy notorio que ni el principio dispositivo ni el de la oficialidad se encuentran
presentes slo en esas respectivas esferas, apareciendo, como se ha dicho, debido a su
combinacin, una zona intermedia, ms o menos amplia, en la que se sitan con especial
importancia los procesos civiles inquisitivos y los procesos penales por delitos de accin privada.
Es fcil comprobar que en los denominados procesos civiles inquisitivos, entre los que se
encuentran aquellos que versan sobre cuestiones matrimoniales, de paternidad y filiacin y de
declaracin de incapacidades, a pesar de su objeto eminentemente civil, influye de manera
decisiva el inters pblico; de modo que el objeto del proceso se transforma en indisponible para
las partes y su incoacin no depende siempre de la voluntad de las partes privadas, pues hay
ocasiones en que pueden ser iniciados por organismos pblicos, especialmente por el Ministerio
Pblico.
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A su vez, los procesos penales por delitos de accin privada, o de accin mixta, el inters pblico
se encuentra retrado y, por lo tanto, se autoriza que el desarrollo del proceso penal y aun la
imposicin de la pena, puedan quedar condicionados a la voluntad del ofendido por el delito.
a) Principio dispositivo
Se puede decir que consiste en la disponibilidad que los litigantes tienen sobre el inters privado y
sobre la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin7.
En nuestro pas este principio encuentra amplia acogida, y su fundamento hay que encontrarlo en
el generoso reconocimiento constitucional que se hace del derecho de propiedad privada en
nuestra Carta (art. 19 N 24), y de otros derechos anexos a este ltimo, tales como el derecho al
desarrollo de cualquier actividad econmica (art. 19 N 21) y el derecho a adquirir el dominio de
toda clase bienes (art. 19 N 23).
Con este reconocimiento, est claro que se opta por un determinado modelo econmico y jurdico,
que implica admitir la existencia de intereses privados; un amplio margen a la autonoma de la
voluntad y a la iniciativa de los particulares, y un reconocimiento a la existencia de derechos
subjetivos. Este modelo econmico trasladado al proceso civil da origen a un proceso regido por
este principio dispositivo, pues, tal como ha dicho CALAMANDREI: "El deducir un derecho en va
jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela
jurisdiccional a la peticin del interesado es una consecuencia lgica de la autonoma negocial
reconocida al particular sobre su propia esfera jurdica"8.
A partir de aqu, se estima que las manifestaciones o notas esenciales del principio dispositivo, son
las cuatro siguientes:
a) La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse a peticin de parte. Es decir, se requiere que una
persona que pretende obtener la tutela de un rgano jurisdiccional inicie el proceso, ponga en
marcha al tribunal, lo haga pasar de potencia en acto. Lo que caracteriza esta primera
manifestacin del principio, es que la persona puede con plena libertad, hacer valer o no su
derecho e, incluso, puede acudir a otras formas legtimas de tutela, como podran ser, por ejemplo,
la mediacin, el arbitraje, etc.
En Chile, comprobando el pleno reconocimiento de este principio en materia civil, se establece
expresamente que: "Todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor..." (art. 253 CPC).
Luego, en otras disposiciones se reconoce tambin que la decisin de iniciar o no el juicio depende
del titular del inters que se hace valer, tales como, por ejemplo, art. 273 CPC, etc.
Excepcionalmente, este principio tambin se encuentra presente en algunos procesos penales. As
acontece en los denominados delitos de accin privada, que slo pueden iniciarse a peticin es
decir, de una querella del afectado, tal cual lo establece el art. 55 Cdigo Procesal Penal: "No
podrn ser ejercidas por otra persona que la vctima...".
b) La determinacin del objeto del proceso es facultad exclusiva de las partes litigantes. Son stas
las que fijarn mediante sus alegaciones, qu es lo que piden y por qu razones o argumentos
formulan estas peticiones.
Cabal comprobacin de esta manifestacin del principio la hallamos en los requisitos que debe
cumplir la demanda que establece el art. 254 CPC: N 4 "La expresin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya"; y N 5 "La enunciacin precisa y clara, consignada en
la conclusin de las peticiones que se someten al fallo del tribunal". Lo mismo sucede con la
contestacin a la demanda, en la cual el demandado, si lo desea, debe hacer valer "las
excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoyan" (art. 309 N 3 CPC), de modo que sta debe culminar con "La
enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal" (art. 309 N 4 CPC).
17
Evidentemente, en ninguna de estas manifestaciones, las partes pueden ser reemplazadas por el
tribunal, que no puede formular por s alegaciones o defensas de hecho que no han efectuado las
propias partes y si lo hace, su sentencia es nula, ya que ese defecto constituye una causal del
recurso de casacin en la forma.
JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada presenta el vicio sealado en el artculo 768 N 4 del
Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, los jueces se extienden a puntos que no fueron sometidos
a su decisin. Para desestimar la demanda del seor H., se argumenta que el contrato de
transaccin cuyo incumplimiento se alegaba "no resulta vinculante para las partes ni obliga al club
demandado", puesto que el abogado que suscribe el contrato a nombre de ese actor no acredit
su condicin de apoderado o mandatario judicial. El demandado club deportivo no hizo valer en
la oportunidad procesal correspondiente la excepcin dilatoria de falta de personera o
representacin legal del que comparece a nombre del demandante ni la perentoria de falta de
representacin del abogado para celebrar el contrato de transaccin por cuenta del seor H. De
este modo, la Corte de Apelaciones respectiva efectivamente se pronuncia sobre materias que
slo podan plantearse por la demandada a travs de las excepciones pertinentes y que, sin
embargo, no fueron interpuestas por ella, extendindose a puntos no sometidos a su decisin, y no
tratndose de un caso en que esa Corte hubiere estado facultada para actuar de oficio (s. Corte
Suprema, 2 de mayo de 2002, causa Rol N 2.712-2001).
c) Las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales deben ser congruentes con las
peticiones de las partes. Es decir, en sus decisiones, el tribunal no puede otorgar ms de lo pedido
por los litigantes, ni pronunciarse sobre algo no solicitado, ni tampoco emitir sus decisiones
fundndose en hechos o argumentos jurdicos no invocados por las partes. Esto es lo que da
origen a la exigencia de la "congruencia" de la decisin judicial, que se ha de considerar amparada
en nuestro pas, como hemos visto, por las garantas constitucionales del debido proceso y de la
defensa.
Expresin de esta exigencia del principio, la hallamos en nuestro procedimiento civil en el art. 170
N 6 CPC, en relacin al art. 768 N 4 CPC, que contemplan el vicio de ultra petita como causal del
recurso de casacin en la forma.
JURISPRUDENCIA: Es dable concluir que los jueces del fondo no pudieron, sin incurrir en ultra
petita, revocar la decisin de primera instancia para los efectos de condenar a la demandada al
pago de la remuneracin por el perodo trabajado por el actor, ya que tal prestacin no fue
solicitada en la accin ejercida.
En armona con lo razonado procede acoger el recurso en examen, por cuanto el fallo impugnado
adolece del vicio denunciado por el demandado, error que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del mismo, por cuanto condujo a condenar al recurrente al pago de una remuneracin
que no fue reclamada por el dependiente. (Consids. 4 y 5 fallo de casacin, Corte Suprema, 23
de agosto de 2001, causa Rol N 2.672-2001).
e) Iniciado el proceso y fijado su objeto los litigantes pueden ponerle trmino en cualquier
momento. Vale decir, las partes conservan su poder de disposicin, que les permite poner fin a la
actividad jurisdiccional, ya sea porque disponen del bien litigioso mediante un acto dispositivo, que
puede ser bilateral: transaccin, avenimiento, etc., o bien unilateral (renuncia, abandono del
procedimiento), o deciden mantener imprejuzgada la cuestin debatida y renuncian a la
prosecucin del juicio.
Entre nosotros se reconoce esta manifestacin del principio en el CPC desde todas las
perspectivas. As, por ejemplo, se faculta al actor para desistirse de la demanda y al demandado
para desistirse de la reconvencin (art. 148 y ss. CPC), la que aceptada produce la extincin de las
acciones (art. 150 CPC). Tambin se le faculta para paralizar la prosecucin del juicio,
abandonando el proceso9, lo que le obligar a iniciar uno nuevo (art. 156 inc. 1 CPC). Asimismo,
las partes pueden llegar a un avenimiento o conciliacin (art. 267 CPC), etc.
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JURISPRUDENCIA: "La institucin del abandono del procedimiento, que se encuentra

reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de Procedimiento Civil, est establecida para
sancionar la negligencia de las partes en procurar la continuidad del proceso e instar por el trmino
del juicio, atendido que es fundamental para el legislador que prime la certeza jurdica que las
partes requieren y, asimismo, para que se consoliden los derechos de aqullas, de modo que
impere el estado de derecho que toda sociedad organizada requiere" (s. Corte Suprema, 16 de
marzo de 1999, causa Rol N 2.990-1998).
En materia penal, excepcionalmente en los procesos por delitos de accin privada, se dispone que
se extinguen por la renuncia a la accin penal efectuada por la persona ofendida, de modo que el
desestimiento de la accin privada producir el sobreseimiento definitivo de la causa.
b) Principio inquisitivo o de la oficialidad
Opuesto al anterior, significa que el inicio del proceso y la determinacin de su objeto no estn
subordinados al poder de disposicin de los sujetos jurdicos particulares involucrados, sino que
dependen de la actuacin de determinados rganos pblicos, incluyendo al propio tribunal.
Su justificacin se encuentra en la existencia de mbitos jurdicos en que predomina el inters
pblico, en lo que se considera necesario establecer procesos cuyo inicio, contenido y terminacin
no dependen slo de la voluntad de las personas afectadas.
De all que este principio tiene su campo esencial de aplicacin en el proceso penal, debido a que
el Estado asume el ius puniendi, impidiendo que los particulares dispongan de la consecuencia del
delito, esto es, de la imposicin de la pena. Sin embargo, esto no implica que se pueda afectar la
garanta de la imparcialidad del tribunal, por lo que moderadamente la actuacin del Estado se
ejerce a travs de otro organismo, denominado Ministerio Pblico.
Teniendo en cuenta que se configura en oposicin al dispositivo, sus caractersticas esenciales son
tambin las contrarias:
a) El inicio de la actividad jurisdiccional no depende de la decisin de un particular, sino de un
rgano pblico, al que se confa la tutela de los intereses colectivos. Es decir, el proceso comienza
a iniciativa de organismos tales como el Ministerio Pblico, o el defensor pblico entre nosotros, en
materias de familia.
Cabe hacer presente que adems, en estos casos, el proceso constituye la nica forma de obtener
la tutela, sin que sea posible acudir a otras formas de solucin de conflictos.
b) La determinacin del objeto del proceso no es facultad de las partes. En efecto, teniendo en
cuenta que este objeto vendr delimitado por un hecho, cuyas consecuencias jurdicas deben
extraerse como resultado de la actividad jurisdiccional, su determinacin permanece ajena a la
mera voluntad de los interesados.
Por ejemplo, es lo que acontece en los procedimientos para conocer de las acciones
constitucionales de proteccin y de amparo, en los cuales los hechos del proceso pueden ser
determinados o ampliados por el tribunal.
JURISPRUDENCIA: Corresponde admitir a tramitacin un recurso de proteccin, dirigido en contra
de quien no se divisa como autor del ilcito que se reprocha, atendida su tramitacin desprovista de
formalismos, considerando, adems, el deber de todo tribunal de adoptar medidas para evitar la
ineficacia de los procedimientos y finalmente porque el N 3 del Auto Acordado que regula su
tramitacin, dispone que se requerir informe a aquel que, segn el recurso o en concepto del
Tribunal, son las causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal (s. Corte Suprema, 26 de marzo
de 1998, causa Rol N 653-1998).
c) La indisponibilidad del objeto que se somete a juicio, no exige la congruencia en trminos
rigurosos. Vale decir, debido a que el planteamiento jurdico de las partes no enlaza con un poder
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de disposicin particular que haya de ser respetado, el tribunal no se encuentra sujeto

absolutamente a las alegaciones de las partes.
Es decir, en esta clase de procedimientos, el tribunal podr agregar hechos por su propia cuenta,
sin que hayan sido incorporados al proceso por las partes.
d) Los sujetos procesales no pueden poner trmino al proceso. Esto es lgica consecuencia de
que no tienen la facultad de disponer del inters colectivo en juego, de modo que los sistemas de
terminacin del proceso civil, en los que se dispone de su objeto, no tienen aplicacin en materia
civil.
Y tanto es as, que en el proceso penal acusatorio el desestimiento de la querella no implica el
trmino del proceso, el cual debe continuar adelante en mrito a la actuacin del Ministerio
Pblico. A su vez, por regla general, tampoco el acusado podr disponer de la consecuencia penal
del proceso y solicitar que se le imponga la pena, sin que previamente se demuestre la existencia
del delito y su autora.
5.4.2.Principio de aportacin de parte y principio de investigacin de oficio
Despus de estudiar la cuestin de quin puede iniciar el proceso y fijar su objeto, un problema
distinto que surge es el determinar si la aportacin de la prueba corresponde a las partes o, por el
contrario, al rgano jurisdiccional.
En el primer caso, el proceso estar informado por el principio de aportacin de partes, ya que
ser a stas a quienes corresponder la direccin del proceso, y, en el segundo, el juicio estar
inspirado por el principio de investigacin de oficio, caracterizado porque tales facultades estn
entregadas al juez.
Cabe hacer presente que, por regla general y casi sin excepciones, los procedimientos regidos por
el principio dispositivo lo estarn tambin por el principio de aportacin de parte, mientras que, a
su vez, los inspirados en el principio de la oficialidad lo estarn tambin por el de la investigacin
de oficio. Sin embargo, no se los puede hacer sinnimos o necesariamente correlativos, como
ocurri durante mucho tiempo en la generalidad de las doctrinas italiana, espaola y
latinoamericana, ya que sus fundamentos son completamente distintos. En efecto, estos ltimos, a
diferencia de los principios dispositivo y de la oficialidad, no derivan del carcter privado o colectivo
de los intereses discutidos, puesto que la aportacin de parte o la investigacin de oficio, se
refieren a la conformacin del proceso y no a la disposicin de su objeto.
a) Principio de aportacin de parte
Se caracteriza porque el dominio sobre el material procesal que constituir fundamento de la
sentencia, corresponde a las partes litigantes10. Por lo tanto, a ellas corresponde tanto la
introduccin de los hechos en el proceso, como tambin su prueba.
El punto de contacto con el principio dispositivo es evidente, puesto que ste determina que sean
las partes las que deban introducir los elementos fcticos esenciales integradores de la causa de
pedir, ya que junto al petitum constituyen el objeto del proceso; mientras que el principio de
aportacin de partes, establece que son los litigantes los que deban realizar la actividad probatoria
para probar esas alegaciones.
La prueba de estos ltimos hechos son los que permitirn que el actor pueda conseguir que su
demanda sea acogida, o bien, que harn posible que el demandado obtenga el rechazo de la
demanda.
Igualmente, en funcin de este principio, se les confiere la iniciativa para solicitar la recepcin de la
causa a prueba y para proponer que se practiquen las concretas diligencias probatorias, haciendo
uso de los medios probatorios correspondientes. Es as que en un proceso informado
completamente por el principio de aportacin de partes, el juez no puede tener en cuenta hechos
20
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que las partes no hayan alegado, ni tampoco decretar de oficio diligencias probatorias que las
partes no hayan propuesto.
A estas notas responde el procedimiento civil chileno, con mayor fuerza en la redaccin original, y
con morigeraciones en virtud de reformas que se le han ido introduciendo con posterioridad. Con
carcter general, este principio se encuentra reconocido en el art. 160 CPC, conforme al cual "las
sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que
no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los tribunales proceder de oficio", siendo esto ltimo excepcional.
En materia probatoria, tenemos disposiciones tales como el art. 402 CPC, conforme al cual se
deben considerar como ciertos los hechos personales confesados por los litigantes, lo que incluye
los reconocidos en sus respectivos escritos, al margen incluso de la propia conviccin del juez.
Tambin se concede a las partes la iniciativa preponderante en la prctica de todas las diligencias
de prueba, ya que stas deben proponer los medios concretos de que piensan valerse (v. gr., art.
320 CPC, respecto a la prueba de testigos, que exige a los litigantes una minuta de los puntos
sobre los que piensa pedir prueba testimonial y una nmina de los testigos; art. 385 CPC, respecto
a la confesin; art. 403 CPC, en relacin a la inspeccin personal del tribunal, etc.).
Sin embargo, ya desde su redaccin original, nuestro CPC de 1902, recogiendo tendencias ms
modernas en la configuracin de los procedimientos y superando en este punto, por ejemplo, a la
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, confiere importantes facultades al tribunal que
atenan la completa pasividad en que se lo pretenda dejar por el liberalismo extremo vigente a la
poca de su redaccin. Por supuesto, que esta tendencia a conferir mayores facultades de
direccin del proceso se ha incrementando con el tiempo, a travs de numerosas reformas legales.
Es as, entonces, que actualmente se admiten numerosas y muy importantes excepciones a este
principio de la aportacin de partes, que en buenas cuentas vienen a traducirse en el acogimiento
de manifestaciones del opuesto principio de investigacin de oficio, que analizaremos a
continuacin.
b) Principio de investigacin de oficio
Superando una concepcin extrema de la oposicin entre este principio y el de aportacin de
parte, conforme a la cual habra que concluir que correspondera al rgano jurisdiccional el dominio
del material de hecho que constituye el fundamento fctico de la sentencia, actualmente este
principio est definido desde el punto de vista de las partes.
Con esta base, se acepta que el principio de investigacin de oficio implica que la actividad
alegatoria y probatoria de las partes no vincula ni limita los poderes de direccin material del juez o
tribunal dirigidos a la investigacin y prueba de los hechos11.
Esto significa que el rgano jurisdiccional est obligado por s mismo a la aportacin de los datos
fcticos y a la prctica de la prueba con independencia de la voluntad de las partes12.
El fundamento de este principio se halla en la idea de que existen bienes jurdicos que interesan a
la sociedad, de modo que su determinacin en el proceso no se puede dejar a la sola voluntad de
las partes. Es as que se estima que el establecimiento del contenido de la cuestin sobre la que
versa el juicio, se debe obtener mediando tambin la actividad del tribunal, por lo que la aplicacin
de este principio da origen a un procedimiento que se reduce a una investigacin judicial,
denominada instruccin o inquisicin.
Evidentemente, este principio se manifiesta plenamente en el procedimiento penal y, en general,
en todos los procesos en que recibe aplicacin el principio de la oficialidad, sin perjuicio de sus
manifestaciones al excepcionar el principio de aportacin de parte.
En materia civil, este principio slo rige excepcionalmente, aunque lo ha ido haciendo con mayor
intensidad a medida que se ha ido reconociendo el inters pblico en la solucin de los conflictos,
21
de modo que se han de reconocer mayores facultades a los jueces para quedar en disposicin de
hacerlo. Por esa razn contamos hoy en da con una buena cantidad de disposiciones del CPC,
cuyo sentido es la aplicacin del principio de investigacin de oficio.
La norma ms clsica en ese sentido, es el art. 159 CPC, que confiere a los jueces, dentro del
plazo para dictar sentencia, la facultad para decretar de oficio las denominadas "medidas para
mejor resolver". Estas dicen relacin con prcticamente todos los medios probatorios que
contempla el CPC; confirindole al juez la posibilidad de decretar su prctica, aunque una
importante limitacin respecto a la prueba testimonial.
Asimismo, en las normas que regulan la prctica de los diferentes medios probatorios, hallamos
importantes manifestaciones de este principio, v. gr. el art. 412 CPC, que autoriza al juez para
decretar de oficio la prueba pericial en cualquier estado del juicio.
Tambin en el mbito de los procedimientos civiles inquisitivos, encontramos preceptos perentorios
que obedecen en gran parte al "principio de investigacin de oficio". Es as que, por ejemplo, en la
Ley de Menores, art. 31, se dice que: "El juez podr ejercer las facultades que le confiere esta ley,
a peticin de la Polica de Menores, de los rganos o entidades que presten atencin a menores,
de cualquier persona o aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podr el juez ordenar las
diligencias e investigaciones que estime conducentes. Siempre que el hecho que motive el
denuncio fuere de aquellos que slo dan accin privada, el juez practicar personalmente la
investigacin, evitando comprometer la reputacin de las personas". Y, entre otras varias
disposiciones del mismo tenor, el art. 32 de este mismo cuerpo legal, obliga para aplicar las
medidas de proteccin que contempla la misma ley, al propio juez a "establecer la circunstancia de
haberse cometido tal hecho y la participacin que en l ha cabido al menor".
Por su parte, en la "Ley sobre Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias", ley N
14.908, se establece que cuando los alimentos "se deban a menores o al cnyuge del alimentante
cuando ste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, conocern los Jueces de Letras
de Menores y se tramitarn con arreglo a lo dispuesto en la Ley sobre proteccin de menores", en
la que se encuentran las disposiciones que acabamos de transcribir.
Del mismo modo, en los interdictos posesorios se contienen normas que autorizan al juez a obrar
de oficio. Especficamente en la denuncia de obra ruinosa, en el art. 571 CPC, se dice que
presentada la querella "el tribunal practicar, a la mayor brevedad, asociado de un perito
nombrado por l mismo y con notificacin a las partes y asistencia de la que concurra, una
inspeccin personal de la construccin o rboles denunciados". Incluso se establece que "cuando
la diligencia de reconocimiento no haya sido practicada por el tribunal, podr ste, disponer como
medida para mejor resolver, disponer que se rectifique o ample en los puntos que estime
necesarios" (art. 572 inc. 2 CPC).
5.4.3.Principio de la oralidad y principio de la escrituracin
Ms que principios, teniendo en cuenta que llevan consigo la aplicacin de otros de similar
naturaleza e importancia, se ha dicho con razn, que ante la oralidad y la escrituracin, nos
encontramos ante dos modos de hacer el proceso completo, antes que frente a la forma que
pueda adquirir un nico acto procesal13.
a) Principio de la oralidad
Es el principio que permite basar la resolucin judicial slo en el material procesal y, en particular,
de la prueba, aportados en forma oral14.
Esto se traduce en que la palabra se transforma en el medio de comunicacin entre las partes y el
tribunal15.
22
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La doctrina resalta que en la actualidad es imposible configurar un procedimiento totalmente oral

as como tampoco uno totalmente escrito, reducindose la cuestin al predominio de la oralidad,
pero no a su exclusividad. Se trata, en definitiva, de delimitar qu actos pueden realizarse por
escrito sin que el proceso deje de estar informado por la oralidad.
En la necesidad de tratar de establecer lo que caracteriza a un procedimiento estructurado en base
a la oralidad, se ha dicho que su momento clmen es una audiencia oral en la que el juez toma
contacto directo con las pruebas personales y con las partes. Es decir, el material probatorio en
base a los cuales forma su convencimiento, se adquiere a travs de la percepcin directa del
tribunal, de la informacin que ve y percibe a travs de sus propios sentidos.
La oralidad fue dominante en el Derecho Romano clsico y en el Derecho Germnico, aunque a
partir del s. XII comenz a imponerse en toda Europa la escritura. Slo durante el siglo XX
comenz a renacer la tendencia hacia la oralidad, especialmente en el mbito penal, pero tambin
con reflejos en el civil. La Ordenanza Procesal Civil Alemana de 1877 y la austraca de 1895,
fueron los primeros cuerpos legales modernos de este orden en incorporar la forma oral.
En el ordenamiento procesal chileno, hasta antes de la Reforma Procesal Penal, la oralidad
prcticamente no reciba aplicacin, lo que se mantiene en el procedimiento civil, que es total y
absolutamente escrito.
Las pocas excepciones que suelen citar los autores nacionales son la relacin que deben hacer los
relatores ante los tribunales colegiados (art. 372 N 4 COT), y los alegatos que pueden realizar los
abogados en la mayora de las causas que conocen estos mismos tribunales (arts. 226 y 223
CPC). Empero, en ambos casos nos parece que se trata de un profundo error, puesto que la
primera es apenas un resumen de un expediente, pero no suprime sino que profundiza la
escrituracin como fuente de informacin del tribunal para dictar sus resoluciones, y los segundos,
constituyen en definitiva un mero ejercicio de oratoria, que generalmente influye poco en el
resultado final del juicio, ya que se sigue fallando en base a la lectura o al relato del expediente
escrito.
b) Principio de la escrituracin
Es aquel principio que slo permite al tribunal tomar en consideracin para fundar su sentencia en
un proceso, los datos deducidos o alegados por escrito16.
Es decir, la fuente de la informacin en base a la cual el juez funda su convencimiento, ser
nicamente la lectura del expediente.
Nuevamente hay que tener presente para concluir que un procedimiento est regido por l que
se trata de identificar el predominio de la escritura y no su implantacin absoluta. Aun en los
procedimientos regidos por la escrituracin pueden haber actos orales, de modo que la cuestin
consiste en establecer qu actos, a pesar de haberse realizado oralmente, no impiden que el
procedimiento pueda calificarse de escrito.
Debemos recordar que al igual que la oralidad, la escrituracin constituye ms bien un modo de
hacer el proceso, un modelo procesal de caractersticas opuestas al del modelo procesal oral,
antes que la forma de un nico acto procesal.
Si se quiere identificar un dato que caracterice la escritura como principio de este orden, debe ser
el de la accesoriedad de toda actuacin oral, entendida en el sentido de que el juez dictar
sentencia basndose en los actos realizados por escrito o en la documentacin de los actos que
se hayan llevado a efecto en forma oral.
Existiendo quienes se declaran partidarios de los procedimientos estructurados en base a este
principio, en abono de su postura arguyen que permite mayores facilidades para el conocimiento
23
exacto del contenido de la causa por el tribunal superior, al ser impugnada la resolucin de un
inferior, por la existencia de un expediente escrito17. Desde luego, tal ventaja es claramente
insuficiente frente al gran defecto que presentan un procedimiento escrito: impedir que las partes
puedan tomar contacto directo con el juez, que ste oiga sus alegaciones y que tome conocimiento
directo de las diligencias de prueba. De all que la tendencia actual sea la de constituir
procedimientos basados en la oralidad en toda clase de materias.
Este principio de la escrituracin rige plena, cabal y absolutamente, sin excepciones, en todos
nuestros procedimientos civiles y especiales.
De hecho, la observacin atenta de nuestros procesos, parece haber inspirado la calificacin de
ser "desesperadamente escritos" efectuada por ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, que se ha
aplicado a muchos del entorno hispanoamericano.
Comprueban la absoluta vigencia de este principio, en el procedimiento civil, entre otros, el art. 61
CPC: "De toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso..."; a lo que se aade el
art. 169 CPC, conforme al cual todas las resoluciones judiciales deben ser igualmente escritas.
En la fase probatoria rige tambin en forma expresa la escrituracin, especialmente en las
siguientes situaciones: confesin judicial expresa; prueba instrumental, que algunos slo reducen a
la escritura; resolucin que recibe la causa a prueba y las que ordenan la prctica de diligencias
probatorias (arts. 318 a 324 CPC), etc.
Son incluso escritos procedimientos en los que expresamente la intencin del legislador, es que
sean de carcter oral. Quizs el caso ms importante sea el del "procedimiento sumario", respecto
del que el legislador dice perentoriamente: "El procedimiento sumario ser verbal" (art. 682 CPC).
Sin embargo, es tambin un procedimiento escrito, tan o ms que el ordinario de mayor cuanta. Y
esto porque en la prctica no se ha logrado implementar la oralidad, porque se dispone
inmediatamente despus de proclamarla, "pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas
escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen" (art. 682
CPC), y, finalmente, siendo de aplicacin supletoria las normas que rigen el procedimiento
ordinario, con facilidad logran arrastrar a este procedimiento sumario a la escrituracin.
5.4.4.Principios consecuencia de la oralidad: principios de la inmediacin; de la concentracin, y
de la publicidad
La forma oral del proceso trae consigo una serie de principios ntimamente ligados entre s, que al
concurrir siempre asociados hacen difcil determinar si alguno de ellos es prioritario respecto del
primero; es decir, si son consecuencia de la oralidad, o, si su concurrencia es la que determina que
el proceso adopte la forma oral.
Concretamente, estos principios son los de inmediacin, de concentracin y de la publicidad.
a) Principio de inmediacin
Este principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica de las
pruebas de que extrae su convencimiento y haya entrado, por lo tanto, en relacin directa con las
partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar
las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundndose
en la impresin inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas18.
La importancia de la inmediacin en la prctica de la prueba es manifiesta, razn por la que es
frecuente que como principio procedimental, la inmediacin slo sea referida a la actividad
probatoria, que es en el mbito en el que tiene sus manifestaciones ms importantes, pero en la
que no se agota, pues su contenido es aun mucho ms amplio.
Los procedimientos presididos por la oralidad son los nicos en los que se cumple casi
automticamente con la inmediacin, aunque es cierto que en teora tambin podra estar presente
24
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en los procedimientos regidos por el principio de la escrituracin, pero por la expansiva agresividad
que muestra esta ltima, se trata de una combinacin casi imposible de mantener.
No existiendo procedimientos orales en nuestro Derecho Procesal Civil y ni siquiera excepciones
significativas a la escrituracin, la inmediacin se encuentra tambin casi completamente ausente
en nuestros procedimientos de este orden, en lo que constituye uno de los reproches ms
sensibles que las personas hacen al actual sistema judicial: la dificultad para acceder al juez.
Parece exagerado, por tanto, sostener que "dentro del procedimiento civil nuestro legislador ha
querido que, sobre todo en materia probatoria respecto de la prueba confesional y la prueba
testimonial, rija el principio de la inmediacin"19, toda vez que en realidad, en virtud de otros
preceptos legales, como reconocen estos mismos autores, por muy diversas razones, este
principio no tiene ninguna aplicacin.
Ni siquiera cambian la situacin algunos preceptos del CPC que ordenan una intervencin directa
del juez en la prctica de las pruebas, tales como por ejemplo, el art. 724 CPC, que a propsito del
juicio de mnima cuanta, por cierto, sin ninguna vigencia prctica, facultan al juez para estimar la
prueba "conforme a conciencia y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las
partes declarantes en el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l"; en relacin a la
prueba testimonial, el art. 365 CPC, que establece que "los testigos sern interrogados
personalmente, por el juez (...)" y el art. 366 CPC, conforme al que "cada parte tendr derecho
para dirigir, por conducto del juez, las (...)"; respecto a la prueba de confesin en juicio, el art. 388,
establece que "(...). Siempre que alguna de las partes lo pide, debe el tribunal recibir por s mismo
la declaracin del litigante"; y tambin en relacin a la inspeccin personal del tribunal, el art. 405
dispone que: "se llevar a efecto la inspeccin con la concurrencia de las partes y peritos que
asistan, o slo por el tribunal en ausencia de ellas", a lo que aade el art. 407, que: "de la
diligencia de la inspeccin se levantar acta, en la cual se expresarn las circunstancias materiales
que el tribunal observe (...)" y que concluye en el art. 408, al ordenar que: "la inspeccin personal
constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta como resultado de su propia observacin". Incluso en el propio Mensaje del
CPC, se insiste en la necesidad de la inmediacin, preceptos legales todos y admonicin que
ninguna aplicacin tienen en la prctica y el Derecho Procesal tiene que operar siempre con la
realidad, por lo que no existe ningn fundamento para considerar vigente en nuestro sistema
procesal este principio.
En realidad, lo que aplican son otros preceptos legales, algunos sitos en cuerpos legales distintos
al CPC, que autorizan que estas diligencias probatorias se lleven a efecto por personas diferentes
al tribunal. As tenemos que la prueba testimonial y la prueba confesional son realizadas por el
receptor judicial, quien se limita a tomar acta, la que slo es leda por el juez al momento de dictar
sentencia, lo que puede acontecer mucho tiempo despus de su prctica, y que ningn problema
ofrece para que sea hecha por un juez distinto al que ocupaba el tribunal al momento en que se
rindi la prueba.
b) Principio de concentracin
Constituye una de las consecuencias ms importantes de la oralidad, ya que es la expresin
exterior que asume el proceso oral y la que produce los efectos ms llamativos, pues se concreta
en la brevedad de los juicios20.
Tal es su importancia en relacin a la oralidad, que no ha faltado quien confiere a la concentracin
el rol esencial, al que supedita la oralidad, de modo que preconiza la utilizacin de la expresin
"juicio concentrado" en lugar del juicio oral21.
La doctrina distingue actualmente en este principio dos puntos de vista complementarios: uno
referido a la actividad procedimental, y otro que atae al contenido del proceso.
25
Desde la primera perspectiva, supone que los actos procesales se desarrollen en una sola
audiencia y, si ello no es posible, en varias prximas temporalmente entre s, de modo que el juez,
en el momento de citar sentencia, conserve en su memoria las manifestaciones realizadas por las
partes y el resultado de las pruebas practicadas22. En la prctica, en los procedimientos
extranjeros, este aspecto del principio se manifiesta en tratar de impedir, salvo causas muy
justificadas, la suspensin del juicio oral.
El segundo punto de vista hace aplicable la concentracin a las cuestiones prejudiciales, previas e
incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su tratamiento separado y las impugnaciones
con efecto suspensivo. Se trata de evitar de este modo, el tratamiento separado de estas
cuestiones, para no paralizar o diferir el negocio principal, procurando un proceso de mayor
eficacia23.
La concentracin no significa que no exista una fijacin legal ordenada de momentos y
oportunidades para realizar las diversas actuaciones procesales, ni tampoco que el juez no tenga
facultades para ordenar los debates y evitar alegaciones y pruebas efectuadas slo con nimo
dilatorio.
Desde luego, la concentracin se encuentra regularmente ausente en nuestros procedimientos
civiles, ya que ninguno se desarrolla en base a audiencias orales.
Esto, a pesar de que, como hemos dicho, es la introduccin de este principio el que justifica entre
nosotros la existencia del "procedimiento sumario" (art. 683 y ss. CPC), al que la ley trata de dotar,
sin xito en la prctica, de esta caracterstica, ya que fcilmente su tramitacin se dispersa en el
tiempo y puede durar tanto o ms que un procedimiento ordinario.
c) Principio de la publicidad
El ltimo de los principios que se encuentra ntimamente conectado con la forma oral de los
procedimientos, es el de la publicidad.
Es lo cierto que la publicidad tiene dos aspectos diferentes. El primero es el de la publicidad en
relacin a las partes, y el segundo, el de la publicidad respecto a las dems personas, es decir, a
los terceros o al pblico en general24.
Sin embargo, segn ha establecido MONTERO AROCA, el primer aspecto no constituye un
principio procedimental, sino una de las manifestaciones de la defensa como garanta
constitucional de todo proceso, ya que lo mnimo que se requiere para poder intervenir en un juicio
y eso trata de asegurar siempre el derecho a la defensa, es saber en qu consiste la demanda o
acusacin. Tal cual se ha sealado, el proceso puede ser secreto respecto a los que no son partes,
pero sin oportunidad de defensa o de bilateralidad para los que son partes, simplemente no nos
encontraremos en presencia de un verdadero proceso25.
Como principio procesal, la publicidad de las actuaciones procesales se encuentra reconocida en
el art. 9 COT: "Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas por la ley".
En materia civil, esta disposicin alcanza plena aplicacin, sin que apenas existan excepciones.
Incluso, algunas de las excepciones establecidas normativamente no son plenamente respetadas
en la prctica, como sucede con los expedientes tramitados conforme a la Ley de Menores, que
aunque la ley ordena que sean mantenidos en reserva, en la prctica no es muy difcil que puedan
ser examinados por cualquiera.
26
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5.4.5.Principios consecuencia de la escrituracin: principios de la mediacin, de la preclusin y

de la eventualidad, y del secreto
La forma escrita del proceso genera una serie de caracteres propios, opuestos a los que concurren
en el proceso oral, aunque debemos recordar, una vez ms, que no existen procedimientos
completamente escritos, pues siempre podrn incluir algunas actuaciones verbales.
a) Principio de mediacin
Supone que entre el juez y las personas que intervienen en el proceso no se produce una relacin
directa, sino que est intermediada por otros funcionarios.
Es aquel principio en virtud del cual el tribunal no tiene un contacto directo con las partes, con el
material mismo de la causa y la prueba rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene
contacto a travs de un agente intermediario26.
Se lo encuentra presente, al igual que acontece con su antagnico principio de la mediacin,
esencialmente en la prctica de las pruebas, pero no previendo la ley la intervencin del juez ni la
necesidad de su contacto con los medios de prueba de carcter personal.
Constituye el principio vigente en prcticamente todos los procedimientos existentes en nuestro
pas. Y ello a pesar, como hemos dicho, de que existen mltiples preceptos que tratan de imponer
la inmediacin.
Se suele argir en nuestro pas y en otros del mismo entorno cultural, que la inmediacin no se
puede llevar a afecto "por razones no del todo imputables a los jueces"27, que seran
reconducibles al exceso de trabajo que se les impone, de modo que se les hara fsicamente
imposible estar presente en la prctica de todas las pruebas.
Sin negar las razones de ese orden, pareciera que es el procedimiento escrito vigente en nuestro
pas, el que se revela incompatible con la inmediacin, es decir, trae siempre consigo la mediacin.
Y esto por varias razones:
i) porque al estarle permitido al juez fallar con los antecedentes escritos, no se le obliga y ni
siquiera incentiva a estar en contacto directo con las partes y a estar presente en la prctica de las
pruebas;
ii) luego, porque tampoco est el rgano jurisdiccional seguro de que l es quien dictar la
sentencia, considerndose de hecho en nuestro ordenamiento procesal, natural el cambio de juez
durante la tramitacin de los procesos;
iii) y, por ltimo, tampoco se logra la inmediacin en un procedimiento escrito, como los nuestros, a
pesar de todas las normas legales que tratan de compelerlo, porque el juzgador no dicta nunca la
sentencia bajo el recuerdo cercano de lo presenciado, dado el lapso considerable que transcurre
desde la prctica de las pruebas hasta el momento en que ha de dictar la sentencia.
b) Principios de preclusin y eventualidad
En contraposicin al principio de concentracin que rige en los juicios orales, en los
procedimientos escritos se alzan los principios de la preclusin y de la eventualidad.
La preclusin se explica porque en los procedimientos escritos se exige que se establezcan lapsos
determinados para que cada parte cumpla con sus respectivos trmites y se los comunique a la
otra, lo mismo que acontece con las resoluciones del juez. Por esta razn, el proceso resulta
dividido en fases o perodos que se habrn de desarrollar ordenadamente en el tiempo28.
Siendo as, conforme a este principio, las partes deben realizar cada acto procesal en el momento
que corresponde, y el que as no lo hace, pierde su oportunidad.
27
Concretamente, la preclusin consiste en la prdida, extincin o caducidad de una facultad

procesal que se produce por no haberse observado el orden sealado por la ley para su ejercicio,
haber realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad o haberse ejercitado ya una vez
vlidamente la facultad.
De acuerdo a este concepto, las formas en que opera la preclusin de la facultad de realizar un
acto procesal son cuatro:
i) por no haberse ejercido dentro del plazo establecido por la ley;
ii) por no haber respetado en su ejercicio el orden establecido por la ley para llevarla a efecto;
iii) por haber realizado un acto incompatible con su ejercicio, y
iv) por haberse ejercido vlidamente.
En nuestro ordenamiento, la concrecin normativa de la preclusin, se encuentra en el art. 64
CPC, al establecer que "los plazos que seala este Cdigo son fatales, cualquiera sea la forma en
que se exprese, salvo aqullos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal.
En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se
extingue al vencimiento del plazo. En estos casos, el tribunal, de oficio o a peticin de parte,
proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo"29.
Lo cierto es que la necesidad de la preclusin se advierte en todos los procedimientos, cualquiera
sea su forma procesal, escrita u oral. Pero la preclusin es imprescindible para hacer avanzar el
proceso escrito ordenadamente. Es la que hace posible, junto a la facultad para proceder de oficio,
que los procesos, una vez puestos en movimiento, puedan llegar a su final30.
A su vez, dividido el procedimiento en fases, en cada una de las cuales deben llevarse a efecto
determinadas actuaciones, se exige a los litigantes que acumulen en cada una de ellas los medios
de ataque o defensa de que dispongan para no perder la oportunidad de hacerlo. Surge entonces,
el denominado principio de la eventualidad o de la acumulacin eventual.
Conforme a este ltimo principio, es que se permite hacer valer alegaciones o argumentaciones,
incluso incompatibles entre s, para el caso de que si una no es estimada, puedan ser acogidas las
dems deducidas en forma alternativa o subsidiaria.
En Chile, acreditan la vigencia de este principio, preceptos tales como los arts. 254 y 309 CPC,
que obligan a las partes a incluir respectivamente en su demanda y contestacin a la demanda,
todas sus alegaciones; art. 170 N 6 CPC, que al establecer los requisitos de las sentencias,
autoriza para omitir el pronunciamiento sobre las acciones o excepciones "que sean incompatibles
con las aceptadas"; art. 208 CPC, que autoriza al tribunal de alzada para "fallar las cuestiones
ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada,
por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior", etc. Incluso en materia de incidentes, se obliga a que todos aquellos cuyas
causas existan simultneamente, debern promoverse al mismo tiempo (art. 85 inc. 1 CPC).
c) Principio del secreto
Se vincula este principio con la escrituracin, porque en la prctica un procedimiento escrito puede
ser fcilmente transformado en secreto. Nos referimos, por cierto a la publicidad respecto de
terceras personas y pblico en general, porque la exigencia de dar cuenta de las actuaciones
procesales a las partes e interesados, como hemos visto, es una exigencia de la garanta de la
defensa.
No obstante, en nuestro procedimiento civil rige expresamente el principio de la publicidad (art. 9
COT), que resulta as combinado con un proceso escrito.
28
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Sin embargo, en la prctica, se advierte que la vigencia de la publicidad no resulta del todo posible
en un procedimiento escrito. Segn se ha advertido, las "dificultades derivan de que consistiendo
el procedimiento en que las partes presenten sus escritos en los juzgados y tribunales y el juez
dicte los provedos necesarios, lo nico que presenciara el pblico sera la entrega de esos
escritos. Adems, sin tener conocimiento de ellos, presenciar la prctica de una prueba o la
celebracin de una vista se convierte en algo ininteligible y carente de sentido para terceras
personas"31.
5.4.6.Principio de la economa procesal
Persigue obtener el mximo resultado en la obtencin del juicio jurisdiccional, con el menor
desgaste posible de la actividad jurisdiccional.
En el fondo, es una aplicacin de la economa en general, conforme a la cual el proceso constituye
un instrumento de otorgamiento de tutela; no puede exigir un gasto superior al valor de los
intereses en juego.
Se traduce, por lo tanto, en una serie de importantes consecuencias, entre las cuales pueden
citarse las siguientes:
a) Adopcin de procedimientos adecuados segn la naturaleza del asunto. Que mientras menor
sea el valor de lo discutido, menor ha de ser el desgaste que exija la tramitacin del proceso. Esto
incluye la reduccin del nmero de instancias y tambin de la posibilidad de interponer otra clase
de recursos.
b) Limitaciones de las pruebas onerosas. Esto se traduce en impedir la prctica de aquellas que
impliquen un desembolso excesivo en relacin al valor de lo debatido.
c) Evitar todo derroche jurisdiccional, vale decir, practicar diligencias o actuaciones que no sean
tiles o que puedan llevarse a efecto con menores costos, econmicos y humanos.
Es una afirmacin comn de que en nuestro Derecho Procesal, recibira plena aplicacin el
principio de economa procesal, lo que, sin embargo, parece tremendamente discutible.
De partida, en materia civil se crean una serie de procedimientos, para tramitar las cuestiones
segn el valor de lo discutido. As, en el primero de estos rdenes, como veremos en este texto,
existen procedimientos de mnima, de menor y de mayor cuanta, adems del juicio sumario.
Luego, en el mbito probatorio, se establecen oportunidades determinadas para rendir las
pruebas, que, por ejemplo, en el procedimiento civil ordinario, tratndose de la testimonial, es el
trmino probatorio. Asimismo, se excluyen ciertos medios de prueba para establecer determinados
hechos, como por ejemplo, prohibir la prueba testimonial para acreditar las tachas (art. 378 CPC).
Ms en general, se contemplan ciertas limitaciones para las partes en la utilizacin de los diversos
medios de prueba previstos en la ley. V. gr., en la prueba testimonial slo se admiten hasta 6
testigos por cada parte de cada uno de los hechos que deben acreditarse (art. 372 inc. 1 CPC).
5.4.7.Principio de la buena fe o de la probidad procesal
Es aquel que establece que el proceso debe desarrollarse de buena fe, esto es, las partes deben
actuar con honorabilidad, no permitiendo que ni dentro del proceso ni a travs de l, se acte por
las partes torcidamente para lograr objetivos ilcitos.
Es lo cierto que en ocasiones el procedimiento se presta para el abuso o el fraude, dejando de
lado su carcter de instrumento para facilitar el acceso a la jurisdiccin y el otorgamiento de la
tutela jurisdiccional. A impedir la consumacin de este torcido objetivo, se dirige el principio de la
buena fe, que tiene diversas manifestaciones, todas de la mxima importancia.
29
Lo primero es que en su virtud, los rganos jurisdiccionales tienen un deber de control de la

rectitud con que se utilizan las normas de procedimiento, para lo cual deben ejercer todas sus
facultades.
Aunque este deber no est expresamente establecido en nuestro sistema, a diferencia de otros
ordenamientos (v.gr., art. 11.2 LOPJ espaola: "Los juzgados y tribunales rechazarn
fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de
derecho, entraen fraude de ley o procesal"), existen algunas manifestaciones como, por ejemplo,
en el art. 88 inc. 2 CPC, en que se seala que la parte que ha promovido y perdido dos o ms
incidentes en un mismo juicio, no podr promover ningn otro sin que previamente haga un
depsito en la cuenta corriente del tribunal, cuyo monto ser determinado considerando la
actuacin procesal de la parte, aunque "si observara mala fe en la interposicin de los nuevos
incidentes podr aumentar su cuanta hasta por el duplo"; pudiendo en la misma resolucin que
rechace el nuevo incidente, "imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo
hubiera promovido, por va de pena, una multa a beneficio fiscal (...), si estimare que en su
interposicin ha existido mala fe o el claro propsito de dilatar el proceso" (art. 88 inc. 4 CPC).
En segundo lugar, tal como se establece en otros sistemas procesales, los obstculos formales y
los defectos procedimentales no deben ser motivos que, por regla general, impidan el examen del
fondo del asunto. Esto es de la mxima importancia, porque importa situar al proceso en su lugar
exacto: un medio para lograr una decisin jurdica, y no un fin en s mismo.
En nuestro Derecho hara falta una norma como la del art. 11.3 Ley Orgnica Poder Judicial
Espaola: "Los tribunales debern resolver siempre las peticiones que les formulen, y slo podrn
desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el
procedimiento establecido en las leyes".
Una manifestacin en nuestro procedimiento, lo encontramos en la proscripcin de las nulidades
fundadas en vicios formales cuando no produzcan, como se dice en nuestro CPC, "un perjuicio
reparable slo con la declaracin de nulidad" (art. 83 inc. 1 CPC).
Por ltimo, tambin debera ser una concrecin de este principio una norma que establezca que
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales, no
pueden surtir efecto alguno. Esto es lo que se establece en el Derecho espaol y aunque una
norma semejante no se encuentra establecida expresamente en nuestro Derecho, habra de
derivarla de otras32.
30
CAPTULO SEGUNDO
ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

DECLARATIVOS EN CHILE
1.
IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos son componentes sustanciales del sistema jurdico que requiere
cualquier comunidad organizada, por cuanto son los instrumentos que se ponen a disposicin de
las personas para que constituyan los procesos que necesitan para obtener la solucin a sus
conflictos y la declaracin de sus derechos.
Por esa razn, los procedimientos declarativos no pueden faltar, por cuanto equivaldra a la
ausencia del elemento constitutivo esencial del sistema procesal, a su vez, imprescindible para
mantener la convivencia social. Simplemente, las personas no dispondran del proceso como
mtodo de solucin de conflictos.
En cambio, no sucede lo mismo con los dems tipos de procedimientos, que estn revestidos de
esa esencialidad. As, los procedimientos ejecutivos, que aunque concretan el mandato judicial
previo contenido en una sentencia o ttulo equivalente, no se requieren si hay un acatamiento
voluntario. Por su parte, los cautelares estn precisamente subordinados a un proceso principal,
generalmente declarativo, de modo que son dependientes del mismo.
2.
ESTRUCTURA BSICA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

Los procedimientos declarativos deben permitir el desarrollo de la actividad de las partes y del
tribunal que constituye el proceso, para obtener el juicio jurisdiccional. Para arribar a ese resultado,
estos procesos deben cumplir con determinadas exigencias mnimas que harn posible cumplir
sus finalidades.
Esta estructura se encuentra recogida por el ordenamiento jurdico al establecer los
procedimientos y es producto de una larga evolucin histrica.
2.1. La investigacin previa

Aunque formalmente el proceso comienza con el planteamiento de la cuestin ante el tribunal,
iniciando su primera fase, en realidad esta presentacin requiere de una investigacin previa, para
acumular los antecedentes que permitan elaborarla.
Esta indagacin la debe realizar cada una de las partes y sus respectivos abogados, por su propia
cuenta.
No se encuentra reglamentada en ninguno de los procedimientos de carcter civil, por lo que, en
rigor, no constituye actividad procesal, es decir, no forma parte del juicio, salvo excepciones como
las medidas prejudiciales.
Si hubiere que calificarla de alguna manera, habra que llegar a la conclusin de que constituye
actividad preprocesal.
31
En cambio, se encuentra regulada en los procesos penales, por lo que pasa a ser parte de ellos,
en los que constituye la fase de la investigacin, a cargo del Ministerio Pblico, de cuyos
resultados depender si ejerce o no la acusacin.
2.1.1.Perodo de discusin
Es la primera fase del proceso declarativo, en la cual las partes exponen al tribunal el conflicto o
cuestin cuya resolucin le solicitan, lo que hacen a travs de un relato de hechos, constituido por
una serie de afirmaciones.
El acto procesal esencial que contiene ese relato de hecho, que proviene del demandante, es la
Demanda, que jams puede faltar para dar inicio a un proceso, a la que se le exige que aada,
adems, las consideraciones de derecho. Se trata de la primera manifestacin de la actividad
procesal del demandante y, por ende, la que constituye el inicio del ejercicio de la accin procesal.
En el proceso penal, de carcter acusatorio, el acto procesal que debe contener ese relato de
hecho y su calificacin jurdica, es la acusacin. En otros procedimientos, puede tener una
denominacin diferente, tales como reclamacin o similar.
Luego, el demandado tiene derecho a presentar su Contestacin a la Demanda, para exponer sus
consideraciones de hecho y de Derecho.
Incluso existen algunos procedimientos en los cuales se agregan sucesivas oportunidades para
complementar las alegaciones iniciales, generalmente conocidos como Rplica y Dplica, con las
cuales culmina esta primera fase.
2.1.2.Perodo de prueba
El planteamiento por las personas interesadas de la cuestin sobre la cual solicitan el
pronunciamiento del tribunal, en la inmensa mayora de los casos, ser insuficiente para que ste
pueda emitir su resolucin.
Por eso es que la configuracin del proceso requerir de la posterior actividad de la prueba, que
como veremos en su momento, es aquella que tiene por objeto formar el convencimiento del
tribunal acerca de la efectividad de las afirmaciones iniciales de los litigantes.
La normativa regula entonces diversos aspectos de la actividad probatoria, tales como el momento
en que se puede realizar, las fuentes de convencimiento que se pueden llevar al proceso, la forma
en que se debe hacer la valoracin de las pruebas producidas, etc.
Esto explica que prcticamente en todos los procedimientos declarativos, una gran parte de su
normativa est compuesto precisamente por aquella que rige la actividad probatoria, de modo que,
consecuentemente, los concretos procesos de esta clase tienen como componente esencial, la
prueba.
2.1.3.Perodo de decisin
Concluido el perodo de prueba, los procesos de carcter declarativo, terminan con la fase de
decisin, que es aquella en la que el tribunal elabora en base al mrito del proceso, su sentencia
definitiva.
Cabe hacer presente que lo valioso y caracterstico del proceso es que la decisin se debe ir
formando a medida que se va constituyendo, es decir, lo propio del juicio no es acumular
antecedentes escritos, que luego se pueden leer y como resultado de esa lectura emitir el fallo,
sino que el convencimiento del juez se debe ir produciendo como consecuencia de su desarrollo.
32
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Asimismo, es tambin un rasgo esencial del proceso el que la sentencia pone trmino al juicio
resolviendo la cuestin o asunto sometido a su decisin, de manera definitiva e irrevocable, una
vez que terminan todas las instancias y recursos.
2.1.4.Perodo de recursos
Desde hace mucho tiempo, una vez consolidada una organizacin jerarquizada de los tribunales,
la mayora de los procedimientos declarativos contemplan una fase ulterior, compuesta por la
actividad que desarrollan las partes y los tribunales superiores para conocer de los medios de
impugnacin que se puedan interponer en contra de la sentencia definitiva del tribunal que ha
conocido en primer lugar del asunto.
Una vez emitida esta decisin por el tribunal que ha conocido del proceso en primera instancia, si
el procedimiento lo permite, las partes que hayan sufrido perjuicio pueden interponer recursos en
su contra, los cuales slo una vez que sean resueltos permiten dar por terminado el proceso de
manera definitiva.
3.
PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE

Siguiendo la tradicin hispana, y sobre todo siguiendo lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola de 1855, en nuestro pas, el legislador en el Cdigo de Procedimiento Civil,
establece bsicamente dos grandes procedimientos declarativos, de origen y caractersticas muy
diferentes.
Por una parte, se encuentra el llamado "procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta" y,
por otra, el llamado "procedimiento sumario", que conviene apreciar en sus rasgos generales antes
de entrar a su anlisis detallado.
3.1. Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta

El procedimiento declarativo por antonomasia de nuestro ordenamiento jurdico procesal es el
juicio ordinario de mayor cuanta. Para comprender su estructura y principales caractersticas, es
necesario examinar su origen.
3.1.1.Matriz europea medieval combinada con ideologa liberal
El origen de este procedimiento se encuentra en el solemnis ordo iudiciorum medieval, que se
form sobre la base del Derecho Romano.
Este procedimiento se caracterizaba esencialmente por lo siguiente:33
i) era rigurosamente escrito;
ii) estaba dividido en una larga sucesin de fases o terminus;
iii) contempla por un extenso perodo de discusin compuesto por escritos sucesivos (demanda,
contestacin, rplica, dplica, triplica, cuadruplica, etc.), que incluso poda renovarse en segunda
instancia;
iv) permita la interposicin de incidentes o cuestiones accesorias durante la tramitacin de todo el
juicio, algunos de ellos con la capacidad para paralizar el desarrollo de la cuestin principal;
v) permita la interposicin inicial de alegaciones formales bajo la forma de excepciones dilatorias,
que permitan retardar la entrada al juicio;
vi) por contener un nmero limitado de medios de prueba;
33
vii) por permitir la interposicin de recursos de apelacin en contra de un gran nmero de

resoluciones judiciales y particularmente contra la sentencia definitiva, dando lugar a una doble
instancia.
Con esta estructura, los procesos tramitados conforme a este procedimiento, eran capaces de
alcanzar una duracin desmesurada, que generalmente se contaba en aos.
A este viejo procedimiento, recogido en Las Partidas (Partida III), por influencia del liberalismo del
siglo XIX, se le vino a agregar una pasividad absoluta del juez en la conduccin del proceso y en la
produccin de la prueba34. Cada trmite permita pasar al siguiente si no se realizaba dentro del
plazo establecido por la ley, siempre y cuando se acusara la rebelda por la contraria, y la nica
posibilidad del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una vez ya concluida su
tramitacin y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a travs de las
denominadas "medidas para mejor proveer" o resolver.
3.1.2.Principales caractersticas
Este procedimiento fue recogido en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, que comenz su
vigencia en el ao 1903, en su Libro Segundo como "Juicio Ordinario" (actualmente arts. 253 a
433). En su versin inicial, recoga prcticamente en todas sus partes las caractersticas
reseadas, con escasas modificaciones respecto a su regulacin hispana.
Es evidente que este procedimiento ha ido quedando paulatinamente obsoleto, por lo que con el
tiempo se le han ido introduciendo diversas modificaciones, dirigidas esencialmente a acortar la
duracin de los procesos, con medidas bastante poco sofisticadas, tales como disminuir los
plazos, dificultar o impedir la promocin de incidentes sucesivos, etc.
Estas medidas, si bien han conseguido importantes resultados, tales como disminuir la duracin de
los juicios, han sido insuficientes para alterar su estructura esencial, que sigue inclume.
Consecuentemente, las principales caractersticas del actual juicio Ordinario en el Cdigo de
Procedimiento Civil, siguen siendo las mismas de sus orgenes:
a) Es un procedimiento absolutamente escrito
El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, se caracteriza, quizs como pocos en el
Derecho Comparado, por su carcter total y absolutamente escrito.
Se aplica de manera radical el adagio "quod non est in actis non est in mundo", conforme al cual
son inexistentes, sin que puedan considerarse parte del mismo, los actos procesales que no
constan en las "actas" o escritos que conforman el expediente.
En cabal aplicacin de esta regla, en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, se establece que "se
formar el proceso (sic) con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se
verifiquen en el juicio" (art. 29 CPC), disposicin en la que es notorio que el propio concepto de
proceso es reducido a expediente escrito. Luego, se aade que: "De toda actuacin deber darse
testimonio escrito en el proceso, con expresin del lugar, da, mes y ao que la ley o el tribunal
dispongan".
Pero, no slo se exige que todos los actos sean reducidos a escritos, sino que, adems, dispone
que: "La autorizacin del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial
para la validez de la actuacin" (art. 61 CPC).
Incluso, ms all de las disposiciones legales, la mayora de los operadores jurdicos hemos sido
formados y estamos habituados a la escrituracin, por lo que hasta nos resultaba difcil concebir un
procedimiento oral o, al menos, predominantemente oral, antes de la Reforma Procesal Penal.
b) Est establecido en base a una sucesin de plazos
34
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La estructura de este procedimiento se caracteriza esencialmente porque contempla una larga

sucesin de etapas o "terminus", en el que se deben ir realizando diferentes actos escritos o que
deben reducirse a escritos.
Luego, generalmente, cada escrito provoca un contraescrito de la contraria, con lo que el proceso
se transforma en una larga sucesin de etapas separadas entre s.
Esta sucesin compartimentada es particularmente clara en la fase de discusin, compuesta por
escritos alternados, que actualmente son slo 4 (demanda, contestacin a la demanda, rplica y
dplica), pero que en el pasado se prolongaban mucho ms (triplica, cuadriplica, etc.)
La consecuencia ms importante de esta configuracin del proceso, es que se retarda demasiado
cualquier decisin, aun las ms triviales, porque se suelen presentar escritos una y otra vez,
muchas veces reiterativos, por ambas partes, antes que el juez resuelva.
c) Predominio absoluto de la mediacin
Consecuencia de su carcter escrito, es que entre el tribunal y las dems personas que intervienen
en el proceso, que son las partes y las fuentes de prueba, entre las cuales se encuentran los
testigos, los peritos, los instrumentos, lugares o cosas, no existe un contacto directo e inmediato.
Por el contrario, la relacin entre el juzgador y estos elementos personales y materiales, est
intermediada por otras personas, generalmente empleados del mismo tribunal, a veces otros
jueces, que han recibido la informacin, y la han transcrito en actas, que son las que leer el juez
que deber dictar la sentencia definitiva.
De hecho, constituir una infraccin legal tomar en cuenta antecedentes que no consten en el
expediente escrito, aunque hayan sido percibidos por el juez durante el desarrollo de alguna
actuacin judicial.
Esta carencia de la inmediacin o, mejor dicho, el predominio de la mediacin, incluyendo la
segunda instancia, es una caracterstica fuertemente arraigada de nuestro proceso civil.
d) Se permite la promocin de incidentes a lo largo de todo el proceso
Otro de los rasgos esenciales del procedimiento ordinario, es la autorizacin que se concede a las
partes para promover cuestiones accesorias, prcticamente desde antes que ste se inicia hasta
que termina. Se trata de los incidentes, que mientras ms controvertido sea un proceso, ms
aumentan.
Estas cuestiones accesorias, que pueden referirse a una gama casi ilimitada de aspectos y
materias, deben ser conocidas y resueltas especialmente por el tribunal, a travs de una sentencia
denominada interlocutoria. Tanta es la importancia que se les confiere, que se ha establecido un
procedimiento completo, con perodos de discusin, de prueba y de decisin, para conocerlos y
resolverlos, en lugar de supeditarlos completamente al desarrollo del proceso, que sera lo propio.
La existencia de tales incidentes, en ocasiones llega a consumir gran parte del tiempo y de las
energas de las partes y de los jueces, retardando por largusimo tiempo los procesos. Bien podra
decirse que, a veces, incluso se llega a perder la nocin de que lo importante es la resolucin de la
cuestin principal, distrayndose las partes y el tribunal en discutir esos accesorios.
e) Impugnabilidad inmediata de la mayora de las resoluciones, generalmente a travs de la
apelacin
Uno de los efectos ms importantes que naturalmente produce el procedimiento escrito, es la
posibilidad de impugnar la mayora de las resoluciones judiciales.
En efecto, este procedimiento se traduce en que las decisiones se adoptan en base al mrito de lo
que se lee en el expediente, en el cual se acumulan todos los escritos y actuaciones que se han
ido generando durante el desarrollo del proceso. Pues bien, el expediente escrito hace posible que
35
se puedan interponer fcilmente toda clase de recursos, pero especialmente el de apelacin, que
permite al tribunal superior de aquel que dicta la resolucin impugnada, revisar todos los hechos y
el Derecho establecidos por el inferior.
Es un procedimiento, por lo tanto, que hace factible la mayor vigilancia posible sobre el actuar del
tribunal que ha llevado el juicio en las instancias inferiores, por parte del que conoce en segunda
instancia, que es siempre considerado su superior jerrquico.
Ms an, el expediente escrito legitima absolutamente este control, por cuanto permite al superior
utilizar exactamente los mismos antecedentes que el inferior, que son los consignados en el
expediente. En esas circunstancias, es natural que pueda hacer prevalecer su decisin, porque
generalmente tales superiores son tribunales colegiados e integrados por magistrados con ms
experiencia.
Evidentemente, la interposicin de recursos no se ve favorecida en un juicio oral, en el que la
decisin se basa en lo que el juzgador ve y percibe por sus propios sentidos, lo que descarta
desde luego la doble instancia y slo permite recursos de derecho, destinados a cautelar la
regularidad del juicio y el pronunciamiento de la sentencia conforme a Derecho.
La proliferacin de recursos en el procedimiento civil chileno, a pesar de que en los ltimos aos
ha disminuido, merced a diversas reformas legales, es especialmente notoria porque se permite
apelar de diversas resoluciones parciales, as como tambin de las sentencias interlocutorias
recadas en los incidentes. Como estos recursos se conceden generalmente en el solo efecto
devolutivo, es decir, no suspenden la tramitacin de la causa principal, se produce la situacin de
que dos tribunales estn conociendo simultneamente de un mismo proceso, pero en diversos
estadios, con la consiguiente dilacin.
De hecho, como prevalece la decisin del tribunal superior, es posible que obligue al inferior a
tener que invalidar lo que hizo en el intertanto en el proceso, produciendo el consiguiente retraso y
desconcierto de los litigantes.
f) Sistema de prueba legal o tasada
Producto de la desconfianza del legislador en los jueces, que obedece a razones histricas, como
hemos sealado, se regula minuciosamente la produccin y, sobre todo, el valor probatorio que
cabe atribuir a los diversos medios de prueba, no slo en la legislacin procesal sino que tambin
sustantiva.
Como resultado, no caben dudas de que en nuestro procedimiento declarativo ordinario de mayor
cuanta, en torno al cual gira el sistema procesal nacional en materias no penales, se establece el
rgimen de valoracin de la prueba legal o tasada.
Es cierto que respecto a algunos medios de prueba, como acontece con la pericial, se permite
mayor libertad, al establecer que su mrito probatorio se apreciar conforme a las reglas de la
sana crtica. Asimismo, es efectivo que existen algunas reglas, entre otras, sobre apreciacin de la
prueba de testigos, sobre apreciacin comparativa de los medios de prueba, etc., que parecieran
dejar al juez la facultad de determinar su valor probatorio. Todo lo cual ha llevado a algunos a
sostener que en realidad no se consagra este sistema de prueba legal o tasada en nuestro
procedimiento civil, porque el juez no se encuentra estrictamente limitado por el legislador para
determinar el valor de conviccin de la mayora de los elementos probatorios. Incluso, advierten
que tan es as, que la aplicacin de tales normas legales por parte del juez de la causa, en la
medida que le conceden facultades propias para apreciar el valor de conviccin de tales fuentes de
prueba, nunca podran ser consideradas como constitutivas de infraccin de ley y, por ende, no
son susceptibles de casacin en el fondo.
Sin embargo, nos parece que esto no empece para que se deba considerar vigente en nuestro
pas el rgimen de valoracin de prueba sealado, porque la insercin de una normativa especfica
36
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en una categora dogmtica, es siempre una cuestin de graduacin y til, por sobre todo, para
estudiar y comprenderla. Por ende, el que existan algunos rasgos de mayor libertad para la
valoracin de pruebas especficas, como acontece con la pericial, no atenta contra la calificacin
del sistema procesal nacional, como de prueba legal o tasada.
Ms an, esto se corrobora si tenemos en cuenta que este sistema de apreciacin de la prueba se
caracteriza, adems, porque el legislador pretende limitar las fuentes de prueba que se pueden
utilizar en el juicio y excluye ciertos medios de prueba, incluso limitando la especie y nmero de los
que pueden presentarse, o exige otros para acreditar determinados hechos, circunstancias todas
que concurren en nuestro procedimiento civil.
Los principales efectos que produce este sistema de valoracin de la prueba, son los de extremar
el control a los tribunales en la adopcin de sus decisiones, especialmente el de los tribunales
superiores a travs de los recursos, entre los que se encuentra aquel dirigido por antonomasia a
conseguir la sujecin del juez a la ley, cual es el recurso de casacin. Esto, por cierto, a la larga
extiende la duracin de los procesos y desvaloriza la decisin del juez de la causa, favoreciendo la
mediacin y la desconcentracin.
g) Aplicacin de los principios dispositivo y de aportacin de parte, que determinan la pasividad del
juez en la conduccin del proceso escrito
Aunque puede parecer repetitivo, el procedimiento declarativo de mayor cuanta ha sido
estructurado acogiendo otros principios formativos del procedimiento, que hemos examinado y que
contribuyen poderosamente a darle su sello.
Desde luego, nos hemos referido suficientemente al principio dispositivo, cuya importancia para
determinar los rasgos de un procedimiento son evidentes, porque se traducen en la imposibilidad
del juez de intervenir en el inicio y la terminacin del juicio.
Singular importancia tiene tambin el principio de aportacin de parte, que generalmente concurre
con el anterior, que se traduce en la pasividad del
juez en traer al proceso el material probatorio, que le permitir decidir el juicio.
h) Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duracin
Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil, resulta que los procesos son
capaces de alcanzar una gran duracin, incluso respetando los plazos regulares que contempla la
legislacin.
Sencillamente, lo que sucede es que este procedimiento contempla trmites y plazos, incluyendo
recursos, que determinan una extensin en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la
celeridad con que se toman actualmente las decisiones en los dems mbitos de la actividad
social y econmica.
Esto es natural si se considera la poca en que fue redactado el Cdigo de Procedimiento Penal,
lo que determinaba que las exigencias y los presupuestos del legislador eran muy diferentes a los
actuales al configurar este procedimiento.
El problema, entonces, ha sido no ser capaces de reformar seriamente ese procedimiento,
otorgndole una estructura y recogiendo unos principios que permitan producir procesos
congruentes con el actual ritmo de vida, aprovechando, por cierto, todos los conocimientos
acumulados y los adelantos tcnicos que son los que marcan nuestra poca.
3.1.3.Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuanta para el ordenamiento jurdico
nacional
El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, ha sido histricamente el que marca las
caractersticas de todo el sistema procesal nacional.
37
Bien se podra decir que este ltimo est constituido alrededor de este procedimiento escrito, de
lato conocimiento, incluyendo la posibilidad de interponer toda clase de incidentes, regido por los
principios dispositivo y de aportacin de parte, etc., rasgos que se extienden prcticamente a todos
los dems procedimientos.
Desde luego, esto se debe fundamentalmente a que la comunidad nacional ha aceptado y hecho
suyas, hasta ahora, las premisas sobre las cuales se ha construido este procedimiento. Por cierto,
en esta situacin, han jugado un rol fundamental los cultores nacionales de la ciencia jurdica, que
no han sido capaces de ofrecer un modelo procedimental diferente.
Sin embargo, en estos momentos la situacin ha hecho crisis y en los ltimos aos se ha
extendido la demanda por una superacin de este modelo procesal. La primera respuesta se ha
producido en los procedimientos de carcter penal, producindose cambios tan drsticos que se
ha terminado por estructurar un nuevo sistema procesal penal, que est constituido por nuevos
procedimientos, de caractersticas totalmente diferentes: orales, concentrados, regidos por la
inmediacin, con libre valoracin de la prueba, etc.35
No obstante, es tan fuerte la inercia de considerar a este procedimiento civil como el que contiene
la "esencia" de todos los procedimientos jurisdiccionales en Chile, que el propio Cdigo Procesal
Penal, (art. 52) dispone que se aplicar supletoriamente a sus normas, el Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, que a su vez se remite al procedimiento ordinario de mayor cuanta, a pesar
de que las caractersticas de este ltimo son radicalmente distintas a las de los nuevos
procedimientos de orden criminal.
La consagracin legal de la obligacin de aplicarlo supletoriamente en toda clase de
procedimientos, se encuentra en el art. 3 CPC, de manera muy clara: el procedimiento declarativo
ordinario de mayor cuanta, "se aplicar en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no
estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza".
Adems, a mayor abundamiento, existen bastantes preceptos dispersos en procedimientos
especiales, que replican esta norma, obligando a sus operadores a acudir en todos los aspectos
en que falte regulacin, a este procedimiento ordinario.
Esto significa que todas los trmites y actuaciones en cualquier clase de proceso, se deben
realizar conforme a este procedimiento escrito, de lato conocimiento, cuando no se encuentren
expresamente reglamentados en tales preceptos especiales.
Lgicamente, entre las materias que suelen no encontrarse reglamentadas en los procedimientos
especiales, est el planteamiento de todas las cuestiones accesorias al conflicto principal, por lo
que se deben tramitar conforme a las reglas generales, que permiten el surgimiento de mltiples
incidentes, con su completa tramitacin; lo mismo ocurre con la produccin de los diferentes
medios de prueba, con la procedencia y conocimiento de los recursos contra las resoluciones
judiciales, etc.
En definitiva, casi todos los procesos nacionales se tramitan, en mayor o menor medida, conforme
a procedimientos que, por una u otra razn, terminan por constituirse esencialmente en una rplica
del procedimiento ordinario de mayor cuanta.
3.2. Procedimiento sumario
La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, contena un segundo procedimiento declarativo
ordinario, denominado procedimiento o juicio verbal, que tambin fue incluido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 715 a 740), constituyendo ambos cuerpos legales el modelo
esencial para el Cdigo de Procedimiento Civil chileno, para establecer un procedimiento de un
origen y una finalidad sustancialmente diferente al declarativo de mayor cuanta.
38
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
En el Cdigo chileno, este procedimiento fue denominado "juicio sumario", apareciendo regulado
en el Libro Tercero, de los Procedimientos especiales, arts. 680 a 692 CPC.
Segn ha demostrado esencialmente el autor espaol FAIREN GUILLN, el juicio verbal espaol y
consecuentemente el procedimiento sumario chileno, tiene su origen en los llamados plenarios
rpidos surgidos en Europa en la Edad Media, para resolver conflictos que requeran
procedimientos mucho ms acelerados que los que ofreca el ordenamiento general.
Se trataba de conflictos de comercio martimo, que por su naturaleza era y sigue siendo
necesario resolver rpidamente. Por eso, se desarrollaron estos procedimientos concentrados en
una audiencia oral, de contestacin de la demanda y de recepcin de la prueba, en que todas las
incidencias deban promoverse y resolverse en la misma audiencia, con la obligacin del juez de
emitir su sentencia en un plazo de pocos das una vez concluida la audiencia.
A partir de este modelo, el legislador nacional estableci similares rasgos para el procedimiento
sumario en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, a pesar de que el procedimiento sumario qued establecido normativamente con las
caractersticas de oralidad y concentracin de su modelo espaol, en la prctica ha dado siempre
origen a procesos escritos que han estado lejos del modelo normativo.
3.3. Otros procedimientos declarativos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil
En el Cdigo de Procedimiento Civil se contemplan otros procedimientos declarativos ordinarios,
que a lo largo del tiempo han tenido muy escasa aplicacin.
En efecto, la intencin de los redactores del Cdigo era reservar el juicio declarativo ordinario para
los asuntos de cuanta ms alta, as como para resolver las cuestiones no susceptibles de
apreciacin pecuniaria o de cuanta indeterminada.
Luego, para resolver las cuestiones de un monto inferior al sealado, pero superior a un cierto
mnimo, se estableci el procedimiento declarativo ordinario de menor cuanta y, finalmente, para
conocer de aquellos de una cuanta inferior, se dispuso el procedimiento declarativo ordinario de
mnima cuanta.
Todos ellos estn reglamentados en el Cdigo de Procedimiento Civil, y lo cierto es que en los
ltimos aos ha existido un esfuerzo por aplicar estos ltimos procedimientos, cuya estructura, a
primera vista, permitira constituir procesos de menor duracin.
En la prctica, sin embargo, estos procedimientos han seguido siendo de escasa aplicacin, sin
que hayan logrado diferenciarse realmente del de mayor cuanta, porque siendo ste de aplicacin
supletoria, terminan tramitndose de manera muy similar.
4.
PROPUESTA PARA ESTRUCTURAR NUEVOS PROCEDIMIENTOS CIVILES

El procedimiento civil chileno fue estructurado de acuerdo a los principios en boga en el Derecho
Comparado al momento de su elaboracin que, por cierto, respondan a las exigencias de la
sociedad y del desarrollo econmico en ese momento histrico, es decir, del siglo XIX.
4.1. Superacin del procedimiento totalmente escrito y sobre bases liberales en el Derecho
Comparado
Esas circunstancias han cambiado de manera radical desde entonces, de modo que no se justifica
mantener un procedimiento sobre tales bases. As lo comprendieron en la mayora de los pases
europeos, en los que este modelo de procedimiento comenz a ser paulatinamente reemplazado
desde principios del s. XX.
39
Concretamente, el primer gran Cdigo de Procedimiento Civil europeo que comenz a sentar las
bases de un nuevo modelo, fue la Ordenanza Procesal Civil Austraca de 1895, debido al genio de
Franz KLEIN.
La aspiracin era establecer un procedimiento ms simple, ms rpido y menos oneroso que,
adems, en ese planteamiento aspiraba a la igualdad entre los litigantes ms pobres y los ms
ricos, para quienes la duracin excesiva del proceso no es tan perjudicial como para los primeros.
Bajo el influjo de esas ideas se fueron introduciendo cambios que consistan bsicamente en
establecer procedimientos predominantemente orales y regidos por otros principios que permitan
superar la pasividad del juez en la conduccin del proceso, con un menor nmero de recursos, etc.
Concretamente, estas reformas en los Cdigos de Procedimientos Civiles europeos continentales
y latinoamericanos, se caracterizaron por constituir procesos sobre las siguientes bases:
a) Consolidacin del carcter pblico del proceso
Esto se traduce en que las partes, aun pudiendo disponer de los derechos sustanciales deducidos
en juicio, no son libres para disponer del proceso mismo, que se considera un instrumento del
Estado para solucionar conflictos, justificando una mayor intervencin del tribunal en su
conduccin.
Se trata de una reaccin frente a la pasividad absoluta en la conduccin del proceso, que se haba
establecido por influencia del liberalismo decimonnico.
b) Estructuracin de los procesos en base a audiencias orales, aunque persistencia de la
escrituracin en la fase de discusin
Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye bsicamente a travs de
audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba.
De todos modos, se mantiene la presentacin escrita de los actos de alegaciones,
fundamentalmente la demanda y la contestacin a la demanda.
c) Poderes judiciales de direccin y de control formal del proceso
Asumiendo que el juez no debe conformarse con un rol meramente pasivo, observador del
desarrollo del juicio, se le confieren las facultades necesarias para que asuma como "director del
proceso".
No se trata de transformarlo en dueo del mismo, de modo que pueda sentirse autorizado para
dejar de lado el inters y la iniciativa de las partes, pero tampoco se desea que se mantenga como
un mero espectador pasivo, que debe esperar que sean los litigantes los que promuevan cualquier
iniciativa para avanzar y llegar a la sentencia.
d) Iniciativa probatoria del juez
Las anteriores caractersticas se manifiestan en que el juez puede adoptar las medidas para suplir
las deficiencias de las partes, por lo que se le concede iniciativa probatoria para poder salir a
buscar las fuentes de prueba que no presenten las partes.
Lo importante es que esta iniciativa se le concede durante la tramitacin, y no como aconteca con
las medidas para mejor resolver, cuando el proceso prcticamente ya haba concluido.
e) Efectiva igualdad entre los litigantes
Asumiendo que la parte ms dbil econmicamente es la que requiere de una actitud ms activa
del juez, se considera que su deber es procurar establecer en todo momento una efectiva igualdad
jurdica entre las partes.
40
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As, por ejemplo, hay Cdigos en los cuales se establece que el juez debe advertir a las partes los
vacos que aprecie en sus alegaciones, o convocarlas en cualquier momento para interrogarlas
personalmente.
f) Persistencia de la doble instancia
A pesar de haberse establecido una tramitacin de los juicios en base a audiencias, en la mayora
de los pases que han modificado sus procedimientos conforme a este modelo, se ha mantenido la
procedencia del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.
Esto se ha traducido en que las reformas en pro de la oralidad, han sido ms aparentes que
reales, por cuanto no se ha logrado efectivamente que las sentencias se pronuncien en base a la
prueba apreciada personalmente por el juez.
Desde luego, esto nunca va a suceder cuando la sentencia la pronuncie el tribunal de apelacin,
ya que ste siempre se basar en un acta escrita del juicio o de la audiencia de prueba, o en una
grabacin de la misma, sin inmediacin.
4.2. Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos civiles en Chile
El modelo reseado, de superacin del procedimiento escrito y de absoluta pasividad del juez, se
corresponde, a rasgos generales, con los procedimientos establecidos actualmente en la mayora
de los pases europeos continentales y, sobre todo, latinoamericanos.
En consecuencia, es el modelo que muchos de los procesalistas nacionales, fuertemente influidos
por el Cdigo Procesal Civil Modelo para Latinoamrica, que a su vez ha servido de base para los
procedimientos establecidos en los Cdigos de Procedimientos Civiles de pases tales como
Uruguay, Per, Colombia, Argentina, etc., tienen en mente para una futura reforma a nuestra
legislacin36.
Sin embargo, a nuestro parecer, en algunos de sus lineamientos fundamentales, este modelo
procedimental ya ha quedado tambin desfasado frente a los requerimientos de la actual sociedad.
Por eso es que consideramos que, en particular en nuestro pas, en el que se ha avanzado ms
que en cualquier otro de los sealados, incluyendo europeos continentales tales como Espaa e
Italia, en la consolidacin de un procedimiento penal genuinamente oral, concentrado, regido por la
inmediacin, presidido por el respeto a las garantas constitucionales, de nica instancia, con
rigurosos recursos de derecho, los presupuestos de un nuevo procedimiento civil debieran
acercarse a este ltimo.
Evidentemente, estas bases van en la misma direccin del Cdigo Procesal Civil Modelo, pero
buscan avanzar ms en expedicin, rapidez, respeto a los derechos fundamentales, etc., pero se
alejan en confiar al juez el logro de tales objetivos. A partir de aqu consideramos que debieran ser
los siguientes:
a) Estructuracin del proceso en base a audiencias orales: una de preparacin y otra(s) de prueba
Lo bsico debe ser tomar conciencia de que el procedimiento declarativo adecuado para la poca
actual, caracterizada por la velocidad en la toma de decisiones y por la exigencia de las personas
de tener la certeza de que sus argumentaciones sern odas y consideradas por el juez, es decir,
que efectivamente van a ser partcipes en la formacin de la decisin jurisdiccional, es aquel que
permite que los procesos se desarrollen en base a audiencias orales.
No se trata de una moda, ni mucho menos, sino que, al contrario, de recuperar la esencia del
proceso, que siempre ha sido el contacto directo del ciudadano con el juez que va a adoptar la
decisin que lo afecta. Este contacto no tiene por qu estar mediado por funcionarios, como
acontece en el procedimiento escrito, consignando en el acta la informacin que la lgica indica
41
que es mucho ms conveniente que sea recogida directamente por el juez, que debe tomar la
decisin.
Ms an, como el desafo de los nuevos procedimientos, es satisfacer a ciudadanos que reclaman
resoluciones rpidas a sus conflictos de carcter jurdico, lo conveniente es constituirlos sobre la
base de trmites que hagan descansar en ellos la carga de producir toda su prueba en una o ms
audiencias, que se debern llevar a efecto en das consecutivos, despus de una breve
preparacin y de intercambio de sus escritos de alegaciones. Es decir, consagrar derechamente la
inmediacin y la concentracin, que estn en la esencia del proceso.
Desde luego, esto supone la instauracin de juicios orales, los que para ser considerados como
tales, requieren que la sentencia sea pronunciada por el o los jueces exclusivamente en base a lo
que ven y perciben personalmente por sus propios sentidos, lo que requiere fijar audiencias.
Dos deberan ser al menos las audiencias esenciales:
i) una o varias audiencias previas, de preparacin de la audiencia de prueba oral o juicio oral
propiamente tal, en la cual se depuran los hechos; se sanean todos los vicios formales; se ofrecen
las pruebas y de determina cules debern ser excluidas, por haber sido obtenidas ilcitamente,
ser dilatorias o por otras circunstancias; se trata de arribar a una conciliacin, y
ii) otra u otras audiencias o juicio oral propiamente tal, destinada a recibir la prueba en la que, una
vez concluida, deber pronunciarse la sentencia definitiva, por el o los jueces que presenciaron la
prueba.
Cualquier incidencia que se vaya produciendo deber ser resuelta de inmediato, oralmente, sin
ulteriores recursos, que carecen de sentido tratndose de una cuestin accesoria, salvo
excepciones muy justificadas.
b) Persistencia de la escritura en la fase de discusin
A pesar de que el proceso se construye en base a audiencias, en especial para preparar y recibir
la prueba, la fase inicial, de alegaciones, se realiza a travs de actos procesales escritos.
Se trata de la demanda y la contestacin a la demanda, en la que debern fijarse con toda
precisin los hechos y las peticiones concretas que realizan los litigantes.
Incluso, es posible que se les exija desde el inicio la presentacin de sus medios de prueba o que
se les exija concurrir con este listado a la audiencia preparatoria y saneadora, en la que, en caso
de no arribarse a acuerdo, se fijarn los hechos controvertidos. De todos modos, tratando de
producir la conciliacin, aunque sea parcial, el juez debera exigirles, adems, que hagan llegar
bases de arreglos o peticiones mnimas, para tratar de llegar a reconocimientos de hechos, a
convenciones probatorias y todos los acuerdos posibles.
c) Audiencia previa de conciliacin y de preparacin del juicio oral
En el nuevo modelo procesal se debera llevar a efecto una audiencia despus de la contestacin
a la demanda, a la que nos hemos referido, como de preparacin de la prueba, pero que persigue
varios objetivos, que suponen necesariamente la presencia del juez.
El primero, es tratar de lograr la conciliacin entre las partes, lo que slo se puede lograr con el
inters y esfuerzo personal del juez, que incluso le pueden llevar a manifestar opinin sobre las
posturas de las partes, por lo que pueden ser necesarios. Adems, tratando de producir esa
conciliacin, aunque sea parcial, el juez debera exigirles que hagan llegar bases de arreglos o
peticiones mnimas, para tratar de conseguir reconocimientos de hechos, convenciones
probatorias y todos los acuerdos posibles, que servirn para concentrar la prueba slo en las
cuestiones controvertidas.
El segundo objetivo debe ser el establecer esos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
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Luego, el tercer objetivo debe ser recibir o formalizar el ofrecimiento de prueba de las partes,
depurando aquella que previo debate pueda ser ilcita, dilatoria o intil, estableciendo en definitiva,
una nmina de todas las personas, documentos y peritos que se recibirn en la audiencia de
prueba o juicio oral.
d) Efectiva igualdad entre los litigantes
Somos de la opinin que la efectiva igualdad entre los litigantes slo se puede conseguir
manteniendo una actitud imparcial ante las partes.
Por lo dems, en un proceso con esta estructura, la intervencin del juez slo debe consistir en
dirigir las audiencias, sin favorecer ni a una ni a otra parte, en lo que debe ser especialmente
escrupuloso.
Por consiguiente, la accin del Estado, para favorecer al litigante menos poderoso, no debe
realizarse a travs del juez, sino que de otros organismos pblicos, que deben proporcionarle la
asistencia letrada que precisa para participar en el juicio, la que debe disponer de los recursos
suficientes para conseguir sus propias pruebas y producirlas en las audiencias correspondientes.
e) Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo o debido proceso
Este modelo procesal supone que la nica razn por la que el juez puede asumir una funcin
activa, es la de lograr que los procesos se desarrollen respetando los derechos fundamentales de
las personas.
Esto es lo que los autoriza para intervenir activamente durante el desarrollo del proceso; de modo
que deben tomar las medidas necesarias para asegurar las diversas garantas de orden procesal,
tales como el derecho de defensa, el derecho a la igualdad procesal, etc., que son garantas
especiales constitutivas del justo o debido proceso.
f) Supresin de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de recursos de Derecho
Una de las exigencias indispensables para poder establecer efectivamente la oralidad es limitar la
doble instancia, que significa que un tribunal superior podr conocer y revisar tanto los hechos
como el Derecho, lo que es posible cuando se admite un recurso de apelacin.
Lo cierto es que el recurso de apelacin es efectivamente incompatible con el juicio oral, en la
medida que este ltimo es aquel en que la sentencia se dicta slo con la informacin que ha sido
captada directamente por el juez por sus propios sentidos, lo que slo puede acontecer con el juez
de la causa y no por el superior. En consecuencia, por definicin el juicio oral es de nica instancia.
En la prctica, en todos los pases en que se ha pretendido establecer procedimientos orales, pero
se ha mantenido el recurso de apelacin, la reforma ha fracasado, porque se ha debido seguir de
una u otra manera, utilizando un expediente o una grabacin, que impedirn la inmediacin y, por
consiguiente, desmejoran la calidad de la informacin de acuerdo a la que el tribunal dictar su
sentencia.
Esto no significa que no deban contemplarse recursos contra la sentencia definitiva en esta clase
de juicios, pero stos debern estar dirigidos a controlar la regularidad del proceso,
fundamentalmente que se hayan respetado las reglas esenciales del procedimiento, que son
aquellas cuya infraccin se traduce en la violacin de una garanta constitucional, no slo las ms
conocidas, sino algunas tales como la obligacin de motivar las sentencias, de permitir a las partes
rendir las pruebas de que dispongan, etc., que se traducen en el respeto al justo o debido proceso.
Adems, los recursos deben permitir controlar la sujecin de la sentencia a la ley, siempre que se
trate de una infraccin que influya sustantivamente en su contenido.
43
CAPTULO TERCERO
EL PERODO DE DISCUSIN
1.
MODOS DE INICIAR UN PROCESO DECLARATIVO

Los procesos civiles declarativos deben iniciarse por una demanda o, excepcionalmente, por
alguna medida prejudicial, que son actos procesales propios de una persona que decide acudir a
un tribunal para conseguir la tutela de sus propios intereses.
Se trata, evidentemente, de la manifestacin ms importante del principio dispositivo, conforme al
cual en los asuntos de orden civil, particularmente en los de carcter patrimonial, es el interesado
quien debe decidir si acude al sistema procesal a solicitar la declaracin de su derecho frente a
una situacin concreta.
Esto significa que no puede ser el Estado, a travs de algn rgano pblico, incluyendo al mismo
tribunal, quien pueda decidir el inicio de un proceso de orden civil.
Por esta razn, es que el equivalente a este principio en el Derecho Procesal italiano se denomina
precisamente "principio de la demanda".
Sin embargo, este principio admite excepciones, tratndose del inicio de procesos de carcter
familiar o de incapacitacin, que, en nuestro Derecho, pueden ser iniciados por organismos
pblicos (arts. 841 CPC, 441, 443, 459, etc., CC).
Al respecto, el legislador seala de modo categrico que todo juicio ordinario principiar por
demanda (art. 253 CPC), lo cual debe entenderse complementado con las normas sobre las
medidas prejudiciales, que pueden ser anteriores a la presentacin de la demanda.
2.
LA DEMANDA
La forma natural de comenzar un proceso civil es a travs de la interposicin de una demanda, que
constituye uno de los actos procesales de mayor importancia para cualquier clase de proceso.
2.1. Concepto de demanda

Existen varias definiciones de demanda en la doctrina, algunas muy parecidas entre s, pero que
no siempre consiguen dar cuenta del verdadero sentido de la institucin, de acuerdo a la evolucin
del Derecho Procesal.
La ms comn es aquella que seala que es la "presentacin formal que el actor hace ante el
tribunal para que ste se pronuncie sobre las acciones sometidas a su conocimiento"37. El
problema es que est supeditada a la nocin de accin procesal.
En cambio, parece atrasada la definicin como "medio legal de hacer valer una accin y sta, a su
vez, como el medio de hacer valer en juicio el derecho que se reclama"38, ya que supone
mantener la concepcin de principios de siglo, que considera a la accin como una cualidad o
caracterstica del derecho que se hace valer en juicio, lo que no explica lo que sucede cuando no
existe ningn derecho preexistente, como, por ejemplo, si se ejercen acciones de nulidad y, en
general, todas las constitutivas, que precisamente dan nacimiento al derecho, o en el caso de la
45
demanda infundada, respecto de las cuales esta nocin no explica cmo se han podido iniciar los
procesos.
Por nuestra parte, definimos a la demanda de la siguiente manera:
Es el acto inicial del proceso a travs del cual una o ms personas solicitan la determinacin de su
derecho respecto a un conflicto o cuestin de relevancia jurdica, suscitado frente a otra u otras
personas.
2.2. Caractersticas de la demanda
Ms importante aun que la definicin, para comprender la importancia del rol de la demanda en el
proceso, es referirse a sus rasgos o caractersticas esenciales:
a) Es el acto de incoacin (iniciacin) de un proceso
Se trata, en la inmensa mayora de los casos, del primer acto procesal, aquel que da inicio a un
juicio (art. 353 CPC) y del cual deriva a continuacin toda la actividad procesal destinada a
culminar con la sentencia definitiva.
La interposicin de la demanda produce unos efectos complejos en el mismo proceso que se
denominan litispendencia, a lo cual nos referiremos ms adelante. Adems, da origen a otros
efectos reflejos que dan cuenta de que un proceso se ha iniciado, que ya existe, como son la
interrupcin de la prescripcin; la mora del deudor, etc.
b) Es un acto de alegacin y ms especficamente de peticin
La demanda constituye la ms genuina expresin de la accin procesal, constituida por la actividad
de cada parte en pos del juicio, que en este caso proviene de la persona que primero decide acudir
al tribunal a solicitar un pronunciamiento jurdico en contra de otro.
La demanda, dice RAMOS MNDEZ, "es la frmula que traduce la iniciativa de la parte respecto
del derecho"39. Es, en el fondo, peticin de juicio, de declaracin y ejecucin de derecho, y de all
que sea el medio para dar inicio al proceso, que es el mecanismo que permitir obtener ese
resultado.
En todo caso, la demanda no agota la accin procesal, pues sta debe continuar desarrollndose
a lo largo de todo el juicio. Como ha dicho grficamente ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, la accin
no es un empujn inicial, sino que se va desenvolviendo a lo largo de todo el juicio. Tener accin
es disponer de la facultad para poder demandar, pero se demanda para obtener la declaracin del
derecho, lo que exige una compleja actividad ulterior, sin la cual no se podr obtener tal resultado.
c) La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio
A travs del contenido de la demanda queda delimitada una proporcin importante del problema o
conflicto concreto respecto del que se solicita la declaracin del derecho. Especficamente ello
ocurre porque debe contener la narracin o exposicin de unos hechos (art. 254 N 4 CPC) y
formular unas peticiones concretas (art. 254 N 5 CPC), que permiten definir los lmites de la cosa
litigiosa. Luego, se complementa con la contestacin a la demanda, que puede contener iguales
menciones (art. 309 Ns. 3 y 4 CPC), y, entre ambas, determinan definitivamente el objeto del
juicio.
Es cierto que a la demanda se debe agregar la invocacin de normas jurdicas que respalden esa
peticin de derecho, pero ello no es esencial, porque en nuestro sistema jurdico, es el juez el que
debe conocer el derecho (iura novit curia), de modo que las partes pueden errar en su impetracin,
sin consecuencias negativas para ellas.
La determinacin del objeto del juicio es esencial para identificar o individualizar cada uno de los
procesos, permitiendo establecer el mbito de la cosa juzgada y de la litispendencia. Adems,
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impide al juez conceder al demandante ms o algo distinto a lo solicitado en su demanda, so pena

de incurrir en el vicio de ultra petita, que permite anular la sentencia a travs del recurso de
casacin en la forma (art. 768 N 4 CPC) o de la apelacin, si ste no procede.
JURISPRUDENCIA: "2 Que de lo reseado precedentemente fluye que a travs de ese libelo el
demandante ejerci una accin de cumplimiento de contrato con indemnizacin de perjuicios.
Dicho en otras palabras, hizo valer el derecho que confiere el artculo 1489 del Cdigo Civil, al
contratante que ha cumplido su obligacin o que ha estado llano a cumplirla, frente al otro que ha
incurrido en incumplimiento. 3 Que, en el fallo de reemplazo aludido, se discurre en torno a la
responsabilidad en que incurre quien se retracta de celebrar un contrato solemne. Luego,
asumindose en esa sentencia que la pretensin de resarcimiento del actor corresponde a una
accin destinada a hacer efectiva la responsabilidad pre-contractual del demandado, se condena a
ste al pago de la indemnizacin correlativa. 4 Que al razonar y resolver del modo indicado, la
Corte de Apelaciones altera el contenido de la accin ejercida, puesto que modifica su causa de
pedir. En suma, falla una accin distinta de la planteada. En tales condiciones, no cabe sino
concluir que la sentencia examinada se encuentra afectada por un vicio de aquellos que dan lugar
a la casacin en la forma, desde que se extiende a un punto que no fue sometido a su decisin,
configurndose la causal que estatuye el artculo 768 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil. De
otra parte, el vicio apuntado slo es susceptible de remediarse con la invalidacin del fallo que lo
contiene" (s. Corte Suprema, de 22 de noviembre de 2000, causa Rol N 2.217-2000).
2.3. Supuestos de demanda obligatoria
En principio, toda persona es libre o no de presentar una demanda. Esta libertad de interponer una
demanda es una de las manifestaciones del principio dispositivo prevaleciente en materia civil,
concrecin del derecho de propiedad y, en el fondo, de la libertad econmica.
Sin embargo, por excepcin, hay casos en que por actos propios la persona se pone en situacin
de tener que presentar una demanda, so pena de no poder hacerlo despus. Por eso, se habla en
estos supuestos de una "obligacin de presentar demanda".
Los casos contemplados en nuestro ordenamiento, son los siguientes:
a) En el evento que el demandado pida que se ponga la demanda en conocimiento de otras
personas que tengan derecho a ejercer la misma accin
Se trata de la situacin que se produce cuando un demandado, en un juicio ya iniciado, solicita que
se ponga la demanda en conocimiento de otra u otras personas determinadas a quienes
correspondiera tambin la accin ejercida y que no la hubieran entablado, para que se adhieran a
ella o manifiesten que no lo harn.
Las actitudes que puede observar la persona notificada son tres:
i) adherirse a la demanda dentro del trmino de emplazamiento, pasando a ser codemandante
para todos los efectos legales, producindose una situacin de litisconsorcio activo necesario;
ii) manifestar que no lo har, caso en el que caduca su derecho;
iii) no decir nada dentro del trmino de emplazamiento, situacin en la que les afectar el resultado
del juicio sin nueva citacin (art. 21 CPC).
Luego, ejercido este derecho por el demandado, una persona que no haba deducido una
demanda puede verse obligada a intervenir en un juicio, porque si no lo hace, ver menoscabados
sus intereses.
b) La jactancia
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La jactancia consiste en que una persona (el jactancioso) manifiesta, por escrito o de viva voz ante
al menos dos personas hbiles, corresponderle un derecho en contra de otro (el jactado), de que
no est gozando (arts. 269 a 272 CPC).
Entonces, aqul a quien la jactancia pueda afectar (el jactado), podr acudir al tribunal, en el plazo
de seis meses presentando una demanda de jactancia pidiendo que se obligue al jactancioso a
deducir demanda por el supuesto derecho que dice tener en su contra, dentro del plazo de 10 das,
ampliable a 30 das por motivos fundados. Se inicia as el proceso de jactancia y si la demanda es
acogida, el jactancioso debe presentar su demanda en esos plazos. Si no lo hace, se extingue su
supuesto derecho, y/o si la ejerce con posterioridad, ser rechazada.
Lo cierto es que se trata de una institucin muy difcil de comprender en la actualidad,
correspondiente a una mentalidad del pasado. En efecto, no tiene sentido que producida la
jactancia es decir, la manifestacin de corresponderle un derecho, si el afectado (el jactado),
decide presentar en contra del jactancioso la demanda de jactancia, debe hacerlo en un plazo de 6
meses, inicindose la tramitacin de un proceso conforme al procedimiento sumario, para decidir si
existi la jactancia. Si esta demanda es acogida, el demandado el jactancioso estar obligado a
presentar su demanda en el sealado plazo de 10 das, ampliable a 30 das, con lo cual tenemos
que se deben iniciar dos procesos sucesivos, cuando perfectamente se pudo iniciar uno de
carcter declarativo.
c) En el evento de haber solicitado y obtenido una medida prejudicial precautoria
El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria est obligado a deducir demanda en el
trmino de 10 das, bajo apercibimiento de alzarse la medida y quedar responsable de los
perjuicios causados, estimndose doloso su procedimiento (art. 280 CPC).
d) En el caso de reserva del derecho en el juicio ejecutivo
En el juicio ejecutivo, cuando el ejecutado hace reserva de sus derechos para el juicio ordinario,
est obligado a deducir demanda en el plazo de 15 das desde que se le notifique la sentencia
definitiva en el juicio ejecutivo, bajo apercibimiento de procederse a ejecutar esta sentencia sin
previa caucin o que esta ltima quede ipso facto cancelada, si se ha otorgado (arts. 473 y 474
CPC).
Se trata de la situacin que se produce cuando el demandado no tiene medios de prueba para
acreditar rpidamente sus excepciones frente a la demanda ejecutiva, por lo que se reserva su
derecho para hacerlas valer en un juicio ordinario, que queda obligado a iniciar en un plazo de 15
das, presentando su demanda contra el ejecutante.
2.4. Contenido de la demanda
Por la necesidad de fijar perentoriamente los hechos descritos y las peticiones formuladas por el
demandante, se ha llegado a consenso en orden a que en cualquier clase de procedimientos,
conviene que las demandas sean escritas.
Esto es as incluso en los modernos juicios orales, en los cuales se ha llegado a la conclusin de
que es conveniente que el objeto del juicio quede fijado en escritos de cada una de las partes.
La demanda debe comenzar por una suma (art. 30 CPC), que es un resumen de su contenido.
Actualmente se ha establecido, en algunas Cortes de Apelaciones40, para efectos de su registro
informtico, que la demanda debe estar precedida por otras menciones, que han pasado a
constituir la denominada antesuma. Estas menciones son las siguientes: materia; tipo de
procedimiento; nombre y Cdula Nacional de Identidad del demandado; Nombre y Cdula
Nacional de Identidad de su abogado; nombre del demandado y su Cdula Nacional de Identidad,
si se conoce.
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Adems, la demanda debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin y el demandante ser representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la
Ley de Comparecencia en Juicio (Ley
N 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1 y 2).
Luego, se establecen los requisitos especficos de la demanda (art. 254 CPC):
a) Individualizacin del tribunal
Se trata de la individualizacin del tribunal ante el que se presenta la demanda (art. 254 N 1
CPC).
Esto en la prctica se realiza a travs de iniciales que indican genricamente este tribunal, tales
como, por ejemplo, S.J.L. (seor Juez de Letras).
b) Individualizacin del demandante
A continuacin, se exige la individualizacin completa del propio demandante, indicando su
nombre, profesin u oficio y su domicilio.
Si se trata de persona jurdica o de alguien que comparece por otro, deber contener tambin la
individualizacin del representante (art. 254 N 2 CPC), recordando que la verdadera parte es
siempre el representado.
c) Individualizacin del demandado
En nuestro sistema jurdico, no se admiten las demandas contra personas desconocidas, de modo
que necesariamente el demandado debe incluir "el nombre, domicilio, profesin u oficio del
demandado" (art. 254 N 3 CPC).
Se trata de los antecedentes personales que se consideran indispensables para individualizarlo,
agregando el domicilio que ser imprescindible para poder practicar la notificacin de la demanda.
En la prctica, lo ms que se permite omitir, sealando expresamente que se desconoce, es el
segundo apellido del demandado y su profesin u oficio, que tambin se puede decir que se
ignora.
c) Exposicin de los hechos
La parte ms importante, el cuerpo del escrito de demanda propiamente tal, es el que consiste en
la descripcin de los hechos (art. 254 N 4, primera parte) que debe efectuar el demandante.
En realidad lo que hace es un relato, ms o menos completo, de los hechos que han dado origen
al conflicto o situacin que, segn su parecer, hacen necesario el pronunciamiento de una
sentencia. Este relato, lgicamente, reflejar su propia visin de los hechos, por lo que siempre
ser de carcter subjetivo. En el fondo, lo que har son una serie de afirmaciones de hechos, que
si no son aceptadas por el demandado, y revisten carcter sustancial para el resultado del juicio,
debern ser probadas.
En un procedimiento regido por el principio dispositivo, este relato, en caso alguno, podr ser
alterado por el propio tribunal, que debe ceirse estrictamente a l, para dictar su sentencia,
acogiendo o rechazando la demanda.
No sucede lo mismo en los procedimientos sujetos al principio inquisitivo, denominados as,
porque el propio tribunal puede incorporar hechos al objeto del juicio, aunque no hayan sido
alegados por el demandado. A nuestro parecer, en muchas oportunidades esta facultad puede
importar la infraccin de la garanta del debido proceso, debiendo traer consigo la invalidez de la
ley que concede esta facultad o del proceso concreto en que se ha aplicado, por lo que debe poder
utilizarse en muy contadas excepciones. Un buen ejemplo en nuestro pas, en que sera necesario
que el tribunal se considere dotado de esta facultad, podra ser la accin constitucional de
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proteccin, que, nos parece, por su naturaleza, reclama un procedimiento regido por el principio
inquisitivo.
d) Los fundamentos de derecho
La demanda debe contener los fundamentos de derecho en que se apoya el actor (art. 254 N 4
CPC), los cuales, a diferencia de los hechos, en caso alguno son vinculantes para el tribunal.
Esto quiere decir que en nuestro sistema, la parte puede considerar que son aplicables
determinadas normas de derecho, pero ser siempre el tribunal, conforme al aforismo iura novit
curia, el que determinar si las citas fueron acertadas o si, por el contrario, son aplicables otras
normas jurdicas.
En definitiva, el objeto del juicio, aquel que determinan las partes, est constituido slo por las
afirmaciones de hecho, pero no por las reglas de derecho invocadas.
Generalmente esto no era as en los procedimientos conocidos y resueltos por jurados, cualquiera
sea la materia, porque no se les puede exigir que sean sus miembros quienes conozcan y
determinen las normas de Derecho aplicables a los hechos establecidos. Las soluciones para esta
cuestin han sido, bsicamente, tres: i) integrar a los jurados a jueces profesionales,
transformndoles en tribunales escabinos o mixtos; ii) limitar el pronunciamiento del jurado slo a
los hechos, debiendo a continuacin un juez de carrera, aplicar las normas jurdicas, y iii) obligar a
que la demanda o acusacin contenga tanto los hechos como el derecho, en sus mltiples
versiones posibles, de modo que el jurado puede pronunciarse sobre ese amplio abanico de
posibilidades.
JURISPRUDENCIA: La demandante no ha ejercitado una accin cambiaria, sino que ha pedido al
tribunal que declare la existencia de la obligacin del demandado de pagarle una suma de dinero,
solicitud que funda en el hecho de haber solucionado una deuda que aqul mantena con el
Banco, a la que su parte estaba obligada solidariamente. El que en el libelo haya empleado la
palabra reembolsar, no importa necesariamente el ejercicio de la accin a que alude el artculo 82
de la ley N 18.092, como tampoco que la actora haya citado disposiciones de la ley N 18.092,
pues sin perjuicio que en la rplica dej en claro que estaba interponiendo una accin distinta de la
cambiaria, las citas legales no pueden modificar la naturaleza de la accin ejercida, por lo que el
error de la actora carece de trascendencia, pues la accin judicial queda configurada por la
concurrencia de sus elementos y no por la referencia a determinadas leyes (considerando 1, s.
Corte Suprema, 7 de mayo de 2001, causa Rol N 2.802-2000).
e) Las peticiones concretas
Finalmente, la demanda deber contener las peticiones precisas y claras, que se someten a
consideracin del tribunal (art. 254 N 5 CPC), que son aquellas que tendrn que acogerse o
rechazarse explcita y determinadamente en la sentencia definitiva.
Este parte de la demanda, configura el petitum, que es tambin de la mxima importancia, pues
importa fijar lo que se pide por el demandante, y sobre lo cual el tribunal, necesariamente, tendr
que pronunciarse.
Es tal la importancia que adquiere en un procedimiento regido por el principio dispositivo, que
cualquier error del tribunal al respecto, se traduce en la nulidad de la sentencia: si omite resolver
sobre todas o algunas de las peticiones, incurre en el vicio de falta de decisin del asunto
controvertido (art. 768 N 5 en relacin al art. 170 N 6 CPC); si concede ms de lo pedido incurre
en el vicio de ultra petita (art. 768 N 4 CPC), lo mismo que si concede una cosa distinta a la
pedida (en doctrina extra petita) o si confiere menos de lo pedido (infra petita).
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2.5. Antecedentes que deben acompaarse a la demanda

Actualmente no es necesario que se acompaen a la demanda los documentos en que se funda,
al contrario de lo que suceda hasta hace algunos aos, cuando stos deban ser adjuntados a
ella.
Lo cierto es que sobre esta materia ha existido en nuestro pas, una errtica poltica procesal
durante el ltimo tiempo, que desfavorece la concentracin y la buena fe que deben presidir los
procesos.
En efecto, el actual art. 255 inc. 1 CPC establece que "los documentos acompaados a la
demanda debern impugnarse dentro del trmino de emplazamiento, cualquiera sea su
naturaleza" (redaccin ley N 18.705, de 1988).
Este precepto vino a modificar la clsica norma anterior en el mismo artculo del CPC que
sealaba que "El actor deber presentar con su demanda los instrumentos en que se funde". Esto
permita distinguir entre documentos fundantes de la demanda y documentos no fundantes.
Los primeros deban ser necesariamente acompaados a la demanda. En el caso que no se
hiciera, exigindolo el demandado, los instrumentos que se acompaaban despus slo se
podran tomar en consideracin si el demandado los haca valer tambin en apoyo de su defensa,
o si se justificaba o apareca de manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si se referan
a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la demanda. Si el demandado no exiga
que se acompaaran por el actor los documentos omitidos, entonces el demandante los poda
presentar con posterioridad durante el curso del juicio.
Nos parece que esta regulacin responda mejor al principio de la buena fe, que debe regir el
moderno proceso civil en la produccin de la prueba, conforme al cual no deben existir
documentos o antecedentes en los que se funda la demanda, que puedan permanecer en poder
de la parte sin presentarlos al inicio del juicio, que permanezcan ocultos y para ser presentados
tratando se sorprender a la contraria.
La superacin de este peligro es lo que explica el pre-trial discovery (audiencia de descubrimiento
de pruebas) del procedimiento anglosajn, que consiste en una audiencia en la que cada parte
debe sealar cules son los documentos y, en general, las pruebas con las que cuenta, todos los
cuales pueden ser conocidos por la otra parte lo que muchas veces favorece un avenimiento,
sin que puedan aparecer sorpresivamente con otros con posterioridad.
En rigor, la reforma al sealado art. 255 del ao 1988, no tuvo por finalidad evitar que se ocultaran
documentos a la parte contraria, sino que evitar los problemas de interpretacin que generaba
determinar cules eran los documentos fundantes.
Lo lgico y lo que cabra exigir de lege ferenda, es que el actor seale en su demanda o en un acto
posterior, todos los medios de prueba de que dispone, incluyendo documentos, lo mismo que
deber exigirse al demandado que haga en su contestacin a la demanda, de modo que sea esa
la nica prueba que pudiera ser recibida en la audiencia de prueba, que auspiciamos para el
futuro.
2.6. Modificacin de la demanda
A travs de la presentacin de su demanda, el demandante realiza su descripcin de los hechos,
argumentos de derecho y peticiones concretas, de modo que no debera permitirse que le
introdujera modificaciones posteriores.
No obstante, se presentan tres situaciones diferentes, que nuestro legislador regula, cuando el
actor, despus de presentada, pretende alterar su demanda: a) antes de que la demanda sea
notificada; b) despus de notificada, pero antes de contestada, y c) despus de contestada.
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a) Antes de notificarla
El legislador nacional permite que en este caso, aunque haya sido proveda por el juez, y que, por
lo tanto, el proceso ya se haya iniciado, de todos modos el actor pueda retirarla sin trmite alguno,
la que se considerar como no presentada (art. 148 CPC).
Luego, a continuacin podr presentarla de nuevo, ampliarla o restringirla libremente, dando inicio
a un nuevo juicio, con el mismo o con un objeto diferente.
b) Despus de notificada y antes de ser contestada
Esta situacin se encuentra especficamente reglamentada por el legislador procesal chileno,
permitiendo al demandante hacer en ella "las ampliaciones o rectificaciones que estime
convenientes" (art. 261 inc. 1 CPC).
Incluso se pone en el caso de que los demandados sean varios, caso en el que dispone que estas
modificaciones se pueden hacer antes de que cualquiera de ellos la conteste. Es decir, si alguno
de ellos ya la ha contestado, no puede modificarla ni siquiera respecto a los dems
codemandados.
Efectuadas, estas modificaciones a la demanda, "se considerarn como una demanda nueva para
los efectos de su notificacin" (art. 261 inc. 2 CPC). Es decir, su notificacin deber realizarse de
la misma forma en que se notifica la demanda original, lo que, por regla general, es
personalmente, como veremos oportunamente.
Luego, el plazo para contestar toda la demanda, incluyendo la original y las modificaciones, se
contar desde que se notifiquen estas ltimas (art. 261 inc. 2 CPC).
La jurisprudencia ha establecido que los hechos consignados en la demanda se pueden modificar
antes de su contestacin, porque la parte es soberana para exponerlos como estime
conveniente41, y que si el actor abandona parte de las acciones, el juicio queda reducido a las
restantes.
No cabe confundir modificar la demanda, con retirarla completamente, poniendo trmino al juicio.
Esto ltimo tambin lo puede hacer el demandante, despus de notificada y antes de contestada,
pero deber hacerlo a travs del "desistimiento" de la demanda, el que el legislador considera un
incidente del juicio, regulndolo expresamente en el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 148 y
ss.).
c) Despus de contestada
Despus de contestada la demanda, el actor no puede alterarla o modificarla en forma alguna.
Lo nico que puede hacer, es desistirse de la demanda, conforme a la reglamentacin establecida
en el Cdigo de Procedimiento Civil, que lo regula como un incidente especial (Libro I, Ttulo XV,
CPC, arts. 148 a 151 CPC), concediendo traslado al demandado, de modo que si ste se opone o
slo lo acepta condicionalmente, deber el tribunal resolver si contina o no adelante el juicio (art.
149 CPC).
En caso de aceptarse el desistimiento, haya habido o no oposicin, la sentencia que pronuncie el
tribunal extingue las acciones con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habra afectado el juicio (art. 150 CPC). Vale decir, esta sentencia produce cosa juzgada.
2.7. Admisibilidad de la demanda
Una vez interpuesta la demanda en el juicio ordinario de mayor cuanta, sta debe ser admitida a
tramitacin, salvo que adolezca de defectos formales que hagan imposible considerarla como tal.
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Lo que no es admisible, es que se confieran facultades al tribunal para rechazarla inmediatamente,

por considerarla infundada u otras razones similares que, en rigor, importan un pronunciamiento
sobre su fondo.
En efecto, como ha advertido RAMOS MNDEZ, no puede distinguirse a priori entre demanda
fundada e infundada. En particular, sostener que una demanda pueda ser calificada como carente
de fundamento por el contenido de su exposicin de hechos, argumentos de derecho y/o sus
peticiones concretas, en un momento posterior a su presentacin, implica una contradiccin,
porque ese pronunciamiento significar poner trmino a un proceso, comprobando que ste ya se
ha iniciado.
Por lo tanto, el juez, por ms descabellado que pueda parecer su contenido, no puede inadmitirla
definitivamente a tramitacin. Porque el derecho a presentar una demanda, dando inicio a un
proceso, que culmine con una sentencia definitiva, es una manifestacin del derecho fundamental
a acceder a la jurisdiccin, comprendido o formando parte del derecho al debido proceso o a la
tutela judicial efectiva42.
Slo por excepcin, que debe ser interpretada restrictivamente, en nuestro sistema procesal, el
juez podra no admitir a tramitacin la demanda, en supuestos contemplados en la ley sustantiva,
como aquellos en que no se permitir acceder a los tribunales, es decir, que no se conceder
accin procesal, tales como una demanda dirigida a obtener el cumplimiento de una promesa de
celebrar un matrimonio (art. 98 CC), o aquella destinada a obtener lo ganado en juegos de azar, no
autorizados por la ley (art. 1466 CC).
Quizs la excepcin ms importante en nuestro ordenamiento jurdico, es la que se produce en el
juicio ejecutivo, que puede ser inadmitida a tramitacin por no reunir los requisitos para despachar
el mandamiento de ejecucin y embargo (art. 441 inc. 1 CPC).
Diferente es la situacin que se produce cuando el escrito de demanda no rene las exigencias
bsicas para poder iniciar siquiera un proceso. En ese supuesto, el legislador autoriza al juez para
"no dar curso a la demanda, que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros
nmeros del art. 254, expresando el defecto de que adolece" (art. 256 CPC). Estas tres primeras
indicaciones se refieren a la sealizacin del tribunal, y a la individualizacin del demandante y del
demandado, los que si faltan hacen imposible siquiera dictar el decreto o providencia que d curso
a la demanda.
Cabe hacer presente que, en este caso, se podra hablar tambin de "suspensin" del curso de la
demanda, ya que en la medida que se subsanen esos defectos, el juez debera dar curso a la
demanda.
En cambio, si se trata de defectos referidos al contenido sustancial de la demanda, como la
carencia o una defectuosa exposicin de los hechos, fundamentos de derecho o peticiones
concretas, exigidos por los dos ltimos nmeros del art. 254 CPC, el tribunal de todos modos debe
dar curso a la demanda, dejando a la parte demandada el derecho a hacer valer esos defectos de
la demanda, a travs de la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo (art. 303
N 4 CPC).
El mismo efecto de impedir dar curso progresivo a la demanda, se produce en el evento que la
demanda no sea patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y el
demandante no sea representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la Ley de
Comparecencia en Juicio (Ley N 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1 y 2).
2.8. Efectos de la interposicin de la demanda
La existencia e interposicin de la demanda es un acto jurdico de tanta importancia, porque da
nacimiento a un juicio, lo que produce una serie de efectos de muy diferente naturaleza.
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Tradicionalmente estos efectos se clasifican entre "efectos materiales" y en "efectos procesales".

Segn se seala, los primeros son las consecuencias que tiene la presentacin de la demanda en
el Derecho sustantivo, es decir, en la relacin jurdica material, entre los que se incluyen algunos
tales como la interrupcin de la prescripcin de la accin correspondiente, mientras que los
segundos seran los efectos propios en el proceso. El problema es que en algunos casos, como
acontece con las acciones llamadas constitutivas, tal relacin sustancial o material no se puede
dar por preexistente, ya que siempre surge con la demanda, por lo que mal podra hablarse de
efectos materiales o sustanciales.
A nuestro parecer, la correcta apreciacin de la cuestin, es considerar que la presentacin de la
demanda es un acto procesal, del cual se pueden extraer algunas consecuencias extraprocesales
o fuera del proceso.
Siguiendo a RAMOS MNDEZ, distinguiremos entre el conjunto de actos procesales o
litispendencia y efectos extraprocesales.
2.8.1.Efectos procesales o litispendencia
Por litispendencia se denomina al conjunto de efectos que produce una demanda con su mera
existencia, al dar comienzo a un proceso.
No debe confundirse con la "excepcin de litispendencia" (art. 303 N 3 CPC), que slo alude a un
aspecto, que es la prohibicin de proseguir con un juicio posterior, por existir otro vigente sobre la
misma materia entre las mismas partes.
La litispendencia significa literalmente "pendencia de un juicio" y designa el estado que se produce
por su inicio. Se trata de una ficcin, que por la naturaleza temporal del proceso, consiste en que
durante su transcurso, la realidad a la que se refiere permanece inmvil, fija, desde su inicio hasta
su trmino: "lite pendente nihil innovetur".
En el fondo, lo que se pretende es que la sentencia se pronuncie en el statu quo existente al
momento de la presentacin de la demanda, de modo que el tiempo que toma la tramitacin del
juicio, no perjudique a las partes.
De aqu se pueden extraer las siguientes consecuencias:
a) La litispendencia se inicia con la presentacin de la demanda
Esto significa aceptar que el proceso existe desde que se lleva a cabo el primer acto que lo
constituye, que es la presentacin de la demanda.
Se descarta que esto pueda suceder en otros momentos, en los que a lo largo del tiempo se ha
situado el comienzo del juicio, y que son:
i) la admisin de la demanda por el tribunal;
ii) la resolucin recada en la misma dndole curso;
iii) el emplazamiento al demandado, y
iv) con su contestacin por el demandado.
Sin embargo, esta ltima doctrina, es decir, la que considera que el proceso existe y despliega sus
efectos desde la contestacin a la demanda, parece ser para muchos autores nacionales la
acertada, puesto que consideran que es el acto que da origen a la "relacin procesal", es decir, al
proceso, dejando sin explicar que es lo que existe antes, compuesto a lo menos por la demanda y
la resolucin recada en ella y, en no pocas oportunidades, incidentes, medidas precautorias, etc.
b) El proceso se da por iniciado por el comienzo de la actividad de las partes
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A partir del primer acto, la presentacin de la demanda, las partes, e inmediatamente el tribunal,
comienzan a desarrollar ordenadamente sus respectivas actuaciones, que sern las que
constituirn el respectivo proceso.
Esto es lgico si se considera que el proceso es mera actividad de los litigantes y del tribunal, de
modo que ya la del demandante, de acudir al tribunal a presentar la demanda, es un acto procesal
y, generalmente, el primer acto constitutivo del proceso.
Luego, desde ese momento, el tribunal queda obligado a pronunciar su sentencia definitiva que
ponga trmino al proceso, pues de lo contrario incurrir en el delito de denegacin de justicia (arts.
224 N 3 y 225 N 3 del Cdigo Penal y art. 324 del COT).
c) Se produce la perpetuatio iurisdictionis
La litispendencia produce la perpetuatio iurisdictionis, lo que significa que el juez conserva la
jurisdiccin y competencia que tiene al momento de la presentacin de la demanda, a lo largo de
todo el juicio, independientemente de los cambios posteriores que pudieran afectar la regulacin
de estos temas.
Esto quiere decir que no se puede sustraer al conocimiento del tribunal, un asunto que ya le est
sometido, tal como lo asegura el principio de radicacin en nuestra legislacin procesal orgnica
(art. 109 COT). Y, por ende, un cambio de domicilio, de nacionalidad de las partes, aumento del
valor del objeto del juicio, etc., no alterarn la competencia del tribunal.
Una manifestacin de este efecto se produce en los casos de prrroga de la competencia, en
cuanto se considera que el actor, con la presentacin de la demanda ante un tribunal incompetente
territorialmente, manifiesta irrevocablemente su voluntad de extender su competencia (art. 187 N
1 COT), a la espera de lo que realice el demandado (art. 187 N 2 COT).
d) Se produce la perpetuatio legitimationis
Este efecto consiste en hacer irrelevantes los cambios que afecten la calidad jurdica de las partes
durante la tramitacin del juicio.
Vale decir, cualquier alteracin en la legitimacin de las partes, una vez que ya se ha iniciado el
juicio y, por lo tanto, se encuentra pendiente, no altera la estructura del proceso.
Este es el efecto que impide, por ejemplo, que la prdida de la calidad de propietario o poseedor
de la cosa disputada, por parte de alguno de los litigantes, durante el juicio, pueda alterar la
competencia del tribunal ante el que inici el proceso.
JURISPRUDENCIA: "2 Que la demandada al alegar que ocupa la propiedad en calidad de
heredera est reconociendo ser la legtima contradictora de la actora, por lo que no puede
prosperar su alegacin en orden a que con ella viven otras personas a las que tambin debi
demandarse. De aceptarse esta argumentacin podra presentarse el absurdo que despus de
incoado un juicio el ocupante precario podra invitar a otras personas a vivir con l, los que no
podran ser lanzados, a menos de iniciarse un nuevo juicio" (s. Corte de Apelaciones de
Concepcin, dejada a firme por s. Corte Suprema, de 16 de octubre de 2000, causa Rol N 1.5392000).
Tambin se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurdico procesal el principio general de
competencia de la "radicacin", cuyos trminos regula el Cdigo Orgnico de Tribunales (art. 109
COT).
Sin embargo, al tratarse de una ficcin, este principio no impide que opere la sucesin de alguna
de las partes, tanto por acto entre vivos, por ejemplo, la cesin de derechos litigiosos, como por
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causa de muerte, a favor de los herederos de la parte que fallece. En estos casos, nuevas
personas pueden llegar a ocupar el rol de uno de los litigantes.
e) Delimita el objeto del juicio
Con la demanda, se delimita el objeto del juicio por parte del demandante, que luego de
presentada, no le puede introducir modificaciones esenciales, y que, en el fondo, significa
determinar aquello sobre lo cual pide el pronunciamiento del tribunal.
ste queda limitado por ese objeto o thema decidendum, sin que pueda alterarlo por su cuenta en
un procedimiento regido por el principio dispositivo. Si llegara a hacerlo, incurrir en el vicio de
ultra petita, que autoriza para anular la sentencia por la va del recurso de casacin en la forma
(art. 768 N 4 CPC). Tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas por el
demandante (art. 170 N 6 CPC).
JURISPRUDENCIA: Hay ultra petita cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes o
se extiende a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, o sea, cuando apartndose de los
trminos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o
excepciones, altera el contenido de stas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir. Y
en la especie, la Corte de Apelaciones se ha extendido a un punto no sometido a su decisin,
alterando el objeto de la accin, al decidir que el Fisco restituya un bien raz en circunstancias que
ello no fue solicitado por la sociedad demandante la que, como se seal, ni siquiera mencion
que aqul estuviera poseyendo el inmueble (s. Corte Suprema, 27 de septiembre de 2000, causa
Rol N 3.287-1999).
Lo nico que el demandante puede hacer con posterioridad, es efectuar peticiones
complementarias que no alteren el objeto principal del juicio, a travs de los escritos de rplica y
dplica (art. 312 CPC).
La demanda tambin determina la extensin de las defensas del demandado, que slo pueden
referirse a su contenido, salvo que decida interponer una demanda reconvencional.
f) Se prohbe la incoacin de un juicio posterior sobre el mismo objeto
Uno de los efectos procesales ms conocidos que produce la pendencia del juicio, es la
prohibicin de que se pueda iniciar otro juicio posterior sobre el mismo objeto, entre las mismas
partes. En particular, el demandante no podra entablar otra demanda idntica.
Esto es lo que se consigue evitar a travs de la excepcin dilatoria de litispendencia, de que
dispone el demandado, de acuerdo al art. 303 N 3 del CPC.
2.8.2.Efectos extraprocesales
Hay determinados efectos, fuera del proceso, que derivan de la interposicin de la demanda y del
inicio del juicio entre las partes.
Algunos de ellos estn establecidos en reglas legales de carcter general, mientras que otros lo
estn en leyes especiales, por lo que resulta difcil enumerarlos todos. Los principales de estos
efectos, son:
a) interrumpe la prescripcin de la accin, tanto extintiva como adquisitiva (art. 2503 CC);
b) en determinadas obligaciones, se constituye en mora del deudor (art. 1551 N 3 CC);
c) en los juicios de alimentos, la obligacin surge desde la presentacin de la demanda (art. 331
CC);
d) en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda individualiza la cosa debida cuando la
eleccin es del acreedor (art. 1502 inc. 2 CC), etc.
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3.
EL EMPLAZAMIENTO
Presentada la demanda, se da inicio al proceso, por lo cual es necesario adoptar las medidas
necesarias para que el demandado tome conocimiento de su existencia y disponga de la
posibilidad de hacer valer sus derechos.
3.1. Providencia que ha de recaer sobre la demanda

Una vez presentada la demanda, siempre que cumpla con las exigencias de al menos los tres
primeros nmeros del art. 254 CPC, el tribunal la debe proveer, con una resolucin de mero
trmite, destinada a permitir que sea puesta en conocimiento del demandado. De acuerdo con el
legislador, "admitida la demanda, se conferir traslado de ella al demandado para que la conteste"
(art. 257 CPC).
MODELO RESOLUCIN: "Santiago, a 1 de marzo de 2003. A lo principal: Por interpuesta la
demanda en juicio ordinario, traslado. Al Primer Otros, por acompaados los documentos, con
citacin. Segundo Otros, Se tenga presente". Rol N 00125-2003. Cuanta de $ 5.000.000. Firma
Juez y secretario.
3.2. Concepto e importancia del emplazamiento
Lo cierto es que el concepto de emplazamiento, actualmente, se refiere propiamente al
conocimiento que se entrega al demandado de la existencia de la demanda. Sin embargo, por
razones histricas, se utiliza tambin para referirse a la comparecencia de las partes a proseguir la
tramitacin de los recursos, particularmente del recurso de apelacin.
El emplazamiento se debe practicar siempre a la persona del demandado o a su representante
legal, si se trata de un incapaz o de una persona jurdica.
JURISPRUDENCIA: Las personas emplazadas en su calidad de representantes de la Sociedad
demandada, son constituyentes de la misma y se les confiri, entre otras facultades, la de
representarla judicialmente en forma conjunta, sin perjuicio de que para todo crdito, acto o
negocio, superior al equivalente a 1.500 U.F. deben requerir la firma de un tercer socio. Esta
excepcin dice relacin con crdito, acto o negocio y en ningn caso con representacin judicial,
pues la actuacin en juicio no es un acto o negocio jurdico, sino el ejercicio del derecho a impetrar
justicia o el cumplimiento del deber de responder a una demanda, de manera que la limitacin a su
mandato no puede ser aplicable a la representacin judicial.
La resolucin que falla un incidente de nulidad por falta de emplazamiento no reviste la naturaleza
jurdica de aquellas conforme a las cuales proceden los recursos de casacin en la forma y en el
fondo (s. Corte Suprema, 9 de marzo de 1999, causa Rol N 195-1999).
3.2.1.El emplazamiento propiamente tal
Admitida a tramitacin la demanda y dictada la providencia que confiere traslado de ella al
demandado, es necesario ponerla en su conocimiento para que la conteste o haga lo que estime
conveniente, que es precisamente la finalidad del emplazamiento.
Por eso, podemos definir al emplazamiento como:
La notificacin legal de la demanda interpuesta en su contra, a la cual se le agrega un plazo para
que el demandado comparezca a contestarla.
De esta definicin se desprende que el emplazamiento est constituido por dos elementos:
i) la notificacin de la demanda, y
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ii) el transcurso del plazo que la ley confiere al demandado para que conteste la demanda por
escrito.
El emplazamiento es esencial para la constitucin de cualquier clase de juicio, pues permite dar
cumplimiento a la exigencia del derecho o garanta constitucional a la defensa, que a su vez
constituye el origen del principio contradictorio, condensados ambos en la frmula "audiatur altera
pars", de los cuales depende la validez de cualquier clase de juicio.
Ningn proceso puede constituirse vlidamente, sin permitirle al demandado intervenir a lo largo
de todo su desarrollo, para lo cual, por cierto, se requiere darle a conocer su existencia y, luego,
concederle un plazo para participar.
Los mecanismos para hacer valer algn vicio en el emplazamiento, que se encuentra sancionado
con la nulidad de todo lo obrado en el juicio, son variados, pero destacan:
a) El art. 80 CPC, que contempla el denominado incidente especial de nulidad por falta de
emplazamiento;
b) Puede ser tambin invocado como fundamento de un recurso de apelacin, y
c) Es causal del de casacin en la forma (art. 768 N 9 en relacin al art. 795 N 1 CPC).
3.2.2.El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos
Hemos dicho que por razones histricas, tambin se comprende en la nocin emplazamiento, a la
notificacin y al plazo conferido a la parte recurrida para comparecer a proseguir la tramitacin de
un recurso interpuesto en un proceso en el cual es parte.
Se trata de una manifestacin de la autonoma de las instancias de un proceso, lo que estaba muy
marcado en los antiguos procedimientos, que permitan discutir todos los hechos y el derecho ante
el tribunal de alzada.
Tngase en cuenta que en el Derecho histrico, la interposicin de la apelacin se haca para ante
un tribunal que sola estar muy apartado del de primera instancia, por lo que se justificaba notificar
al apelado la prosecucin del juicio en segunda instancia o para conocer de otro recurso. Por
ejemplo, en la Colonia, los recursos que se interponan ante el Consejo de Indias (de segunda
suplicacin y de injusticia notoria), en Espaa, contemplaban un largusimo trmino de
emplazamiento para comparecer a proseguirlo.
Por extensin, este concepto de emplazamiento se aplica tambin a los dems recursos, aunque
son de derecho y no dan lugar a una instancia.
En ese sentido, el art. 800 N 1 CPC, eleva a la categora de trmite esencial en la segunda
instancia, "el emplazamiento a las partes, hecho antes que el superior conozca del recurso". La
cuestin es que esta notificacin al apelado se realiza mediante la notificacin por el estado diario
de la resolucin del tribunal a quo, que es aquel que concede el recurso, al que se le agrega un
plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instancia (art. 200 CPC), de modo que
intervienen dos tribunales, a diferencia del emplazamiento propiamente tal, que se realiza ante el
juez de la causa.
JURISPRUDENCIA: El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del
recurso, es decir, en segunda instancia, se produce con la notificacin de la resolucin que
concede el recurso de apelacin ms el transcurso del plazo para comparecer ante el tribunal ad
quem, que se computa desde que se reciben los autos en Secretara (s. Corte Suprema, 31 de
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3.3. Elementos del emplazamiento

El emplazamiento es un efecto jurdico, que supone la concurrencia de dos hechos o
circunstancias materiales, de los cuales depende su produccin y que son: la notificacin legal de
la demanda y el transcurso del plazo legal para contestarla.
JURISPRUDENCIA: "El emplazamiento no es un hecho, no es un suceso o acaecer del mundo
exterior, sino que es un resultado jurdico, producido por la notificacin vlida de la demanda y el
transcurso del plazo para contestarla. Estimar esto como un hecho y fijarlo como punto de prueba,
es recibir a prueba la existencia o inexistencia de un trmite procesal, que, por cierto, no es un
hecho, y no puede ser considerado como substancial y controvertido" (s. Corte Suprema, 14 de
abril de 1987, causa Rol N 3.286).
a) Notificacin legal de la demanda
Presentada y proveda la demanda, debe notificarse esta resolucin en forma legal al demandado.
Como generalmente la notificacin de la resolucin recada en la demanda, va a ser la primera
notificacin que se haga al demandado en el juicio, deber ser hecha personalmente (art. 40 inc.
1 CPC). Esto significa que deber entregarse en persona al demandado copia ntegra de la
demanda y de la resolucin recada en ella, sin perjuicio de que si el demandado no es habido,
pueda ser notificado conforme al art. 44 del CPC o, si por su nmero u otras circunstancias no se
puede realizar en otra forma, se pueda efectuar por avisos publicados en diarios o peridicos (art.
54 CPC). Evidentemente, estas ltimas clases de notificaciones slo pueden realizarse cumpliendo
con las exigencias legales de procedencia.
JURISPRUDENCIA: Al no darse los presupuestos legales para notificar por aviso al demandado,
se entiende mal emplazado y siendo este hecho constitutivo de causal de casacin en la forma y
estando facultados para hacerlo, se anula todo lo obrado y se ordena retrotraer el proceso a la
etapa de notificacin para que sta se haga legalmente (s. Corte Suprema, 1 de septiembre de
1998, causa Rol N 3635-1997).
En cambio, al demandante se le notifica dicha resolucin por el estado diario (art. 40 inc. 2 CPC).
b) Transcurso de un plazo para contestar la demanda
Este plazo es el denominado trmino de emplazamiento, que el legislador establece con una
diferente extensin de acuerdo al lugar en que es notificado el demandado en relacin a aqul en
que se lleva el proceso.
Cabe hacer presente que estos plazos son legales; son fatales; estn establecidos a favor de las
partes; son comunes, porque corren para todos los demandados a la vez, hasta que expire el
ltimo trmino parcial que corresponde a los notificados (art. 260 CPC), y discontinuos, porque son
plazos de das establecidos en el CPC, entendindose suspendidos durante los feriados (art. 66
CPC).
Concretamente nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, para determinar este plazo, obliga a
distinguir:
i) Cuando el demandado es notificado dentro de la comuna en que funciona el tribunal
En el evento que el demandado sea notificado en la comuna en que funciona el tribunal, el plazo
de que dispondr para contestarla ser de 15 das (art. 258 inc. 1 CPC).
Cabe hacer presente que el legislador toma en consideracin el lugar en que se notifica la
demanda, y no aquel en que se fij el domicilio del demandado para practicar dicha notificacin,
que puede ser diferente, ya que la notificacin puede llevarse a cabo en el recinto del tribunal y no
en el domicilio del demandado.
59
Luego, al contestar la demanda, deber fijar domicilio dentro del radio urbano de la ciudad (art. 49
inc. 1 CPC), para futuras notificaciones.
ii) Cuando el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la comuna
que sirve de asiento al tribunal.
En este caso, el legislador considera aumentar brevemente el plazo de que dispone el demandado
para contestar la demanda.
Al respecto, se dispone que el referido plazo de 15 das, "se incrementar en 3 das si el
demandado est en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que
sirve de asiento al tribunal".
iii) Cuando el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional de la comuna asiento del
tribunal.
Si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso, entonces se aplica un aumento
al sealado trmino de 18 das, en conformidad a la llamada "Tabla de emplazamiento" que cada 5
aos debe formar la Corte Suprema, tomando en cuenta las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones (art. 259 CPC).
Lo cierto es que este domicilio fuera del territorio jurisdiccional, puede ser: a) dentro del territorio
de la Repblica; b) en el extranjero, contemplando en la Tabla, los correspondientes aumentos del
trmino de emplazamiento.
En ambos casos, la demanda deber ser notificada mediante un exhorto o carta rogatoria, enviado
al tribunal correspondiente al domicilio que registre el demandado (arts. 71 y 76 CPC).
iv) Cuando son varios los demandados
En el evento de que sean varios los demandados, el trmino para contestarla comenzar a correr
para todos a la vez, sea que estn actuando en forma conjunta o separadamente.
El plazo se contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a cualquiera de los
notificados (art. 260 CPC).
4.
ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA

Una vez notificada la demanda, el demandado se encuentra con un abanico de posibilidades, que
pueden ser aprovechadas segn su conveniencia.
Se pueden distinguir dos gneros de posturas:
a) Meramente negativas, es decir, de inactividad del demandado
b) Otras positivas, que pueden ir desde un contenido mnimo de simple comparecencia del
demandado, hasta una postura extrema que le lleve a convertirse a su vez en demandante.
4.1. Actitudes negativas del demandado

Son aquellas constituidas por la inactividad del demandado, incluyendo su ausencia, la cual es
particularmente significativa, ya que da origen a la solucin tcnico-jurdica de la rebelda.
De todos modos, hay que estudiar exhaustivamente las diferentes posibilidades que se presentan
y los efectos que produce cada una de ellas.
4.1.1.La incomparecencia del demandado
La falta de respuesta del demandado a la demanda, se traduce en una postura negativa de
ausencia, que se aprecia objetivamente al margen de la voluntad del demandado.
60
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
En efecto, la ausencia no equivale necesariamente a inactividad absoluta, lo que quiere decir que
el demandado puede haber realizado la actividad necesaria para concurrir al juicio, pero al final no
lo hace o lo hace sin sujetarse a las formalidades exigidas por el procedimiento, por lo que a la
postre tambin se traduce en ella.
Esta postura trae consigo la preclusin del derecho a contestar la demanda, lo que implica en que
el proceso deber seguir adelante sin este acto procesal.
Este efecto es connatural al carcter reglado del juicio, particularmente importante en aquellos que
se rigen por un procedimiento escrito, como acontece en nuestro pas. La preclusin se produce
porque la ausencia de la parte demandada, importa la prdida de sus expectativas procesales, ya
que el proceso no puede retrotraerse, echando pie atrs.
4.1.2.La rebelda del demandado
La ausencia inicial del demandado no se soluciona por la sola constatacin de su
incomparecencia, sino que para avanzar en el desarrollo del proceso, en esta clase de juicios
escritos, se requiere crear un verdadero estado jurdico del demandado, denominado precisamente
la rebelda.
Antiguamente, en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuando haban plazos fatales y otros no
fatales, el plazo para contestar la demanda no lo era, de modo que la rebelda del demandado
requera de una previa resolucin judicial, que mientras no se declarara significaba que la parte
poda llevar a cabo el acto procesal correspondiente.
En la actualidad, el estado de rebelda se produce por el slo transcurso del plazo para contestar
la demanda, porque la ley ha sealado que es de carcter fatal, de modo que precluye
automticamente. Luego, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, deber proveer lo necesario
para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64 CPC), dictando una
resolucin del siguiente tenor:
MODELO RESOLUCIN: "Puente Alto, a 15 de abril de 2000. Habiendo vencido el plazo para
contestar la demanda, traslado para replicar". Firma juez y secretario.
Se producir, de ese modo, lo que se suele denominar "contestacin ficta" de la demanda, que
consiste en darla por contestada frente al silencio del demandado.
Hacemos presente que para estos efectos, es indiferente la voluntad del demandado, ya que su
ausencia puede deberse a su propia voluntad o ser involuntaria, pero en ambos casos se produce
el efecto de la rebelda, ya que la ley no distingue (art. 78 CPC). No obstante, si esta ausencia se
debe a fuerza mayor, con posterioridad el litigante rebelde podr solicitar la nulidad de lo obrado,
acreditando esa circunstancia (art. 79 CPC).
Los efectos de la rebelda del demandado en la contestacin de la demanda:
a) Precluye el plazo del demandado para contestarla
Aunque este efecto resulta de la simple incomparecencia del demandado.
b) Se le practicarn todas las notificaciones por el estado diario
Mientras dura la rebelda del demandado, todas las notificaciones, aun aquellas que se le deberan
hacer por cdula o personalmente, se realizarn por el estado diario (art. 53 CPC).
c) El litigante rebelde puede sufrir las consecuencias de su inactividad
Aunque no est presente en el juicio, de todos modos el demandado puede ser objeto de atencin
directa por el demandante.
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As, por ejemplo, se puede solicitar que sea objeto de la prueba de confesin a travs de la
absolucin de posiciones (art. 385 CPC) a la que si no comparece, puede acarrear su ficta
confessio (art. 394 CPC) que puede llegar a determinar el resultado del juicio.
d) El juicio se sigue desarrollando en rebelda del demandado
Aparte de lo sealado, el juicio sigue su curso normal hasta su conclusin, debiendo seguir el
curso trazado por las normas de procedimiento.
Sin embargo, la rebelda no supone ni equivale a ninguna otra ventaja. Desde luego, no equivale al
allanamiento a la demanda, ni tampoco a la admisin de los hechos de la demanda. Es decir, el
actor no queda relevado de la carga de la prueba y el juicio se ha de fallar siempre de acuerdo al
resultado de la prueba.
JURISPRUDENCIA: La rebelda del demandado no importa en nuestro derecho la aceptacin de
todos los hechos aseverados por el actor en su demanda los que, por ende, tienen la calidad de
controvertidos. Conforme a ello, ha de tenerse por discutido en la especie el que se refiere al
carcter de contiguos o colindantes de los predios y su pertenencia a la persona de los
demandados, aspectos que, como se dijo a propsito de la sentencia de casacin, corresponden a
un elemento esencial de la accin ejercida en autos. Luego, segn fluye del principio general
contemplado en el artculo 1698 del Cdigo Civil, recae en el actor la obligacin de demostrar tal
hecho, toda vez que ha sido l quien lo aleg. Las pruebas producidas en autos no logran esa
necesaria comprobacin (s. Corte Suprema, 4 de junio de 2002, causa Rol N 1638-2001).
4.2. Posturas positivas del demandado frente a la demanda
Las que hemos denominado posturas positivas frente a la demanda, suponen una reaccin por
parte del demandado, pero que no necesariamente consisten en una contestacin propiamente tal,
es decir, en plantear una controversia con el actor.
En este sentido, las posturas que puede asumir el demandado, son muy variadas, sin que puedan
agotarse en una enumeracin, ya que pueden ir desde la simple comparecencia del demandado,
hasta la reconvencin, pasando por las posibilidades intermedias: contestacin a la demanda,
allanamiento, interposicin de excepciones, etc., cada una de las cuales conviene tratar por
separado.
4.3. El allanamiento
Entre las actitudes que puede adoptar el demandado frente a la demanda, que se encuentran
expresamente reguladas por el legislador, se encuentra la de allanarse a la pretensin contraria.
4.3.1.Concepto
Se lo define como:
El reconocimiento expreso de las peticiones de la parte demandante, que realiza el demandado.
En el fondo, supone la admisin por parte del demandado, del objeto del juicio planteado por el
actor. No se dirige a reconocer simplemente los hechos alegados por el actor, ni su
fundamentacin jurdica, sino que mucho ms importante an, grficamente lo que acepta en
forma explcita, es la parte petitoria de la demanda.
Se ha discutido en la doctrina si se trata de una figura autocompositiva, es decir, de un acuerdo
entre las partes para solucionar un conflicto, como sostiene ALCAL-ZAMORA, o si se trata de un
equivalente jurisdiccional, lo que quiere decir una frmula competitiva con el proceso para poner
trmino a una controversia, como postula CARNELUTTI.
62
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
En nuestro pas ninguna de dichas doctrinas tiene demasiado asidero, puesto que aunque el
demandado se allane, de todos modos, el proceso ha de terminar con una sentencia definitiva, que
ponga trmino al juicio.
4.3.2.Caractersticas
Las principales notas que configuran al allanamiento como una institucin procesal en nuestro
Derecho, son las siguientes:
a) Consiste en una declaracin de voluntad
El allanamiento es esencialmente una declaracin de voluntad del demandado, muy diferente a la
admisin de los hechos de la demanda, o a la confesin de hechos que puedan hacer las partes.
En efecto, la admisin, consiste slo en no controvertir un hecho, pero perfectamente podran
negarse sus consecuencias jurdicas. Y la confesin es nicamente una fuente de prueba, que le
proporciona al juez elementos para formar su conviccin sobre la efectividad de las afirmaciones
de hecho de las partes, pero por s sola no determina el contenido de la sentencia, ya que debe
concurrir con otros medios de prueba.
En cambio, en el allanamiento se produce una declaracin mucho ms trascendente, pues afecta
todo el objeto del juicio, que gracias a la voluntad del demandado, es aceptado ntegramente en la
forma sostenida por el demandante.
Por eso es que el allanamiento slo puede provenir de un acto expreso. Nunca puede provenir del
silencio o de la respuesta evasiva del demandado.
b) El sujeto del allanamiento es nicamente el demandado
Se trata de un acto unilateral del demandado, ya que es una expectativa procesal que slo a l se
le brinda.
Por eso, cuando ha constituido mandatario, ste, para allanarse, requiere de una facultad expresa
(art. 7 inc. 2 CPC), en resguardo de los intereses del propio demandado.
Y cuando existe pluralidad de demandados, entonces para que el allanamiento produzca sus
efectos, se requiere la concurrencia de todos ellos.
c) Puede ser total o parcial
Se permite que el allanamiento recaiga sobre todo o parte del objeto litigioso, segn la
manifestacin expresa que formule el demandado.
En el evento de que el allanamiento recaiga slo sobre una parte de lo solicitado por el actor,
entonces el juicio continuar adelante sobre el resto, lo que se desprende de las reglas generales,
ya que nuestro legislador no se refiere expresamente a esta situacin.
d) Lmites del allanamiento
La facultad de allanarse en los diferentes procesos depende de que se constituya conforme a un
procedimiento regido por el principio dispositivo, es decir, se requiere que el objeto litigioso sea
disponible para las partes.
En consecuencia:
i) La figura no cabe en los procedimientos civiles no regidos por el principio dispositivo, como
acontece con aquellos inspirados en el principio inquisitivo. Por ejemplo, no procede en aquellos
sobre estado civil de las personas o nulidad de matrimonio. No obstante, es vlido en los aspectos
patrimoniales en esta misma clase de juicios.
ii) No procede cuando se trata de procesos que versan sobre derechos irrenunciables (art. 12 CC).
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iii) No es admisible, cuando suponga afectar el inters o el orden pblico.

iv) No procede cuando se realiza en perjuicio de terceros, porque es necesario prevenir juicios
fraudulentos.
v) Es irrelevante cuando se trata de prestaciones imposibles o ilcitas, ya que en esos casos no
puede producir ningn efecto.
Luego, fuera de estas limitaciones, el allanamiento se permite sin condiciones, determinando el
contenido de la sentencia, ya que vincula al juez que debe aceptarlo.
Lo que no existe es una regulacin expresa sobre condena en costas en el caso del allanamiento,
como acontece en otros ordenamientos procesales, pero es evidente que se autoriza al tribunal
para eximir al demandado del pago de ellas.
4.3.3.Obligacin del juez de dictar sentencia ante al allanamiento
En nuestro ordenamiento procesal, el allanamiento del demandado no exime al tribunal del deber
de pronunciar su sentencia definitiva.
Lo que dispone el legislador, es que "si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante... el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado
el traslado de la rplica" (art. 313 CPC).
Es decir, de todos modos se requiere el pronunciamiento de la sentencia definitiva por el tribunal,
que debe cumplir con todas las exigencias de cualquier sentencia pronunciada en un juicio
declarativo.
5.
LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
La actitud normal del demandado frente a la presentacin de una demanda en su contra, es que
ella sea contestada y no que el demandado permanezca silente.
La contestacin a la demanda, en rigor, es el nico acto procesal comparable a la demanda, en
cuanto a contenido e importancia para los resultados del juicio, aunque, en el fondo, no existe una
verdadera isonoma entre ambas, por lo que su comparacin debe ser muy cuidadosa.
En efecto, en los procedimientos escritos, como son todos los de orden civil en nuestro Derecho, al
establecerse requisitos formales ms o menos similares, la tendencia natural es a asimilar la
demanda a la contestacin a la demanda, en circunstancias que son actos procesales
sustancialmente diferentes, con efectos muy diversos entre s.
De partida, la contestacin a la demanda es un escrito puramente formal, pues no debe contener
un contenido necesario y homogneo como acontece con la demanda.
Por eso, la contestacin a la demanda nicamente se puede definir como:
El acto procesal a travs del cual el demandado manifiesta lo que estima conveniente frente a la
demanda.
Normalmente tendr un contenido positivo, de contradiccin a la demanda, exponiendo hechos y
argumentos de derecho, pero, insistimos, no es estrictamente necesario.
5.1. Diferencias entre los efectos procesales de la demanda y los de la contestacin a la

demanda
Consecuentemente, a pesar de que puede hacerse un paralelo con la demanda, lo cierto es que el
significado y el rol de ambas en el proceso puede ser totalmente diverso.
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a) La demanda es imprescindible para que se pueda iniciar un proceso civil, por aplicacin del
principio dispositivo; en cambio, la contestacin a la demanda puede o no existir, ya que su
presentacin corresponde a una decisin del demandado. Y tanto es as, que aunque no se
presente, de todos modos el juicio sigue su curso normal.
b) La demanda debe contener siempre una pretensin contra el demandado, algo que se pide en
su contra. En cambio, el contenido de la contestacin a la demanda no es nico ni homogneo. No
es inherente a la contestacin la oposicin del demandado frente a la demanda, pues tambin es
posible el allanamiento total o parcial, entre otras varias opciones.
c) La demanda debe contener siempre una exposicin de hechos, alegaciones de derecho y
peticiones concretas que determinan el objeto del juicio. Como la contestacin a la demanda
puede o no contenerlas, slo en el evento que las contenga, ellas pasarn a integrar el objeto del
juicio y, por lo tanto, establecer los lmites de la congruencia, haciendo surgir slo en ese evento
parte del material fctico y jurdico que permite elaborar el juicio.
5.2. Contenido de la contestacin a la demanda
No existe una norma que pueda sealar imperativamente cul ha de ser el contenido de la
contestacin a la demanda, porque es imposible reducirlo a un solo precepto legal.
As, slo por va ejemplar, la contestacin a la demanda puede contener:
a) El allanamiento, total o parcial.
b) La oposicin a la demanda, por razones procesales o de fondo.
i) Total.
ii) Parcial.
c) La admisin de los hechos de la demanda.
d) La negacin de los hechos de la demanda.
e) La admisin de los fundamentos jurdicos de la demanda.
f) La negacin de los fundamentos jurdicos de la demanda.
g) La introduccin de nuevos hechos.
i) Impeditivos.
ii) Extintivos.
iii) Excluyentes.
h) La oposicin de "excepciones".
i) Dilatorias.
ii) Perentorias.
Cada una de estas opciones trae consigo sus propias consecuencias para la marcha del juicio,
pero lo importante es que cualquiera de ellas puede ser adoptada por el demandado libremente y
segn su particular opcin.
5.3. Requisitos formales de la contestacin a la demanda
Formalmente, el legislador establece para el supuesto en que el demandado decida contestar la
demanda, oponindose a ella y/o invocando sus propios hechos y/o fundamentos de derecho y
peticiones concretas, unos requisitos muy similares a los de la demanda.
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De partida, debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito, que son los mismos tratados
a propsito de la demanda:
i) la antesuma;
ii) la suma;
iii) acompaar copias, y
iv) designar abogado patrocinante y apoderado.
Adems, debe cumplir con los requisitos especiales del escrito de Contestacin a la demanda, que
estn establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 309 CPC) y que son:
a) Designacin del tribunal
Al igual que acontece en la demanda, este requisito (art. 309 N 1 CPC), se cumple indicndolo
genricamente, sin ir ms all de incluir mediante una sigla el tipo de tribunal de que se trata.
b) Individualizacin del demandado
Se acuerdo con el legislador, la individualizacin para estos efectos, debe incluir nombre, profesin
y domicilio (309 N 2 CPC).
En caso que la contestacin a la demanda no contenga la individualizacin del demandado, en
particular, no indique su domicilio dentro del radio urbano de la ciudad, lo que dificultar la
posibilidad de notificarle las resoluciones durante el transcurso del juicio, se sanciona
practicndole en adelante la notificacin de todas las resoluciones por el estado diario (art. 53
CPC).
c) Las excepciones o defensas que se oponen a la demanda
Se trata del contenido sustancial de la contestacin, que puede revestir el ms amplio sentido.
Lo que se exige literalmente es una exposicin clara de tales alegaciones (art. 309 N 3 CPC), es
decir, de los hechos que las constituyen. Es conveniente hacer esta exposicin en paralelo o en
forma correlativa a la demanda.
Sin embargo, no se trata de una obligacin propiamente tal, sino de una carga procesal, de modo
que si el demandado no cumple con esta exigencia, el nico perjudicado ser el mismo. Lo que no
se puede hacer es declarar inadmisible o impedir la contestacin de una demanda que no cumpla
con estas exigencias.
d) Los fundamentos de Derecho en que se apoya el demandado
Se requiere tambin que la contestacin contenga las argumentaciones de carcter jurdico (art.
309 N 3 CPC) que el demandado considera conveniente exponer, lo que debiera ser correlativo a
sus propias alegaciones fcticas, pero no hay manera de controlar que efectivamente sea as.
Evidentemente, constituir una carga procesal referirse al fundamento jurdico de todas sus
alegaciones, incluyendo las excepciones de cualquier orden que oponga a la demanda.
e) Las peticiones que formula al tribunal
La contestacin a la demanda debe concluir con la enunciacin, precisa y clara, consignada en la
conclusin de las peticiones del demandado (art. 309 N 4 CPC) y respecto de las cuales deber
necesariamente pronunciarse el tribunal.
Suele suceder que estas peticiones aunque precisas, sean genricas. Es as como, por ejemplo,
se suele solicitar la desestimacin ntegra de la demanda, con costas, lo cual en todo caso, es
preciso. En cambio, pueden existir peticiones no precisas, como, por ejemplo, la de tener por
contestada la demanda y/o dar curso progresivo a los autos, etc.
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JURISPRUDENCIA: No hubo peticin precisa y clara alguna consignada en la conclusin, como lo

exige el artculo 309 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, tendiente a obtener la declaracin de
la nulidad absoluta, por ser simulado el contrato de transaccin y finiquito que contiene la dacin
en pago de los bienes embargados en la causa, limitndose el ejecutante a solicitar el rechazo de
la tercera de dominio, sin ms. As las cosas, con lo razonado precedentemente, forzosamente
habr de negar lugar a su pretensin, siendo inoficioso entrar al anlisis del fondo de la cuestin
(sentencia de primera instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco, declarada
firme por s. Corte Suprema, de 20 de septiembre de 2000, causa Rol N 2.921-2000).
5.4. La interposicin de excepciones
Uno de los contenidos posibles de la contestacin a la demanda, consiste en la oposicin de
excepciones, que pueden ser de diferente contenido y que, de acuerdo a nuestro procedimiento,
dan origen a una dinmica procesal muy distinta segn su naturaleza.
5.4.1.Concepto de excepciones
En sentido amplio, algunos hablan de la excepcin como opuesto a la accin procesal. En este
sentido, cualquier alegacin del demandado, que signifique oponerse a la demanda, debera ser
considerada una excepcin.
As, COUTURE, por ejemplo, seala que si la accin es el sustituto civilizado de la venganza, la
excepcin es el sustituto civilizado de la defensa.
Sin embargo, no es este sentido amplio el que prevalece actualmente en el Derecho Procesal, sino
que se considera que las excepciones son alegaciones del demandado con un determinado
contenido muy especfico.
En sentido estricto, entonces, concebimos las excepciones como:
Las alegaciones de hechos efectuadas por el demandado, excluyentes de las pretensiones del
actor.
Lo primero, es que se caracterizan porque son alegaciones del demandado, que no niegan el
nacimiento o la existencia de la relacin jurdica hecha valer por el actor, pero que le restan valor
en base a los hechos en que se funda la excepcin.
Como consisten en la alegacin de hechos nuevos que invoca el demandado en la fase de
discusin, en los procedimientos regidos por el principio dispositivo, deben ser siempre hechas
valer por l mismo y no podran ser introducidas de oficio por el tribunal.
Sin embargo, en algunos procedimientos, como una manifestacin del movimiento de
"publicizacin" del proceso, la situacin est cambiando y, actualmente, en base a las garantas
constitucionales, que el juez tiene el deber de proteger de oficio, se comienza a admitir que
algunas excepciones, cuya omisin podra importar la infraccin de esas garantas, tales como la
litispendencia, la cosa juzgada, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la incompetencia relativa
del tribunal, etc., podran ser consideradas de oficio por el tribunal.
5.4.2.Diferencias entre las excepciones y las meras defensas
En la doctrina nacional se viene advirtiendo persistentemente la necesidad de distinguir entre las
excepciones y las defensas43.
Se dice que las defensas consisten en una verdadera negacin del derecho reclamado.
Comprende entonces todos los argumentos y actos, en general, toda manifestacin de la actividad
del demandado para impedir que la demanda prospere. Por ejemplo, una defensa del demandado
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sera decir frente a la demanda de cobro de una suma de dinero, que no la debe, que no existe la
obligacin.
En cambio, la excepcin da por supuesta la existencia de la obligacin o derecho en que se funda
la demanda, pero le agrega un hecho coetneo o posterior que destruye dicho derecho u
obligacin. Por ejemplo, cuando frente a la misma demanda de cobro, el demandado seala que
efectivamente deba, pero que ya pag.
A partir de aqu, las diferencias ms importantes que se pueden encontrar entre una y otra son las
siguientes44:
a) La defensa es la total negacin del derecho reclamado; la excepcin reconoce la existencia del
derecho, pero pretende que se ha extinguido por un hecho posterior, independiente de su
constitucin o existencia.
b) La defensa se funda en los requisitos del derecho que invoca el actor, los que deben ser
conocidos por el juez; la excepcin se funda en una situacin de hecho que el juez desconoce.
c) La defensa niega la existencia del derecho; la excepcin niega solamente su actual eficacia
Estas diferencias se traducen en un efecto prctico muy importante: si el demandado slo hace
valer una defensa, entonces nada tiene que probar, porque las afirmaciones negativas no se
prueban. En cambio, si invoca una excepcin, deber probarla, ya que le corresponde asumir el
peso de la prueba, porque introduce nuevas afirmaciones de hecho, que el demandado no ha
realizado.
5.4.3.Clasificacin de las excepciones
Atendiendo a su contenido, las excepciones se clasifican en grandes categoras, que determinan
adems su tramitacin y sus efectos.
Las principales son las de excepciones dilatorias y perentorias; y de excepciones materiales y
procesales.
5.4.3.1. Excepciones dilatorias y perentorias
Esta clasificacin parece remontarse prcticamente a los orgenes del solemnis ordo iudiciorum,
en el medioevo. Tanto es as, que su reglamentacin constituye una de las caractersticas ms
sealadas del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta que consagra el CPC,
heredadas de sus ancestros espaoles.
a) Dilatorias
Tradicionalmente se las define como aquellas excepciones que miran a la correccin del
procedimiento, sin afectar el fondo de la accin deducida. Al consistir en alegaciones de tipo
formal, mientras no sean resueltas impiden proseguir con la tramitacin del juicio, de modo que por
eso se las pas a denominar "dilatorias".
A partir de aqu, se puede definir a las excepciones dilatorias, de la forma siguiente:
Son aquellas alegaciones del demandado que atienden a aspectos formales del proceso y que
buscan impedir su prosecucin ms all de la demanda, mientras no desaparezca el obstculo en
que consisten.
Su caracterstica esencial es que de ser aceptadas, impiden estimar idnea a la demanda para dar
inicio a un proceso, por lo que no tiene sentido seguir adelante con su tramitacin, mientras no se
tomen las medidas para subsanar estos defectos, siempre que sea posible.
Si no es factible subsanar el defecto, impedirn definitivamente la prosecucin del juicio.
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b) Perentorias
Son todas aquellas excepciones que no tienen el carcter de dilatorias, es decir, que miran a
aspectos de fondo o referidos al derecho cuya declaracin se pretende por el actor a travs de su
demanda.
Son alegaciones formuladas por el demandado que excluyen definitivamente la posibilidad de que
la demanda puede ser acogida.
Se trata de las excepciones propiamente tales, lo que incluye todas aquellas alegaciones que no
puedan ser consideradas excepciones dilatorias ni meras defensas.
En cuanto a su origen, pueden ser propias y personales del demandado o pertenecientes a
cualquier persona.
Su nmero es ilimitado, aunque generalmente se basan en alegaciones de derecho sustantivo, es
decir, en argumentaciones dirigidas a demostrar que las normas jurdicas invocadas por el
demandante no son aplicables, porque sus presupuestos fcticos no concurren en la especie, sino
que deben utilizarse otros preceptos normativos conforme a los mismos hechos o a otros
sostenidos por el demandado como los que han tenido lugar entre las partes.
c) Crticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de reemplazo
A pesar de la autoridad con que se expone la clasificacin entre acciones dilatorias y perentorias,
lo cierto es que el CPC no es completamente sistemtico.
De partida, al definir a la excepcin dilatoria como aquella "que tiende a corregir el procedimiento
sin afectar el fondo de la accin deducida" (art. 303 N 6 CPC), se considera que nicamente
incluye aquellas que sirven para corregir la tramitacin del proceso.
Se vincula entonces el concepto de excepcin dilatoria a la teora de los "presupuestos
procesales", segn la cual como el proceso necesita la concurrencia de determinados
presupuestos para su vlida constitucin, su ausencia impide el desarrollo del juicio hasta que ste
desaparezca o se subsane el vicio, si es posible. Pues bien, el principal mecanismo para poner de
relieve estos defectos, es la excepcin dilatoria.
Sin embargo, hay que advertir que un defecto de fondo puede impedir pronunciar la sentencia
resolviendo el fondo de la cuestin debatida, obligando a dilatar el juicio. As, por ejemplo, si se
demanda el cobro de una suma de dinero que no est vencida, se puede dilatar el juicio.
El problema principal es que esta identificacin no es exacta, porque no todos los presupuestos
procesales son controlables por la va de las excepciones dilatorias, ni las dilatorias son la nica
va de control de aqullos.
Lo primero, o sea, que hay presupuestos procesales no controlables por la va de las dilatorias, se
demuestra porque nicamente corresponden al demandado, en circunstancias que tambin
podran provenir del actor.
A su vez, que existen otros medios para controlar los presupuestos procesales, se acredita porque
existen defectos que deben ser controlables de oficio por el tribunal, como, por ejemplo, la
incompetencia absoluta del tribunal y la falta de jurisdiccin.
En definitiva, como instrumento para conseguir que se resguarden los requisitos constitutivos del
proceso, el mecanismo de las excepciones dilatorias es tremendamente anticuado e ineficiente. Se
presta para el abuso por parte de los litigantes que slo persiguen dilatar el juicio, lo que pueden
conseguir a travs de argucias formales, que se elevan a la categora de importantes, lo que
generalmente se hace invocando la ineptitud del libelo de demanda (art. 303 N 4 CPC) o de
cualquier otro defecto formal (art. 303 N 6 CPC).
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En el proceso civil moderno, como hemos sealado, lo que se recomienda es la realizacin de una
audiencia preparatoria, que tiene por objeto, entre otros, corregir todos los defectos formales que
pudieran presentar los escritos de alegaciones de ambas partes, para luego, una vez depurado el
proceso, entrar a la audiencia de prueba. Luego, cualquier otro vicio que se presente durante el
juicio oral propiamente tal o audiencia de prueba, debe ser resuelto en el mismo instante.
5.4.3.2. Excepciones materiales y procesales
De acuerdo a su contenido, que es un criterio muy similar al que permite la clasificacin
precedente, pero con una terminologa ms moderna, podemos clasificar las excepciones en
materiales y procesales.
La distincin tiene valor pedaggico, pero no se debe perder de vista que toda excepcin es por
esencia, de carcter procesal, porque slo se puede hacer valer y tiene justificacin en un proceso
concreto.
a) Materiales
Son aquellas alegaciones del demandado, que cuestionan la procedencia de la demanda,
invocando cuestiones referidas al fondo del asunto discutido.
b) Procesales
Son aquellas alegaciones del demandado que se refieren a problemas puramente formales, a
inobservancias de las normas de procedimiento.
5.4.4.Estudio particular de las excepciones dilatorias
5.4.4.1. Dilatorias propiamente tales
En el sistema del Cdigo de Procedimiento Civil, la enumeracin de las excepciones dilatorias no
es taxativa, porque existe una regla general en el art. 303 N 3 CPC, conforme a la cual revisten
este carcter "las que se refieren a la correccin del procedimiento, sin afectar el fondo de la
accin deducida".
5.4.4.1.1. Enumeracin
Las dems que contempla el art. 303 CPC son las siguientes:
a) Incompetencia del tribunal
Se puede hacer valer tanto la incompetencia absoluta como la relativa (art. 303 N 1 CPC). Sin
embargo, hay diferencias entre ambas, ya que la primera puede ser declarada de oficio, conforme
al art. 84 inc. 4 CPC, mientras que la incompetencia relativa, debe ser siempre alegada, siendo
sta la oportunidad procesal del demandado para hacerlo.
JURISPRUDENCIA: "6. Que limitada la competencia de los Tribunales Aduaneros a las materias
que expresamente la ley seala, no pueden en consecuencia, por impedrselo lo dispuesto en los
artculos 5 y 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales, abocarse el conocimiento de asuntos que en
razn de la materia le correspondan a los tribunales ordinarios que dicha legislacin establece;
7. Que tratndose de un asunto de competencia absoluta donde es inadmisible la prrroga de la
jurisdiccin, todo lo obrado en el Tribunal Aduanero ha sido nulo, declaracin que esta Corte en
uso de sus facultades disciplinarias est en el deber de declarar" (s. Corte Suprema, 21 de junio
de 1985, causa Rol N 48-85).
En nuestro Derecho, se considera que la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal no
comprende su falta de jurisdiccin, que atiende al fondo del asunto, ya que implica negar su
70
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calidad de tribunal, lo que le impide emitir un pronunciamiento y, por lo tanto, no se trata de una
mera correccin de la tramitacin del proceso.
JURISPRUDENCIA: "Indudablemente la excepcin opuesta y que los jueces de la instancia
fallaron de la manera que se viene sealando, es la dilatoria de incompetencia. As lo han
entendido las partes y as fue decidido. Se trata de una cuestin distinta a la defensa de fondo,
cual es la falta de jurisdiccin, que es una excepcin perentoria, pues impide a todos los tribunales
de la Repblica juzgar sobre el asunto, y que en el evento de haberse opuesto no pudo ser
decidida por los jueces del fondo en el estadio procesal en que ocurri" (s. Corte Suprema, 19 de
marzo de 1998, causa Rol N 322-1997).
Asimismo, la excepcin de arbitraje, se considera equivalente a la falta de jurisdiccin y, por lo
tanto, tampoco puede ser asimilada a esta excepcin dilatoria.
En Espaa, en cambio, la alegacin de falta de jurisdiccin del tribunal en la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, antecedente de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, se consideraba una
excepcin dilatoria.
b) Incapacidad o falta de personera del demandante
Comprende, a lo menos, tres situaciones diferentes45:
i) Falta de capacidad para ser parte, es decir, de aptitud para ejercer una accin procesal a travs
de la presentacin de una demanda. En definitiva, lo que se niega es que el actor disponga de la
capacidad, en abstracto, para ser demandante.
ii) Incapacidad procesal, lo que equivale a falta de aptitud para actuar personalmente en ese juicio,
debiendo hacerlo a travs de un representante legal, como acontece con los incapaces y las
personas jurdicas. Evidentemente, la comparecencia de estas personas a travs de quien el
demandado estima que no es su representante legal, debe ser alegada por esta va.
JURISPRUDENCIA: "Resulta evidente que la demanda fue deducida por don P.G.Ch. en
representacin de la Inmobiliaria, aun cuando en el petitorio de la misma se haya consignado "(...)
y en definitiva declarar que me adeuda la suma de (...)" lo cual indudablemente constituye una
expresin desafortunada, pero que no hace variar el sentido general o contexto de la demanda,
quedando absolutamente en claro que ella se deduce en representacin de la empresa, como
acertadamente fue entendido por los jueces del fondo.
Esta circunstancia ya fue hecha notar en la contestacin de la demanda, pero, sin embargo, no fue
opuesta como corresponda, esto es, por la va de la ineptitud del libelo, lo que denota que para el
mismo demandado dicha circunstancia no revesta importancia ninguna. Por lo anterior y acorde a
la realidad procesal, la indemnizacin fue otorgada a la empresa demandante y no a la persona
natural P.G.Ch., pues ste es slo su representante" (s. Corte Suprema, de 23 de mayo de 2001,
causa Rol
N 1.866-2000).
iii) Incumplimiento de los requisitos de postulacin procesal, es decir, de comparecencia mediante
un abogado que asuma su patrocinio y del mismo abogado o de otra persona autorizada, que
asuma su representacin en el juicio, todo ello de acuerdo a las exigencias de la ley N 18.120.
JURISPRUDENCIA: Al solicitar se tenga presente que el poder donde consta su personera se
encuentra en custodia en la Secretara del Tribunal y proveerse "tngase presente", se acredit
plenamente la representacin del demandante para actuar en representacin del Banco, ya que el
mandatario cumpli con la obligacin legal de "exhibir" el ttulo de su representacin, el que no ha
sido necesario agregar materialmente al escrito de demanda, por no ser elemento probatorio ni
fundante (s. Corte Suprema, de 30 de diciembre de 1987, causa Rol N 5.865).
c) Litispendencia
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Esta excepcin supone la existencia de un juicio pendiente entre las mismas partes y sobre la
misma materia, lo que no se encuentra permitido por el ordenamiento jurdico, que permite
invalidar el segundo proceso a travs de la excepcin de litispendencia (art. 303 N 3 CPC), efecto
jurdico de la interposicin de la demanda al cual ya nos hemos referido.
Los requisitos para que opere la litispendencia son todos aquellos que permitan concluir que el
segundo proceso es idntico al primero. Por eso se requiere:
i) que ambas causas se encuentren pendientes y
ii) que exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir.
d) Ineptitud del libelo de demanda
La ineptitud del libelo de demanda, vale decir, del escrito que la contiene, se traduce en la falta de
algn requisito en el modo de proponerla (art. 303 N 4 CPC).
Se trata, en definitiva, de la carencia de alguno de los requisitos generales de todos los escritos
contemplados en el mismo CPC, o bien, de la carencia de alguno de los requisitos especiales del
art. 254 CPC.
e) Beneficio de excusin
Supone la existencia de un contrato de fianza, en virtud del cual el fiador (art. 303 N 5 CPC)
invoca este derecho exigiendo que antes de proceder en su contra se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal (art. 2357 CC).
f) Cualquier otro defecto formal
La regla general es que cualquier vicio o defecto, que en concepto del demandado, miren a la
correccin del procedimiento, sin afectar el fondo de la accin deducida (art. 303 N 6 CPC),
pueden fundamentar una excepcin dilatoria.
Se trata de una norma tan amplia, que no es posible establecer a priori cules pueden ser estas
cuestiones, producindose una casustica inabarcable.
En la prctica son pocos los juicios importantes en los que el demandado deja de interponer
excepciones dilatorias, muchas veces con el evidente propsito de demorarlo o, al menos, de
conseguir ms tiempo para la contestacin a la demanda.
5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitacin de las excepciones dilatorias
Las excepciones dilatorias, en rigor, son tales no slo por su contenido, sino que, sobre todo, por
su tramitacin, antes de la contestacin a la demanda, que contempla el procedimiento ordinario
de mayor cuanta. Sin embargo, si se examina con cuidado, en realidad las alegaciones en que
consisten no slo se pueden hacer valer en este momento procesal, sino que tambin en otros
posteriores. Por eso, hay que distinguir entre una regla general y las dems oportunidades en que
se pueden invocar estos vicios formales.
a) Regla general
Lo singular de las excepciones dilatorias es el momento en que deben oponerse, que, por regla
general, es antes de la contestacin a la demanda propiamente tal. En realidad, deben
interponerse en lugar de esta contestacin.
Todas deben incluirse en un mismo escrito, el cual debe ser presentado antes del vencimiento del
trmino de emplazamiento (art. 305 inc. 1 CPC).
En cuanto a su dinmica procesal, las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes (art. 307
CPC), de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 89, 90 y 91 CPC, con las caracterstica
esencial de que se tramitan en el cuaderno principal, suspendiendo, por tanto, su desarrollo.
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En este caso, el procedimiento incidental significa que una vez interpuestas, en el trmino de
emplazamiento, se da traslado del escrito de excepciones dilatorias al demandante, por un plazo
de 3 das, para que manifieste lo que estime conveniente. Vencido este plazo, con o sin la
respuesta del demandante, se abren dos posibilidades: si no hay necesidad de prueba, el tribunal
resuelve; si es necesaria la prueba, se abre un trmino probatorio ordinario de ocho das, que se
puede extender hasta 20 das, transcurrido el cual, se dicta la sentencia interlocutoria que pone
trmino en primera instancia a la excepcin dilatoria.
Todas las excepciones se fallan a la vez. Pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el juez de
la causa la acoge, entonces se abstendr de pronunciarse sobre las dems (art. 306 CPC).
b) Otras oportunidades para hacer valer y tramitar vicios formales constitutivos de excepciones
dilatorias
Si las alegaciones formales que constituyen las excepciones dilatorias no se oponen dentro del
trmino de emplazamiento, no se pierde definitivamente la posibilidad de hacerlas valer despus.
En efecto, el legislador contempla expresamente la eventualidad de que pueden hacerse valer con
posterioridad, no slo en uno, sino que en varios momentos procesales, aunque sujetas a
condiciones ms severas, que no se exigen cuando se hacen valer como dilatorias.
El primer momento al que la ley alude, es la contestacin a la demanda, pero advirtiendo que, en
ese evento, ya no podrn ser efectuadas como dilatorias, sino que por va de alegacin o defensa
(art. 305 inc. 2 CPC).
Esto es particularmente negativo, porque se est permitiendo dejar prcticamente sin efecto la
arquitectura inicial del procedimiento, que pareca ser el que todos los vicios formales deban
depurarse antes de entrar al fondo del asunto, lo que suceder con la contestacin a la demanda,
ya que se est autorizando que el demandado pueda transformar sus alegaciones formales, en
cuestiones de fondo, las que de ser acogidas, impedirn que prospere la demanda, con vicios que
pudieron y debieron corregirse apenas iniciado el proceso. Afortunadamente, son raras las
ocasiones en que el demandado deja de hacerlos valer como excepciones dilatorias.
En este caso, tales alegaciones sern admisibles, de acuerdo a lo que establecen los arts. 85 y 86
CPC, que son los que contemplan los requisitos para admitir a tramitacin un incidente de nulidad.
Esto significa que debern ser interpuestas apenas el vicio llegue a conocimiento de la parte
demandada, de lo contrario, sern rechazadas de plano, salvo que: i) se trate de un vicio que
anule el proceso; ii) de una circunstancia esencial para la marcha del juicio (art. 84 inc. 3 CPC).
Es decir, en estos ltimos casos, aunque se conozca de mucho antes, podra reservarse la
invocacin del vicio para un momento muy posterior del proceso, consiguiendo anular todo o parte
importante de la actividad realizada hasta entonces.
Luego, estos mismos defectos de forma podrn ser causal de interposicin de un incidente de
nulidad, cuya procedencia se rige por los citados arts. 85 y 86 CPC.
Adems, y siempre de acuerdo con preceptos generales, el juez podr corregir de oficio los errores
de este orden que observe en la tramitacin del proceso (art. 84 inc. 3 CPC), adems de tomar
las medidas para evitar la nulidad del proceso, salvo que se trate de actuaciones viciadas por estar
fuera de plazo.
5.4.4.2. Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias
Existen ciertas excepciones que, a pesar de ser perentorias, pueden oponerse y tramitarse
conforme a las reglas generales sobre interposicin y tramitacin de las dilatorias.
Es decir, deben oponerse dentro del plazo para contestar la demanda, todas a la vez, y su
tramitacin ser incidental.
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La razn por la que se las ha sometido a este rgimen es por su importancia y naturaleza. Porque
ambas pueden ser fcilmente constatadas por la va incidental y, comprobada su concurrencia,
deja de tener sentido la tramitacin de un proceso completo, que indefectiblemente deber
terminar con una sentencia que rechace la demanda. Para evitar todo esto, es que se permite que
se las pueda alegar, conocer y resolver antes de entrar al fondo del asunto con la contestacin a la
demanda.
Se trata, evidentemente, de una facultad del demandado, porque ste perfectamente puede
reservar su interposicin para la contestacin de la demanda e, incluso, en el caso de la excepcin
de cosa juzgada, para todos los dems momentos procesales que el legislador contempla para
hacerla valer.
Sin embargo, el mismo precepto que las establece dispone que puede hacerse de manera distinta,
puesto que si el tribunal considera que "son de lato conocimiento, se mandar contestar la
demanda, y se reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva" (art. 304 CPC), con lo cual le
entrega la facultad de aplicarles el rgimen jurdico general de las perentorias y no el de las
excepciones dilatorias.
Estas excepciones (art. 304 CPC) son las de:
a) Cosa juzgada
El efecto de cosa juzgada, el ms importante y caracterstico de la Jurisdiccin, es aquel que
producen las sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la
cuestin resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177 CPC).
Precisamente, para impedir que comience a tramitarse este nuevo proceso, sobre el mismo objeto
y con la misma causa de pedir, es que se permite que la excepcin de cosa juzgada pueda
invocarse antes de contestar la demanda como dilatoria. Si se acoge, se termina definitivamente
este nuevo juicio que se estaba iniciando.
JURISPRUDENCIA: La circunstancia de existir sentencia ejecutoriada recada en juicio ejecutivo,
por cobro de pagar de la deuda que en estos autos persigue el actor se declare, no significa que
exista cosa juzgada, por cuanto, si bien hay identidad legal de personas, no existe identidad de
cosa pedida ni de causa de pedir respecto de ambos procesos. En aqul, tales elementos estn
dados por el cumplimiento forzado de una obligacin contenida en un ttulo ejecutivo que se hace
valer y en ste, por la declaracin, mediante sentencia judicial, del reconocimiento de una
determinada suma de dinero por concepto de crditos concedidos en virtud de un contrato de
cuenta corriente con lnea de sobregiro (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol N
223-1999).
b) Transaccin
La transaccin es un contrato, definido por el Cdigo Civil (art. 2446 CC), como aquel en virtud del
cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual,
hacindose concesiones recprocas.
Pues bien, asumiendo que tampoco tiene sentido tramitar un proceso completo, cuando
previamente, las propias partes han arribado a una transaccin, se permite que la excepcin
perentoria, de haberse suscrito una convencin de este orden, sea hecha valer por el demandado
y resuelta por el tribunal como dilatoria.
5.4.4.3. Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia
Tambin con carcter excepcional, atendiendo a su importancia, el legislador contempla dos
excepciones dilatorias que pueden interponerse en la Segunda Instancia (art. 305 inc. 3 CPC),
cuando no se hayan promovido en primera.
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Se trata de las excepciones de:

i) incompetencia del tribunal y
ii) litispendencia.
Se tramitan tambin en forma de incidente, ante el tribunal que conoce del recurso de apelacin.
5.4.5.Efectos de la sentencia que resuelve sobre las dilatorias
La sentencia interlocutoria que se pronuncia sobre las excepciones dilatorias, puede acogerlas o
rechazarlas, siendo muy diferentes sus efectos.
a) si las desecha, el demandado tendr 10 das de plazo para contestar derechamente la
demanda, cualquiera hubiera sido el lugar en que haya sido emplazado (art. 308 CPC). Este plazo
no puede ampliarse.
Esta sentencia ser apelable, aunque el recurso se conceder en el slo efecto devolutivo (art. 307
CPC), de manera que no paralizar el curso del cuaderno principal.
b) si se acogen las dilatorias, hay que distinguir si los vicios pueden subsanarse o si no pueden
subsanarse.
En este ltimo caso, se pone trmino al proceso, como sucede, por ejemplo, si se acoge la
excepcin de incompetencia absoluta del tribunal.
Si los vicios pueden subsanarse, el demandante deber corregir su demanda, pero sin que
disponga de un plazo para ello. Mientras no lo haga, el proceso queda suspendido. Una vez que
corrija los vicios, a satisfaccin del tribunal, entonces comienza a correr el mismo plazo de 10 das,
para que el demandado conteste derechamente la demanda.
La sentencia que acoge las excepciones dilatorias ser apelable, la que, de acuerdo a las reglas
generales, se conceder en ambos efectos.
5.5. Oposicin a la demanda en cuanto al fondo
Al momento de contestar la demanda, si el demandado decide formular alegaciones de fondo,
dispone de muchas opciones, como hemos explicado.
Sin embargo, conviene examinar al menos cuatro posibilidades generales, a las cuales se pueden
reducir otras especficas, que producen consecuencias muy diferentes, que son:
i) admitir los hechos;
ii) negar los hechos;
iii) negar sus consecuencias jurdicas, y
iv) alegar hechos nuevos
5.5.1.La admisin de los hechos
El demandado puede admitir todos o algunos de los hechos de la demanda, en ejercicio de su
derecho de defensa que, en caso alguno, le obliga a solicitar su rechazo, sino slo de contestarla.
Ya hemos dicho que el demandado siempre es libre para fijar el contenido de su contestacin.
Las razones por las que el demandado puede admitir los hechos pueden ser muchas: esos hechos
pueden fundar consecuencias jurdicas diferentes, la versin del actor puede ser considerada til
para su propia tesis jurdica, etc.
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La consecuencia de la admisin por el demandado, de todos o parte de los hechos alegados por el
demandante, es que quedan fijados definitivamente y el juez no puede alterarlos. Por consiguiente,
no necesitan prueba y de all que si son aceptados todos, no existirn hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos, de modo que el juez no deber recibir la causa a prueba y deber citar
a las partes para or sentencia sin ms trmites (art. 313 inc. 1 CPC).
5.5.2.La negacin de los hechos
Se producir cada vez que el demandado se defiende negando total o parcialmente los hechos de
la demanda. Es una de las posturas que normalmente asume el demandado.
Incluso, es frecuente y produce el efecto de hacer controvertido todos los hechos de la demanda,
la negativa genrica, que es perfectamente legtima, ya que no existe un deber genrico de
veracidad por parte de ningn litigante. Es la que se produce, por ejemplo, cuando dice: "Niego
todos los hechos de la demanda".
La simple negacin no supone en principio la alegacin de ningn hecho nuevo, aunque tambin
es posible la negacin indirecta de un hecho mediante la alegacin de otro incompatible con el
primero. Es lo que se llama comnmente la "coartada".
La negacin de un hecho, por cierto, lo hace controvertido, originando para el tribunal la obligacin
de recibirlo a prueba, si es de carcter sustancial y pertinente. A su vez, para el actor hace surgir la
carga de su prueba.
5.5.3.Negacin de las consecuencias jurdicas
Otra frmula de defensa consiste en negar slo los fundamentos de derecho de la demanda.
En este evento, al rechazar las consecuencias jurdicas de los hechos invocados por el
demandante, se est negando la fundamentacin jurdica de toda la demanda e implcitamente se
est solicitando su rechazo.
Sin embargo, los efectos de esta actitud son distintos a los de la mera negacin de los hechos. Y
esto porque en virtud del principio "iura novit curia", el juez no est vinculado ni por la alegacin, ni
por la negacin de la norma jurdica. Siempre que respete la "causa petendi", el juez puede aplicar
la norma que estime conveniente.
Por eso es que no procede recibir la causa a prueba suponiendo que no hay negacin de los
hechos, sino que citar inmediatamente a las partes para or sentencia, la que deber pronunciar
aplicando el derecho segn su propio parecer, sin tener que aceptar las normas jurdicas
invocadas ni por el demandante ni por el demandado.
5.5.4.Alegacin de hechos nuevos
Oponindose a la demanda, el demandado puede introducir hechos nuevos, que normalmente
consistirn en aquellos que constituyen excepciones perentorias.
De todos modos, estos hechos se pueden sistematizar en 3 categoras distintas: impeditivos,
extintivos y excluyentes. Hay que advertir que en teora son fciles de definir, pero que en la
prctica es muy difcil diferenciarlos.
Esta clasificacin tiene importancia por las consecuencias jurdicas que produce.
a) Hechos impeditivos
Son aquellos hechos que impiden a la norma jurdica alegada por el actor desplegar su eficacia.
Por ejemplo, cuando frente a la demanda de cumplimiento de un contrato de compraventa, el
demandado opone su simulacin, su nulidad, etc.
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Por regla general, son de dos rdenes: i) aquellos que conforme a la experiencia de la vida
contradicen el estado y curso normal de las cosas; y ii) aquellos que por disposicin legal, han de
considerarse como excepciones a la regla.
En definitiva, contradicen directamente los hechos constitutivos de la pretensin del actor, que ha
debido exponer en su demanda, lo cual es esencial para efectos de su prueba. As, los hechos
constitutivos deben ser probados por el demandante, mientras que los extintivos, deben ser
acreditados por el demandado.
Por ejemplo, lo normal es la validez del contrato, que sera el hecho constitutivo de la pretensin
demandada, que tiene que ser probado por el actor, y lo excepcional, su nulidad, que por
consiguiente, debe ser probada por el demandado.
El problema se complica cuando el actor fundamenta su pretensin en hechos negativos, como,
por ejemplo, en la falta de diligencia del demandado. En estos casos, la inexistencia de los hechos
impeditivos debe ser probada por el actor.
En resumen, los hechos impeditivos deben ser probados por el demandado, pero si resultan
probados por la otra parte, el juez debe extraer sus consecuencias jurdicas. Por ejemplo, el actor
acredita su propia incapacidad.
b) Hechos extintivos
Son aquellos que no impiden que se produzca el efecto pedido por el actor, pero que lo hacen
desaparecer por una causa posterior.
Por ejemplo, consisten en el pago, la compensacin, la novacin, la dacin en pago o cualquier
otra forma de extinguir las obligaciones.
En principio, tambin incumbe al demandado la carga de su prueba, pero si resultan acreditados
por cualquier parte, el juez debe extraer sus consecuencias jurdicas.
c) Hechos excluyentes
Son hechos que no obstante la veracidad de los hechos constitutivos invocados por el actor y, por
lo tanto, de su aptitud para producir sus efectos jurdicos, los extinguen cuando se hacen valer por
el demandado.
As ocurre, por ejemplo, cuando se alega la prescripcin de una deuda, el beneficio de excusin,
etc., que importan aceptar la existencia de la obligacin.
Por su naturaleza, deben ser alegados y probados por el demandado. Si ste no los hace valer en
juicio, el juez de oficio no puede considerarlos, tratndose de un procedimiento regido por el
principio dispositivo.
Son constitutivos de una excepcin en sentido estricto y por ello deben ser alegados y probados
en exclusiva por el demandado.
5.5.5.Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio
El procedimiento ordinario de mayor cuanta contempla ciertas excepciones perentorias que
dejando de lado las reglas generales, pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio.
5.5.5.1. Oportunidad y procedimiento
El legislador considera que, por su importancia, ha de permitirse que ciertas excepciones
perentorias puedan ser alegadas, despus del momento natural para alegarlas que es la
contestacin a la demanda, siempre que la causa se encuentre pendiente.
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Evidentemente, si la causa ya ha entrado en estado de sentencia, ya no se podrn hacer valer.

Este estado o fase de sentencia, se produce en primera instancia con el pronunciamiento de la
resolucin denominada "citacin para or sentencia", hasta el cual se pueden alegar estas
excepciones. Pero, adems, se permite invocarlas en segunda instancia, hasta el momento en que
la causa ingresa a un complejo de trmites que constituyen la "vista de la causa" (art. 310 inc. 1
CPC).
Por si hiciera falta, el legislador exige que se hagan valer por escrito, cuando prcticamente todas
las peticiones deben efectuarse de esta forma.
Ejercidas estas excepciones perentorias, con posterioridad a la contestacin a la demanda, su
tramitacin ser siempre incidental. Como tal, podr recibirse a prueba, aunque su resolucin debe
reservarse para la sentencia definitiva (art. 310 inc. 2 CPC).
Lo mismo suceder si se hacen valer en segunda instancia se tramitarn como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, y su resolucin se dejar para la sentencia definitiva, pero no
proceder recurso de apelacin en su contra (art. 310 inc. 3 CPC), por lo que ser resuelta en
nica instancia.
5.5.5.2. Examen de las perentorias que pueden alegarse en cualquier estado
Estas excepciones son las siguientes:
a) La prescripcin
Es sabido que existen dos tipos de figuras jurdicas que se denominan prescripcin: un modo de
adquirir toda clase de bienes ajenos, por haberlos posedo durante un cierto tiempo y cumpliendo
otras condiciones legales, llamada prescripcin adquisitiva; y un modo de extinguir las
obligaciones, por no haberse ejercido durante un cierto lapso, denominada prescripcin extintiva
(art. 2492 CC).
Se conoce tambin que aunque comparten su denominacin, la naturaleza jurdica de ambas es
absolutamente distinta, a pesar de lo cual el Cdigo Civil, la regula conjuntamente.
El Cdigo de Procedimiento Civil incluye entre las excepciones perentorias que pueden hacerse
valer en cualquier estado del juicio a la "prescripcin" (art. 310 inc. 1 CPC), sin sealar a cul de
ellas se refiere.
A primera vista, al no distinguir el legislador, habra que comprender a ambos tipos de prescripcin.
Sin embargo, la jurisprudencia parece haberse inclinado definitivamente por considerar que slo se
incluye a la prescripcin extintiva.
JURISPRUDENCIA: La excepcin de prescripcin de la accin fue alegada por el demandado en
su escrito de contestacin de la demanda y al haber sido acogida por el tribunal de alzada no
incurri en el vicio de ultra petita invocado por el recurrente, toda vez que el tribunal se limit a
acoger una de las excepciones opuestas por el demandado y por la misma causa de pedir
planteada. Tampoco es posible afirmar que la prescripcin no se aleg en forma legal, toda vez
que de conformidad a lo establecido en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, esta
excepcin perentoria puede hacerse valer en la contestacin de la demanda, como lo hizo el
demandado o en cualquier estado del juicio, pero antes de citar a or sentencia en primera
instancia, y antes de la vista de la causa en segunda instancia (s. Corte Suprema, 22 de mayo de
2000, causa Rol N 2.127-1999).
Esto significa que la nica forma como el demandado podra hacer valer su prescripcin
adquisitiva, al ser una accin propia del demandado, sera a travs de una demanda propiamente
tal o de una demanda reconvencional.
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JURISPRUDENCIA: El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil modifica la norma que le
precede inmediatamente, y autoriza al demandado para alegar en cualquier estado de la causa las
excepciones que enumera taxativamente, entre otras, la de prescripcin. Pero esta facultad, segn
se ha sostenido en reiteradas oportunidades por este Tribunal, se refiere nicamente a la
prescripcin como excepcin, esto es, como un medio de extinguir las acciones y derechos ajenos,
mas no a la prescripcin como accin
que es a la vez ttulo y modo de adquirir, por cuanto la misma requiere que se someta al
pronunciamiento del tribunal una pretensin propia del demandado, excluyente de la principal del
juicio, circunstancia inadmisible de conformidad a lo dispuesto en los artculos 309 y 312 del
Cdigo de Procedimiento, y no es de aquellas que puedan oponerse en cualquier estado de la
causa (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol N 2.869-1997).
JURISPRUDENCIA: La prescripcin adquisitiva opuesta como excepcin es del todo
improcedente, ya que ella debe alegarse por quien pretende ser dueo como accin, sea por
medio de una demanda o una reconvencin (s. Corte Suprema, 15 de marzo de 1999, causa Rol
N 1.601-1998).
JURISPRUDENCIA: La prescripcin adquisitiva requiere que sea alegada por quien la invoca y
declarada por el tribunal, es una accin cuyo objetivo es establecer una situacin jurdica nueva e
independiente, que como tal debe ser ventilada en un juicio declarativo. Si es el demandado en un
juicio declarativo quien desea alegarla, debe necesariamente reconvenir, slo as habr lugar a
ventilar su accin en juicio declarativo completo. El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil
al referirse a la excepcin de prescripcin slo ha podido referirse a la extintiva de obligaciones
porque efectivamente mediante ella se alega el efecto tiempo sobre la obligacin que ha dado
lugar a la demanda; es propiamente una excepcin (s. Corte Suprema, de 28 de junio de 2001,
causa Rol N 366-2000).
b) Cosa juzgada
Ya la hemos analizado como excepcin perentoria, que puede hacerse valer como dilatoria, por lo
que nos remitimos a lo sealado.
Cabe recordar que el efecto de cosa juzgada, el ms importante y caracterstico de la Jurisdiccin,
es aquel que producen las sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide
que la cuestin resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177
CPC), de modo que el legislador permite que se pueda hacer valer en una serie de momentos del
proceso.
c) Transaccin
Tambin ha sido examinada, entre las excepciones dilatorias que puede hacerse valer como
perentoria.
d) Pago efectivo de la deuda
Es el modo de extinguir las obligaciones, consistente en la prestacin efectiva de lo que se debe
(art. 1568 CC).
Se puede invocar como excepcin perentoria, en cualquier estado del proceso, siempre que "se
funde en un antecedente escrito" (art. 310 inc. 1 CPC). Es decir, debe acompaarse como medio
de prueba, un recibo o escrito, que d cuenta o permita finalmente acreditar el pago.
Si el demandado no dispone de ese antecedente escrito, entonces deber deducir esta excepcin
perentoria de acuerdo a las reglas generales, o sea, en la contestacin a la demanda.
79
6.
LA RECONVENCIN
La defensa u oposicin del demandado se transforma en ataque directo a travs de la
reconvencin.
Se la ha definido como:
La demanda que a su vez formula el demandado contra el demandante, aprovechando la
oportunidad que le ofrece la pendencia del juicio46.
Su interposicin se permite obedeciendo a criterios de oportunidad y de economa procesal,
intentando aprovechar el mismo procedimiento para constituir dos juicios simultneamente, que
tendrn lugar exactamente entre las mismas partes.
En efecto, el objeto de reconvencin podra constituir un juicio independiente, pues para que
proceda se requiere siempre que sea distinto al de la demanda principal, y que no se trate de una
mera defensa del demandado. Por eso es que su rasgo esencial es que no se dirige a impedir que
prospere la demanda, sino que contiene pedimentos independientes susceptibles de obtener la
condena del actor.
Introduce, entonces, un nuevo objeto litigioso, aunque tanto el primitivo como el nuevo deben ser
resueltos en una nica sentencia, porque van a ser configurados utilizando el mismo
procedimiento.
6.1. Lmites de la reconvencin

En nuestro procedimiento civil, la reconvencin es ampliamente admisible, puesto que ni siquiera
se exige un punto de conexin con la demanda inicial, como acontece en otros ordenamientos.
Slo deben respetarse los siguientes lmites:
a) Competencia absoluta para conocer la reconvencin por parte del tribunal que conoce la causa
principal
El contenido de la reconvencin debe ser de la competencia absoluta del juez que conoce de la
demanda principal, es decir, debe ser de su competencia de acuerdo a los criterios del fuero y la
cuanta, salvo que en este ltimo caso, por su cuanta deba ser conocida por un juez inferior.
Agrega el legislador que, para estimar la competencia, se considerar el monto de las cosas
reclamadas, separadamente de las que son materia de la demanda (art. 315 inc. 2 CPC).
Luego dispone que: "No podr deducirse reconvencin, sino cuando el tribunal tenga competencia
para conocer de ella, estimada como demanda o cuando sea susceptible la prrroga de la
competencia" (art. 315 inc. 1 CPC), lo que significa que si existe incompetencia relativa, se puede
conocer de la reconvencin, entendindose en ese caso producida la prrroga de la competencia.
Evidentemente, en este ltimo evento, el demandado reconvencional, no podr deducir la
excepcin de incompetencia, porque eso significara frustrar la intencin del legislador.
b) La reconvencin debe estar sujeta al mismo procedimiento que la demanda principal
La reconvencin debe contener una pretensin que est sujeta al mismo procedimiento que la
demanda principal. Es decir, ambas deben estar sometidas a los trmites del juicio declarativo
ordinario de mayor cuanta.
Aunque no se trata de una condicin expresamente prevista en la ley, se desprende de las reglas
generales, adems de la orden de que se sustancien y fallen conjuntamente (art. 316 inc. 1 CPC)
y ha sido aceptada por la jurisprudencia.
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lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
6.2. Tratamiento procesal de la reconvencin

6.2.1.Momento para deducirla
La reconvencin necesariamente debe ser interpuesta en el escrito de contestacin a la demanda
(art. 314 CPC).
Es decir, no procede una vez contestada la demanda, en un escrito independiente, ni aunque
quede plazo pendiente para este efecto. En todo caso, siempre queda a salvo el derecho del
demandado a deducir su demanda por separado, iniciando el juicio correspondiente.
6.2.2.Formalidades de la demanda reconvencional
La reconvencin debe ser presentada por escrito, cumpliendo con todos los requisitos de una
demanda, tanto generales como especiales (art. 314 CPC).
Adems, puede ser ampliada o rectificada, tambin de acuerdo a la regulacin establecida al
efecto para cualquier otra demanda.
Puede formularse en Lo Principal del escrito de contestacin a la demanda o en un Otros. Sin
embargo, en Chile no se admite como aconteca en Espaa la reconvencin implcita, entendiendo
por tal aquella que se deduca del tenor de la contestacin a la demanda.
6.2.3.Contestacin a la reconvencin
Al ser una demanda autnoma, el demandante principal y demandado reconvencional, deben
tener la oportunidad de oponerse a ella, lo que debern hacer necesariamente en el escrito de
Rplica de la demanda principal.
Se pueden oponer contra la reconvencin todas las excepciones dilatorias individualizadas en el
art. 303 CPC. En caso de ser acogidas, el demandado deber subsanar los defectos dentro del
plazo de 10 das.
Si el demandado no lo hace, es decir, si no toma las medidas de correccin necesarias, entonces
la reconvencin se tiene por no presentada (art. 317 inc. 2 CPC).
6.2.4.Tramitacin de la demanda reconvencional
La importancia que tiene la interposicin de la reconvencin, es que se tramitar y fallar
conjuntamente con la demanda principal (art. 316 CPC).
Esto quiere decir que una vez interpuesta, las etapas sern comunes pa-ra ambos procesos, que
se constituyen aprovechando el mismo procedimiento.
Las excepciones a esta tramitacin comn, son mnimas, consistiendo bsicamente en la
agregacin de algunos trmites adicionales.
El primero es la Dplica del demandado reconvencional, para lo cual dispone del plazo de 6 das,
que se le confiere para contestar la Rplica de la reconvencin (art. 316 inc. 2 CPC).
Luego, ya durante el desarrollo de la fase de prueba, la nica excepcin que se contempla para la
tramitacin de la reconvencin, es que no se conceder aumento extraordinario para rendir prueba
fuera del territorio de la Repblica en el proceso reconvencional cuando no deba concederse en la
cuestin principal (art. 316 inc. 2 CPC), lo que no tiene justificacin y constituye una razn para
desaconsejar la reconvencin, si se visualiza que podra requerirse prueba en el extranjero.
81
6.2.5.Efectos que produce la interposicin de la demanda reconvencional

La demanda reconvencional produce mltiples efectos que conviene poner de manifiesto:
a) La reconvencin produce una litispendencia propia, ya que constituye una verdadera demanda y
da inicio a un proceso del todo independiente al proceso iniciado por la demanda principal, con la
nica salvedad que se tramitan simultneamente. Por lo tanto, sirve de fundamento para las
excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, respecto a algn nuevo proceso que se pudiera
iniciar.
b) La reconvencin supone una acumulacin objetiva de acciones y, por lo tanto, la constitucin de
dos procesos diferentes, a travs de un nico procedimiento.
c) La reconvencin se tramita y se concluye en conjunto con la cuestin principal, resolvindose en
una nica sentencia, que pone trmino a ambos procesos.
La sentencia definitiva que le pone trmino es autnoma de la sentencia definitiva que resuelve la
cuestin principal, aunque formalmente aparezcan unificadas. Por eso es que la decisin de la
demanda reconvencional puede ser totalmente diferente a la de la demanda principal, pudiendo
tambin ser objeto de diferentes recursos.
JURISPRUDENCIA: Habiendo la sentencia de primera instancia omitido las consideraciones de
hecho y derecho sobre la accin reconvencional y pronunciarse sobre ella en lo resolutivo, y en
esas condiciones, ser confirmada por la de segunda y por aplicacin del artculo 775 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se incurre, por la sentencia de primera instancia en la causal de casacin en
la forma prevista en el artculo 768 N 5 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil, esto es, haberse
pronunciado con omisin de las consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de
fundamento al fallo respecto de la accin reconvencional y la decisin del asunto controvertido,
que debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en juicio,
infracciones que hizo suyas la sentencia recurrida al confirmar sin modificacin la de primera,
faltndose de ese modo a los requisitos del artculo 170 (s. Corte Suprema, de 22 de noviembre de
2001, causa Rol N 4.838-2000).
7.
LA RPLICA Y LA DPLICA
El perodo de discusin del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, no slo est
compuesto por la demanda y la contestacin a la demanda, sino que tambin incluye otros actos
procesales, que son la Rplica y la Dplica.
En su estructura histrica, el solemnis ordo iudiciorum, inclua una serie de escritos sucesivos, an
ms extensos, que se denominaban rplica, dplica, triplica, cuadriplica, etc.
7.1. La Rplica
El primero de estos actos es aqul que le corresponde al demandante, frente a la contestacin a la
demanda, que se denomina Rplica.
7.1.1.Definicin
Puede ser definida como:
El acto propio del demandante por el que procede a manifestar lo que estime conveniente frente a
la contestacin a la demanda que realiza el demandado, pudiendo ampliar, adicionar o modificar
sus acciones, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio.
Tiene lugar luego de la contestacin a la demanda, sea pura o simple o vaya acompaada de una
reconvencin, ya que siempre el tribunal debe proveerla confiriendo "traslado al demandante para
Replicar". Esta resolucin se notifica por el estado diario.
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7.1.2.Plazo
El actor dispone de un plazo de 6 das para Replicar y, si se ha presentado demanda
reconvencional, para contestarla.
Transcurrido este plazo, precluye la facultad de ejercer este acto procesal, por lo que el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, conferir traslado al demandado para duplicar.
7.1.3.Requisitos del escrito de Rplica
En el escrito de Rplica, el actor puede manifestar lo que estime conveniente frente a la
contestacin a la demanda, en la idea de extender la fase de discusin del proceso.
Sin embargo, se plantean ciertas limitaciones a las alegaciones que puede efectuar el actor, en
una frmula gramatical difcil de aplicar, ya que lo que se permite es:
i) ampliar;
ii) adicionar, y
iii) modificar, las acciones entabladas por el actor.
Pero lo que no se puede hacer, segn el legislador, es "alterar" las acciones que sean objeto
principal del juicio (art. 312 CPC).
La dificultad prctica es diferenciar lo que es ampliar, adicionar o modificar, de lo que es alterar. Lo
cierto es que extender obligatoriamente la discusin despus de la demanda y contestacin, no se
justifica.
Por ejemplo, en aplicacin de estas reglas, se ha sostenido por la jurisprudencia, que el cambio en
la calificacin jurdica de los hechos, no importa alterar las acciones, por lo que estara permitido
por la ley.
7.2. La Dplica
El acto procesal simtrico a la Rplica por parte del demandado es la Dplica, a travs de la cual
el legislador permite al demandado exponer lo que estime conveniente frente a la primera.
7.2.1.Definicin
La Dplica, se debe definir en paralelo a la Rplica como:
El acto propio del demandado por el que procede a manifestar lo que estime conveniente frente a
la Rplica que realiza el demandante, pudiendo ampliar, adicionar o modificar sus excepciones,
pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio.
Exactamente igual que acontece con la Rplica, se trata de un trmite cuya existencia no parece
justificarse en la actualidad, porque debiera exigirse que todos los argumentos y peticiones fueran
formulados en la demanda y contestacin a la demanda.
7.2.2.Plazo
Siguiendo con la simetra con la Rplica, el demandado dispone del plazo de 6 das para duplicar.
En el mismo escrito deber evacuar la Rplica de la demanda reconvencional, en el caso de que
se haya presentado esta ltima.
Vencido el plazo, sin que se haya presentado, precluye la facultad y de oficio o a peticin de parte,
se proveer lo conveniente para la prosecucin del juicio.
83
7.2.3.Contenido del escrito de Dplica

Al igual que el actor en la Rplica, el demandado podr:
i) ampliar;
ii) adicionar, y
iii) modificar, las excepciones que haya formulado en la contestacin a la demanda.
No obstante, lo que no puede hacer es alterar las excepciones que sean el objeto principal del
juicio (art. 312 CPC).
La jurisprudencia ha establecido que esta limitacin significa que no se pueden oponer nuevas
excepciones o defensas que no se hayan opuesto con anterioridad.
En Derecho Comparado, en algunos sistemas que mantienen estas fases del procedimiento,
posteriores a la demanda y contestacin a la demanda, se los utiliza para que cada parte seale
expresamente, enumerndolos, los hechos que considera controvertidos, lo que es de gran
utilidad.
8.
TRMINO DEL PERODO DE DISCUSIN

Con la presentacin o preclusin de los plazos para hacerlo, de los escritos fundamentales del
inicio del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, que son la demanda, la
contestacin a la demanda, la Rplica y la Dplica, se pone trmino normalmente al perodo de
discusin.
Pero en el evento de que haya existido reconvencin, debe darse traslado al demandante para que
evacue la Dplica a la demanda reconvencional (art. 316 inc. 2 CPC), con cuya presentacin
efectivamente se pone fin a esta etapa.
9.
LA CONCILIACIN
El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta contempla actualmente una etapa especial
para tratar de que las partes logren poner trmino al juicio a travs de la conciliacin.
9.1. Antecedentes generales

En los ltimos aos se ha verificado en nuestro pas un aumento por el inters en las soluciones
alternativas a los conflictos, entendiendo por tales, todos aquellos mecanismos de solucin a la
cuestin controvertida en el proceso que no sea una sentencia definitiva.
Entre estas soluciones se encuentra la conciliacin, que puede ser definida como:
Una salida alternativa consistente en un acuerdo entre las partes, al que se llega con la
intervencin del juez de la causa, del que una vez producido se levantar un acta, que suscrita por
las partes y el tribunal, adquiere el valor de una sentencia ejecutoriada en todo aquello a que se
extiende el acuerdo, de modo que si es total producir el trmino del juicio.
Lo esencial es que se trata de una salida alternativa, que supone un acuerdo entre las partes
sobre la cuestin controvertida, que se caracteriza porque ha sido incorporada al procedimiento
judicial, de modo que en cada uno de los concretos procesos, las actuaciones para tratar de
conseguirla constituirn parte de los mismos.
A nuestro parecer, entonces, por conciliacin se entiende tanto el resultado producido, como las
actuaciones reguladas por el legislador como parte del procedimiento, para tratar de conseguir el
acuerdo.
84
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Como se trata de estudiar los procedimientos conforme a los cuales se deber actuar para
constituir un proceso, lo que interesa sern las actuaciones que establece el legislador para
producir y validar la conciliacin, aunque debemos advertir que hay materias en las que l mismo
excluye que en los procesos que las tratan pueda producirse esta clase de acuerdos.
Constituyendo parte de la mayora de los procesos, el legislador contempla tanto la intervencin
del tribunal como de las partes, que es lo propio de la actividad procesal. Por la misma razn,
tericamente puede tener lugar a lo largo de todo el proceso, sin perjuicio que por decisin de
poltica legislativa se disponga que en determinados momentos, el juez deba tomar la iniciativa
para tratar de producirla.
Luego, el acuerdo mismo puede tener el contenido que le quieran dar las partes, sin que existan
limitaciones al respecto, en aquellos procesos en los cuales est permitida la conciliacin.
Una vez producido, ste deber ser reducido a un acta, que deber firmar el propio tribunal y el
ministro de fe, que adquiere el valor de una sentencia.
En este sentido, se diferencia de la transaccin, que adems de ser un contrato, exige
necesariamente que las partes se hagan concesiones recprocas, la que, adems, puede recaer
tanto sobre un juicio pendiente como sobre un litigio eventual, es decir, que an no se ha
producido.
Asimismo, se diferencia del avenimiento, que es un acuerdo que tiene lugar directamente entre las
partes de un juicio en tramitacin, pero sin que sea necesaria la intervencin del tribunal en su
gestacin, aunque para que adquiera valor como ttulo ejecutivo se requiere su aprobacin judicial.
De todos modos, suele producirse cierta confusin entre conciliacin y avenimiento, por lo que a
veces se usan indistintamente.
9.2. Conciliacin obligatoria y no obligatoria
En el ao 1994, a travs de la ley N 19.334, se modific drsticamente la regulacin sobre la
conciliacin que contena hasta entonces el Cdigo de Procedimiento Civil, transformndola para
una serie de juicios, desde un trmite voluntario, en uno obligatorio, una vez concluido el perodo
de discusin, y antes de comenzar el perodo de prueba.
Estos son los casos que estudiaremos a continuacin, porque la celebracin de al menos una
audiencia para tratar de conciliar a las partes, forma parte del procedimiento declarativo de mayor
cuanta.
Esto no obsta a que en el mismo juicio se puedan producir otros llamados a conciliacin por parte
del juez, los que pueden tener lugar durante todo el transcurso del proceso, en cualquier estado en
que se encuentre (art. 262 inc. 3 CPC), sea en primera o en segunda instancia, e incluso
pendiente la decisin de un recurso, ante un tribunal superior
JURISPRUDENCIA: "Que compareciendo ante esta Excma. Corte Suprema, segn lo acordado en
la audiencia de conciliacin celebrada el da veinticuatro de noviembre del presente ao, los
apoderados de las partes, antes individualizados, vienen en materializar y concretar el principio de
acuerdo a que se lleg en dicho comparendo consistente en rebajar de la suma consignada ante el
Juez rbitro don H. R. de M. la cantidad de un mil unidades de fomento, y con ello poner trmino al
juicio" (C. Suprema, 30 de noviembre de 2000, causa Rol N 3.224-1999).
9.3. Presupuestos de procedencia de la conciliacin obligatoria
La conciliacin no est contemplada o permitida en toda clase de procesos, sino que se requiere la
concurrencia de determinados presupuestos, que cabe examinar a continuacin:
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9.3.1.Debe tratarse de un juicio civil

La regla general es que procede obligatoriamente en todo juicio civil (art. 262 CPC).
Por excepcin, no procede en algunos procedimientos especiales, que aparte de los juicios
ejecutivos, son de escasa aplicacin prctica, y que son los siguientes:
i) Los juicios ejecutivos de obligaciones de dar, hacer o no hacer (regulados en el Libro Tercero,
Ttulos I y II del CPC).
ii) En el procedimiento para hacer valer el derecho legal de retencin (Libro Tercero, Ttulo III
CPC).
iii) En el procedimiento para hacer valer la citacin de eviccin (Libro Tercero, Ttulo V CPC).
iv) En el procedimiento tramitar los juicios de Hacienda (Libro Tercero, Ttulo XVI).
Tambin procede obligatoriamente en los procedimientos laborales (art. 442 Cdigo del Trabajo).
No proceden, en cambio, en los juicios sumarios, pero s en los declarativos ordinarios de menor
cuanta (art. 698 N 3 CPC).
9.3.2.En ese juicio civil debe ser legalmente admisible la transaccin
Posiblemente, la exigencia ms significativa para que proceda la conciliacin es que el proceso de
que se trata, no debe versar sobre determinados bienes jurdicos indisponibles para las propias
partes.
Por eso es que el legislador exige que se trate de un juicio en el que sea legalmente admisible la
transaccin. Y, a su vez, se seala que son susceptibles de transaccin todos los derechos y
relaciones jurdicas disponibles.
Luego, no es disponible una serie de derechos, tales como:
i) los referentes a la personalidad;
ii) los que recaen sobre derecho de familia, y
iii) aquellos sobre los que no se puede celebrar actos o contratos, por ejemplo, por constituir objeto
ilcito, etc.
Adems, los arts. 2449 a 2455 CC, establecen otras materias en las cuales no procede la
transaccin.
9.3.3.Se debe tratar de procesos en que proceda recibir la causa a prueba
Tampoco procede realizar el trmite de la conciliacin, si en el proceso concreto, no procede recibir
la causa a prueba.
Enseguida veremos que hay tres situaciones en las cuales no procede recibir la causa a prueba
(art. 313 CPC), que son:
i) Si el demandado se allana a todas las peticiones del actor;
ii) Si el demandado no contradice de manera sustancial y pertinente los hechos del juicio
planteados por el actor, y
iii) Si las partes piden que se falle el juicio, sin ms trmites.
Por ende, en cualquiera de estas situaciones no tiene lugar el trmite de la conciliacin obligatoria.
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9.4. Tramitacin y aprobacin del acuerdo

El juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliacin. sta debe tener lugar en un da no
anterior al 5 ni posterior al 15, desde la fecha de la notificacin de la resolucin a las partes (art.
262 inc. 2 CPC). La notificacin a las partes se har por cdula, ya que se trata de requerir la
comparecencia personal (art. 48 CPC).
JURISPRUDENCIA: Si bien es obligacin del juez dictar la providencia destinada a producir la
audiencia de conciliacin en primera instancia, corresponde al demandante llevar la iniciativa en
esta parte del proceso, gestionando la notificacin a la demandada para que se cumpla el referido
trmite (s. Corte Suprema, 5 de marzo de 1998, causa Rol N 1.389-1997).
A la audiencia de conciliacin debern concurrir las partes por s o por apoderados, aunque el juez
puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus
abogados (art. 264 inc. 1 CPC).
En los procesos con pluralidad de personas, se llevar a efecto la audiencia con los que asistan, y
si stos llegan a acuerdo, el juicio continuar con los que no lo hicieran (art. 264 inc. 2 CPC).
En la audiencia, el juez obrar como amigable componedor y tratar de obtener un avenimiento
total o parcial (art. 263 CPC). Para ello, puede proponerles personalmente, segn recalca el
legislador bases de arreglo (art. 262 inc. 1 CPC), aunque las opiniones que emita no lo
inhabilitarn para seguir conociendo de la causa (art. 263 CPC).
Si las partes lo piden, la audiencia se suspender hasta por media hora para deliberar. Ms an, si
el tribunal lo estima necesario, postergar la audiencia para dentro de tercero da, salvo que las
partes pidan un plazo mayor, de lo que se dejar constancia. A la nueva audiencia stas debern
concurrir sin nueva notificacin (art. 265 CPC).
De la conciliacin total o parcial se levantar un acta, que consignar slo las especificaciones del
arreglo, que suscribirn el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimar como
sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (art. 267 CPC).
Si no se produce la conciliacin o no se puede efectuar el comparendo, el secretario certificar
este hecho de inmediato y entregar los autos al juez para que ste proceda a recibir la causa a
prueba y fije los hechos controvertidos (art. 268 CPC).
Aunque fracase en esta oportunidad, el juez puede llamar a una nueva audiencia de conciliacin,
en cualquier estado del juicio (art. 262 inc. final).
El llamado a conciliacin, en los casos en que es obligatorio, constituye un trmite o diligencia
esencial, cuya omisin acarrea la nulidad de la sentencia, la que se puede conseguir a travs de la
interposicin del recurso de casacin en la forma (arts. 768 N 9 y 795 N 2 CPC).
87
CAPTULO CUARTO
GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA

1.
IMPORTANCIA Y EVENTUALIDAD DE LA PRUEBA

Terminada la fase de discusin o alegaciones, puede sobrevenir la segunda etapa del juicio
declarativo, que es la denominada "fase o perodo de prueba", en la cual tiene o debera tener
lugar naturalmente la actividad probatoria o prueba, sin perjuicio de que en nuestros
procedimientos civiles escritos se puede llevar a cabo prcticamente durante todo el proceso,
salvo excepciones.
El que se contemple una fase o perodo de prueba, que suele durar varios das, para que durante
su transcurso se pueden producir las pruebas, siendo nicamente un plazo fatal para producir la
prueba testimonial, aunque respecto de ella se permiten aumentos extraordinarios cuando los
testigos se presentan fuera del lugar del juicio, y trminos especiales, si los testigos no
comparecen por causas ajenas a las partes, determina en gran medida las caractersticas
esenciales de todos los procesos civiles chilenos. Es decir, el proceso completo se transforma en
un perodo durante el cual se pueden ir presentando escritos, para conformar el expediente, en
base al cual se proporciona la informacin que se considera necesaria en nuestro ordenamiento
para que el tribunal deba fallar.
En rigor, la prueba constituye un captulo ms en el desarrollo de la actividad de las partes en pos
del juicio jurisdiccional, es decir, se trata de una manifestacin de la accin procesal, aunque de
capital importancia, puesto que sin ella es muy difcil para el juez emitir su sentencia. Por eso es
que negarle indebidamente a la parte la produccin de la prueba, como veremos ms adelante,
equivale a negarle el acceso a un proceso justo, ya que la prueba es la forma de producir el
fundamento fctico de las normas jurdicas que determinarn el contenido de la sentencia.
Tal cual explica RAMOS MNDEZ, desde el punto de vista de accin, la prueba es "un acto de
humildad", ya que as como en el perodo de discusin o alegaciones las partes pueden proceder
libremente, ya que no existe ningn deber o carga de decir la verdad, ni de exponer todos los
hechos, en el perodo de prueba debe preocuparse de acreditar legalmente esas afirmaciones.
Sin embargo, a pesar de esta trascendencia, es una fase eventual dentro del juicio puesto que
puede faltar, incluso a peticin de las propias partes, cuando piden prescindir de ella de comn
acuerdo, lo que, en todo caso, ocurre muy rara vez. Las situaciones en las que faltar esta fase o
perodo de prueba son las siguientes:
a) Cuando el juicio est constituido slo por cuestiones jurdicas, es decir, slo hay discusin
respecto del derecho, ya que el demandado acepta o no contradice de manera sustancial los
hechos expuestos por el demandante (art. 313 inc. 1 CPC).
b) Cuando no es necesario pronunciarse sobre los hechos, ya que el demandado acepta las
peticiones del demandante, es decir, se allana a la demanda (art. 313 inc. 1 CPC).
c) Cuando las partes de comn acuerdo solicitan al tribunal que falle sin ms trmite (art. 313 inc.
2 CPC).
89
2.
APROXIMACIN AL CONCEPTO DE PRUEBA

Probar significa en su sentido natural, comprobar, verificar, corroborar, acreditar, etc.
Sin embargo, no resulta fcil establecer su contenido desde el punto de vista jurdico, lo que obliga
a tener en cuenta que se trata de un concepto presente en muchos otros aspectos de la actividad
de las personas, lo que permitir profundizar en su nocin procesal.
2.1. Nocin general sobre la prueba en los diversos mbitos de la actividad humana
Es evidente que la prueba no es exclusiva de la actividad jurdica, sino que tiene lugar en todos los
rdenes de la actividad humana, alcanzando particular trascendencia en sectores como el
cientfico.
Siendo as, para descubrir o establecer en qu consiste la prueba en el proceso, convendr tener
como punto de partida la concepcin a la que se ha arribado en las dems reas del conocimiento,
para apreciar las diferencias que presenta en materia jurisdiccional47.
En este sentido, lo primero que cabe resaltar es que la prueba requiere siempre de dos trminos,
dos afirmaciones:
i) una cuya exactitud se quiere establecer, y
ii) aquella mediante la cual se pretende hacerlo.
No hay prueba si no se produce esta dualidad de proposiciones. Ambas son indispensables,
constituyendo la primera la afirmacin a probar y, la segunda, aquella a travs de la cual se
pretende producir la prueba, ya que "en rigor, probar consiste en verificar la exactitud de una
afirmacin, mediante su comparacin con otra encontrada por diversos cauces"48.
Luego, podemos observar que se necesitan al menos tres sujetos para llevar a cabo la actividad
probatoria:
i) uno que realiza la afirmacin inicial.
ii) otro que efecta la segunda afirmacin, que servir para tener o no por probada a la primera.
iii) el tercero, probablemente el ms importante, porque es quien debe evaluar esa actividad y
decidir si considera o no probada la primera afirmacin, a travs de la segunda.
Parece fcil concluir que esta ltima decisin la tomar esta persona realizando una comparacin
entre ambas proposiciones, es decir, analizando a la segunda y estableciendo si coincide o no con
la primera. Si es as, la dar por probada y, si no, considerar que tal acreditacin no se ha
producido.
Esta actividad constituye, sin ir ms lejos, la esencia de la actividad cientfica, en la que se realizan
afirmaciones denominadas hiptesis, y, luego, mediante sucesivas operaciones o experimentos se
obtienen nuevas afirmaciones, que se compararn con la primera y se dar o no por probada la
hiptesis.
Por lo tanto, podemos concluir que la esencia de la prueba, en cualquier mbito de la actividad
humana, radica en ser una actividad de comparacin entre afirmaciones provenientes de distintas
fuentes, que realiza una persona, a quien corresponde dar o no por acreditada aquella que le
interesa.
2.2. Importancia de trasladar al mbito jurdico la nocin general de prueba
La traslacin de esta concepcin de la prueba al mbito jurdico, es muy til para precisar su
sentido, porque una de las primeras dificultades que existen en torno al tratamiento del tema
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probatorio en el Derecho Procesal, es la creencia que se trata de una institucin que nicamente
tiene lugar en el proceso, por lo que se la comienza a considerar slo a partir de este ltimo.
Por el contrario, es necesario admitir que la prueba es una actividad generalizada, que tiene lugar
en los ms diversos mbitos de la vida, que tambin se emplea en el proceso. Luego, deberemos
descubrir cules son las caractersticas especficas que permiten diferenciar a la prueba que tiene
lugar en el resto de las materias, de aquella producida en el proceso jurisdiccional.
De partida, la consideracin de que la prueba es bsicamente actividad de comparacin entre
distintas afirmaciones, permite desterrar la idea tan comn de que lo que se debe probar en el
proceso son los hechos. Tal cual se ha sealado con claridad, esto "no es cierto. Los hechos,
entendidos como fenmenos exteriores al hombre en su acepcin ms general, son de una forma
y no de otra, y como tales no requieren prueba. Es imposible probar una mesa, una obligacin"49.
Lo que se puede probar, en consecuencia, son las afirmaciones respecto de unos determinados
hechos que efectan los litigantes. Estas afirmaciones en los procedimientos civiles regidos por el
principio dispositivo, son introducidas al proceso necesariamente por las partes, en sus actos
procesales de alegacin, surgindoles a continuacin, el desafo de producir las afirmaciones que
permitan al juez obtener el segundo trmino de comparacin, para dar o no por probadas aquellas
aseveraciones iniciales.
A partir de aqu, podemos definir a la prueba procesal como:
La actividad de comparacin entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones y
otras afirmaciones emanadas de terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del
juzgador.
Esta concepcin importa dejar atrs la idea de que la finalidad de la prueba sea descubrir la
"verdad", que se manifestaba en las definiciones tradicionales de la prueba como "la averiguacin
de la verdad de un hecho".
2.3. Rasgos esenciales que permiten distinguir a la prueba en el mbito del proceso
A partir de esta definicin, podemos esbozar los rasgos que permiten distinguir a la prueba en el
proceso respecto a la prueba que tiene lugar en otras reas no jurdicas.
En realidad, un examen preliminar de la nocin de "prueba procesal", nos permite comprender que
implica una importante conjuncin entre los conceptos de prueba y de proceso. Porque esta
prueba constituye una parte esencial del juicio y no algo ajeno, un fenmeno exterior que le es
aadido al proceso, como a veces pareciera suponerse, puesto que evidentemente se trata de una
porcin de la actividad que deben desarrollar las partes y el tribunal para llegar a juicio
jurisdiccional.
Por consiguiente, las caractersticas diferenciadoras de la prueba jurdica, que cabe examinar con
detencin, son las siguientes:
a) se lleva a efecto de acuerdo a normas jurdicas;
b) contribuye a constituir el proceso, y
c) en su desarrollo y en la evaluacin de sus resultados, le corresponde un rol decisivo al juez,
segn pasamos a exponer a continuacin:
2.3.1.Debe producirse de acuerdo a las normas de procedimiento
Se ha advertido que el proceso como medio de solucin de conflictos, se caracteriza por su
carcter reglado, surgiendo de la actividad de las partes y del tribunal realizada segn
determinadas normas jurdicas, que son las que constituyen precisamente los procedimientos.
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En rigor, la nica que se puede considerar prueba procesal, es aquella actividad de

convencimiento que se desarrolla de acuerdo a las normas jurdicas que disciplinan
especficamente esta parte del proceso.
JURISPRUDENCIA: "No puede admitirse la invocacin al supuesto mrito o valor de pruebas
rendidas en otro proceso y con motivo de otras acciones. Para demostrar los fundamentos de
hecho de sus correspondientes pretensiones o alegaciones, el deber de los litigantes es
producirlas en el procedimiento en el que unas y otras se insertan. Cosa diversa es que existan
determinados hechos declarados verdaderos en otra causa cuyo no es el caso" (considerando 6,
s. Corte Suprema, 22 de mayo de 2001, causa Rol N 45-2000).
De all que en todos los procedimientos no en todo los procesos, ya que en algunos de ellos
podr no ser necesaria se puede identificar una etapa especial destinada a este fin, que es la
denominada fase o perodo de prueba, que se sita a continuacin de la fase de alegaciones y
antes de la etapa de sentencia50. Incluso, usualmente se trata de la fase ms extensa de las que
contempla cualquier procedimiento y a cuya adecuada produccin estn orientadas las que le
anteceden (fases de preparacin y de alegaciones) y a recoger adecuadamente sus resultados, las
que le siguen (fases de conclusiones o de sentencia).
Por consiguiente, para referirse a las reglas que regulan la produccin de la prueba, es adecuado
hablar de procedimiento probatorio, porque en rigor tales reglas constituyen un procedimiento, si
bien que inserto en uno ms extenso que es el procedimiento completo.
Es cierto que, como hemos dicho, en algunos juicios no se verifica actividad probatoria, pero lo que
no sera vlido es que se establezca algn procedimiento que omita un perodo destinado a su
produccin, puesto que como se ha dicho "el perodo de prueba resume una buena parte de la
esencia de la actividad de enjuiciamiento"51.
Las reglas que reglamentan la produccin de la prueba suelen ser bastante rigurosas, como, en
general, ha resultado ser la regulacin de los procesos durante buena parte de la historia. Lo cierto
es que mientras ms formalismos se exijan para la produccin del proceso en un momento
determinado, ms exigente ser en ritos la produccin de la prueba, porque se trata de la principal
de las actividades que lo constituyen.
Por esa razn, el paroxismo en la exigencia de ritualidades para realizar la actividad probatoria, se
alcanz en la Edad Media, y especficamente en el mbito del procedimiento penal.
Hoy en da, en una sociedad que desarrolla los distintos procesos productivos a una velocidad
vertiginosa, que como consecuencia del avance de los medios de transporte y de comunicaciones,
permite viajar y comunicarse rpidamente con cualquier lugar del planeta, esta clase de
ritualismos, con sus extensos plazos para llevar a cabo cualquier acto en el mbito del proceso
jurisdiccional, queda totalmente fuera de lugar. Por lo tanto, el formalismo procesal se bate en
retirada en los distintos ordenamientos, lo que tendr que suceder tambin en nuestro pas.
Los distintos elementos probatorios deben ser propuestos en un determinado momento procesal y
en la produccin de cada uno de los medios de prueba tambin se deben observar rigurosas
formalidades, etc.
Incluso algunas de estas normas tambin estn presentes en la valoracin de la prueba,
cualquiera sea el sistema probatorio que se consagre en un determinado ordenamiento y por ms
libre que pueda ser.
La falta de respeto de estas normas sobre la produccin de la prueba, tendr como sancin la
nulidad de la decisin, consecuencia natural del carcter reglado del proceso jurisdiccional.
Empero, de acuerdo a la evolucin que se ha ido produciendo en el instituto de la nulidad procesal,
por su drasticidad, ella quedar reservada slo para aquellas infracciones que perjudiquen o
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menoscaben el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales de las partes, es decir, para la
transgresin del justo o debido proceso52.
2.3.2.Es actividad que contribuye a conformar el propio proceso
El proceso como tal es pura actividad, ya sea de las partes o del tribunal, caracterizada por su
finalidad que es la obtencin del juicio jurisdiccional. Por lo mismo, la prueba, es decir, la actividad
probatoria, constituye uno de los componentes esenciales del proceso.
Debemos resaltar que no es que la prueba se agregue al proceso, como algo externo o distinto al
mismo, sino que precisamente ste se conforma, constituye o construye de manera esencial con la
actividad probatoria.
Tanto es as que si se analiza el tiempo que consume el desarrollo de las dems fases de
cualquier proceso, normalmente resultar mucho menos extenso que el que se destina a la
prueba. Definitivamente, se trata de la etapa principal en la mayora de los procesos
jurisdiccionales.
Si el proceso est compuesto por la actividad conjunta de las partes y del tribunal, tambin la
prueba jurdica resulta de la actividad de todos ellos. Es decir, en su produccin intervienen tanto el
juzgador como los litigantes, en un agere dinmico, en el que resulta indispensable la participacin
de unos y otros.
De las partes al formular las alegaciones que requerirn de la prueba, al proponer sus medios de
prueba, al intervenir en el desarrollo de la misma, etc.; del tribunal, al fijar los hechos sobre los que
deber recaer la prueba, al pronunciarse sobre la admisibilidad de los elementos de prueba
propuestos por las partes, al intervenir en su produccin, al valorar sus resultados, etc.
Esta participacin de las partes y del juzgador en la produccin de la prueba resulta muy fcil de
apreciar en los juicios orales, ya que en las audiencias que lo constituyen se puede observar la
actividad que van desarrollando todos ellos. En cambio, es ms difcil de visualizar en un
procedimiento escrito, en que las pginas de papel en el que las partes proponen sus medios y en
que se escriben las actas de las declaraciones de las partes e informes periciales o dems
diligencias probatorias, terminan por confundir y hacer creer que ese conjunto de hojas de papel
constituye el propio proceso53.
En todo caso, es indudable que el rol protagnico en la proposicin y en la produccin de la prueba
debe ser asumido por las partes, quienes sern las que debern proporcionar las afirmaciones que
se utilizarn como segundo trmino de comparacin por el juzgador, a quien corresponde en
cambio el rol indelegable de valoracin de la prueba.
2.3.3.Le corresponde una intervencin esencial al juez
Otra de las caractersticas esenciales de la prueba jurdica, que permiten diferenciarla de la prueba
como fenmeno extrajurdico, es la intervencin decisiva que le corresponde al juez.
En realidad, no se trata de algo distinto a lo sealado y comentado en el epgrafe precedente, en
orden a que la prueba jurdica que nos interesa es fundamentalmente parte del propio proceso. Y
un proceso, es siempre la actividad del juez a la que se une la actividad de las partes interesadas
para poder arribar al juicio que declare el derecho en un caso concreto.
No obstante, lo que queremos resaltar en este acpite, es el rol exclusivo y excluyente que le
corresponde al juez en la produccin de ese complejo fenmeno denominado prueba, cuando
tiene lugar en un proceso jurisdiccional. Es lo cierto que ese rol es o debera ser diferente al que le
corresponde a aqullas.
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As, en la proposicin y produccin de la prueba, corresponde a las partes el rol central,

especialmente porque en un adecuado procedimiento se les debe dejar entregada la carga de
acreditar sus alegaciones, para evitar que el juez deba salir a buscar la prueba, vale decir, los
medios de conviccin, ya que cuando lo debe hacer, termina inevitablemente comprometiendo su
propia imparcialidad. Esta pasividad del tribunal, desde siempre ha aparecido adecuadamente
reconocida en nuestros procedimientos de orden civil, que han sido estructurados por regla
general por el principio de aportacin de partes.
En cuanto a la participacin en la actividad probatoria de los tribunales que intervienen en un
proceso, que es lo que nos interesa relevar en estos momentos, es importantsima porque debe
permitir equilibrar y hacer efectiva la de las partes. As, frente a la proposicin de la prueba, el juez
deber evaluar su procedencia y admitirla, fijando las audiencias en las que deber rendirse;
luego, en la produccin misma, el mismo u otro tribunal, por exhorto nacional o internacional,
segn corresponda, deber intervenir en la audiencia respectiva.
Con todo, hay una parte de la actividad probatoria, en que el nico que interviene es el juez. Nos
referimos a la valoracin de la prueba, es decir, a la operacin mental a travs de la cual se
comparan entre las afirmaciones iniciales de las partes, componentes de su relato fctico, con las
afirmaciones instrumentales producidas por los medios de prueba.
Esta comparacin le puede llevar a diferentes resultados: "Si coinciden total o parcialmente,
admite las primeras [las iniciales de las partes], en todo o en parte, para integrar el supuesto de
hecho de la sentencia. Si no coinciden, por tener las afirmaciones instrumentales signo contrario a
las iniciales, rechaza estas ltimas por haber resultado probadas negativamente"54. Es decir, la
determinacin del relato de hechos que deber contener la sentencia, ser producto de la
coincidencia o no entre tales trminos de comparacin, segn la apreciacin nica y exclusiva que
efecte el propio tribunal y respecto de la que cesa la intervencin directa de otros sujetos
procesales, ya que se trata de su actividad ms preciada, justificadora de su propia existencia:
emitir el juicio.
Los problemas para l o los juzgadores se presentan cuando las afirmaciones instrumentales
producidas por los elementos de prueba allegados por las partes, no coinciden con las
afirmaciones iniciales.
Esta falta de coincidencia puede producirse, en primer lugar, porque las afirmaciones
instrumentales exceden a las iniciales, es decir, los elementos de prueba (testigos, instrumentos,
etc.) producen afirmaciones de hechos que no estaban contempladas en las alegaciones de las
partes, casos en los que el juez no puede tomar en cuenta estas afirmaciones probatorias, puesto
que si lo hiciera estara admitiendo nuevos hechos no contenidos en la acusacin, en directa
infraccin del principio dispositivo. Es este principio el que delimita el objeto del proceso respecto
del cual se pide el pronunciamiento del tribunal, en torno al que se debe producir el debate entre
las partes y, por lo tanto, el juzgador no puede excederlos, so pena de incurrir en un grave vicio de
ultra petita o de incongruencia, segn los casos, en el pronunciamiento de su sentencia.
La segunda posibilidad es que esta falta de coincidencia se deba a que las afirmaciones que
resultan de las fuentes de prueba son diferentes a las afirmaciones iniciales de las partes. La
primera y lgica consecuencia en este evento, es que el juez no podr dar por probadas las
afirmaciones de la respectiva parte, especficamente la que present ese medio de prueba,
aunque en realidad esto debe ser resuelto de manera ms amplia, conforme a las reglas legales
que establecen a cul de los distintos litigantes perjudica la falta de prueba, en lo que se conoce
como la carga de la prueba, figura jurdico procesal compleja, a la que nos deberemos referir ms
adelante.
Si el tribunal infringe estas reglas sobre apreciacin de la prueba, incurrir en un grave vicio,
especialmente cuando da por establecidos hechos que conforman el relato fctico de la demanda,
respecto de la que en definitiva no se han producido afirmaciones instrumentales, es decir, no se
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ha producido prueba, no se han probado, para lo cual el Derecho Procesal deber contemplar
soluciones adecuadas.
2.3.4.La finalidad de la prueba es producir el convencimiento del juzgador y no puede ser lograr
"la verdad", ni menos la llamada "verdad formal"
La concepcin que venimos desarrollando, importa dejar atrs a la doctrina que considera que la
finalidad de la prueba es descubrir la "verdad", que se manifestaba en las definiciones
tradicionales de la prueba como "la averiguacin de la verdad de un hecho", prevaleciente hasta
ahora en parte de la doctrina nacional.
Sin embargo, esta concepcin es inexacta en el proceso civil, y en toda clase de procesos, puesto
que puede suceder que:
a) Se den por probados hechos establecidos por ambas partes, de comn acuerdo, que el juez no
tiene forma de controlar si son "verdaderos" o no.
b) Se tengan que dar por probadas ciertas afirmaciones de hechos, exclusivamente como producto
de las reglas de procedimiento sobre produccin de la prueba, tales como, por ejemplo, una
confesin espontnea o provocada sobre hechos personales del confesante, que obligar al
tribunal a aceptarlos.
c) Por aplicacin de tales reglas de prueba, el juez puede verse obligado a acreditar hechos que
como persona, rechazara.
Esto llev hace tiempo, a constatar que la "verdad" no siempre poda ser alcanzada en el proceso.
Sin embargo, estando demasiado arraigada la nocin de que la adopcin de una decisin judicial,
deba responder a la verdad de lo establecido, en lugar de abandonar el concepto de "verdad"
como finalidad de la prueba y del entero proceso, surgi una nueva doctrina. sta sealaba que la
finalidad de la prueba, en particular en el mbito civil, no sera hallar la "verdad" propiamente tal,
que se denomin "material", sino algo posible de alcanzar en el proceso que se llam "verdad
formal".
Fue CARNELUTTI, quien demostr que lo que se consigue en el proceso mediante la prueba es la
verdad, en cuyo caso no debe ser calificada de "formal", ni de ninguna otra forma (us su conocido
smil del agua: la verdad es como el agua, o es pura, o no es agua); o bien es otra cosa distinta a
la verdad, a la que cabe asignarle otro trmino. El que propone es el de "fijacin de los hechos
controvertidos".
Por nuestra parte, consideramos mucho ms acertado decir que la finalidad de la prueba es la de
"formar el convencimiento del juzgador".
Nos parece evidente que el proceso no es nunca un instrumento idneo para lograr la verdad, en
la medida que est constituido principalmente por la actividad de los propios interesados. De modo
que no es posible saber a ciencia cierta si el resultado que se consigue en el proceso es o no la
verdad. A veces ser as, pero en otros casos no, lo que nunca se puede saber.
Sobre este tema, SERRA DOMNGUEZ, poniendo de relieve esta misma imposibilidad, seala que
entonces la finalidad de la prueba ser establecer la bsqueda de la "realidad de los hechos", lo
que a nuestro parecer es equivalente a la "verdad", por lo que no soluciona la cuestin. Pero en lo
que s tiene razn el maestro espaol, es que "el fin de la prueba no es fijar unos hechos
descarnados, sin vida, sino que el fin de la prueba es acercarse lo ms posible a la realidad de los
mismos. Porque precisamente una de las funciones de la prueba es tratar de lograr la traslacin de
los hechos al proceso".
Por nuestra parte, estimamos que ya que en proceso se trabaja en base a afirmaciones sobre
hechos que el juez no presencia, simplemente no es posible saber qu tipo de verdad se alcanza,
de modo que la "verdad" no es el resultado de la prueba, pero tampoco su finalidad.
95
No obstante, tanto el jurista como el ciudadano comn, intuyen que la prueba no es una actividad
carente de alguna finalidad, pareciendo indispensable algn parmetro de control de los resultados
obtenidos por la prueba y, en ltimo trmino, de la decisin judicial. La explicacin actual que nos
parece ms satisfactoria, es aquella que encuentra en la "socializacin" de la persuasin judicial el
fin de la prueba. Y esto porque probar tiene una funcin social: "probar es hacer aprobar", porque
lo probado es lo aceptado por la sociedad, al menos por un tiempo.
La actividad del juez debe aspirar a la adhesin de la comunidad social en que se desenvuelve, es
decir, ella ser tenida por buena en la medida en que logre la adhesin de los miembros de la
comunidad, ya que, en ltimo trmino, la sociedad es la nica legitimadora de la decisin judicial.
3.
LAS DISTINTAS ACEPCIONES DEL TRMINO PRUEBA COMO MANIFESTACIONES DE LA

COMPLEJIDAD DE LA ACTIVIDAD PROCESAL
Constituyendo la prueba un componente sustancial del proceso, que no es ms ni menos que la
actividad que durante un tiempo deben desarrollar las partes y un tribunal para llegar a solucionar
un conflicto preciso y determinado, resulta natural concluir que la prueba es tambin una actividad
compleja, que se va extendiendo por una parte significativa de lo que dura cualquier proceso.
Por esta razn es que el trmino "prueba" se ha ido utilizando para designar distintos momentos
de esa actividad o diferentes aspectos de la misma que deben llevar a cabo los litigantes o el
tribunal.
Producto de esta situacin ha sido habitual hasta ahora que la doctrina constate con cierta
perplejidad, que la misma expresin "prueba" se emplea para designar distintas instituciones en el
mbito del proceso. Concretamente, se ha advertido que se trata de una palabra que tiene
distintas acepciones en el mbito del Derecho Procesal, ntimamente relacionadas entre s.
As, se utiliza fundamentalmente para designar:
a) a una fase del procedimiento, que es denominada el perodo o etapa de prueba;
b) a la actividad de promocin y de prctica de los medios aptos para formar la conviccin del juez,
como cuando se dice que se producir prueba;
c) a los elementos o instrumentos utilizados para formar esa conviccin del juzgador, lo que
acontece cuando se habla de prueba instrumental o testimonial;
d) al resultado obtenido con la utilizacin de esos mismos medios, como cuando se dice que se ha
probado un hecho determinado.
Constituyendo todas estas acepciones manifestaciones del mismo fenmeno, no resulta extrao
que se concluya que es prcticamente imposible diferenciarlas de antemano, por lo que para saber
cul de ellas se est utilizando en un momento determinado, no queda ms remedio que atender
al contexto en el que se la emplea55.
4.
GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA

En el ltimo tiempo se ha establecido la existencia de una garanta o derecho constitucional, que
ha sido denominado "derecho a la prueba", que permite superar el estudio de los temas
tradicionales en esta materia, que se centraban a lo ms, en el de la "carga de la prueba".
Se ha discutido si este derecho a la prueba, es autnomo o se encuentra incluido en el ms amplio
derecho a la defensa, en la medida que ste constituye la "garanta constitucional o derecho
fundamental que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso
sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias con la seguridad de que sern
valoradas en la sentencia". En otras palabras, se trata de la garanta "de la participacin de los
interesados en la formacin de la decisin jurisdiccional"56.
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En efecto, si la defensa se considera el derecho a intervenir en el proceso, una de las exigencias

indispensables para poder hacerlo eficazmente es la posibilidad de presentar pruebas, con la
finalidad de convencer al tribunal de la efectividad de las alegaciones propias.
Por nuestra parte, consideramos factible conceptualizar un derecho a la prueba, como garanta
constitucional autnoma, que confiere a todo litigante, la facultad de producir las probanzas que
requiere para demostrar la efectividad de sus alegaciones de hecho.
En todo caso, ms all de la ubicacin del derecho fundamental, lo trascendente son las facultades
que concede a cada una de la partes.
4.1. Contenido del derecho a la prueba
Especficamente, la garanta del derecho a la prueba, se traduce a lo menos en los siguientes
derechos:
a) A que la causa sea recibida a prueba
El litigante que expone sus hechos en sus escritos de alegaciones, debe disponer del derecho a
que la causa sea recibida a prueba, cuando dichos hechos sean contradichos por la parte
contraria.
Esta facultad se encuentra reconocida en el Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto todos los
procedimientos declarativos contemplan el deber del juez de recibir la causa a prueba, siempre
que estime que "hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el
juicio" (art. 318 inc. 1 CPC).
b) A que se contemple un trmino probatorio o una audiencia para producir la prueba
Siempre que exista controversia entre las partes respecto a hechos esenciales para resolver la
cuestin sometida al tribunal, el procedimiento debe contemplar un perodo suficiente para que
puedan presentar y producir sus pruebas.
Actualmente, en nuestro procedimiento civil, lo que se contempla es un perodo, denominado
"trmino probatorio", que puede ser ordinario o extraordinario, que puede ser extendido por un
trmino especial, para rendir la prueba. No obstante, resulta ser slo exclusivo para rendir la
testimonial, de modo que el resto de los medios de prueba prcticamente se pueden rendir durante
todo el proceso.
En definitiva, legislativamente, en estos procedimientos, se encuentra plenamente reconocido este
aspecto de la garanta, pero en otros puede ser ms dudoso. En cambio, en los concretos
procesos, es muy factible que se niegue por algn magistrado, la recepcin de la causa a prueba
en circunstancias que era imprescindible, y con ello se produzca el desconocimiento de este
aspecto de la garanta.
c) A que las partes puedan proponer vlidamente todas las fuentes de prueba de que dispongan
Una vez que se constata la necesidad de recibir la causa a prueba, es necesario permitir a las
partes que puedan proponer la prueba de que dispongan y que estimen conveniente.
Desde luego, esta proposicin de la prueba debe poder realizarse en una determinada oportunidad
procesal, suficiente para que las partes hayan podido buscar previamente las fuentes de prueba y,
luego, presentarlas a travs de un escrito o la ejecucin de otro acto procesal fehaciente en que
conste la solicitud del litigante.
Hacemos notar que, a nuestro parecer, este aspecto de la garanta, implica que los elementos de
prueba no tienen por qu estar limitados slo a los enumerados expresamente por la ley, sino que,
por el contrario, cualquier medio idneo, incluyendo por cierto los ltimos adelantos tecnolgicos
de fijacin de hechos, puede ser llevado al proceso.
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Esto debera llevar a que el art. 341 CPC ("Los medios de prueba de que puede hacerse uso en el
juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informe de
peritos, y presunciones") no puede ser interpretado de tal manera de excluir la presentacin de
cualquier otra fuente de prueba que no figure en ese listado, que slo es de medios de pruebas,
como veremos en su momento.
Una interpretacin distinta o una norma legal que pretendiera excluir fuentes probatorias, debera
ser considerada, por ende, atentatoria contra la garanta constitucional del derecho a la prueba y,
con ello, a la del debido proceso. En el fondo, estara impidiendo a la parte probar sus alegaciones simplemente porque habra una enumeracin anticuada de
la ley.
d) A que la prueba propuesta vlidamente sea admitida.
Una vez propuesta la prueba, es necesario que sea admitida, lo que significa que se permita
rendirla y que no sea rechazada por motivos meramente formales, que puedan subsanarse.
Por el contrario, una decisin del tribunal que implique negar la admisin de una fuente de prueba,
sin un fundamento slido, implicara un desconocimiento de este aspecto importante de la
garanta. Por cierto, podrn existir razones fundadas para negar la admisin de algn elemento de
prueba, tales como la presentacin fuera de plazos u otro tipo de negligencia de la parte.
e) A que la prueba admitida sea practicada
Admitida alguna fuente de prueba, es necesario que se le permita a la parte practicarla
oportunamente.
Evidentemente, la produccin de la prueba es sumamente importante, en trminos de que de eso
depender en gran medida el resultado del juicio, porque est destinada a formar directamente el
convencimiento del juzgador.
La primera consecuencia es que no deben existir obstculos formales en la recepcin de las
probanzas.
A nuestro parecer, este aspecto de la garanta exige que la prueba sea recibida personalmente por
el propio juez. En consecuencia, cabra revisar la mediacin generalizada que se admite en
nuestro actual procedimiento civil, que no asegura de manera alguna la calidad de la informacin
con que juzgan los tribunales.
f) A todas las partes se les permita intervenir en su prctica.
Consecuencia directa del carcter procesal de la prueba, es que est compuesta por la actividad
de ambas partes, adems del tribunal, lo que se traduce en que ambas deben poder participar en
su produccin.
No se trata slo de la prueba propia, sino que tambin de aqulla llevada a cabo por la contraria.
Por cierto que esto es mucho ms fcil de concretar cuando se lleva efecto en una audiencia,
especialmente establecida para practicar la prueba, mientras que es mucho ms difcil en un
procedimiento totalmente escrito, que es lo que sucede actualmente en nuestro sistema procesal.
De todos modos, existen importantes preceptos que ordenan hacer efectivo este aspecto de la
garanta.
Entre stos se pueden citar, entre otras, aquel que seala que "finalizada la exposicin del perito o
la declaracin del testigo, el tribunal permitir a las partes que lo interroguen directamente,
comenzando por aquella que hubiere solicitado su informe o declaracin, o la que lo hubiere hecho
en primer lugar" (art. 364 inc. 5 CPC).
g) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal
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Finalmente, lo ms importante, es que se requiere que todas las pruebas practicadas vlidamente
en el proceso, sean objeto de apreciacin por el tribunal, sealando qu hechos y por qu medios
se han tenido por acreditados, en fundamento de su decisin.
Al respecto, aunque el legislador procesal civil no es todo lo claro que debiera ser, esta exigencia
se debe considerar comprendida en el art. 170 CPC, al sealar que la sentencia definitiva, de
primera o segunda instancia que modifique o revoque la de primera, deber referirse a todas las
acciones y excepciones hechas valer por las partes, lo que debera comprender tambin todas las
probanzas producidas. Adems, existe jurisprudencia que ha establecido con claridad este deber
del tribunal.
JURISPRUDENCIA: La sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de nulidad al haber silenciado
parte importante de la prueba de la actora, vicio que la hace anulable por cuanto su incidencia ha
determinado la conclusin equivocada a que lleg el tribunal (s. Corte Suprema, 18 de junio de
1998, causa Rol N 4.278-1996).
4.2. Reconocimiento constitucional del derecho a la prueba y consecuencia
El reconocimiento del derecho a la prueba debe considerarse producido en nuestro pas como
consecuencia del establecimiento del derecho a la defensa, sobre el cual no existen dudas que se
encuentra reconocido en el art. 19 N 3 inc. 3 de la Constitucin, adems de ser una garanta
constitutiva del debido proceso, tambin consagrada en el mismo precepto de la Carta
Constitucional (art. 19 N 3 inc. 5 CPC).
Esto porque, como hemos sealado, el derecho a la prueba puede considerarse incluido en el
derecho a la defensa.
Adems, a mayor abundamiento, se debe considerar que el derecho a la prueba, as como el
derecho de defensa, se encuentran reconocidos en los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, vigentes en Chile de acuerdo al art. 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Entre estos Tratados internacionales, se encuentran en el art. 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos.
Las consecuencias de este reconocimiento constitucional son mltiples. Entre ellas se puede
sealar que son normas que obligan a todas las autoridades estatales y, en definitiva, a todas las
personas. Entre las autoridades, las ms importantes son las legislativas, por lo que el Poder
legislativo, se encontrar obligado a respetar su contenido en la instauracin de todos los
procedimientos. Es decir, debe establecer reglas que permitan a las partes producir sus pruebas,
de acuerdo a las exigencias constitucionales, en los diversos procesos.
Luego, debe ser respetada tambin por todos los tribunales y jueces, en los procesos concretos,
de modo que aunque el legislador no contemple expresamente algn trmite o incluso
contemplndolo, sea insuficiente para lograr el respeto del derecho constitucional a la prueba, de
todos modos, deber adoptar las medidas para conseguirlo, siempre que no signifique faltar el
respeto a otros derechos procesales de carcter constitucional.
5.
REGULACIN POSITIVA DE LA PRUEBA

La actividad probatoria, se encuentra regulada por una parte sustancial de las normas jurdicas
que constituyen el procedimiento civil, en particular el declarativo ordinario de mayor cuanta.
Desde luego, como todo procedimiento, constituye un modelo normativo, pero en la realidad
infinita de cada proceso, se observarn o no en mayor o en menor medida, hasta alcanzar la
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sentencia definitiva, que, salvo muy contadas excepciones, sanea cualquier infraccin que pudo
haberse producido durante el proceso.
Esta regulacin normativa en el Cdigo de Procedimiento Civil, que incluye tanto el desarrollo de la
accin y de la jurisdiccin en la produccin de la prueba, da origen y exige estudiar, como lo
haremos a lo largo del texto, una serie de temas, los ms importantes de los cuales son:
a) Decidir sobre qu recae la prueba, vale decir, aquello que se prueba, lo que da origen a la
determinacin del "objeto de la prueba".
b) Establecido lo anterior, se requiere determinar qu es lo debe probarse en un juicio concreto o,
lo que es lo mismo, cundo se requiere la actividad probatoria, lo que conduce al tema de la
"necesidad de la prueba".
c) El "perodo de prueba" es una expectativa que se ofrece a las partes en el desarrollo del juicio.
Por lo tanto, corresponde en principio a las partes la iniciativa para utilizar dicha expectativa,
solicitando que se abra el perodo correspondiente, sin perjuicio de que en nuestro procedimiento
civil declarativo ordinario de mayor cuanta, sea tambin reconocida al juez la facultad de
decretarla de oficio, a travs de las medidas para mejor resolver. Esto obliga a estudiar el tema del
"recibimiento de la causa a prueba".
d) Recibida la causa a prueba, se abre un perodo de una determinada duracin dentro del cual
deber desarrollarse la actividad probatoria, aunque en nuestro procedimiento civil no siempre
ocurre as, ya que se puede rendir prueba antes o despus de ese trmino. Este perodo es el que
se conoce como "trmino probatorio".
e) La actividad probatoria consiste en incorporar al proceso instrumentos, personas o mecanismos
capaces de producir afirmaciones de hecho, que puedan compararse con las realizadas
inicialmente por cada parte en los escritos de alegaciones. Aqullos son los que constituyen las
"fuentes de prueba".
f) Los instrumentos, personas o mecanismos capaces de producir nuevas afirmaciones en el
proceso, deben ser incorporados a ste, mediante determinadas vas, enumeradas y
reglamentadas en el procedimiento legal, que son las que se conocen como "los medios de
prueba".
g) Las partes, una vez abierto el perodo probatorio, deben indicar en concreto de qu medios de
prueba piensan valerse. La relacin de dichos medios es lo que constituye la "proposicin de la
prueba".
h) Luego de propuestos los medios de prueba, el juez debe decidir sobre su procedencia, dando
origen a la "admisin de la prueba".
i) Enseguida, tiene lugar la "prctica de la prueba" propiamente tal, es decir, la realizacin de la
actividad de produccin de las diversas fuentes de prueba propuestas por cada una de las partes.
j) Conocidas las pruebas por el juez, tienen lugar las complejas operaciones de apreciacin y
estimacin de los resultados probatorios, originando la "valoracin de la prueba", segn diversos
sistemas normativos existentes. Con ello se depuran los resultados probatorios fijando los
elementos fcticos en que se ha de apoyar la sentencia.
k) Y, por ltimo, en el caso de que un determinado hecho no resulte probado, se establece a quin
ha de perjudicar la falta de prueba, mediante un sistema de reglas al respecto, originando el tema
de la "carga de la prueba".
Pero modernamente no se acaba aqu el tema de la prueba procesal, ya que la prueba trasciende
al juicio.
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Tal cual se ha dicho, si la prueba es una actividad de verificacin, lgicamente se debe haber
seguido un camino para llegar a alcanzar el convencimiento psicolgico del juez. Este camino
anterior al juicio y previo a la prueba se ha denominado "heurstica", a la que MUOZ SABATE ha
definido como "la disciplina o mtodo tendente a la averiguacin preprocesal de los hechos para
su posterior alegacin y prueba".
Incluso dentro de la heurstica ya se ha situado una parte dedicada a la bsqueda y estudio de los
indicios, que se denomina "semitica". Se trata de una actividad que si bien en estricto rigor no
constituye actividad probatoria, sirve para prepararla, tal cual acontece con la investigacin en el
proceso penal.
Por otro lado, la regulacin positiva de la prueba a aplicar en los procesos de carcter no penal, en
Chile se contiene en dos cuerpos legales diferentes: por una parte, en el Cdigo Civil y, por otra,
en los Cdigos o leyes de Procedimientos, en especial, en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Por la poca de que data la normativa, el siglo XIX, se pretende separar la parte sustantiva de la
prueba, regulada en el primero, que contiene las "reglas de fondo" sobre la prueba (arts. 1698 y ss.
del Cdigo Civil, que se titula "La prueba de las obligaciones"). En cambio, el CPC se refiere a la
parte adjetiva, "formal" o "procesal" de la misma (arts. 318 y ss. CPC, que se titulan "De la prueba
en general", "Del trmino probatorio" y "De los medios de prueba en particular").
Tal dispersin normativa es, actualmente, inaceptable, pues toda la regulacin referente a la
prueba tiene carcter estrictamente procesal. No porque est colocado en un cuerpo legal, esa
normativa puede ser calificada en otro sentido, debiendo atenderse ms a las garantas que a la
legalidad.
6.
EL OBJETO DE LA PRUEBA
Se trata de abordar la cuestin sobre qu es lo que se debe probar, es decir, determinar aquello
que debe ser probado en toda clase de procesos, lo que no resulta fcil establecer en muchas
oportunidades.
Concretamente, lo que debe probarse es lo siguiente:
6.1. Las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes

La afirmacin generalizada de que la prueba recae sobre los hechos, no es exacta, pues lo que
prueba no son los hechos, los que son de una determinada manera y no de otra, al margen del
resultado probatorio en un juicio. Vale decir, un hecho pudo haber sucedido de una determinada
forma, pero, posteriormente, como consecuencia del proceso, se puede llegar a establecer que fue
de otra, quizs no por un defecto en la prueba, sino porque la parte lo present as, lo que
ratificaron sus propios elementos de prueba y quizs hasta los de la parte contraria.
En consecuencia, lo nico que se puede probar son las afirmaciones sobre los hechos efectuadas
por las partes, o sea, la forma en que los propios litigantes sealan que ocurrieron los hechos.
Tales afirmaciones constituyen precisamente las alegaciones, que, sin embargo, no son
exposiciones objetivas o neutras, sino que estn mediatizadas por la propia valoracin de cada
parte, por su percepcin personal, de buena o mala fe. Lo que no se puede esperar, es que el
litigante exponga los hechos de manera que le perjudiquen o logre deshacerse, de su propia visin
subjetiva de los mismos.
No slo eso, sino que tampoco las afirmaciones instrumentales que se obtienen ya en el proceso,
a travs de la prctica de los medios de prueba, son aspticas, sino que puros juicios de valor, a
pesar de lo cual, no es posible obtener algo diferente.
101
Por lo tanto, se puede concluir que el "objeto de la prueba", es el elemento fctico que se presenta
en el proceso, los datos aportados al juicio, que no son ms que las afirmaciones sobre los hechos
efectuadas por las partes, en el momento y con las formalidades contempladas en el
procedimiento, que es al inicio del juicio.
6.2. Algunas mximas de la experiencia
Por excepcin, tambin pueden ser objeto de prueba, algunas "mximas de la experiencia", esto
es, aquellas reglas de experiencia comn que pertenecen al acervo de un determinado grupo
cultural y, por ende, tambin del juez, salvo que se trate de mximas de la experiencia propias de
los cultores de una determinada ciencia o arte, que sern los nicos que las conozcan.
Lo usual es que las mximas de experiencia "comunes", no requieran de prueba, ya que
normalmente el juez las tiene incorporadas en su acervo y las despliega al momento de la
valoracin de la prueba.
Pero, cuando no conoce las mximas de experiencia que debe aplicar, deben serle aportadas, lo
que ocurre normalmente con las mximas de experiencia especializadas, que son aquellas propias
de una determinada ciencia o arte. En este caso, requiere de la prueba pericial, para
proporcionrselas.
6.3. Exclusin de las normas jurdicas como objeto de prueba.
Excepciones
En cambio, no son ni deben ser objeto de prueba las normas jurdicas aplicables, ya que el juez
debe conocerlas, de acuerdo a la mxima jurdica "iura novit curia".
Por excepcin, debe probarse el Derecho en dos casos:
6.3.1.Cuando se invoca el derecho extranjero
A los tribunales nacionales no se les exige que conozcan el Derecho extranjero, por lo que la parte
que lo invoca es la que deber acreditarlo, habindose establecido que la existencia de la ley
extranjera y su verdadero sentido es un "hecho" de la causa que debe establecerse por los medios
de prueba, segn el art. 411 CPC.
La tendencia en el Derecho Comparado, considerando los adelantos de los medios de informacin,
es a superar esta dualidad, considerando que las extranjeras son siempre normas jurdicas y
obligando al juez a conocerlas o, como sucede con las nacionales, a procurarse su contenido.
6.3.2.Cuando se invoca la costumbre
Se debe probar en los pocos casos en que adquiere el carcter de norma jurdica en nuestro
Derecho, que son:
i) cuando la ley se remite a ella, que son los supuestos en los que se puede aplicar como norma
jurdica en nuestro ordenamiento jurdico civil.
ii) a la falta de ley, si se trata de asuntos de Derecho Comercial.
En esos casos, lo que debe acreditarse son los hechos en que se funda la costumbre y,
consecuentemente, extraer la norma consuetudinaria.
7.
LA NECESIDAD DE LA PRUEBA
Del objeto de la prueba, debe distinguirse la cuestin de cundo necesitan prueba las afirmaciones
de hecho de las partes, que es algo sustancialmente distinto.
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7.1. Hechos afirmados que requieren prueba: controvertidos, sustanciales y pertinentes

La regla general es que la prueba recaer sobre las afirmaciones de hecho efectuadas por cada
una de las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, que han debido presentar en el
perodo de discusin (demanda, contestacin a la demanda, rplica y dplica), siempre que sean
controvertidos por las afirmaciones de la contraria, y revistan adems el carcter de sustanciales y
pertinentes. Estos hechos afirmados sern los que constituirn el llamado "thema probandi".
As lo establece con claridad el art. 318 inc. 1 CPC, al disponer que "concluidos los trmites que
deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su
rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber
controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y
fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber
recaer", lo que nos obliga a reflexionar sobre cada una de tales exigencias.
7.1.1.Hechos contradictorios
Lo que cada una de las partes deber probar, sern sus afirmaciones, siempre que sean discutidas
expresamente por la parte contraria.
No basta con una controversia tcita o implcita, sino que se requiere que sean explcita y
expresamente contradichos, no en cualquier momento, sino que exclusivamente en los escritos de
alegaciones: "Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos
en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla" (art. 318 inc. 2 CPC).
En todo caso, se considera una controversia de este orden, aquella que se produce cuando en
rebelda del demandado, se tiene por contestada fictamente la demanda y, por ende, por negados
todos los hechos afirmados por el actor.
7.1.2.Hechos substanciales
No es suficiente que las afirmaciones de una parte sobre los hechos sean contradichas por la
contraria, para que se requiera que sean probadas, sino que se requiere adems, que se refiera a
hechos esenciales para resolver la cuestin.
Se consideran tales, aqullos sin los cuales no se pueda pronunciar la decisin del asunto
controvertido, de modo que necesariamente el juez debe darlos o no por acreditados para
pronunciar su sentencia definitiva.
7.1.3.Hechos pertinentes
Se trata de aquellos hechos que son tiles para la decisin del conflicto.
Por el contrario, impertinentes son aquellos hechos cuya resolucin no es necesaria para
pronunciar la sentencia definitiva.
7.2. Hechos que no requieren prueba
Por el contrario, hay determinados hechos que no requieren de prueba, por las ms diversas
razones, que conviene examinar.
7.2.1.Hechos admitidos
Son aquellos afirmados por alguna de las partes, que resultan expresamente aceptados por la
contraria.
103
Desde luego, la regla general es que los hechos admitidos por las partes no necesitan prueba y,
por ende, no deberan ser incluidos por el tribunal entre los hechos a probar.
Esto es as porque el principio dispositivo que rige el procedimiento civil hace que estos hechos
queden fijados definitivamente por las partes, debiendo el juez aceptarlos y partir de ellos al
pronunciar su sentencia, sin que pueda modificarlos, aunque no resulte personalmente convencido
de su acaecimiento.
De all que la prueba que se proponga sobre tales hechos, sea impertinente y superflua y, por lo
tanto, no debera recibirse por el juez.
Pero si los hechos no estn admitidos expresamente, sino que en forma tcita, entonces no
quedan fijados en forma inamovible, pudiendo, por lo tanto, ser objeto de prueba y, en
consecuencia, ser desvirtuados.
De todos modos, lo que puede suceder es que el tribunal, en su sentencia aplique la ficta
confessio (confesin tcita) y d por reconocidos los hechos que estn admitidos.
7.2.2.Hechos notorios
Tampoco necesitan prueba los hechos notorios. Son tales, aqullos conocidos por todos los
integrantes de una comunidad, entre los cuales se encuentra el juez.
La notoriedad es un concepto relativo, pues lo que es de general conocimiento en un lugar y en
una poca determinada, puede no serlo en otros, de modo que debe ser definido segn las
circunstancias concretas del caso.
El hecho notorio introducido en el juicio slo requiere ser alegado, pero no probado, segn se
resume en los brocardos "notorium non eget probationem" y "no potest ignorari quod publice
notum est".
Sin embargo, si el hecho no es conocido por el juez, se debe probar su notoriedad, con lo que
indirectamente se prueba el hecho.
7.2.3.Hechos presumidos
La presuncin es una actividad probatoria integrada fundamentalmente por:
i) un hecho base o indicio;
ii) una afirmacin presumida.
Cuando esta ltima est recogida en una norma legal, se habla de presunciones legales, mientras
que si sta es obtenida por el tribunal, se denomina presunciones judiciales.
Los hechos presumidos no necesitan ser probados, pero se requiere siempre probar el hecho base
o indicio. Por ejemplo, el art. 700 CC, seala que el poseedor de un bien se presume dueo, de
modo que lo que debe acreditarse es la calidad de poseedor. Despus volveremos sobre las
presunciones.
8.
CLASES Y GRADOS DE PRUEBA

Segn la finalidad o contenido de la prueba respecto a las afirmaciones de hecho de las partes, se
pueden distinguir varias clases de pruebas.
A su vez, segn el resultado de la prueba, se habla de grados de la prueba.
Lo cierto es que se trata de sistematizaciones que se justifican fundamentalmente en un sistema
de valoracin de la prueba, de carcter legal o tasada y no en el de la libre apreciacin. Como, sin
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duda, es el primero el que est recogido en nuestra legislacin procesal civil, es necesario
exponerlas, porque muchos de estos conceptos son empleados precisamente por el legislador.
A partir de estas dos categoras, de clases y grados de prueba, las clasificaciones que se deducen,
son las siguientes:
8.1. Prueba directa e indirecta
De acuerdo al objetivo perseguido por el respectivo medio de prueba, se habla de:
a) Prueba directa o inmediata
Es la que tiene por finalidad producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente
con las vertidas por los litigantes en los escritos de alegaciones. Vale decir, esta prueba sirve para
comprobar directamente tales afirmaciones.
A su vez, se distingue segn de donde proceda, entre:
i) pruebas personales (testigos, confesin, peritajes), porque las nuevas afirmaciones son
entregadas al tribunal por las personas que comparecen ante el tribunal en sus respectivas
calidades, y
ii) pruebas reales (instrumentos), en las cuales, en cambio, las personas realizan sus afirmaciones
con anterioridad, las que son consignadas en un soporte material o bien se extraen por el juez de
este ltimo.
b) Prueba indirecta o mediata
Es aquella que sirve para extraer nuevas afirmaciones, a partir de otras que ya se han efectuado
por los medios de prueba. Luego, este tipo de prueba permitir fijar por deduccin los hechos
controvertidos.
Se trata de las presunciones, por lo que se habla tambin de prueba indiciaria, crtica o de
presunciones.
Sin embargo, como explicaremos oportunamente, a nuestro entender es muy difcil aceptar que las
presunciones sean efectivamente medios de prueba.
8.2. Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario
Tambin de acuerdo a la finalidad perseguida por el respectivo medio de prueba, se distingue
entre:
a) Prueba principal
Es la que va encaminada a producir afirmaciones instrumentales que corroboran las vertidas por la
propia parte en sus escritos de alegaciones.
Constituye la regla general, ya que la parte que quiere obtener en el juicio, debe convencer al
tribunal sobre la efectividad de sus afirmaciones iniciales.
b) Contraprueba
Es la prueba destinada nicamente a destruir la veracidad de las afirmaciones de la parte
contraria.
Por cierto, esto supone que se niegan los hechos afirmados por la otra parte, y, por ende, se
procede a acreditar esa negativa, ya sea demostrando que no ocurrieron o, lo que es ms comn,
que sucedieron de otra manera.
c) Prueba de lo contrario
105
Es la denominacin que se puede dar a la actividad tendiente a destruir el hecho presumido,

normal o legalmente, en virtud de una presuncin legal o judicial.
Se trata de poner de relieve que la forma de impedir que pueda operar una presuncin,
especialmente cuando es el legislador el que la establece, es convenciendo al juzgador que el
hecho base, no ha tenido lugar.
8.3. Prueba preconstituida y prueba causal
Atendiendo a la intencionalidad o destino que se va a dar a una prueba.
a) Prueba preconstituida
Es aquella que se realiza con anterioridad al proceso. Es tpicamente la prueba instrumental.
b) Prueba causal
Es aquella que se prepara dentro del mismo juicio. Por ejemplo, es lo que acontece con la
confesin y con la prueba testimonial.
8.4. Prueba plena, principio de prueba y falta de prueba
Segn la doctrina, si se atiende al resultado de la prueba, se pueden distinguir 3 estadios
diferentes, que pueden llamarse grados de prueba.
Lo importante es no perder de vista que ser siempre el tribunal el que decidir si resulta
convencido de la afirmacin de la parte o si no resulta convencido, caso este ltimo en el que
considerar simplemente que falta la prueba necesaria y de ello derivar las diversas
consecuencias jurdicas.
a) Plena prueba
Es aquella afirmacin de hecho que ha quedado completamente probada, en concepto del tribunal
que realiza la valoracin.
En los diversos procedimientos nacionales existen preceptos legales que obligan al juez a dar por
acreditada una determinada afirmacin de las partes, a partir de la produccin de un medio de
prueba, de modo que sealan que produce plena prueba, aplicacin de la norma que,
evidentemente, siempre depende del propio juzgador.
b) Prueba semiplena o principio de prueba
Se considera como tal, aquella afirmacin de un hecho que ha quedado probada slo
indiciariamente.
Es decir, por s misma, a partir de lo que se desprende del respectivo medio de prueba, de acuerdo
con el legislador, no puede producir el convencimiento completo del tribunal, pero s puede servir
para complementarla con los resultados de otros elementos probatorios y, finalmente, tener por
acreditada la afirmacin de hecho.
c) Falta de prueba
Aquel hecho afirmado que simplemente no ha podido ser probado, ya sea porque no se ha
producido prueba alguna, o bien, porque la que se ha producido no ha logrado el convencimiento
del juzgador.
d) Principio de prueba
Toda esta gradacin slo se comprende en un sistema de prueba legal o tasada, y aun en ste es
poco aceptable, pero lo ms rescatable es el concepto instrumental de principio de prueba.
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En efecto, el principio de prueba, responde a un momento previo a la prueba. Consiste en una

valoracin sumaria de las pruebas, fundamentalmente documentales, realizada antes del inicio del
procedimiento probatorio.
Constituye una estimacin anticipada y, por ende, provisional, del resultado que pretenden arrojar
determinadas pruebas. Esto permite tambin adoptar una resolucin provisional y de eficacia
limitada temporalmente, pero suficiente para permitir el desarrollo de una determinada cuestin
procesal. En este sentido se utiliza el concepto para acreditar in limine, por ejemplo, el fumus boni
iuris en materia de medidas cautelares.
9.
FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA

Aunque en materia probatoria no existe una gran precisin terminolgica, parece posible distinguir
con claridad entre fuentes de prueba y medios de prueba, que son conceptos muy tiles para:
i) ayudar a la comprensin del funcionamiento de la actividad probatoria, y
ii) especialmente, solucionar la cuestin de si se pueden presentar elementos de prueba no
reconocidos expresamente por el legislador, en un sistema de prueba legal o tasada.
9.1. Fuentes de prueba

Es un concepto extrajurdico, metajurdico o ajurdico que se corresponde a una realidad anterior al
proceso y extraa al mismo.
Es decir, el punto de partida de la actividad probatoria, es que las partes acuden al tribunal
realizando afirmaciones de hecho, cuya prueba no podr lograrse sino contando con algo que
preexista al proceso, por ejemplo, un vecino que vio el hecho, una fotografa, una escritura pblica,
etc., que son las que constituyen lo que podemos denominar fuentes de prueba.
Lo importante es comprender que estos elementos materiales o personas, existen con
independencia de que llegue a realizarse o no un proceso57.
Luego, la fuente de prueba, puede ser definida como:
La persona o elemento material que proporciona o en el que constan las afirmaciones
instrumentales que permitirn al juez compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes, para
tener o no por probadas estas ltimas.
Evidentemente, el legislador nunca podr enumerar o prever todas las fuentes de prueba, es decir,
artefactos, cosas, personas, etc., de la cual se puedan desprender afirmaciones sobre los hechos,
porque simplemente son innumerables.
Ms an, estos elementos necesariamente van aumentando a medida que se progresa
tecnolgicamente, y nuevos medios de reproduccin de afirmaciones e imgenes se estn
creando constantemente.
9.2. Medios de prueba
Es un concepto jurdico, que tiene lugar en un proceso concreto, que produce efectos de carcter
procesal y que presupone la existencia de las fuentes de prueba.
En efecto, la actividad probatoria supone que las partes, antes de iniciar el proceso o durante sus
primeras etapas, debern buscar las fuentes de prueba, mediante su actividad de investigacin
(heurstica y fases de investigacin del proceso penal) y, luego, iniciado el juicio debern observar
las reglas de procedimiento para incorporarlas vlidamente al proceso.
Pues bien, esas normas de procedimiento, que les permitirn producir sus afirmaciones para
formar el convencimiento del tribunal, son las que constituyen los medios de prueba.
107
A partir de aqu, se puede definir a los medios de prueba como:

El conjunto de formalidades establecidas por el legislador para incorporar a un proceso las fuentes
de prueba.
Esto es as, porque como hemos explicado, la prueba en el proceso consiste en comparar
afirmaciones de las partes con otras afirmaciones que deben provenir de elementos ajenos a ella,
que son precisamente las fuentes de prueba. Luego, deber desarrollarse una actividad para
introducir legalmente al proceso esas fuentes de prueba, actividad que constituye cada uno de los
medios de prueba, que necesariamente deber establecer el legislador.
Por eso es que se trata, por definicin, de un concepto procesal, que no se entiende ni funciona
fuera del proceso.
9.3. Imposibilidad de reglamentar exhaustivamente las fuentes de prueba y s los medios de
prueba
Se ha discutido y criticado que la legislacin procesal civil nacional an contemple un nmero
reducido de medios de prueba, es decir, un numerus clausus, en sus arts. 341 CPC que seala
perentoriamente: "Los medios de prueba de que puede hacerse uso en el juicio son: instrumentos,
testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones",
y 1698 CC, que dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos,
presunciones, confesin de parte, juramento deferido (derogado), e inspeccin personal del juez".
Estas normas se han interpretado siempre en el sentido de que no se puede recibir en los
procesos civiles, elementos de prueba que no estn comprendidos en esa enumeracin, lo que
impedira, se sostiene, admitir algn artefacto que registre palabras o voces que no sean escritas.
As, no podra aceptarse, mientras no se reduzcan a escrito, grabaciones en casetes, disquetes,
discos compactos, videos, etc.
Los mismos operadores jurdicos sealan que mientras no se reforme la ley como ocurri en su
momento en el Cdigo de Procedimiento Penal (art. 113 bis, modificado en 1989, no ser posible
admitir estos elementos probatorios, as es que esperan una modificacin legal, que no se ha
producido desde 1902, en el caso del CPC, y desde 1855, en el del CC.
Es cierto que en los ltimos aos, algunos magistrados han comenzado a recibir estos elementos
de reproduccin de afirmaciones en los procesos civiles y otros no penales que ya ni siquiera
pueden considerarse nuevos, pero an dista mucho de ser la mayora y, en todo caso, siempre se
cuidan de reducirlo a escrito.
Consideramos que se trata de una situacin que no puede mantenerse, porque revela un retraso
muy grande de la constitucin de los procesos, en relacin al resto de las actividades econmicas
y sociales, a las cuales se debe el sistema procesal, en la realizacin de las cuales se utilizan
generalizadamente medios tecnolgicos que no son el papel escrito. Debe buscarse una solucin
pronta y adecuada sin esperar la modificacin legal.
Este mismo problema se present en su momento en el Derecho Comparado, en el cual ha sido
solucionado generalmente al momento de establecer nuevos procedimientos, o bien, con ya
antiguas reformas legales.
En Espaa, con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se produjo un debate en el ao
1981, cuando el Tribunal Supremo rechaz como pruebas unas cintas magnetofnicas por no
haber sido incluidos entre los medios de prueba por el legislador decimonnico, lo que provoc tal
reaccin de la doctrina y sociedad, que a partir de all sin reforma y sin mayores depuraciones
dogmticas, se comenz a admitir generalizadamente toda clase de elementos probatorios.
108
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El problema, en realidad es de muy fcil solucin, como ha explicado MONTERO AROCA en

Espaa, si se considera que cada vez que se rinde una prueba, concurren simultneamente una
fuente y un medio de prueba.
De entre ambos, como hemos dicho, los nicos que la ley reglamenta son los medios de prueba
(art. 1698 CC y art. 341 CPC), pero no lo puede hacer con las fuentes de prueba. Es decir, los
medios de prueba son creaciones normativas, de modo que pueden y quizs deben ser limitados,
es decir, un numerus clausus, ya que los tribunales no podran permitir que se rinda actividad
procesal que no est reglamentada expresamente por
la ley.
Esto no puede suceder con las fuentes de prueba, que nunca podran ser enumeradas
exhaustivamente por el legislador, ya que ste no puede prever todos los instrumentos,
mecanismos o aparatos capaces de registrar hechos. Tal enumeracin sera imposible y absurda,
pues equivaldra a querer detener el paso del tiempo, ya que nuevas fuentes de prueba siempre
irn surgiendo, porque se seguirn inventando nuevos elementos o ingenios que permitan la
fijacin de afirmaciones de hechos.
Por lo tanto, los medios de prueba deben considerarse de manera ms general, teniendo en
cuenta que deberan poder permitir la introduccin de diferentes fuentes de prueba.
No obstante, la cuestin es an ms simple, porque lo que debe ampliarse es la interpretacin del
medio de prueba instrumental, de acuerdo a las lgicas exigencias de la actual sociedad.
En efecto, si se reduce la nocin de instrumento a papel escrito como nicamente poda predecir
el legislador del siglo antepasado, resultara difcil aceptar que se pueda presentar en los
procesos chilenos otros elementos de prueba. Pero, en cambio, el problema desaparece con una
interpretacin progresiva, asumiendo que como medio de prueba instrumental, debe permitir la
introduccin de otras fuentes de prueba, que son de papel escrito y, por lo tanto, que comprende
tambin otros elementos de fijacin de hechos, tales como videos, discos compactos, casetes,
disquetes, etc.
Incluso, la actual regulacin de la prueba instrumental permite solucionar el principal obstculo que
se arguye para negarse a incorporar estos elementos probatorios, cual es el control de su
autenticidad, que se encuentra reglamentada exhaustivamente por las normas procedimentales.
En realidad el problema de la posible falsificacin de estos elementos de prueba diferentes al
escrito, es una falacia. Sobre todo, porque tambin los documentos escritos pueden ser
falsificados y, de hecho, se sostiene que generalmente es ms fcil falsificar una letra o una firma,
que un casete o un disquete, que requiere conocimientos tcnicos avanzados y, a veces,
sofisticados instrumentos. Pero, adems, porque al igual que acontece con el documento
falsificado, se podr impugnar y a travs de peritajes establecer su autenticidad, se dice, con
mejores posibilidades de descubrir la falsificacin que en los escritos.
As, se debern acompaar con citacin o bajo apercibimiento, segn sean pblicos o privados
como veremos ms adelante, y si se impugnan dentro de dicho plazo, se podr comprobar su
veracidad por la va de los peritajes, con todas las posibilidades de impugnacin. Es decir, se le
aplica ntegramente la normativa del medio de prueba instrumental.
9.4. Operatoria concreta de las fuentes y medios de prueba
La mejor manera de comprobar la certeza y utilidad de las nociones de fuentes y medios de
prueba, es apreciando su concreta operatoria en cada uno de estos ltimos:
i) En la confesin
109
La fuente de prueba es la persona del litigante y su conocimiento de los hechos, que le permitirn
declarar sobre la efectividad de las declaraciones de la contraria.
El medio de prueba es precisamente la confesin, es decir, la declaracin del litigante en el
proceso que le perjudica y que en nuestro procedimiento civil se realiza a travs de una diligencia
extraordinariamente formalista, denominada "absolucin de posiciones", consistente en la
presentacin de un listado de preguntas que presenta la contraria en un sobre cerrado.
ii) En la prueba documental
La fuente de prueba, es el instrumento como materialidad en la que constan determinadas
afirmaciones de hecho.
El medio de prueba, es la prueba documental, que permite aportar al proceso los documentos,
actividad que puede llegar a ser muy compleja cuando la parte contraria impugna la autenticidad
del documento, caso en el que se ha de proceder a establecer su autenticidad por una serie de
actos que son los que se integran el medio de prueba.
iii) En la prueba testifical
La fuente de prueba se aprecia con mayor claridad, ya que reviste el carcter de tal la persona que
no es parte en el juicio, y su conocimiento de los hechos del mismo.
El medio de prueba es el testimonio que constituye la declaracin del testigo en el proceso segn
las formalidades legales, que, en definitiva, es lo nico que puede ser tomado en cuenta por el
juez.
iv) En la inspeccin personal
La fuente de prueba es el lugar, la cosa, materia o persona que se somete a la inspeccin del
tribunal.
El medio de prueba est constituido, en este caso, por la actividad de reconocimiento que realiza
el propio juez, que se debe plasmar en un acta, que se agrega al expediente escrito.
v) En la prueba pericial
La fuente de prueba no es el perito, sino la cosa, materia o persona que se somete a la pericia.
El medio de prueba, es la actividad de reconocimiento que realiza el perito, aplicando sus
conocimientos especializados, que se traducen en un Informe pericial, que en nuestros
procedimientos civiles, debe ser introducido al proceso e incorporado al expediente mediante
determinadas y precisas reglas legales.
9.5. Resumen: las limitaciones de los medios de prueba
Establecido que los medios de prueba producen en el proceso determinadas afirmaciones de
hecho, es evidente que slo pueden provenir de fuentes de prueba muy determinadas, que son, en
ltimo trmino, las que han dado origen, luego de un largo recorrido histrico, a cada una de ellas.
Por lo tanto, las afirmaciones nicamente pueden provenir:
i) de la parte contraria, dando lugar al medio de prueba confesin.
ii) de un tercero ajeno al juicio, lo que origina la prueba testimonial.
iii) del contenido de un documento, caso en el que surge la prueba documental.
iv) de una informacin recogida directamente por el juez, dando lugar a la inspeccin personal del
tribunal.
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v) del conocimiento especializado entre quienes cultivan una determinada ciencia o arte,
generando la prueba de peritos.
Sin embargo, se discute si alguno de stos son efectivamente fuentes y/o medios de prueba. As
acontece con la inspeccin personal del tribunal, llamada tambin prueba de reconocimiento,
porque carece de carcter instrumental, pues se advierte que no existe ningn elemento entre el
juez y el hecho a probar, por lo que es clasificada como prueba directa. Empero, a nuestro parecer,
constituyendo la fuente de prueba el elemento, cosa o lugar que es objeto de la inspeccin, opera
igual que los dems medios de prueba.
Completamente diferentes son los problemas que producen otros medios de prueba.
Es lo que ocurre con las presunciones, que no constituyen un instrumento que produzca
afirmaciones, sino una actividad del juez, que se rige por las leyes de la lgica y en las que el juez
aplica sus mximas de experiencia comunes, es decir, aquellas que posee como individuo que
pertenece a una determinada colectividad, y especializadas, propias de una ciencia o arte. Lo
cierto es que esta operacin o actividad judicial, en que consisten las presunciones, tiene lugar en
un momento posterior a la prctica de los dems medios de prueba.
Por eso es que a nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones en algn escrito,
demostrando que en realidad es una actividad que tiene lugar y que forma parte de la valoracin
de la prueba.
Tambin se discute lo que acontece con la prueba de peritos, quienes en realidad no prueban
directamente, sino que suministran al juez una mxima de experiencia especializada que el juez no
posee. Esta mxima la utiliza el juez para las actividades de valoracin, por lo que los peritos slo
suplen la lgica falta de conocimientos especializados por parte del juez. No obstante, como se
trata tambin de una actividad de convencimiento del tribunal, lo cierto es que, por ahora, nos
parece que debe mantenerse entre los medios de prueba. Incluso, debe recordarse que hemos
incluido entre lo que se debe probar, las mximas de la experiencia, cuando el juez no las conoce.
10. LA PRUEBA ILCITA58
10.1. Las limitaciones del derecho a la prueba
Hemos puesto de manifiesto la importancia del derecho a la prueba, que concede a las partes la
facultad de utilizar los medios de prueba pertinentes, de que la parte disponga para acreditar sus
afirmaciones de hecho.
Sin embargo, todo derecho fundamental tiene lmites que derivan de la necesidad de respetar
otros derechos fundamentales, los que siempre deben conjugarse de acuerdo al principio de
proporcionalidad.
Tratndose del derecho fundamental a la prueba, los ms importantes de estos lmites59, son los
que se han denominado lmites intrnsecos, que son inherentes a la actividad probatoria, que son
de tres rdenes:
i) la impertinencia;
ii) la inutilidad y/o
iii) la licitud, que es la que nos interesa.
Antes, conviene aclarar que, para estos efectos, prueba impertinente es "aquella que no versa
sobre hechos que suponen un elemento til para la declaracin judicial del factum probandum". Es
decir, que se trata de prueba que no se refiere a las afirmaciones de hecho que deben probarse
para resolver la cuestin, de modo que es legtimo rechazarla, sin que se menoscabe el derecho a
la prueba de la parte.
111
No debe confundirse, "prueba impertinente" con "hechos impertinentes", ya que estos ltimos,
como lo veremos, son aquellos que no deben recibirse a prueba, formando parte del "Auto de
prueba", porque no son apropiados para la resolucin del conflicto.
Luego, la prueba intil, es aquella "que por su inadecuacin de medio a fin, se puede conjeturar
razonablemente que no alcanzar el resultado previsto". Siendo as, no debe accederse a su
proposicin y prctica, sin afectar el derecho a la prueba del litigante que la ofrece.
As, se pueden rechazar pruebas superabundantes, costosas e impracticables.
10.2. Concepto de prueba ilcita
A pesar de tratarse de un tema ampliamente tratado en el ltimo tiempo en el Derecho Comparado
o quizs por lo mismo, no resulta fcil establecer qu es lo que se entiende por la tercera de las
limitaciones del derecho a la prueba, que es la ilicitud.
Lo que se tiene claro, es que se trata de aquella prueba obtenida con infraccin de determinadas
normas jurdicas, pero la discrepancia surge al momento de determinar cules son stas:
i) As, para algunos, sobre todo al comienzo del tratamiento del tema, prueba ilcita era la contraria
al "ordenamiento jurdico", comprendiendo las normas contenidas en la Constitucin, la ley, la
moral y las buenas costumbres, e incluso las disposiciones o principios de carcter general del
Derecho. Se trata, por cierto, de una nocin extraordinariamente amplia y vaga, de poca
operatividad prctica.
ii) Luego, ha ido prevaleciendo un concepto ms restringido que considera que prueba ilcita es la
que vulnera normas legales importantes y, en especial, normas constitucionales.
iii) Por ltimo, se vincula la prueba ilcita a la vulneracin de derechos fundamentales, que es el
concepto ms acertado a nuestro parecer aunque ms restringido, por constituir una excepcin
al derecho a la prueba.
En efecto, la nocin de prueba ilcita slo se puede comprender admitiendo que el litigante tiene
derecho a la prueba, a producir la prueba necesaria para acreditar sus afirmaciones de hecho. En
ese sentido, los procedimientos deben contemplar las normas adecuadas para concretar ese
derecho, que ha sido elevado a la categora de fundamental.
Sin embargo, no todas las pruebas propuestas por las partes, pueden admitirse, pues es posible
excluir aquellas que han sido obtenidas vulnerando normas jurdicas, que no pueden ser de rango
inferior, sino que del mismo de aquellas que consagran el derecho a la prueba, es decir, normas
constitucionales.
Por ende, podemos definir a las pruebas ilcitas como:
Aquellas pruebas propuestas por las partes que han sido obtenidas con infraccin de derechos
fundamentales y que, por lo tanto, pueden ser excluidas de un proceso.
Cabe hacer presente que este tema, tambin conocido bajo la denominacin de "exclusin de
prueba" o de "exclusiones probatorias", ha sido una particular preocupacin de la doctrina en el
ltimo tiempo, sobre todo en materia penal.
No caben dudas de que la prohibicin de utilizar pruebas ilcitas ha sido admitida en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, en el cual se dispone que el juez de garanta, en la audiencia de
preparacin del juicio oral, debe excluir la prueba obtenida con infraccin de las garantas
constitucionales.
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10.3. Aplicacin en Chile de la doctrina de la prueba ilcita en los procesos civiles

Existen muy buenas razones para considerar plenamente aplicable la doctrina de la prueba ilcita
en nuestro procedimiento civil, impidiendo la admisin de prueba que ha sido obtenida con
infraccin de normas constitucionales. Si se conoce su origen, evidentemente, debera ser excluida
de cualquier proceso civil nacional.
No obstante, la situacin no es tan sencilla, porque no existe ninguna norma expresa que consagre
expresamente esta doctrina en materia procesal civil, de modo que se pueden alzar voces para
defender la necesidad de admitir toda clase de pruebas que sean presentadas conforme a las
normas de procedimiento, independientemente de su origen como ha ocurrido en la doctrina
extranjera aun cuando es una postura ya prcticamente desechada.
10.3.1.
Argumentos en contra del reconocimiento de la prueba ilcita
Es cierto que existen quienes se niegan a restarle valor probatorio a los medios de prueba que han
sido presentados con las formalidades legales, es decir, sostienen que no debera existir la prueba
ilcita, basndose en los siguientes argumentos:
a) el principio de la bsqueda de la verdad procesal y la justicia como fin del proceso, que deben
prevalecer por sobre cualquier limitacin si es necesaria para alcanzarlas;
b) la autonoma de las normas procesales, considerando que las que regulan la prueba ilcita
operan en un plano distinto a aquellas normas constitucionales o de derecho sustantivo de los
cuales puede derivarse esta prohibicin.
c) el principio "male captum, bene retentum", conforme al cual lo que interesa es que la fuente de
informacin est en manos de la parte a quien sirva, al margen de cmo la obtuvo, lo que se
considera que no es problema que pueda afectar al proceso.
d) impedir la doble sancin por un mismo acto, ya que supondra una acumulacin de sanciones,
por una parte, la que se impone por la legislacin sustantiva y, sta, de carcter netamente
procesal, que le impide utilizar la fuente de prueba.
En el fondo, lo que se hace prevalecer con esta postura es la necesidad de no impedir al juez
tomar en cuenta todas las pruebas que se le presenten, al margen de su origen, porque se
considera que lo importante es obtener la verdad en el proceso, lo que se dificulta, si se excluyen
estos medios de prueba.
10.3.2.
Argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilcita
Los argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilcita, que implican sostener que no debe
drsele valor a ninguna prueba obtenida con vulneracin de garantas constitucionales, son
bastante ms numerosos, siendo los que han prevalecido a nivel internacional.
Entre ellos se cuentan los siguientes:
a) el proceso debe resolver los conflictos de acuerdo al ordenamiento jurdico, de modo que no
debe admitirse nada que lo infrinja. El solo hecho de aceptar en un juicio una actuacin que
contrara una norma jurdica, atentara contra el debido proceso.
b) se infringira el principio de la probidad o lealtad procesal, si se diera valor a la prueba ilcita, que
es uno de los pilares de los modernos procedimientos.
c) se debe aplicar el principio de que los actos ilcitos no pueden beneficiar a su autor, lo que se
estara haciendo si se concede valor a la prueba ilcita, lo que sera particularmente negativo,
pues, de alguna manera, se estara condonando una actuacin dolosa.
113
d) se debe negar valor a esta prueba, por su efecto disuasorio para evitar la vulneracin de las
normas jurdicas en la obtencin de la prueba. No hacerlo as, importara prcticamente un
incentivo para procurarse elementos probatorios de cualquier manera.
e) la nulidad del acto material de obtencin de la prueba produce la nulidad posterior de toda
eficacia. En efecto, las normas de derecho sustantivo, generalmente sancionan el acto material de
obtencin de esa prueba, de modo que no se divisa por qu no debera extenderse la sancin a la
utilizacin procesal de tales medios.
f) es una aplicacin de la prohibicin del ejercicio arbitrario del propio derecho, pues, permitir
procurarse por cualquier va una fuente de prueba, casi equivale a autorizar una especie de
autotutela, lo que actualmente es inaceptable.
g) es una aplicacin de la debida sancin del fraude a la ley, ya que la accin destinada a obtener
el elemento probatorio, con infraccin de garantas, importa un acto fraudulento, que debe ser
sancionado en todos sus aspectos y consecuencias, etc.
En buenas cuentas, lo que se persigue es desterrar la idea de que en el proceso pueda admitirse
cualquier clase de prueba, por muy importante que pueda ser para la resolucin del caso, porque
el fin no puede justificar los medios. Si para conseguir una prueba se han debido vulnerar
derechos fundamentales, jams se podr utilizar en un proceso, de cualquier orden.
10.3.3.
Conclusin: debe negarse valor a la prueba ilcita en el proceso civil chileno
Nos parece claro que en nuestro pas, debe darse plena aplicacin a la doctrina de la prueba
ilcita, restndose valor a cualquier elemento probatorio obtenido con infraccin de las garantas
constitucionales, ya que por esa sola razn, adolecera de nulidad.
As, sera prueba ilcita la que infringe derechos fundamentales reconocidos expresamente por la
Constitucin chilena, que podran ser vulnerados al obtener una prueba, tales como el derecho a la
vida privada y a la honra (art. 19
N 4 inc. 1 Constitucin)); a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada
(art. 19 N 5); a la libertad de conciencia (art. 19 N 6); a la vida y a la integridad fsica y psquica
(art. 19 N 1); a la libertad personal e individual (art. 19 N 7), etc.
Adems, se debera agregar a este listado, cualquier otro derecho fundamental reconocido en los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos, de acuerdo al art. 5 inc. 2 de la Carta
Constitucional.
Lo deseable sera en el futuro, consagrar una norma especfica que seale que no se puede
utilizar la prueba ilcita, como acontece en otros ordenamientos. Por ejemplo, en Espaa, la Ley de
Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de 1985, dispone expresamente que: "No surtirn
efectos las pruebas obtenidas, directa e indirectamente, violando los derechos o libertades
fundamentales" (art. 11.2).
La sancin de nulidad, debera desprenderse directamente de los preceptos constitucionales, que
someten a los dictados de la Ley Fundamental, a todas las personas, instituciones o grupos (art. 6
inc. 2, Constitucin) y que sealan que su infraccin generar responsabilidades y sanciones,
entre ellas la nulidad de tales actos.
Se discute, adems, la aplicacin de la doctrina del "fruit of the poisonus tree doctrina", que resta
valor, no slo a la prueba obtenida con infraccin a las garantas constitucionales, sino que
tambin a aquella que deriva directamente de la misma.
114
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Sin embargo, en este evento resulta muy difcil determinar qu elementos de prueba resultan
contaminados por la prueba ilcita, por lo que simplemente se debe resolver jurisprudencialmenre
en cada caso especfico.
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CAPTULO QUINTO
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1.
RECEPCIN DE LA CAUSA A PRUEBA

El perodo de prueba es eventual dentro de un proceso, aunque todos los procedimientos deben
contemplarlo. Como se ha dicho tradicionalmente, viene exigido por las imperfecciones del juicio
humano, que requiere de la actividad de contrastacin de las afirmaciones iniciales de las partes.
De all que es perfectamente posible excluir la fase probatoria en cualquier juicio concreto, por lo
que es necesario tomar una decisin acerca de su procedencia, lo que se hace a travs del
pronunciamiento de una resolucin judicial.
1.1. Situaciones en las que procede la recepcin de la causa a prueba

La resolucin judicial que decide si en el proceso tiene lugar la fase de prueba, se denomina en el
foro nacional "auto de prueba", de un contenido ms complejo, pero cuya primera determinacin
es precisamente la de recibir la causa a prueba.
En nuestro procedimiento civil, regido bsicamente por la iniciativa probatoria de las partes, stas
pueden decidir que el asunto sea decidido sin que tenga lugar la prueba, lo que puede suceder en
los siguientes casos:
a) Si las partes piden que se falle el juicio sin ms trmite. Entonces, se omite la fase probatoria,
debiendo el juez acoger siempre esta peticin (art. 313 inc. 2 CPC), de modo que evacuada la
dplica o fracasado el llamado a conciliacin, si ste procede, debe citar inmediatamente a las
partes para or sentencia.
Esta norma, que se ha considerado una manifestacin del liberalismo que preside el procedimiento
civil de mayor cuanta, ya que impide que se reciba la causa a prueba, a pesar de que el tribunal
puede estimarlo necesario para poder sentenciar, es similar a la del art. 552 LEC espaola de
1881.
b) Si el demandado se allana totalmente a las peticiones del demandante. Hemos analizado el
allanamiento y concluido que si es total salvo que se trate de derechos indisponibles obliga al
tribunal a citar a las partes para or sentencia, una vez evacuada la dplica (art. 313 inc. 1 CPC).
c) Si el demandado no contradice de manera sustancial y pertinente los hechos afirmados por el
demandante en sus escritos de alegaciones, tambin deber citar a las partes para or sentencia,
omitiendo la fase de prueba (art. 313 inc. 1 CPC). Aunque en este evento, ya no ser una
obligacin del tribunal, sino una decisin suya (art. 318 inc. 1 CPC), que incluso podr ser
recurrida por las partes.
En los dems casos el juez debe recibir, de oficio o a peticin de parte, la causa a prueba.
Lo cierto es que el CPC, superando el modelo espaol, en el que no se contemplaba la facultad
del juez para recibir de oficio la causa a prueba, dispone que el juez est obligado a abrir el
trmino probatorio, si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.
117
El legislador pone el acento en que para tomar esta decisin, el juez debe examinar
personalmente el expediente como si hasta ese momento le hubiere estado permitido no hacerlo
y establecer si existen hechos que renan esas caractersticas: sustanciales, controvertidos y
pertinentes (art. 318 inc. 1 CPC).
Si el tribunal estima que no hay hechos de ese carcter, debe citar inmediatamente a las partes
para or sentencia (art. 313 inc. 1 CPC), sin que ni siquiera deba llamar a las partes a conciliacin,
que procede obligatoriamente cuando la causa deba recibirse a prueba.
1.2. El "Auto de prueba"
Si el tribunal estima que hay hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, entonces dicta una
resolucin, el llamado "Auto de Prueba", cuyo contenido es el siguiente:
a) La orden de recibir la causa a prueba
b) La determinacin de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales
debe recaer la prueba
Hechos controvertidos son, evidentemente, aquellos sobre los cuales no hay acuerdo entre las
partes.
Hechos sustanciales son aquellos esenciales para la resolucin de la controversia. Se oponen, por
cierto, a los meramente circunstanciales, que no influyen en la determinacin de las normas de
derecho aplicables a la cuestin.
Hechos pertinentes, aunque parecen difciles de diferenciar de los sustanciales, son aquellos
necesarios o adecuados para la resolucin del asunto, tales como aquellos no invocados por las
partes.
c) Por costumbre, la fijacin de los das y horas, dentro del trmino probatorio ordinario, en que se
recibir la prueba testimonial. Generalmente, se fijan los 5 2 ltimos das del trmino probatorio,
a pesar de que perfectamente podra ser antes.
Esta costumbre es prcticamente una norma jurdica, pues jams hemos sabido de un Auto de
Prueba que haya omitido la decisin de fijar da y hora para recibir la prueba testimonial.
La denominacin de "auto" se debe a la tradicin histrica, porque en nuestro Derecho Procesal se
ha aceptado que, segn la clasificacin del art. 158 CPC, es una sentencia interlocutoria de
segunda clase, en cuanto resuelve sobre un trmite que sirve de base para el pronunciamiento de
la sentencia definitiva.
Si el juicio se ha seguido en rebelda del demandado, de todos modos el juez debe recibir la causa
a prueba, puesto que el demandante debe acreditar los hechos afirmados en su demanda.
Incluso hay jurisprudencia que estima que la rebelda del demandado equivale a no aceptar los
hechos invocados por el actor, quedando el juez obligado a fijar los hechos de prueba.
Si el tribunal omite la dictacin del "Auto de Prueba", porque estima que no hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, y alguna de las partes no est de acuerdo, entonces
puede apelar.
En efecto, el art. 326 inc. 1 CPC seala que: "Es apelable la resolucin en que explcita o
implcitamente se niegue el trmite de la recepcin de la causa a prueba, salvo el caso del inc. 2
del art. 313". Este ltimo se refiere al supuesto en que todas las partes de comn acuerdo pidan
que se falle sin ms trmite.
Este recurso se refiere a la situacin que se produce cuando se niega la recepcin de la causa a
prueba, es decir, no se dicta el "Auto de Prueba". Pero si ste se dicta, tambin proceden recursos
en su contra, que son los que examinaremos a continuacin.
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1.3. Recursos contra el "Auto de Prueba"

La resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos el "Auto de Prueba", por su importancia, segn el art. 48 CPC, se notifica por
cdula.
Al dictar esta resolucin, las partes pueden quedar disconformes porque, por ejemplo, ha
contemplado hechos no controvertidos u omitido otros que s lo eran en concepto de alguna de
ellas.
Entonces, las partes pueden entablar en su contra dos recursos diferentes:
a) Recurso de Reposicin
Lo primero que se permite interponer, es un "recurso de reposicin", en contra de dicha resolucin
(art. 319 CPC). Se trata de un recurso dotado de especiales caractersticas, porque:
i) Tratndose de una sentencia interlocutoria, no podra ser impugnada mediante la Reposicin,
que slo procede contra autos y decretos.
ii) El plazo para pedir esta Reposicin es de tercero da, siendo que la regla general es que este
recurso se interpone dentro de 5 da.
En la Reposicin puede solicitarse:
i) que se rectifiquen los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
ii) que se eliminen algunos hechos considerados por el tribunal con esas caractersticas.
iii) que se agreguen nuevos hechos (art. 319 inc. 1 CPC).
El tribunal puede resolver de plano esta Reposicin, o bien, darle tramitacin de un incidente (art.
319 inc. 2 CPC).
b) Recurso de Apelacin
Adems, en contra del "Auto de Prueba" procede el recurso de Apelacin, pero slo en subsidio de
la Reposicin y para el caso que sta no sea acogida. Como deben entablarse ambos en un
mismo escrito, se ha dispuesto que no es necesario fundamentarla ni formular peticiones
concretas, siempre que el Recurso de Reposicin cumpla con esas exigencias (art. 189 inc. 3
CPC). Lo que se hace comnmente es remitirse y dar por reproducidos todos los argumentos y
peticiones concretas que fundamentan el recurso de reposicin.
Esta Apelacin se concede en el slo efecto devolutivo (art. 319 inc. 3 CPC).
Una vez admitido a tramitacin el Recurso de Apelacin, se pueden presentar las siguientes
situaciones:
a) Que se confirme la resolucin apelada, caso en el que la sentencia del tribunal de segunda
instancia no presenta problemas.
b) Que el tribunal superior modifique o agregue hechos nuevos. En este caso se presentan
dificultades, porque el trmino probatorio puede haber vencido en el curso de todas estas
diligencias, lo que tiene mucha importancia para efectos de la prueba testimonial, ya que el trmino
es fatal para rendirla.
En este caso, lo que procede es abrir un trmino especial de prueba, por un tiempo prudencial,
que no podr exceder de 8 das (art. 339 inc. 4 CPC).
La procedencia de este recurso de apelacin en contra del Auto de Prueba suele ser causa de
dilacin, ya que, una vez concedido, si bien es cierto que se puede avanzar en la tramitacin del
juicio hasta llegar a la sentencia definitiva, las partes y el propio tribunal, suelen esperar la
119
resolucin del tribunal superior para no tener que soportar todas las complicaciones que derivan de
la modificacin del Auto de Prueba, ya sea agregando o restando hechos controvertidos.
Por otro lado, la resolucin que acoge la reposicin del Auto de Prueba es apelable, aunque en el
solo efecto devolutivo (art. 326 inc. 1 CPC).
1.4. Ampliacin del "Auto de prueba"
El "Auto de Prueba" slo puede referirse a los hechos afirmados por las partes en sus respectivos
actos procesales de alegacin, que son los que determinan la "causa petendi".
No obstante, en un rasgo muy singular y atentatorio a todas luces contra la celeridad de los
procesos, en el procedimiento civil chileno se permite la "ampliacin" del "Auto de Prueba", es
decir, la agregacin de nuevos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos al listado que
contiene dicha resolucin, en dos situaciones completamente diferentes.
Es cierto que no suele ser frecuente que esto se produzca, pero se trata de una posibilidad
contemplada en el ordenamiento procesal, que conviene poner de relieve, pues cuando tiene lugar,
genera grandes dificultades.
a) Hechos nuevos ocurridos durante el probatorio
La primera situacin en que puede tener lugar la "ampliacin" del Auto de Prueba, es aquella en
que uno de los litigantes sostiene que se han producido hechos nuevos, que han tenido lugar
despus de la presentacin de los escritos de alegaciones.
Concretamente, se exigen dos requisitos:
i) que se trate de un hecho que tenga lugar durante el trmino probatorio (art. 321 inc. 1 CPC);
ii) que este hecho est "substancialmente relacionado con el asunto que se ventila" (art. 321 inc. 1
CPC).
b) Hechos acaecidos, pero que no pudieron ser alegados antes del probatorio
La segunda situacin, es aquella que se produce cuando alguna de las partes solicita la
incorporacin de hechos que tuvieron lugar antes de concluir la fase de alegaciones, pero que no
fueron hechos valer oportunamente por ninguna de ellas (art. 321 inc. 2 CPC).
Especficamente, las exigencias son las siguientes:
i) que se trate de hechos verificados antes de recibirse la causa a prueba.
iii) que tales hechos no hayan sido alegados por las partes, antes de recibirse la causa a prueba.
iii) que el litigante que formula la alegacin, jure que tales hechos slo han llegado a su
conocimiento al momento en que los ha alegado.
Esta ltima exigencia no revela la vetustez de la figura, ya que en una sociedad heterognea como
la actual, para muchas personas la exigencia del juramento no representa ningn freno para
efectuar esta alegacin, a pesar de que es poco probable que sea admitida.
c) Facultad de la otra parte de alegar tambin hechos nuevos
Producida la alegacin por una parte de que se agreguen nuevos hechos al "Auto de Prueba",
debe darse traslado de la solicitud a la otra (art. 322 inc. 1 CPC).
Esa parte, al responder dicho traslado, podr tambin alegar hechos nuevos, en dos casos
distintos:
120
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i) que se trate de hechos que renan las condiciones reseadas, es decir, que sean hechos
acaecidos durante el trmino probatorio o antes del mismo, siempre que la parte jure que slo
entonces han llegado a su conocimiento.
ii) que se trate de hechos "que tengan relacin" con los invocados por la parte contraria.
d) Tramitacin y efectos de la solicitud de ampliacin de la prueba
La solicitud de ampliacin de la prueba se tramita conforme al procedimiento incidental, en
cuaderno separado, sin que suspenda el trmino probatorio (art. 322 inc. 2 CPC).
Luego, es posible que se acoja o rechace la peticin de ampliacin de prueba.
i) Si se rechazan, no se plantean problemas.
ii) Si se acoge, como el trmino probatorio ordinario no se podr aplicar a estos nuevos hechos
controvertidos, se deber conceder a las partes un trmino especial de prueba, para que rindan
toda la prueba que deseen sobre estos nuevos hechos. Este trmino especial, no puede exceder
de 15 das (art. 327 inc. 2 CPC), y se le aplican adems las reglas sobre la prueba en los
incidentes (art. 90 CPC), sin que su transcurso pueda impedir el pronunciamiento de la sentencia
definitiva.
Por ltimo, la resolucin que acoja la ampliacin de la prueba a hechos nuevos alegados durante
el trmino probatorio, es inapelable (art. 326 inc. 2 CPC).
2.
REQUISITOS GENERALES PARA QUE SE PUEDA PRACTICAR UNA DILIGENCIA DE

PRUEBA
Para que se pueda cumplir vlidamente una diligencia probatoria, cualquie-ra que sea, en trminos
generales, se debe cumplir con los siguientes re-quisitos:
a) Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa,
notificado a las partes (art. 324 CPC).
b) La resolucin que dispone la prctica de una diligencia de prueba, es inapelable (art. 326 inc. 2
CPC).
3.
TRMINO PROBATORIO
3.1. Concepto
Constituyendo el proceso la actividad de diversas personas a lo largo del tiempo, para arribar a
una decisin, y siendo la prueba una parte relevante de dicha actividad, ha de fijarse una
audiencia, si se trata de un procedimiento oral, o un perodo de tiempo, si es un procedimiento
escrito, que se puede establecer en das o en otras medidas, para llevar adelante la actividad
probatoria.
En nuestro procedimiento civil, ese perodo se fija en un nmero de das en los cuales pueden
practicarse las diligencias probatorias, que se denomina "trmino probatorio".
Por eso, podemos definir al trmino probatorio como
El perodo que se fija por la ley para que las partes puedan rendir su prueba y particularmente su
prueba testimonial.
En estos procedimientos se trata simplemente de un plazo, del mismo tenor que todos los dems
que se fijan para realizar la actividad que compone el proceso.
Por cierto, que abogando por el reemplazo del procedimiento escrito, por uno realizado en base a
audiencias orales, consideramos indispensable contemplar una audiencia de prueba, destinada a
121
recibirla, regida por los principios de inmediacin y concentracin, que se han revelado como los
ms eficaces y que permiten la mejor calidad de la informacin en base a la cual los jueces
pueden pronunciar sus decisiones.
3.2. Inicio del trmino probatorio
Todo trmino probatorio comienza a correr desde una determinada actuacin judicial, que puede
ser cualquiera de las siguientes:
a) La ltima notificacin a las partes de la resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos
controvertidos, sustanciales y pertinentes ("Auto de Prueba"), si no se ha deducido en su contra
recurso de Reposicin.
Esta resolucin ya vimos que se debe notificar por cdula (art. 48 CPC).
b) La notificacin, a todas las partes, por el estado diario, de la resolucin que se pronuncia sobre
la ltima Reposicin interpuesta contra el "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1 CPC).
Como esta resolucin pudo rechazar la reposicin, entonces es lo nico que se notifica por el
estado diario.
Pero si acoge la Reposicin, inmediatamente deber corregir el Auto de Prueba, agregando,
modificando o quitando hechos controvertidos, lo que tambin se notifica por esta va.
3.3. Principales caractersticas del trmino probatorio
Como todo plazo dentro del procedimiento declarativo ordinario establecido por el CPC, el trmino
probatorio tiene determinadas caractersticas:
a) Es fatal slo para rendir la prueba testimonial
A pesar de la importancia que aparentemente se le concede como etapa dentro del procedimiento
civil, resulta que slo es fatal, es decir, se extingue con el solo transcurso del plazo e impide que la
actuacin procesal se pueda llevar a cabo con posterioridad, respecto a la prueba testimonial (art.
340 inc. 1 CPC). Lo cual es sin perjuicio de los trminos especiales de prueba, que permiten
rendir prueba de testigos fuera del trmino ordinario y extraordinario.
En cambio, los otros medios de prueba pueden producirse en otras etapas del procedimiento,
antes o despus del trmino probatorio.
Por ejemplo, los documentos pueden acompaarse en cualquier estado del juicio, hasta el
vencimiento del trmino probatorio (art. 348 CPC). Las dems pruebas pueden rendirse incluso
una vez vencido, si se hubieran solicitado antes de su iniciacin (art. 327 inc. 1 CPC).
b) Es un trmino comn
Es un plazo comn para todas las partes del proceso. Por consiguiente, comienza a correr desde
la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba o desde la notificacin por el
estado diario de la resolucin que se pronuncia sobre la ltima Reposicin interpuesta contra el
"Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1 CPC).
3.4. Tipos de trmino probatorio
El legislador contempla dos tipos diferentes de trmino probatorio, segn el lugar en el que deba
producirse la prueba, en particular, la prueba testimonial, que son el trmino probatorio ordinario y
el extraordinario.
Es cierto que usualmente se habla de tres tipos de trmino probatorio, ya que adems del ordinario
y del extraordinario, se agrega el trmino especial de prueba, que, para nosotros, reconociendo
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lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
que es una cuestin meramente convencional, no es un trmino diferente, sino un agregado de

variable duracin, para realizar diligencias determinadas que no pudieron realizarse dentro de los
trminos probatorios.
3.4.1.Trmino probatorio ordinario
Constituye el genuino trmino probatorio, que se debe utilizar para rendir la prueba dentro de la
comuna asiento del tribunal.
Se puede definir, como:
El plazo de que disponen las partes para producir su prueba, y en particular la testimonial, dentro
del territorio jurisdiccional del tribunal ante el que se sigue el juicio.
Dura 20 das (art. 328 inc. 1 CPC), que como todos los plazos de das, se suspende durante los
feriados.
Sin embargo, todas las partes de comn acuerdo, pueden:
i) restringirlo, y, por lo tanto, reducir su duracin (art. 328 inc. 2 CPC).
ii) suspenderlo, y, por ende, hacer inhbiles determinados das para rendir prueba y permitir que la
fecha de su extincin se extienda en el tiempo (art. 339 inc. 1 CPC).
Durante el trmino probatorio ordinario, puede rendirse toda clase de pruebas, tanto en el territorio
del tribunal como fuera de l (art. 334 CPC), aunque lo normal es que este plazo se considere
insuficiente cuando se trata de producir prueba en otra ciudad diferente o en el extranjero, caso en
el que procede el trmino probatorio extraordinario.
3.4.2.Trmino probatorio extraordinario
De acuerdo al nivel de desarrollo econmico y social en la poca en que se fue consolidando la
estructura del procedimiento civil de mayor cuanta, se consideraba que junto al trmino probatorio
ordinario, debera contemplarse un trmino probatorio extraordinario, que puede ser definido como:
Aquel trmino probatorio que se agrega al trmino probatorio ordinario, para rendir prueba fuera
del territorio jurisdiccional del tribunal ante el que se sigue el juicio.
La razn por la que se cre este probatorio, es porque en esa poca, las distancias entre las
diferentes ciudades y localidades, y las dificultades de desplazamiento hacan muy difcil producir
la prueba, especialmente la de los testigos que residan en otras ciudades, en el lugar en que se
segua el juicio y, adems, en el trmino probatorio ordinario.
Incluso, es posible que se haya partido de la base que los mismos abogados que intervenan en el
juicio en el lugar en que se segua, eran los que deban viajar a los dems tribunales en que deba
rendirse la prueba, lo que tambin justificaba este trmino probatorio extraordinario.
Por consiguiente, se contemplaron para efectos de su reglamentacin, bsicamente sobre la
manera en que debe concederse y la caucin que debe rendirse, dos clases de trminos
probatorios extraordinarios:
i) para rendir prueba en otra comuna, dentro del territorio nacional, y
ii) para rendir prueba en el extranjero.
Antes de referirse detenidamente a cada uno de ellos, es necesario analizar, primero, algunas
caractersticas generales.
123
3.4.2.1. Caractersticas generales del trmino probatorio extraordinario

Los requisitos de procedencia del trmino probatorio extraordinario y otras caractersticas
generales son los siguientes:
a) Corre a continuacin del trmino probatorio ordinario
El trmino probatorio extraordinario corre a continuacin del trmino ordinario una vez que ste
vence, puesto que se trata de un plazo que se le agrega a este ltimo.
Por eso es ms propio hablar de aumento extraordinario del trmino probatorio, como se hace a
veces.
Este plazo agregado dura un nmero variable de das, de acuerdo a la distancia en que se
encuentra el lugar en que se va a rendir la prueba, respecto a aqul en que est ubicado el tribunal
en que se sigue el juicio.
b) Tiene lugar en procedimientos especialmente indicados
Aunque se advierte que slo procede en algunos procedimientos, que la ley enumera
especialmente, lo cierto es que prcticamente se los incluye a todos.
Es as como se seala expresamente que procede en los siguientes procedimientos:
a) Juicio ordinario de mayor cuanta (arts. 329 y ss. CPC).
b) Juicio ordinario de menor cuanta, aunque no puede ser superior a 20 das (arts. 698 N 3 CPC).
c) Juicio sumario, sin que pueda exceder de 30 das (arts. 682 y 90 CPC).
d) Juicio sobre alimentos.
e) Juicio ejecutivo, siempre que lo pida el ejecutante y sin que pueda exceder de 20 das (art. 468
CPC).
c) Oportunidad en que debe pedirse
El aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio del tribunal debe solicitarse antes
de vencido el trmino probatorio ordinario. Esto quiere decir que slo puede pedirse mientras est
pendiente, precisamente para que pueda seguir corriendo sin interrupcin una vez concluido el
probatorio ordinario (art. 333 CPC).
Ciertamente, como su duracin depende del lugar en que deba concederse, al solicitarse deber
indicarse expresamente cul es el lugar en que dicha prueba debe rendirse.
d) Lugar en que puede rendirse prueba
Una vez concedido el trmino probatorio extraordinario, slo se puede rendir prueba en aquel lugar
para el cual se ha concedido (art. 335 CPC).
Cabe hacer presente que en la prctica, lo que la parte presenta es una lista de testigos que
incluye algunos domiciliados fuera del asiento del tribunal de la causa, por lo que solicita que se
despache un exhorto al juzgado de sus domicilios y la concesin del trmino probatorio
extraordinario que corresponda.
3.4.2.2. Trmino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio nacional
Se trata del plazo que se agrega al trmino probatorio ordinario, para rendir prueba dentro del
territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio.
a) Requisitos de la solicitud
Los requisitos de la solicitud son los siguientes:
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lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
a) Se debe conceder por el solo hecho de que la parte lo pida.

b) Por excepcin, podra no concederse cuando "haya justo motivo para creer que se pide
maliciosamente con el solo propsito de demorar el curso del juicio" (art. 330 CPC).
b) Forma en que se concede
Este trmino probatorio se concede "con citacin", lo que quiere decir que el tribunal debe acoger
la solicitud, pero, al mismo tiempo, confiere a la otra parte la posibilidad de oponerse dentro de
tercero da a dicha decisin.
Si la contraria, dentro de ese plazo, se opone, se da origen a un incidente, que se tramitar de
acuerdo a las reglas generales y que terminar con una resolucin que acoge o deniega la
mantencin del aumento extraordinario.
Si la contraparte no se opone, se rinde la prueba en el trmino extraordinario concedido por el
tribunal (art. 336 inc. 1 CPC).
c) Obligacin de pagar los gastos de la contraria si no se rinde la prueba
Otorgado el trmino probatorio extraordinario dentro del territorio nacional, si la parte que lo ha
solicitado, no rinde la prueba ofrecida o rinde una prueba impertinente, ser obligada a pagar a la
otra parte, los gastos en que haya debido incurrir para acudir a participar en esa prueba, ya sea
personalmente o por intermedio de mandatarios (art. 337 inc. 1 CPC).
Esta condena se fija en la sentencia definitiva, aunque el tribunal podr exonerar de ella a la parte
que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados (art. 337 inc. 2 CPC).
3.4.2.3. Trmino probatorio extraordinario para rendir prueba en el extranjero
Se trata del plazo que se aade al trmino probatorio ordinario, para rendir prueba fuera del
territorio de la Repblica.
a) Requisitos para concederlo
En su solicitud se deben acompaar al tribunal antecedentes que hagan verosmil la existencia de
medios probatorios en el extranjero o la existencia de testigos que puedan deponer sobre el asunto
controvertido, lo que se traduce en lo siguiente, de acuerdo al art. 331 CPC:
a) Del tenor de la demanda, de la contestacin o de otra pieza del expediente, aparezca que los
hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el pas en que
deben practicarse tales diligencias, o que all existen los medios probatorios que se pretenden
obtener.
b) Se determine la clase y condicin de los instrumentos que el solicitante piense valerse y el lugar
en que se hallan.
c) Si se trata de prueba de testigos, se seale su nombre y residencia, o bien, se acompae algn
antecedente que haga presumir la conveniencia de obtener su declaracin.
b) Forma en que se concede
La solicitud de trmino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la
Repblica, se concede con audiencia (art. 336 inc. 1 CPC).
Esto quiere decir que no se acoge automticamente la peticin, sino que se confiere traslado a la
contraparte, con lo cual siempre se da lugar a un incidente, haya o no oposicin de la parte
contraria. Luego, este incidente debe ser resuelto por el tribunal, decidiendo si otorga o no el
trmino extraordinario solicitado.
c) Caucin que se exige
125
Para dar curso a la solicitud de trmino probatorio extraordinario en el extranjero, el tribunal debe
exigir una caucin, consistente en el depsito de una suma de dinero, en la cuenta corriente del
tribunal (art. 338 inc. 1 CPC).
Esta caucin se constituye para el caso de que no se rinda la prueba que se haba ofrecido al
momento de solicitar el aumento extraordinario, como veremos inmediatamente.
d) Sancin para el caso de que no se rinda la prueba ofrecida
La parte que ha solicitado y obtenido aumento extraordinario para rendir prueba en el extranjero y
no la rinde, pierde la cantidad consignada, si resulta que:
a) No ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba.
b) Los testigos sealados no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situacin de
conocerlos.
c) Los testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se
practiquen las diligencias (art. 338 inc. 2 CPC).
En estos casos, la cantidad consignada se aplica al Fisco, una vez certificada la verificacin de
alguna de las circunstancias sealadas.
e) Obligacin de pagar los gastos de la contraria
Adems de la sancin consistente en perder la caucin en beneficio del Fisco, si la parte no rinde
la prueba ofrecida o rinde una prueba impertinente, ser obligada a pagar a la otra parte, los
gastos en que haya debido incurrir para acudir a participar en esa prueba, ya sea personalmente o
por intermedio de mandatarios.
Esta condena se fija en la sentencia definitiva y podr el tribunal exonerar de ella a la parte que
acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados (art. 337 CPC).
3.4.3.El denominado "trmino probatorio especial"
3.4.3.1. Definicin
Segn la mayora de la doctrina nacional, hay un tercer tipo de trmino probatorio, que se agrega
al ordinario y al extraordinario.
Empero, a poco que se examine, se constata que, en rigor, no se trata propiamente de un plazo
preestablecido por el cual se extienda la posibilidad de las partes para rendir su prueba, en
particular, la prueba testimonial, sino que simplemente se trata de la posibilidad que se confiere al
tribunal para aumentar los trminos probatorios ordinario y extraordinario, cuando ha ocurrido
algn entorpecimiento que ha impedido a la parte producir su prueba dentro de ellos.
Se puede definir como:
El perodo fijado por el tribunal para recuperar los das durante los cuales no ha sido posible para
las partes rendir prueba, por razones ajenas a su voluntad, sea durante el trmino ordinario o
extraordinario.
Queda claro que su existencia se justifica porque el mismo legislador ha establecido que los
trminos probatorios corren sin interrupcin y que no se suspende, salvo que todas las partes de
comn acuerdo lo soliciten (art. 339 inc. 1 CPC).
Como es posible que durante el transcurso de estos trminos se produzcan situaciones que
impidan a alguna de las partes rendir alguna prueba, la ley le confiere al juez la facultad para
conceder a la parte afectada un plazo adicional para rendir nicamente esta prueba, que es
precisamente el llamado "trmino especial" de prueba.
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lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
Siempre se requiere que la parte reclame oportunamente la dificultad, que se denomina

"entorpecimiento", que puede ser cualquier circunstancia de hecho. Por ejemplo, una enfermedad,
un incendio, un corte de camino, que impidan al testigo asistir a la audiencia de prueba, etc.
Luego, la solicitud de este trmino especial, se tramita como incidente, en cuaderno separado (art.
339 inc. 1 CPC), resolvindose por el tribunal si se admite y su duracin. Como puede tratarse de
un trmino especial para el trmino probatorio extraordinario, dentro o fuera de la Repblica, en
este caso, tambin deber indicar el lugar para el que se concede.
3.4.3.2. Requisitos de procedencia
Recapitulando, para que proceda un trmino especial de prueba, se requiere la concurrencia de
una serie de requisitos:
a) Tiene que estar corriendo un trmino probatorio ordinario o extraordinario.
b) Ocurre un acontecimiento que impide la recepcin de la prueba, que se denomina legalmente
"entorpecimiento".
c) Este acontecimiento puede impedir la prueba con carcter general o respecto a algn lugar
determinado, lo que en este ltimo caso se producir cuando se haya solicitado trmino probatorio
extraordinario.
d) El tribunal podr no es imperativo, sino facultativo otorgar un trmino especial.
e) El trmino durar el nmero de das que haya durado el entorpecimiento, segn el tribunal, y
para el lugar en que haya ocurrido.
f) La parte que lo alega tiene que haber reclamado el entorpecimiento en el momento de
presentarse o dentro de los 3 das siguientes (art. 339 inc. 3 CPC).
g) El entorpecimiento no debe atribuirse a culpa de quien lo solicita.
Luego, el mismo tribunal fijar el nmero de das por el que se extender el trmino especial.
3.4.3.3. Casos especficos de trmino especial
Adems de la hiptesis general de procedencia de un trmino especial de prueba, el legislador
contempla algunos casos especficos en que siempre debe concederse:
a) Cuando se acoge un Recurso de Apelacin contra el "Auto de Prueba"
Cuando se interpone un recurso de apelacin en contra del "Auto de Prueba", es posible que sea
acogido y se agreguen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, lo cual se puede producir
porque la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo, por lo que mientras se conoce y
resuelve en la respectiva Corte de Apelaciones, pueden haber transcurrido los trminos
probatorios ordinario o extraordinario.
En este caso, la ley establece que debe concederse un trmino especial de prueba por el nmero
de das que fije el tribunal, que no puede exceder de 8 das.
Lo ms importante, es que el entorpecimiento procede automticamente, sin que deba alegarse ni
probarse por la parte (art. 339 inc. final CPC), ya que precisamente consiste en esta circunstancia
ajena a la voluntad de las partes.
En realidad, aunque es posible que se produzca en la prctica, se trata de una situacin bastante
absurda, ya que no es lgico que un proceso se resuelva a travs de una sentencia definitiva,
pronunciada sin que haya quedado definitivamente establecido el thema probandi, lo que se trata
de corregir a travs de este trmino especial, que, de todos modos, puede llegar muy tarde.
127
b) Cuando se trata de una prueba testimonial comenzada durante el probatorio ordinario o

extraordinario
La prueba testimonial puede haber comenzado a recibirse en tiempo hbil, pero es posible que no
haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de las partes.
En este caso, expresamente, el legislador le permite al litigante afectado solicitar un trmino
especial, que debe ser breve y cuya duracin debe ser fijada por una sola vez por el juez.
La peticin debe hacerse en el trmino probatorio o dentro de los tres das siguientes a su
vencimiento (art. 340 incs. 1 y 2 CPC).
c) Inasistencia del juez a la audiencia
Otro supuesto que contempla el CPC, propio de la poca de su redaccin ms que de la
actualidad, es la inasistencia del juez, caso en el que el secretario debe certificarlo y
automticamente el tribunal debe fijar de oficio un nuevo da para la recepcin de la prueba (art.
340 inc. 3 CPC).
Tampoco es lgico que se pueda suspender la audiencia por la ausencia del juez, en
circunstancias de que actualmente el ordenamiento jurdico contempla siempre una subrogacin
automtica del juez que no pueda desempear sus funciones aunque sea por un solo da. Es
cierto que excepcionalmente podra darse esta situacin, pero no sera como para contemplarla
especialmente.
128
CAPTULO SEXTO
LA PRUEBA INSTRUMENTAL
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
Uno de los medios de prueba por excelencia de los que pueden valerse las partes, son los
instrumentos o documentos, los que generalmente pueden ser preconstituidos, es decir,
preparados para utilizarlos en un juicio.
Constituyen un medio de prueba real, en oposicin a los medios de prueba personales, ya que se
instrumentalizan en un objeto que puede ser aportado fsicamente al juicio. De all su
denominacin de prueba instrumental, aunque tambin suele ser llamada documental.
Personalmente, consideramos que documento e instrumento son sinnimos, a pesar de que se
suele plantear gran discusin al respecto, cuya utilidad no visualizamos. Usualmente, se seala
que instrumento sera nicamente el escrito, y que todo el resto de elementos materiales capaces
de contener afirmaciones de las personas, sera documento.
Por otro lado, la preeminencia que se le concede en el actual procedimiento civil chileno a la
prueba documental es manifiesta, por cuanto es la primera que se menciona y regula en el CPC,
luego, se exige perentoriamente para acreditar determinados hechos, aparte de aquellos en que se
exige escritura pblica ad solemnitatem.
En definitiva, hay una correspondencia entre el procedimiento escrito y la prueba documental
entendida tambin como escrito, que se puede incorporar naturalmente al expediente, en torno al
cual, conforme a estas reglas procedimentales, gira la construccin del proceso.
2.
ELEMENTOS DE LA NOCIN DE INSTRUMENTO

Los elementos principales que componen la nocin de instrumento o documento, son los
siguientes:
a) Es un objeto material que contiene afirmaciones o permite deducirlas
El instrumento o documento es, en general, producto de un sujeto que se identifica como su autor,
que deja normalmente huellas de su autora aunque en realidad el instrumento adquiere vida
independientemente de l.
A veces la relacin con su autor se toma en cuenta para atribuirle al documento una determinada
cualidad: documento indubitado, autntico, legtimo, legalizado, etc.
El rasgo esencial del instrumento es que contiene expresa o implcitamente afirmaciones o
permite deducirlas, que sern utilizadas para compararlas con las afirmaciones iniciales de las
partes y, consecuentemente, formar el convencimiento del tribunal.
b) No se puede identificar con un escrito
Por influencia del proceso escrito, se suele identificar el documento con un escrito. Y los escritos
han sido, hasta ahora, los documentos por antonomasia.
129
No obstante, el contenido del documento trasciende al simple escrito, que constituye simplemente
una forma de expresin de las afirmaciones o ideas que contiene.
La escritura con el papel como soporte de la expresin de afirmaciones, vivi su auge entre los s.
XIX y principios del XX, pero es evidente que el s. XXI, se bate en retirada frente a la utilizacin de
sistemas electrnicos, computacionales y digitales.
Por la misma razn, es evidente que otras materias pueden servir de soporte fsico a tales ideas y
afirmaciones, las que tambin constituirn un instrumento o documento.
La utilizacin de otros materiales de soporte de ideas y afirmaciones ocurri antes del auge del
papel escrito (pieles, tablillas de barro, piedras, etc.) y est ocurriendo actualmente, en el que est
siendo desplazado crecientemente por nuevas tecnologas: casetes, videos, disquetes, discos
compactos, etc., as es que desde el punto de vista conceptual, este trnsito no representa un gran
problema.
Admitido que reviste el carcter de instrumento o documento cualquier tipo de materialidad capaz
de registrar y reproducir ideas y afirmaciones, sin embargo, en ocasiones, la materialidad tiene
trascendencia respecto a la forma en que se traslada al juicio. Y as, por ejemplo, una inscripcin
en una piedra o pared, se pueden aportar al proceso a travs de una fotografa, pero tambin de
un reconocimiento judicial.
Lo que no es aceptable es que en Chile se pretenda reducir la fuente de prueba instrumental al
papel escrito, en circunstancias que, segn demostramos, el medio de prueba admite cualquier
soporte material de afirmaciones. Por lo tanto, tampoco en nuestro pas puede reducirse el
instrumento al papel escrito.
c) Ms importante que la materialidad del documento es su contenido
La materia est en funcin del contenido del documento. Precisamente el documento vale en
cuanto elemento representativo que recoge la representacin de una afirmacin, e incluso, en
ocasiones, de un pensamiento, de un conocimiento o de cualquier actividad humana.
El documento tiene importancia como elemento representativo que permite a cualquier persona
ajena a su autor, tomar conocimiento de la afirmacin de hecho que recoge. Por eso se habla
grficamente de "documentar" un acto.
Para dejar testimonio del acto, es que se otorga un documento, el que aunque se exija ad
solemnitatem, siempre tendr valor ad probationem. Su carcter estable le confiere una funcin de
seguridad respecto a lo que en l han reflejado su autor o autores.
Esto no significa que el documento por s mismo, por el mero hecho de su existencia, pruebe sin
ms su contenido, puesto que siempre podr acreditarse que no son ciertas las afirmaciones de
que da cuenta, para lo cual estn sujetos a diversas normas de valoracin.
3.
CLASES DE DOCUMENTOS
Hay distintas clases de documentos, dependiendo de diversos criterios.
3.1. Pblicos y privados

La clasificacin ms conocida es entre documentos pblicos o privados, de acuerdo a la forma del
documento y a la persona que los autoriza.
Tan importante es esta clasificacin, que procesalmente la prueba documental se debe estudiar en
el actual procedimiento civil, distinguiendo entre documentos pblicos y privados.
130
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a) Pblico
Es el otorgado por el competente funcionario con las solemnidades legales.
b) Privado
Es el que no rene las caractersticas propias del instrumento pblico.
3.2. Autntico, indubitado y legalizado
Esta clasificacin es muy relativa, y se refiere a determinada cualidad del documento en relacin a
ciertas actuaciones procesales concretas.
a) Autntico
Se opone al falsificado, ya sea de forma o de fondo, es decir, que no es otorgado por el funcionario
o por las personas que en l se indican o cuando se han alterado las declaraciones que contiene.
b) Indubitado
Es aquel cuya autenticidad no se pone en duda. Por esa razn, se los requiere para efectuar el
cotejo de documentos, ya que equivale a documento incontrovertido, que puede servir como
trmino de comparacin para demostrar la autenticidad de otro.
c) Legalizado
Es un documento indubitado, al que se le aade un requisito de garanta, cual es que la firma que
aparece en l corresponde a la persona que lo suscribe.
Se lo exige generalmente en el campo del Derecho Internacional.
3.3. Nacionales y extranjeros
Segn el lugar en que son otorgados, respecto a aquel en que se lleva a cabo el juicio.
a) Nacionales
Son aquellos otorgados en el mismo Estado en que se realiza el juicio.
b) Extranjeros
Son los otorgados o que se hallan en otras naciones distintas a aquella en que se sigue el juicio.
Tiene relevancia el idioma en que est redactado el documento para los efectos de su
presentacin en el juicio.
4.
INSTRUMENTOS PBLICOS
La gran clasificacin de los instrumentos es entre pblicos y privados, la que determina en gran
medida la reglamentacin de toda la prueba instrumental.
Al instrumento pblico se lo define legalmente como:
El instrumento autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699
inc. 1 CC).
4.1. Requisitos
A partir de esta definicin se pueden extraer los requisitos del instrumento pblico:
a) Que sea otorgado por competente funcionario
131
El instrumento pblico debe ser otorgado por un funcionario pblico, es decir, perteneciente al
Estado, cualquiera sea el organismo.
Luego, se requiere tambin que este funcionario sea competente, lo que se producir cumpliendo
con las siguientes exigencias:
i) Que est autorizado por la ley para hacerlo.
ii) Que acte dentro del marco de las facultades que la ley le confiere.
iii) Que acte dentro de su territorio jurisdiccional.
Consecuentemente, este funcionario competente ser distinto segn el documento de que se trate.
As, por ejemplo, en un decreto supremo, ser el Presidente de la Repblica; en una sentencia, el
juez o tribunal; en una escritura pblica, un notario, etc.
b) Que sea otorgado cumpliendo con las exigencias legales
No basta que sea otorgado por funcionario pblico, sino que se requiere adems que ste acte
cumpliendo con todos los requisitos legales.
stos, por cierto, sern diferentes segn el tipo de instrumento pblico de que se trate.
5.
LAS ESCRITURAS PBLICAS
5.1. Concepto
Hay dos clases de instrumentos pblicos, las escrituras pblicas y los dems.
Se la define como:
El instrumento pblico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro pblico (art. 430 COT).
5.2. Requisitos
La escritura es una especie de instrumento pblico, caracterizada por cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe ser otorgada ante Notario Pblico
Los Notarios tambin estn definidos por el mismo COT, como "ministros de fe pblica encargados
de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las dems diligencias que la ley les
encomiende" (art. 399 COT).
Luego, el COT establece su organizacin y atribuciones y, adems, las solemnidades para el
otorgamiento de una escritura pblica.
Entonces, la escritura pblica debe ser siempre otorgada por Notario Pblico competente y con las
solemnidades legales.
b) Debe ser incorporada a su Protocolo o Registro Pblico
Al respecto, el COT seala que todo Notario debe llevar un Protocolo, el que se formar insertando
la escritura en el orden numrico que les haya correspondido en el Repertorio (art. 429 COT).
A continuacin de las escrituras se agregan los "documentos protocolizados", tambin de acuerdo
al orden numrico asignado en el Repertorio (art. 415 COT).
132
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Estos Protocolos debern empastarse, a lo menos cada dos meses, no pudiendo formarse cada
libro con ms de 500 fojas, incluyendo los documentos protocolizados. Luego, cada Protocolo
deber llevar un ndice de las escrituras y documentos protocolizados.
La escritura pblica queda incorporada al Protocolo, formando parte integrante de l, sin que
pueda ser desglosada. Los particulares slo pueden obtener copias de ellas.
5.3. Escrituras consideradas no pblicas o no autnticas
El legislador procesal se encarga tambin de sealar cuando una escritura debe ser considerada
no pblica o autntica y, por ende, carece de su valor probatorio:
a) Cuando est autorizada por quien no sea Notario, o se trate de un Notario incompetente,
suspendido o inhabilitado.
b) Que no est incorporada en el respectivo Protocolo.
c) Que no conste la firma de los comparecientes.
d) Que no est escrita en idioma castellano.
e) Que las firmas de las partes o del Notario o en las escrituras manuscritas no se haya usado tinta
indeleble.
f) Que no se firme dentro de los 60 das siguientes a su fecha de anotacin en el Repertorio.
5.4. Protocolizacin de documentos
5.4.1.Concepto
La Protocolizacin consiste en "agregar un documento al final del Registro de un Notario a pedido
de quien lo solicita" (art. 415 inc. 1 COT).
Es decir, pareciera que los documentos protocolizados no forman parte del Protocolo o Registro
del Notario, sino que seran documentos agregados al final del mismo, lo que no tiene importancia
ni justificacin.
Como consiste en agregarlos materialmente en ese Registro, evidentemente se requiere que se
trate de documentos o instrumentos de papel. Puede referirse tanto a instrumentos pblicos como
privados.
Adems, para que la protocolizacin produzca efectos legales, debe dejarse constancia de ella en
el Repertorio el da en que se presente el documento. En la prctica, se hace una pequea nota
que es muy similar a una escritura pblica, que queda incorporada al Registro del Notario.
5.4.2.Efectos de la protocolizacin
La protocolizacin surte importantes efectos, en particular, respecto al valor probatorio del
instrumento, constituyndose en lo que justifica su realizacin tanto para instrumentos pblicos
como privados.
Concretamente, la protocolizacin produce los siguientes efectos:
a) Permite al instrumento privado adquirir fecha cierta respecto de terceros (art. 419 COT).
b) El documento queda guardado y protegido de cualquier adulteracin o prdida, ya que slo
puede ser desglosado del protocolo en virtud de un decreto judicial (art. 418 COT).
c) Pueden obtenerse del documento las copias autorizadas que se deseen (art. 421 COT).
133
d) Determinados documentos una vez protocolizados, pasan a adquirir la misma fuerza que un
documento pblico, entre los cuales se encuentran:
i) testamentos abiertos y cerrados;
ii) otros testamentos;
iii) actas de ofertas de pago;
iv) instrumentos otorgados en el extranjero (art. 420 CPC).
5.5. Agregacin de instrumentos pblicos en juicio
Los instrumentos pblicos en muchas oportunidades constan de un solo ejemplar, por lo que para
efectos de su agregacin en juicio, el legislador permite que se agreguen copias, siempre que
cumpla con los requisitos legales. Lo importante es que conste efectivamente que se trata del
documento original o de sus copias.
Por esa razn, el CPC seala que se pueden agregar al juicio como instrumentos pblicos:
a) Los documentos originales, siempre que est suscrito por las partes y/o el funcionario pblico
competente (art. 342 N 1 CPC).
b) Las copias dadas cumpliendo con las exigencias legales para que tengan valor respecto de toda
persona o, al menos, contra quien se invocan (art. 342 N 2 CPC).
c) Las copias que hayan sido obtenidas sin cumplir con todas las exigencias legales, pero que
puestas en conocimiento de la parte contraria, no sean objetadas como inexactas por la parte
contraria, dentro de tercero da (art. 342 N 3 CPC).
d) Las copias que hayan sido objetadas por la parte contraria, dentro de tercero da, pero sean
cotejadas y halladas conforme con su original u otras copias que hagan fe respecto a la parte
contraria (art. 342 N 4 CPC).
Se trata, en este caso, de practicar el denominado cotejo de instrumentos, que consiste en
comprobar judicialmente la autenticidad de una copia de un instrumento pblico acompaada al
proceso, comparndola con su original o con otras copias ya reconocidas (art. 344 CPC).
El legislador ordena que este cotejo se haga por un ministro de fe no por el juez, que puede ser
el secretario del tribunal, el que haya autorizado la copia acompaada o cualquier otro (receptor,
notario, etc.).
e) Los copias que el tribunal ordene agregar durante el juicio, autorizadas por el secretario del
tribunal u otro ministro de fe (Notario, receptor judicial, funcionario pblico que otorg el original,
etc.) sacados de los originales o de copias que renan las condiciones sealadas
precedentemente (art. 342 N 5 CPC).
5.6. Oportunidad para producir la prueba instrumental
Los instrumentos se pueden acompaar prcticamente durante todo el transcurso del juicio.
Conforme a una de las caractersticas que ms crtica nos merece, en el procedimiento civil no se
deben acompaar necesariamente durante el trmino probatorio. Es as que se pueden
acompaar antes de su inicio e incluso se pueden acompaar en segunda instancia.
Concretamente, los documentos pblicos (lo que tambin se aplica a los privados), se pueden
acompaar:
a) desde que se inicia el proceso, es decir que al momento de la presentacin de la demanda,
tratndose del demandante, y de ah en adelante tratndose del demandado.
134
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
b) hasta el vencimiento de trmino probatorio en primera instancia o hasta la vista de la causa en

segunda instancia (art. 348 inc. 1 CPC).
Particularmente llamativo es que los documentos se puedan presentar en segunda instancia. En
ese caso, el legislador seala que en ningn caso suspendern la vista de la causa. Pero si el
trmino de la citacin por tres das, que se debe conferir al acompaarlos, est pendiente cuando
tiene lugar la vista de la causa, hay que esperar el vencimiento de este plazo, para que la Corte
pueda pronunciar su sentencia definitiva.
JURISPRUDENCIA: La produccin de prueba instrumental es oportuna hasta antes de la vista de
la causa; y la excepcin de autos se sustenta en la falta de personera, esto es, en un hecho que
admite prueba documental; en consecuencia, ningn error de derecho se ha cometido al tenerse
por acreditada la personera con los documentos acompaados en la segunda instancia
(considerando 7, s. Corte Suprema, 12 de septiembre de 2000, causa Rol N 2.978-1999).
5.7. Iniciativa para la produccin de la prueba documental
La iniciativa para acompaar los documentos al proceso le corresponde a las partes. Son ellas las
que deben decidir qu documentos y cundo, dentro del lapso contemplado por la ley, van a
presentar en el juicio.
Se trata de una manifestacin del principio de aportacin de parte, que preside la produccin de la
prueba en nuestra legislacin procesal civil.
Excepcionalmente, es posible que algunos documentos se agreguen al proceso despus de la
citacin para or sentencia, de oficio por el tribunal, a travs de una medida para mejor resolver.
Como tal, lo que se admite es la agregacin "de cualquier documento que estimen necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes" (art. 159 N 1 CPC).
5.8. Forma en que deben agregarse al proceso los instrumentos pblicos
Una fuente de prueba de la importancia de un instrumento pblico, no puede agregarse al
expediente sin darle a la contraria la oportunidad de manifestar lo que estime conveniente sobre su
autenticidad, su integridad o incluso sobre su valor probatorio.
Por eso es que se dispone que todos los documentos pblicos que presenten las partes, deben
acompaarse con citacin (arts. 342 N 3 y 795 N 5 CPC), es decir, la parte contraria dispondr
del plazo de 3 das para exponer su opinin.
JURISPRUDENCIA: Se acoge el recurso de casacin en la forma en atencin a que un documento
privado se acompa con citacin en circunstancias que debi serlo bajo el apercibimiento
establecido en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, por provenir de la parte contraria
(s. C. Suprema, 28 de junio de 1998, Rol N 16.748).
Si la contraparte, dentro de este plazo legal, objeta el documento, dependiendo de lo que exponga,
podr dar lugar a un incidente, que terminar con una sentencia interlocutoria, que acoger o
rechazar la objecin y, por ende, que otorgar o no mrito probatorio al instrumento.
Si la parte no lo acompaa con citacin y, sobre todo, si el tribunal tampoco la decreta de oficio,
entonces el instrumento no puede ser considerado para fundar el fallo. Si lo hiciera, es decir, si
toma en cuenta instrumentos que no han sido tenidos por legalmente acompaados, incurrir en
un vicio de casacin en la forma, que traer consigo la anulacin de la sentencia definitiva (art. 768
N 9 en relacin al art. 795 N 5 CPC).
JURISPRUDENCIA: De acuerdo con lo estatuido por el artculo 795 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
en la forma legal que resultare pertinente a su naturaleza, constituye un trmite o diligencia
135
esencial en la primera instancia. Cabe a ello aadir que, segn se infiere de su texto, tal
agregacin involucra una obligacin que la ley impone al tribunal y no a los litigantes. En efecto,
son los jueces los llamados a disponerla o decretarla, en tanto que el deber de las partes se agota
en la presentacin oportuna de los mismos (s. Corte Suprema, de 29 de noviembre de 2000, Rol
causa
N 1.904-00).
5.9. Instrumentos en poder de un tercero o de la contraparte
Una situacin habitual es que los instrumentos pblicos no se encuentren en poder de la parte que
pretende presentarlos, sino que los tenga un tercero o la contraparte.
En ese evento, podr solicitarse su exhibicin por el litigante que lo requiera; siempre que:
i) se seale la parte o el tercero en cuyo poder se encuentren;
ii) que se trate de instrumentos que tengan directa relacin con la cuestin controvertida, y
iii) que no tengan el carcter de secreto o confidencial (art. 275 CPC).
Si no se exhiben sin justa causa, hay dos sanciones posibles:
i) podr apremiarse al desobediente, sea que se trate de la contraparte o de un tercero, con multa
o arresto y decretarse allanamiento al lugar en que se encuentra el instrumento (art. 276 CPC).
ii) si se trata de la parte contraria, pierde su derecho a hacerlo valer en juicio, salvo que:
i) la otra parte los haga valer tambin en apoyo de su defensa;
ii) se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes;
iii) si se refiere a hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin (art. 277
CPC).
La exhibicin consiste en mostrar el instrumento, sin que sea necesario agregarlo al expediente el
original, pero como se trata de un procedimiento escrito, siempre deber dejarse copia, la que se
agregar al expediente para su lectura por el juez que pronuncie la sentencia.
La exhibicin debe practicarse ante el juez, quien debera tomar conocimiento personal del
instrumento, lo que en la prctica no sucede, ni tampoco tiene mucho sentido que ocurra en un
procedimiento escrito. Pero, cuando se trata de un tercero ajeno al juicio, puede exigir que se
saque copia autorizada por un Ministro de Fe, en el lugar en que se encuentre el documento.
5.10. Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero
Los instrumentos pblicos extranjeros, para que puedan adquirir valor probatorio en Chile, deben
ser legalizados y si estn en lengua extranjera, deben ser traducidos.
5.10.1.
Legalizacin
Las formalidades de los instrumentos pblicos, "se determinan por la ley del pas en que se
otorgaren. Pero su autenticidad se prueba segn el CPC" (art. 17 CC). Es decir, en cuanto a las
formalidades externas, rige el principio "locus regit actum".
Consecuentemente, los requisitos de los instrumentos extranjeros, son dos:
i) Su forma debe ajustarse a la ley del pas en que se otorg.
ii) Se debe acreditar su autenticidad, lo que significa demostrar que fue realmente otorgado por las
personas y de la manera que en l se seala.
136
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El procedimiento para acreditar la autenticidad de un instrumento pblico extranjero, constituye la

legalizacin.
Se considera que un instrumento est legalizado, cuando en ellos conste el carcter pblico y la
verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias
por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deben acreditarlas (art. 345
inc. 1 CPC).
Luego, debe legalizarse en Chile, lo que segn el CPC, se puede realizar por tres vas destinadas
a comprobar que realmente han sido firmados por las autoridades extranjeras, en particular la
autenticidad de las firmas y el carcter de los funcionarios pblicos (art. 345 CPC).
5.10.2.
Traduccin
Un instrumento otorgado en el extranjero puede haber sido redactado y presentado en castellano o

en idioma extranjero.
En caso de ser presentado en idioma extranjero, es posible que sea acompaado con traduccin o
sin traduccin, siendo diferentes los trmites en cada caso.
a) Se acompaa con traduccin
Si la parte interesada acompaa el documento con una traduccin, sta adquiere pleno valor, salvo
que la parte contraria, dentro del plazo de seis das, la objete y exija que sea revisada por un perito
En este ltimo caso, se proceder de la misma forma que si fuera acompaado sin traduccin.
b) Se acompaa sin traduccin
Cuando el documento en lengua extranjera se acompaa sin traduccin, se mandar traducir por
un perito.
Este perito, a diferencia de lo que constituye la regla general, ser designado directamente por el
tribunal. Adems, sus honorarios debern ser pagados por la parte que presente el documento, sin
perjuicio de lo que resuelva sobre costas en la sentencia definitiva (art. 347 inc. 1 CPC).
5.11. Valor probatorio de los instrumentos pblicos
En lo que constituye una de las manifestaciones ms importantes de la consagracin del sistema
de prueba legal o tasada, la legislacin chilena trata de establecer en forma muy precisa cul es el
valor probatorio que los jueces deben otorgar a los instrumentos pblicos.
Se trata de normas complejas, que se ponen en diferentes situaciones, pero cuyo sentido es uno
solo: disminuir la discrecionalidad del juez para apreciar el valor probatorio de estas fuentes de
prueba.
Concretamente, estas reglas generales sobre el valor probatorio que cabe atribuir a los
instrumentos pblicos, no se encuentran en el Cdigo de Procedimiento Civil, sino que estn
situadas fundamentalmente en los arts. 1700 y 1706 CC, sin perjuicio de otras normas dispersas
en el mismo cuerpo legal o en otros.
Sistematizando las primeras de estas reglas, que son las ms importantes, se puede advertir que
hay que distinguir entre el valor probatorio del instrumento entre las partes y su valor probatorio
respecto de terceros en el juicio.
5.11.1.
Valor probatorio entre las partes
Entre las partes en un juicio, un instrumento pblico legalmente acompaado, hace plena prueba.
137
Esto quiere decir que el juez debe dar por probadas las afirmaciones respectivas, sobre
determinadas circunstancias contenidas en el instrumento, mientras que respecto del resto de las
afirmaciones, no produce esos efectos:
a) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado
Lo primero que el juez debe dar por establecido con el instrumento pblico, es la efectividad del
hecho de haberse otorgado (art. 1700 CC).
b) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado por las personas que se sealan
Luego, el instrumento pblico produce plena prueba, del hecho de haberse otorgado por las
personas que en l se sealan (art. 1700 CC), que son el funcionario pblico respectivo y los
dems comparecientes, de los cuales podra quedar constancia en el mismo instrumento.
c) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la manera que en l se expresa
Asimismo, el instrumento pblico produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la
manera que l se seala (art. 1700 CC), lo que quiere decir que no puede desconocerse que se ha
extendido en la forma que se indica en su propio contenido.
d) Produce plena prueba en cuanto a su fecha
Por ltimo, en uno de sus efectos ms importantes, el instrumento pblico siempre produce plena
fe de la fecha de su expedicin (art. 1700 CC), la que no puede ser desconocida por las partes.
e) En cuanto a las declaraciones que contiene
Respecto a las declaraciones de las partes que contiene, el instrumento pblico no produce plena
prueba en todo su contenido, porque son sus propias afirmaciones las que constituyen el objeto de
la prueba y no el medio a travs del cual se puede formar la conviccin del tribunal.
No obstante, hay ciertos aspectos y afirmaciones respecto a las que un instrumento pblico
produce prueba, que son los siguientes:
i) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse efectuado
El instrumento pblico, produce prueba respecto al hecho de haberse efectuado las declaraciones
que contiene, por cuanto son realizadas con la intervencin de un funcionario pblico.
JURISPRUDENCIA: El artculo 308 del Cdigo Civil obedece al criterio de que los documentos
slo hacen fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
veracidad de las declaraciones que en ellos hayan hecho los interesados y el inciso 2 del mismo
seala expresamente que las partidas sobre estado civil pueden impugnarse haciendo constar que
fue falsa la declaracin que ellos contienen (s. Corte Suprema, 13 de enero de 2000, causa Rol N
971-1999).
ii) Produce plena prueba respecto a la verdad de algunas declaraciones
En relacin a la veracidad de las afirmaciones contenidas en el instrumento pblico, no produce
plena prueba respecto a la veracidad de todas las declaraciones, sino que slo respecto a algunas
de ellas, que renan determinadas condiciones.
Por eso es que hay que diferenciar entre, declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas:
ii.a) Declaraciones dispositivas
Son aquellas que se hacen con el fin de expresar el consentimiento, vale decir, de manifestar la
voluntad de dar vida a un acto jurdico, ya sean actos que creen, modifiquen o extingan derechos.
Segn el legislador, el documento pblico no hace fe respecto a la verdad de las declaraciones
dispositivas (art. 1700 CC), es decir, no asegura que las declaraciones sean sinceras, que no sean
simuladas.
138
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Esto guarda perfecta concordancia con la norma acogida en el Cdigo Civil, conforme a la cual
entre la voluntad real y la voluntad declarada, debe prevalecer la primera.
JURISPRUDENCIA: 1. El acta de matrimonio no garantiza la veracidad de las declaraciones de los
testigos de informacin y de los contrayentes, de suerte que a este respecto no constituye plena
prueba, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Civil
2. El acta de matrimonio, de conformidad al artculo 1700 del Cdigo Civil, slo da cuenta del
hecho de haberse celebrado el acto jurdico y de su fecha (Consid. 3 sentencia de casacin, s.
Corte Suprema, 20 de diciembre de 2000, causa Rol N 70-2000).
Sin embargo, se presume que esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los actos
jurdicos sean reales, que la manifestacin de voluntad dirigida a obligarse sea efectiva, y no
simulada.
Como tampoco el ordenamiento puede favorecer la simulacin y el perjuicio a terceros,
prevalindose de sus propios actos, el legislador establece que las declaraciones dispositivas
hacen fe contra las propias partes que las efectan (art. 1700 CC).
ii.b) Declaraciones enunciativas
Las declaraciones enunciativas son aquellas que se refieren a hechos, es decir, que dan cuenta de
ciertos acontecimientos, situaciones, antecedentes o datos, pero sin crear derecho alguno.
Por regla general, no hacen plena fe, salvo que tengan directa relacin con lo dispositivo del acto.
Segn el art. 1706 CC, hace fe en lo meramente enunciativo, cuando tenga relacin directa con lo
dispositivo, de lo cual hay que colegir que, la regla general, es la contraria.
JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada ha comparado las declaraciones de los testigos que
depusieron en autos con la documental consistente en el Acta del Matrimonio, donde consta que
los testigos de la informacin matrimonial al igual que los contrayentes, sealaron como domicilios
de stos la ciudad de Coquimbo, prefiriendo esta ltima prueba de acuerdo con lo prevenido en el
artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al proceder de esta forma, la sentencia ha
cometido error de derecho, toda vez que ha conculcado la norma del artculo 308 del Cdigo Civil,
que establece que el documento referido no garantiza la veracidad de las declaraciones de los
contrayentes y de los testigos del acto, de suerte que a este respecto no constituye plena prueba.
As, el Acta Matrimonial, de acuerdo al artculo 1700 del Cdigo Civil, slo da cuenta del hecho de
haberse celebrado el acto jurdico y de su fecha, no pudiendo, entonces, los jueces del mrito sin
cometer error, comparar la prueba testimonial con la mencionada documental en orden al
establecimiento de la verdad de los dichos de los contratantes y de los testigos (s. Corte Suprema,
de 21 de noviembre de 2001, causa Rol N 166-2001).
5.11.2.
Valor probatorio respecto de terceros
Respecto a las personas que no son parte en el juicio, el valor probatorio del instrumento pblico
es an menor, circunscribindose a los siguientes aspectos:
a) Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado
Al igual que respecto de las partes, el instrumento pblico hace plena prueba del hecho de
haberse otorgado, que es lo mnimo que puede esperarse de su carcter pblico. Hace fe de que
existe.
b) Hace plena prueba respecto a su fecha
Asimismo, el instrumento pblico hace plena prueba aun respecto de terceros, en cuanto a la
fecha de su otorgamiento, lo que tambin es una consecuencia natural de su carcter pblico.
c) En cuanto a su contenido
139
Respecto al contenido de las declaraciones que contiene el instrumento pblico, al igual que
respecto de las partes, tambin hay que efectuar distinciones en cuanto al tipo de declaracin de
que se trata.
i) hace plena fe haberse efectuado las declaraciones
Lo primero es que hace plena prueba respecto de terceros, es del hecho de haberse efectuado las
declaraciones que se consignan en el instrumento pblico, ms all de su contenido.
ii) hace plena prueba del otorgamiento del acto o contrato
Luego, sirve para acreditar la existencia de los respectivos actos o contratos de que se da cuenta
en el instrumento pblico, porque la existencia de las declaraciones no puede discutirse y, como se
presumen sinceras, el acto o contrato quedan probados.
iii) las declaraciones enunciativas hacen prueba contra el otorgante
Respecto a las declaraciones enunciativas, la parte que las formula no puede invocarlas en contra
de los terceros, porque nadie puede constituir sus propias declaraciones en medios de prueba;
pero, el tercero, s puede invocarlos en contra de la parte, por lo que deberan adquirir el valor de
una confesin extrajudicial.
Es decir, todas aquellas manifestaciones meramente informativas que suelen encabezar los
instrumentos, tales como sus antecedentes personales (domicilio, lugar de nacimiento, etc.), no
pueden ser desconocidas por el mismo otorgante.
5.12. Impugnacin de los instrumentos pblicos
En todo proceso en que se presenten instrumentos pblicos, las partes pueden intentar destruir su
valor probatorio, a travs de su impugnacin, que se puede hacer valer invocando diversas
causales y utilizando diferentes vas procedimentales.
5.12.1.
Causales de impugnacin
La impugnacin puede producirse por tres causales distintas, es decir, argumentando cuatro tipos
de razones para negarles valor probatorio, que son:
i) la nulidad;
ii) la falta de autenticidad;
iii) la falta de sinceridad, y
iv) la falta de integridad.
Cabe hacer presente que en lugar de "causales" de impugnacin, se suele hablar de "vas" de
impugnacin, lo que es confuso, porque en realidad lo que examinaremos ahora son los motivos o
fundamentos para solicitar que se reste valor probatorio al instrumento, y, luego, analizaremos los
procedimientos, que son los verdaderos "caminos" o "vas" para hacerlas valer, pero no los
primeros.
5.12.1.1. Por la causal de nulidad del instrumento
La primera causal que se puede invocar por un litigante para pedir que se prive de valor probatorio
a un instrumento acompaado a un proceso, es la de su nulidad.
Se considera nulo un instrumento al que le falta algn requisito de validez, el que debe ser siempre
establecido por el legislador (art. 1699 CC).
Recordemos que estos requisitos de validez son:
i) debe haber sido otorgado por un funcionario pblico;
140
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
ii) este funcionario pblico debe ser competente para el otorgamiento del acto de que se trata;
iii) debe cumplirse con las solemnidades legales.
En consecuencia, cualquiera de estos requisitos que falten producir la nulidad del instrumento, de
modo que las partes pueden impugnarlo, pidiendo que se le niegue valor probatorio.
Esta nulidad se puede probar por cualquier medio de prueba y, acreditada, evidentemente, perder
cualquier valor probatorio, simplemente no podr ser considerado por el tribunal para formar su
convencimiento.
En un procedimiento escrito, esto ltimo es ms aparente que real, porque de todos modos el
documento se agregar al expediente y ser ledo por los integrantes del tribunal, cada vez que
deban emitir una sentencia en la causa.
5.12.1.2.Por la causal de falta de autenticidad o de falsificacin
El instrumento autntico es aquel otorgado por las personas y de la manera que en l se expresa.
Si no cumple con estas condiciones, entonces no ser autntico. Si el documento se crea cuando
en realidad no existe, entonces ser falsificado, lo mismo que si se alteran las declaraciones
consignadas en l.
La diferencia entre la nulidad y la falta de autenticidad, es que en el primero se omiten requisitos
para su validez (por ejemplo, si se trata de una escritura pblica, no otorgada por Notario Pblico),
mientras que en el carente de autenticidad, no ha sido otorgado por quien se seala o ste,
aunque intervino, no hizo las declaraciones que se consignan (por ejemplo, no interviene el Notario
Pblico que aparece firmando, cuyo timbre y firma son falsificados; o un tercero se hace pasar por
el otorgante).
Para acreditar la nulidad, se puede emplear cualquier medio de prueba, sealando expresamente
el legislador que se puede utilizar el cotejo de instrumentos, as como cualquier elemento
probatorio que sea til para acreditar el fraude (art. 355 CPC).
Sin embargo, para acreditar la falsificacin de una escritura pblica, utilizando prueba de testigos,
se exigen requisitos especiales y especficos (art. 429 CPC), que son:
i) la concurrencia de, al menos, 5 testigos.
ii) que estn contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razn de sus dichos (art. 384 inc. 2 en relacin al art. 429 inc. 1 CPC).
iii) que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el
escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar el da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
iv) esta prueba queda sujeta a la apreciacin del tribunal conforme a las reglas de la sana crtica.
Se trata, evidentemente, de requisitos muy difciles de cumplir, porque la escritura pblica se
encuentra dotada de una fuerte presuncin de autenticidad y, adems, el legislador no considera
fiable la prueba testimonial para estos efectos.
En todo caso, son exigencias para impugnar la autenticidad de la escritura pblica completa, como
instrumento pblico, pero no de las declaraciones contenidas en ella.
5.12.1.3. Por la causal de falsedad o insinceridad de las declaraciones de las partes
Los terceros, aquellos que no han intervenido en su otorgamiento, siempre pueden impugnar un
instrumento pblico por falta de sinceridad de las declaraciones de las partes. Lo que tendrn que
acreditar es que no son ciertas, lo que generalmente resulta muy difcil. Pero se trata simplemente
de un problema de calidad de la prueba, no de imposibilidad jurdica.
141
En cuanto a las mismas partes, tambin pueden impugnar el instrumento pblico por la falta de
sinceridad de las declaraciones que contiene. Esto es lgico si se considera que el instrumento es
simplemente un medio para acreditar ciertas afirmaciones de hecho, las que pueden ser
desvirtuadas por afirmaciones provenientes de otras fuentes de prueba, de mejor calidad, que el
juez puede preferir por diversas circunstancias.
5.12.1.4. Por la falta de integridad del instrumento
Es posible que el instrumento no sea acompaado en forma ntegra, vale decir, que le falte una
parte.
El legislador autoriza tambin, en este caso, para impugnar el instrumento pblico, de modo que si
no se completa, debera restrsele valor probatorio.
En todo caso, la regulacin de esta causal de impugnacin (art. 343 CPC) es un tanto confusa y
contradictoria, porque seala que los litigantes pueden exigir que se agregue todo o parte de lo
omitido, como es lgico, pero, a sus propias expensas, lo que no tiene justificacin porque es un
defecto de la parte que acompaa el documento, sin perjuicio de lo que resuelva sobre costas.
Pero tampoco parece ser una obligacin asumir estos gastos, adems que puede ser imposible de
conseguir para la parte contraria.
Lo concreto es que si el instrumento pblico no est ntegro, puede ser objetado por esta razn por
la parte contraria y si no se completa, por cualquier razn, debera restrsele valor probatorio.
5.12.2.
Formas o vas de efectuar la impugnacin
Las causales de impugnacin sealadas pueden impugnar por dos formas o vas diferentes:
a) Por va incidental
Un instrumento pblico puede ser impugnado por va incidental, es decir, a travs de la promocin
de un incidente, al cabo del cual, se decidir si se acoge o no la causal invocada.
El incidente surgir cuando la parte contraria a aquella que acompaa el documento, dentro del
plazo de citacin, lo impugna, por cualquiera de las causales sealadas.
Evidentemente, el procedimiento incidental puede hacer necesaria la prueba, la que tendr que
rendirse de acuerdo a las reglas generales.
b) Por va principal
Tambin puede ser impugnado por va principal, mediante un juicio especialmente iniciado al
efecto, que puede ser civil o penal. Este nuevo proceso tendr por objeto acreditar la causal de
impugnacin, es decir, la nulidad o la falsificacin del instrumento o la falsedad de las
declaraciones que consigna.
En el caso que se alegue la falta de sinceridad de las declaraciones, entonces debe ejercerse la
accin de simulacin de contrato.
Luego, ser necesario que este proceso termine antes que aqul en que se hace valer el
instrumento, de manera que la sentencia que se obtenga en este ltimo, se pueda presentar en el
primero.
6.
LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

El segundo gran gnero de instrumentos o documentos, cuyo estudio permite completar el
tratamiento de la prueba documental o instrumental, son los privados.
142
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6.1. Definicin y la cuestin de si deben ser escritos y/o firmados

El instrumento privado ha sido concebido por oposicin al instrumento pblico, de modo que se lo
puede definir como:
Cualquier instrumento que no sea pblico, es decir, cualquier medio de fijacin de afirmaciones de
hechos o ideas, que no emane de un funcionario pblico actuando en calidad de tal.
Desde luego, esta definicin parte de la base que el instrumento puede ser cualquier medio
material, artefacto, elemento, etc., de fijacin de afirmaciones o ideas.
No obstante, la doctrina nacional discute si el instrumento debe o no ser escrito, y, luego, si debe o
no ser firmado.
El que se exija que deba ser escrito nos parece incomprensible, porque actualmente, como lo
hemos dicho repetidamente, es de toda evidencia que, por sobre el papel escrito, prevalecen otros
elementos de fijacin de afirmaciones de hechos, tales como disquetes, casetes, discos
compactos, etc.
Por la misma razn, tampoco nos parece procedente la discusin en orden a si los instrumentos
deben o no ser firmados, ya que sta es propia del papel escrito.
Es cierto que el art. 1702 CC, seala contra quines un instrumento privado puede adquirir el valor
probatorio de un instrumento pblico, que son aquellos que lo suscribieron y sus sucesores (art.
1701 CC), de lo que se concluye que la ley estara exigiendo que estn firmados.
No compartimos esa afirmacin, porque la expresin "suscribieron" debe entenderse en sentido
amplio, como sinnimo de intervenido en su confeccin, pero en el de firma o rbrica. Adems, en
la prctica cotidiana, de la que los procedimientos no pueden desentenderse, muchos de los
instrumentos privados no son firmados, incluso ni siquiera escritos, sin que sea lgico que se les
quiera restar valor probatorio.
6.2. Oportunidad e iniciativa para acompaar los instrumentos privados
Los instrumentos privados pueden presentarse en la misma forma que los instrumentos pblicos:
i) desde el inicio del proceso.
ii) hasta el trmino del perodo probatorio en primera instancia y en segunda instancia hasta antes
de la vista de la causa.
En cuanto a iniciativa de quin se puede producir, puede ser de las partes, que es lo habitual,
tratndose de un procedimiento regido por el principio de aportacin de parte.
Pero, por excepcin, tambin se puede producir a iniciativa del tribunal a travs de las medidas
para mejor resolver (art. 159 N 1 CPC).
6.3. Forma en que deben acompaarse los instrumentos privados
Para establecer cmo debe acompaarse un instrumento privado, para que tenga valor probatorio
en el proceso, debe distinguirse entre instrumento emanado de la parte contraria e instrumento
emanado de terceros.
6.3.1.Instrumento emanado de la parte contraria
Como en el otorgamiento del instrumento privado no interviene funcionario pblico, para adquirir
valor probatorio requiere:
i) ser reconocido por aquella persona de la cual emana,
143
ii) que se declare su autenticidad, ya sea en forma expresa, tcita o judicial.

Por esa razn, el instrumento privado se acompaa segn el art. 346 N 3 CPC, bajo
apercibimiento de tenerlo por reconocido si no es objetado de falsedad o falta de integridad, dentro
de sexto da.
La ley le concede tanta importancia, que dispone que se trata de un trmite o diligencia esencial,
cuya omisin acarrea la nulidad de la sentencia, la que puede ser declarada a travs de un recurso
de casacin en la forma (art. 768 N 9 en relacin al art. 795 N 5 CPC).
JURISPRUDENCIA: Se acoge el recurso de casacin en la forma en atencin a que un documento
privado se acompa con citacin en circunstancias que debi serlo bajo el apercibimiento
establecido en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, por provenir de la parte contraria
(C. Suprema, 28 de junio de 1991, Rol N 16.748).
Lo cierto es que el plazo de 6 das que se concede para impugnar el instrumento privado, que es el
doble del que se otorga para el pblico, pareciera justificarse en la mayor dificultad que podra
tener para la parte establecer los antecedentes del primero. No obstante, no parece una razn
suficiente para mantener la diferencia, sobre todo, cuando hay documentos en que resulta difcil
determinar si son pblicos o privados, por lo que se corre el riesgo de errar en la forma como se
pide que se tengan por acompaados, generndose extensos incidentes al respecto. Todo esto se
soluciona en un juicio por audiencia, donde el alegato contra el instrumento, pblico o privado,
debe hacerse inmediato.
6.3.1.1. Tipos de reconocimiento de los instrumentos privados
Como hemos sealado, hay diferentes formas de efectuar el reconocimiento de un instrumento
privado.
a) Reconocimiento expreso
Se produce cuando la parte contraria reconoce explcitamente la validez del instrumento privado.
Esto puede ocurrir de varias formas, a las cuales se refiere el legislador procesal civil (art. 346
CPC) y que son:
i) cuando as lo ha declarado en el mismo juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento.
En este caso, debe tratarse de una persona natural, que al mismo tiempo es parte de la cual
emana el documento, y quien procede a reconocerlo expresamente. Esto puede ocurrir con
ocasin de alguna diligencia probatoria, tal como, por ejemplo, absolucin de posiciones,
oportunidad en que se le exhibe un documento, el que reconoce expresamente, o bien, en forma
espontnea a travs de algn escrito.
ii) cuando as lo ha declarado en el juicio la parte contra quien se hace valer. Recordemos que el
concepto de parte es complejo, es un rol, de modo que, por ejemplo, si la parte es una persona
jurdica, sta puede reconocer expresamente un instrumento emanado de un empleado suyo.
iii) cuando ha sido reconocido por la persona de quien emana el instrumento o de la parte contra
quien se hace valer, en un instrumento pblico. Por ejemplo, en una escritura pblica, a travs de
la cual reconoce expresamente la autora de un instrumento privado.
iv) cuando ha sido reconocido por la persona contra quien se hace valer, en otro juicio diverso.
Este juicio puede ser uno entre las mismas partes o entre terceros. Lo importante, es que en l se
ha declarado expresamente, por aquella persona de quien emana o contra quien se hace valer,
que el documento es autntico y se encuentra ntegro, de modo que adquiere pleno valor
probatorio.
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lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
b) Reconocimiento tcito
Se produce cuando la parte contraria no alega la falta de integridad o falsedad (falsificacin) del
instrumento privado, dentro del plazo de 6 das que se le confiere para hacerlo (art. 346 N 3
CPC).
Se puede apreciar que las causales por las cuales puede impugnarse un instrumento privado, son
dos la falsedad y la falta de integridad, pero no se incluye la nulidad, que es una causal de
impugnacin de los instrumentos pblicos, imposible de aplicar a los privados.
i) La falsedad o falsificacin
La falsedad, que a nuestro parecer, equivale a la falsificacin de los instrumentos pblicos,
consiste en la falta de autenticidad del instrumento, es decir, de no haber sido realmente otorgado
por las personas y de la forma que en l mismo se seala.
Por ejemplo, se trata de un documento que en realidad nunca existi y que fue inventado por una
persona determinada; que se ha alterado su contenido, etc.
Evidentemente, la falsedad o falsificacin del instrumento privado, puede llegar a constituir un
delito, si bien que suele ser menos patente y grave que cuando se trata de uno pblico.
ii) La falta de integridad
La falta de integridad del instrumento, se refiere a que no ha sido acompaado en forma completa,
es decir, que le falta una parte. Por tal razn, se considera que debe restrsele valor probatorio.
Para que se produzca el reconocimiento tcito, se requiere siempre que la parte que acompaa el
documento aperciba expresamente en la forma sealada a la contraria con su reconocimiento, si el
instrumento no es impugnado dentro de sexto da.
Luego, si la parte contraria objeta el documento, se producir un incidente y, en definitiva, ser el
juez quien resolver si es autntico o no, pero en ese caso ya no habr un reconocimiento tcito,
sino un reconocimiento judicial.
c) Reconocimiento judicial
Este es el que se produce por medio de una resolucin judicial, luego que la parte objeta el
documento dentro de sexto da, por falso o falto de integridad.
Entonces, debe iniciarse un incidente, abrindose un perodo de prueba, si es del caso, dentro del
cual son admisibles todos los medios de prueba, incluyendo especialmente el "cotejo de letras", al
cual nos referiremos enseguida.
Vencido el trmino probatorio incidental, se resuelve si el instrumento es o no autntico.
6.3.2.Instrumentos privados emanados de un tercero
Se discute acerca de la regulacin, es decir, el procedimiento que debe aplicarse a esta clase de
instrumentos, para que adquieran valor probatorio.
Hay autores que estiman que a los instrumentos privados debe drseles el mismo tratamiento que
a los privados emanados de una parte, es decir, deben acompaarse bajo apercibimiento de ser
reconocidos si no son objetados dentro de sexto da.
Sin embargo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, entienden que la manera cmo se
puede acompaar estos instrumentos al juicio, es mediante la declaracin del tercero de quien
emana, quien citado como testigo, lo reconoce como propio.
En consecuencia, slo tendr el valor de una declaracin anticipada de testigos, y, por ende,
ningn valor si no es reconocido por el tercero citado como testigo.
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6.4. Cotejo de letras

Junto al cotejo de instrumentos, propio del instrumento pblico, que ya se ha examinado, existe
tambin el cotejo de letras.
Su objetivo es comprobar si la letra o firma de un instrumento privado objetado es la misma de un
documento indubitado, es decir, de un instrumento sobre cuya autenticidad no se duda.
No debe ser confundido con el cotejo de instrumentos pblicos, que regula el art. 344 CPC.
Este cotejo se debe practicar por el juez (art. 353 CPC), oyendo a peritos, los cuales se deben
nombrar de acuerdo a las reglas generales (art. 350 inc. 2 CPC), debiendo el solicitante indicar
los instrumentos con los cuales deber hacerse el cotejo (art. 351 CPC).
Los instrumentos que se consideran indubitados para estos efectos, son:
i) instrumentos que las partes acepten de comn acuerdo.
ii) instrumentos pblicos no impugnados.
iii) instrumentos privados reconocidos segn el art. 346 CPC, es decir, reconocidos expresamente
(art. 352 CPC).
En cuanto al valor probatorio del cotejo de letras, no constituye plena prueba, pero s puede servir
de base para una presuncin judicial (art. 354 CPC).
6.5. Valor probatorio de los instrumentos privados
De partida, slo pueden adquirir valor probatorio, los instrumentos privados reconocidos.
Si no es reconocido, de cualquiera de las formas sealadas, sencillamente no debera ser
considerado por el juez para formar su convencimiento, en una manifestacin del sistema de
prueba legal o tasada.
Como el instrumento permanece siempre agregado al expediente, aunque haya sido objetado,
igual va a ser ledo en su momento por el juzgador, de modo que sigue siendo muy difcil que no lo
tome en cuenta para formar su convencimiento, aunque en este caso, no lo consigne en la
sentencia.
Luego, de acuerdo al art. 1702 CC, su valor probatorio es el mismo que el de una escritura pblica:
"el instrumento privado reconocido o que se ha mandado tener por reconocido, tiene el valor de
escritura pblica respecto de las personas que aparecen o se reputan haberlo suscrito".
Por lo tanto, lo que cabe, respecto al valor probatorio de los instrumentos privados, es remitirse a
las normas sobre el valor probatorio de los instrumentos pblicos.
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CAPTULO SPTIMO
LA PRUEBA TESTIMONIAL O TESTIFICAL

1.
FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Tiene lugar cuando se recurre a personas ajenas a las partes, para que introduzcan al proceso
afirmaciones instrumentales destinadas a formar el convencimiento del juzgador sobre las
afirmaciones iniciales de las partes.
Constituye la prueba personal por antonomasia, pues se utiliza a una persona como fuente de
informacin: el testigo.
Histricamente, en los inicios del proceso como forma de resolucin de disputas, era la nica
prueba que exista, descontando a las propias partes, de modo que se sita en el origen del juicio,
como medio de produccin de decisiones imperativas.
En ese sentido, se trata de una figura ntimamente vinculada a la esencia del proceso, por cuanto
es natural que la produccin de las afirmaciones instrumentales a comparar con las afirmaciones
iniciales de las partes, provengan de terceros ajenos al conflicto, que son precisamente los
testigos.
Sin embargo, con el correr del tiempo, el reconocimiento de su importancia como medio de prueba
en los diversos procedimientos ha variado, puesto que despus de largas pocas histricas y
sistemas en las que se situaba en el centro de los procesos, lo que es inevitable en los juicios
orales, se ha pasado a otros perodos y sistemas, de carcter escrito, en los cuales ha cedido en
importancia frente a los instrumentos y, particularmente, frente al instrumento pblico.
Ntese que el instrumento, entre los cuales el instrumento por antonomasia es el pblico, tambin
recoge declaraciones de personas, pero que son prestadas previamente ante funcionarios
administrativos del Estado, en lugar de los jueces. Por ende, un procedimiento que pone en el
centro la prueba instrumental, est privilegiando en la determinacin de la juridicidad de las
conductas, a otros poderes pblicos en lugar del jurisdiccional, con las ventajas y desventajas que
trae consigo.
Claramente, el solemnis ordo iudiciorum, trat de restringir la prueba testimonial, de sujetarla a
numerosas reglas, de manera de no hacer depender de ella la decisin. Lo cierto es que este
procedimiento fue elaborado en un momento histrico en que en la cultura jurdica europeocontinental, se dio preferencia a la prueba documental, que es la que mejor se aviene con los
procesos escritos.
Razones poderosas pudieron existir entonces, tales como la desigualdad entre las personas, de
modo que la declaracin de unos adquira un valor muy diferente al de otros, tal cual se aprecia de
la lectura de preceptos anquilosados sitos en nuestro CPC.
En cambio, en el sistema anglosajn, con el predominio de la oralidad, que prcticamente exige y
pone en el centro, por sobre la prueba instrumental, a la de testigos, su prevalencia ha sido
manifiesta. De hecho, el mismo juicio es concebido como el gran momento en el que los terceros
ajenos al juicio, los testigos, expondrn su versin de los hechos, para que los tribunales,
generalmente un jurado, tambin compuesto por ciudadanos, adopte la decisin.
147
Quedan claras, nos parece, las profundas diferencias en la concepcin de la organizacin social
que trasuntan estos diferentes sistemas procesales. Por un lado, en Europa continental y por
extensin en Latinoamrica, el predominio de la intervencin de funcionarios estatales en la
formalizacin de las actividades econmicas a travs de la exigencia de los instrumentos pblicos
y, por ende, prevalencia de la prueba documental en los juicios, rigurosamente escritos,
complementado con jueces profesionales, organizados jerrquicamente, obligados a resolver
segn criterios legales previamente tasados. Por otro, en la Europa anglosajona, predominio de la
oralidad y consecuentemente de la prueba testimonial en los juicios, generalmente resueltos por
jurados, ciudadanos que no quedan sujetos a normas legales preestablecidas en la determinacin
de lo justo en la sentencia. A nuestro entender, en el primer caso, se revela una manifiesta
tendencia al ejercicio del poder de manera jerrquica y centralizada; en el segundo, de manera
descentralizada y desjerarquizada. Luego, podemos avizorar, el trnsito hacia la oralidad del
proceso, importa una profunda revolucin, que en los pases europeos continentales lleva
aproximadamente 50 aos, con parciales resultados.
No parece posible entonces, ni suprimir ni desvalorizar la prueba testimonial, por cuanto existen
hechos que difcilmente podrn probarse por otras fuentes de prueba. Por eso es que nuestro
legislador debi aceptar la prueba de testigos, aunque lo hizo con importantes limitaciones.
2.
EL TESTIGO
El elemento central de la prueba testimonial, la fuente de prueba, es el testigo, que puede ser
definido como:
Una persona determinada, con ciertas caractersticas de capacidad, que suministra afirmaciones
acerca de los hechos del juicio que ha percibido.
Slo son testimoniales, las declaraciones emitidas personal y verbalmente en el tribunal.
No obstante, en nuestro procedimiento se permite que ciertos testigos, por los cargos que
detentan, presten su declaracin por escrito (art. 361 N 1 y 2 CPC).
Adems, dichas declaraciones debieran ser recibidas personalmente por el juez, que es lo propio
del testimonio, ya que su recepcin por terceros le resta gran parte de su valor de conviccin, al
ser mediatizadas por las apreciaciones del funcionario que las consigna en las actas.
Sin embargo, en nuestro procedimiento escrito, a pesar de que existen disposiciones que
presuponen que tales declaraciones las debe recibir personalmente el juez, slo sucede por
excepcin, de acuerdo a la propia lgica del sistema. Por regla general, se prestan ante un
Receptor judicial, como ministro de fe, que transcribe en actas las declaraciones, que sern ledas
posteriormente por los sucesivos juzgadores.
El resultado de la declaracin del testigo, es el testimonio, que constituye, como se ha explicado,
propiamente el medio de prueba.
2.1. Caractersticas de los testigos

Las caractersticas de los testigos, son las siguientes:
a) Es una persona fsica
Slo pueden comparecer como testigos, las personas naturales, no siendo concebible que las
declaraciones sean prestadas por personas jurdicas.
La utilidad del testigo deriva de su capacidad para percibir personalmente los hechos y realizar
afirmaciones sobre ellos, razn por la que la ley les exige determinados requisitos.
b) Desde del punto de vista del proceso es un tercero
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No pueden ser testigos, quedando automticamente excluidos como tales, las partes y los
integrantes del rgano jurisdiccional.
Tampoco pueden serlo los abogados y apoderados de las partes, ni los auxiliares de la
administracin de justicia.
c) No debe tener inters en los resultados del juicio
La desvinculacin del testigo, no slo debe referirse a su calidad de parte, sino que tampoco debe
tener inters en el juicio y en sus resultados.
Aunque tradicionalmente se reduce ese inters al de carcter pecuniario, lo cierto es que debera
ser amplio an, incluyendo cualquier inters jurdico.
d) Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado
La informacin que puede proporcionar el testigo se refiere a hechos que han tenido lugar en el
pasado, los que puede haber apreciado tanto circunstancialmente como en calidad de testigo
instrumental.
De su proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede graduar su valor probatorio, lo que
permite distinguir entre testigos presenciales y testigos de odas.
e) Aporta al juicio su apreciacin individual sobre los hechos
Lo que interesa es que el testigo introduzca sus afirmaciones instrumentales, basadas en sus
propias afirmaciones sobre los hechos que son objeto de controversia.
Por esa razn, no es suficiente que el testigo formule sus afirmaciones, sino que adems debe
explicar cules son las fuentes de su conocimiento, grficamente segn la frmula hispana
recogida por nuestro legislador debe dar "razn de sus dichos".
2.2. La habilidad que deben reunir los testigos
2.2.1.Fundamento y crtica
En una clara limitacin a la prueba testimonial y en una fuerte manifestacin del sistema probatorio
de prueba legal o tasada, en nuestro procedimiento civil, no cualquier persona puede comparecer
a prestar su testimonio, sino que se requiere que rena determinadas condiciones.
Es decir, el legislador impide que las partes y el tribunal puedan siquiera recibir las declaraciones
en calidad de testigos de determinadas personas, porque a priori considera que carecen de la
aptitud necesaria en razn de sus caractersticas personales.
Se trata de una normativa retrgada, en la que el legislador a travs de una regla general y
abstracta y, por ende, sin considerar las circunstancias del caso, impide al tribunal y a las partes,
recibir la deposicin de una persona, a pesar de que puede ser el nico testigo, o el ms informado
de que la parte disponga.
Es cierto que la regla general, es que todas las personas se consideran hbiles para declarar (art.
356 CPC), pero las excepciones son importantes, sobre todo, inadecuadas para los valores
vigentes en estos tiempos.
Actualmente, la aplicacin de esas normativa, a nuestro parecer, segn las circunstancias del
caso, puede constituir una grave limitacin al derecho constitucional a la prueba y, por ende, ser
atentatoria contra el debido proceso. Por ejemplo, esto acontecera si los nicos testigos de que
dispone una parte, son personas sin ocupacin u oficio conocido, cuyo testimonio se encuentra
prohibido para toda clase de juicios (art. 357 N 7 CPC) o parientes de la parte que los presente
(art. 358 N 1 CPC), a los que el legislador impide presentar a declarar, lo que dejar a ese
149
litigante sin la posibilidad de producir afirmaciones para convencer al juzgador, es decir, sin
prueba.
2.2.2.Tipos de inhabilidades
Las inhabilidades pueden ser de dos clases: absolutas y relativas.
a) Inhabilidades absolutas
Son aquellas que afectan a una persona para prestar declaracin en cualquier clase de juicios,
cualquiera sea la materia o las partes.
En el fondo, se refieren a dos gneros de circunstancias que el legislador estima que impiden
considerar los testimonios.
i) la falta de aptitud sensorial del testigo para apreciar determinados hechos (art. 357 N 1 a 5
CPC)
Entre estas causales se encuentran, por regla general, que el testigo sea menor de 14 aos,
porque se considera que carecera del discernimiento y capacidad suficiente para deponer objetiva
e imparcialmente. Sin embargo, el juez podr aceptar sus declaraciones, siempre que a su parecer
"tengan discernimiento suficiente", caso en que sern interrogados sin previo juramento, aunque
sus declaraciones slo tendrn el valor de base de una presuncin judicial (art. 357 N 1 CPC).
Luego, se excluye a los dementes, en cuanto personas privadas de razn de manera permanente,
siempre que se encuentren en interdiccin por causa de demencia (art. 357 N 2 CPC).
Tampoco se admite el testimonio de quienes se encuentren privados de razn, por cualquier
causa, incluyendo a los que se encontraren en estado de ebriedad (art. 357 N 3 CPC). Esta
privacin de razn del testigo, puede producirse en dos momentos diferentes, aunque en ambos
excluye la posibilidad de que presten declaraciones: al momento de verificarse los hechos sobre
los que declare; o al momento en que preste su declaracin.
Evidentemente, se impide tambin deponer al testigo que carece de los sentidos necesarios para
percibir los hechos sobre los que declara, al momento en que ellos ocurren (art. 357 N 4 CPC).
Finalmente, en este gnero de inhabilidades, se debe incluir a los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito (art. 357 N 5 CPC).
ii) la carencia de probidad suficiente por parte del testigo
El segundo gran gnero de causales de improcedencia de la prueba testimonial, se refiere a la
presunta falta de probidad del testigo, que el legislador presume en una serie de situaciones,
impidiendo que las partes y el tribunal puedan disponer de las declaraciones de esas personas
(art. 357 Ns. 6 a 9 CPC).
En primer lugar, se considera como tales a las personas que hayan participado en un delito de
cohecho o, lo que es peor, en hechos que presuntamente lo constituyen. En efecto, se prohbe
recibir el testimonio de los que en el mismo juicio han sido cohechados, hayan cohechado o
intentado cohechar a otros. Desde luego, ese delito slo podr darse por existente cuando sus
partcipes sean condenados por sentencia ejecutoriada. Sin embargo, lo increble es que el
legislador seala que quedarn inhabilitados "aun cuando no se los haya procesado
criminalmente" (art. 357 N 6 CPC).
Luego, se incluye tambin a "los vagos sin ocupacin u oficio conocido". Constituye, a nuestro
entender, una abierta discriminacin y en una intolerable manifestacin de clasismo, propia de la
poca en que se redact el CPC, que, por lo mismo, debera ser derogada.
Asimismo, se impide declarar a todas aquellas personas que hubieran sido condenados con
anterioridad, por cualquier clase de delitos y en cualquier poca, cuando el tribunal considere que
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esa circunstancia, los transforma en "indignos de fe". Nuevamente, se trata de una causal que no
se justifica en la poca actual, por las mismas razones sealadas precedentemente.
Finalmente, la ltima de las causales de inhabilidad absoluta, se refiere a las personas que "hagan
profesin de testificar en juicio", vale decir, los que habitualmente presten testimonio cobrando por
ello, lo que deber probarse.
b) Inhabilidades relativas
Son aquellas inhabilidades que slo afectan a determinadas personas para prestar declaracin en
algn juicio concreto.
En el fondo, el legislador considera necesario excluir los testimonios de estas personas en un
proceso determinado, porque estima a priori, basndose en mximas de experiencia que decide
recoger a nivel legal para obligar a todos los jueces, que carecern de la imparcialidad necesaria al
declarar sobre los hechos controvertidos (art. 358 CPC).
Se incluye entre ellos al cnyuge y parientes ms cercanos de la parte que los presenta (art. 358
N 1 y N 2 CPC), a los pupilos y a los guardadores (art. 358 N 3 CPC).
Luego, se considera a "los criados domsticos o dependientes de la parte que los presenta" (art.
358 N 4 CPC), expresiones que por s solas son suficientes para demostrar la necesidad de
ajustar la legislacin procesal a la sociedad actual, y los trabajadores y labradores dependientes
de la persona que exige sus testimonios (art. 358 N 5 CPC), aclarando que se entender por
dependiente al que presta habitualmente servicios retribuidos al que lo presenta, aunque no viva
en su casa.
Tambin se impide declarar a los que tengan inters directo o indirecto en el juicio, lo que les priva
de la imparcialidad necesaria (art. 358 N 6 CPC).
Finalmente, se impide prestar testimonio a los que tengan amistad ntima con la persona que los
presenta o enemistad contra quien declaren (art. 358 N 7 CPC), la que deber ser manifestada
por hechos graves que el tribunal calificar segn las circunstancias.
2.2. Forma de hacer valer las inhabilidades
Las inhabilidades de los testigos debern ser hechas valer a iniciativa de las partes, por medio de
un procedimiento especial contemplado por el CPC, denominado "tachas".
Esta variante procedimental, contempla una oportunidad procesal para promoverla, una para que
la parte contraria la conteste, eventualmente la recepcin a prueba de los fundamentos de la
inhabilidad y, la resolucin, que generalmente se deja para la sentencia definitiva.
Slo por excepcin, el juez puede impedir ("repeler", dice textualmente el CPC) de oficio a los
testigos que notoriamente adolezcan de una inhabilidad absoluta.
3.
ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

En nuestro actual procedimiento civil, manteniendo la vigencia de normas concebidas en un
momento histrico de absoluta prevalencia de la escrituracin y, por consiguiente, de la prueba
documental, se establecen importantes limitaciones a la procedencia de la prueba testimonial.
En cambio, en el Derecho Comparado, como una manifestacin natural de la complejidad de la
vida moderna, con el auge de los medios audiovisuales en lugar de la escritura, ha comenzado a
prevalecer el juicio oral y, por consiguiente, se tiende a liberalizar la prueba testimonial.
En Chile, las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial, se refieren a las obligaciones,
de singular trascendencia en el trfico jurdico, aunque no se extienden, en general, a la
acreditacin de otras afirmaciones de hecho.
151
Concretamente, las limitaciones estn establecidas en el art. 1798 CC, que dice que "no se
admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito".
A su vez, diversos preceptos sealan cules son las obligaciones que deben consignarse por
escrito:
a) Las que emanan de actos o contratos solemnes, ya que la omisin de las solemnidades
correspondientes, no puede suplirse por ninguna otra formalidad (art. 1701 CC).
b) Los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga
ms de 2 UTM (art. 1709 inc. 1 CC). Es de hacer notar que se refiere a "actos o contratos", lo que
excluye otras fuentes de las obligaciones, y no impide que se utilicen otros medios de prueba.
c) Las modificaciones y alteraciones de cualquier acto o contrato que contenga la entrega o
promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM, aunque se refieran a una cosa cuyo
valor sea menor (art. 1709 inc. 2 CC).
d) Las reglas sealadas tienen importantes excepciones (art. 1711 CC):
i) Cuando exista un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado que
haga verosmil la existencia de la obligacin (art. 1711 inc. 1 CC).
ii) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita (art. 1711 inc. 3 CC).
iii) Casos expresamente exceptuados por la ley. Por ejemplo, el comodato (art. 2175 CC); depsito
necesario (arts. 2237 y 2241 CC), etc.
4.
OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS

Los testigos, por el solo hecho de ser calificados como tales, adquieren de acuerdo a la ley,
importantes obligaciones: a) concurrir al tribunal; b) declarar en el proceso, y c) ser sincero.
4.1. Obligacin de concurrir al tribunal

La regla general es que toda persona est obligada a acudir a la audiencia que fije el tribunal para
recibir la prueba testimonial.
Recordemos que estas audiencias son fijadas en el "auto de prueba", durante el trmino
probatorio, generalmente para das sucesivos y en los ltimos das del probatorio.
La citacin legal al testigo, personalmente o por cdula, siempre que la parte lo pida, deber ser
hecha por un Receptor Judicial, para un da y hora determinados, cuando residan en el territorio
jurisdiccional del tribunal (art. 380 CPC).
Si residen en otro territorio jurisdiccional, la citacin deber efectuarse para ante el tribunal
respectivo, al cual se deber despachar exhorto, para que reciba la declaracin.
4.1.1.Personas exceptuadas de la obligacin de comparecer
Existen determinadas personas a quienes el legislador les autoriza para que puedan excusarse de
comparecer ante el tribunal a la audiencia respectiva, aunque no se encuentran exentos de la
obligacin de declarar.
Los fundamentos para estas exenciones son variados, pudindose clasificar de la siguiente
manera:
a) Las ms altas autoridades del Estado, tales como Presidente de la Repblica, Ministros de
Estados, Subsecretarios, Jefes superiores de Servicios, Intendentes, Gobernadores y Alcaldes;
Miembros de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, Jueces letrados; Oficiales Generales,
Arzobispo y otras autoridades religiosas, entre otros (art. 361 N 1 CPC).
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Estas personas debern prestar declaraciones mediante informes que es la anttesis de la prueba
testimonial, con lo que en el fondo, quedan eximidas de ella y expresarn que prestan el
juramento que les exige la ley. Pero, tratndose de miembros de las Cortes y jueces letrados,
requerirn permiso del tribunal, previa comprobacin de que la solicitud de prestar declaracin
como testigos no busca inhabilitarlos para seguir conociendo de la causa (art. 362 inc. 1 CPC).
b) Las personas que gozan de inmunidad diplomtica (art. 361 N 2 CPC).
Tambin debern declarar a travs de informe, sealando que prestan el juramento que exige la
ley, siempre que acepten hacerlo voluntariamente. Sin embargo, si se trata de chilenos que ejerzan
funciones diplomticas para un Gobierno extranjero, no podrn excusarse (art. 362 inc. 2 CPC).
c) Los religiosos, incluso los novicios (art. 361 N 3 CPC).
d) Las mujeres siempre que por su estado o posicin no puedan concurrir sin grave molestia (art.
361 N 4 CPC).
e) Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se encuentren
imposibilitados de hacerlo (art. 361 N 5 CPC).
En estos tres ltimos casos letras c), d) y e), los testigos debern prestar declaraciones en su
propia morada, a la cual deber desplazarse el juez (art. 362 inc. 3 CPC) y las partes si desean
intervenir en la diligencia.
4.1.2.Sancin para el caso de incomparecencia
Si el testigo no comparece, estando legalmente citado, puede ser compelido por medio de la
fuerza pblica a presentarse, salvo que acredite encontrarse imposibilitado (art. 380 inc. 2 CPC).
El testigo tiene derecho a una indemnizacin por los gastos que le demande la comparecencia de
parte de la persona que los presente, los que debern ser reclamados dentro del plazo de 20 das,
que en caso de desacuerdo sern regulados por el tribunal, sin que proceda recurso alguno (art.
381 CPC).
4.2. Obligacin de declarar en el proceso
La segunda de las obligaciones de todo testigo, es la de prestar declaraciones en el proceso
acerca de los hechos controvertidos, ya sea que estn contenidos en el "Auto de Prueba" o en una
Minuta de preguntas que presente la parte interesada, sin perjuicio de las repreguntas y
contrainterrogaciones que luego de cada respuesta puede formular cada litigante.
Todo testigo est obligado a declarar, salvo aquellas que la ley excepta expresamente. Estas
personas exentas de la obligacin de declarar, se pueden agrupar segn sus fundamentos, de la
siguiente manera:
a) Personas obligadas a mantener el secreto profesional
El legislador considera que determinadas personas, que pueden haber adquirido conocimiento
sobre los hechos de parte del propio litigante, en el ejercicio de sus respectivas profesiones, no
pueden ser obligados a prestar declaraciones en su contra.
La regla se justifica por razones morales, ya que de lo contrario se impedira establecer una
relacin de confianza entre el litigante y el profesional, frente a la expectativa de que este ltimo
podra posteriormente declarar en contra del primero.
Puede tratarse de cualquier profesional o tcnico, a quien le hayan sido comunicados
confidencialmente hechos con motivo del ejercicio de su profesin u oficio. El CPC contempla
expresamente a los profesionales del mbito jurdico: abogados, notarios (escribanos),
procuradores; del mbito religioso (eclesiticos), y de la medicina (mdicos, matronas, enfermeras)
153
(art. 360 N 1 CPC). Evidentemente, la excepcin incluye a otros tcnicos o profesionales que se
encuentren en la misma situacin, aunque no estn expresamente considerados en esta
enumeracin.
A su vez, el art. 247 del Cdigo Penal, establece que incurrirn en el delito de violacin de secreto
profesional, los profesionales que revelen los secretos que se les hubieren confiado en ejercicio de
sus tareas propias.
b) Personas ligadas por una relacin de parentesco con aquel que solicita su declaracin
Tambin se excluye de la obligacin de declarar, a determinadas personas, que se encuentran en
relacin de parentesco con el litigante que solicita su declaracin (art. 360 N 2 CPC, que se remite
al art. 358 Ns. 1, 2 y 3 del mismo Cdigo).
Esta prohibicin se constituye en una manifestacin del derecho a no declarar contra s mismo o
de sus parientes ms cercanos, que en materia penal se encuentra consagrado
constitucionalmente, sin perjuicio de autorizarse a la ley para ampliar estas prohibiciones (art. 19
N 7, letra f) Constitucin Poltica). De no existir, se estara poniendo al testigo en la disyuntiva de
perjudicar a sus parientes, declarando en su contra, en una conducta prcticamente heroica, que
el ordenamiento jurdico no puede exigir; o bien, lo que es ms probable, mentir para no
perjudicarlo y, por consiguiente, incurrir en el delito de falso testimonio.
Especficamente, se incluye al cnyuge y los parientes legtimos ms cercanos, por
consanguinidad y afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos legtimos, y los pupilos y
guardadores (art. 358 N 1, 2 y 3 CPC).
c) Personas interrogadas sobre hechos que puedan afectar su honor o autoincriminarse o
incriminar a sus parientes
El tercer gnero de excepciones, est constituido por el derecho del testigo a negarse a declarar
sobre dos tipos de hechos (art. 360 N 3 CPC):
i) hechos que afecten su honor, o de sus parientes ms cercanos, incluyendo su cnyuge.
ii) hechos que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el propio declarante
o cualquiera de las personas referidas.
En este caso s que nos encontramos con una manifestacin del derecho constitucional a no
declarar bajo juramento contra s mismo (art. 19 N 7 letra f) Constitucin Poltica), aunque en esta
situacin se trata de un proceso de orden civil.
4.3. Obligacin de ser sincero
La ltima de las obligaciones del testigo, adems de concurrir al tribunal y de prestar declaraciones
sobre los hechos del juicio, es la de ser sincero.
A nuestro parecer, teniendo en cuenta que el juicio no puede asegurar de ningn modo que lo que
en l se establece es la verdad, y no algo que se le parezca, tampoco podr exigrsele al testigo en
estricto rigor que declare la verdad. Lo que se le puede pedir es que no mienta respecto a su
propio conocimiento de los hechos, que siempre puede ser equivocado.
Por eso, si miente deliberadamente, ser sancionado penalmente, considerndoselo incurso en el
delito de falso testimonio. No incurrir en el delito cuando incurra en un error en sus afirmaciones
respecto a lo realmente acontecido.
Lo cierto es que el Cdigo de Procedimiento Civil no establece explcitamente este deber, se
desprende de numerosos preceptos contenidos en diversos cuerpos legales.
De partida, se establece la obligacin de prestar juramento antes de declarar (art. 363 CPC).
154
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Luego, el Cdigo Penal sanciona el delito de "falso testimonio en materia civil", con una pena de
prisin y de multa, que se rebaja cuando el monto de la demanda es bajo (art. 209 CP).
5.
DINMICA PROCESAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

La prestacin del testimonio se encuentra reglamentada en detalle en el procedimiento declarativo
ordinario de mayor cuanta.
Esta regulacin rigurosa parece ser producto de la desconfianza del legislador sobre este medio
de prueba, pareciendo prcticamente que se quisiera reemplazar el testimonio verbal por
declaraciones escritas, lo que es, por cierto, congruente con los rasgos esenciales de este
procedimiento.
5.1. Proposicin de la prueba testimonial

La prueba testimonial se puede producir a iniciativa de las partes, pero, por excepcin, tambin del
tribunal.
5.1.1.A iniciativa de las partes
Son siempre los litigantes los que deben decidir a qu personas solicitan que declaren en el
tribunal sobre la efectividad de sus afirmaciones de hecho.
Se trata de una manifestacin del principio de aportacin de parte, en torno al cual se construye en
materia probatoria el procedimiento ordinario nacional.
Para que puedan recibirse las declaraciones de un testigo, se deben cumplir, por consiguiente, los
siguientes requisitos:
a) Presentacin de una lista de testigos y minuta de puntos de prueba
Las partes deben presentar por escrito una lista de los testigos de que piensan valerse, indicando
su nombre, profesin u oficio, y su domicilio (art. 320 inc. 1 CPC).
Se trata, lgicamente, de los antecedentes personales suficientes para identificar sin ningn
gnero de dudas a los testigos, lo que deber ser calificado por el propio tribunal.
En el mismo escrito en que presente la lista de testigos, la parte debe presentar una "minuta de
puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y
precisin" (art. 320 inc. 1 CPC).
Debe ser un listado escrito, bastante formal, de preguntas, que son las que se le debern hacer al
testigo. Estas preguntas o puntos de prueba, constituirn un desarrollo de los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que contiene el "Auto de Prueba".
Afortunadamente, luego de responder estas preguntas, los apoderados de las partes, presentes en
la audiencia en que se reciben los testimonios, pueden formular repreguntas y
contrainterrogatorios, que permiten completar sus respuestas.
De lege ferenda, teniendo en cuenta que, evidentemente, un sistema tan formal de preguntas
atenta contra la calidad de la informacin que se puede obtener del testimonio, abogamos
decididamente por el libre interrogatorio de todos los testigos, con preguntas que las partes
puedan realizar en la audiencia oral, siempre en presencia del juez, las que no pueden contener
afirmaciones si el testigo es propio, prohibicin que desaparece si el testigo es de la parte
contraria, que constituye la clave de la "cross examination", que parece ser la mejor tcnica
conocida para extraer informacin a los testigos.
b) Oportunidad para presentar la lista y la minuta
155
La lista de testigos y minuta de puntos de prueba debe presentarse dentro de los primeros 5 das
del trmino probatorio.
Recordemos que el trmino probatorio comienza a correr desde:
i) la ltima notificacin a cualquiera de las partes, que generalmente se har por cdula (art. 48
CPC) del "Auto de Prueba", si no se ha deducido Recurso de Reposicin en su contra (art. 320 inc.
1 CPC).
ii) la notificacin por el estado diario (por regla general, pues podra disponerse otra forma de
notificacin), de la resolucin recada en la ltima reposicin deducida en contra del "Auto de
Prueba" (art. 320 inc. 1 CPC).
5.1.2.De oficio por el tribunal
Sin embargo, por excepcin, se permite que sea el propio tribunal el que disponga la recepcin de
prueba testimonial, como medida para mejor resolver (art. 159 N 5 CPC).
Esta prueba se encuentra limitada a la declaracin de los testigos que ya han declarado en el
proceso, para que aclaren sus dichos oscuros o dudosos.
5.2. Produccin de la prueba testimonial
La produccin de la prueba testimonial consistir en la prestacin de declaraciones por parte de
los testigos, cumpliendo con las exigencias formales del procedimiento.
5.2.1.Oportunidad
La prueba testimonial se puede producir tanto en primera como en segunda instancia:
5.2.1.1. En primera instancia
En primera instancia, la prueba testimonial se puede llevar a cabo a iniciativa de las partes o de
oficio por el juez, siendo diferentes la oportunidad contemplada en el procedimiento para una u
otra.
a) A iniciativa de parte
A iniciativa de parte, la prueba testimonial slo puede producirse dentro del trmino probatorio.
Recordemos que la testimonial es el nico de los medios de prueba que slo puede rendirse en el
trmino probatorio, que en principio ser el trmino ordinario.
Sin embargo, admitiendo que es difcil conseguir que todos los testigos declaren dentro de este
plazo, para aquellos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal del juicio, se ha
establecido el trmino probatorio extraordinario.
Luego, es tambin la imposibilidad de recibir algn testimonio lo que, generalmente, motiva la
solicitud de trminos especiales de prueba, que se agregan a los trminos ordinario o
extraordinario.
En definitiva, en gran medida la existencia del trmino probatorio se justifica en la necesidad de
fijar un cierto perodo para producir la prueba testimonial, segn el diseo del actual procedimiento
civil en trminos o perodos.
b) De oficio por el tribunal
La prueba testimonial de oficio, como medida para mejor resolver, slo puede tener por objeto la
citacin a los testigos que hayan declarado previamente, para que aclaren sus dichos obscuros o
156
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contradictorios, y procede una vez citadas las partes para or sentencia, es decir, dentro del plazo
que el juez dispone para pronunciar su sentencia (art. 159 inc. 1 CPC).
5.2.1.2. En segunda instancia
En una manifestacin de que, efectivamente, el recurso de apelacin en nuestro procedimiento da
origen a una instancia, aunque limitada, se permite que en situaciones excepcionales se pueda
recibir prueba de testigos en segunda instancia.
Se trata de dos situaciones diferentes, en las que se puede decretar como medida para mejor
resolver:
a) Cuando se trate de la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que
expliquen o aclaren sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159 N 5 CPC), al igual que sucede
con medidas para mejor resolver en primera instancia.
b) Cuanto se trate de la recepcin de las declaraciones de nuevos testigos aportados por las
partes, siempre que se cumplan las siguientes exigencias:
i) Recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.
ii) La testimonial no se haya podido rendir en primera instancia.
iii) Los hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada
resolucin del juicio.
Adems, el legislador seala que en este caso, el tribunal deber indicar "determinadamente los
hechos sobre los que debe recaer y abrir un trmino especial de prueba por el nmero de das que
fije prudencialmente y que no podr exceder de ocho das". La lista de testigos deber presentarse
dentro del plazo de dos das, desde que sea notificada por el estado diario la resolucin que
decreta esta medida (art. 207 inc. 2 CPC).
5.2.2.Recepcin de las declaraciones
El momento ms importante de la prueba testimonial debe ser aquel en que el testigo presta
efectivamente sus declaraciones, es decir, realiza sus afirmaciones sobre los hechos, que servirn
para que el juzgador funde su conviccin sobre los hechos controvertidos.
Por esa razn, las normas de procedimiento establecen que estas declaraciones deben ser
prestadas personalmente ante el juez.
Ya se ha sealado reiteradamente que esto no ocurre as en la prctica, ya que las declaraciones
son recibidas, en presencia de los abogados de las partes, por un Receptor Judicial, que las
consigna por escrito.
Sin embargo, las mismas reglas disponen que este tribunal no ser el mismo que lleva el proceso,
cuando los testigos tengan su domicilio fuera de su territorio jurisdiccional, lo que obliga a distinguir
ambas situaciones:
a) De los testigos que residen en el territorio jurisdiccional del tribunal del juicio
El tribunal del juicio, segn el nmero de testigos y los puntos de prueba, deber fijar una o ms
audiencias para recibir la prueba testimonial de los testigos domiciliados en su territorio.
En la prctica, el tribunal fija las audiencias para recibir la testimonial, en el "Auto de Prueba", y,
por lo general, corresponde a los cinco o los dos ltimos das del trmino probatorio ordinario.
El legislador establece que la recepcin de la prueba la debe realizar personalmente el juez o un
ministro de Corte, si se trata de un tribunal colegiado (art. 365 inc. 1 CPC), debiendo actuar como
ministro de fe un Receptor Judicial, a quien tambin corresponder consignar por escrito las
157
declaraciones, levantando un Acta, que debe ser firmada por el juez, por el declarante, si sabe, y
por las partes, si saben y se hallan presentes (art. 370 inc. 2 CPC).
Cabe hacer presente que de acuerdo con la ley, "las declaraciones se consignarn por escrito,
conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas
al menor nmero de palabras" (art. 370 inc. 1 CPC). Esta acta deber ser finalmente firmada por
el juez, el testigo y el propio Receptor Judicial que intervino en la diligencia como Ministro de Fe,
adems de los abogados de las partes, si asisten.
JURISPRUDENCIA: Es requisito esencial para la validez de la prueba testimonial, que el acta en
que ella conste, sea suscrita por el Magistrado del respectivo Juzgado. Por lo que al no haberse
dado cumplimiento a la obligacin mencionada, la testimonial rendida carece de todo valor y no
sirve para comprobar la existencia de los hechos en que la accin ejercida se afinca quedando, en
consecuencia, sin acreditar (s. Corte Suprema, de 19 de julio de 2001, causa Rol N 3.751-2000).
Los testigos deben ser previamente juramentados, es decir, se les hace prometer por Dios que van
a decir la verdad, debiendo responder "s, juro" (art. 364 CPC). De lo contrario, la diligencia
adolecer de un vicio de nulidad.
Los testigos de cada parte debern ser interrogados por separado, principiando por los de la parte
demandante, sin que los dems testigos puedan presenciar sus respectivas declaraciones. Por
eso, el tribunal debe ir adoptando las medidas, generalmente dejndolos en salas separadas, para
evitar que los que ya declararon, se comuniquen con los que no lo han hecho (art. 364 CPC).
Generalmente, el interrogatorio comienza con las denominadas "preguntas de tachas", es decir,
aquellas dirigidas a establecer si existen causales para declarar la inhabilidad del testigo por
algunas de las causales contempladas por la ley (art. 365 inc. 2 CPC). El legislador discurre sobre
la base de que tales preguntas pueden ser hechas tanto por el juez como por las partes, aunque
estas ltimas debern hacerlo por "conducto" del juez (art. 366 inc. 1 CPC), es decir, no pueden
dirigirse directamente al testigo.
Luego, se les formularn las preguntas que estn establecidas en la Minuta de puntos de prueba,
que ha debido presentar la parte al solicitar su declaracin. Sin embargo, cuando no se presenta
dicha Minuta, lo que no es poco frecuente, se ha establecido que podrn ser interrogados al tenor
de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, contenidos en el "Auto de Prueba".
Enseguida, tanto el tribunal, como las partes pueden dirigir preguntas para que "rectifiquen,
esclarezcan o precisen" sus respuestas. Nuevamente, las partes debern realizar estas preguntas,
por intermedio del tribunal (art. 366 inc. 1 CPC), que si provienen de la parte que present el
testigo, se denominan "repreguntas" y si provienen de la contraria, "contrainterrogaciones".
Por cierto, en caso de dudas sobre la conducencia de tales preguntas de las partes, resolver el
tribunal. Sin embargo, su resolucin ser apelable en el solo efecto devolutivo (art. 366 inc. 2
CPC).
Parece un despropsito, por muy importante que pueda ser la pregunta, que se conceda recurso
de apelacin, respecto a la procedencia de una pregunta en el interrogatorio de un testigo.
Simplemente, debera dejarse constancia de la negativa del tribunal y si, finalmente, al revisar la
sentencia definitiva, se aprecia que esa decisin afect el resultado del juicio, invalidar la
sentencia.
Si algn testigo no entiende o no habla castellano, ser examinado por medio de intrprete (art.
382 CPC).
Los testigos deben responder en forma clara y precisa a todas las preguntas, debiendo dar razn
de sus dichos. No se les permitir llevar escritas sus declaraciones (art. 367 CPC).
158
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En la prctica, la recepcin de los testimonios, como venimos insinuando se aparta notoriamente

de este diseo normativo. Desde luego, la realiza un Receptor Judicial, que el abogado de la parte
que los presente debe contratar previamente y pagarle sus honorarios. Luego, ya en la audiencia,
una vez individualizados por intermedio de su cdula de identidad, son juramentados, lo que en
algunas oportunidades se realiza personalmente ante el juez, y comienzan a ser interrogados al
tenor de la minuta de puntos de prueba, cuyas respuestas son transcritas por el Receptor.
Respondida cada pregunta, el apoderado de la parte que presenta al testigo, realiza sus
repreguntas y, enseguida, el de la parte contraria, las contrainterrogaciones, en ambos casos por
conducto del Ministro de Fe. Se produce as la extraa situacin de que el abogado de la parte
comunica las preguntas al Receptor y ste a su vez se las formula al testigo. Si alguna de las
partes se opone a una pregunta, el Receptor acude al despacho del Juez a preguntarle si procede
o no la oposicin, lo que comunica a los abogados de las partes que, por ende, no pueden
exponer sus argumentos personalmente ante el juez, en un ritual que se repite da a da, con
pocos que cuestionen su falta de idoneidad como mtodo para obtener informacin de los testigos
y para agilizar la diligencia.
En cuanto al nmero de testigos que pueden declarar por cada parte, se encuentra limitado a seis
por cada hecho controvertido, sustancial y pertinente, incluido en el "Auto de Prueba" (art. 372 inc.
1 CPC), aunque en el listado de testigos, se pueden incluir todos los que desee.
Esta norma suele pasar desapercibida, pero es una las mximas manifestaciones del sistema de
prueba legal o tasada y de desconfianza en el medio de prueba, ya que impide que la parte pueda
hacer declarar a todos sus testigos, si son ms de seis, debiendo elegir algunos, lo que en
ocasiones no tiene justificacin. En casos complejos, la parte puede quedar prcticamente en la
indefensin, por infraccin a su derecho a la prueba y, en ltimo trmino, a su debido proceso.
Slo podrn examinarse testigos que figuren en la lista (art. 372 inc. 2 CPC). No obstante, el
tribunal puede admitir testigos que no estn incluidos en la lista, siempre que:
i) se trate de casos muy calificados, y
ii) la parte jure que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de elaborar su lista de testigos (art. 372
inc. 2 CPC).
La declaracin constituye un solo acto no interrumpido, que no puede interrumpirse, sino por
causas graves y urgentes (art. 368 CPC).
b) De los testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal del juicio
Para recibir la declaracin de estos testigos, ser necesario despachar un "exhorto" al tribunal del
territorio jurisdiccional en que se domicilia cada uno de dichos testigos.
Lgicamente que este exhorto no slo deber contener la lista de testigos, sino que adems
deber incluir "copia de los puntos de prueba fijados" (art. 371 inc. 1 CPC). Esto se cumple
generalmente acompaando la copia del "Auto de Prueba" y, en caso de que exista, la minuta de
puntos de prueba de la parte que presenta al testigo.
Luego, el examen de los testigos se lleva a cabo con las mismas formalidades que cuando se
realiza ante el tribunal de la causa.
En cuanto a la tramitacin del exhorto, generalmente, son las propias partes las que solicitan
autorizacin para "tramitarlo" personalmente, esto es, para presentarlo ante el tribunal
correspondiente y, luego, una vez cumplida la diligencia, para solicitar su devolucin y entrega al
tribunal de la causa, quien lo agrega al expediente.
En el tribunal exhortado, la realizacin de los trmites se puede encomendar al apoderado de la
parte o cualquier otro que se designe (art. 371 inc. 2 CPC), cuando se pida expresamente que
puede diligenciarlo el que lo presente o cualquier persona (art. 73 CPC).
159
6.
LAS TACHAS
Aunque puede resultar confuso su significado, lo cierto es que la tacha es bsicamente un
mecanismo procesal, que puede ser definido as:
Son las formalidades que permiten hacer efectiva la inhabilidad de algn testigo.
Por consiguiente, las tachas las opone la parte en contra de quien va a declarar un testigo, es
decir, la parte contraria a la que lo present, sin que, lgicamente, se pueda tachar un testigo
propio
6.1. Presentacin
Deben deducirse antes de que el testigo comience a hacer sus declaraciones, y despus de que
hayan sido juramentados (art. 373 inc. 1 CPC).
Extraamente, el legislador aade que si se trata de testigos que son presentados con
posterioridad a la lista de testigos, en los casos que eso puede hacerse, entonces el plazo para
deducir las tachas ser de 3 das desde el examen de los testigos (art. 373 inc. 1 CPC). Esto hace
suponer que la parte se presenta con sus testigos no mencionados anteriormente, al momento de
su declaracin.
Las tachas slo se pueden fundar en las causales de inhabilidad que contempla el legislador
procesal civil, que son tanto las absolutas, contempladas en el art. 357 CPC, como las relativas,
que estn establecidas en el art. 358 CPC.
JURISPRUDENCIA: 1. Que la demandada a fs. 104 y 104 vta. tach a los testigos del actor
seores Delgado y Valds por ser sus dependientes. Tales inhabilidades no sern acogidas porque
no se acredit que el primero de ellos prestaba servicios en la poca en que depuso, y, en cuanto
al segundo, porque de la sola circunstancia de trabajar en el estudio del actor no se desprende la
falta de imparcialidad atribuida (s. Ministro de Fuero, 31 de marzo de 1998, dejada a firme por s.
Corte Suprema, 19 de agosto de 1999, causa Rol N 3.023-1998).
La parte afectada tiene derecho a retirar al testigo tachado, antes de que preste declaracin y
reemplazarlo por otro que est en la lista (art. 374 CPC).
La oposicin de la tacha no impide interrogar al testigo tachado (art. 375 CPC), por lo que slo al
pronunciarse sobre la misma, se sabr si la declaracin tuvo o no validez. Sin embargo, si se trata
de testigos que "notoriamente" aparezcan comprendidos en las causales de inhabilidad absoluta
contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil, los tribunales podrn "repelerlos de oficio" (art.
375 inc. 1 CPC).
Estas resoluciones pueden ser apeladas de acuerdo a las reglas generales, pero la apelacin se
conceder en el solo efecto devolutivo (art. 375 inc. 2 CPC).
Se trata de una norma poco acertada en estos momentos, porque significa que podr mantenerse
vigente una apelacin sobre la habilidad de un testigo para declarar, pero que seguramente ya
prest su declaracin en el mismo momento en que se dedujo el recurso, que quedar agregada al
expediente y que ser leda por el tribunal al resolver. Por lo tanto, con el recurso no se consigue
evitar que el testigo declare ni que sus declaraciones sean consideradas por el juzgador, sino que
a lo ms que sean citadas en la sentencia, cuando se acoja el recurso de apelacin, lo que puede
tardar en algunas Cortes de Apelaciones, recargadas de trabajo, mucho tiempo de espera.
6.2. Prueba y decisin sobre las tachas
Una de las caractersticas ms importantes del procedimiento para tramitar las tachas es que el
tribunal puede recibirlas a prueba (art. 376 CPC), la que se rige por las mismas reglas de la prueba
160
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de la cuestin principal (art. 377 CPC), siendo inapelable la resolucin que ordena la recepcin de
la tacha a prueba (art. 379 inc. 1 CPC).
Esta prueba sobre las tachas deber presentarse en el trmino probatorio ordinario, pero si ste se
encuentra vencido o lo que resta de dicho trmino es insuficiente, se puede ampliar el trmino
probatorio hasta por 10 das, pudiendo adems solicitarse trmino probatorio extraordinario, dentro
o fuera de la Repblica para rendir prueba en otros lugares (art. 376 CPC).
Desde luego, abierto el trmino probatorio para las tachas, se puede recibir la declaracin de
testigos y de todos los dems medios de prueba. Lo que no se encuentra permitido es que se
produzca nueva prueba de testigos para inhabilitar a los testigos que hayan declarado sobre las
tachas, es decir, no se admite prueba de "tachas sobre tachas". Lo cual no impide al tribunal
aceptar otros medios probatorios, sin abrir un trmino especial de prueba para recibirlos. Y,
adems, podr tomar en cuenta las inhabilidades de tales testigos que se desprendan de los
dems elementos del proceso (art. 378 CPC).
La decisin sobre las tachas, segn el legislador, deber ser tomada al momento de pronunciar la
sentencia definitiva (art. 379 inc. 2 CPC), pero, por cierto, constituye una resolucin diferente a la
de dicha sentencia.
JURISPRUDENCIA: La decisin sobre las tachas no reviste la naturaleza de una sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin, por lo que
el recurso de casacin en la forma deber ser declarado inadmisible (considerando 5, s. Corte
Suprema, 6 de marzo de 2001, causa Rol N 4.702-2000).
7.
VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS

En relacin a la valoracin de la prueba testimonial, no cabe ninguna duda que el legislador sigue
el sistema probatorio de la prueba legal o tasada.
Esto se comprueba porque es la ley, a travs del Cdigo de Procedimiento Civil y otros cuerpos
legales, la que dispone que carezcan de valor las declaraciones de algunas personas que
pretendan deponer como testigos, a travs de las tachas; la que limita el nmero de testigos que
pueden presentarse; la que establece cul es el valor de conviccin que tribunales deben asignar a
los testigos que hayan depuesto en los diferentes procesos; y la que excluye la prueba de testigos
para acreditar algunas afirmaciones de hecho, entre otras limitaciones.
Esto lo hace, en definitiva, recogiendo algunas reglas o mximas de la experiencia a nivel legal,
que, en definitiva, lo que persiguen es limitar la libertad de valoracin por parte del juez.
Es cierto, como han puesto de relieve con especial nfasis algunos comentaristas, que aun dichos
cuerpos legales dejan un espacio importante de libertad a cada juez, pero en realidad constituye
ms bien manifestacin de la imposibilidad de la ley, de regular absolutamente una conducta
humana completa. Por ejemplo, es casi imposible que el legislador pueda establecer l quin es un
testigo imparcial o un testigo verdico, de modo que por ms que entregue o trate de entregar
definiciones, ellas siempre sern incompletas frente a la infinita realidad. De modo que ese es el
espacio de libertad que se puede apreciar.
En la prctica, a nuestro parecer, estas reglas legales son muy difciles de seguir, y de hecho no lo
hacen generalmente los tribunales o lo hacen parcialmente. Ello ocurre, segn nuestra impresin,
no por un defecto personal de los magistrados, sino que sencillamente porque el racionalismo y
positivismo, es simplemente impracticable, falaz, y atenta contra la esencia de la labor
jurisdiccional. sta es mucho ms rica y compleja de lo que poda imaginar el legislador
decimonnico, ya que siempre en la formacin de la decisin judicial, influye una infinidad de
factores personales del juez, que le llevan a considerar los hechos de una determinada manera,
mientras que a otro magistrado igualmente probo y justo, lo hacen considerarla de otra diferente.
161
En ltimo trmino, constituyendo la cuestin central el cmo impedir la arbitrariedad judicial, la

frmula consistente en tratar de establecer rigurosamente a travs de la ley, cul es el valor
probatorio que debe asignar a cada medio de prueba en cada proceso, ha estado muy lejos de
conseguir su objetivo.
Tradicionalmente, para estudiar el valor probatorio que cabe asignar a la prueba de testigos, hay
que distinguir entre testigos directos o presenciales y testigos de odas.
7.1. Testigos directos o personales
Testigos presenciales o directos, son aquellos que han estado presentes en el momento en que
tuvo lugar el hecho sobre el cual declaran.
Las reglas legales sobre el valor probatorio que el juez debe atribuirles, se encuentran
establecidas en el art. 384 CPC, las que pueden ser agrupadas en 6 reglas principales.
a) Primera regla: la declaracin de un testigo imparcial y verdico
La declaracin de un solo testigo, siempre que rena condiciones de veracidad e imparcialidad, a
juicio del juez, deber ser considerada como una "presuncin judicial" (art. 384 N 1 CPC).
A su vez, una presuncin judicial puede llegar a constituir plena prueba en la medida que a juicio
del tribunal rena caracteres de gravedad y precisin suficientes para fundar su pleno
convencimiento (art. 426 inc. 2 CPC) sobre una afirmacin de hecho.
Esto quiere decir, que un solo testigo podra finalmente llegar a constituir plena prueba, si el
tribunal as lo establece.
b) Segunda regla: la declaracin de dos o ms testigos
La declaracin de dos o ms testigos puede producir plena prueba sobre determinadas
afirmaciones de hecho, siempre que renan las siguientes caractersticas:
i) hayan estado contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales.
ii) no hayan sido tachados.
iii) hayan sido legalmente examinados.
iv) hayan dado razn de sus dichos.
v) que esas declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario (art. 384 N 2
CPC).
Lo que seala el legislador es que "puede" producir plena prueba, siempre que el tribunal
considere que renen todos estos requisitos. Es decir, se trata de una facultad y no de una
obligacin legal por lo que no podr ser acusado de infraccin de ley, lo que significa que podra
estimar que no produce plena prueba, cuando considere que no concurren todas esas exigencias,
que de por s son muchas y, por ende, difciles de dar por establecidas. As, bastara con
considerar que concurre prueba en contrario, tales como documentos, testigos, etc.
JURISPRUDENCIA: De acuerdo a la disposicin del artculo 384 regla 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, los jueces del fondo pueden otorgar valor de plena prueba a la declaracin de
dos o ms testigos que renan los requisitos que en la norma se sealan, de suerte que al
entender el fallo impugnado que la testimonial de autos no produce prueba completa sobre lo que
deponen, estn obrando en uso de una facultad privativa que no es posible de revisar por la va del
recurso de nulidad en estudio (s. Corte Suprema, 20 de septiembre de 2000, Rol causa N 4.5621999).
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c) Tercera regla: los testigos de una parte son contradichos por los testigos de la otra, por lo que
debern prevalecer los ms imparciales y verdicos
Es usual que las declaraciones de los testigos de una parte sean contradichas por las
declaraciones de la otra parte.
En ese caso, el juez har prevalecer las declaraciones de los testigos de aquella parte, que
aunque sean menores en nmero, considere que renan los siguientes requisitos:
i) parezca que dicen la verdad porque estn mejor instruidos sobre los hechos o por ser de mejor
fama.
ii) sean ms imparciales y verdicos.
iii) se hallen ms conformes con otras pruebas del proceso (art. 384 N 3 CPC).
Es significativo que el legislador ordene al juez que haga prevalecer la declaracin de aquellos
testigos de una parte, aunque sean menores en nmero, lo que ha llevado a decir que los "testigos
primero se pesan", antes que se cuentan.
d) Cuarta regla: los testigos de las partes son contradictorios e iguales en conocimiento,
imparcialidad y veracidad, por lo que deber prevalecer el mayor nmero
Otra situacin que puede producirse es que los testigos de una parte, que sean contradictorios con
los testigos de la otra, sean en concepto del tribunal iguales en calidad, es decir, de conocimiento,
de veracidad o imparcialidad.
En este caso, deber acudir el mayor nmero de testigos, de modo de dar por establecido lo que
afirmen los que sean ms (art. 384 N 4 CPC).
e) Quinta regla: los testigos de una parte que favorezcan a la otra sern considerados entre los de
esta ltima
Lo que interesa a efectos de considerar las declaraciones de los testigos es el contenido de sus
afirmaciones, ms que la parte que los ha presentado, a pesar de que el legislador en las primeras
reglas discurre sobre la base de que los testigos de cada parte apoyarn sus respectivas
afirmaciones.
Por eso, se ve obligado, ms adelante, a establecer que los testigos que favorezcan a la parte
contraria de aquella que los present, debern considerarse presentados por la contraria (art. 384
N 6 CPC), para efectos de valorar sus declaraciones.
Obviamente, esta regla debe aplicarse en todo caso, y no slo cuando las declaraciones de una
parte sean contradictorias entre s: podra ocurrir que todas fueren contestes en favorecer a la
contraria.
f) Sexta regla: los testigos de las partes son contradictorios e iguales en conocimiento,
imparcialidad, veracidad y nmero
La ltima de las reglas desde el punto de vista lgico, es aquella que debe aplicarse cuando los
testigos que confirmen las aseveraciones de una parte renan exactamente las mismas
caractersticas que los que confirmen las de la otra.
Esta equiparidad debe ser tal, que "la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos
que a los otros", frente a lo cual el juez deber dar igualmente por no probados los hechos
afirmados por ambas partes.
7.2. Testigos indirectos o de odas
Son los testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos, sino que han
conocido por los dichos de otras personas.
163
Las declaraciones de esta clase de testigos slo podrn constituir una "base de una presuncin
judicial" (art. 383 inc. 1 CPC). Una base de una presuncin judicial slo puede llegar a constituir
una presuncin cuando concurra en conjunto con otras bases de presuncin.
Es importante tener presente que lo que exponga el testigo deben ser expresiones odas, que se
refieran directamente a los hechos afirmados por las partes, debiendo expresar de quienes las han
odo, lo que equivale a dar razn de sus dichos.
Una situacin diferente es aquella que se produce cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a
alguna de las partes, porque en ese caso est sirviendo para acreditar una confesin extrajudicial
de esa parte. Por eso, esa declaracin del testigo vale cuando de ese modo explica o esclarece el
hecho de que se trata, que sirve de base a una presuncin, la que unida a otras, puede finalmente
llegar a producir plena prueba.
164
CAPTULO OCTAVO
LA PRUEBA CONFESIONAL
1.
DEFINICIN
En un juicio puede prestar declaracin un tercero, caso en el que se da origen a la prueba
testimonial, o bien puede prestar declaracin alguna de las propias partes, evento en el que se da
lugar a la prueba de confesin o confesional.
Se puede definir a la confesin como:
Un medio de prueba que consiste en la declaracin de una parte a instancia de la contraria o del
tribunal sobre los hechos controvertidos en el juicio que le perjudican60.
Por su parte, COUTURE, dice que la confesin consiste en admitir como cierto, expresa o
tcitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales
para aquel que formula la declaracin61.
Sin embargo, para comprender exactamente en qu consiste la confesin, hay que analizar los
problemas que presentan los elementos de la definicin sealada:
a) Declaracin de la parte
Uno de los medios tpicos de que pueden valerse las partes, en el modelo procedimental
continental europeo, que sigue nuestro procedimiento, consiste en el interrogatorio formal de la
parte contraria.
Lo cierto es que las formalidades de que aparece revestida esta declaracin son muchas, lo que
constituira una demostracin de su importancia, aunque en la prctica muchas veces ms
parecen destinadas a alejar a las personas de los tribunales.
Teniendo en cuenta estas rigurosas formalidades, no constituye confesin la "admisin de hechos"
que se efecta en los escritos de alegaciones, la que slo produce el efecto de delimitar el debate,
pues el hecho admitido no requerir de prueba.
Tampoco constituye prueba de confesin el "reconocimiento de deuda", que sirve para constituir un
ttulo ejecutivo y que, por ende, evita la realizacin de un proceso declarativo.
Muy distinto es tambin el "allanamiento", que supone conformidad con el objeto del juicio, y que,
por consiguiente, pone trmino al proceso.
La prueba de confesin slo resulta de la declaracin de la parte, prestada en el perodo
probatorio, con las formalidades que establece la ley.
Esto tambin permite concluir que slo la parte puede ser sujeto de la prueba de confesin, ya sea
que intervenga en el instante inicial o con posterioridad.
Por eso, a nuestro entender, no tiene mucho sentido que el legislador permita citar al procurador
de la parte a absolver posiciones, aunque sobre hechos personales y aunque no tenga poder para
absolver posiciones (art. 396 CPC). En la prctica, generalmente ser muy poco lo que podr
declarar, ya que se lo impedir su obligacin de guardar secreto profesional.
165
En definitiva, la confesin es expectativa y carga exclusiva del litigante (385 inc. 1 CPC).
b) Declaracin sobre hechos perjudiciales para el confesante
El hecho confesado puede o no ser personal del litigante, lo importante es que sea perjudicial en
contra del confesante. Slo ste constituir la prueba de confesin.
La razn por la que se exige que se trate de afirmaciones perjudiciales, es porque una mxima de
la experiencia indica que cuando una parte admite libre y conscientemente un hecho que le
perjudica, es porque es efectivo. Por eso, slo tiene valor cuando es desfavorable, pero si no es
as, no tiene ningn efecto.
c) Obligatoriedad de la declaracin de la parte
Todo litigante est obligado a declarar si es citado a hacerlo bajo juramento, en toda clase de
juicios (art. 385 CPC).
Es decir, la admisibilidad de la prueba confesional es muy amplia, sin que, por cierto, pueda
confundirse la admisibilidad de la prueba de confesin con su valor probatorio, ya que este ltimo
se aprecia al final del juicio.
Slo por excepcin, no procede admitir la prueba testimonial en los siguientes supuestos:
a) Cuando se requiere un instrumento pblico como solemnidad de un acto (arts. 1701 y 1713 CC).
b) En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, ya que se trata de procedimientos civiles
inquisitivos, en los que el objeto del juicio no es disponible para las partes.
c) En los juicios sobre separacin de bienes entre cnyuges por el mal estado de los negocios del
marido (art. 157 CC).
d) En los juicios sobre legitimidad del hijo, no se admitir la confesin de la madre que lo concibi
en adulterio (art. 188 inc. 3 CC), etc.
La obligatoriedad de tener que prestar la confesin, se traduce en:
i) tener que comparecer, salvo casos justificados.
ii) tener que prestar juramento de ser sincero.
iii) responder categricamente las preguntas que se le formulen.
2.
CLASES DE CONFESIN
Como es tradicional en materias jurdicas, con miras a delimitar el tema concreto, se acostumbra
realizar diferentes clasificaciones de la confesin, las ms importantes de las cuales son las
siguientes:
2.1. Segn dnde se presta

La primera clasificacin es aquella que atiende a la manera y lugar en que se presta:
a) Judicial
Es aquella que se realiza dentro del juicio en que se invoca. Para que tenga valor debe realizarse
cumpliendo con todas las formalidades que la ley establece.
En nuestro derecho, en rigor, es la nica que constituye verdaderamente un medio de prueba.
b) Extrajudicial
Es aquella que se presta fuera del juicio en que se invoca, ya sea en uno diferente o totalmente al
margen de la existencia de cualquier clase de proceso.
166
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En el fondo, slo tiene valor en la medida que sea acreditada, de modo que en ese sentido, se
constituye en objeto de prueba. Luego, una vez establecidos los dichos del litigante a travs de los
dems medios de prueba, en el fondo los que adquirirn valor probatorio sern estos ltimos
medios de prueba.
2.2. Segn si se produce o no previo requerimiento
Una segunda clasificacin que usualmente se hace es entre la confesin que se presta a solicitud
de otro sujeto procesal o en forma espontnea por el litigante.
a) Provocada
Es aquella que se efecta a requerimiento de la parte contraria, que en nuestro procedimiento se
debe hacer mediante la citacin a absolver posiciones, o de oficio por el tribunal de conformidad al
art. 159 CPC.
JURISPRUDENCIA: "La confesin judicial provocada, es aquella que se obtiene mediante el
procedimiento denominado absolucin de posiciones, que se encuentra regulado expresamente en
los artculos 385 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Dados los efectos que dicha
probanza puede ocasionar, respecto de las pretensiones que han formulado los litigantes, es
menester que en su generacin se cumpla con todos y cada uno de los requisitos que se
establecen en el referido cdigo, especialmente que se rinda ante tribunal y funcionario
competentes. De no darse cumplimiento a dichos requisitos, no se perfecciona el trmite de
absolucin de posiciones y, por lo mismo, no puede entenderse que en el juicio se rindi el medio
de prueba de la confesin judicial provocada. De lo contrario, se conculcara lo que dispone el
artculo 1713 del Cdigo Civil, al otorgarle el valor que dicha norma seala a una gestin que, por
lo ya sealado, no puede ser considerada como el medio de prueba a que aluden los artculos 385
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil" (s. Corte Suprema, 29 de diciembre de 1998,
causa Rol N 3.061-1997).
Lo cierto es que pareciera que la nica confesin propiamente tal es sta, ya que en nuestro
procedimiento escrito no est contemplada la comparecencia personal de la parte ante el tribunal a
prestar declaraciones si no es previamente citado por alguna de estas formas.
b) Espontnea
Es aquella que el litigante realiza de propia iniciativa sin que medie una solicitud de la parte
contraria o una medida para mejor resolver decretada de oficio por el tribunal.
A nuestro parecer, no constituiran esta clase de confesin las afirmaciones que efectan las
partes en su contra en sus escritos presentados durante el juicio y que son incorporados al
expediente, ya que en ese caso, si lo que hace es aceptar los hechos tal como fueron alegados
por la parte contraria, hay una admisin de hechos, que los releva de prueba. Si estos hechos no
son contradictorios con los alegados por la contraria, entonces no pueden considerarse
procesalmente perjudiciales.
2.3. Segn si se realiza expresamente
Las declaraciones perjudiciales para el propio litigante pueden realizarse, cuando son provocadas,
en forma expresa, o bien, considerarse realizadas en forma tcita.
a) Expresa
Es aquella que se presta explcitamente, realizando el mismo litigante las declaraciones que le
resultan perjudiciales, ya sea al absolver posiciones o declarando a travs de una medida para
mejor resolver.
b) Tcita o ficta confessio
167
Es la que tiene lugar cuando el litigante citado a absolver posiciones, no comparece o da

respuestas evasivas, caso en el que si la otra parte lo pide, se le debe tener por confeso de todos
los hechos categricamente afirmados en el pliego o listado de posiciones (art. 394 inc. 1 CPC).
3.
ELEMENTOS DE LA CONFESIN
Para que la confesin adquiera valor como medio de prueba, se requiere la concurrencia de
diferentes elementos, que son:
3.1. Capacidad
Aunque la legislacin procesal chilena no establece la capacidad jurdica que se necesita para que
la confesin adquiera valor, es indudable que slo podra prestarla la parte que pueda actuar
personalmente en el juicio.
Es decir, si la parte es una persona incapaz, debe declarar su representante legal, que
seguramente ser quien los represente tambin en el juicio. En todo caso, recordemos que la
capacidad se presume (art. 1447 CC), de modo que si algn litigante sostiene que carece de
capacidad para ser citado a absolver posiciones, deber probarlo.
En el evento que estas reglas no se cumplan y preste declaracin un absolutamente incapaz,
entonces tal declaracin, que constituye un acto jurdico de carcter procesal, ser nula (art. 1447
inc. 1 CPC).
En cambio, los relativamente incapaces siempre conservan su derecho a declarar sobre los
hechos que quedan comprendidos en la esfera de sus atribuciones para actuar personalmente (por
ejemplo, peculio profesional o industrial, etc.).
Por las personas jurdicas declaran sus representantes legales. El juez deber apreciar si al
hacerlo pudiera sobrepasar los lmites de su capacidad.
Pero, adems, puede ser citado a confesar el procurador que tenga poder especial para ello,
recordando que se trata de una facultad del mandato judicial, que debe ser conferida
expresamente, pues se encuentra mencionada en el art. 7 inc. 2 CPC.
En otros ordenamientos, en cambio, como acontece, por ejemplo, en Espaa, no se puede prestar
confesin por otra persona, ni aun con poder especial.
3.2. Voluntad
La confesin debe ser prestada por el litigante con plena conciencia de que se trata de un medio
de prueba y de los efectos que es capaz de producir.
Por esta razn, la prueba de confesin requiere de un litigante que comprenda exactamente la
importancia de la diligencia, de tal manera que carece de valor si es prestada por error o mediando
fuerza.
4.
DINMICA PROCESAL DE LA CONFESIN

Las reglas sobre procedimiento para llevar a cabo el medio de prueba confesin, son complejas,
centrndose especialmente en las fases de proposicin y de prctica.
4.1. Momento durante el cual puede solicitarse o decretarse

Como acontece con prcticamente todos los medios de prueba, menos la testimonial, la prueba de
confesin se puede realizar fuera del trmino probatorio, tanto ordinario como extraordinario, tanto
a iniciativa de las partes, como de oficio por el tribunal.
168
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Y no slo eso, sino que se puede realizar tanto en primera como en segunda instancia, aunque, en
este ltimo caso, es muy poco frecuente.
a) Momento desde el que se puede solicitar
En primera instancia, la diligencia de absolucin de posiciones de la parte contraria se puede pedir
en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento (art. 385 inc. 1 CPC).
Como se suele debatir cul es el momento en que se considera iniciado el proceso, y no son
pocos los que en nuestra doctrina consideran que ello acontece desde la notificacin o la
contestacin a la demanda, estiman que desde ese momento puede pedirse la citacin a confesar
del litigante.
A nuestro entender, como hemos explicado, el proceso se considera iniciado desde que se
presenta la demanda, de modo que desde ese mismo instante, ambas partes pueden ser citadas a
absolver posiciones. Esto no plantea ningn problema para el demandante, que incluso ha podido
pedir diligencias probatorias como medida prejudicial y, en particular, la absolucin de posiciones
del futuro demandado (art. 284 CPC), por lo que con mayor razn podr hacerlo una vez
presentada la demanda.
En cuanto al demandado, antes de contestar la demanda, tambin podra darse por tcitamente
notificado de la misma a partir de lo cual comenzar su plazo para contestarla y citar
inmediatamente al actor a absolver posiciones.
Es decir, esta diligencia probatoria se puede solicitar y practicar aun antes de la recepcin de la
causa a prueba e incluso de la contestacin a la demanda.
Desde luego, es criticable que se pueda producir esta diligencia probatoria sin siquiera fijar los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, de modo que para el tribunal ser muy difcil
resolver sobre la procedencia de alguna pregunta, cuando ni siquiera se terminan por afinar las
afirmaciones de hecho que sern objeto de prueba.
Como medida para mejor resolver, se puede decretar de oficio por el tribunal, despus de citadas
las partes para or sentencia y dentro del plazo de que dispone para pronunciar su sentencia
definitiva, que es de sesenta das (art. 159 inc. 1 CPC), sin perjuicio de que debern cumplirse en
un plazo de 20 das (art. 159 inc. 3 CPC).
b) Momento hasta el que se puede pedir
En cuanto el momento hasta que se puede pedir, es hasta antes del vencimiento del trmino
probatorio, en primera instancia (art. 385 inc. 2 CPC).
Aunque la norma legal no distingue, como, evidentemente, la diligencia se ha de pedir ante el
tribunal en que se sigue la causa, este trmino probatorio debe ser el trmino probatorio ordinario.
En segunda instancia, puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa (art. 385 inc. 2 CPC).
4.2. Sujetos procesales que pueden solicitarla o decretarla
La prueba de confesin, a travs de la absolucin de posiciones puede ser pedida tanto por el
demandante como por el demandado, respecto a su contendor (art. 385 inc. 1 CPC).
Como la ley se refiere a todo contendor, hay que considerar comprendidos tambin a los terceros
que hayan intervenido legalmente en el juicio, que adquieren la calidad de partes, de modo que,
lgicamente, pueden solicitarla, o ser citados a confesar.
La duda se presenta cuando son varios los demandantes o demandados, si uno de ellos puede
pedirla respecto a los sujetos que se encuentran en su misma postura procesal, es decir, si puede
solicitar la absolucin de posiciones de sus codemandantes o codemandados respectivamente.
Nuestra postura es que s, tal cual acontece en Espaa.
169
Por ltimo, como medida para mejor resolver puede ser decretada de oficio por el juez, siempre
que se cumplan los requisitos generales establecidos para decretar esta clase de medidas y los
particulares de la diligencia de confesin (art. 159 N 2 CPC).
4.3. Oportunidades en que puede solicitarse o decretarse
El legislador ha limitado el nmero de oportunidades en que se puede producir la diligencia de
absolucin de posiciones y, consecuentemente, la confesin en juicio.
Cada parte puede pedir que la contraria absuelva posiciones hasta por dos veces en primera
instancia, y una vez en segunda instancia (art. 385 inc. 2 CPC).
Luego, el Cdigo de Procedimiento Civil, en una norma bastante poco congruente con la lgica del
proceso, dispone que "si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podr exigirse una vez ms"
En realidad, es bastante difcil que se produzca esta situacin, porque, como es lgico, los hechos
controvertidos, pertinentes y sustanciales, quedan fijados en los escritos de alegaciones de las
partes, sin que formalmente se contemple con posterioridad una oportunidad para que stas
puedan introducir hechos nuevos, lo que contribuira a hacer casi imposible el trmino del juicio,
que es uno de los principales defectos de los procedimientos herederos del solemnis ordo
iudiciorum.
4.4. Prctica de la prueba de confesin
La prctica de la prueba de confesin est rodeada de formalidades, que a estas alturas resultan
bastante incomprensibles y poco tiles, que justifican nuestra peticin de lege ferenda de que sea
reemplazada por el libre interrogatorio de las partes.
4.4.1.Citacin de la parte y listado de preguntas o "posiciones"
En nuestra legislacin, la produccin de la prueba comienza con un escrito de la parte, pidiendo
que se cite a la contraria a absolver posiciones.
Este escrito va acompaado de un sobre cerrado, que contiene una lista de preguntas o
posiciones que deber responder el absolvente, el que es mantenido en reserva por el secretario
del tribunal (art. 387 CPC).
Proveyendo el escrito de la parte en que solicita la citacin de la contraparte, el tribunal fija da y
hora para la diligencia. Como se trata de una resolucin que dispone la comparecencia personal
de la parte, se ha de notificar por cdula, de conformidad al art. 48 CPC.
4.4.2.Posibilidades de redaccin de las preguntas
Las preguntas o posiciones, deben redactarse, segn exige el legislador, en forma clara y precisa,
de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (art. 386 CPC).
Lo cierto es que en la prctica es frecuente que estas preguntas sean redactadas de manera poco
clara, generalmente con la finalidad de dificultar su comprensin por el litigante, nervioso y
sorprendido por el ritualismo judicial, de modo que reconozca hechos que le perjudican. Es usual
que se utilicen expresiones rebuscadas, trminos legales, preguntas que supongan afirmaciones
que el litigante no ha hecho, etc. Es deber del abogado del absolvente oponerse a esas preguntas,
debiendo resolver el juez si cumplen con estas exigencias de claridad y precisin, de modo que si
concluye que no es as, deber eliminarlas del listado, como es frecuente que lo hagan.
La redaccin de las preguntas, puede adoptar dos frmulas verbales diferentes, que pueden
producir consecuencias ulteriores muy distintas, y que son:
170
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
a) En forma interrogativa
La primera posibilidad es que sean redactadas en forma interrogativa, es decir, derechamente en
forma de pregunta o interrogante.
Por ejemplo, "Por qu acudi Ud. el da 4 de noviembre de 2000, a la Casa de Reposo Roma?".
b) En forma asertiva
La segunda posibilidad es que sean redactadas en forma asertiva, lo que significa que conllevan
una afirmacin.
Esta exigencia, desde tiempos inmemoriales, se ha traducido en que las preguntas comienzan por
la frase, que se ha transformado en sacramental, "Diga cmo es efectivo", frente a las cuales, el
absolvente, necesariamente, deber contestar: "S, es efectivo" o "No, no es efectivo".
Por ejemplo: "Diga cmo es efectivo que el da 4 de noviembre de 2000, Ud. acudi a la casa de
Reposo Roma, porque su padre iba a otorgar un testamento abierto, ante un Notario y tres
testigos". La parte absolvente, necesariamente, deber contestar, "S, es efectivo" o "No, no es
efectivo", salvo que d respuestas evasivas.
4.4.3.Efectos de la incomparecencia o de las respuestas evasivas
La importancia de redactar las preguntas en forma asertiva o en forma interrogativa es enorme, ya
que se pueden presentar las siguientes situaciones:
4.4.3.1. Situaciones en las cuales se considera que el absolvente no responde las preguntas
Una primera posibilidad que puede producirse es que el absolvente no responda las preguntas o
posiciones efectuadas por la contraria, lo que puede ocurrir por varias razones, que se pueden
clasificar en 3 grandes situaciones:
a) el absolvente no concurre
Si el absolvente, citado legalmente, no concurre, se comprobar mediante un certificado del
Ministro de Fe que debe llevar a cabo la diligencia, dejando constancia en el expediente que
llamada el absolvente, el da y hora sealados, no compareci.
b) el absolvente concurre y se niega a contestar
Puede acontecer que el litigante citado asista a la audiencia, pero sencillamente se niegue a
prestar declaracin. Vale decir, no emita respuesta alguna en relacin a las preguntas que se le
formulan.
Nuevamente, el Ministro de Fe que interviene en la diligencia deber ir dejando constancia de que
ha formulado cada una de las preguntas, pero que ellas no han sido respondidas por el litigante.
c) el absolvente da respuestas evasivas
Una tercera situacin que puede producirse es que la parte citada acuda a la audiencia,
oportunidad en que se le hacen las preguntas respectivas del pliego o listado, pero en lugar de
responderlas derechamente con un "s, es efectivo", o "no, no es efectivo", responde
evasivamente, negndose a hacerlo con un s o un no, y/o aludiendo a otras cuestiones, etc.
La calificacin de evasiva de la respuesta, slo la podr efectuar vlidamente el juez al momento
de pronunciar su sentencia definitiva.
d) Efectos de la falta de respuesta
Los efectos de la falta de respuesta, en cualquiera de las situaciones sealadas, sern muy
diferente si las preguntas estn redactadas en forma asertiva o en forma interrogativa.
171
i) frente a las preguntas redactadas en forma interrogativa

Si las preguntas estn redactadas en forma interrogativa, ante las situaciones reseadas de falta
de respuesta, el tribunal puede imponer al absolvente una sancin consistente en una multa o
arresto hasta por 30 das, "sin perjuicio de exigirle su declaracin".
Incluso, si la parte interesada lo pide, puede "tambin suspenderse el pronunciamiento de la
sentencia hasta que la confesin se preste" (art. 394 inc. 2 CPC).
ii) Ante las preguntas formuladas en forma asertiva
En cambio, si las preguntas estn redactadas en forma asertiva, lo que quiere decir que los hechos
estn perentoriamente afirmados, "se le dar por confeso, a peticin de parte, en todos aquellos
hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la declaracin" (art. 394
inc. 1 CPC).
Evidentemente, la parte solicitante debe pedir expresamente que se tenga al absolvente por
apercibido, de que en caso de que no comparezca, o compareciendo se niegue a declarar o d
respuestas evasivas, se le tendr por confeso de todos los hechos categricamente afirmados en
el pliego de posiciones.
El tribunal debe acceder a esta peticin y citar al absolvente, bajo apercibimiento de que se
produce alguna de estas situaciones, se le tendr por confeso de los hechos afirmados
categricamente.
4.4.3.2. Tribunal ante el que se debe efectuar la absolucin de posiciones
La diligencia de absolucin de posiciones puede revestir una gran importancia para los resultados
del juicio, a pesar de lo cual el legislador admite que puede ser encomendada por el juez al
secretario del tribunal o a otro Ministro de Fe (art. 388 inc. 1 CPC).
Sin embargo, cualquiera de las partes puede pedir que la diligencia sea tomada personalmente por
el juez, quien deber acceder (art. 388 inc. 2 CPC).
En la prctica, la diligencia la realiza en la inmensa mayora de los casos un Receptor Judicial,
quien debe ser contratado previamente por el abogado de la parte que ha hecho la citacin y que
deber pagarle sus honorarios, que transcribe por escrito las respuestas. Frente a cualquier
oposicin o incidente, pregunta al magistrado, quien resuelve, generalmente con el mrito de la
explicacin que le proporciona este funcionario.
4.4.4.Partes domiciliadas fuera del asiento del tribunal
Puede acontecer que la parte citada tenga su domicilio fuera de la comuna asiento del tribunal.
No es una situacin habitual, porque la parte generalmente va a ser compelida por la contraria a
designar un domicilio dentro del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal, de conformidad al
art. 49 CPC, bajo apercibimiento de serle notificadas todas las resoluciones por el estado diario, tal
cual lo prescribe el art. 53 CPC. Fijado este domicilio, en l se notificar al absolvente.
En consecuencia, esta situacin se podra presentar cuando el demandado se encuentre rebelde o
efectivamente no haya sealado domicilio conforme a la ley.
En ese caso, se deber despachar un exhorto al tribunal de su domicilio, para que sea ste quien
proceda a citar al absolvente y a practicar la diligencia de absolucin de posiciones (art. 388 inc. 3
CPC).
172
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4.4.5.Personas exentas de la obligacin de concurrir al tribunal

La parte a quien se cita tiene la obligacin de comparecer ante el tribunal de la causa o, en caso
de que no tenga domicilio en su territorio jurisdiccional, ante el tribunal exhortado a quien se
encomiende la diligencia.
Sin embargo, el legislador del CPC, de acuerdo a los criterios existentes a la poca de su
redaccin, exime a ciertas autoridades o personas de la obligacin de tener que comparecer ante
al tribunal para absolver posiciones.
Se comprenden tres gneros de personas, que son:
i) Altas autoridades polticas (Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores y
Diputados e Intendentes), judiciales (Ministros de Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) y
religiosas (Arzobispos, Obispos, etc., art. 389 N 1 CPC).
ii) Los que por enfermedad o por otro impedimento calificado por el tribunal, se encuentren
imposibilitados de comparecer a la audiencia fijada para prestar su declaracin (art. 389 N 2
CPC).
iii) La mujeres, en caso de que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art. 389 N
3 CPC).
Lo cierto es que esta ltima causal es incomprensible a estas alturas. La nica situacin que,
actualmente, al contrario de lo que aconteca en el s. XIX, podra eximir a una mujer de la
obligacin de comparecer, podra ser un embarazo, pero se encontrara incluida en la situacin
precedente.
En estos casos, lo que deber hacer el juez es trasladarse l a la casa de estas autoridades y
personas para practicar la diligencia de absolucin de posiciones (art. 389 inc. 2 CPC), de
acuerdo a las formalidades generales.
El juez podra delegar la prctica de la diligencia en el secretario (art. 389 inc. 2 CPC), aunque
deber realizarla l mismo, si as lo pide alguna de las partes (art. 389 inc. 5 CPC).
Este juez puede ser tanto el de la causa, como el respectivo tribunal exhortado, en el evento que
este litigante tenga su domicilio fuera del territorio jurisdiccional del primero (art. 389 inc. 4 CPC).
4.5. Desarrollo de la diligencia
El da y hora sealados, el Ministro de Fe, que es el receptor judicial, salvo que se encomiende al
Secretario, efecta el llamado en voz alta en el propio tribunal y verifica la identidad del litigante
que comparece.
Luego, a la parte se le toma el juramento de decir verdad, con la misma frmula verbal que a los
testigos (art. 390 CPC). Lgicamente, la falta de juramento torna nula la diligencia y la negativa a
jurar del litigante, lo transforma en un rebelde, que se tiene por no comparecido.
Se abre el pliego de posiciones, y se van leyendo las preguntas.
Segn el legislador, las respuestas del absolvente deben ser verbales, claras y precisas. En el
evento que el confesante no pueda hablar, por ejemplo, porque sea sordomudo, podr escribir su
confesin delante del tribunal o ministro de fe (art. 391 inc. 1 CPC).
Si las preguntas se refieren a hechos personales, al margen de su redaccin en forma asertiva o
interrogativa, que tiene sus propias sanciones, la parte deber contestar afirmndolos o
negndolos (art. 391 inc. 2 CPC), sin perjuicio de aadirle posteriormente otros detalles.
La parte que solicita la diligencia puede estar presente, as como, en general, todo litigante. Luego,
la parte que pide la diligencia, puede hacer al tribunal las observaciones que estime necesarias
173
para "aclarar, explicar o ampliar las preguntas", lo que, se sobreentiende, ha de ocurrir antes de
que sea respondida.
Luego, una vez que ya se preste la declaracin, pero antes de que termine la diligencia, el mismo
litigante puede pedir que se repita alguna pregunta, siempre que haya "en las respuestas dadas
algn punto oscuro o dudoso que aclarar" (art. 392 inc. 2 CPC).
Todas estas formalidades, muchas veces tornan muy poco fluida la diligencia y, lo que es peor,
pueden frustrar sus resultados, que es obtener informacin directa del litigante sobre los hechos
del juicio.
Asimismo, el absolvente puede pedir que se le otorgue un plazo razonable para consultar sus
documentos antes de contestar, el que le puede ser concedido, siempre que: i) haya fundamento
plausible; ii) el tribunal lo estime indispensable o consienta el contendor. Si se le confiere este
plazo, la resolucin ser inapelable (art. 394 inc. 3 CPC).
De las declaraciones se levantar un acta, en la que se debern consignar literalmente las
declaraciones del absolvente. Luego, si sabe, debe firmar, lo mismo que el juez y el Ministro de Fe
(art. 395 en relacin al art. 375 CPC).
Evidentemente, el abogado del absolvente puede concurrir a la diligencia, a pesar de que algunos
han cuestionado que lo pueda hacer a falta de un precepto legal expreso que lo autorice. Sin
embargo, no hace falta, ya que la asistencia a la diligencia forma parte de los actos de defensa,
para evitar preguntas capciosas o poco claras y, en general, para hacer valer los intereses de su
representado.
5.
VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN

Respecto al valor probatorio de la confesin, lo cierto es que tiene gran importancia, y es tratado
con cierta complejidad por el legislador, por lo que es necesario diferenciar entre la confesin
judicial y la confesin extrajudicial.
5.1. Confesin judicial

Recordemos que es aquella prestada ante el tribunal que conoce de la causa en la que se hace
valer, aunque cualquiera sea la clase de confesin, expresa o tcita, espontnea o provocada,
tiene el mismo valor probatorio.
Slo hay que distinguir, segn las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si versa sobre
hechos personales o no personales del absolvente.
5.1.1.Confesin sobre hechos personales
Debemos entender por hechos personales todos aquellos hechos controvertidos, en los cuales ha
participado directamente el litigante citado a absolver posiciones.
Cuando estos hechos son confesados, sea por s o por apoderado especial o por representante
legal, produce plena prueba en contra de la parte del litigante que presta la confesin.
Vale decir, estos hechos afirmados por la parte, debern ser tenidos por efectivamente acontecidos
por el tribunal, sin que pueda considerar lo contrario.
Las nicas excepciones en que no podr concedrsele este valor ser en la confesin prestada en
todas aquellas clases de procesos en los cuales no se admite o se desprende que no ha sido
admitida por el legislador la confesin como medio de prueba. Por ejemplo, es lo que ocurre en los
arts. 1713 CC, 399 y 400 CPP, etc.
174
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
JURISPRUDENCIA: "12. Que, en consecuencia, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1876

del Cdigo Civil al declarar resuelto el contrato de compraventa por falta de pago del precio,
aceptando como prueba contraria a lo establecido en dicho contrato la confesin prestada por el
demandado, error de derecho que ha influido de manera substancial en lo dispositivo pues, de
haber respetado lo prescrito en aquella norma, no podra haber aceptado tal prueba ni ninguna
otra que no fuera la de nulidad o falsificacin de la escritura, cuyo no es el caso sub-lite, debiendo,
consecuentemente, haber rechazado la accin resolutoria interpuesta" (s. Corte Suprema, 29 de
mayo de 2000, causa Rol N 4.229-1999).
A mayor abundamiento, para reafirmar este gran valor probatorio, el legislador establece que no se
admitir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes (art.
402 CPC).
Esto es lo que hace a algunos colocar en primer lugar entre todos los medios de prueba, a la
confesin sobre hechos personales, ya que confesado un hecho, ste queda establecido para
todos los efectos legales.
5.1.2.Confesin sobre hechos no personales
La confesin que versa sobre hechos no personales, tambin produce plena prueba (art. 399 inc.
2 CPC).
Pero, a diferencia de la confesin sobre hechos personales, en este caso, versando sobre hechos
no personales del confesante, su valor probatorio puede ser destruido mediante prueba en
contrario, que puede provenir de cualquier otro medio.
Incluso el legislador permite que el juez pueda abrir un trmino especial de prueba, para desvirtuar
los hechos no personales confesados, cuando ya ha vencido el trmino probatorio (art. 402 inc.
final CPC).
5.1.3.Limitaciones al valor probatorio de la confesin
Por otra parte, el valor probatorio de la confesin en nuestro ordenamiento resulta limitado por la
divisibilidad de la confesin y por la posibilidad de su retractacin, que son dos situaciones
completamente diferentes.
5.1.2.1. Divisibilidad o indivisibilidad de la confesin
La indivisibilidad de la confesin viene a significar que:
Un litigante debe invocar la declaracin de la parte contraria en su totalidad, sin dejar de lado
aquellos aspectos que favorecen y tomando en cuenta slo los que perjudican al confesante.
Por el contrario, la divisibilidad de la confesin, permite que se pueda invocar nicamente la parte
que perjudica al litigante confeso y no la parte favorable.
En Chile, la regla general es la indivisibilidad de la confesin (art. 401 inc. 1 CPC), salvo dos
excepciones que contempla el art. 401 inc. 2 CPC.
A su vez, la doctrina ha establecido que la confesin, desde el punto de su divisibilidad o
indivisibilidad, puede ser de tres clases:
i) Pura y simple, es decir, se niega o afirma categricamente un hecho, sin aadirle otras
circunstancias.
sta ser siempre indivisible (art. 401 inc. 1 CPC), ya que por definicin no se agregan hechos
que podran hacer posible su divisin.
175
ii) Calificada, es aquella en que el confesante reconociendo la efectividad de un hecho

controvertido, le agrega otro que lo modifica en su naturaleza jurdica, atribuyndole una
circunstancia especial.
Ser tambin indivisible, porque los hechos que se le agregan van unidos al confesado, sin que
sea posible su separacin.
iii) Compleja, es la que se produce cuando el confesante reconoce un hecho material
controvertido, pero le agrega uno o varios hechos diversos que alteran las consecuencias jurdicas
del primer hecho.
Ser divisible, porque los hechos agregados por el confesante son diversos a los confesados, de
modo que naturalmente puede diferenciarse.
No obstante, se acostumbra a distinguir dos tipos de confesin compleja, que son:
iii-a) Confesin compleja de primera categora, es aquella en que el hecho o hechos agregados por
el confesante pueden existir independientemente del hecho controvertido confesado.
Siempre ser divisible, porque los hechos que le agrega el confesante estn totalmente desligados
del hecho confesado, de modo que naturalmente deben ser considerados por separado, y, por
ende, la afirmacin de los segundos no afecta la confesin del primero (art. 401 inc. 2 N 1 CPC).
iii-b) La confesin compleja de segunda categora, es la que se verifica cuando los hechos nuevos
agregados por el confesante estn unidos al hecho confesado, que es antecedente de los
primeros.
Esta confesin puede dividirse, siempre que se pruebe la falsedad de los hechos agregados, que
segn el litigante modifican o alteran el hecho controvertido que ha confesado (art. 401 N 2 CPC).
JURISPRUDENCIA: La prueba, independiente de quien la aporte, se adquiere para el proceso, de
lo que se colige que, probada la falsedad del hecho ligado a la confesin, sta es divisible (s. Corte
Suprema, 26 de mayo de 1998, causa Rol N 2.125-1997).
5.1.2.2. Retractacin o revocacin de la confesin
La retractacin de la confesin, es la situacin que se produce cuando el confesante, en el mismo
proceso, manifiesta que los hechos que ha confesado con anterioridad, no son efectivos.
El principio general en nuestro procedimiento, es que la confesin es irrevocable (arts. 1713 inc. 2
CC y 402 inc. 1 CPC), es decir, no se permite que el litigante con posterioridad intente desdecirse
de su confesin.
Sin embargo, el mismo legislador contempla la retractacin o revocacin de la confesin, en 2
casos muy limitados:
a) Error de hecho
Se produce cuando el confesante alega, para revocar su confesin sobre hechos personales, que
ha sufrido un error de hecho y ofrezca probarlo (art. 402 inc. 2 CPC).
Este error se puede probar por cualquier medio de prueba. Incluso, puede abrirse un trmino
especial de prueba si el trmino probatorio ordinario ya se encuentra concluido (art. 402 inc. 2
CPC).
b) Revocacin en caso de acreditar que no son efectivos los hechos confesados
Si la confesin se refiere a hechos no personales del confesante, haya o no incurrido en error de
hecho, puede revocarla, siempre que acredite por cualquier medio que no son efectivos los hechos
que ha confesado (art. 402 inc. 3 CPC).
176
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
Tambin se puede abrir por el tribunal un trmino especial de prueba en el evento que el probatorio
ordinario se encuentre concluido (art. 402 inc. 2 CPC)
5.2. Confesin extrajudicial
De partida es dudoso que se encuentre comprendida en el medio de prueba, en la medida que se
trata de afirmaciones de un litigante realizadas fuera del proceso en que se invocan, que es lo
propio de la confesin.
Slo ingresan al proceso, comprobndose que fueron realizadas, a travs de otros medios de
prueba.
Sin embargo, debemos admitir que el legislador y la doctrina nacional no se cuestionan su calidad
de medio de prueba y la regulan y tratan como tal.
Luego, esta confesin debe ser siempre acreditada, lo que en el caso de ser verbal, ocurrir
generalmente por testigos y, si es escrita, por instrumentos.
Respecto a su valor probatorio, no es uniforme, diferencindose entre la confesin prestada en
forma verbal, escrita y la efectuada ante juez incompetente o en otro juicio.
a) Valor probatorio de la confesin extrajudicial verbal
Hay que distinguir al menos dos situaciones:
i) si se ha prestado ante la parte interesada en presencia de terceros, se estimar como
"presuncin grave para acreditar los hechos confesados" (art. 398 inc. 2 CPC), lo que significa
que podra llegar a constituir plena prueba, si segn el tribunal rene caracteres de precisin
suficiente para formar su convencimiento (art. 426 inc. 2 CPC).
ii) es prestada solamente ante terceros, caso en que slo tendr el valor de "base de una
presuncin judicial" (art. 398 inc. 1 CPC), siempre que tales terceros declaren como testigos y la
testimonial sea admisible como prueba.
b) Valor probatorio de la confesin extrajudicial escrita
En este caso, como las declaraciones del litigante estn recogidas en un documento, tendrn el
valor de la prueba instrumental, es decir, la genuina prueba ser el instrumento en el que aparecen
las declaraciones de la parte.
c) Valor probatorio de la confesin prestada ante juez incompetente o en otro juicio que no sea
entre las mismas partes
La confesin prestada en presencia de un juez incompetente, ante el que en algn momento se
haya seguido la causa, haciendo excepcin a la regla de que tales actos sern sancionados con su
nulidad, "se estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados" (art.
398 inc. 2 CPC).
La misma regla deber aplicarse si la confesin se ha prestado en un juicio que se siga entre otras
partes (art. 398 inc. 2 CPC), porque tal declaracin se ha hecho ante un tribunal y un mnimo de
coherencia obliga al litigante a mantener sus afirmaciones en todos los juicios que mantenga en el
sistema procesal.
d) Valor probatorio de la confesin prestada en otro juicio entre las mismas partes
Si la confesin se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas partes, el tribunal podr
darle el "mrito de prueba completa", es decir, dar por plenamente acreditado el hecho.
Esto lo podr hacer siempre que "existan motivos poderosos para estimarlo as", que deber
explicar en su sentencia (art. 398 inc. 2 CPC).
177
CAPTULO NOVENO
LA PRUEBA PERICIAL
1.
CARACTERSTICAS GENERALES DE LA PRUEBA PERICIAL

El CPC regula expresamente la prueba pericial, pero tambin existen normas dispersas en leyes
especiales, en las que se alude a las pericias, como, por ejemplo, ocurre en los interdictos, en los
que hay reglas particulares de singular importancia en esa clase de procedimientos.
Se trata de una prueba compleja, que requiere de un anlisis profundo para determinar en qu
sentido la pericia puede ser considerada actividad probatoria.
a) Es actividad procesal
La pericia tiene lugar durante el juicio con la finalidad especfica de facilitar la percepcin y la
apreciacin de los hechos objeto del debate.
No produce afirmaciones como los dems medios, sino que ayuda a su valoracin. Es decir, a
travs de ella no se producen afirmaciones de hechos, sino que se explican las causas tcnicas o
razonamientos para valorarlos, pero esa actividad es muy importante y, en algunos procesos,
esencial, para que sta pueda cumplir su finalidad.
b) Aporta "mximas de la experiencia" especializadas
Lo propio de la pericia es la aportacin al juicio de lo que se denominan "mximas de la
experiencia" especializadas o segn la terminologa del CPC, conocimientos especializados de
una ciencia o arte.
Esto se explica porque el juez tiene unos saberes limitados, slo de carcter jurdico, sin que
pueda exigrsele conocimiento propio de quienes cultivan otras ciencias o tcnicas, menos an en
la actualidad, en los que stos alcanzan una dimensin inabarcable para una persona.
Sin embargo, estos ltimos conocimientos especializados pueden ser imprescindibles para juzgar
en un determinado caso, por lo que deben establecerse medios para proporcionarle al juez las
reglas bsicas de la disciplina, que constituyen las "mximas de la experiencia especializadas".
Este es el cometido de la prueba pericial.
c) Es una prueba de carcter personal
Los peritos son las personas que poseen estos conocimientos especializados, razn por la que se
puede considerar una prueba personal. De hecho, el legislador nacional discurre sobre la base de
que los peritos son personas individuales, regulando requisitos, inhabilidades, etc.
No obstante, el incremento de los caudales de conocimientos, est conduciendo a que en el futuro,
las pericias tendrn que ser encomendadas a personas jurdicas, centros de estudios, etc., es
decir, a grupos de especialistas.
Por eso es que el acento se tendr que poner ms en el Informe pericial, en el resultado de la
pericia, que en la persona que lo confecciona.
179
2.
NATURALEZA DE LA PRUEBA
La polmica a nivel de Derecho Comparado, se centra en establecer si el peritaje es un medio de
prueba, tal como lo considera la ley; o un mecanismo auxiliar para el cumplimiento de las
funciones del juez, que es lo que tiene su fundamento en la naturaleza de la actividad.
En realidad, las diferencias entre la pericia y los dems medios son notorias.
Los dems medios proporcionan afirmaciones sobre los hechos debatidos, que permitirn al juez
compararlos con las afirmaciones iniciales de las partes.
El informe pericial, en cambio, no proporciona esas afirmaciones fcticas, sino los conocimientos
que el juez requiere para comprender esas afirmaciones de hechos, para apreciarlos,
constituyndose en un elemento valioso para la valoracin de la prueba. Por eso es que aun
tratndose de conocimientos tcnicos, no se requieren si el juez los posee.
A pesar de lo cual, no deja ser una discusin terica, ya que en la prctica se produce en el
proceso a travs de reglas similares a las de los dems medios de prueba.
En cambio, en el Derecho anglosajn, el perito es considerado un "testigo experto", que en cuanto
a sus declaraciones y dems formalidades para introducirlas al juicio oral, se rige por las mismas
reglas que el resto de los testigos.
3.
PROCEDENCIA
La prueba pericial es facultativa para el tribunal, salvo algunos casos en que la ley ha establecido
su obligatoriedad.
3.1. Por regla general, es facultativa del tribunal

La regla general, es que son las partes (art. 412 inc. 1 CPC), las que deben recurrir de esta clase
de prueba, discurriendo sobre la misma base que los dems medios; solicitando al tribunal la
designacin de un perito y la determinacin de las materias sobre las cuales deber recaer su
informe.
Sin embargo, esta solicitud no es obligatoria para el tribunal, salvo casos excepcionales en que la
ley dispone que siempre debe orse el informe de peritos.
Por eso, procede en forma facultativa, de acuerdo al art. 411 CPC, en los siguientes casos:
a) cuando hay un punto de hecho, para cuya apreciacin se requieren conocimientos especiales
de alguna ciencia o arte.
b) cuando sea necesario conocer puntos de derecho referentes a legislacin extranjera.
Por su parte, el juez la puede decretar de oficio en cualquier momento del juicio (art. 412 CPC).
3.2. Procedimientos en que la prueba pericial es obligatoria
Por excepcin hay procedimientos en los cuales se establece su obligatoriedad. Estos casos son
los siguientes, segn los arts. 409 y 410 CPC:
a) Cuando la ley ordena que "debe orse a peritos", sea que se valga de esta expresin o de otra
semejante que signifique necesidad de consultar opiniones periciales.
b) Cuando la ley dispone que se ha de proceder en "juicio prctico". As, por ejemplo, hay varios
casos: arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006, 2012 del Cdigo Civil; arts. 438 N 2,
567, 602, 657, 745 y 865 del Cdigo de Procedimiento Civil; arts. 133, 134, 208, 209 y 534 del
Cdigo de Comercio.
180
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
4.
OMISIN DEL INFORME EN CASO DE PERITAJE OBLIGATORIO

Cuando se omita un informe pericial, porque el juez no lo decreta, y se trata de una de aquellas
situaciones de peritaje facultativo, evidentemente no se presenta problema alguno.
Pero, en los casos de peritaje obligatorio, si se omite la pericia, la sentencia debe ser anulada,
procediendo recurso de casacin en la forma, segn se desprende de las reglas generales, ya que
ha de considerarse como trmite esencial cuya omisin produce indefensin (art. 795 N 4 CPC)
para la parte afectada.
5.
EL PERITO
Es la persona que posee determinados conocimientos tcnicos de una ciencia o arte, que los
proporciona en un proceso.
Para ser designado perito, se requiere un determinado grado de competencia tcnica, porque se lo
designa segn sus conocimientos, sin que sea tan importante cmo los ha conseguido, aunque en
nuestro pas se debe elegir en primer lugar a los que tengan un ttulo profesional.
En principio, no interesa quin sea la persona del perito, sino su dominio de una determinada
ciencia, arte u oficio.
El perito generalmente no ha presenciado los hechos, sino que toma conocimiento de ellos con
posterioridad al momento del juicio. Y es que el perito no debe proporcionar conocimiento sobre
los hechos, lo que s es clave cuando se trata de testigos, sino la aplicacin de sus conocimientos
para explicar esos hechos.
Por eso es que la declaracin del perito no puede traducirse en una mera exposicin de su saber.
Debe responder las interrogantes concretas que se le plantean, previo examen de la cuestin y,
luego, efectuar las deducciones que su ciencia aconseje, traducindola en conclusiones que se
plasman en el "informe pericial".
5.1. Requisitos que debe reunir el perito

El legislador establece una serie de requisitos que debe cumplir el perito para asumir y
desempearse como tal.
a) Debe ser una persona natural
El Cdigo de Procedimiento Penal discurre sobre la base de que el perito debe ser una persona
natural, sin que se encuentre contemplada la posibilidad de que pueda desempearse como perito
una persona jurdica.
En efecto, el art. 413 CPC, dispone que slo puede ser perito quien sea persona capaz, es decir,
que sea hbil para declarar en juicio, lo que implica tambin que debe prestar juramento y cumplir
con las formalidades propias de una persona natural.
En el futuro, en un juicio oral, como el que proponemos de lege ferenda no deberan existir
problemas para que un informe pericial sea realizado por personas jurdicas y presentado por un
representante en la audiencia respectiva.
b) Debe contar con ttulo profesional por regla general
El perito debe disponer de ttulo profesional, si se cumplen dos circunstancias:
i) la ciencia o arte est regulado por la ley.
ii) en el territorio jurisdiccional existen dos o ms personas tituladas que pueden desempear el
cargo (art. 413 N 2 CPC).
181
Cuando no se cumplen esas exigencias, entonces puede designarse a la persona que no tenga
ttulo profesional.
c) No debe estar inhabilitado
Los peritos pueden ser inhabilitados por cualquiera de las causales de implicancia y recusacin de
los jueces (contempladas en los arts. 195 y 196 COT), de acuerdo al art. 113 inc. 2 CPC.
Recurdese que existen diferencias entre implicancias y recusaciones, que, sin embargo, no se
aplican estrictamente a las partes, ya que existen algunas causales que naturalmente no son
exiglibles a quienes no son jueces.
Por otro lado, las inhabilidades pueden renunciarse de comn acuerdo por las partes, ya que el art.
413 N 1 CPC, seala que "salvo acuerdo expreso de las partes" los peritos deben ser hbiles, lo
que equivale a establecer que si stas lo deciden podran estar afectados por alguna causal de
implicancia o recusacin.
Si la causal existe con anterioridad al inicio del desempeo de su cargo, puede hacerse valer por
la parte antes de que asuma. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte,
deber proponerla tan pronto tenga noticia de ella. No justificndose esta circunstancia, ser
desechada, salvo que se trate de una implicancia (art. 114 CPC).
La solicitud de que se declare la inhabilidad del testigo, se tramita como un incidente especial
contemplado en el CPC (arts. 113 y ss.), ante el tribunal que conoce del juicio (art. 117 CPC). De
acuerdo al art. 115 debe invocarse la causa legal; los hechos que la constituyen serios y precisos;
acompaarse las pruebas necesarias; efectuarse una consignacin (art. 118 inc. 2 CPC), y
solicitarse expresamente que se inhabilite al perito.
Luego, el tribunal puede declarar inhabilitado al perito sin ms trmites si la causal est
contemplada en la ley y ha sido acreditada por la prueba ofrecida por las partes o la decretada de
oficio por el tribunal (art. 119 CPC).
Tambin puede desechar de plano la solicitud, si la causal alegada no es legal o no se especifica
debidamente (art. 119 inc. 1 CPC). Si requiere prueba, la solicitud de inhabilidad, se tramita como
incidente, en cuaderno separado.
d) puede incurrir en responsabilidad civil o penal
De acuerdo al art. 420 CPC, si los peritos no evacuan su informe en el plazo sealado, pueden ser
multados a solicitud de parte; prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos
peritos.
En cuanto a la responsabilidad penal, en el caso de mentir, pueden incurrir en el delito de falso
testimonio que contempla el art. 209 Cdigo Penal.
5.2. Nombramiento del perito
Solicitada por alguna de las partes la designacin de un perito, si el tribunal accede a ella, debe
citar a una audiencia, fijando da y hora para llevarla a cabo. Esta citacin debe notificarse por
cdula.
Esta audiencia, es una de las ms complejas de las que contempla el CPC, de tal suerte que las
partes debern ponerse de acuerdo sobre los siguientes extremos:
i) Nmero de peritos.
ii) Calidad, aptitudes o ttulo.
iii) Puntos materia del informe.
iv) Nombre de l o los perito(s).
182
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
Si las partes no consiguen ponerse de acuerdo en las tres primeras cuestiones, entonces las
decide el tribunal, quien ser el que determine el nmero de peritos; sus calidades, aptitudes o
ttulos, y los puntos a los que deber referirse el Informe.
En cuanto a la ltima cuestin el nombre de los peritos, si las partes no se ponen de acuerdo,
los determina el tribunal. Pero la designacin no puede recaer en ninguna de las 2 primeras
personas propuestas por cada una de las partes (art. 414 inc. 2 CPC).
Se entender que las partes no estn de acuerdo en la persona del perito, si no concurren todas a
la audiencia, caso en el que siempre el nombramiento deber hacerlo el tribunal (art. 415 CPC).
Si el nombramiento lo hace el tribunal, debe notificarse a las partes para que dentro de tercero da,
deduzcan su oposicin al perito designado. De lo contrario, se entender que aceptan el
nombramiento (art. 416 CPC).
5.3. Aceptacin del cargo
Nombrado el perito, debe ser notificado de su designacin, la que deber practicarse en forma
personal (arts. 417 inc. 2 y 40 CPC).
Luego, el perito debe aceptar el cargo y, en caso de que as suceda, a continuacin deber jurar
que va a desempearlo adecuadamente (art. 417 inc. 1 CPC).
El juramento puede prestarse en forma verbal ante el tribunal, o bien, a travs de la presentacin
de un escrito (art. 417 inc. 2 CPC), que se agrega al expediente.
El legislador presupone que el nombramiento de los peritos, puede dar lugar a incidentes, los que
debern tramitarse en cuaderno separado (art. 424 CPC).
6.
PRCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL

El perito deber practicar su informe de manera de asegurar a las partes que emitir un informe
fundamentado, que ser realizado apreciando la cosa o lugar que debe ser objeto de la pericia y
aplicando sus conocimientos especializados.
Para este efecto, el legislador contempla una diligencia esencial, que es el denominado
reconocimiento.
Para la prctica de este reconocimiento, u observacin directa por parte del perito de la cosa o
lugar a que se refiere el peritaje, deber fijar un da y hora determinado, del que deber dejar
constancia en el expediente. Luego, las partes debern ser notificadas para que concurran en el
caso que deseen asistir (art. 417 inc. 3 CPC), lo que, por supuesto, podrn hacer personalmente
o representados por sus abogados.
Si los peritos son varios, entonces debern proceder a practicar unidos el reconocimiento, a menos
que sean autorizados por el tribunal a proceder de otra manera (art. 418 CPC), que puede consistir
en realizarla separadamente o de otro modo.
Del reconocimiento se deber levantar un Acta, en que las partes podrn dejar constancia de sus
observaciones. Lo que no pueden hacer es tomar parte en las deliberaciones de los peritos, ni
estar presentes en ellas (art. 419 CPC).
7.
EL INFORME PERICIAL
Luego de practicar el reconocimiento, los peritos debern presentar sus Informes, que si son
varios, pueden ser conjuntos o separados (art. 423 CPC).
183
El plazo para presentar estos informes debe ser fijado en cada caso por el juez, advirtindoles que
en caso de desobediencia, se les podr aplicar una multa, prescindir de su Informe, o decretar el
nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC).
El Informe es siempre escrito, sin perjuicio de que puede ir acompaado de todos los anexos que
el perito estime conveniente y que, actualmente, suelen estar establecidos en otros medios
audiovisuales.
Aunque el legislador no lo dispone expresamente, el Informe pericial se suele tener por
acompaado "con citacin", para que las partes puedan hacer dentro del plazo de 3 das las
observaciones que consideren convenientes.
Slo podr ser considerado en la sentencia el Informe Pericial que sea acompaado al expediente,
cumpliendo con todos los requisitos legales.
JURISPRUDENCIA: La normativa del Cdigo de Procedimiento Civil relativa a la prueba pericial,
tiene total aplicacin en el procedimiento de reclamo, siendo plenamente vlido que se efecte un
peritaje en l. No puede tener el carcter de peritaje aquel informe, que como en la especie, fue
anexado por el reclamante al proceso, a ttulo enteramente particular, sin que el experto que lo
suscribe fuese instituido perito como lo ordena la ley y sin que conste al tribunal que ste rene los
requisitos para ser designado en tal carcter. As, el contenido en el documento sealado, slo
tiene la naturaleza jurdica de una declaracin extrajudicial de testigo, probablemente con
conocimientos sobre la materia en debate, pero, irregularmente prestada; por lo que no tiene valor
alguno, ya que los testimonios deben ser rendidos ante el tribunal y con las formalidades legales
(s. Corte Suprema, 30 de mayo de 2001, causa Rol N 1.841-2000).
Una situacin particular que se reglamenta expresamente es aquella que se produce cuando los
peritos son varios, y presentan discordancias entre ellos sobre los resultados de la pericia. En ese
caso, segn el CPC, se debe proceder a nombrar un nuevo perito, cuya designacin se deber
hacer de acuerdo a las reglas generales (art. 421 CPC), y que es denominado el "tercero en
discordia", quien deber proceder a efectuar el reconocimiento y evacuar su propio Informe.
Si este nuevo perito no logra tampoco ponerse de acuerdo con los dems, y emite un Informe
diferente a los anteriores, el juez apreciar libremente las opiniones de cada uno de ellos, de
acuerdo a los dems antecedentes del proceso (art. 422 CPC).
8.
VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL

En una norma clsica, que viene desde el antiguo Derecho Procesal espaol, los jueces debern
apreciar el valor probatorio del Informe Pericial, conforme a las "reglas de la sana crtica".
Tradicionalmente se dice que esto significa que tendrn que tener en cuenta las reglas de la lgica
y las mximas de la experiencia.
Para nosotros no es as, como explicaremos al exponer los sistemas de valoracin de la prueba.
Porque las reglas de la lgica son diferentes a las reglas de la sana crtica. Ya que este ltimo, es
un conocimiento variable en cada sociedad y pocas histricas, mientras que la lgica es
inmutable a lo largo del tiempo. Y, porque, las mximas de la experiencia corresponden a la
traduccin alemana de las mismas reglas de la sana crtica, de modo que hay una redundancia.
En definitiva, la apreciacin conforme a las reglas de la sana crtica, significa, simplemente, que el
juez debe valorar la prueba libremente, lo que equivale a decir que no tiene limitaciones
preestablecidas por la ley, que debe pronunciarse conforme al mrito del proceso, que debe
exponer los antecedentes en base a los cuales el tribunal forma su convencimiento, sin que pueda
contradecir las reglas de la lgica y que debe aplicar las reglas de la sana crtica o mximas de la
experiencia que el tribunal considere necesarias.
184
CAPTULO DCIMO
LA INSPECCIN PERSONAL DE UN TRIBUNAL

1.
ALGUNAS PARTICULARIDADES EN LA OPERATORIA DE ESTA PRUEBA

Uno de los medios de prueba contemplados en el ordenamiento procesal chileno, es la inspeccin
personal de un tribunal, que en otros sistemas se conoce tambin con la denominacin de
"reconocimiento judicial".
Se advierte que se trata de un medio de prueba directo e inmediato, pues consiste en un contacto
del juez se supone que de aquel que va a resolver el litigio con los hechos controvertidos, a
diferencia de los dems que admiten la existencia de un intermediario entre el juzgador y los
hechos62.
Tal concepcin, nos parece que incurre en dos problemas importantes que es necesario clarificar
para comprender el real sentido del medio de prueba en un procedimiento escrito.
1.1. No siempre recae sobre hechos, sino sobre cosas o lugares

A pesar de que se advierte que recae sobre los "hechos", lo cierto es que esto slo puede suceder
en contadas ocasiones, ya que los hechos sobre los que solicita el pronunciamiento judicial,
generalmente han tenido lugar en el pasado, por lo que no ser posible que sean presenciados por
el juez en el presente.
Slo podra ocurrir cuando tales hechos estn ocurriendo al momento en que se desarrolla el
proceso y se practica la diligencia, lo cual no es imposible.
Por ejemplo, seran hechos que estn ocurriendo al momento de la inspeccin personal, aquella
que recae sobre un curso de agua que ha sido desviado; un deslinde que ha sido corrido; un
edificio que amenaza ruina, etc., versando el juicio precisamente sobre tales acontecimientos.
En consecuencia, con mayor frecuencia, que sobre hechos que estn ocurriendo, la inspeccin
recae sobre cosas u objetos cuya observacin es de importancia para la resolucin del juicio,
porque permite formarse conviccin acerca de la efectividad de las afirmaciones fcticas de las
partes.
Es lo que acontece, por ejemplo, cuando una de las partes sostiene que una cosa cay desde una
gran altura, y la inspeccin consiste en observar el lugar de la cada; que un accidente de
automvil ocurri en un lugar de escasa visibilidad, o en una curva muy cerrada, etc.
1.2. No siempre la realiza el juez de la causa
En el procedimiento civil chileno, la inspeccin personal no es efectuada necesariamente por el
juez que va a pronunciar su sentencia definitiva, a pesar de que el legislador y la doctrina discurren
como si siempre fuera as.
Por el contrario, es habitual que sea realizada por un juez diferente del que va a fallar, ya sea
porque estaba a cargo de la tramitacin del proceso en el momento en que se llev a cabo, pero
185
que por el habitual sistema de traslados, subrogaciones y suplencias, resulta no ser quien
finalmente pronuncia la sentencia.
Por otro lado, aunque la ley autoriza al juez para realizar la inspeccin personal fuera de su
territorio jurisdiccional (art. 403 inc. 2 CPC), generalmente en esta situacin se despacha un
exhorto para que sea efectuada por el juez del lugar en que se debe llevar a cabo la diligencia, y
no por el que tramita el proceso.
Lo mismo ocurrir siempre que la sentencia definitiva sea modificada o revocada por un tribunal
superior conociendo de un recurso de apelacin, pues en ese caso los hechos sern siempre
establecidos intermediando la percepcin de el o los jueces de primera instancia.
1.3. Conclusin: consiste en la inspeccin practicada por "un" juez y no por el juez de la causa
En conclusin, en un procedimiento escrito como el nacional, donde los procesos tienen una
extensin considerable en el tiempo, el medio de prueba consiste actualmente, no en la inspeccin
personal del juez que pronuncia la sentencia y/o que ha estado a cargo del proceso, sino en la
inspeccin personal realizada por un juez.
Luego, como ste debe consignar en un acta el resultado de sus observaciones, que se incorpora
al expediente, sta ser la informacin que adquirir el tribunal que pronuncie la sentencia
definitiva.
Por lo tanto, ser siempre una informacin intermediada, lo que es necesario tener en cuenta para
manejar con realismo este medio de prueba.
2.
DEFINICIN
A partir de aqu, en el actual procedimiento, podemos definir a la inspeccin personal como:
La percepcin inmediata por parte de un juez, con cualquiera de sus sentidos, de cosas, lugares o
hechos, que son objeto de prueba, y de lo cual deja constancia en un acta que se incorpora al
expediente.
3.
ELEMENTOS
Los elementos constitutivos de la prueba de inspeccin personal del tribunal, son los siguientes:
3.1. La percepcin judicial

Aunque pudiera pensarse que el nico sentido a travs del cual el juez puede percibir los hechos
tiles para resolver el juicio, es la vista, la verdad es que puede efectuarlo a travs de cualquiera
de sus percepciones sensoriales.
Por ejemplo, se pueden producir las siguientes situaciones:
i) El juez puede ver si efectivamente se han realizado determinadas construcciones no
autorizadas; si en una pgina web se publica determinada informacin, etc.
ii) Puede or, si determinada meloda musical es idntica a otra, cuyo autor reclama plagio.
iii) Puede oler lo que emana de una industria o de una alcantarilla.
iv) Tambin puede probar una comida o bebida, para comprobar su sabor.
v) Finalmente, puede tocar una superficie para ver si es lisa o spera.
En definitiva, no existe limitacin respecto a las representaciones sensoriales que puede realizar el
juez63.
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3.2. La percepcin judicial debe consignarse en un acta

El rasgo ms caracterstico de la inspeccin personal, es que la percepcin de los hechos, lugares
o cosas, se produce directa e inmediatamente por un juez.
Lo ideal, lo ms conveniente, siendo la circunstancia sobre la que discurre el legislador, es que ese
magistrado sea efectivamente el que va a resolver la controversia, pronuncindose sobre las
afirmaciones de hecho de las partes que da por probadas a travs de los medios de prueba.
Esta circunstancia ha permitido que se dude de su carcter de medio de prueba, al no existir una
verdadera fuente de prueba que permita al juez conocer nuevas afirmaciones instrumentales para
compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes. Sin embargo, en la medida que se trata
de una actividad destinada a obtener percepciones sensoriales, sern stas las que se
transformarn en las afirmaciones instrumentales.
El problema consiste, por lo tanto, en diferenciar entre la mera percepcin del juez y la conviccin
definitiva del juez, que debera ser adquirida a travs de todos los medios de prueba y no slo la
inspeccin personal, lo que es de suyo difcil. Sin embargo, la dificultad desaparece,
paradjicamente, cuando los jueces que realizan una y otra actividad son diferentes, como
acontece en muchos casos.
El resultado de la diligencia ser la percepcin sensorial efectuada por el juez que realiz la
diligencia, quien deber consignarla en el acta que necesariamente deber levantar (art. 407
CPC), para que luego el juez que deba dictar la sentencia, la valore en conjunto con todas las
dems pruebas.
Por lo dems, el legislador nacional advierte que esas observaciones consignadas por escrito, no
pueden considerarse como una "opinin anticipada" sobre los hechos debatidos, obligando a
distinguir entre percepcin y conviccin.
Esta acta, incorporada al expediente, ser leda por el juez que emita la sentencia definitiva y
constituir la fuente de su informacin, con lo que desaparecer la inmediacin que se predicaba
de este medio de prueba, pero no de las percepciones que debern ser las propias del juez que
realiz la diligencia.
3.3. Objeto de la inspeccin personal
La observacin del juez puede recaer sobre toda clase de cosas u objetos e incluso personas:
a) Los hechos sobre los que debe pronunciarse y que estn teniendo lugar al momento en que
acude el juez.
b) Los lugares o sitios, es decir, los inmuebles que puedan tener relacin con el juicio.
c) Los bienes o cosas muebles relacionados con el proceso.
d) Las personas, cuyo estado o caractersticas puedan ser de inters para los resultados del juicio.
4.
PROCEDENCIA DE LA INSPECCIN PERSONAL

En la legislacin nacional se contempla la procedencia de la inspeccin personal en diversas
circunstancias:
4.1. Obligatoria
Son dos los tipos de procesos respecto a los que se establece la obligacin del tribunal de la
causa de decretar la inspeccin personal, porque por las materias a que se refiere se considera
necesario que el tribunal que dicta la sentencia, conozca personalmente los inmuebles sobre los
que recae el juicio.
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Se trata de los siguientes juicios o interdictos posesorios:

a) los destinados a conocer de una demanda "denuncia" como la denomina la ley, por obra
ruinosa (art. 571 CPC).
b) los interdictos posesorios especiales (art. 578 CPC), que tienen diversos objetivos.
La omisin de esta diligencia, al constituir un trmite declarado esencial por la ley para esta clase
de juicios, es causal de casacin en la forma (art. 768 N 9 CPC), lo que se confirma al tener en
cuenta que, adems, se tratar de una diligencia probatoria cuya omisin producir indefensin
(art. 795 N 4 CPC), de modo que no caben dudas de que la sancin ser la nulidad de la
sentencia.
4.2. Facultativa
En las dems clases de procesos, la inspeccin personal del tribunal ser facultativa, aunque
podr decretarse a peticin de parte o de oficio por el tribunal.
4.2.1.A solicitud de parte
Constituye la regla general teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento regido
por el principio de aportacin de parte.
Las partes pueden pedir la diligencia, pero no es obligatorio del tribunal acceder a ella, pues la ley
lo autoriza para llevarla a cabo cuando "la estime necesaria" (art. 403 inc. 1 CPC).
Evidentemente, el solicitante deber argumentar los motivos por los cuales considera que es
necesaria, que el tribunal podr o no aceptar.
En la actualidad, las partes no pueden solicitar en segunda instancia, como diligencia probatoria la
inspeccin personal del tribunal (art. 207 inc. 1), acorde con las restricciones que se han impuesto
a la prueba en segunda instancia, pero s puede ser decretada de oficio por el tribunal, como
veremos a continuacin.
4.2.2.De oficio como medida para mejor resolver
La diligencia se puede ordenar tambin a iniciativa del tribunal, de acuerdo al mecanismo de las
medidas para mejor resolver.
En primera instancia, no existe ninguna restriccin adicional, por cuanto la inspeccin personal del
tribunal se encuentra contemplada entre las medidas de ese orden, en el art. 159 N 3 CPC,
quizs con la salvedad que slo se puede referir al "objeto de la cuestin", es decir, del juicio.
En segunda instancia, tambin se puede decretar, exactamente con las mismas exigencias, como
medida para mejor resolver (art. 207 inc. 2 CPC).
Si el tribunal de la causa es un tribunal colegiado, la prctica de la inspeccin personal se puede
no es obligatorio, por ende, comisionar a uno o ms de sus miembros (art. 405 inc. 2 CPC),
demostrando que en ese caso no habr tampoco inmediacin respecto a aquellos miembros del
tribunal que no participaron en su prctica, quienes tomarn conocimiento de las apreciaciones de
los que asistieron mediante la lectura del acta respectiva.
5.
OPORTUNIDAD
Son diversas las oportunidades procesales en las cuales se puede llevar a efecto la inspeccin
personal del tribunal, lo cual depender si es obligatoria o facultativa, a solicitud de parte, o de
oficio por el tribunal.
188
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Si se decreta a solicitud de parte, lo mismo que si la ley la establece obligatoriamente para el tipo
de proceso de que se trate, podr realizarse, por regla general, durante el trmino probatorio (art.
327 inc. 1 CPC).
No obstante, el legislador la contempla entre las medidas prejudiciales probatorias, cuando exista
peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate de hechos que puedan desaparecer fcilmente
(art. 281), lo que, por lgica, debera llevarnos a la conclusin, que tambin es procedente
solicitarla y decretarla, una vez iniciado el juicio, pero antes de la recepcin de la causa a prueba.
Como medida para mejor resolver en primera instancia, sabemos que procede despus de la
citacin para or sentencia y dentro del plazo que el juez dispone para dictar su sentencia, aunque
si ordenada, no se lleva a efecto dentro del plazo de 20 das, se tendr por no decretada (art. 159
CPC).
6.
PRCTICA DE LA INSPECCIN PERSONAL

Las reglas de procedimiento que la ley establece para practicar la inspeccin personal del tribunal,
son sencillas.
6.1. Resolucin judicial

Se requiere siempre de un decreto judicial que disponga la inspeccin personal.
Esto, ya sea que la ordene a peticin de parte, la ordene la ley o la disponga como medida para
mejor resolver, que seale precisamente la cosa, lugar o persona que sern objeto de la
inspeccin.
Este decreto judicial deber contener la designacin del da y hora en que se practicar, el que
deber ser fijado con el tiempo suficiente para notificar a las partes, de modo que stas puedan
concurrir con sus abogados (art. 403 inc. 1 CPC). Como se trata de una resolucin que dispone la
comparecencia personal de las partes, se debe notificar por cdula (art. 48 CPC).
6.2. Prctica de la diligencia
El da y hora sealado, se llevar cabo la diligencia, con la concurrencia de las partes que asistan
o slo por el tribunal si aqullas no acuden (art. 405 CPC).
El tribunal se compone, por cierto, del juez y del secretario, quien ser el Ministro de Fe.
El legislador obliga a que la parte que solicita la diligencia se haga cargo de los gastos que implica
para el tribunal su realizacin. Para tal efecto, ordena que se consigne previamente una suma para
costear esos gastos y que si la diligencia se dispone de oficio por el tribunal, se deben dividir por
mitades entre los litigantes (art. 406 CPC).
Sin embargo, en la prctica no se hace as, sino que el da y hora sealados, la parte que ha
efectuado la peticin o aqulla a la que ms interesa la medida para mejor resolver, proporciona
transporte al tribunal y dems facilidades para la prctica de la diligencia.
Lo ms importante, es que de la diligencia se ha de levantar un acta, en la cual se debern
consignar todas las apreciaciones sensoriales del juez (art. 407 CPC), cuidando de no emitir
opinin anticipada sobre su conviccin. El acta deber ser firmada por el juez y el secretario,
autorizando la firma del primero, debiendo ser puesta en conocimiento de las partes, en ese mismo
momento, o con posterioridad, para que puedan ejercer sus derechos.
En esta misma acta, las partes podrn pedir, durante la diligencia, que se deje constancia de las
circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes (art. 407 CPC).
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6.3. Concurrencia con el informe de peritos y otros medios de prueba

Hay muchas oportunidades en que para obtener mayor provecho de la inspeccin personal del
tribunal, es necesario o conveniente que el juez sea acompaado de un perito, porque se
requieren de conocimientos especializados de alguna ciencia, arte o tcnica. En definitiva, el perito
le podr proporcionar al juez la informacin que precise para apreciar mejor los hechos, lugares,
cosas o personas objeto de la diligencia.
Por eso es que el legislador ha contemplado expresamente que se combine la inspeccin personal
con la prueba de peritos.
Para ello se exige que la concurrencia de estos peritos sea solicitada por las partes, debiendo ser
designados de acuerdo a las reglas generales. El tribunal acceder a esta peticin, siempre que lo
considere necesario "para el xito de la inspeccin" y haya sido pedida con la suficiente
anticipacin (art. 404 CPC), ya que la nominacin de los peritos se realiza a travs de un
procedimiento ms o menos complejo, segn se ha explicado, que requiere la realizacin de una
audiencia convocada con antelacin (art. 414 CPC).
En nuestro procedimiento, no est prevista la concurrencia de la inspeccin personal con otros
medios de prueba, tales como la prueba testimonial o la confesin. Esto lleva a decir a la doctrina
que no sera posible recibir esas probanzas al mismo tiempo que se practica la inspeccin.
Sin embargo, creemos perfectamente factible que se puedan combinar los dems medios
probatorios.
7.
VALOR PROBATORIO
De acuerdo al legislador, y segn mandatos legales propios del sistema de prueba legal o tasada,
la inspeccin personal constituye plena prueba de determinadas afirmaciones de hecho, siempre
que se cumplan las siguientes exigencias:
a) debe tratarse de hechos y circunstancias materiales.
b) deben estar consignados en el acta.
c) la apreciacin consignada en el acta debe hacer sido realizada personalmente por el juez.
En cambio, no constituye plena prueba aquello que no fue observado personalmente por el juez, ni
tampoco lo que no revista el carcter de hecho material, sino que, por ejemplo, sean deducciones
del juzgador o afirmaciones de carcter cientfico o mximas de experiencia especializadas.
Luego, cumplidas todas estas circunstancias, necesariamente el tribunal que dicte la sentencia,
deber hacerse cargo de las observaciones consignadas en el acta, ya sea para acogerlas o
rechazarlas.
JURISPRUDENCIA: Al no considerar y no hacer anlisis de ningn tipo el fallo recurrido, respecto
de la inspeccin personal del tribunal al predio en disputa, entre las pruebas rendidas en juicio ha
faltado al requisito del artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto no contiene
las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, lo que
importa una causal de casacin en la forma, de conformidad con lo establecido en el artculo 768
N 5 del mismo cuerpo legal. Por ello, como no hubo razonamiento alguno sobre la referida prueba
y ello influye en lo dispositivo del fallo es que el tribunal haciendo uso de la facultad que el artculo
775 del Cdigo del ramo le concede procede a casar de oficio la sentencia recurrida (s. casacin
de oficio, Corte Suprema, 22 de mayo de 2000, causa Rol N 2.430-1999).
190
CAPTULO UNDCIMO
LAS PRESUNCIONES
1.
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Cuando la ley procesal chilena, siguiendo la antigua legislacin espaola, enumera las
presunciones entre los medios de prueba, en realidad, no est aludiendo a un medio probatorio
propiamente tal, como persona u objeto del cual se deducen afirmaciones, que comparadas con
las iniciales de las partes, permiten formar el convencimiento del juzgador, sino que ms bien se
est refiriendo a una determinada actividad que tiene lugar en el proceso y que nicamente realiza
el propio juez.
Pero no slo en el proceso, sino que incluso en el lenguaje vulgar, como pone de relieve RAMOS
MNDEZ, cuando se habla de "presumir alguna cosa", se est aludiendo a la posibilidad de que
sea cierta, y a veces se da por cierta aunque no se haya podido comprobar fehacientemente. Esta
actividad es la que se utiliza en el mbito probatorio, y dado que se basa en mximas de
experiencia comunes, se la utiliza para inducir al juez a dar por acreditado un determinado hecho,
que no se ha podido probar directamente.
En el mbito de la prueba, en rigor, la presuncin se sita en el momento de la valoracin de la
prueba. Es en este instante en que es posible efectuar una presuncin, es decir, extraer las
consecuencias que se derivan lgicamente de hechos alegados y probados, por cualquiera de los
medios de prueba, con anterioridad, que constituyen el hecho base. Ntese que jams la
presuncin sirve para probar el hecho base, sino que precisamente a partir de l es que se llega a
la afirmacin presumida. Pero sin un hecho base acreditado, no se puede hablar de presuncin.
A partir de aqu, siguiendo al profesor espaol RAMOS MNDEZ, ya citado, que a su vez se
inspira en SERRA DOMNGUEZ, se puede definir la presuncin como:
Una actividad lgica de inferencia de nuevas afirmaciones de hechos en el proceso, que se realiza
en el momento de la valoracin de la prueba, a partir de las afirmaciones bases, ya fijadas en el
juicio, en virtud del nexo que existe entre ellas.
2.
PRINCIPIOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTAN LAS PRESUNCIONES

Se ha establecido que las presunciones se fundamentan en determinados principios, que
determinan que de unos hechos ya establecidos en el proceso, se pueda extraer una nueva
afirmacin fctica.
La regla o norma construida a partir de estos principios, que es la que seala que de un
determinado hecho conocido se debe extraer como consecuencia un determinado hecho
desconocido y no otro, constituye una regla o mxima de la experiencia o regla de la sana crtica.
Esta "regla o mxima de la experiencia" se puede establecer por el tribunal o por el propio
legislador, pero siempre se basa en la concurrencia de principios muy generales, como son los:
a) De normalidad
191
En la vida real, cuando opera una presuncin es porque los hechos normalmente ocurren as. Es
decir, que lo usual, lo esperable en la generalidad de los casos, es que producidos unos
determinados hechos, tengan lugar otros, consecuencia de los primeros.
Esto no significa, por cierto, que no puedan existir excepciones, o que, en este caso particular, no
hayan ocurrido as. Sin embargo, la regla comn sigue mantenindose en el sentido que se
presume que en un caso concreto, ha ocurrido lo mismo que en la mayora de los casos.
b) De causalidad
La presuncin est basada en que determinadas causas producen determinados efectos, lo que
tampoco asegura que en este caso preciso haya acontecido.
Pero lo importante es que se extrae la consecuencia lgica que normalmente se sigue de la
constatacin de un determinado hecho.
c) De oportunidad
Esto significa que entre varias opciones de hechos que pueden extraerse a consecuencia de un
hecho conocido, en ocasiones el legislador selecciona uno para evitar las dificultades probatorias.
Se trata, lgicamente, de un principio especialmente relevante en las presunciones legales, en las
que el legislador establece cul es el hecho presumido.
3.
ESTRUCTURA DE LA PRESUNCIN
La presuncin tiene una estructura lgica, que es la que le da su sello y que es necesario
examinar:
a) El hecho base o "indicio"
El punto de partida de toda presuncin est constituido por el hecho base o indicio, ya que sin l
no puede producirse la inferencia en que consiste, en esencia, una presuncin.
Este hecho base debe ser siempre establecido por el tribunal del juicio, pudiendo ser probado por
cualquier medio de prueba apreciado por el tribunal, producido de acuerdo con la ley.
JURISPRUDENCIA: Al dar mrito probatorio a un recorte de prensa no se han violado las normas
reguladoras de la prueba, por cuanto no ha sido el nico medio de prueba en que se sustenta la
sentencia recurrida para dar por establecida la infraccin. Adems, dicha publicacin se ha
utilizado como base o indicio, que con otros antecedentes, permite una prueba de presunciones (s.
Corte Suprema, 18 de mayo de 2000, causa Rol
N 964-2000).
Tambin puede tratarse de un hecho admitido expresamente por las partes, es decir, ser un hecho
no controvertido, el que se emplea como hecho base o indicio.
Se discute si en el caso que no se admita prueba de testigos, el hecho base puede probarse a
travs de prueba testimonial. La doctrina nacional concluye que no, que se requiere acreditarlo a
travs de los medios de prueba legales, en una rgida aplicacin del sistema de prueba legal o
tasada.
Es tan importante el hecho base, que su solidez determina la de la presuncin. Por lo tanto, un
hecho base dbil producir posiblemente una presuncin tambin dbil, que podr ser dejada sin
efecto por otro tri-bunal al revisar la sentencia a travs de los medios de impugnacin.
b) La afirmacin presumida
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Es lo que aporta la presuncin a los hechos probados y, estos ltimos, aquellos conforme a los
cuales el juez proceder a aplicar las normas jurdicas que corresponden segn su apreciacin.
El hecho presumido es la consecuencia que se deduce a partir del hecho base, quedando ambos
igualmente fijados en el proceso, con relevancia para la decisin del asunto controvertido.
Lo caracterstico de la afirmacin o hecho presumido es que es distinto al hecho base. Se trata de
una nueva afirmacin de hecho que se forma a partir del hecho base y cuya importancia radica en
que aporta un elemento fctico que no ha sido posible obtener por otros medios.
c) La deduccin o enlace
La deduccin o inferencia es el mecanismo mental que hace posible la formacin de una
presuncin. En el fondo, constituye el enlace o nexo lgico entre el hecho base y la afirmacin
presumida.
Supone pues, la existencia o constatacin de la existencia de una mxima de la experiencia, que
como ya hemos dicho, puede estar fijada previamente por el legislador, o bien, ser establecida por
el juez. Pero, en ambos casos, ser posible descubrir una regla o mxima de la experiencia, que
es la que permite al juez realizar la inferencia o deduccin.
4.
NATURALEZA DE LA PRESUNCIN
La cuestin se traduce en establecer si se trata o no de un verdadero medio de prueba, como lo
contempla nuestro legislador.
Lo cierto es que no se trata de un medio de prueba, que permita producir en el proceso nuevas
afirmaciones de hecho, incorporando alguna fuente de prueba, que es como operan los dems
medios de prueba.
El profesor RAMOS MNDEZ, advierte sobre la carencia de normas procedimentales en la
presuncin, en contraste con los dems medios de prueba, que estn constituidos precisamente
por esas reglas de procedimiento.
Desde luego, las presunciones no necesitan de tales normas de procedimiento. Porque en el
fondo, las presunciones son un captulo en el tema de la valoracin de la prueba, de modo que
debiera estar incluida en esa materia, pero nunca entre los medios de prueba.
La mejor forma de comprobar que las presunciones no son un medio de prueba, es constatando
que ningn litigante podr planificar que va a producir "prueba de presunciones", porque se trata
de una operacin mental que deber realizar el juez.
5.
CLASES DE PRESUNCIONES
Las presunciones se dividen tradicionalmente en presunciones legales, que pueden ser a su vez,
simplemente legales o de Derecho, y presunciones judiciales.
5.1. Presunciones legales

Son aquellas en las que:
El enlace entre el hecho base y el hecho presumido est predeterminado y fijado por la ley.
En nuestra legislacin, el Cdigo Civil, en su art. 47 seala que son aquellas presunciones que
deduce expresamente la ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes y
circunstancias.
193
Al estar establecida en la ley, la presuncin es obligatoria para el juez. Esto quiere decir que dado
el hecho base, necesariamente debe extraer el hecho presumido, sin que pueda poner en duda el
criterio de oportunidad elegido por el legislador.
En nuestro pas se clasifican a su vez en:
5.1.1.Presunciones simplemente legales
Se las define como "aquellas que admiten prueba en contrario" (art. 47 inc. 3 CC). Es decir, se
puede probar, a travs de los medios de prueba, que, en el caso concreto, la consecuencia normal
que se sigue del hecho base o indicio, en esta oportunidad, no se ha producido.
Son muchas las presunciones de este orden contempladas en nuestro ordenamiento jurdico. En
particular, el Cdigo Civil contempla numerosas: arts. 180 inc. 1, 700 inc. 2, 1739 inc. 1, etc.
Algunos han sealado que la presuncin simplemente legal, no es un medio de prueba, sino que
simplemente una norma que establece una inversin del onus probandi, porque el favorecido por
ella no debe probar el hecho presumido, slo el hecho base, mientras que pone de cargo de la otra
parte la prueba de que el hecho presumido no ha existido. Sin embargo, se trata de una afirmacin
bastante dudosa, cuando existe obligacin de probar por ambas partes, y ms que una inversin
propiamente tal, deben ser consideradas simplemente normas de carga de la prueba, es decir,
reglas que establecen a quien perjudica la falta de prueba.
Ejemplo, en una accin reivindicatoria, el demandante poseedor de conformidad al art. 700 inc. 2
CC, se presume dueo, por lo que debe probar su posesin sobre el inmueble, de modo que si lo
consigue, el juez deber presumir que es propietario; si no prueba la posesin, no podr aplicarse
en su favor esta presuncin, perjudicndole la falta de prueba, demostrando que se trata de una
regla sobre onus probandi.
5.1.2.Presunciones de Derecho
Se las define como:
Aquellas presunciones establecidas en la ley, que no admiten prueba en contrario, una vez
establecido el hecho base o indicio (art. 47 inc. final CC).
Lo importante es tener en cuenta que operan siempre que se acredite el hecho base o indicio. Por
ende, puede destruirse el hecho base, demostrando por todos los medios de prueba, que no ha
existido o ha sido distinto al exigido por la ley, caso en el que la presuncin no opera.
Pero, si se ha establecido el hecho base, no se puede acreditar que la consecuencia, en esta
oportunidad, no se ha producido, a diferencia de las presunciones simplemente legales.
Existen varias presunciones de Derecho en el Cdigo Civil. Las ms importantes de las cuales son
las de los arts. 76 y 706 inc. final CC.
En el fondo, lo que sucede con estas "presunciones", es que una vez establecido el presupuesto
de aplicacin de la norma, el juez est obligado a dar por producidos sus efectos, con lo que, en
rigor, constituyen normas prohibitivas, que se imponen a todas las personas, incluyendo al juez.
Por ende, no son normas relacionadas directamente con la valoracin de la prueba, en el sentido
que no permiten deducir eventualmente un nuevo hecho segn la apreciacin del juez, ni tampoco
reglas sobre onus probandi. Esto es lo que ha llevado a considerarlas simplemente normas legales
de carcter prohibitivo.
5.2. Presunciones judiciales
Son aquellas:
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En las que el enlace o deduccin entre la afirmacin base y la presumida la efecta directamente
el juez.
En este caso, el nexo no est fijado previamente por la ley, sino que se efecta en base a reglas o
mximas de la experiencia del propio juez, sean comunes o generales o especiales.
No existe un deber legal de extraer a partir de un determinado hecho conocido, el hecho
desconocido o presumido. Esta operacin se produce tomando en cuenta las reglas o mximas de
experiencia del juez.
JURISPRUDENCIA: "Los antecedentes tenidos en consideracin por el sentenciador al decretar la
interdiccin provisoria, y que se refieren al estado habitual de demencia senil del interdicto,
permiten por lo menos presumir que a la fecha de la suscripcin de los instrumentos que se
impugnan en estos autos, esto es un ao antes al informe psiquitrico que le sirvi de
antecedente, su estado psicolgico no era diferente y que por lo tanto se hallaba en un estado
habitual de demencia" (considerando 6, s. 22 Juzgado Civil Santiago, confirmada por la Corte de
Apelaciones de Santiago y dejada a firme por s. Corte Suprema, 11 de septiembre de 2000, causa
Rol N 1.366-2000).
El legislador pretende que el razonamiento se produzca a partir de circunstancias que sean
calificadas de "graves, precisas y concordantes" (art. 1712 inc. 3 CC).
Se trata, entonces, de una norma que limita la libertad del juzgador para deducir un hecho y slo
permite darlo por acreditado por mltiples presunciones que sean concordantes entre ellas, graves
y precisas. Sin embargo, la determinacin en cada caso de qu considera el tribunal como
presunciones "graves, precisas y concordantes", no puede ser considerado como una infraccin a
la ley (y por ello susceptible de casacin en el fondo)
JURISPRUDENCIA: "El determinar si las presunciones judiciales renen o no los caracteres de
gravedad, precisin y concordancia, son de exclusivo conocimiento y fallo de los jueces del fondo,
apreciacin que no queda sometida a la revisin por la va del recurso de casacin en el fondo"
(considerando 4, s. Corte Suprema, 16 de mayo de 2001, causa Rol
N 1.003-2000).
De todos modos, pareciera que el art. 426 inc. 2 CPC vino a modificar esta norma del Cdigo Civil
(art. 1712 inc. 3), que exiga varias presunciones concordantes, al establecer que un hecho puede
darse por establecido con una sola presuncin, siempre que rena caracteres de gravedad y
precisin suficientes, segn la conviccin del tribunal.
Concretamente, las exigencias de gravedad y precisin tienen el siguiente significado:
a) Grave
Quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la nueva afirmacin presumida, deben
ser de tal naturaleza que hagan sacar como consecuencia casi necesaria, la existencia del hecho
desconocido que se establece.
No debe tratarse de una consecuencia eventual, que otra persona diferente del juzgador dudara
en extraer, sino que cualquiera en su lugar debiera hacerlo de la misma manera.
b) Precisa
Significa que l o los antecedentes hecho base de los cuales se infiere la afirmacin presumida,
deben referirse exclusivamente a hechos controvertidos, que se tratan de probar o justificar.
No deben ser susceptibles de aplicarse indistintamente a varias situaciones, ni ser vagos.
195
6.
BASE DE UNA PRESUNCIN

Se trata de hechos a los que el legislador considera necesario concederles el carcter de hechos
bases o indicios, para que el juez pueda extraer, segn su propio criterio, un hecho presumido.
Se trata en este caso de permitir al juez no obligarlo, porque entonces sera una presuncin
legal, para que un hecho que al legislador le parece susceptible, lo pueda utilizar para presumir
nuevos hechos.
Evidentemente, el juez podr o no realizar esta operacin a partir del hecho base, pero si no lo
hace, no tiene ninguna consecuencia negativa para l.
El Cdigo de Procedimiento Civil, seala en su art. 427, que se estimarn como base de una
presuncin:
i) los hechos certificados por un ministro de fe, segn orden de tribunal competente, y
ii) los hechos declarados en otro juicio entre las mismas partes.
Sin embargo, esta ltima norma debe compatibilizarse con otras, tales como las que regulan el
valor probatorio de la confesin, que le atribuyen pleno valor cuando se presta en otro juicio entre
las mismas partes; as como tambin el reconocimiento de un instrumento, que adquiere pleno
valor si se presta en otro juicio entre las mismas partes.
7.
IMPOSIBILIDAD DE HABLAR DEL VALOR PROBATORIO DE LA PRESUNCIN

Considerando la presuncin como un medio de prueba, se sostiene que incluso la presuncin de
Derecho, sera el ms fuerte de todos, ya que obligara a dar por establecido un hecho, sin
posibilidad de prueba en contrario.
Ya hemos aclarado que en estas llamadas presunciones, lo cierto es que no dan por acreditado
ningn hecho, sino que son simples normas legales que deben aplicarse obligatoriamente por el
juez una vez establecidos sus presupuestos fcticos.
Luego, en cuanto a las presunciones legales, tampoco constituyen medios de prueba, porque lo
que prescriben es que si se establece un hecho, el juez debe dar por establecido otro, por
mandato legal, salvo que la parte a la que perjudica este ltimo pruebe que, en este caso, no
corresponde extraer esa consecuencia. Si la primera no prueba el hecho que permite aplicar la
norma legal que establece la presuncin, sale perjudicada porque no se podr aplicar esa regla, ni
tener por acreditado ni el primero ni el segundo hecho; por su parte, la contraria, si la prueba de la
primera se produce, siempre podr acreditar que la consecuencia establecida por el legislador no
se produjo en este caso; pero si no lo hace, ella pierde y deber darse por establecida la
consecuencia legal.
Es decir, en definitiva, las reglas que establecen las presunciones legales, genuinamente
corresponden a normas que distribuyen la carga de la prueba u onus probandi.
Finalmente, en cuanto a las presunciones judiciales, se sostiene que como su valor queda
entregado al juez, pueden llegar a constituir plena prueba. En realidad, precisamente por eso, lo
que en rigor se produce es la explicitacin de un razonamiento judicial: el juez da por establecido
un hecho, y explica cmo, aplicando una mxima de la experiencia, deduce otras consecuencias
fcticas del mismo.
196
CAPTULO DUODCIMO
TRMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

1.
OBSERVACIONES A LA PRUEBA
Terminado el perodo de prueba en los procesos en los que ha tenido lugar, viene el otorgamiento
a las partes del plazo para la presentacin del "escrito de observaciones a la prueba".
Este escrito vino a reemplazar el "alegato de bien probado", que contemplaba el antiguo
procedimiento espaol.
El art. 430 CPC, seala que "vencido el trmino de prueba y dentro de los 10 das, las partes
podrn hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera".
Este plazo comienza a correr desde la fecha de la ltima notificacin del auto de prueba. Se trata
de un trmino comn, del cual como todo trmino en el procedimiento civil, se excluyen los das
feriados.
Se trata de un plazo fatal, durante el cual el expediente debe quedar en la secretara del tribunal.
En la prctica, este escrito es de mucha importancia, pero no siempre se presenta. Su importancia
radica en que constituye la oportunidad de hacer al tribunal una exposicin sobre cmo debera
valorar la prueba y pronunciar su sentencia.
2.
AGREGACIN DE LA PRUEBA
El legislador contempla una situacin que puede llegar a producirse por la posibilidad de que el
proceso pueda tramitarse simultneamente ante tribunales diferentes, para rendir prueba fuera de
la comuna asiento del tribunal. Como se ha visto, esta prueba se produce a travs de un exhorto y
puede dar lugar a un trmino probatorio extraordinario, que puede concluir muchos das despus
de vencido el trmino probatorio ordinario ante el tribunal de la causa.
El legislador dispone que esta prueba se agregar al expediente principal, al momento en que sea
recibida desde el tribunal exhortado.
Se trata de una norma establecida, sin duda, para evitar que la falta de recepcin de esta prueba
pueda dilatar el pronunciamiento de la sentencia.
Por eso, aade que la falta de esta prueba no suspender el curso del juicio. Y, sobre todo, dice
explcitamente que no ser obstculo para la dictacin del fallo.
Empero, esta regla contempla una excepcin, cual es que el tribunal estime a esa prueba que no
se ha recibido, como estrictamente necesaria para la acertada resolucin del juicio. Slo en este
ltimo caso debe reiterar la diligencia como medida para mejor resolver.
3.
CITACIN PARA OR SENTENCIA

El tribunal de la causa debe dar por terminado el perodo de prueba, e iniciar el perodo de
sentencia, a travs del pronunciamiento de la resolucin grficamente denominada "citacin para
197
or sentencia", que se debe dictar despus de vencido el trmino probatorio y el plazo para
observaciones a la prueba.
JURISPRUDENCIA: Atendido el estado de la causa, vencido el trmino probatorio, y lo dispuesto
en el artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Civil, a las partes no les caba otra actividad til,
que pedir la citacin para or sentencia, por lo que el fallo impugnado no yerra al calificar de intil la
solicitud de un oficio (considerando 2 sentencia de casacin, Corte Suprema, 17 de octubre de
2000, causa Rol N 324-1999).
3.1. Definicin
Esto lo debe hacer a travs del pronunciamiento de una resolucin judicial, denominada citacin
para or sentencia, que puede ser definida como:
La resolucin que da por terminado el perodo de discusin y que da inicio al plazo de que dispone
el juez para pronunciar su sentencia definitiva.
Evidentemente, su denominacin tiene una reminiscencia a los lejanos tiempos en que este
procedimiento contemplaba la lectura oral de la sentencia. Hoy da, la sentencia escrita se notifica
entregando una copia a las partes, a travs de la notificacin por cdula.
Corresponde dictar esa resolucin:
i) Si el demandado se allana a la demanda en su contestacin o reconoce los hechos contenidos
en ella o no los contradice de manera sustancial y pertinente en sus escritos de contestacin a la
demanda y dplica (art. 313 inc. 1 CPC).
ii) Si las partes piden que se falle el juicio sin ms trmite (art. 313 inc. 2 CPC).
iii) Una vez vencido el plazo de 10 das que se concede a las partes para presentar su escrito de
observaciones a la prueba, se hayan o no presentado escritos y aunque existan diligencias
pendientes (art. 432 inc. 1 CPC).
La "citacin para or sentencia" es un decreto que se notifica por el estado diario.
Slo procede en su contra, por regla general, el recurso de reposicin, el que nicamente puede
fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero da (art. 433 inc. 1 CPC). Salvo
que se trate de la citacin para or sentencia que se dicta despus de la dplica, porque el tribunal
considera que no hay hechos sustanciales controvertidos, es decir, que evita que se abra el
trmino probatorio, la que es apelable (art. 226 inc. 1 CPC).
La omisin de su pronunciamiento, es castigada con la nulidad de la sentencia definitiva, porque
se considera un trmite o diligencia esencial, que constituye causal del recurso de casacin en la
forma (arts. 795 N 7 y 800 N 3 CPC).
3.2. Efectos de la citacin para or sentencia
Los efectos de la resolucin que cita a las partes para or sentencia son muy importantes, ya que
ponen trmino a la discusin y prueba y abren el perodo de sentencia.
a) Cierra el debate
Por eso es que el legislador seala que el primer efecto es el de cerrar el debate, sin que se
admitan escritos ni pruebas de ninguna especie (art. 433 inc. 1 CPC), salvo las excepciones que
analizaremos a continuacin.
JURISPRUDENCIA: El artculo 433 del Cdigo de Procedimiento Civil clausura toda actividad
procesal de las partes una vez que stas han sido citadas para or sentencia, lo que autoriza a la
seora juez recurrida a no acoger a tramitacin un recurso de apelacin interpuesto en forma
198
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
subsidiaria de una solicitud de reposicin en dicha etapa procesal (considerando 3, s. Corte

Suprema, 5 de enero de 2000, causa Rol N 6.639-99).
Por ende, a contar de este momento ser responsabilidad del tribunal hacer lo necesario para
poner trmino al juicio, a travs de la dictacin de la sentencia y, excepcionalmente, la adopcin de
algunas de las medidas y actuaciones que la ley le permite.
JURISPRUDENCIA: Yerra el derecho el juez a quo, toda vez que la citacin a las partes a or
sentencia, hace cesar la obligacin de activar el proceso a las partes, trasladndose dicha carga al
tribunal por lo que no puede sancionarse a las partes del juicio por no desplegar una actividad a la
que no estn obligados (considerando 3 fallo de casacin, Corte Suprema, 11 de diciembre de
200, causa Rol N 2.407-2000).
b) Empieza a correr el plazo para pronunciar la sentencia
El plazo para dictar la sentencia ser de 60 das que se cuentan desde que la causa quede en
estado de sentencia (art. 162 inc. 3 CPC).
Si el juez no dicta la sentencia, ser amonestado por la Corte de Apelaciones y si a pesar de ello
no lo hace, debe ser suspendido de su empleo por el plazo de 30 das, que deber ser impuesto
por la misma Corte (art. 162 inc. 4 CPC).
3.3. Actuaciones que proceden despus de la citacin para or sentencia
El legislador admite algunas importantes excepciones a la regla de que despus de la citacin para
or sentencia no se admiten escritos ni diligencias de ningn gnero. Se trata de actuaciones que
las partes o el tribunal pueden realizar en el proceso, a pesar de que se haya citado a las partes
para or sentencia (art. 433 inc. 2 CPC) y que son:
a) Promover, conocer y resolver incidentes de nulidad
Se trata de los incidentes de nulidad contemplados y regulados por los arts. 83 y 84 CPC,
incluyendo los casos en que el juez de oficio corrija los errores en la tramitacin del proceso y
tome las medidas para evitar la nulidad de los actos que lo componen.
b) Solicitar y conceder medidas precautorias
Las medidas cautelares, por su propia naturaleza, se pueden decretar en cualquier estado del
proceso (art. 302 inc. 1 CPC), incluso aunque se haya practicado la citacin para or sentencia
c) Impugnacin de instrumentos
De acuerdo al procedimiento civil, segn se ha explicado, los instrumentos pblicos o privados se
acompaan con un escrito, concedindole a la parte contraria un plazo, de 3 (art. 342 N 3 y 795
N 5 CPC) o de 6 das (art. 346 N 3 y 347 CPC), respectivamente, para que lo impugne por
alguna causa legal. Pues bien, si ese plazo est pendiente al momento de ser citadas las partes
para or sentencia, el tribunal deber recibir el escrito de impugnacin e incorporarlo al proceso.
Se requiere necesariamente que el plazo de impugnacin haya comenzado a correr antes de la
citacin para or sentencia. Y, luego, obviamente, si se produce la impugnacin, se iniciar un
incidente para decidir si se acoge o rechaza, la que tramitar en cuaderno separado y se fallar en
la sentencia definitiva (art. 433 inc. 2 CPC).
d) Solicitar y decretar la acumulacin de autos
La acumulacin de procesos, sujetos a un procedimiento comn, es una facultad de las partes y
una obligacin del juez si las causas que deban acumularse se encuentran en el mismo tribunal,
que se debe decretar en cualquier estado del juicio (art. 98 CPC), incluyendo el perodo posterior a
la citacin para or sentencia.
199
e) Desistirse de la demanda
En los procedimientos civiles, regidos por el principio dispositivo, la facultad del demandante de
desistirse de la demanda, siempre se mantiene vigente, aunque se haya citado a las partes para
or sentencia (art. 148 CPC).
f) Llamar a conciliacin
El juez puede efectuar el llamado a conciliacin facultativa, en cualquier estado de la causa,
incluso despus de la citacin para or sentencia (art. 262 inc. 3 CPC).
g) Decretar las medidas para mejor resolver
Se trata de las diligencias de prueba de oficio que puede decretar el tribunal en el procedimiento
civil (art. 159 CPC) y que constituyen la actividad procesal ms importante que se puede
desarrollar despus de la citacin para or sentencia.
4.
MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER
4.1. Fundamento y definicin

Una de las caractersticas ms conocidas del solemnis ordo iudiciorum es que no se autoriza al
juez a practicar prueba de oficio durante el desarrollo del proceso, sino hasta el momento en que
se apreste a dictar su sentencia definitiva, en que puede decretar diligencias probatorias, aunque
sujeto a importantes limitaciones legales.
Estas pruebas, son conocidas como medidas para mejor resolver, a las cuales se las puede definir
como:
Las diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal despus de citadas las partes para
or sentencia y antes de su pronunciamiento, sujetos a las limitaciones y regulaciones establecidas
por el legislador.
Durante el perodo probatorio, en el procedimiento civil declarativo ordinario de mayor cuanta,
acogiendo plenamente el "principio de la aportacin de parte", se establece que la iniciativa
probatoria slo corresponde a las partes, quienes son las nicas que pueden producir los pruebas
necesarias para convencer al tribunal de la efectividad de sus afirmaciones.
Una vez vencido ese perodo de prueba, cuando el tribunal se apronta a dictar su sentencia, es
muy factible que descubra que hay determinadas afirmaciones respecto a las que no puede
formarse conviccin para darlas o no por probadas. Por eso es que el legislador considera
conveniente que el juez disponga de la facultad de ordenar la prctica de estas diligencias.
En el Derecho Comparado, como una manifestacin muy fuerte del movimiento denominado de la
"publicizacin" del proceso civil, se considera conveniente que el juez disponga de iniciativa
probatoria para producir la prueba que requiera para dictar la sentencia ms justa, pudiendo y
debiendo suplir las omisiones de las partes, para probar sus propias afirmaciones. Por esta razn,
no se considera conveniente como solucin tcnica "las medidas para mejor resolver", ya que son
postreras y limitadas.
A nuestro parecer, esta discusin carece de sentido, porque auspiciando un proceso oral en base a
audiencias, sern siempre las partes las que debern producir las pruebas necesarias para probar
sus afirmaciones de hecho, debiendo solucionarse los problemas que pueda producir la debilidad
de alguna de las partes, con una adecuada asistencia y defensa jurdica, financiada por el Estado.
El titular de la facultad de ordenar las medidas para mejor resolver, es el tribunal, aunque es
comn que las partes pidan al juez que haciendo uso de estas atribuciones, disponga la prctica
de alguna de ellas.
200
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
De todos modos, las nicas medidas para mejor resolver que se pueden decretar son aquellas
expresamente contempladas en la ley, sin perjuicio de que, en definitiva, entre ellas estn incluidos
todos los medios de prueba contemplados en el procedimiento legal, aunque algunos sujetos a
mucho ms limitaciones que otros.
Estas medidas slo se pueden decretar despus de citadas las partes para or sentencia y dentro
del plazo que el tribunal dispone para emitir el fallo, que es de 60 das.
El legislador seala que las medidas para mejor resolver que se decreten fuera de este plazo, "se
tendrn por no decretadas" (art. inc. 2 CPC), queriendo decir que debe procederse igual que si no
existieran, dictando la sentencia definitiva.
4.2. Anlisis particular de las medidas para mejor resolver
Las medidas para mejor resolver que contempla la ley (art. 159 inc. 2 CPC), son las siguientes:
a) La agregacin de documentos (art. 159 N 1 CPC)
El tribunal puede decretar la agregacin de cualquier documento, es decir, puede ser pblico o
privado, se encuentre en manos de las partes o de terceros.
Por cierto, debe tratarse de un documento que considere necesario para esclarecer el derecho de
cualquiera de los litigantes.
b) La confesin judicial (art. 159 N 2 CPC)
Cualquiera de las partes puede ser citada a declarar ante el juez, sobre los hechos del juicio que
sean objeto de prueba.
Cabe hacer presente que, lgicamente, en este caso, no existe absolucin de posiciones, sino libre
interrogatorio a las partes por parte del tribunal, el que debe recaer sobre "hechos que considere
de influencia en la cuestin" y que no "resulten probados", en concepto del mismo juzgador.
c) La inspeccin personal del tribunal (art. 159 N 3 CPC)
Se puede decretar la inspeccin personal del juez a la cosa, persona o lugar a que se refiera el
juicio
Tampoco existen limitaciones en este caso, recordando que incluso se puede practicar fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal.
d) El informe de peritos (art. 159 N 4 CPC)
El tribunal puede disponer libremente cualquier informe pericial, sobre cualquier materia, sin que
sea necesario sujetarse a la reglas sobre determinacin del nmero de peritos, objeto del informe
pericial, ni designacin de los peritos, todo lo cual debe ser decidido libremente por el mismo juez.
e) La comparecencia de testigos (art. 159 N 5 CPC)
Las mayores limitaciones a la procedencia de los diferentes medios de prueba en calidad de
medida para mejor resolver, se produce en relacin a la prueba testimonial, confirmando la
desconfianza del legislador en esta prueba, que es la menos congruente con el procedimiento
escrito.
Estas limitaciones son de antigua data, sin que hayan sido objeto de modificaciones, a pesar de
que todo el art. 159 ha sufrido diversas e importantes modificaciones a lo largo de la vigencia del
CPC. Su redaccin actual fue fijada por la ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Se exige que se trate de testigos que ya hayan declarado en el juicio, sin que se autorice al
tribunal para citar por su cuenta nuevos testigos, sino que debe tratarse de aquellos que hayan
sido citados por las partes.
201
Luego, es necesario que la medida para mejor resolver tenga por objeto que aclaren o expliquen
sus dichos oscuros o contradictorios.
JURISPRUDENCIA: "4) Que de todo lo que se ha venido exponiendo, aparece de manifiesto que,
encontrndose en estado de sentencia la causa tenida a la vista, no era procedente accediera el
Juez a decretar la medida para mejor resolver de que se viene tratando no slo porque la prueba
testimonial deba rendirse en la audiencia especial contemplada por la ley en los procedimientos
de esta clase de juicios, sino tambin porque en la especie se trataba de un testigo que no haba
declarado con anterioridad en la causa y no poda ser llamado entonces para que declarara o
explicara dichos obscuros o contradictorios, nico caso en que el expresado artculo 159 del
Cdigo de Procedimiento Civil autoriza la comparecencia de testigos en el estado del proceso en
que se hallaba el que se tiene a la vista" (s. Corte Suprema, 6 de octubre de 1987, causa Rol N
10.825).
f) Agregacin de copias de otros expedientes (art. 159 N 6 CPC)
Finalmente, la ltima de las medidas para mejor resolver que contempla el legislador, se refiere a
la presentacin de cualquier otro expediente que d cuenta de algn proceso que tenga relacin
con el juicio de que se trata.
En principio, esta medida se cumple obteniendo copia del expediente, pero si se remite el original,
slo lo puede retener por un plazo mximo de 8 das si se trata de un proceso pendiente (art. 159
inc. 3 CPC).
4.3. Prctica de las medidas para mejor resolver
Las medidas para mejor resolver se deben decretar por el tribunal, en una resolucin judicial que
debe contener especficamente la o las medidas de que dispone el tribunal, de acuerdo a las
respectivas exigencias legales.
Esta resolucin se notifica a las partes por el estado diario (art. 159 inc. 4 CPC) y es inapelable,
es decir, no se puede recurrir al tribunal superior para que declare la procedencia de la medida.
Por excepcin, son apelables las resoluciones dictadas por un tribunal de primera instancia
ordenando la prctica de un informe pericial (art. 159 inc. 6 CPC), apelacin que se concede en el
slo efecto devolutivo (art. 159 inc. 7 CPC).
JURISPRUDENCIA: Comete falta o abuso el juez de primera instancia que da lugar a la solicitud
de la parte ejecutante en orden a emitirse informe de perito contable, encontrndose la causa en
estado de fallo, es decir, solicitado fuera de la oportunidad que la ley le confiere para dicho efecto;
en dicho caso slo caba que el juez de oficio y no a peticin de parte, decretara esa medida para
mejor resolver, caso en el cual el Juez de primera instancia es soberano en cuanto a la apreciacin
de la necesidad de efectuar tal prueba como medida para mejor resolver, y las partes pueden
reclamar contra su resolucin mediante el recurso de apelacin ante el tribunal de segunda
instancia, ocasin en que es este tribunal el que pasa a apreciar en forma soberana privativa la
necesidad de decretar dicha prueba para mejor resolver (s. Corte Suprema, 24 de junio de 1987,
causa Rol N 10.337).
Las medidas deben cumplirse en un plazo de 20 das desde la notificacin de la resolucin. Si no
se cumplen dentro de ese plazo, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, por lo que el
tribunal deber proceder a pronunciar su sentencia definitiva sin ellas (art. 159 inc. 4 CPC).
La preocupacin por evitar que las medidas para mejor resolver se transformaran en un
subterfugio para retrasar el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que segn muchos era lo
que estaba sucediendo, fue lo que condujo a modificar el art. 159 en este punto a travs de la ley
N 18.705, de 1988, estableciendo este plazo perentorio de 20 das el mismo por el que se
extiende el trmino probatorio ordinario para su concrecin y la sancin para el caso de no
202
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cumplirla, de tenerlas por no presentadas y disponiendo que el juez debe pronunciar su sentencia
inmediatamente.
JURISPRUDENCIA: Segn lo previene el inciso 3 del artculo 159 del Cdigo de Procedimiento
Civil, decretada una medida para mejor resolver y no cumplida sta dentro de plazo, el juez debe
tenerla por no decretada, y, atento al mandato contenido en la norma aludida, debe proceder a
dictar la sentencia correspondiente. En consecuencia, en dicha situacin la actividad procesal est
radicada en el tribunal y no en las partes y, por lo mismo, no puede sino concluirse que no
concurran los presupuestos legales para declarar que el procedimiento se encuentra abandonado
(s. Corte Suprema, 16 de marzo de 1998, causa Rol N 2.990-1998).
En el evento que la prctica de las medidas para mejor resolver haga aparecer de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar la sentencia, se autoriza al
tribunal para abrir un trmino especial de prueba, para que las partes puedan producir nueva
prueba. Este nuevo trmino probatorio no podr ser superior a 8 das, ser improrrogable y la
prueba deber versar sobre los puntos de prueba que el mismo tribunal establezca (art. 159 inc. 5
CPC), debiendo las partes presentar sus listas de testigos y puntos de prueba, dentro de los dos
primeros das.
La resolucin que decreta este trmino especial es apelable (art. 159 inc. 6 CPC) en el slo efecto
devolutivo (art. 159 inc. 7 CPC).
203
CAPTULO DECIMOTERCERO
LA VALORACIN DE LA PRUEBA Y LA SENTENCIA

1.
ESTRUCTURA DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA

Practicadas las pruebas, el juez debe formar sus juicios acerca del material probatorio aportado
por las partes, fundamentalmente con criterios sicolgicos y humanos. Esto es absolutamente
necesario, ya que son las partes las que han realizado dicha actividad de produccin de la prueba.
Toda esta actividad que realiza el juez, es la que constituye la denominada "valoracin de la
prueba".
Se trata de una operacin muy compleja y en gran parte sicolgica, de modo que resulta muy difcil
de explicar y describir en forma completa.
El juez debe enfrentarse en ese momento a las afirmaciones que han realizado las partes en sus
escritos de alegaciones y a aquellas afirmaciones que resultan de los medios de prueba
practicados, los cuales le proporcionan los elementos para formar su conviccin sobre el thema
probandi.
Lo cierto es que existen circunstancias concretas que determinan la conviccin que producen en el
juez cada uno de los medios de prueba. Se trata de los argumentos o motivos de prueba, que
determinan que, por ejemplo, se le d crdito a un testigo o que se estime veraz lo que se afirma
en un documento.
Sin embargo, con esto no se agota la explicacin sobre el mecanismo de valoracin de la prueba.
Porque se precisa, adems, de la asuncin de la prueba para obtener los resultados de los medios
de prueba practicados. Precisamente estos actos de asuncin son el punto de enlace entre lo
objetivo y lo subjetivo de la apreciacin de la prueba.
Luego, el juez utiliza, consciente o inconscientemente, las denominadas "mximas de la
experiencia" o "reglas de la sana crtica", que constituyen el principal elemento de la compleja serie
de operaciones mentales a travs de la cual se efecta la valoracin de la prueba, que
examinaremos a continuacin.
Pero, no solamente debe utilizar "las mximas de experiencia", sino que tambin debe emplear las
reglas de la lgica, que son sustancialmente diferentes a aqulla.
1.1. Las reglas de la lgica

Las reglas de la lgica son aquellas que han sido establecidas como resultado del uso de la razn
humana, que se caracterizan por ser vlidas en todo tiempo y lugar.
En trminos prcticos, esto se traduce en que el juez al valorar la prueba, debe aplicar las reglas
de la lgica, para dar por acreditados los diversos hechos.
As, si establece que se trata de una parte de un todo, esta ltima necesariamente debe ser mayor
que la primera; que si una persona estuvo en un lugar, no pudo estar en otra parte al mismo
tiempo; que si se trataba de una especie perteneciente a un gnero, este ltimo comprende al
primero; que si en un lugar haba una unidad y en otro lugar una ms, entonces eran dos, etc.
205
Estas reglas son inmutables en el tiempo y en el espacio, son conocidas por la generalidad de las
personas, de modo que su determinacin no ofrece grandes dificultades, de tal suerte que es
relativamente sencillo saber si en la valoracin de la prueba en el pronunciamiento de una
sentencia, se han infringido.
1.2. Las mximas de la experiencia o reglas de la sana crtica
Las mximas de la experiencia, que para nosotros son sinnimos de las "reglas de la sana crtica",
desempean un rol central en la valoracin de la prueba, a pesar de lo cual es un concepto difcil
de comprender y de asir.
Tanta es su importancia, que prcticamente la forma en que se las trate normativamente,
determina los diferentes sistemas de valoracin de la prueba.
JURISPRUDENCIA: Los jueces del fondo han hecho una correcta evaluacin de la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, lo que implica que han expresado las razones jurdicas y
las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de la experiencia en cuya virtud les designe valor o
las desestime. En general, se deben tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad,
precisin, concordancia y conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de
manera que el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador (s.
Corte Suprema, 6 de junio de 2000, causa Rol N 2.198-1999).
1.2.1.Concepto
Una observacin ms o menos atenta de la valoracin de la prueba nos permite comprobar que el
juez interpreta y valora los resultados probatorios, a travs de "juicios de valor", que se apoyan en
su propia experiencia humana y cultural.
Es as que cuando el juez en una sentencia, utiliza nociones como la velocidad de un automvil
("aquel automvil iba a exceso de velocidad"), se estn efectuando valoraciones que suponen el
concepto de velocidad, aprendido en reiteradas situaciones similares.
Fue en el siglo XIX, a propsito de una controversia suscitada en Alemania, sobre cules eran los
elementos de conviccin que poda tomar en cuenta el juez al pronunciar su sentencia, que H.
STEIN, resumi y defini estos conceptos, denominndolos "mximas de experiencia", como:
"Definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que
se juzgan, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros
nuevos".
Lo esencial es que las mximas de la experiencia, son reglas que se infieren a partir de casos
particulares, de modo que se establecen en un proceso de induccin.
Sostenemos que son sinnimos de las "reglas de la sana crtica", que es la denominacin que se
les ha dado en Espaa, en cuyo derecho su concepto tampoco ha podido ser depurado. Tanto es
as que se ha advertido que "nadie ha podido establecer cuntas ni cules son las reglas de la
sana crtica, ni mucho menos, si alguien y, en tal caso, quin las ha dictado. Sentis Melendo se
pregunta sugestivamente: "Qu ser la sana crtica, adems de una expresin idiomtica?"64.
En realidad, lo que se suele citar es un conocido pasaje de COUTURE, en el que afirma que "las
reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas
interfieren las reglas de la lgica con las reglas de la experiencia del juez"65.
A nuestro parecer, tal estructura no es exacta, porque las reglas de la lgica son totalmente
diferentes a las mximas de la experiencia, y stas no pueden sino ser las mismas que las de la
sana crtica, razn por la que no se han podido encontrar otras. Se trata de reglas obtenidas a
206
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
partir de la observacin de casos concretos, que se pueden utilizar para nuevos casos, reflejando
los valores y usos de una sociedad en un momento determinado.
Hay ocasiones en que la ley ha preferido codificar algunas mximas de la experiencia, como
garanta de su aplicacin. Surgen as, reglas legales que determinan la valoracin que ha de darse
a un medio de prueba, o que sealan las consecuencias que hay que extraer de un determinado
indicio. Se constituyen as el sistema de la prueba legal y las presunciones legales. En estos casos
se trata de prescribir a los tribunales las mximas de la experiencia que deben aplicar.
Como se desprenden de los sucesos de la vida cotidiana, estn sujetas a variaciones, a evolucin
en el seno de la sociedad. De la misma manera, el juez tambin puede incrementar su
conocimiento e ir incorporando constantemente a su acervo nuevas mximas de la experiencia.
Tampoco se aplican slo en materia de prueba. Sirven tambin para interpretar y aplicar las
normas jurdicas en su aplicacin al caso concreto. As acontece con los denominados estndares
jurdicos o conceptos jurdicos determinados, tales como, buen padre de familia, buena fe, etc.,
resultan de la aplicacin de juicios de valor en base a las mximas de experiencia.
1.2.2.Clasificacin
Hay dos tipos de mximas de la experiencia:
a) Generales o comunes
Pertenecen a la experiencia general de cualquier ciudadano, incluyendo a los jueces. Por lo tanto,
las pueden aplicar directamente, ya que las tiene incorporado a su acervo cultural.
Por regla general, entonces, no requieren de prueba. Sin embargo, por excepcin, si el juez no las
posee, es posible que deban serle acreditadas, a travs de los medios ordinarios de prueba.
b) Particulares o especializadas
Normalmente las poseen slo determinadas personas que han estudiado o practicado una ciencia
o arte u otra actividad prctica.
En principio, el juez no tiene por qu conocerlas y por eso surge la necesidad de la prueba pericial
para obtenerlas, que conseguir su objetivo en la medida que permita al juez obtener estas reglas
y, consecuentemente, formar su convencimiento sobre la efectividad de las afirmaciones de las
partes.
Por ejemplo, el perito tendr que demostrar al juez que determinado material es altamente
inflamable, luego, establecido por los medios de prueba que el demandado mantena una gran
cantidad de l a la intemperie, se deber tener por acreditada su negligencia; que la construccin
del muro deba hacerse con determinada resistencia, para lo cual debieron utilizarse tales
materiales, etc.
Por supuesto que la labor del perito no puede suplir la del juez, a quien le sigue correspondiendo la
valoracin de la prueba. Por eso, si el juez conoce esa mxima de experiencia especializada no se
necesitar de la prueba pericial, ya que el peritaje en rigor no lo necesitan las partes, sino el juez.
Tanto es as, que, en nuestro procedimiento, siempre es facultad suya decretarlo (art. 412 CPC).
2.
SISTEMAS DE VALORACIN DE LA PRUEBA

La regla general es que las mximas de la experiencia no estn codificadas, a pesar de lo cual en
algunos sistemas procesales, se ha considerado necesario hacerlo, para tratar de asegurar su
aplicacin por los tribunales.
Esto permite que se puedan distinguir diferentes sistemas de valoracin de la prueba, los
principales de los cuales son:
207
2.1. Prueba legal o tasada

Se han establecido sistemas procesales en los cuales la ley fija las mximas de la experiencia,
disponiendo un determinado efecto para el resultado de cada uno de los medios de prueba66.
El objetivo perseguido con el establecimiento de este sistema de valoracin de la prueba, es la
seguridad y uniformidad de las resoluciones judiciales, tratndose de constituir en garanta para las
personas, de poder predecir el valor probatorio de los diferentes medios de prueba.
Por supuesto que se trata de restringir la libertad del juez, en la apreciacin de la prueba, de modo
que se aaden otras regulaciones, tales como:
i) limitar el nmero de las fuentes de prueba que se pueden emplear.
ii) exigir que determinados hechos se prueben slo a travs de ciertos medios de prueba.
iii) prohibir que algunos hechos se prueben por determinados medios.
iv) limitar el nmero de medios de prueba que se pueden utilizar para acreditar cada hecho, etc.
Empero, los defectos que presenta este sistema, es que hace correr el riesgo de obtener slo
verdades formales como resultado del proceso. Se busca un cierto automatismo o mecanicismo en
la valoracin de los resultados probatorios. Por eso este sistema fue utilizado especialmente en
pocas histricas y en sociedades en que ha prevalecido el autoritarismo y el positivismo jurdico,
que persiguen transformar al juez en mero "aplicador de la ley, concebida a su vez en la razn
escrita". No es sorprendente, entonces, por la poca de su elaboracin, que haya sido el sistema
ampliamente acogido en el Cdigo de Procedimiento Civil67.
Actualmente, este sistema ha sido objeto de grandes crticas, aunque en nuestro pas se han
centrado ms bien en el proceso penal, en el que constituye un gran avance la instauracin del
sistema de libre valoracin de la prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal, con lo que se ha
superado el problema.
En el proceso civil, en Chile, sigue prevaleciendo este sistema, en cuanto se reglamenta por la ley
en forma exhaustiva cules son los medios de prueba que pueden utilizarse (pretendiendo incluso
reglamentar las fuentes de prueba, lo que no es posible); el valor probatorio de cada uno de ellos y
la preferencia que ha de darse a cada uno de ellos cuando concurren varios en un mismo juicio68.
Todas estas reglas que se conocen como "reglas reguladoras de la prueba", deben ser observadas
estrictamente por el juez, pues si no lo hace, su fallo incurre en un vicio que constituye causal de
casacin en la forma, e incluso de casacin en el fondo, si se infringen tales leyes reguladoras de
la prueba.
As, la Corte Suprema, ha establecido y es una norma de aplicacin cotidiana, que se incurre en
infraccin cuando se admiten pruebas que la ley no permite o se rechazan medios que la ley
autoriza, o no se respetan las normas legales sobre el valor de conviccin que debe atribuir, segn
el legislador a cada medio de prueba, normas que son precisamente las "leyes reguladoras de la
prueba".
JURISPRUDENCIA: Cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba,
principalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la
ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se
produjeron en el proceso cuando la ley asigna uno de carcter determinado o alteran el orden de
precedencia que la ley le diere (considerando 6, s. Corte Suprema, 11 de abril de 2001, causa Rol
N 28-2000).
JURISPRUDENCIA: Las normas reguladoras de la prueba son aquellas normas fundamentales
impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible y que importan limitaciones dirigidas a
asegurar una decisin correcta en el juzgamiento, de manera que para que se produzca infraccin
208
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
de las mismas es necesario que se haya incurrido en error de derecho en su aplicacin

(considerando 4, s. Corte Suprema, de 30 de abril de 2001, causa Rol N 2.403-2000).
2.2. El sistema de la libre valoracin de la prueba o de la sana crtica
Cuando en un sistema procesal no se establecen reglas legales sobre el valor probatorio de los
medios de prueba, el juez queda facultado para valorar libremente su resultado, de acuerdo con
sus propias mximas de experiencia.
Por consiguiente, la conviccin judicial no se halla sujeta a unos resultados predeterminados. Sin
embargo, en caso alguno esto significa que la valoracin que el tribunal pueda realizar de la
prueba, pueda ser arbitraria.
La libre valoracin debe ser razonada, crtica y estar basada en las reglas de la lgica y en las
mximas de la experiencia.
Adems, la libre valoracin, prcticamente, supone o exige la inmediacin judicial, ya que de lo
contrario seguirn encontrndose decisiones meramente formales, de acuerdo a lo que se
transcribe en las actas, emanadas de funcionarios administrativos que documentan la prueba.
Las ventajas de este sistema radican en que permite que el fallo se ajuste ms a la justicia, de
acuerdo a la percepcin de la misma por parte del tribunal.
Por el contrario, se dice que produce menos certeza, ya que las partes no podrn saber nunca el
valor real que el juez asign a cada prueba. Empero, esto no es cierto, por cuanto se puede exigir
al juzgador que explicite cul es el valor de conviccin que asigna a cada una de las pruebas que
se hayan producido en el proceso.
Ntese que no es esencial para la constitucin del sistema de libre valoracin de la prueba, que se
consagre una absoluta libertad de medios de prueba y, adems, deben admitirse siempre
formalidades para su validez, que es lo propio del proceso.
Segn la mayora de la doctrina nacional, habra un sistema intermedio entre la prueba legal o
tasada y la libre valoracin de la prueba, que denominan "sistema de la sana crtica". Su ventaja es
que no tendra la excesiva rigidez del primero, ni la excesiva incertidumbre del segundo.
Definindolas, se seala que las reglas de la sana crtica seran como hemos advertido "las
reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica con las reglas
de la experiencia del juez (...) con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de los
casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad,
discrecionalmente".
Sin embargo, nos parece que precisamente stas son las exigencias del sistema de la libre
valoracin de la prueba, tal como se la entiende actualmente, en la medida, que:
i) el juez slo puede basar su conviccin en la prueba rendida en el proceso con arreglo a las
normas de procedimiento, sin que pueda, en consecuencia, tomar en cuenta elementos de
conviccin que no provengan de los medios de prueba legales.
En particular, no puede considerar su "conocimiento privado", es decir, aquellos elementos de
conviccin de que toma conocimiento fuera del proceso.
ii) el juez debe tomar en cuenta toda la prueba producida en el proceso, tanto para aceptar como
para rechazar los diferentes medios de prueba.
iii) el juez debe valorar la prueba producida conforme a las reglas de la lgica, es decir, aquella
parte del conocimiento humano de carcter inmutable y vlida en cualquier tiempo y lugar.
iv) el juez debe valorar adems la prueba conforme a las "reglas o mximas de la experiencia".
209
JURISPRUDENCIA: En este sentido, es decir, al apreciar las pruebas conforme a las reglas de la
sana crtica, los sentenciadores deben expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas,
cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general,
se deben tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y
conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen
conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador (s. Corte Suprema, de 12 de
septiembre de 2001, causa Rol N 2.901-2001).
Como consecuencia, como en este sistema no se establece a priori a travs de normas legales, el
valor de conviccin que el juez debe atribuirle a cada medio de prueba, no se le puede reprochar
incumplimiento de ley alguna por la valoracin que efecta de cada una de las probanzas
producidas en un juicio. Por ende, desaparece la posibilidad de impugnar por esta razn la
resolucin judicial. Esto hace que el recurso por antonomasia destinado a controlar el apego del
juez a las normas legales, cual es el recurso de casacin en el fondo, deje de ser procedente para
controlar la valoracin de la prueba.
Por ende, en todos aquellos procedimientos o medios de prueba en que se autorice al juez para
apreciar libremente la prueba, conforme a las reglas de la sana crtica o similares, no puede
controlarse la valoracin va casacin en el fondo.
JURISPRUDENCIA: Los artculos 384 y 425 del Cdigo de Procedimiento Civil no constituyen
leyes reguladoras de la prueba, por cuanto slo otorgan a los jueces una facultad para apreciar la
testifical y pericial rendida en la causa (considerando 2, s. Corte Suprema, 23 de abril de 2001,
causa Rol N 10-2001).
2.3. Apreciacin en conciencia o de la ntima conviccin
En el extremo opuesto al sistema de la prueba legal o tasada, en cuanto al grado de libertad que
se entrega al tribunal para valorar la prueba producida en el proceso, se encuentra el de la
apreciacin en conciencia o de la ntima conviccin.
ste se caracteriza porque permite al juzgador tomar en cuenta cualquier elemento de conviccin,
sea que se produzca o no en el proceso y que cumplan o no con las exigencias de las reglas de
procedimiento para su produccin.
Siendo as, no se le exige al tribunal que exponga los motivos de su decisin, sino que es
suficiente que la d a conocer. Por eso es que puede tomar en cuenta afirmaciones no producidas
en el proceso, con lo que, en definitiva, con este mtodo el juez puede formar su convencimiento
aun con las afirmaciones que adquiera antes o fuera del juicio. Es decir, en este sistema, s que el
tribunal puede tomar en cuenta su propios conocimientos, sin tener que sujetarse al mrito del
proceso.
Este mtodo de valoracin de la prueba era el nico que caba esperar en la Antigedad, y,
lgicamente, la exigencia de la fundamentacin de las sentencias fue muy posterior, lo mismo que
la intencin de sujetar a los jueces a reglas de valoracin de la prueba.
Asimismo, tiene justificacin en juicios por jurados, pero aun con reparos, que han llevado a la
paulatina introduccin de los escabinos y del pronunciamiento de una sentencia motivada por un
juez profesional, despus del dictamen del jurado.
En este rgimen s que es aplicable aquella explicacin, que equivocadamente daba COUTURE
para el sistema de libre valoracin de la prueba, como aquel en que "el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la
prueba de autos"69.
Actualmente, nos parece que el sistema de la ntima conviccin o de la apreciacin de la prueba
en conciencia, es inconstitucional, por cuanto no es compatible con las garantas constitucionales
210
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del proceso, que exigen la motivacin de las resoluciones judiciales y un debido proceso legal, lo
que excluye que se pueda tomar en cuenta elementos de conviccin producidos fuera del mismo
o, como se ha dicho, "conocimiento privado del juez".
Por eso es que en los procedimientos en que fue consagrado en Chile, como en el procedimiento
de menores, la jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema, ha exigido la motivacin de las
sentencias y que respeten los antecedentes del proceso, con lo que, en definitiva, prcticamente
ha abandonado este sistema y lo ha reemplazado por el de la libre valoracin de la prueba70.
3.
EL SISTEMA ACOGIDO EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL NACIONAL

En la legislacin procesal civil chilena, no caben dudas de que se ha acogido el sistema de la
prueba legal o tasada.
Los rasgos de la regulacin legal, que as lo comprueban son muy numerosos. En realidad, nos
parece que prcticamente no hay espacio para sostener que otro puede ser el sistema de
valoracin de la prueba, en particular, el de libre valoracin de la prueba, porque los mrgenes de
libertad del tribunal son escasos.
Desde luego, un somero repaso de lo que se ha expuesto a propsito de cada uno de los medios
de prueba, nos permitir tenerlo por acreditado:
a) Se limita el nmero de las fuentes de prueba que se pueden emplear
Los arts. 341 CPC y 1698 CC, pretenden establecer un numerus clausus de los elementos
probatorios que se pueden emplear en el procedimiento civil, caracterstica de este rgimen de
valoracin de la prueba.
Esto no obsta a que actualmente se impone una interpretacin progresiva, que nos debe obligar a
considerar que se trata de una enumeracin de medios de prueba y no de fuentes de prueba, de
modo que no se puede impedir la entrada de nuevos soportes materiales de afirmaciones.
b) Se exige que determinados hechos se prueben slo a travs de ciertos medios de prueba
A lo largo de todo el ordenamiento jurdico nacional, existen numerosas normas, especialmente de
carcter civil, que exigen que determinados actos o contratos se prueben slo a travs de ciertas
formalidades, que se denominan ad probationem.
Incluso, existen otras formalidades elevadas a la categora de solemnidades, sin las cuales ni
siquiera nace el acto o contrato.
En ambos casos, generalmente, se trata de formalidades consistentes en escritos (art. 1709 CC) o
del otorgamiento de instrumentos pblicos, que se constituyen en los nicos medios de prueba
para acreditar esos actos o contratos (art. 1701 CC).
c) Se prohbe que algunos hechos se prueben por determinados medios
En la legislacin procesal civil se prohbe expresamente que determinados hechos se prueben a
travs de la prueba de testigos.
Es lo que sucede con los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de 2 UTM, respecto de los que no ser admisible la prueba de testigos (art. 1709 inc. 2
CPC).
d) Se limita el nmero de algunos elementos de prueba que se pueden utilizar para acreditar cada
hecho
En la prueba testimonial, se prohbe que cada parte pueda hacer declarar ms de 6 testigos por
cada hecho de prueba (art. 372 CPC).
211
O la absolucin de posiciones slo se puede pedir por dos veces en primera instancia y una en
segunda (art. 385 inc. 2 CPC), entre otras restricciones de este tipo.
e) Se impide a priori la admisin de ciertos elementos de prueba
En la prueba testimonial se establecen inhabilidades absolutas y relativas (arts. 357 y 358 CPC),
que obligan al juez a prescindir de las declaraciones de ciertos testigos, al margen de su valor para
el caso particular.
f) Se dispone cul es el valor de conviccin de cada uno de los medios de prueba
El rasgo ms importante de la actual legislacin procesal civil, en lo referente a la valoracin de la
prueba, es que se disponen preceptos legales que indican el valor de conviccin de todos los
medios de prueba.
As ocurre respecto a la prueba instrumental (arts. 1700 y ss. CPC); testimonial (art. 384 CPC);
confesional (arts. 399 a 402 CPC), y de inspeccin personal (art. 408 CPC).
4.
EL RESULTADO DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA

Cualquiera sea el sistema de valoracin de la prueba, efectuadas las completas operaciones
mentales en que consiste la valoracin de la prueba, el juez llega a sus resultados o conclusiones,
que no son ms que afirmaciones instrumentales depuradas que sirven como trmino de
comparacin con las afirmaciones iniciales de las partes expuestas en sus respectivos escritos de
alegaciones.
Lo cierto es que no se pueden traducir estos resultados en trminos de certeza, duda o
probabilidad, pues el mito de la verdad formal y la verdad material son irrelevantes para el juicio.
Lo que el juez debe hacer siempre es dictar su sentencia, dando por establecidos ciertos hechos y
decidiendo en consecuencia, las normas jurdicas aplicables.
Esto se ratifica si tenemos en cuenta que el juez se ve obligado a fallar siempre el juicio (art. 10
inc. 2 COT), aun en el evento que las partes no rindan prueba.
En realidad, lo que prevalece es la conviccin del juez, por encima de cualquier apreciacin lgica.
Por eso bastara, en estricto rigor, conque la resolucin contuviera la parte resolutiva.
Sin embargo, por razones de garanta de los justiciables y posibilidades de control de la valoracin
de la prueba, actualmente se le exige que d a conocer los motivos de la decisin, aun en los
casos en que la ley obliga a fijar con claridad los resultados de los hechos probados. La resolucin
debe contener siempre la expresin externa de la valoracin.
Luego, desde el punto de vista del juicio, el resultado de la valoracin de la prueba se puede
traducir en:
4.1. Tener por probada la afirmacin de hecho

La prueba como resultado tpico de la valoracin judicial, quiere decir que se produce la
constatacin de que un hecho controvertido afirmado ha resultado acreditado para el tribunal. Este
hecho queda fijado y de l ha de partir la resolucin para establecer el fallo.
En otras oportunidades, este hecho puede servir de base para una presuncin judicial, de la cual el
juez puede presumir ciertos hechos.
4.2. La falta de prueba sobre una afirmacin
La falta de prueba se produce cuando no se ha intentado o no se ha conseguido probar un
determinado hecho controvertido afirmado.
212
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Como actualmente el non liquet, es decir, la falta de decisin del asunto controvertido, est
prohibido, el juez debe echar mano a las reglas de la "carga de la prueba" para ver a quin ha de
perjudicar la falta de prueba.
4.3. Carencia de resultados intermedios entre la prueba y la falta de prueba
Fuera de estos dos extremos, no existe ningn resultado intermedio en lo referente a la valoracin
de la prueba. Procesalmente, un hecho se prueba o no se prueba; si existe alguna duda el juez la
resuelve en uno u otro sentido.
Esto, si bien aparece ms difcil de comprender en materia civil, se ve con ms claridad en el juicio
penal, en el que la duda favorece al acusado (in dubio por reo).
Pero lo mismo ocurre en materia civil, puesto que los hechos no se fijan por probabilidad o por
aproximacin, sino porque el juez se convence de ellos, bien a travs de presunciones que se
apoyan en un hecho incuestionado, bien por el resultado que arrojan los medios de prueba en su
conjunto. Cuando el juez estima que un hecho no ha quedado lo suficientemente probado, no parte
de l en su resolucin, sino que determina a quin perjudica su falta de prueba en virtud de las
reglas de la carga de la prueba.
JURISPRUDENCIA: En los juicios de precario, el actor probar el dominio que invoca, y la
demandada el ttulo que legitima dicha ocupacin. En autos, no se acreditaron ni un dominio
absoluto sobre el bien raz materia de la litis, y tampoco se prob que la ocupacin que de l se
hace, no era ajustada a la mera tolerancia de la actora, por lo que la demanda debe ser rechazada
(s. Corte Suprema, 6 de marzo de 2000, causa Rol N 3.672-1998).
5.
EL CONTROL DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA

La cuestin se presenta muy complicada, debido al carcter interno de la valoracin de la prueba.
No obstante, se hace imprescindible algn tipo de control de la valoracin de la prueba, a lo largo
de las diversas etapas del juicio.
a) En principio, al propio juez se le exige un autocontrol de su propia valoracin, a travs de la
exigencia de la fundamentacin de la sentencia (art. 170 N 4 CPC, ya que debe exponer las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia), art. 171 CPC,
etc.
b) Durante la primera instancia de un juicio, nicamente se puede controlar la valoracin, a travs
de la produccin adecuada de los medios de prueba, porque si no se producen legalmente, de
acuerdo a las normas de procedimiento, no podrn ser apreciados.
Slo en materia de presunciones legales, puede producirse la contraprueba o prueba de lo
contrario.
c) Durante la segunda instancia el control de la valoracin de la prueba se realiza a travs del
recurso de apelacin entablado contra la sentencia definitiva de primer grado.
En nuestro sistema, se permite fundamentar esta sentencia de segunda instancia, en cualquier
medio de prueba producido en primera.
d) En el recurso de casacin en el fondo, toda vez que se ha considerado siempre que aunque los
hechos son inamovibles, pueden ser variados a travs de la infraccin de las normas reguladoras
de la prueba, cuando se consagra el sistema de prueba legal o tasada, as como cuando se
infringe una garanta constitucional o legal relacionada con la prueba.
213
6.
LA CARGA DE LA PRUEBA
6.1. Fundamento del onus probandi

Al trmino de la valoracin de la prueba y antes de emitir su sentencia, como hemos explicado, el
juez se puede encontrar con hechos necesitados de prueba, pero que no han sido probados.
Sin embargo, sabemos que de acuerdo al principio de inexcusabilidad (art. 73 inc. de la
Constitucin y art. 10 inc. 2 COT), de todos modos, el juez est obligado a pronunciar su
sentencia, sin que pueda escudarse en la falta de prueba.
En estos casos, la ley le ofrece al juez un mecanismo sustitutivo que opera de la siguiente forma:
este hecho debi ser probado, pero no lo fue. Quin debiera haberlo probado? En consecuencia,
a ese litigante ha de perjudicarle la falta de prueba y, por lo tanto, le atribuye todas sus
consecuencias. Se trata de un mecanismo para evitar el non liquet.
El problema consiste en determinar cul es la parte gravada con la carga de probar. La solucin
mira a criterios de justicia distributiva. Cada parte ha de probar aquellos que normalmente le
resulta ms fcil y que constituye la regla general para su postura. Por ejemplo, el demandante
debe probar la existencia del contrato y con ello cumple; pero, a su vez, el demandado debe
probar las causas que alegue contra la vigencia del contrato, como la simulacin, la nulidad, etc.
Evidentemente, esto no quiere decir que cada parte no puede ampliar su actividad probatoria a
cualquier hecho. Y esto porque la prueba redunda en provecho y perjuicio de ambas partes, de
acuerdo al principio de adquisicin procesal, formulado por CHIOVENDA. Aunque, en principio,
para respetar la igualdad entre las partes, se ha de distribuir el riesgo de la falta de la prueba entre
las partes.
6.2. Distribucin de la carga de la prueba
Dada la importancia y las consecuencias que se atribuyen a la falta de prueba, podra esperarse
que existieran reglas claras sobre esta materia. Sin embargo, no es as. Las reglas ms
importantes son las siguientes:
a) Corresponde probar al que alega la existencia de un hecho o la extincin de sus efectos
jurdicos
El texto literal del art. 1698 CC establece que corresponde la prueba de las obligaciones al que
reclama su cumplimiento, y su extincin al que la alega. Es decir, se recogen los viejos aforismos
de "ei incumbit probatin qui affinmat non qui negat" y "reus in excipiendo fil actor".
En la prctica esta norma se utiliza para toda clase de materias, fuera del mbito de las
obligaciones. As, se establece que, en general, corresponde probar la existencia de un hecho, al
que alega que existe, y que debe probar su extincin, al que la invoca.
Esto es bastante lgico, porque el que sostiene la existencia de una relacin de derecho est
alegando algo excepcional, pues la regla general es que las personas no estn vinculadas por
relaciones jurdicas. Pero si la obligacin o hecho jurdico existi y se alega que fue modificada o
extinguida, debe probarlo, porque lo normal es que las obligaciones o hechos jurdicos estn
vigentes71.
JURISPRUDENCIA: "Corresponde probar las acciones y su excepcin a quien alega aquellas o
stas, segn previene el artculo 1698 del Cdigo Civil, de esta manera y ante la rebelda de la
demandada en la etapa de discusin ha tocado a la demandante acreditar la existencia del seguro
contratado, el trmino de dicho contrato, los hechos imputables a la demandada que le produjeron
el perjuicio reclamado, la existencia de ese perjuicio y finalmente el monto al cual ascienden los
indemnizaciones demandadas por concepto de dao emergente, lucro cesante y dao moral. De
214
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esta manera, los hechos que sirven de fundamento a la demanda han sido desvirtuados por la
prueba documental rendida por la demandada que se hizo presente en la etapa de prueba" (s.
Corte Suprema, causa Rol N 2.217-2000).
Sin embargo, aunque en nuestro pas parece no plantear problemas, la moderna doctrina pone de
relieve que esta norma resulta claramente insuficiente como regla general.
As, la referencia slo a las obligaciones, ya que constituye una copia del art. 1214 del Cdigo Civil
Espaol, slo se refieren a los hechos extintivos y constitutivos, pero olvida los hechos impeditivos
y excluyentes.
b) Corresponde probar al que la ley ha obligado a hacerlo
La ley ha previsto en algunos casos una regla especfica sobre carga de la prueba, es decir,
respecto a quin ha de probar.
Ciertamente, en estos casos, habr de estarse a estas normas especiales, que prevalecen sobre
las generales.
c) Corresponde probar los hechos constitutivos al actor y los extintivos, impeditivos y excluyentes
al demandado
La regla general ms aceptable que se puede construir es a partir de la clasificacin de los hechos
en constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes.
As, entonces corresponde probar al actor los hechos constitutivos de su pretensin.
Al demandado corresponde probar los hechos que habitualmente son impeditivos, extintivos y
excluyentes.
JURISPRUDENCIA: Que de acuerdo al peso de la prueba, corresponde al demandado acreditar
que la tenencia en estudio la ejerce en virtud de un ttulo distinto que la simple tolerancia del
demandante, pues, si se pretende lo contrario y se exige al actor que acredite la concurrencia de
ese requisito, se lo obligara a una prueba imposible: establecer la inexistencia de un ttulo. En
consecuencia, habiendo en la especie acreditado la actora el dominio del inmueble que reclama, y
no habiendo probado la parte demandada que la tenencia la ejerce en virtud de un ttulo distinto
que el de la mera tolerancia del dueo, debe darse por acreditada legalmente la existencia del
precario invocado como fundamento de la accin por la actora de autos (s. Corte de Apelaciones
de Concepcin, confirmada en s. Corte Suprema, 16 de octubre de 2000, causa Rol N 1.5392000).
No obstante, tampoco es tan sencillo como pudiera preverse, ya que, por ejemplo, el pago es un
hecho constitutivo de la accin de enriquecimiento sin causa, y en las obligaciones de no hacer, es
el actor quien debe probar que el demandado realiz determinada conducta, lo que normalmente
corresponde al propio demandado.
d) Corresponde probar al que tenga ms fcil acceso a las pruebas
Un criterio lgico que se ha venido a utilizar en el ltimo tiempo es el de la facilidad en el acceso a
las pruebas, segn la experiencia comn.
En el caso de la falta de prueba, se analiza para cual de las partes es ms fcil, en el caso
concreto, probar un determinado hecho. Se trata de evitar que una determinada regla general se
convierta en "prueba diablica" o casi imposible para una parte. La regla se va aplicando
jurisprudencialmente, especialmente en casos como la prueba de los hechos negativos.
e) Corresponde probar al que la jurisprudencia ha establecido que debe hacerlo
Hay otras materias concretas, respecto de las que existe una casustica jurisprudencial.
215
Es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de simulacin, de responsabilidad extracontractual, etc.,

en las cuales se ha establecido que la prueba deben producirla los litigantes que las demandan.
6.3. Inversin de la carga de la prueba
En determinados supuestos se alteran las normas sobre distribucin de la carga de la prueba,
hacindola recaer sobre una parte distinta a la que normalmente le correspondera.
La "inversin de la carga de la prueba" se ha aplicado a tres fenmenos distintos, de los cuales,
sin embargo, slo uno importa verdaderamente una inversin de la carga de la prueba:
a) Se habla de inversin legal de la carga de la prueba para referirse a las presunciones legales,
pues relevan de la prueba a la parte favorecida por la presuncin.
Empero, se ha demostrado que las presunciones legales constituyen la regulacin ordinaria de la
carga de la prueba, es decir, fijan imperativamente un determinado hecho, el que puede ser
modificado por las partes.
b) Tampoco existe una inversin judicial de la carga de la prueba, aunque se suele utilizar la
expresin para referirse a la prueba que se le exige por el juez a una parte. As ocurre, por
ejemplo, en la prueba de los hechos negativos, en las normas sobre libertad de apreciacin de la
prueba por parte del juez, o en materia de responsabilidad extracontractual.
c) En realidad, la nica y verdadera inversin de la carga de la prueba que puede existir es la de
origen convencional.
As, por ejemplo, acontece con algunas clusulas frecuentes en algunos contratos, en las cuales
se dispone expresamente que en caso de juicios, la prueba de algn hecho corresponde a uno de
los celebrantes.
Pero en verdad lo que sucede en estos casos es que la inversin no afecta a la regla de juicio, a la
distribucin en abstracto de la carga de la prueba, sino que slo afecta el supuesto de hecho de la
norma material.
En cambio, en el Derecho Comparado se prohben las clusulas sobre inversin de la carga de la
prueba en perjuicio de consumidores y usuarios.
7.
NORMAS LEGALES SOBRE APRECIACIN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

De acuerdo al sistema de prueba legal o tasada, se hace necesario estudiar el valor comparativo
que tienen los distintos medios de prueba.
El art. 341 CPC, enumera los diversos medios de prueba, pero no indica preeminencia de uno
respecto de otro.
Esa preeminencia est dada por el valor probatorio de cada medio.
Pero, adems, el CPC ha establecido normas especiales para tratar del valor comparativo de los
diversos medios de prueba, que segn la doctrina, son las siguientes:
7.1. Debe estarse a lo que digan los preceptos especiales

En muchas ocasiones la ley dispone que para probar una determinada afirmacin, debe rendirse
una prueba especfica.
Por ejemplo, el dominio de los inmuebles slo se puede acreditar por inscripcin en el
Conservador de Bienes Races, pero no por testigos.
216
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7.2. Entre dos o ms pruebas contradictorias

Entre dos o ms pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, el juez debe
elegir la que crea ms conforme con la verdad (art. 428 CPC), sin que esta apreciacin pueda ser
considerada como infraccin legal.
JURISPRUDENCIA: Atento lo que ordena el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre
dos o ms pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los Tribunales
preferirn la que crean ms conforme a la verdad, atribuyndosele en este caso mayor valor
probatorio a la ley del instrumento pblico, acta de matrimonio, si se razona que las propias partes
consignaron sus domicilios y residencias, la cual es jurada como hecho verdadero por los testigos
que concurrieron al acto (s. Corte de Apelaciones de La Serena, dejada a firme por s. Corte
Suprema, de 24 de mayo de 2001, causa Rol N 1.461-2001).
De todos modos, se ha establecido que esta facultad, en consonancia con el sistema de prueba
legal o tasada, no es tan amplia como para que se puedan dejar de aplicar las reglas legales
especficas sobre valoracin de los diferentes medios de prueba. As, de acuerdo con la norma
precitada del art. 402 CPC, la clara confesin sobre hechos personales del confesante, prevalece
sobre las dems pruebas, porque no se admite prueba alguna en contrario, salvo error de hecho
justificado o que no sean hechos personales del confesante
JURISPRUDENCIA: Si bien es cierto que el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil parece
entregar a la prudencia de los jueces del fondo la determinacin de cul medio probatorio, de
varios que se contradicen, es el ms conforme con la verdad, no es menos efectivo que tal
declaracin no puede hacerse en contravencin a las normas que regulan la prueba, pues el
mrito del medio preferido debe determinarse con estricto apego a ellas (s. Corte Suprema, 12 de
abril de 1999, causa Rol N 1.851-1998).
La apreciacin comparativa de la prueba se realiza en la sentencia definitiva, en la que deber
dejarse constancia de qu forma son apreciadas cada una de las probanzas rendidas y por qu se
prefiere una a la otra.
JURISPRUDENCIA: Con el mrito de la prueba documental se establece que la demandante ha
sido duea del vehculo sub lite, y con la declaracin de un testigo ms la confesin del
demandado, no cabe sino concluir que este ltimo es quien debe probar el ttulo traslaticio que
invoca, cuando alega que recibi el vehculo en virtud de una permuta. Las declaraciones de los
testigos renen los requisitos de precisin y gravedad suficientes para presumir que fue a ttulo de
comodato y que por lo tanto se le faculta a la autora para reclamar su restitucin (s. Corte
Suprema, 19 de abril de 2000, causa Rol N 1.888-1999).
8.
LA SENTENCIA
8.1. Definicin
Aunque se dice que el medio "normal" de terminacin del juicio es la sentencia, la verdad es que el
juicio siempre debe terminar por sentencia, salvo cuando se aplica otro medio de solucin de
conflictos, diferente al proceso.
Se define a la sentencia definitiva, de acuerdo al art. 158 inc. 2 CPC, como:
Aquella resolucin judicial que pone trmino a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha
sido objeto del juicio.
La sentencia debe resolver todas las cuestiones, acciones y excepciones opuestas en el proceso,
constituyendo la resolucin judicial por antonomasia, aquella en la que el juez decide conforme a
derecho, el asunto sometido a su decisin.
217
En realidad, se trata del acto jurdico procesal ms importante, aquel en que se concretan los
mandatos jurdicos generales, en una norma para resolver una situacin concreta, que afecta a
personas determinadas, quienes estarn obligadas a acatarla, pues, de lo contrario, sern
obligados a hacerlo a la fuerza, en virtud del efecto de cosa juzgada que produce la sentencia
definitiva, cuando adquiere el carcter de firme o ejecutoriada.
8.2. Requisitos
La sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos generales de las resoluciones judiciales.
Pero, adems, debe cumplir con requisitos especficos, que estn contemplados en el art. 170
CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema 30 de septiembre de 1920.
Se trata de las exigencias suficientes para que las partes puedan conocer las razones por las que
se ha adoptado la decisin. En definitiva, de la lectura del fallo debe desprenderse cules fueron
las cuestiones sometidas por las partes a la decisin del tribunal, incluyendo sus argumentos de
hecho y de derecho, terminando con sus peticiones concretas; las consideraciones que llevaron al
tribunal a aceptar unas y otras, y finalmente, el pronunciamiento del juez.
JURISPRUDENCIA: "2) Que, sobre el particular, debe tenerse presente que, por imperativo legal,
toda sentencia debe contener consideraciones relativas al establecimiento de los hechos
acreditados en la causa y la indicacin de las normas jurdicas aplicables, y el pronunciamiento
acerca de la procedencia o improcedencia de las acciones o excepciones deducidas;
3) Que con el cumplimiento de estas exigencias se pretende asegurar la justicia y legalidad de los
fallos y demostrar a las partes los motivos que determinaron la decisin dejndolas en situacin de
promover los recursos pertinentes; en el caso de las sentencias de segunda instancia, permite al
tribunal de casacin pronunciar la sentencia de reemplazo que corresponda en el evento de ser
acogida una nulidad" (s. Corte Suprema, casacin de oficio, 31 de agosto de 2000, causa Rol N
271-1999).
Estas exigencias estn establecidas respecto a las sentencias definitivas que ponen trmino
efectivamente al juicio, ya que al legislador le interesa que sean ellas las que contengan la
fundamentacin suficiente para las partes y el cuerpo social. Por eso es que se refiere a la
sentencia de primera instancia y a la de segunda instancia, que modifique o revoque la de primera.
JURISPRUDENCIA: A una sentencia de segundo grado que confirma una de primero, no le son
exigibles los requisitos que contempla el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues ellos
se refieren a sentencias definitivas de primera o de nica instancia y sentencias de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales (s. Corte Suprema, de 18 de
Doctrinariamente, se exige que la sentencia contenga tres partes diferentes, que den debida
cuenta de las cuestiones sometidas la decisin del tribunal y de lo sucedido en el proceso:
8.2.1.Parte expositiva
La primera de las partes que debe contener una sentencia es un resumen de todas las cuestiones
sometidas a la decisin del tribunal, que se debe elaborar a partir de la individualizacin de las
partes y la descripcin de sus peticiones, las afirmaciones de hecho que han efectuado y las
normas de Derecho que consideran aplicables.
Concretamente, el Cdigo de Procedimiento Civil chileno exige que la sentencia contenga:
a) La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio (art. 170 N 1
CPC).
218
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
b) La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus

fundamentos (art. 170 N 2 CPC).
c) La misma enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (art. 170 N 3
CPC).
JURISPRUDENCIA: "La exigencia contenida en el artculo 170 N 3 del Cdigo de Procedimiento
Civil consiste en enunciar las excepciones o defensas alegadas por el demandado, actividad que
se agota en la mera exposicin de unas y otras. Reprochando el recurrente el que no se haya
ocupado de las pruebas y defensas, su reclamo apunta a que el sentenciador no se habra hecho
cargo de las mismas, que no habra cumplido con su deber de examinarlas, todo lo cual, supera
con mucho la simple enunciacin. Con todo ninguno de los demandados evacu los trmites de
contestacin y dplica, estuvieron rebeldes en lo que hace a toda la fase de discusin, por lo que
difcilmente poda la sentencia enunciar defensas o excepciones que nadie opuso" (considerandos
2 y 3, s. Corte Suprema, 17 de mayo de 2001, causa Rol N 1.594-2000).
8.2.2.Parte considerativa
Luego, la sentencia debe contemplar una exposicin de los razonamientos en virtud de los cuales
el tribunal forma su convencimiento sobre la efectividad de las afirmaciones de hecho de las
partes, a partir del anlisis de la prueba rendida en el proceso.
Enseguida, debe contener los argumentos que el juzgador ha considerado para determinar las
normas de Derecho aplicable al caso, las que, por cierto, debe establecer determinadamente en la
misma sentencia.
El legislador nacional lo plasma en la exigencia de que la sentencia definitiva deba contener las
"consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia" (art. 170 N 4
CPC). Lo cierto es que se debe tratar de unas y otras, ya que los gneros de consideraciones son
indispensables para estimar fundamentado cualquier fallo.
JURISPRUDENCIA: "El fundamento de la sentencia de primera instancia, que otorga valor a la
testimonial rendida y el pertinente de la sentencia Corte de Apelaciones, por el cual no se les da
valor a los mismos testimonios, son inconciliables entre s. As ambos se anulan recprocamente y
la sentencia carece de fundamentos o razonamientos, no reuniendo en la especie, la sentencia el
presupuesto contemplado en el artculo 458 N 5 del Cdigo del Trabajo en relacin con el artculo
170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil y N 10 del Auto Acordado de 30 de septiembre de
1920 sobre Forma de las Sentencias" (s. Corte Suprema, de 14 de mayo de 2001, causa Rol N
52-2001).
JURISPRUDENCIA: La sentencia carece de los fundamentos o motivaciones que le sirven de
sustento, ya sea para ordenar sobre cules temes o estipendios percibidos por la actora e
imponibles debe proceder la demandada a la revisin de la base de clculo de la pensin inicial;
como tambin, si la asignacin judicial debe considerarse ntegramente o hasta el tope de las
sesenta unidades de fomento. De esta manera, la sentencia no cumple con los presupuestos que
debe reunir, en especial el contemplado en el numeral 4 del artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 10 del Auto Acordado de esta Corte de 30 de septiembre de 1920 sobre
Forma de las Sentencias. Omisin constitutiva del vicio de nulidad formal, preceptuado en el
artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin al artculo 170 N 4 de mismo
Cdigo de Procedimiento Civil (s. Corte Suprema, de 25 de julio de 2001, causa Rol N 1.0462001).
JURISPRUDENCIA: "La causal contenida en el artculo 768 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, ultra petita supone, por una parte, que se ha dado ms de lo solicitado por los litigantes y ello
no puede producirse si en la sentencia impugnada se ha rechazado la accin deducida. Por otra
219
parte, el vicio importa extender la decisin a puntos que no se han sometido a la resolucin del
Tribunal, circunstancia que tampoco puede darse en el fallo atacado desde que, como se dijo, se
limit a denegar la demanda interpuesta, sin perjuicio que para ello haya tomado en consideracin
la normativa aplicable al caso" (s. Corte Suprema, 19 de julio de 2001, causa Rol N 1.653-2001).
Asimismo, requiere la enunciacin de las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170 N 5 CPC).
JURISPRUDENCIA: Las causales invocadas: haberse pronunciado la sentencia impugnada con
omisin de las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, y omitir la
enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
dict no se dan en la especie, puesto que la Corte Suprema constata que el fallo recurrido
contiene las consideraciones que se echan de menos. La apreciacin de la prueba rendida es una
materia de fondo, y el vicio que se denuncia a travs del recurso interpuesto consiste en que no se
ha realizado dicha apreciacin de la manera que pretende el recurrente, asunto ajeno a la nulidad
formal (s. Corte Suprema, 17 de junio de 2002, causa Rol N 2.125-2000).
JURISPRUDENCIA: "3 Que, como se infiere de lo expuesto en el motivo primero de esta
sentencia, en la propia demanda se reconoce la existencia de otros herederos y, sin embargo, no
concurren en ella, pero por sobre todo, en parte alguna de ese libelo se hace la necesaria
determinacin de las cuotas que, respectivamente, corresponderan a los demandantes, a pesar
de que como se dijo tal precisin atae a una exigencia fundamental en un caso como el
propuesto en autos. No obstante lo anterior, la sentencia examinada no hace reflexin alguna en
torno a esa falta de determinacin; 4 Que, por lo tanto, la sentencia que se analiza aparece
dictada con omisin del requisito que prescribe el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, esto es, carece de los fundamentos de hecho y de derecho que sirvan de sustento a la
decisin adoptada. De este modo, es dable sostener que le afecta un vicio de aquellos que dan
lugar a la casacin en la forma, segn lo dispone el artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil;
5 Que, de otra parte, el vicio demostrado slo puede remediarse con la invalidacin del fallo que
lo contiene, debiendo aadirse que esta Corte se encuentra facultada para actuar de oficio,
conforme lo autoriza el artculo 775 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil" (s. Corte Suprema, 26 de
marzo de 2002, causa Rol N 444-01).
8.2.3.Parte resolutiva
La ltima de las partes que una sentencia debe contener es su decisin o resolucin. Equivale a la
norma jurdica concreta que se establece como resultado del proceso.
En trminos muy claros, en el Cdigo de Procedimiento Civil, se seala que la sentencia debe
terminar "con la decisin del asunto controvertido" (art. 170
N 6 CPC).
Sin embargo, aade que esta decisin debe comprender todas las acciones y excepciones hechas
por las partes en el juicio. Empero, como es lgico, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (art. 170 N 6), debiendo entenderse que son
tales, aquellas que no se puedan cumplir simultneamente al mismo tiempo.
JURISPRUDENCIA: Toda sentencia definitiva debe contener una parte expositiva, otra
considerativa y finalmente una resolutiva. La omisin de cualquiera de ellas hace procedente el
recurso de casacin en la forma. A la inversa, la presencia de todas y cada una de ellas hacen
improcedente el recurso, independientemente de la buena o mala calidad de tales partes, o si los
considerandos expuestos son los adecuados o no para resolver el asunto controvertido, pues lo
que se sanciona con la nulidad es su omisin, lo que no sucede con la sentencia impugnada, pues
de su sola lectura aparece que ste tiene una parte expositiva, otra considerativa y otra resolutiva.
220
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
Respecto de la parte considerativa se aprecia claramente que se entregaron los fundamentos tanto
para acoger la demanda como para rechazar la demanda reconvencional, los que resultaron
adecuados para resolver el asunto controvertido sin que existan razones para estimar que en dicha
sentencia se omiti alguno de los requisitos mencionados en el artculo 170 del ya citado Cdigo
de Procedimiento Civil. Por lo que apareciendo del propio recurso que se critica que las
consideraciones que tuvo en cuenta la Juez a quo para pronunciarse sobre la demanda principal y
la demanda reconvencional no son las adecuadas, lo que es impropio de este recurso sino que
ms bien del recurso de casacin en el fondo, pues se ha criticado el establecimiento de hechos
errneos como consecuencia de no haber apreciado correctamente los medios de pruebas
allegados a la causa, lo que es constitutivo de causal del recurso de casacin en el fondo (s. Corte
Suprema, 8 de abril de 2001, causa Rol N 3.912-2001).
221
CAPTULO DECIMOCUARTO
EL PROCEDIMIENTO SUMARIO
El otro procedimiento civil declarativo que ha alcanzado importancia en el sistema procesal
chileno, es el procedimiento sumario, que ha competido con el ordinario de mayor cuanta.
Cabe dejar constancia que a pesar de estar establecido en el Libro Tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil, que contempla los Procedimientos Especiales, en realidad se trata de un
procedimiento ordinario. Recordemos que stos se caracterizan porque proceden por regla general
para conocer procesos referidos a toda clase de materias y no a alguna en particular.
1.
ROL DENTRO DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL NACIONAL

La caracterstica esencial conforme a la cual ha tratado de articularse el procedimiento sumario es
la de su rapidez. Y para conseguirlo se ha dispuesto por el legislador una tramitacin que tiene
como elemento central, la celebracin de una audiencia de contestacin a la demanda y de
recepcin de la prueba de que dispongan las partes, que se debe llevar a cabo al quinto da desde
la notificacin de la demanda.
La existencia de esta audiencia ha llevado a que el legislador, con excesivo optimismo, haya
establecido que el "procedimiento sumario ser verbal" (art. 682 CPC), lo que podra hacer pensar
que efectivamente se trata de un procedimiento que permite tramitar juicios orales. No es as, el
procedimiento sumario da origen a procesos escritos, que se diferencian muy poco de aquellos
tramitados conforme al procedimiento ordinario de mayor cuanta.
Las razones por las que se produce en la prctica este incumplimiento de este tibio mandato legal,
son variadas, pero nos parece que lo ms importante es que no existe una organizacin judicial
que permita tramitar juicios orales, en que se puedan realizar audiencias de contestacin de la
demanda y, lo ms importante, de prueba.
En efecto, hemos explicado que para que un juicio pueda ser calificado de oral, se requiere que el
tribunal forme su convencimiento con lo que ve y percibe por sus propios sentidos. Esto no es
posible actualmente, ya que no existe ninguna conciencia ni convencimiento entre los diferentes
actores sobre la necesidad de que la prueba sea rendida y recibida en una o ms audiencias, que
sean dirigidas por el mismo juez, el que debe pronunciar su sentencia inmediatamente, conforme
al resultado de lo que ve y percibe en esas audiencias.
Por el contrario, es ms o menos evidente que todos tienen asumido, por influencia del
procedimiento ordinario de mayor cuanta, que el procedimiento sumario tambin se constituye en
base a perodos o terminus para realizar los diferentes actos procesales. Evidentemente, esto se
debe a que el procedimiento ordinario es supletorio del sumario, para la realizacin de todos los
trmites y actuaciones que no tengan una reglamentacin especial diversa (art. 3 CPC).
Esto se traduce en lo esencial, en que la prueba se recibe de la misma manera que en los dems
procedimientos, por escrito y en el caso de los testigos, ante un Ministro de fe, que consigna en
actas sus dichos, en base a cuya lectura el juez forma su convencimiento. Por eso, no es
necesario que el mismo magistrado sea el que se encuentre presente en el tribunal al momento de
recibirse la prueba y aquel en que dicta la sentencia, lo que es normal que se produzca cuando los
223
procesos duran tanto tiempo, y que es congruente con la gran movilidad de los jueces nacionales,
que estn cambiando constantemente en aplicacin de mecanismos de subrogacin y reemplazo.
No obstante, aunque las diferencias de tramitacin y de duracin no son tan significativas, la
disconformidad que se ha venido manifestando con el procedimiento ordinario de mayor cuanta,
ha determinado que una gran cantidad de leyes hayan establecido que las controversias que se
originen en la materia que regula, se sometern a la tramitacin del procedimiento sumario.
Por eso es que existe un paulatino desplazamiento como eje central del sistema desde el
procedimiento ordinario de mayor cuanta al procedimiento sumario en muchas materias. Pero, no
se trata del genuino juicio sumario, sino de un procedimiento escrito, con plazos un poco ms
breves.
2.
ORIGEN
El origen del procedimiento sumario se encuentra en el procedimiento verbal, que contemplaban
las Leyes de Enjuiciamiento Espaolas de 1855 y de 1881, que, como se sabe, fueron las
principales fuentes de inspiracin del Cdigo de Procedimiento Civil chileno.
Este procedimiento verbal espaol se caracterizaba por su estructura muy simple: una vez
presentada la demanda, el juez ordenaba el emplazamiento del demandado y la citacin de las
partes a una audiencia de contestacin y prueba, en un plazo breve, que en la legislacin
espaola, era hasta de 6 das. En caso de incomparecencia del demandante, se le tena por
desistido de la celebracin del juicio, y si no lo haca el demandado, se prosegua en su rebelda.
Una vez recibida la prueba, el juez deba dictar su sentencia inmediatamente o dentro de tercero
da.
Ha sido mrito del autor espaol, Vctor FAIREN GUILLN, haber establecido que este
procedimiento verbal, ha estado siempre presente en la legislacin procesal espaola desde la
Edad Media, en paralelo con el solemnis ordo iudiciorum, el procedimiento escrito por
antonomasia, para resolver asuntos que requeran procesos declarativos mucho ms giles y
expeditos. El origen de este procedimiento verbal, se encuentra en los llamados "plenarios
rpidos", surgidos para solucionar los conflictos del comercio martimo, en los puertos
mediterrneos.
3.
MBITO DE APLICACIN
El procedimiento sumario se aplica a dos tipos de asuntos: algunos en los que procede por
aplicacin de una regla general y, otros, en los que se debe utilizar en casos particulares:
3.1. La regla general

La regla general establecida por el legislador, es que este procedimiento se aplica en todos los
casos en que, por la naturaleza de la accin, es decir, de la materia a que se refiere el proceso, se
requiera de una "tramitacin rpida para que sea eficaz" (art. 680 inc. 1 CPC).
Esta norma es la que transforma al procedimiento ejecutivo en un procedimiento ordinario, pues se
puede aplicar a juicios que se refieran a cualquier clase de conflictos, sin que exista una exclusin
de materias a las que no se pueda aplicar este procedimiento.
Lo que se exige es que el proceso requiera de una tramitacin rpida, expedita, para que su
resolucin sea eficaz, es decir, permita alcanzar su objetivo de solucionar oportunamente el
conflicto que da origen al juicio.
Como se trata de una apreciacin a priori sobre las caractersticas del conflicto, se admite que con
posterioridad se pueda cambiar la decisin, permitindose el cambio de procedimiento, desde el
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sumario al ordinario de mayor cuanta, siempre que "existan motivos fundados para ello" (art. 681
inc. 1 CPC).
Asimismo, se autoriza para que iniciado un juicio conforme al procedimiento ordinario, se pueda
cambiar a procedimiento sumario, "si aparece la necesidad de aplicarlo" (art. 681 inc. 2 CPC), lo
que tendr que evaluar el tribunal.
3.2. Casos particulares
Adems de esta regla general, el procedimiento sumario se debe aplicar en todos aquellos casos
en que la ley lo dispone expresamente.
Se trata de una serie de materias, en las que la ley establece que los conflictos que se originen
siempre sern conocidos y resueltos a travs de un proceso tramitado conforme al procedimiento
sumario. Son los siguientes:
a) Casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente
A lo largo del ordenamiento jurdico nacional, se encuentran diversos preceptos en los cuales se
dispone que los procesos que surjan se han de tramitar "sumariamente", "breve y sumariamente",
u otras expresiones anlogas (art. 680 N 1 CPC).
b) Cuestiones sobre servidumbres
Los juicios que se originen sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres,
tanto naturales como legales. Y no slo sobre la existencia, sino tambin sobre las prestaciones
que d lugar (art. 680 N 2 CPC).
c) Cobro de honorarios
Los juicios sobre cobro de honorarios, que se refieran a la prestacin de un servicio profesional, en
cualquier clase de materias deben realizarse conforme a las reglas del procedimiento sumario (art.
680 N 3 CPC).
Sin embargo, si se trata de honorarios por servicios prestados en un juicio, es decir, que se
refieran a un contrato de mandato judicial, el demandante puede elegir entre tramitar este nuevo
juicio de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario, o bien, de manera incidental en el
proceso en el que se prestaron los servicios (art. 697 CPC).
d) Cuestiones entre representantes y representados
Las controversias que se producen entre representante y representado y tambin la remocin de
los guardadores, deben ser conocidas y resueltas en un juicio tramitado conforme al procedimiento
sumario, porque se considera que se requiere de un juicio rpido (art. 680 N 4 CPC).
e) Separacin de bienes
Los juicios sobre separacin de bienes, segn el legislador, tambin deben ser tramitados
conforme al procedimiento sumario (art. 680 N 5 CPC).
f) Comodato precario
Un tipo de juicio que en la prctica se da ms, es el de comodato precario, que tambin se rige por
las reglas del juicio sumario (art. 680 N 6 CPC).
g) Acciones ordinarias a que se hallan convertidas las ejecutivas
Es sabido que las acciones ordinarias tienen un plazo de prescripcin que es de 5 aos, en
contraste con las acciones ejecutivas, que prescriben en un plazo de 3 aos. Pues bien, las
acciones ejecutivas una vez prescritas, se pueden ejercer como acciones ordinarias (art. 2515
225
CC), pero en ese caso, el juicio respectivo se tramitar conforme a las reglas del procedimiento
sumario (art. 680 N 7 CPC).
h) Juicio sobre rendicin de una cuenta
Tambin considera la ley que se tramiten conforme a las reglas del procedimiento sumario, los
juicios que tengan por objeto nicamente obtener la declaracin de la obligacin de rendir una
cuenta, que puede haber sido impuesta por el legislador o por el contrato (art. 680 N 8 CPC).
Cuando se trata de exigir la rendicin de la cuenta, en cumplimiento de esa obligacin, existe un
procedimiento especial, contemplado en los arts. 693 a 696 CPC.
4.
CARACTERSTICAS
Se acostumbra a sealar que las caractersticas esenciales del procedimiento sumario, son las de
un procedimiento concentrado, oral y breve, que si bien es lo que pretende el legislador, dista de
ocurrir en la prctica.
Ya hemos sealado que no es concentrado, porque no se tramita en una o ms audiencias, en un
corto espacio de tiempo, en las cuales se realicen las alegaciones y pruebas, sino que se
desarrolla mediante la presentacin de escritos en diversos trminos o plazos, que se contemplan
para cada uno de ellos, tal cual ocurre con los dems procedimientos civiles nacionales.
Se permite la interposicin de incidentes, lo que conspira contra la concentracin, si bien la ley
ordena que se tramiten conjuntamente con el juicio principal, por lo que debern fallarse
conjuntamente con la cuestin principal (art. 690 CPC) en la sentencia definitiva.
Ms lejos an est de ser un procedimiento oral, a pesar del mandato del art. 682 CPC. Lo que
prevalece es la presunta excepcin que contempla este mismo precepto cuando autoriza a las
partes para presentar minutas escritas, lo que en la prctica es lo nico que se puede hacer. En
consecuencia, el planteamiento del conflicto y las peticiones de las partes y, sobre todo, la prueba,
se producen por escrito y los jueces pronuncian sus resoluciones con la informacin que adquieren
de la lectura del expediente, que es lo propio de un procedimiento escrito.
En realidad, con esto se demuestra que no basta con disponer en una norma legal aislada que un
juicio ser verbal o rpido para conseguirlo. Se requiere una profunda reforma a todo el sistema
procesal.
5.
TRAMITACIN
La estructura del procedimiento sumario est constituida por un conjunto de trmites que estn
contemplados expresamente por el legislador, al cual se le agregan en forma complementaria
todos aquellos que constituyen el procedimiento ordinario de mayor cuanta, de aplicacin
supletoria, que terminan por hacer de cualquier proceso una combinacin de trmites de uno y otro
procedimiento.
Por lo tanto, cualquier descripcin del procedimiento sumario es siempre incompleta, por cuanto en
la mayora de los concretos procesos, son muchos sus trmites y actuaciones que se toman del
procedimiento ordinario de mayor cuanta.
5.1. Perodo de discusin

El inicio del proceso se produce a travs de la presentacin de las alegaciones de las partes.
5.1.1.Demanda
El juicio sumario ha de comenzar siempre por la presentacin de la demanda salvo que se inicie
por medida prejudicial, que contiene las afirmaciones de hecho y de derecho y peticiones
226
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concretas de la persona que acude al tribunal a solicitar la declaracin de su derecho para

solucionar un conflicto.
Como no existen reglas especiales respecto al contenido del escrito de demanda en el
procedimiento sumario, se aplican ntegramente las normas del procedimiento ordinario de mayor
cuanta (art. 254 CPC), lo mismo que respecto a la forma de notificacin de la demanda.
5.1.2.Contestacin a la demanda
Una vez presentada la demanda, se cita a las partes a una audiencia de contestacin y prueba,
que se deber llevar a efecto al 5 da desde la notificacin a la demanda (art. 683 inc. 1 CPC).
Esta es la primera diferencia en relacin al procedimiento ordinario de mayor cuanta, ya que el
trmino de emplazamiento, en lugar de extenderse por un plazo de 15 das, va a equivaler a este
lapso para la realizacin del comparendo.
Este plazo se aumentar si el demandado se encuentra fuera del lugar del juicio, de acuerdo a la
Tabla de emplazamiento que contiene el art. 259 CPC.
En esta audiencia, que necesariamente se deber llevar a cabo en el tribunal ante el que se ha
presentado la demanda, el demandado puede contestar la demanda, ya sea en forma escrita o
verbalmente (art. 682 CPC), de la que se dejar constancia en el acta del comparendo.
En cuanto a los requisitos del escrito de contestacin a la demanda, tambin se han de aplicar las
reglas del procedimiento ordinario de mayor cuanta (art. 309 CPC).
5.1.3.Otras personas que pueden asistir al comparendo de contestacin y prueba
Es posible que algunos juicios, muy escasos en la prctica, en que segn la materia a que se
refiera el juicio, sea necesaria segn la ley o la decisin del tribunal, la intervencin del defensor
pblico (art. 683 inc. 2 CPC).
Es cierto que el art. 683 inc. 2 incluye adems del defensor pblico, al "respectivo oficial del
ministerio pblico judicial", que, como sabemos, actualmente no existe en los juzgados de letras,
slo ante las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, por lo que prcticamente es imposible que
pueda asistir. Por lo dems, quedan escasas materias civiles en las que en primera instancia se
contemple la intervencin del ministerio pblico judicial.
En ese caso, el defensor pblico deber ser debidamente emplazado y, por ende, deber acudir a
la audiencia de contestacin, para exponer lo que estime necesario. Si el defensor pblico no
asiste, de todos modos el proceso seguir adelante en su rebelda.
Asimismo, podr ser necesario or a los parientes de acuerdo al art. 42 CC, para que asistan a la
primera audiencia o a otra posterior, notificndose personalmente a los que puedan ser habidos,
quienes podrn exponer lo que estimen conveniente, pudiendo incluso suspender la audiencia y
ordenar que se los cite (art. 689 CPC).
5.1.4.Acogida provisional de la demanda
En el evento que el demandado no asista al comparendo de contestacin, el legislador contempla
el derecho del demandante a pedir, con fundamento plausible, lo que se denomina el "acogimiento
provisional de la demanda" (art. 684 inc. 1 CPC), es decir, se accede inmediata aunque
provisionalmente a lo pedido en su demanda, mientras se concluye la tramitacin del juicio.
Si el tribunal acoge esta peticin, el demandado se puede oponer dentro de un plazo de 5 das,
contados desde la notificacin de la resolucin. Si as sucede, se citar a una nueva audiencia, en
que se debatir y resolver (art. 684 inc. 2 CPC).
227
En la prctica, este mecanismo casi no se utiliza, porque no es razonable que si un actor tiene
fundamento plausible para ganar el juicio, pida que se acceda provisionalmente, en lugar de apurar
la tramitacin para obtener una sentencia definitiva.
5.1.5.Incidentes y plazo para pronunciar las resoluciones
Se permite la promocin de incidentes durante la tramitacin del procedimiento sumario.
Sin embargo, se persigue que su interposicin y conocimiento no entorpezcan el curso del juicio
principal. Por eso, se dispone que los incidentes debern promoverse en la misma audiencia de
contestacin a la demanda, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el proceso (art.
690 CPC).
Por cierto, slo se refiere a los incidentes surgidos con anterioridad a la contestacin a la
demanda, ya que los surgidos despus, a falta de regulacin expresa, se debern deducir en el
momento en que surjan.
JURISPRUDENCIA: En el procedimiento sumario no se legisla sobre la excepcin de prescripcin,
por lo que debe aplicarse el artculo 310 del Cdigo de procedimiento Civil que dispone que esta
excepcin puede oponerse en cualquier estado de la causa, siempre que sea por escrito y antes
de la citacin para or sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (s.
Corte Suprema, 14 de abril de 1987, causa Rol N 3.286).
En todo caso, se dispone que todos ellos debern ser resueltos en la sentencia definitiva, la que
incluso podr resolver slo tales incidentes, cuando sean incompatibles con la accin principal (art.
690 CPC).
Empero, siempre hay incidentes, por ejemplo, como los que se originen en la produccin de los
diferentes medios de prueba, que necesariamente debern resolverse antes de concluir el juicio,
para decidir el curso de las diligencias durante su tramitacin, por lo que tampoco es posible
cumplir este mandato legal.
Por otro lado, el legislador dispone que todas las resoluciones en el procedimiento sumario deben
pronunciarse a ms tardar en el plazo de 2 das (art. 688 inc. 1 CPC).
La verdad es que no es factible controlarlo en la prctica, porque se trata de un plazo judicial, cuyo
transcurso no hace perder al tribunal su facultad para dictar la decisin, lo que revela que estos
plazos no son el mejor mecanismo para evitar dilaciones en el pronunciamiento de las decisiones
judiciales.
5.2. Perodo de prueba
Vencido el perodo de alegaciones, puede tener lugar el perodo de prueba, que en el
procedimiento sumario tiene algunas particularidades en relacin al procedimiento ordinario de
mayor cuanta.
5.2.1.Recepcin de la causa a prueba
Una vez recibida la contestacin a la demanda en el comparendo correspondiente o en rebelda
del demandado si ste no comparece, el tribunal deber recibir la causa a prueba, en el evento de
existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos (art. 685 CPC).
Si no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, entonces, deber citar a las partes
para or sentencia (art. 685 CPC).
En el procedimiento sumario, las reglas sobre la prueba que se aplicarn, sern las establecidas
para los incidentes (art. 686 CPC), de modo que la resolucin que recibe la causa a prueba deber
contener los puntos de prueba sobre los que deber recaer.
228
lex Carocca Prez_______________________________________________________________________
Por cierto, deber recibirse la causa a prueba siempre que existan hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos.
JURISPRUDENCIA: De las alegaciones de opositora y adjudicataria, se desprende la existencia
de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, que hacen ineludible recibir a prueba la
cuestin debatida, como nica forma de permitir a las partes demostrar sus respectivas
afirmaciones, de acuerdo a lo prevenido en el artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo
que, el juez de la causa al no recibir el asunto a prueba, omiti un trmite esencial, de conformidad
con lo establecido en el N 3 del artculo 795 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil (s. Corte
Suprema, de 9 de agosto de 2000, causa Rol N 4.450-1999).
5.2.2.Trmino probatorio y produccin de la prueba
De acuerdo a las reglas establecidas para los incidentes, se establece un trmino probatorio que
ser de 8 das, para que dentro de l se rinda toda la prueba de que dispongan las partes (art. 90
inc. 1 CPC).
Si alguna de las partes quiere rendir prueba testimonial, deber acompaar su listado de testigos
dentro de los 2 primeros das del trmino probatorio, con todos los datos personales que permitan
individualizarlos (art. 90 inc. 2 CPC).
Evidentemente, mientras se mantenga un plazo para la produccin de la prueba, que es lo propio
de un procedimiento escrito, no existe ninguna posibilidad de instaurar un juicio oral, que requiere
de una audiencia en la cual se reciba toda la prueba que cada una de las partes desee practicar, la
que debe ser presenciada por el o los jueces, quien deber proceder a pronunciar de inmediato su
sentencia.
Para rendir la prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio, el tribunal puede, por motivos
fundados, por una sola vez, establecer un trmino especial de prueba por el nmero de das que
considere necesarios, que no podrn ser superior a 30 das, desde que se recibi el incidente a
prueba (art. 90 inc. 3 CPC). Es decir, puede agregar hasta 22 das al trmino probatorio ordinario,
para rendir prueba en cualquier lugar del pas o del extranjero, sin que se aumente el plazo
automticamente por rendirse la prueba en un lugar ms alejado.
Las resoluciones que se pronuncien respecto a la concesin, aumento y dems aspectos del
trmino probatorio son inapelables (art. 90 inc. 4 CPC).
En cuanto a la produccin de la prueba, no existen otras reglas especiales aparte de las
reseadas, de modo que en todo lo dems, rigen totalmente las normas contenidas en el
procedimiento ordinario de mayor cuanta.
5.3. Perodo de decisin
Una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para or
sentencia (art. 687 CPC).
Luego, la sentencia definitiva, deber dictarse en el plazo de 10 das, desde que se cit a las
partes para or sentencia (art. 688 inc. 2 CPC).
No existiendo reglas especiales sobre el contenido de la sentencia, se aplican las normas
generales ya referidas.
6.
RECURSO DE APELACIN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA

La sentencia definitiva ser susceptible del recurso de apelacin (art. 691 inc. 1 CPC) por
cualquiera de las partes que haya sufrido agravio, de acuerdo a las reglas generales.
229
Esta apelacin ser concedida en ambos efectos, y de acuerdo con la intencin del legislador de
acelerar su tramitacin, se dispone que se tramitar de acuerdo con las reglas establecidas para
los incidentes (art. 691 CPC).
Finalmente, como regla excepcional, se establece que el tribunal de segunda instancia, a solicitud
de parte, podr pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan promovido y debatido en
primera instancia, aunque la sentencia apelada no las haya resuelto (art. 692 CPC). La intencin
de la norma es ampliar las atribuciones del tribunal superior para resolver excepciones que no
hayan sido decididas por ste, por considerarlas incompatibles con aquellas aceptadas (art. 170 N
6 CPC), pero como esto slo puede hacerlo a peticin de la parte apelante, en realidad la
excepcin es ms aparente que real.
230
CAPTULO DECIMOQUINTO
EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR CUANTA

1.
GENERALIDADES
La estructura del Cdigo de Procedimiento Civil contemplaba dos procedimientos declarativos
ordinarios, destinados a aplicarse segn la cuanta de las causas, y cuya extensin y complejidad
iba disminuyendo segn el monto de lo disputado: se trataba de los procedimientos de mayor
cuanta y el de menor cuanta.
Sin embargo, con posterioridad se modific esta nomenclatura y se estableci un tercer
procedimiento declarativo ordinario, que fue el de mnima cuanta, pero cuya regulacin, en el
fondo pas a ser la del anterior procedimiento de menor cuanta.
Entre estos tres procedimientos, el declarativo de mayor cuanta, estaba destinado a tramitar los
procesos de montos ms altos y asuntos no susceptibles de apreciacin pecuniaria, y el de mnima
cuanta, se reserv para los procesos de menor importancia, casi de nivel vecinal y domstico.
Por ende, el procedimiento de menor cuanta qued reservado para los juicios de monto
intermedio entre los dos restantes. Es cuanto a su estructura, el legislador estuvo lejos de crear
efectivamente un nuevo procedimiento, sino que lo que hizo simplemente fue quitar algunos pocos
trmites y, sobre todo, acortar algunos plazos, en breves preceptos, al procedimiento de mayor
cuanta, con la intencin de obtener una tramitacin ms rpida.
Se trata, por lo tanto, de un procedimiento que carece de personalidad propia, que apenas
constituye una modalidad procedimental respecto al de mayor cuanta y, que por lo tanto, nunca ha
revestido mayor importancia en el sistema procesal nacional.
La poca en que el juicio de menor cuanta fue ms utilizado, fue mientras estuvieron vigentes los
Juzgados de Letras de Menor Cuanta, encargados de conocer los juicios tramitados conforme a
los procedimientos de menor y de mnima cuanta, los que fueron suprimidos por el decreto ley N
2.416, de 10 de enero de 1979.
Sin embargo, en el ao 1998, la ley N 19.594 intent hacer del procedimiento de menor cuanta el
aplicable a la mayor cantidad de materias, al elevar considerablemente la cuanta de las materias
que deberan ser tramitadas conforme a sus reglas, dejndola entre 10 y 500 Unidades Tributarias
Mensuales, que en este ltimo caso equivalen a aproximadamente 15 millones de pesos.
En la prctica, sin embargo, pareciera que el resultado perseguido con esta ltima modificacin no
se ha conseguido del todo, porque no se advierte una utilizacin masiva de este procedimiento.
2.
PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO DE MENOR CUANTA

Lo nico que se puede estudiar del procedimiento de menor cuanta son algunos rasgos
especficos, que presentan en relacin al procedimiento ordinario de mayor cuanta, cuyos trmites
y actuaciones se aplican en todo lo que no exista una reglamentacin especial.
Se trata, por lo tanto, de un procedimiento escrito, regido por los mismos principios del de mayor
cuanta.
231
2.1. Perodo de discusin

La primera diferencia importante en lo que se refiere al perodo de discusin, es que se suprimen
los trmites de rplica y dplica (art. 698 N 1 CPC).
Es decir, se persigue disminuir la duracin de los juicios, eliminando estos trmites que la
experiencia comn demuestra que pocas veces revisten mayor utilidad. En consecuencia, en lo
que son los requisitos y exigencias de la demanda y la contestacin de la demanda, rigen
ntegramente las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuanta.
En cambio, se disminuye el trmino de emplazamiento, que ser de 8 das, ms un aumento si el
demandado se encuentra fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal, de acuerdo a la
tabla de emplazamiento, pero sin que su plazo pueda exceder de 20 das (art. 698 N 2 CPC).
Se permite al demandado la interposicin de excepciones dilatorias. En el evento que sean
desechadas o, siendo acogidas, el demandante subsane los defectos, el demandado dispondr del
plazo de 6 das para contestar la demanda (art. 698 N 2 inc. 2 CPC).
Si se deduce apelacin en contra de las resoluciones que se refieran a la competencia o a la
inhabilidad del tribunal, o sobre algn vicio que anule el proceso, el recurso debe tenerse por
interpuesto y concederse de inmediato (art. 698 N 7 inc. 1 CPC). Lo mismo que si trata de un
recurso de apelacin concedido en contra de resoluciones que se pronuncian sobre medidas
prejudiciales y precautorias (art. 698 N 7 inc. 2 CPC).
En cambio, si se refiere a otro tipo de incidentes o excepciones dilatorias, el recurso de apelacin
deber tenerse por interpuesto "para despus de la sentencia que ponga trmino al juicio" (art. 698
N 7 inc. 1 CPC). En ese caso, el apelante deber reproducir el recurso dentro del plazo de 5 das
a la notificacin de la sentencia, y en virtud de esta reiteracin, deber concederlo el tribunal (art.
698 N 7 inc. 1 CPC).
Luego, se permite al demandado la presentacin de una Demanda reconvencional. De ella de
deber dar traslado al demandante, pero como se ha suprimido el trmite de la rplica, el
legislador establece que se le deber conceder al demandante un plazo de 6 das para que la
conteste (art. 698 N 1 inc. 2 CPC).
Tambin se debe llevar a cabo una audiencia de conciliacin como est establecido para el
procedimiento de mayor cuanta, pero se acortan los plazos, disponiendo el legislador que se debe
citar para un da que va entre el tercero y el dcimo da desde la notificacin de la resolucin (art.
698 N 3 CPC).
2.2. Perodo de prueba
Una vez contestada la demanda, el tribunal debe examinar el expediente y decidir si recibe la
causa a prueba o cita a las partes para or sentencia, todo de acuerdo a las reglas generales.
Una vez recibida la causa a prueba, el trmino probatorio ser de 15 das (art. 698 N 4 CPC), en
lugar de los veinte das que constituye el probatorio ordinario de procedimiento de mayor cuanta.
Podr concederse un trmino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del lugar del juicio,
por un mximo de 20 das (art. 698 N 4 CPC).
En todo lo dems, en particular en la produccin de cada uno de los medios de prueba,
interposicin de incidentes y dems trmites caractersticos de este procedimiento escrito, rigen
ntegramente las normas del ordinario de mayor cuanta.
Se contempla tambin un perodo de observaciones a la prueba del art. 430 CPC, pero el plazo se
reduce a 6 das (art. 698 N 5 CPC).
232
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2.3. Perodo de decisin

Una vez vencido el trmino de observaciones a la prueba, se citar a las partes para or sentencia,
trmite que se rige en todo por las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuanta.
Notificada esta resolucin, el legislador exige que se dicte la sentencia dentro del plazo de 15 das
(art. 698 N 5 CPC), plazo que como todos aquellos que imponen un deber al tribunal, no implica la
extincin de su facultad, por lo que en caso de incumplimiento slo se puede imponer otro tipo de
sanciones.
En cuanto a las exigencias de la sentencia, no existiendo reglas especiales, se aplican las normas
generales.
3.
RECURSO DE APELACIN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA

El recurso de apelacin contra la sentencia definitiva se tramitar conforme a las reglas que rigen
la apelacin de las sentencias recadas en los incidentes (art. 699 inc. 1 CPC).
Por cierto, en caso de que se haya concedido algn recurso de apelacin de aquellos que se ha
debido dejar para despus del pronunciamiento de la sentencia definitiva, la apelacin de esta
ltima se ver conjuntamente con las primeras.
El legislador probablemente como mecanismo para acelerar el conocimiento del recurso, pero
cuya utilidad en ese sentido no visualizamos estima necesario restringir el tiempo de alegatos a
15 minutos. Sin embargo, autoriza al tribunal para prorrogar este tiempo hasta el doble (art. 699
inc. 2 CPC).
No comprendemos de qu manera la disminucin legal, en algunos minutos, del tiempo de
alegatos puede acelerar el conocimiento y fallo de una causa. Ms bien, lo que demuestra es su
desvalorizacin, consecuencia lgica del carcter escrito del proceso, que hace que prcticamente
la nica fuente de informacin del tribunal para fallar, sea la lectura del expediente.
Tambin establece que la Corte de Apelaciones deber destinar al menos un da para conocer en
forma preferente los recursos de apelacin en contra de sentencias dictadas en juicios de menor
cuanta (art. 701 CPC).
Finalmente, con la misma finalidad, se ordena que la sentencia debe dictarse dentro del plazo de
15 das, contados desde el trmino de la vista de la causa (art. 602 CPC).
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asegurar y, si no lo hacen, simplemente entran en contradiccin con la Constitucin y son nulas.

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SANTIAGO, febrero de 2003.

LOS PROCEDIMIENTOS COMO LAS NORMAS Y FORMALIDADES QUE PERMITEN

A partir de aqu, un proceso, puede ser definido como:

Entonces, queda claro que el proceso se constituye en un sofisticado mecanismo en el cual se

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EN EL ESTABLECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEBE RESPETARSE LA ESENCIA

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El conocimiento adecuado de los procedimientos, pero asumiendo su carcter instrumental,

Constituyendo los procedimientos un conjunto de reglas, para su estudio ha de tenerse en

PLURALIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN CADA SISTEMA PROCESAL

3.1. La necesidad de establecer una variedad de procedimientos

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CLASIFICACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS

4.1. Segn la materia

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4.1.8.Procedimientos sobre acciones constitucionales

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4.4.1.Procedimientos de lato conocimiento

LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1. Antecedentes generales

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a) Contribuyen a explicar la estructura de los procedimientos, es decir, permiten comprender por

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JURISPRUDENCIA: "La institucin del abandono del procedimiento, que se encuentra

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de disposicin particular que haya de ser respetado, el tribunal no se encuentra sujeto

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La doctrina resalta que en la actualidad es imposible configurar un procedimiento totalmente oral

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5.4.5.Principios consecuencia de la escrituracin: principios de la mediacin, de la preclusin y

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Concretamente, la preclusin consiste en la prdida, extincin o caducidad de una facultad

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Lo primero es que en su virtud, los rganos jurisdiccionales tienen un deber de control de la

ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS

IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

ESTRUCTURA BSICA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS

2.1. La investigacin previa

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PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE

3.1. Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta

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vii) por permitir la interposicin de recursos de apelacin en contra de un gran nmero de

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La estructura de este procedimiento se caracteriza esencialmente porque contempla una larga

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