Lama&Riveros

2015

CONTRATOS

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CONTRATOS
PARTE GENERAL
CONCEPTO
- Legal:
El CC define al contrato en el art.1438 en los siguientes trminos: acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas.
- Doctrinal:
Convencin generadora de obligaciones.
En la doctrina extranjera el contrato es considerado como convencin en general, aunque
no genere obligaciones. En Chile es slo el que crea obligaciones.
REQUISITOS Y ELEMENTOS
- Requisitos:
Son los mismos que los del acto jurdico, es decir, de existencia y de validez, del Art.1445.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario:
1.- que sea legalmente capaz;
2.- que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3.- que recaiga sobre un objeto lcito;
4.- que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra. Entonces, este artculo exige:
a) Capacidad;
b) Consentimiento;
c) Objeto lcito;
d) Causa lcita.
La doctrina agrega las Formalidades o Solemnidades.
- Elementos:
a)
De la esencia: Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no
produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444).
Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, adems las
que le dan su fisonoma propia y lo diferencian de los otros. De ah que su omisin o
alteracin acarree o la ineficacia del contrato o su transformacin en otro diferente. Las
partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; sta es una de las limitaciones que
tiene la autonoma de la voluntad.
En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el
precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habr permuta.
Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podr haber comodato, pero en ningn
caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participacin en los beneficios y prdidas
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no es tal: ser otro contrato o no habr ninguno, segn las circunstancias (arts. 2055 y
2086).
Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera el
art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito, causa lcita. A ellos
deberan agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en
atencin a la naturaleza del contrato; o especiales a una determinada especie de contrato.
As, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.
Por su parte, tambin existen cosas esenciales especiales o especficos, que son aquellas
requeridas para cada contrato en especial, constituyendo los elementos de la esencia propia
y caracterstica de un contrato determinado. As, el precio en dinero es un requisito esencial
en la compraventa, pero no existe en otros contratos.
b)
De la naturaleza: Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo
esenciales en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial (art.
1444).
Cabe advertir que ms que elementos, se trata de efectos que la ley subentiende o
incorpora a los actos jurdicos cuando las partes han guardado silencio. Por ende, el Cdigo
no incurre en error al hablar de cosas de la naturaleza.
A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son
necesarias para la formacin del contrato y para que ste adquiera su fisonoma propia; el
contrato existe an sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o
degenere en otro diferente.
Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le pertenecen sin
necesidad de una clusula especial. No es, por tanto, menester que las partes las estipulen.
Ejemplo de elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligacin del
vendedor es el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios, pues se entienden
incorporados sin necesidad de clusula especial; sin embargo, por no ser cosas esenciales
las partes pueden eliminarlos.
c)
Accidentales: Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (art.
1444).
Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin
necesidad de estipulacin; las accidentales, slo cuando se estipulan. Mientras la
estipulacin de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato,
tratndose de las accidentales, esta estipulacin es necesaria para incorporarlas a l. Estas
cosas forman parte del contrato cuando as lo convienen aqullas.
Tales son, por ejemplo: el sealamiento del lugar, forma y poca del pago del precio, la
estipulacin de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el
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pacto comisorio en un contrato unilateral, una clusula penal, las modalidades a que las
partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condicin, plazo,
modo, etc.).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la
esencia o de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin necesidad de
estipulacin de las partes. As, en el contrato de promesa, la condicin o el plazo pasa a ser
un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 N 3). Por su parte, la condicin resolutoria
tcita envuelta en todo contrato bilateral es un elemento de la naturaleza (art. 1489).
CLASIFICACIN
Recogidas en el CC:
1. Contratos unilaterales y bilaterales.
(i)

Conceptos.

El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente".
De este modo, los contratos se denominan unilaterales o bilaterales segn impongan
obligaciones a una sola de las partes o a ambas partes. No se atiende con esta clasificacin
al nmero de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurdico, sino al
nmero de partes obligadas, partiendo de la base que ya existe acuerdo de dos o ms
voluntades, es decir, ya existe una convencin o acto jurdico bilateral, que crea
obligaciones.
No es lo mismo entonces un acto jurdico bilateral y un contrato bilateral, pero siempre el
contrato, como acto jurdico, ser bilateral, aun cuando como contrato pueda a su vez ser
unilateral o bilateral.
En esta clasificacin de los contratos tampoco se atiende al nmero de las obligaciones que
se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente.
Contratos unilaterales, entonces, son aquellos en que una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna. Se requiere obviamente el consentimiento o acuerdo
de voluntades de ambas partes, pero una asume el papel de deudor y la otra el de acreedor.
Ejemplos de contrato unilateral: donacin, comodato, depsito, mutuo, prenda, hipoteca.
Contratos bilaterales o sinalagmticos, por su parte, son aquellos en que ambas partes se
obligan recprocamente. El contrato genera obligaciones contrapuestas, de manera que cada
parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: compraventa, permuta, transaccin,
arrendamiento, sociedad, mandato.
(ii)

Importancia de la clasificacin.
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La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la que tiene consecuencias
jurdicas ms importantes:
a)
En cuanto a la condicin resolutoria tcita (art. 1489) o resolucin del contrato por
falta de ejecucin o cumplimiento. En todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado, caso en el cual el acreedor o
contratante diligente (o sea el que por su parte ha cumplido o est llano a cumplir con sus
obligaciones) puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de los perjuicios,
si el deudor se encuentra en mora de cumplir.
Segn los trminos del artculo 1489, la condicin resolutoria tcita sera no operara en los
contratos unilaterales. No hay acuerdo en la doctrina, por lo que para alguna parte de la
doctrina, slo tiene cabida en los contratos bilaterales; en cambio para otros, cabe en todo
contrato oneroso (que usualmente ser tambin bilateral, pero segn veremos ms adelante,
hay varios casos de contratos unilaterales y onerosos). El Cdigo Civil, en todo caso,
contempla la condicin resolutoria tcita a propsito de dos contratos unilaterales: en el
comodato (artculo 2177) y en la prenda (artculo 2396). En ambas disposiciones, si el
comodatario o el acreedor prendario infringen su obligacin (el primero, porque destina la
cosa a un uso que no corresponde al de su naturaleza y el segundo porque sencillamente usa
la cosa, facultad de la que por regla general carece), el comodante o el constituyente de la
prenda podrn exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada o prendada,
extinguindose por ende el contrato.
b)
En cuanto a los riesgos. Slo en los contratos bilaterales se plantea el problema de
los riesgos (artculos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la
obligacin de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue tambin o por
el contrario subsiste la obligacin de la otra parte. Recordemos que en el derecho chileno,
la obligacin de la otra parte subsiste, y por lo tanto, en la compraventa, por ejemplo, el
comprador podr pagar el precio sin recibir nada a cambio, cuando la cosa especfica o
cuerpo cierto se destruy fortuitamente en manos del vendedor, sin mediar condicin
suspensiva o estipulacin en contrario.
En los contratos unilaterales, tal problema no se plantea, puesto que el caso fortuito o
fuerza mayor extingue las obligaciones de la nica parte obligada, extinguindose por ende
la relacin contractual.
c)
En cuanto al principio de la mora purga la mora (art. 1552). Se aplica slo en los
contratos bilaterales; ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras la otra no cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas. Es la
llamada excepcin de contrato no cumplido, conforme a la que el demandado puede
negarse a cumplir la prestacin que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o no
de principio a la ejecucin de la obligacin que el contrato ha puesto de su cargo.
(iii)

Contratos sinalagmticos imperfectos.

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En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto, todas las obligaciones nacen
al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato por la formacin del
consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al cumplirse la solemnidad, o si
estamos ante contratos reales, con la entrega de la cosa.
Las obligaciones, que han nacido en un mismo instante, son interdependientes, de manera
que lo que a unas afecta, repercute en las otras. Tal interdependencia no se agota en el
nacimiento del contrato, sino que se mantiene durante su ejecucin y se proyecta hasta su
extincin.
Puede ocurrir sin embargo, que ciertos contratos que nacen como unilaterales, por
circunstancias posteriores a su generacin originen obligaciones para aquella de las partes
que inicialmente no contrajo obligacin alguna. Tales son los denominados contratos
sinalagmticos imperfectos.
As ocurre, por ejemplo, en el depsito y en el comodato, contratos unilaterales, pues slo
generan obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a posteriori,
generar obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirn en el
reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en indemnizar los perjuicios
ocasionados por la mala calidad de la cosa (artculos 2235, 2191 y 2192). Igual acontece en
la prenda (artculo 2396).
La doctrina critica sin embargos la denominacin de sinalagmticos o bilaterales
imperfectos, porque da la idea que en definitiva nos encontramos ante contratos bilaterales,
lo que no es exacto. En efecto, los contratos siguen siendo unilaterales, y tal naturaleza la
debemos buscar al momento de su nacimiento o formacin. El contrato unilateral no pierde
su naturaleza si por hechos sobrevinientes queda obligada la parte que inicialmente no lo
estaba. Las nuevas obligaciones, en verdad, no tienen su fuente en el contrato, sino en la
ley, siendo independientes de las otras obligaciones primitivas, y no interdependientes. Las
obligaciones primitivas, entonces, tienen por fuente el contrato, mientras que en el caso de
las sobrevinientes, es la ley.
No tienen lugar en los contratos sinalagmticos imperfectos, por tanto, las instituciones que
antes resebamos como propias de los contratos bilaterales: condicin resolutoria tcita
(con las salvedades que hicimos respecto del comodato y la prenda), la teora de los riesgos
y la excepcin de contrato no cumplido. Algunos autores, sin embargo, intentan asimilar la
ltima a estos contratos unilaterales, pero ello debe descartarse, desde el momento que la
ley otorga en este caso otro instrumento: el derecho legal de retencin (artculos 2193 y
2234).
(iv)

Contratos plurilaterales o asociativos.

Son aquellos contratos que provienen de la manifestacin de voluntad de ms de dos partes,

todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo comn.
Esta nocin se aplica especialmente al contrato de sociedad. En verdad, entre contrato
bilateral y plurilateral no hay diferencia cualitativa o de fondo, sino slo cuantitativa. El
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contrato plurilateral, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, sera una especie de contrato
bilateral.
En la doctrina comparada, especialmente italiana, se indican algunas diferencias entre uno y
otro:
a)
En los contratos bilaterales surgen obligaciones correlativas y diferentes para las
partes (por ejemplo, en la compraventa, la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del
precio por el comprador); en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y contrae
obligaciones respecto a todos los dems (en el contrato de sociedad, por ejemplo, todos los
socios se obligan a efectuar un aporte).
b)
En los contratos bilaterales, los vicios del consentimiento traen consigo la nulidad
del acto jurdico; en los plurilaterales, el vicio de que adolece la voluntad de uno de los
contratantes implica la ineficacia de su concurso al acto jurdico, pero el contrato mantiene
validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de la que se
contrat. En otras palabras, el contrato subsiste entre las dems partes.
c)
En principio, los contratos bilaterales estn circunscritos a las partes originalmente
contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesin de los derechos); los plurilaterales
permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro e
ingreso de socios).
d)
Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, mientras que los
plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurdicas y econmicas, destinadas a durar
un tiempo prolongado.
2. Contratos gratuitos y onerosos.
(i)

Concepto.

Conforme al art. 1440, el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando slo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del
otro.
El aspecto fundamental reside en la utilidad que preste el contrato a las partes. Contrato a
ttulo oneroso es por tanto aqul en que cada parte paga la ventaja que obtiene del contrato,
es decir, percibe un beneficio a cambio de una contraprestacin actual o futura. Contrato a
ttulo gratuito, en cambio, es aqul en que una de las partes se procura una ventaja sin que
ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestacin a cambio
del beneficio que recibe.
Como seala Lpez Santa Mara, lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y
onerosos es un criterio econmico, y no un criterio eminentemente tcnico-jurdico, como
el que sirve de base a la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se
trata es discernir si el contrato resulta til o provechoso para una de las partes o para ambas.
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(ii)
Acerca de si los contratos bilaterales son siempre onerosos: regla general y
excepciones.
Para Ramn Meza Barros, los contratos bilaterales son siempre onerosos: al obligarse,
ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligacin
recproca.
Tal conclusin (que tambin sustentan Abeliuk, Mery y Somarriva), es criticada por Lpez
Santa Mara: seala ste que aun cuando lo habitual es que los contratos bilaterales sean
onerosos, existen figuras concretas de contratos bilaterales gratuitos, citando al efecto:
a)
El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en la
prctica muchas veces tiene carcter gratuito, especialmente considerando que se trata de
un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y
exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es bilateral, ya que
siempre impone al mandatario la obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin
le encomienda el mandante y a ste la obligacin de proporcionar al mandatario lo
necesario para ejecutar el encargo.
b)
La donacin con cargas: la donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone
al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues
genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que
no origina utilidad econmica al donante sino que exclusivamente al donatario y al tercero
beneficiado con el modo.
(iii) Acerca de si los contratos unilaterales son siempre gratuitos: regla general y
excepciones.
Por su parte, los contratos unilaterales son generalmente gratuitos, pero tambin pueden ser
onerosos, como seala uniformemente la doctrina. Tal ocurre:
a)
En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida
(el capital), ms los intereses devengados (Ley nmero 18.010 sobre operaciones de crdito
de dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de estipulacin, el
mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas partes,
pero sigue siendo unilateral, pues el nico que resulta obligado es el mutuario, a pagar las
sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada no devengar intereses de
ninguna clase, el contrato ser unilateral y gratuito, pues no le reportar beneficio alguno al
mutuante.
b)
En el depsito, cuando el depositario est facultado para usar la cosa en su provecho
(artculos 2220 y 2222 nmero 2).
c)
En el comodato en pro de ambas partes (artculo 2179): por ejemplo, el perro de
caza que se presta con la obligacin de amaestrarlo; o la parcela que se presta
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gratuitamente, obligndose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen nuevas
tecnologas en el manejo de los frutales.
d)
En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligacin principal que se
garantiza, en virtud de una remuneracin o prestacin en general realizada o prometida por
el deudor principal. En tal hiptesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendr
carcter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (Lpez Santa
Mara). Sin embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es
unilateral pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse
recprocamente, y en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a
favor de una de las partes contratantes (Somarriva).
(iv)

Importancia de la clasificacin.

La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece considerable importancia

prctica.
a)
Para determinar el grado de culpa de que responde el deudor (artculo 1547):
tratndose de los contratos onerosos, el deudor responde de la culpa leve, considerando que
se obtiene por ambas partes un beneficio mutuo. En cambio, en los contratos gratuitos,
debemos distinguir a qu parte reporta utilidad el contrato; si slo reporta utilidad al deudor
(comodato, por regla general), responde hasta de la culpa levsima, mientras que slo
responde de la culpa lata o grave, si quien recibe la utilidad es la contraparte (el depsito,
por regla general).
b)
Tratndose de la obligacin de saneamiento de la eviccin: esta se reglamenta en la
compraventa (artculo 1838 y siguientes), arrendamiento (artculos 1928 y siguientes) y la
sociedad (artculo 2085), pero en la doctrina nacional y comparada, se sostiene que es una
obligacin de la naturaleza de todo contrato oneroso. Algunos cdigos civiles (argentino y
peruano) establecen que el saneamiento de la eviccin se aplica a los contratos onerosos en
general.
c)
En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante
importancia: se trata generalmente de contratos intuito personae. En consecuencia, el error
en cuanto a la persona, vicia el consentimiento (artculos 1455, 1681 y 1682). En los
contratos onerosos, la identidad de la persona con quien se contrata es normalmente
indiferente, de manera que un error en tal aspecto no tiene trascendencia jurdica, no vicia
el consentimiento. Excepcionalmente, los contratos onerosos son intuito personae, como
por ejemplo tratndose de la transaccin (artculo 2456) o en el caso del mandato
remunerado o de la sociedad de personas.
d)
Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los beneficios: as
se aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre vivos, las que son
revocables por ingratitud del donatario (artculos 1428 y siguientes). Ello es una excepcin
a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el donatario est obligado a
proporcionar alimentos al donante que le hizo una donacin cuantiosa (artculo 321 N 5);
el donante, por su parte, goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el
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cumplimiento de la gratuidad (artculos 1417, 1625 que define el beneficio de
competencia- y 1626 nmero 5).
e)
La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en
que es atacable por medio de la accin pauliana o revocatoria. En efecto, conforme al
artculo 2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de
los acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos onerosos, en cambio, son
revocables en la medida que estn de mala fe el otorgante (el deudor) y el adquirente (el
tercero que contrat con el deudor), es decir, se requiere que ambos conozcan el mal estado
de los negocios del deudor.
f)
De acuerdo a la doctrina clsica de la causa, en los contratos gratuitos, la pura
liberalidad es causa suficiente (artculo 1467); en los contratos onerosos, la causa est en
relacin a las prestaciones recprocas y a las ventajas que se espera obtener.
g)
En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa
arrendada, el adquirente a ttulo gratuito est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento; en cambio, si adquiere a ttulo oneroso, no est obligado a respetar el
arrendamiento preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pblica
(artculo 1962).
h)
En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratndose de una especie o cuerpo
cierto, si la cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pag indebidamente podr
reivindicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin por ttulo gratuito. No cabe
reivindicarla si el tercero adquiri por ttulo oneroso y encontrndose de buena fe (artculo
2303). Ntese que ttulo lucrativo es sinnimo de gratuito (igual cosa en el artculo
1962).
i)
El legislador ha establecido diversas restricciones tratndose de ciertos contratos
gratuitos: as, exige la ley insinuacin para donar, esto es, autorizacin judicial para donar
(artculo 1401); respecto tambin a las donaciones hechas a legitimarios o a terceros,
podrn resultar inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los acervos
imaginarios, que incluyen la accin de inoficiosa donacin (artculos 1185 a 1187).
j)
Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda tcita:
cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el
derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada (art. 2404).
3. Contratos conmutativos y aleatorios.
(i)

Definiciones legales.

Esta clasificacin es una subdivisin de los contratos onerosos.

Dispone el art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
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hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.
En la doctrina, se formulan dos crticas al precepto:
a)
Desde el momento en que se adopta como determinante en el concepto de contrato
conmutativo la equivalencia de las prestaciones recprocas, se incurre en un doble error:
Primero, supone el art. 1441 que el contrato oneroso es siempre bilateral, en
circunstancias de que tambin puede ser unilateral; y
Segundo, porque da la idea de una supuesta igualdad en las prestaciones, significado
que tiene precisamente la expresin equivalente. Sin embargo, todo contrato oneroso, sea
conmutativo o aleatorio, conlleva un riesgo o incertidumbre, lo que en definitiva trae
consigo cierto grado de desigualdad en las ventajas econmicas que obtienen las partes.
En efecto, el Derecho tolera tal desigualdad en las utilidades que obtienen las partes, y slo
excepcionalmente, en ciertos contratos, establece normas reguladoras, al existir una ruptura
violenta del equilibrio en las prestaciones: lesin enorme, que puede conducir a la nulidad o
a la reduccin de la prestacin excesiva o el aumento de la prestacin nfima. En estos
casos, la regla general acerca de la subjetividad en la equivalencia de las prestaciones se
modifica, tornndose dicha equivalencia objetiva.
b)
Por otra parte, se sugiere por el precepto que slo podran tener carcter
conmutativo los contratos onerosos que originan obligaciones de dar o de hacer; conforme
al tenor literal del art. 1441, parecieran excluirse los contratos que originan obligaciones de
no hacer, lo que ciertamente es inadmisible.
Teniendo en cuenta lo anterior, lo que bsicamente distingue a los contratos conmutativos y
aleatorios, es que slo en los primeros pueden las partes, al perfeccionar el contrato,
apreciar o estimar los resultados econmicos que traer consigo. En los contratos
aleatorios, en cambio, las partes no pueden hacer ningn clculo racional en relacin a las
consecuencias econmicas que producir el contrato. El destino del contrato queda
supeditado al azar, a la suerte, a la ms completa incertidumbre.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con
intereses, permuta, compraventa de cosas que existen, etc.
De los contratos aleatorios trata el CC, en los arts. 2258 a 2283 y entre ellos podemos
mencionar la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, etc. Tambin se menciona como
contrato aleatorio la venta de derechos litigiosos.
Hay contratos que pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio, como ocurre en la
compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan (arts. 1461 y 1813). Si las
partes, al celebrar esta clase de contratos, nada agregan, se entiende que el contrato es
conmutativo y condicional, y si la cosa en definitiva no llega a existir, se entender fallida
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la condicin; por el contrario, si las partes estipulan que se compra la suerte, entonces
estaremos ante un contrato puro y simple, pero aleatorio.
(ii)

Distincin entre contratos aleatorios y condicionales.

No se deben confundir ambas clases de contrato. En los contratos aleatorios, no queda

supeditada a una contingencia la existencia o inexistencia de las obligaciones, como ocurre
en los contratos condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda supeditado a una
contingencia es el resultado econmico del contrato, es decir, la mayor o menor utilidad
que obtendrn las partes. Pero el contrato aleatorio es un contrato puro y simple.
La condicin es un elemento accidental, que las partes voluntariamente incorporan al acto
jurdico. En cambio, la contingencia de ganancia o prdida, que tambin implica futureidad
e incertidumbre, es un elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que las partes no
pueden eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.
Con todo, hay casos en los que existe gran analoga entre contratos condicionales y
aleatorios, cuando del albur o contingencia incierta depende ya no la extensin de lo que a
una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que pagar, es decir, si hay o no
prestacin. As ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra determinados
siniestros.
(iii)

Importancia de la clasificacin.

Cabe citar un aspecto legal y otro doctrinario:

a)
Aplicacin de la lesin enorme en algunos contratos conmutativos, cuando la ley
expresamente lo dispone. La regla general es que los contratos no sean rescindibles por
lesin enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva, las prestaciones se miran como
equivalentes por las partes (aunque en verdad bien puedan no serlo).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos lmites, cuando la ley as
lo establece, y la sancin en caso de contravencin ser la nulidad relativa o la reduccin de
la prestacin excesiva o el aumento de la prestacin nfima. Tal acontece en la compraventa
y la permuta de bienes races, por ejemplo.
Tratndose de la lesin enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y se torna objetiva,
considerando la grave desproporcin de las prestaciones que las partes miraron como
equivalentes.
En nuestra legislacin, los nicos casos en que se puede alegar lesin enorme, son los
siguientes: (i) Compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 a 1896); (ii) Permuta de
inmuebles (por aplicacin de las normas de la compraventa, art. 1900); (iii) Mutuo con
inters (habr lesin, cuando se pacte un inters que exceda el mximo convencional); (iv)
Anticresis (art. 2443); (v) Particin (art. 1348); (v) En la liquidacin de la sociedad
conyugal (art. 1776, que hace aplicable el art. 1348); (vi) Casos de clusula penal enorme
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(art. 1544); (vii) Aceptacin de las asignaciones hereditarias (art. 1234) (este es el nico
caso, tpicamente unilateral, en el que cabe la lesin enorme).
Sobre este tema, apuntemos finalmente que algunos autores incluyen entre los vicios del
consentimiento a la lesin, lo que otros rechazan aludiendo a su carcter objetivo y no
subjetivo: no interesa la intencin o los mviles de los contratantes, reduciendo la lesin a
una pura cuestin aritmtica, con abstraccin de toda otra consideracin personal o
subjetiva.
b)
Aplicacin de la doctrina de la imprevisin o resolucin o revisin de los contratos
por excesiva onerosidad sobreviniente. Conforme se indic en el curso de Obligaciones, la
doctrina nacional discute acerca de los fundamentos y aplicacin de esta teora en Chile
4. Contratos principales y accesorios.
(i)

Conceptos.

Distingue el Cdigo entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: El contrato
es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera
que no pueda subsistir sin ella".
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente. Son
contratos principales, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el
mandato, el mutuo, el comodato, el depsito, etc.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es garantizar el
cumplimiento de una obligacin y por su situacin de dependencia con respecto a la
obligacin garantizada. Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la
fianza, la anticresis. Se agregan a los anteriores la solidaridad pasiva y la clusula penal de
un tercero. Son en general las cauciones (art. 46). Estas pueden ser reales o personales. En
las primeras, una cosa determinada garantiza al acreedor que se cumplir ntegra y
oportunamente la obligacin principal. Puede ser tal cosa un bien mueble (prenda) o
inmueble (hipoteca). En las cauciones personales, en lugar de garantizar el cumplimiento de
una obligacin principal con un determinado bien, es un sujeto (por ejemplo, un avalista y
codeudor solidario que suscribe un pagar) quien se obliga a cumplir dicha obligacin, si no
lo hace el deudor principal.
Cabe sealar que aun cuando las expresiones garanta y caucin suelen utilizarse como
sinnimos, hay entre ellas una relacin de gnero a especie. En efecto, toda caucin es una
garanta, pero no toda garanta es caucin, pues el derecho legal de retencin es una
garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin contrada (artculo 46)
para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este
caso, la fuente de la garanta. Lo mismo acontece con las medidas precautorias que pueda
decretar el juez, en el transcurso de un litigio.
(ii)

Importancia de la clasificacin.
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El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin
principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligacin principal extinguen
igualmente las que provienen del contrato accesorio.
Por esto, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal (art. 1536);
la fianza se extingue total o parcialmente por la extincin de la obligacin principal en
todo o parte (art. 2381, N 3); se extingue la hipoteca junto con la obligacin principal
(art. 2434, N 1). Asimismo, por este motivo, el art. 2516 establece que la accin
hipotecaria y dems que provienen de obligaciones accesorias, prescriben junto con la
obligacin a que acceden. Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de
muerte el crdito se traspasan con l sus accesorios.
En sntesis, el contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin principal, pero
puede existir sin ella. En otros trminos, se concibe el contrato accesorio sin que exista an
la obligacin principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extincin de la obligacin
principal.
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, hay casos en los cuales, no obstante
extinguirse el contrato principal, subsisten contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo,
en el caso de la reserva de las cauciones, al operar una novacin (artculos 1642 y 1643), o
en el caso de la clusula de garanta general, a la que aludimos seguidamente.
(iii)

La clusula de garanta general.

Si bien la lgica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos
coetneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio
no obstante que la obligacin principal an no existe. Tal es el caso de la clusula de
garanta general, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente
los arts. 2339, 2 y 2413, 3 (nada dijo el Cdigo respecto de la prenda, por lo que algunos
creen que no podra estipularse en esta garanta).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios para
caucionar obligaciones principales futuras, que an no existen y que no es seguro que
vayan a existir, y de un monto tambin indeterminado. Usualmente, la clusula se redacta
en los siguientes trminos: Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el
pago ntegro y oportuno de todas las obligaciones contradas por la sociedad Z, presentes o
futuras, directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc..
(iv)

Los actos jurdicos dependientes.

En relacin a esta clasificacin, existen una clase de contratos, los dependientes, que si bien
requieren para cobrar eficacia la existencia de otro contrato, del que dependen, no estn
destinados a garantizar el cumplimiento de este ltimo.

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Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales, art. 1715. Para que sean eficaces,
requieren la celebracin del contrato de matrimonio, pero celebrado ste, las capitulaciones,
que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el rgimen patrimonial entre
los cnyuges.
Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novacin que, en cuanto genera una
nueva obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue la antigua obligacin
(arts. 1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carcter dependiente del contrato de
novacin, sosteniendo que este es un acto jurdico unitario y no un acto jurdico doble. Acto
nico que simultneamente extingue la obligacin preexistente y crea la nueva obligacin
(de ah la doble naturaleza jurdica de la novacin: contrato y modo de extinguir, igual que
acontece con la transaccin).
5. Contratos consensuales, solemnes y reales.
(i)

Conceptos.

El art. 1443 establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".
De este modo, esta clasificacin dice relacin con el momento en que nace el contrato,
concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello acontezca.
Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia la voluntad, que se denomina
consentimiento en los actos jurdicos bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse
en diferentes formas segn el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a
los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, la declaracin de
voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con formalidades o ms bien
solemnidades, ni tampoco entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes,
es necesario que el consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que
la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el consentimiento se expresa con la
datio rei o entrega de la cosa.
Desde este punto de vista, las normas acerca de la formacin del consentimiento
contemplado en el Cdigo de Comercio son aplicables a los contratos consensuales, pero no
explican por s solas la formacin del consentimiento en los contratos solemnes y reales.
(ii)

Los contratos consensuales son regla general.

En nuestro Cdigo, imbuido por el dogma de la autonoma de la voluntad, en teora el

contrato consensual es la regla general, dado que si la voluntad tiene el poder de generar
derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin
contradiccin, exigirle a esa misma voluntad el obedecer o que se manifieste a travs de
frmulas determinadas, como ocurra sobre todo en el Derecho Quiritario en la antigua
Roma.
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En la prctica sin embargo, usualmente el contrato consensual es un contrato formal, dado
que deben cumplirse otras formalidades para diversos efectos (de prueba, de publicidad o
habilitantes). De ah que algunos autores subclasifiquen los contratos consensuales en
propiamente consensuales y consensuales formales.
En nuestro pas, la mayora de los contratos son consensuales: compraventa de bienes
muebles, arrendamiento (salvo si se trata del arrendamiento de predios rsticos, pues en tal
caso el contrato es solemne conforme al art. 5 del DL N 993), mandato, fianza civil,
transaccin, etc.
(iii)

Los contratos solemnes.

Son solemnes los contratos en que se requiere cumplir con una solemnidad objetiva,
exigida por el legislador en atencin a la naturaleza del acto o contrato y no en atencin al
estado de las personas que los ejecutan o celebran (pues en tal caso estamos ante
formalidades habilitantes); ni en atencin a los intereses de terceros (pues en tal caso
estamos ante formalidades de publicidad); ni en atencin a exigencias probatorias (pues en
tal caso estamos ante formalidades de prueba); ni en atencin al pacto de los propios
contratantes (pues en tal caso estamos ante formalidades convencionales).
Nuestra legislacin reconoce diversas clases de solemnidades, dependiendo del contrato:
escritura pblica (compraventa, permuta o donacin de bienes races, hipoteca,
arrendamiento de predios rsticos); escritura privada (promesa, fianza mercantil, tambin
arrendamiento de predios rsticos); autorizacin o aprobacin judicial (insinuacin en las
donaciones entre vivos y aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros
debidos por ley: arts. 1401 y 2451); en el caso del matrimonio, la intervencin del Oficial
del Registro Civil o ministro de culto y en ambos casos, dos testigos, etc.
A ello cabe agregar que el Cdigo tambin reconoce las denominadas solemnidades
convencionales, que son aquellas en virtud de las cuales las partes pueden hacer solemne un
contrato al que la ley no da tal carcter (art. 1802). En tal caso, cabe el derecho a
retractarse, mientras la otra parte no cumpla con la solemnidad. Con todo, el contrato podr
ser eficaz, no obstante no cumplirse la solemnidad convencional, si las partes ejecutan actos
que implican renunciar al derecho a exigir el cumplimiento de la solemnidad.
Ciertamente, las partes no pueden privar a un contrato de su carcter solemne, si as lo
dispuso la ley, pero en el caso del ltimo inciso del art. 1701, una escritura pblica
defectuosa valdr como instrumento privado. El defecto deber ser de carcter formal (por
ejemplo, omisin de alguno de los requisitos exigidos por el Cdigo Orgnico de
Tribunales a las escrituras pblicas).
En cuanto a la sancin por incumplir la solemnidad, esta ser distinta segn se infrinja una
u otra de las formalidades reseadas. En lo que interesa, la omisin de solemnidades de
existencia dar lugar a la inexistencia del contrato (o a la nulidad absoluta para quienes
estimen que el Cdigo no reconoce la inexistencia como sancin); el incumplimiento de las
solemnidades de validez trae consigo la nulidad absoluta del contrato (art. 1682).
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(iv)

Los contratos reales.

En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes; conforme
al art. 1443, es menester, adems, la tradicin de la cosa que es objeto del contrato. As, son
contratos reales aquellos para cuya formacin o nacimiento se exige la entrega o tradicin
de la cosa materia del contrato. No debemos confundir la entrega como fase del nacimiento
del contrato con la entrega de la cosa como fase de cumplimiento o ejecucin del contrato.
Por ejemplo, en la compraventa de cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo
acuerdo de voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago del
precio actos posteriores, propios de la ejecucin del contrato. Su omisin no afecta la
existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones de las partes para exigir el
cumplimiento de las obligaciones respectivas.
Lo cierto es que el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la
tradicin es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay
transferencia de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella,
con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni poseedor. As, el depositario, el
comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio
ajeno, y por excepcin, en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo
de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y
calidad.
Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de
la cosa.
La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimiento de una prestacin
previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa se les
denomina reales.
A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el mutuo, la prenda
comn.
Todos estos contratos generan la obligacin de restituir, y la previa entrega de la cosa que
ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligacin de restituir no puede nacer
antes de que la cosa se haya recibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales son
unilaterales.
Pero esta concepcin del contrato real ha sido muy cuestionada. As, la obligacin de
restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El arrendamiento es un
contrato consensual que genera para el arrendatario la obligacin de restituir la cosa
arrendada. El arrendatario est obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada;
naturalmente que no estar obligado a cumplir esta obligacin si no ha habido entrega, o
sea, no ha cumplido el arrendador su obligacin recproca de entregar.

No recogidas en el CC

(Doctrinales)
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a) Contratos Nominados e Innominados:
1. Contratos Nominados: son los que tienen una fisonoma legal, particular, un nombre,
tienen un tipo legal.
2. Contratos Innominados: son los que nacen de la creatividad de los particulares, conforme
a la autonoma de la voluntad, dentro de los marcos legales. Estos se llaman tambin
contratos atpicos. Muchos de stos tienen lo que se llama un tipo social, no tiene una
regulacin legal (ej. leasing). Dentro de stos podemos distinguir entre:
Contratos Atpicos Puros: son aquellos absolutamente nuevos
Contratos Atpicos Mixtos: se forman por la mezcla de 2 o ms contratos tpicos para su
interpretacin se deben atender a la voluntad de las partes y a las figuras legales ms
cercanas.
b) Contratos de Ejecucin Instantnea y de Ejecucin Diferida:
1. Contratos de Ejecucin Instantnea: son aquellos cuyos efectos se producen
inmediatamente despus de perfeccionado el contrato.
2. Contratos de Ejecucin Diferida: el contrato es de ejecucin diferida cuando alguna de
las prestaciones queda sujeta a plazo o a condicin.
3. Contratos de Tracto Sucesivo: es aquel en que la ejecucin del contrato se va
desplegando de manera regular en el tiempo, va desarrollando etapas en su cumplimiento
[Ej. Contrato de arrendamiento]. Lo importante de estos contratos es que la resolucin no
opera retroactivamente; si una parte no cumple las obligaciones se termina el contrato de
ah para adelante, pero no retroactivamente.
c) Contratos Individuales y Colectivos:
1. Individual: es el que se da entre partes individuales y slo las obliga a ellas.
2. Colectivos: son aquellos que se aplican a un grupo de personas, aunque algunos no hayan
consentido en el contrato. (Ej. Convenio judicial en caso de quiebra, acuerdos de la
asamblea de los propietarios de los edificios, etc.).
d) Contratos de libre discusin y los de adhesin:
1. De libre discusin: son aquellos en que las partes intervienen por igual en el contrato.
2. De adhesin: en ellos, una parte predispone las clusulas contractuales, de modo que la
otra slo opta por adherirse o no a ellas, pero no modificarlas. Ej. Seguros, contratos de
cuenta corriente, de transporte, de Isapres, etc. Presentan el problema de ser desequilibrados
o abusivos para una de las partes.
e) Contratos preparatorios y definitivos:
1. Preparatorio o preliminar: su objeto es la celebracin futura de otro contrato, el que ser
el contrato definitivo. El tpico es la promesa de celebrar un contrato, de compraventa, el de
corretaje, el de emisin de bonos de empresas (ley 18.045), etc.
2. Definitivo: es aquel que tiene autonoma y no mira a la celebracin de otro.
CATEGORAS CONTRACTUALES
Son especiales fenmenos de contratos:
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1.- Contrato dirigido es aquel en que la autonoma de la voluntad est dirigida por el
legislador, pues l impone ciertas condiciones esenciales del contrato, no dejando a las
partes la libertad de pactarlo. Ej. El contrato de trabajo, de Isapres, de arriendo de predios
urbanos, AFP, etc.
2.- Contrato Ley es una figura mixta entre un contrato y una ley que manifiesta el
consentimiento del Estado. Entonces, el Estado contrata a travs del consentimiento por
ley. Esto, para dar mayor seguridad al particular con el que se contrata, pues para
modificarlo, se requiere otra ley. Ej. DL 600 de inversin extranjera, el DFL 2 de
beneficios tributarios para la vivienda.
En cuanto al respeto de estos contratos leyes, en principio son seguros, pero
Eduardo Novoa defendi la existencia de necesidades pblicas que autorizaran al Estado a
dejarlos sin efecto o modificarlos sin indemnizacin, lo cual se plasm en la constitucin
del 25 en el art.10. La constitucin del 80 elimin esa norma y estableci el derecho de
propiedad de los bienes incorporales, por lo cual, de alguna manera, todos los contratos han
pasado a ser contratos leyes, de modo que el Estado no puede modificarlos sin
expropiacin, es decir, con indemnizacin.
3.- Contrato forzoso se distinguen 2 clases:
CF Ortodoxo o propiamente tal es aquel en que la ley obliga a celebrarlo, pero deja al
contratante la opcin de con quin celebrarlo. Ej. Contratos de AFP, de Isapres, obligacin
del usufructuario de rendir caucin, etc.
CF Heterodoxo se da cuando la ley da por celebrado un determinado contrato sin tener
en cuenta la voluntad de las partes. Ej. Art.71 C Tributario, segn el cual el adquirente de
bienes queda como fiador de las obligaciones tributarias anteriores.
Es por esto, que varios autores sostienen que no es realmente un contrato, sino una relacin
legal. Otros dicen que la voluntad no es lo ms importante, sino la relacin contractual, a la
que podra llegarse por otras causas distintas de la voluntad.
4.- Contrato Tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
clusulas esenciales de futuros contratos entre las mismas. Se les llama tambin
condiciones generales de contratacin. Ej. Un empresario lo hace con sus proveedores.
5.- El Subcontrato es un contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la
misma naturaleza. Ej. En el arrendamiento, el arrendatario, puede tambin subarrendar la
propiedad a otro, salvo que se lo prohban (este es un subcontrato de arrendamiento).
Aqu tambin est el sub mandato, en que el mandatario delega en otro su mandato.
Tambin se dice haber subcontrato en el contrato celebrado por un socio con un 3 sobre su
participacin en la sociedad.
6.- Autocontrato es un acto jurdico que una persona celebra consigo misma, sin que
sea menester la concurrencia de otra, y en el cual, ella acta a la vez, sea como parte directa
y como representante de la otra parte, sea como representante de ambas partes, sea como
titular de dos patrimonios o de dos fracciones de un mismo patrimonio sometido a un
rgimen diferente.
- Ej. Yo represento a quien quiere vender una casa y tambin la compro, por lo cual, ser la
nica parte que firme el contrato. Hay patrimonios fraccionados en la sociedad conyugal,
etc.
Se discute si es realmente un contrato, segn Alessandri es un acto jurdico
unilateral (voluntad de una sola parte). Claro Solar se opone, pues dice que la persona se
desdobla en dos intereses distintos, siendo 2 partes. Otro problema distinto es si es o no
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admisible esta figura. Algunos piensan que no, pero otros creen que s lo est salvo que la
ley lo prohba (art.1796, respecto del padre y del hijo, se protegen tambin a los incapaces,
art.412).
OBLIGATORIEDAD DE LOS CONTRATOS
-FUNDAMENTOS DE LA OBLIGATORIEDAD:
La tesis tradicional dice que obligan porque emanan de la voluntad. Pero podra
pasar que esa voluntad se pierda despus, porque debo cumplir? El fondo es un problema
de derecho natural, de tica en el respeto a una obligacin que ya fue contrada.
La norma marco en esta materia es el art.1545 CC, segn el cual, todo contrato
legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por mutuo
consentimiento o por causa legal (nulidad, resolucin, etc.). As, el contrato obliga a las
partes como si fuera una ley.
- PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL:
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe (honestidad, rectitud de intencin,
etc.), y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa (literal de las
palabras), sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
-PROBLEMA DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS:
Se dan normalmente en contratos de adhesin. Se discute si estas clusulas obligan
o no a quien las firm. Hasta antes de la LPC era una discusin doctrinal que se defenda
con el principio de la buena fe. Pero la LPC estableci una serie de clusulas abusivas, que
de estar en los contratos, no producirn efecto alguno. Pero esta norma se aplica slo a los
contratos de adhesin y slo a los contratos regidos por la LPC. Aun as, se discute si se
puede o no aplicar a otros contratos, por mientras, slo se pueden seguir defendiendo con el
principio de buena fe.
- EL RIESGO:
Se debe determinar quin debe soportar la prdida fortuita de una cosa que es
materia de un contrato. Para que se de este problema, deben existir las siguientes
condiciones:
1.- Que la cosa sea objeto de la obligacin;
2.- La obligacin debe emanar de un contrato bilateral;
3.- La prdida de la cosa debe ser fortuita (Si es culpable se indemniza);
4.- La obligacin debe ser de especie o cuerpo cierto;
5.- La prdida de la cosa debe producirse despus de celebrado el contrato y antes de su
ejecucin.
Ej. Juan ofrece vender a Pedro una moto determinada, el que le pagar 1 milln de pesos
por ella. Se pierde la moto por caso fortuito una vez celebrado el contrato, pero antes de
entregarla.
Para determinar el riesgo se habla siempre del acreedor y del deudor de la
obligacin de entregar la cosa. Esta obligacin se extingue por prdida de la cosa debida.
Pero Qu pasa con la obligacin de pagar el precio?, Se extingue o no? Si se extingue, el
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riesgo lo asume Juan (deudor), sino, lo asume Pedro (acreedor), si no se extingue, lo asume
Juan.
El Art.1550 soluciona esto. POR REGLA GENERAL, ENTONCES, EL RIESGO LO ASUME
EL ACREEDOR, es decir, de Pedro, pues su obligacin se mantiene, no se extingue. Esto se ha
criticado, pues se dice que el codificador se equivoc por copiar el CC Francs, en que el
riesgo es del acreedor (art.1138 CCF), sin darse cuenta que el sistema francs opera
distinto, es decir, los contratos son traslativos de propiedad, por lo cual el acreedor ya era
dueo, an antes de que se le entregue, por lo cual es lgico que la cosa perece para su
dueo, pero no es lgico en nuestro sistema, pues, para la traslacin de la propiedad es
necesaria la tradicin, sin ser dueo el acreedor, sino hasta la entrega. Pero Corral sostiene
que no es una crtica muy cierta, pues los franceses no justifican tal disposicin en que el
contrato es traslativo de propiedad, sino en la interdependencia de la obligacin que aparece
en los contratos bilaterales, adems, el acreedor no soporta los cambios, es decir, se
beneficia de los aumentos de la cosa y soporta sus disminuciones. Adems, hay una norma
especial para la compraventa, el art.1820, que deja el riesgo al acreedor (comprador) por la
prdida, o deterioro, pero tambin le da las mejoras de la cosa, de modo que puede
beneficiarse o perjudicarse. En este sentido la norma es justa, pues el acreedor no slo
soporta perjuicios, sino que tambin puede aprovechar las mejoras.
EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL: art.1550 CC
a) Si el deudor estaba en mora, el acreedor no debe el precio (efecto de la mora, pone
el riesgo de cargo del deudor);
b) Que el deudor se haya comprometido a entregar la misma cosa a dos o ms
personas.
c) Esta 3 excepcin la da el art.1820 y consiste en que si la obligacin de entregar la
cosa es condicional, el riesgo por la prdida es del deudor mientras pende la
condicin, por lo cual, la obligacin del acreedor se extinguir. Y la mejora o
deterioro pertenecer al comprador (relacin con el art.1486 CC, que tambin
extingue la obligacin correlativa).
- TEORA DE LA IMPREVISIN O DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE:
Se conecta con el problema de la obligacin del contrato. Se pregunta qu pasa con
los contratos de tracto sucesivo (diferidos en el tiempo), cuando por efecto de cambios en
las circunstancias, la prestacin a que est obligada una de las partes, se vuelve no
imposible de cumplir (en tal caso se extingue), pero si excesivamente onerosa y
desequilibrada respecto de la obligacin de la otra parte. Ej. Si me obligo por 20 aos a
proveer petrleo a un determinado precio, pero por una guerra mundial, su precio sube
muchsimo, estando totalmente imprevisto en el contrato esa circunstancia, Sigue
obligando ese contrato o puede un juez dejarlo nulo, o ajustar la obligacin? Esto se
diferencia con la Lesin Enorme, pues en ella el justo precio es al momento del contrato, en
cambio, en este caso, se da posteriormente. En Chile no ha sido muy bien acogida esta
teora, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que no procede, especialmente por el
Art.1545 segn el cual, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, y no puede
ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causa legal, no existiendo en Chile
ninguna ley que permita la resolucin de este contrato, no pudiendo, por tanto, el juez ir
ms all de la ley. Entonces, en Chile se sigue el principio Pacta sunt servanda, segn el
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cual, lo pactado debe cumplirse. En cambio, quienes sostienen esta teora siguen el
principio de Rebus sic stantibus, que sostiene que el contrato obliga mientras se mantengan
las circunstancias. Los partidarios de esta teora se basan en la justicia mnima que debe
existir en los contratos, debiendo los jueces equilibrar injusticias muy grandes producidas
por cambios absolutamente imprevistos. Si as no se hiciera, se estara enriqueciendo una
parte sin tener fundamento para ello. El CC Italiano, por ejemplo, se basa en el Principio de
Buena Fe (art.1546) para rebajar la prestacin o ajustarla a un equilibrio razonable, pues la
parte que se niega a hacerlo, estara de mala fe. Esta teora est consagrada en los CC
Italiano, Argentino, Peruano, etc.
EJECUCIN DE LOS CONTRATOS
1.- Medios Generales
2.- La excepcin de contrato no cumplido
3.- La resolucin contractual
1.- MEDIOS GENERALES:
Cada contrato tiene sus propias acciones para conseguir que se cumpla la
obligacin. En 2 lugar, ha pasado a ser relevante el art.20 CPR, por el recurso de
proteccin fundado en el derecho de propiedad sobre bienes incorporales (derechos
incorporales), obtenindose variados resultados con l. Pero esto se ha transformado en un
abuso, pues las personas ya no van a los tribunales ordinarios, sino que recurren de
proteccin, por lo cual, las Cortes de Apelaciones han debido desestimar muchos recursos,
obligando a proceder por la va ordinaria. Adems, si se dejara utilizar el recurso para todos
los contratos, se inutilizaran todos los procedimientos especiales tendientes a obtener su
cumplimiento. En 3er lugar, procede el Recurso de Casacin en el Fondo ante la Corte
Suprema, por sentencias definitivas dictadas con infraccin a la ley, influyendo en lo
dispositivo del asunto. Se ha cuestionado qu pasa si el error recae sobre una estipulacin
contractual, y se dice que s procedera el recurso de casacin, pues el art.1540 equipara
tales estipulaciones a la ley. Pero no siempre ha sido as, pues en un principio los tribunales
decan que no se poda calificar a los contratos como ley. Frente a esto, Claro Solar fue
muy crtico y dijo que s proceda, siendo una gran influencia en los tribunales, los que
terminaron por aceptar tal equiparacin. Bsicamente se permite cuando la sentencia se
equivoca en la calificacin jurdica del contrato (donacin en vez de compraventa) y
tambin en el error en las consecuencias legales que el contrato genera (Ej. Si era contrato
de compraventa, y la sentencia no da derecho al vendedor a exigir el precio).
2.- EXCEPCIN DE CONTRATO NO CUMPLIDO:
Visto antes en la mora, en el adagio que la mora purga la mora (art.1552). As,
cuando se exija el cumplimiento, el demandado podr oponer esta excepcin.
3.- RESOLUCIN CONTRACTUAL
Consiste en una ineficacia sobrevenida de un contrato fundada en el incumplimiento
de uno de los contratantes. Es la posibilidad de dejar sin efecto un contrato vlido por el
hecho de que uno de los contratantes no lo ha cumplido.
Se llama resolucin, porque la ley entiende que en los contratos bilaterales, las
partes han pactado como condicin resolutoria, el evento de que una de ellas no cumpla lo
pactado (art.1489). Esta resolucin puede provenir de 2 fuentes:
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a) Condicin resolutoria tcita;
b) Pacto comisorio.
A) C.R.TCITA es aquella condicin que va envuelta en todo contrato bilateral y que
consiste en no cumplirse por una de las partes lo pactado.
Art.1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
El que vaya envuelta significa que no se necesita que las partes lo pacten expresamente,
est implcita en los contratos. Es de la naturaleza de los contratos, por lo cual, se entiende
pertenecerle sin mencin expresa. La CRT se fundamenta en:
i)
En la justicia y la equidad contractual;
ii)
En la interdependencia de las obligaciones (si no se cumple una, tampoco la
otra);
iii)
En la voluntad presunta de las partes.
EXTENSIN: se aplica a los contratos bilaterales (aquellos que producen obligaciones
recprocas para ambas partes). Se discute qu pasa en los contratos unilaterales que
producen slo una obligacin (ej. Contrato de comodato, de mutuo por la obligacin de
pagarlo, en un contrato de prenda de restituir la prenda si se satisface el crdito que
garantiza la duda, etc.). La mayora de la doctrina sostiene que no opera para estos
contratos, por la interpretacin a contrario sensu del art.1489, y el contratante diligente slo
puede pedir el cumplimiento. Pero Meza Barros dice que s cabe, por aplicarse los mismos
fundamentos, aunque es una posicin minoritaria. En todo caso, esta discusin no es de
relevancia prctica, pues hay varios contratos unilaterales en que la ley da la posibilidad
especfica de resolverlos (art.2177), igual el contrato de prenda (art.2396).
EFECTOS: A diferencia de la condicin resolutoria ordinaria (que slo extingue el
derecho), la CRT produce una facultad para pedir el cumplimiento forzado del contrato o la
resolucin por parte del contratante diligente, ambas opciones con derecho a indemnizacin
de perjuicios. El que sea a su arbitrio, permite que sea pedido a su mera voluntad, sin
aplicacin del principio del abuso del derecho.
Esta opcin se ejerce en la demanda. Y se le puede oponer la excepcin de contrato
no cumplido si es que el demandante tambin est en mora (art.1552). Se ha preguntado si
se puede variar la eleccin si se hace imposible perseguir la ya elegida, y se ha dicho que s.
NATURALEZA DEL INCUMPLIMIENTO: debe ser imputable al deudor, pues si no lo es, se
extingue la obligacin. En materia contractual, la culpa del deudor se presume, invirtiendo
la carga de la prueba. Se ha discutido qu clase de incumplimiento da derecho a la
resolucin, es decir, si se puede resolver un contrato por incumplimiento de una obligacin
insignificante. Durante mucho tiempo se dijo que cualquier incumplimiento daba derecho a
la resolucin, por la aplicacin de la mxima que si el CC no distingue, no debe hacerlo el
intrprete. A esto se opuso siempre Claro Solar, que slo dara la resolucin a contratos por
incumplimiento de obligaciones importantes esenciales y no a obligaciones accidentales
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que no conforman la naturaleza misma del contrato, quedando a criterio del tribunal el
determinar si la obligacin incumplida es importante o no. Cada vez es ms aceptada esta
ltima posicin. En todo caso, aquella obligacin que se incumpli debe cumplirse, incluso
con indemnizacin de perjuicios.
FACULTADES DEL JUEZ: Puede el juez dar un plazo al contratante negligente para que
ejecute la obligacin? La respuesta es que no puede hacerlo, pues por regla general, el juez
no puede fijar plazos, sino cuando la ley lo faculta (art.1494).
DESDE CUANDO OPERA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA: el incumplimiento es el
hecho que motiva la resolucin, pero es necesario para ello que sea declarado
judicialmente. Esto es importante, pues da la posibilidad al contratante negligente de
cumplir la obligacin, pues no se ha resuelto el contrato, de modo que si cumple, ya no se
le podr exigir la resolucin.
Hay que determinar hasta cundo se puede cumplir la obligacin (enervar la
resolucin y salvar el contrato). En 1 instancia ser hasta antes de la citacin para or
sentencia, y en 2 instancia, hasta antes de la vista de la causa (art.310 CPC).
CARACTERES DE LA ACCIN RESOLUTORIA:
1.- ES UNA ACCIN PERSONAL, es decir, le corresponde al contratante diligente contra el
contratante incumplidor;
Ej. En una compraventa no se ha pagado el precio, debe demandar el vendedor al
comprador, y si ste le enajen la cosa a un 3, se aplica el art.1490 si es mueble y el
art.1491 si es inmueble (debe constar en el ttulo). Se debe demandar mediante una
acumulacin eventual de acciones (art.18), una principal de resolucin y una eventual de
reivindicacin.
2.- ES RENUNCIABLE, pues su renuncia no est prohibida, incluso anticipadamente. Por esto
es un elemento de la naturaleza y no esencial, pues sino no podra excluirse. Sera
conveniente renunciar a la accin resolutoria para asegurar los ttulos de una propiedad.
Con todo, aunque se renuncie, lo que no se puede pedir es la resolucin, pero siempre se
puede pedir el cumplimiento. LA RENUNCIA DEBE SER EXPRESA Y EL SLO HECHO DE PEDIR
EL CUMPLIMIENTO NO IMPLICA RENUNCIA A LA RESOLUCIN.
3.- ES DIVISIBLE, por lo cual, puede dirigirse contra varias personas; y si los diligentes son
varios, algunos podrn pedir resolucin y otros, cumplimiento.
4.- ES PRESCRIPTIBLE, es decir, prescribe por regla general, a los 5 aos (desde el
incumplimiento) y se suspende.
B) PACTO COMISORIO es la condicin resolutoria tcita expresada en el contrato.
Puede ser reglado y no reglado; segn si es o no normado por el CC. Slo hay un pacto
comisorio reglado y es el del art.1877 y ss., producto del incumplimiento del pago del
precio y slo en la compraventa.
PC Reglado:
1)
Simple ser simple si no tiene especialidad alguna. Los efectos de este PCR son
los mismos de la condicin resolutoria tcita (art.1873; 1878), por lo cual, la resolucin
slo se produce con sentencia ejecutoriada y se puede enervar la accin.
2)
Calificado es aquel en que las partes expresan que por no cumplir el comprador
el pago del precio, el contrato se resolver ipso facto. Entonces, la intencin de las partes es
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que no haya posibilidad de enervar la accin. Pero esto se ve atenuado por el art.1879 que
da un plazo de 24 horas desde la notificacin judicial para cumplir.
EL PC PRESCRIBE EN 4 AOS DESDE LA CELEBRACIN DEL CONTRATO.
Se pregunta qu pasa con el PC No Reglado, que se refiere a otros contratos diversos de
la compraventa. Algunos dicen que se deben aplicar las reglas del PCR y otros dicen que
las reglas de la CR Ordinaria. Parece buena la posicin de Meza Barros que sostiene que si
se trata de un PC Simple, en cualquier otro contrato, se deben aplicar esas reglas. Pero si se
trata de un PC Calificado, se debe respetar la voluntad de las partes y el contrato se resuelve
ipso facto.
EXTENSIN DE LA EFICACIA CONTRACTUAL
A quines obliga el contrato?
Principio General: EFICACIA RELATIVA un contrato tiene efecto slo respecto de las
partes que lo han celebrado, no afectando ni beneficiando a terceros. Para los terceros el
contrato es una cosa ajena (res Inter Alias).
Sin embargo, este principio se ve muy atenuado, afectando a terceros en varios casos, sea
en perjuicio o en beneficio de l. Para esto, la doctrina ha dividido a los terceros en 3os
absolutos y 3os relativos (a pesar de ser 3os no partes, el contrato les puede afectar de
cierta manera, favorable o adversamente).
TERCEROS ABSOLUTOS: no se ven afectados por el contrato.
TERCEROS RELATIVOS:
a)
Sucesores a ttulo universal de alguna de las partes: herederos; salvo aquellos
contratos que se extinguen con la muerte, como por ejemplo, los intuito persona, como el
matrimonio, aquellos que versan sobre derechos intransmisibles, como el usufructo, etc.
b)
Sucesores a ttulo singular (legatarios mortis causa o cesionarios entre vivos):
Tambin se habla de sucesor cuando se sucede en un derecho real, por ejemplo, el
comprador sucede en el dominio al vendedor. Se diferencian de los herederos, pues para
que les afecte el contrato, se requiere:
i)
Que el contrato se haya celebrado antes de la cesin, de la donacin, etc.;
ii) Debe versar directamente sobre el bien o derecho cedido.
Ej. Si lego una casa hipotecada, esa hipoteca grava al legatario. Igual si cedo un crdito
con fianza, tal garanta beneficia al cesionario. Si arriendo una casa y luego la vendo, el
comprador no est obligado a respetar el arriendo, pues tal contrato no cumple el 2
requisito, ya que no afecta a la cosa misma, no afecta el derecho de dominio, sino que
concede un derecho personal.
c)
Acreedores de una de las partes: pueden verse afectados si por un contrato adquiero
ms bienes o si los pierdo. Esto por el derecho de prenda general de los acreedores. Por
regla general, no pueden intervenir en esos actos de administracin del patrimonio del
deudor, salvo excepciones legales como la accin subrogatoria, la revocatoria, medidas
precautorias, etc.
Se ha establecido la llamada ACCIN DIRECTA, a travs de la cual un 3 puede ejercer
acciones emanadas de un contrato del que no ha sido parte. Ej. En los contratos de seguros,
el asegurado puede no querer accionar contra el seguro en caso de accidentes, pero se
pregunta si podra accionar el afectado por el accidente. En Chile no existe esta posibilidad,
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sino que excepcionalmente se da en el caso del art.64 del Cdigo del trabajo, en seguros
martimos y en casos de seguros obligatorios de vehculos motorizados.
SUPUESTAS EXCEPCIONES A LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS
1) Estipulacin en favor de otro;
2) Promesa del hecho ajeno.
1) ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO
Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
[Ej.: Juan (estipulante) puede contratar un seguro de vida (la compaa es el prometiente)
en favor de su madre (3 beneficiado). Slo la madre puede demandar lo estipulado y
mientras ella no acepte expresa o tcitamente, el contrato es revocable por la sola voluntad
de las partes que lo celebraron.
La aceptacin tcita est dada por la realizacin de actos que slo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato, como por ejemplo, que la madre cobre el seguro en caso
de muerte del hijo.
REQUISITOS:
a)
El beneficiario tiene que ser un 3;
b)
El estipulante tiene que obrar a nombre propio;
c)
Slo el 3 puede demandar lo estipulado.
Se ha discutido la naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro, y se han forjado
tres teoras: la Doctrina de la oferta, de la agencia oficiosa, doctrina de la creacin directa
del derecho.
1) DOCTRINA DE LA OFERTA pretende salvar el principio que el contrato slo obliga a las
partes, por lo cual dicen que lo que hay es un acto jurdico de una oferta de contrato, es
decir, la compaa de seguros ofrece a la madre el seguro de vida, y si ella acepta, ella es
parte y no tercero. Pero esta doctrina presenta desventajas como que la oferta puede
caducar antes de la aceptacin, de modo que si Juan muere y la madre no ha aceptado,
caduca el derecho, no tiene derecho a nada.
2) DOCTRINA DE LA AGENCIA OFICIOSA dice que el estipulante debe considerarse como
agente oficioso del 3, el cual, una vez que acepta, ratifica lo obrado por el agente. Pero
tampoco ha tenido xito, bsicamente porque el estipulante debe actuar a nombre propio y
no de otro como en la agencia oficiosa. En 2 lugar, no es necesaria ninguna relacin
jurdica entre el estipulante y el 3, en cambio, en la agencia oficiosa se rinden cuentas, se
debe administrar, etc.
3) DOCTRINA DE LA CREACIN DIRECTA DEL DERECHO es la ms aceptada actualmente.
Sostienen que el estipulante estara haciendo una declaracin unilateral de voluntad, que
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generara obligaciones. No requerira entonces de la voluntad del 3 para que exista el
derecho, sino que sera necesaria para que esa estipulacin quede firme, irrevocable.
EFECTOS:
1) ENTRE 3 Y EL PROMETIENTE:
El 3 es acreedor del prometiente y tiene accin para exigir el cumplimiento (no resolucin,
pues no es parte).
2) ENTRE 3 Y ESTIPULANTE:
No se producen efectos entre ellos, permanecen siempre extraos.
3) ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE:
El estipulante no puede pedir el cumplimiento, sino slo el 3, pero s puede pedir la
resolucin o la clusula penal si se ha pactado.
Art. 1536. La nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, pero la
nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal.
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no
cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga
efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
2) PROMESA DEL HECHO AJENO
Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin;
y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.
El 3 adquiere una obligacin, ya no un derecho. [Ej: Juan contrata con Pedro que su madre
le har una torta]. La 3 persona no contrae obligacin alguna, sino slo si ratifica el
contrato, caso en que pasar a ser parte, por lo cual no hay excepcin al principio de la
eficacia relativa del contrato. Pero si la madre no ratifica, Juan deber indemnizar a Pedro y
devolverle lo pagado. Aqu tambin vale la clusula penal pactada.

TEORA DE LA INOPONIBILIDAD CONTRACTUAL

Es una ineficacia respecto de 3os de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
CLASES DE INOPONIBILIDAD:
I.
De los efectos de un acto vlido;
II.
De los efectos de un acto nulo.
I. ACTO VLIDO: se puede producir por causales formales y causales de fondo.

27

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i)

FORMALES: son bsicamente dos:

a)
b)

Por falta de publicidad de un acto jurdico;

Por falta de fecha cierta del documento que lo contiene

A.- FALTA DE PUBLICIDAD:

a)
b)
c)
d)

Art.1707; las contraescrituras pblicas no producen efecto, sino cuando se

inscriben al margen de la matriz.
Art.1902; cesin de crditos, que debe notificarse al deudor.
Art.2114; disolucin de sociedad, slo por avisos al pblico.
Sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un inmueble, por
inscripcin en el registro.

B.- POR FALTA DE FECHA CIERTA DEL DOCUMENTO QUE LO CONTIENE (Art.1703).
ii)

FONDO:
A.- POR FRAUDE:
a) Accin revocatoria;
b) Quiebra;
c) Separacin total de bienes (art.1723)
B.- POR FALTA DE CONSENTIMIENTO:
a) Si el mandatario se excede de sus poderes;
b) La venta de cosa ajena.
C.- POR LESIN DE DERECHOS ADQUIRIDOS;
b) Rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
c) Lesin de asignaciones testamentarias forzosas (accin de reforma de
testamento de los herederos).

II. ACTO NULO: lo inoponible es la nulidad, siendo el caso tpico, la nulidad del contrato de
sociedad, el cual no perjudica a los terceros de buena fe si la sociedad ha funcionado de
hecho, es decir, pueden los 3os demandar a los socios.
LEGITIMACIN Y FORMA DE HACER VALER LA INOPONIBILIDAD
1.- SUJETOS ACTIVOS: 3os afectados.
2.- SUJETOS PASIVOS: todo aquel que pretenda prevalerse del acto o de la nulidad.
Excepcin: no le es imputable cuando se trata de la inoponibilidad por fraude a los 3os
adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. Tambin la inoponibilidad opera solo cuando un
3 demanda a un socio, pero entre los 3os entre s, pueden alegarse la nulidad.
La inoponibilidad, en general, se hace valer por excepcin. Sin embargo, en algunos
casos puede hacerse valer por acciones tpicas, la accin pauliana y la accin de reforma del
testamento. En la inoponibilidad por falta de consentimiento pueden darse ambas formas. Si
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se trata del mandatario que se excedi, ser como excepcin. En caso de venta de cosa
ajena, ser como accin, por la reivindicatoria.
EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD:
a)

No puede perjudicar a 3os, pero s puede aprovecharlos. Entonces, la inoponibilidad

es renunciable, si al 3 le conviene ms.

CAUSALES DE EXTINCIN DE LA INOPONIBILIDAD:

a)
b)
c)

Renuncia;
Cumplimiento de las formalidades omitidas (en caso que por esto sea inoponible);
Por la prescripcin cuando se deduce como accin. La que corresponde a cada accin
en particular.

TIPIFICACIN LEGAL DEL CONTRATO Y NUEVAS FORMAS CONTRACTUALES

CONTRATO ATPICO: es el que aunque teniendo nombre y dotado de una identidad en el
trfico jurdico, carece de una disciplina jurdica propia. No es subsumible en un tipo
contractual regulado por la ley.
Aparecen en la prctica jurdica diaria, y alcanzan sus efectos gracias a la costumbre y a la
jurisprudencia. Estos contratos nos plantean varios problemas como: a) que se haya
desprovisto de una regulacin supletoria que colme una posible laguna; b) debe tener una
causa como todo acto jurdico, pero es necesario individualizarla; c) dilucidar si el contrato
atpico est siendo utilizado para eludir prohibiciones o limitaciones impuestas a un
contrato tpico.

- CLASES DE CONTRATOS ATPICOS:

1. Contrato atpico puro y contrato tpico con clusula atpica:
+ Contrato tpico con clusula atpica: la clusula a tpica no permite prescindir de la
regulacin del tipo contractual, sino que determina nicamente una desviacin de las reglas
de la prestacin accesoria contempladas en ella.
2. Contratos atpicos puros y contratos atpicos mixtos:
+ Contratos atpicos mixtos: son aquellos que aparecen mezclando prestaciones y funciones
de varios contratos tpicos.
- REGULACIN DEL CONTRATO ATPICO:
Se aplica la lex privata del contrato, salvo que existan disposiciones imperativas de la ley
que se impone a la voluntad de las partes.
En lo no previsto por el contrato hay una tipicidad social, es decir, se aplican los usos y
costumbres.
A falta de todo o anterior, deber recurrirse a la analoga. Por ltimo est la equidad y la
buena fe.

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Cuando hay un contrato mixto algunos piensan que debe aplicarse la regulacin del
contrato tpico preponderante (teora de la absorcin). Otros piensan que para cada
prestacin deben aplicarse las normas del respectivo contrato tpico del que ha sido extrado
(teora de la combinacin). La primera idea parece convenir a los contratos tpicos con
clusulas atpicas; la segunda es mejor para los contratos mixtos, aunque limitando la
aplicacin teniendo en cuenta la funcin propia del contrato.
- NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN:
1. CONTRATO DE LEASING
Es una operacin contractual por la cual una persona (sociedad de leasing) cede a otra
por un cierto tiempo el uso de u bien que ha adquirido a su vez de un tercero a eleccin o
segn las especificaciones del usuario, quien se obliga a pagar una renta peridica,
pudiendo este al final del plazo optar por renovar el contrato a una renta inferior, restituir
el bien o adquirirlo en propiedad por un precio residual preestablecido.
Hay leasing financiero, inmobiliario, y el lease back (de sale and lease back). En este
ltimo la empresa que necesita liquidez vende un inmueble a la sociedad de leasing, por un
precio determinado pero teniendo la facultad de recuperarlo abonando el precio ms los
intereses y comisiones que se determinan. Tiene funciones financieras y de garanta.
El leasing en Chile se ha utilizada para dar lugar al subsidio habitacional, y por lo tanto se
llama leasing habitacional, que se regula en la ley N 19.281 de 27 de diciembre de 1993.
2. CONTRATO DE FACTORING
Es un acuerdo contractual por el cual una empresa presta a la otra el servicio de hacerse
cargo de cobro de los crditos que los clientes de sta ltima le deban. La cesin puede ser
de crditos vencidos o pendientes, y puede ser en mera gestin de cobro o asumiendo el
factor el riesgo de la insolvencia de los deudores.
Se utiliza como instrumento la cesin de crditos.
3. CONTRATO DE FRANCHISING
Es un contrato por el cual una empresa que distribuye un producto o servicio acuerda con
un concesionario la posibilidad de extenderle dicho producto o servicio con cesin de
marcas o franquicias o de Know how, y obligndose el concesionario a ofrecer esos
bienes al pblico cumpliendo la exigencias del franquiciante.
4. CONTRATO DE FORWARD
Es un contrato por el cual las partes acuerdan entregar y recibir respectivamente en una
fecha futura que se indica, una cantidad determinada de lo que, llaman activo
subyacente (pueden ser mercancas fsicas: commodities, o divisas, o tasa de inters o
ndices), aun precio que se acuerda.
La liquidacin del contrato puede ser de dos formas: por entrega fsica del activo acordado,
o por compensacin y liquidacin de diferencia: por comparacin entre el precio real del
activo en la fecha de maduracin del contrato el precio fijado en el contrato.
5. CONTRATO DE FUTURO
El contrato de futuro es en contrato de forward estandarizado y til para circular en el
mercado. Aqu comprador y vendedor recurren a una sociedad rectora (cmara de
compensacin) la que acta como compradora respecto del vendedor y vendedora,
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respecto del comprador, liquidando diferencias al final del contrato y cobrando una
comisin por sus servicios.
La circulacin se logra, no por la cesin del futuro, sino por la liquidacin anticipada del
mismo que se logra mediante la celebracin de la parte interesada de una posicin
opuesta a la que abri originalmente. Econmicamente ambos contratos (entre las mismas
partes: el vendedor o comprador y la cmara) se anulan o compensan econmicamente.
6. CONTRATO DE OPCIN
Es un contrato por el cual una parte adquiere el derecho, pero no la obligacin de
comprar o vender un activo subyacente a un precio convenido en o hasta una fecha que se
fija en el contrato, a cambio del pago o de una prima.
Aunque se use en el mercado financiero, es el contrato de oposicin de celebrar un contrato
que se trata en el derecho comn, siendo no un contrato de promesa sino uno atpico.
7. EL SWAP O PERMUTA FINANCIERA
Es un contrato financiero por el cual dos partes acuerdan intercambiar mutuamente flujos
financieros en las fechas futuras que se sealan en el contrato. Existen dos formas bsicas:
de intereses y de divisas.
INTERPRETACIN DEL CONTRATO
El contrato es ley para las partes, pero es necesario determinar el verdadero sentido
y alcance de una disposicin contractual [art.1545].
- Mtodos: hay dos grandes escuelas de interpretacin del contrato:
Escuela francesa: lo fundamental es la intencin de los contratantes; teora subjetiva;
Escuela alemana: teora objetiva, una vez perfeccionado el contrato, este se independiza y
se le otorga una interpretacin por la sociedad [contorno social de hombres medios
racionales].
Nuestro CC recoge en el art.1560 la norma fundamental, que se traduce en la escuela
francesa Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que
a lo literal de las palabras; pero adems, el art.1546 establece una mezcla con la escuela
alemana, pues incorpora la ley, la costumbre y las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligacin.
1) PRINCIPIO GENERAL: intencin de los contratantes.
2) NATURALEZA DEL CONTRATO [art.1546 y 1563], Y LOS USOS Y COSTUMBRES [art.1563
inc.2; incorpora como presuncin las clusulas de uso comn];
3) LA EXTENSIN DE LAS REGLAS DEL CONTRATO:
a)
Art.1561 se aplican a la materia sobre que se ha contratado.
b)
Art.1565 si se pone un ejemplo en un contrato, un caso, este no es excluyente a
otro casos, sino que se aplica a todos los que naturalmente se entienda.
4) ELEMENTO LGICO una regla del contrato se aclara con el contexto del contrato [ver
interpretacin de la ley]. Art.1564 inc.1: las clusulas de un contrato se interpretarn unas
por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

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5) ELEMENTO SISTEMTICO [en la ley, ella debe encajar con el sistema jurdico],
podrn tambin interpretarse por otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia [art.1564 inc.2].
6) APLICACIN PRCTICA DEL CONTRATO [art.1564 inc.3. O por la aplicacin prctica que
hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra]. Se debe
ver tambin el art.1562 [Si hay dos interpretaciones contrarias deber preferirse a aquel en
que no sea capaz de producirse efecto alguno].
7) En ltimo caso, se observa el art.1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de
la falta de una explicacin que haya debido darse por ella. [A falta de esta regla, por no ser
culpable, o no saber quin la redact, se interpreta a favor del deudor, principio pro
debitoris].
INTERPRETACIN JUDICIAL DEL CONTRATO: pueden hacerlo los jueces de fondo y la
Corte Suprema cuando acta como tribunal de casacin, el cual slo puede acogerse si los
jueces de fondo reconocen la existencia del contrato, pero le niegan sus efectos propios. La
2 causal es si los jueces de fondo, a pretexto de interpretar el contrato, lo desnaturaliza.
DISOLUCIN DEL CONTRATO
Cundo pierde efectos? Causales:
1) RESCILIACIN O MUTUO DISCENSO: art.1545.
2) REVOCACIN: se deja sin efecto el contrato por la voluntad unilateral de una de las
partes. [Ej: revocacin del mandato, el contrato de trabajo (desahucio), arrendamiento, etc.]
Los efectos operan hacia el futuro (ex-nunc; desde ahora en adelante).
3) RESOLUCIN DEL CONTRATO: por incumplimiento (efecto retroactivo; ex-tunc; pero
con proteccin a 3os).
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Si se trata de contratos de tracto sucesivo, la resolucin no opera con efecto retroactivo,
por lo cual no se habla de resolucin, sino de terminacin.
4) NULIDAD O INEXISTENCIA: afecta a 3os de buena o mala fe.
5) MUERTE: contratos intuito persona; matrimonio, trabajo, etc.
6) PLAZO EXTINTIVO: cumplimiento del mismo.
7) FORMAS ESPECIALES DE RESCISIN: deja sin efecto el contrato, por nulidad, por lesin
enorme, por fraude pauliano, en todos estos casos el contrato es vlido, pero queda sin
efecto.

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PARTE ESPECIAL

CONTRATO DE COMPRAVENTA

ASPECTOS GENERALES
1.

CONCEPTO.

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa

por otra que, mientras no se conoci la moneda, fue el nico medio de que los hombres se
sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por el
cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el
intercambio adquiera las vastsimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida
contempornea.
Define el art. 1793 el contrato de compraventa en los siguientes trminos: La compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y sta a comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio.
Se evidencia a partir de la definicin legal que la compraventa simplemente posibilita un
cambio de una cosa por dinero. Las partes slo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior
confirma que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, por regla general.
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aqul de los
contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aqul que se obliga a entregar por
esa cosa, cierta cantidad de dinero.

2.

CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

2.1

Es bilateral.

Las partes contratantes se obligan recprocamente desde su origen; se trata de un contrato

sinalagmtico perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el
comprador a pagar el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su
esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la
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Lama&Riveros
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obligacin recproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un
precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podra
importar una donacin de la cosa o del precio.
Como se ver, el vendedor tambin tiene la obligacin de sanear la eviccin y los vicios
redhibitorios y el comprador la obligacin de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de
la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurdicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato
unilateral de compra, como aconteca en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la
emptio y la venditio. La Corte Suprema as tambin lo ha entendido, al rechazar la
posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha
interpretado el N 4 del art. 1554, en cuanto a la especificacin del contrato, exigiendo que
se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recprocas. Con todo, debe
recordarse que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura
jurdica sera perfectamente vlida.
2.2

Es oneroso.

Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa

es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligacin que para
con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.

2.3

Es generalmente conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como

equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carcter la circunstancia
de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren
o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la
compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente
se pacte el carcter aleatorio del contrato, segn dispone el art. 1813, o sea, cuando
aparezca que se compr la suerte; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia
de la compraventa, sino slo su caracterstica general. Lo aleatorio es excepcional en la
compraventa.
2.4

Es principal.

La compraventa es un contrato principal porque subsiste por s mismo, sin necesidad de

otra convencin (art. 1442).
2.5

Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.

Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por

el solo sentimiento de las partes (art. 1443).
34

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El art. 1801 inc. 1 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepcin la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo comn, en el
otorgamiento de escritura pblica, como ocurre en los casos que prev el inc. 2 del art.
1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar
el contrato.
2.6

Es nominado o tpico.

En efecto, la compraventa es un contrato nominado porque est reglamentado en la ley.

2.7

En general, es de ejecucin instantnea.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podra ser de ejecucin sucesiva. As, se indica en
un fallo que tratndose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por
el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho
de pedir la resolucin parcial del resto.
3.

LA COMPRAVENTA ES UN TTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.

A diferencia de lo que acontece en la legislacin civil francesa y en general en el Derecho

Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero
ttulo traslaticio de dominio, es decir, un acto jurdico que por su naturaleza no transfiere el
dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya
que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor
que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino slo
poseedor.
Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase dar una cosa, no es del todo correcta,
siendo preferible haber empleado la frase entregar una cosa. En efecto, al emplear el
legislador la expresin "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el
dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligacin de dar; por el contrario,
la obligacin de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o
asumirla quien no es dueo, puesto que en definitiva implica pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligacin que contrae el vendedor es la de entregar la
cosa y en ningn caso el hacer propietario al comprador. Lo normal ser sin embargo que al
entregar la cosa se verifique la tradicin.
En sntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa,
se requieren dos actos jurdicos consecutivos: la compraventa (ttulo) y la tradicin (modo
de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartndose del
cdigo napolenico.
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Lama&Riveros
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En consecuencia, si el vendedor es dueo, la entrega constituir tradicin; si no lo es, la
entrega ser una tradicin aparente, y en derecho slo ser entrega. Toda tradicin es
entrega, pero no toda entrega es tradicin. Por ello, el art. 1548 establece que la obligacin
de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello tambin, el art. 1824 emplea acertadamente
la frase alternativa entrega o tradicin.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la eviccin de la cosa comprada, el art. 1837 debi
sealar dominio o posesin pacfica, en lugar de decir dominio y posesin pacfica. La
primera frmula guarda mayor armona con el art. 1824.
Diferente es el caso del Cdigo Civil francs, cuyo art. 1583 establece que la venta es
perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha
convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio
pagado. En esta hiptesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el
dominio; vale decir, es al mismo tiempo ttulo y modo de adquirir, siguiendo al derecho
quiritario romano.

4.
PARALELO ENTRE LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES
JURDICAS.
Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dacin en pago y la cesin de crditos,
conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurdicas:
4.1

Compraventa y dacin en pago

La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dacin en

pago, siendo una modalidad del pago, es una convencin pero no un contrato, pues
extingue obligaciones;
Adems, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida,
mientras que en la dacin en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante
para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habr novacin por cambio de
objeto); y
Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le deba, no se
obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una
deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.
4.2

Compraventa y cesin de crditos.

Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y

la cesin de crditos es la forma de efectuar la tradicin de los derechos personales (arts.
699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carcter contractual de la cesin de
crditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesin de crditos entonces, es
una convencin pero no un contrato.
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ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el
precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de
las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el
contrato; de ah su carcter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el
acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el nimo de cambio de
estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que es el cambio de una
cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la
omisin de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurdicamente hablando.
Las normas de carcter general que reglan la formacin del consentimiento, los vicios de
que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin
embargo, ser menester examinar sobre qu debe recaer el consentimiento de las partes y
las formas que a veces debe revestir.
1.

EL CONSENTIMIENTO.

1.1

Sobre qu debe recaer el consentimiento

El art. 1801, inc. 1, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".
El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe
existir, adems, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar
acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.
a)
El consentimiento debe recaer, en primer trmino, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de
error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (art. 1453), o sobre la
sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).
b)
El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operar
cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende
vender.
c)
Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, ser
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltar el consentimiento al
respecto cuando sean las partes vctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que
se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donacin
(art. 1453).
1.2

Por regla general la compraventa es consensual.

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Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepcin, es un contrato
solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos sealados en la ley, la compraventa
se perfecciona con la oferta y la aceptacin, de conformidad a las reglas sobre formacin
del consentimiento establecida en el Cdigo de Comercio.
1.3

Por excepcin la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede ser solemne. El carcter

excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.
No ser suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el
contrato se repute perfecto. Menester ser, adems, que se cumplan las solemnidades o
requisitos de forma que la ley prescribe.
Las solemnidades de que est revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley o
por las partes contratantes. En otros trminos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley est revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes races.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en
atencin a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen.
Tales son las solemnidades que acompaan la venta de bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea aadindolas a las que
establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.
(i)

Solemnidades legales ordinarias.

a)

Aspectos generales.

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pblica.

La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico
medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad" y su omisin har que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".
Por lo tanto, la escritura pblica es requisito generador del contrato o solemnidad
propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecer de nulidad absoluta (arts. 1701,
2 y 1682), o incluso ser inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como
sancin en nuestro Derecho.
b)

Casos en que la ley exige escritura pblica.

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El art. 1801, inc. 2, previene: La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la
de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica. Por lo tanto:
Es solemne la compraventa de bienes races. La importancia de esta clase de bienes
justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten
fehacientemente. Por otra parte, la tradicin de los inmuebles vendidos debe verificarse por
la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; tal inscripcin ha de
hacerse mediante la exhibicin de un ttulo autntico (art. 57 del Reglamento del
Conservador).
Es tambin solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad,
estos derechos recaen siempre sobre bienes races y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).
Es solemne la venta de una sucesin hereditaria, esto es, del derecho para que una
persona reciba en una sucesin todos o una cuota de los bienes que la forman.
c)

Compraventa por intermedio de mandatarios.

En doctrina se discute acerca de si debe constar por escritura pblica el mandato para
celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2
El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusin de que no es necesario
que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carcter generalmente consensual del
mandato, y aade que no se admitir para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento autntico. El mandato debe constar de escritura pblica cuando la
ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o
para parecer en juicio.
De este modo, la pretensin de que conste por escritura pblica el mandato para comprar o
vender los bienes que seala el art. 1801, inc. 2, importa la exigencia de una solemnidad
no prescrita por la ley (en este sentido se pronuncian, entre otros, Meza Barros y Stitchkin).
Sin embargo, buena parte de la doctrina estima que es necesaria la forma pblica (Barros
Errzuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t.
XXII, I, p. 1085).
d)

La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races.

La inscripcin del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races

no es solemnidad de la compraventa.
El contrato est perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan
la correspondiente escritura pblica.
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La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si sta es un bien
inmueble; en otros trminos, es la forma cmo el vendedor cumple con la principal
obligacin que el contrato le impone.
e)

Es solemne slo la venta de inmuebles por naturaleza.

Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente

tales debe efectuarse por escritura pblica. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se
reputan muebles por anticipacin de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros
distintos del dueo, y los inmuebles por destinacin, que de venderse por separado del
predio al cual estn destinados recuperan su naturaleza de muebles, no estn sujetos a la
solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa ser consensual.
Sobre la materia resulta necesario considerar lo siguiente:
El art. 1801, inc. 3, previene: Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn
sujetos a esta excepcin".
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por
anticipacin, bienes que se reputan tales, aun antes de su separacin, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra persona que el dueo (art. 571).
Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin, esto es, los
que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles. Por este
motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo.
(ii)

Solemnidades legales especiales.

Adems de la antedicha solemnidad legal ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales

la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las
personas que lo estipulan.
a)
As, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La
venta se hace, previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en pblica subasta,
ante el juez (arts. 485 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil).
La escritura deber ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del
vendedor. Para los efectos de la inscripcin, no admitir el Conservador sino la escritura
definitiva de compraventa (art. 497 del Cdigo de Procedimiento Civil).

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b)
En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que
comnmente acompaan la venta son la autorizacin judicial y la subasta pblica (arts. 255,
393, 394, 484, 488, 489, 1754).
Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin, a los bienes muebles.
Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa,
no son solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en l intervienen. Por ello, la omisin de estas formalidades no
acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que
atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

(iii)

Solemnidades voluntarias.

Prev el art. 1802 esta situacin: Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inc. 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. En la
prctica la solemnidad suele consistir en el otorgamiento de escritura pblica o privada
cuando la compraventa es puramente consensual. Cuando tal ocurre, estamos en presencia
de un contrato condicional subordinado a la condicin de que se otorgue una escritura
pblica o privada.
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando
ste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pblica o
privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de
retractarse las partes es una lgica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado.
La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias
siguientes:
(a)
hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no
es lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
(b)
hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que
se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que
lo hizo solemne. En efecto, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa
misma voluntad puede modificar la situacin, renunciando expresa o tcitamente al
cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento.
Operar la ltima hiptesis, si las partes dan inicio a la ejecucin de las prestaciones
derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas haban estipulado.
41

Lama&Riveros
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1.4

El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pblica.

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente; si es el

resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se
manifieste espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a
instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
peticin del acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano en las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un
derecho de prenda general sobre sus bienes e, implcitamente, ha autorizado al acreedor
para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
En otras palabras, el ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha
consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto, la venta forzada, pues, es
una verdadera compraventa.
El art. 671 dispone que, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
peticin de un acreedor, en pblica subasta, el juez inviste la representacin legal del
deudor.
En definitiva, la adjudicacin en remate tambin se denomina compraventa en remate.
Sobre el particular, el art. 495 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Acta de
Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate,
valdr como escritura pblica, para el efecto del art. 1801 del Cdigo Civil. Sin embargo,
debe extenderse la pertinente escritura pblica, que ser suscrita por el rematante y el juez,
el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el
Acta de Remate. De esta forma, se puede afirmar que en toda compraventa en remate, hay a
la postre dos escrituras pblicas de compraventa, una provisoria, y otra definitiva.
En las ventas forzadas, adems ser necesario que stas se efecten en pblica subasta,
previa tasacin si se trata de inmuebles y publicacin de avisos.
Existen en el Cdigo Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador est
obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:
En la accesin, en el caso regulado en el artculo 668: puede ocurrir que el dueo
del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edific o plant en el inmueble
del primero, sin conocimiento de ste. En tal caso, el dueo del suelo tiene el derecho a
exigir al que edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, al propietario
puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto que
representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin de hacer un
desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha
42

Lama&Riveros
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procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es el edificador quien,
aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad
ajena. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a
comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar,
si se forzara la voluntad del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya
ser la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.
En el comodato, en la hiptesis prevista en el artculo 2178, inciso 2: En el evento
que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tena,
antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2).
1.5

Las arras.

(i)

Concepto.

En el prrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley tambin se ocupa de

las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de
las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.
Se llama arras la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la
otra en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, o como parte del precio o en seal
de quedar convenidas.
(ii)

Clases de arras.

Del concepto recin indicado, aparece que las arras pueden ser de dos clases y tener una
doble finalidad: a) sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y, b) se
dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.
a)

Las arras como garanta.

Las arras, dadas en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato (tambin

denominadas penitenciales), significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su
valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr
retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas
dobladas.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artculo 1803, surge una
interrogante: Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso ste no nace an?
Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato
perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si as no
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Lama&Riveros
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fuera, las partes no estaran ligadas y mal podran necesitar de arras para desligarse de un
vnculo que jurdicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraa
entonces una condicin resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el
contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones.
Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carcter impiden
que los efectos del contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato an no est
perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condicin suspensiva y
negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractacin.
Tal derecho de retractacin podr ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si
nada estipularon al efecto, en el trmino de dos meses, contados desde la celebracin de la
convencin.
No habr derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se
hubiere otorgado escritura pblica de compraventa, cuando as proceda o lo dispongan las
partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley
dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perder, y si es el que las recibi,
deber restituirlas dobladas.
b)

Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebracin definitiva del contrato; en

otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin.
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha
quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pblica. El art. 1805
inc. 1 previene: Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de
quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido
en el art. 1801, inc. 2.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pblica, el contrato no
queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en seal de
quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que slo
tienen aplicacin cabal cuando la compraventa es consensual y no as en las compraventas
solemnes.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del
precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: (i) que las partes lo
convengan expresamente, y (ii) que este convenio conste por escrito.
Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805 inc. 2 establece: No constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
segn los dos artculos precedentes.
44

Lama&Riveros
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Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda atriburseles otro
carcter es preciso un pacto expreso y escrito.
Las arras tambin se reglamentan en el Cdigo de Comercio, pero sus normas son inversas
a las del Cdigo Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan
como parte del precio, y solamente por excepcin dan a las partes el derecho de retractarse
(arts. 107 y 108 del Cdigo de Comercio).
2.

LA COSA VENDIDA.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues

de otra manera faltara el objeto de la obligacin del vendedor y carecera de causa la
obligacin del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay
contrato o ste adolece de nulidad absoluta.
2.1

Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaracin de
voluntad: ser lcito, determinado y existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, adems, los que son peculiares para el
contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: (i) Debe ser comerciable y
enajenable; (ii) Debe ser singular, y determinada o determinable; (iii) Debe existir o
esperarse que exista; y (iv) No debe pertenecer al comprador.
(i)

La cosa debe ser comerciable y enajenable.

Una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relacin jurdica, cuando puede
radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas
comerciables son tambin enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa,
no obstante su carcter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una
persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalsimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deber tambin ser
enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
Para la mayora de los autores, el art. 1810 no se aplicara a los casos contemplados en los
nmeros 3 y 4 del art. 1464, sino que slo a los casos de los nmeros 1 y 2 del mismo
precepto, pues los primeros corresponderan a normas imperativas de requisito y los
ltimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podra venderse una cosa embargada, por
ejemplo, sin autorizacin del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que
mientras subsista el embargo, no podr verificarse la tradicin, a menos que se otorgue
dicha autorizacin o se preste tal consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de
1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilcito en la venta del inmueble
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embargado por decreto judicial hecha sin la autorizacin del juez o el consentimiento del
acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por s solo el
dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenacin. El legislador, al emplear el
trmino enajenacin en el art. 1464, no lo hace en el sentido estricto de transferencia de
dominio.
En la misma lnea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto
que la enajenacin y la venta son jurdicamente conceptos distintos, pues en tanto aqulla
constituye la transferencia a cualquier ttulo de dominio u otros derechos reales y se
efecta, tratndose de bienes races, por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es slo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distincin acerca del alcance y significado de la expresin
enajenacin empleada en el art. 1464, no tiene importancia tratndose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenacin est
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilcito a la compraventa de las cosas
embargadas por decreto judicial que se efecta sin la autorizacin del juez o el
consentimiento del acreedor.
La doctrina disiente de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y enajenacin, y el carcter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los nmeros 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar
en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenacin
subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorizacin judicial pertinente, antes de
celebrar el contrato.
(ii)

La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.

a)

Determinacin de la cosa.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicacin de

las reglas generales en materia de obligaciones, especficamente en lo que respecta al objeto
de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habr contrato, porque no habr una cosa
sobre la que recaiga la obligacin del vendedor. La determinacin de la cosa debe ser a lo
menos en cuanto a su gnero.
En este sentido, el art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaracin de
voluntad es menester que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero.
b)

La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.

Cuando la cosa vendida se determina genricamente, debe igualmente determinarse la

cantidad.
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Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente
determinable. La determinacin posterior, sin embargo, no podr quedar entregada a un
nuevo acuerdo de las partes, sino que deber verificarse de acuerdo con las normas
sealadas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2, dispone que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbn o petrleo que requiera una
industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus mquinas.
c)

La cosa vendida debe ser singular.

La cosa vendida debe ser tambin singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda una
universalidad jurdica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se
venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a ttulo universal. No es posible
que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad. El
art. 1811 dispone sobre el particular: Es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota.
Puede s una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese
momento, estamos ante una venta a ttulo singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: (a) deben especificarse los bienes
vendidos; (b) la especificacin debe hacerse en escritura pblica; y (c) no pueden
comprenderse en la venta objetos ilcitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurdicas que implican cesin de cuotas en
una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hiptesis del art. 1811. En tal
sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las
acciones y derechos que en la sucesin del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo
vendido consiste en las acciones y derechos que a sta corresponden en la sucesin de aqul
en calidad de cnyuge sobreviviente. Esta interpretacin es la nica que conduce a dar
eficacia al contrato de compraventa, el que carecera de todo efecto si se pretendiera
comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse
particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la
Corte de Concepcin de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carcter
prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse
restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta
de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al
contrato mediante el cual la mujer slo enajena la cuota de gananciales que le corresponde
en la disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propsito de las donaciones, y 2056 en relacin a la sociedad, constituyen
normas similares a la del art. 1811.
El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa comn. Sobre el particular, la
jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede
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ejercitarse no slo en el caso de indivisin de una cosa singular, sino tambin cuando ella
recae en una cosa universal (Corte de Concepcin, abril de 1954). En todo caso, constituye
una excepcin al principio anterior, el caso del artculo 688 del Cdigo Civil, cuando se
trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal hiptesis, la ley exige
enajenar de consuno.
Cabe hacer presente que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay
adjudicacin, sino compraventa entre stos. Se trata por ende de un ttulo traslaticio y no
declarativo, como ocurrira si se tratase de una particin (Corte de Santiago, octubre de
1915).
Los tribunales tambin se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no slo su cuota en el bien comn, sino toda la cosa, sin consentimiento de
los dems comuneros. En tal hiptesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos
ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa
comn realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la accin reivindicatoria
por su cuota.
(iii)

La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

a)

Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.

Conforme al precepto general del art. 1461, no slo las cosas que existen pueden ser
objeto de declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.
Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de
celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distincin: si la cosa vendida no
existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.
b)

Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato.

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir
produce consecuencias diversas, segn que falte total o parcialmente.
b.1) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art. 1814
previene: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la
falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas
que no existen no produce efecto alguno porque la obligacin de dar dinero en cambio de la
cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a
celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa
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que realizada la particin de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la
indivisin surgida entre los herederos despus de la muerte del causante; por tanto, la venta
que hace uno de stos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia, no
produce efecto alguno.
b.2) Si la cosa existe slo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no
existe ntegramente la cosa vendida y el comprador no podr obtener probablemente una
satisfaccin total, resulta necesario distinguir si lo que falta es o no una parte considerable
de la cosa.
Si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deber celebrarse el contrato.
En cambio, si falta una parte considerable, nace un derecho de opcin para el comprador,
en cuanto desistirse o perseverar en el contrato. Es decir, existe jurdicamente el contrato;
pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en l, y en este ltimo caso, le asiste el
derecho de que se reajuste debidamente el precio. El inc. 2 del art. 1814 otorga el derecho
de opcin en los siguientes trminos: Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
Estos derechos competen slo al comprador si la cosa faltaba en una parte considerable, o
sea, en parte importante o digna de consideracin.
El inciso 3 del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor,
entendindose por tal el conocimiento que tena acerca de faltar total o parcialmente la
cosa, en forma considerable. El contrato ser vlido (en la medida que el comprador
persista en celebrarlo), pero el vendedor deber resarcir los perjuicios al comprador,
siempre que ste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que
faltaba total o parcialmente la cosa.
c)

Venta de cosa futura o que se espera que exista.

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existir a
posteriori. El contrato ser vlido, pero tambin debemos distinguir, segn la forma en que
se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple
aunque aleatorio.
La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo
expresa el art. 1813: la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entender hecha bajo la condicin de existir.
Por ende, si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es
condicional, y la condicin consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si as
acontece, la condicin se habr cumplido y el contrato surtir sus efectos. Si la cosa no
llega a existir, la condicin fallar y el contrato se tendr por no celebrado.

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Esta especie de compraventa es muy comn en la vida de los negocios. Por ejemplo, A
compra a B 100 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa
existir a condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el fundo nada produce.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que
no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no.
El art. 1813 dispone que no se reputar condicional el contrato, subordinado a la condicin
de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte. Por ende, en este caso, la compraventa es pura
y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato
aleatorio. Es clsico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el
precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino
el azar de la pesca.
(iv)

La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.

La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El

art. 1816 dispone: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella. Habra en este caso nulidad absoluta, por falta
de causa en la obligacin del comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio
absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es vlida la venta que hace el fideicomisario al
fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligacin de restituir la
cosa al fideicomisario al cumplirse la condicin.
Algunos han visto una excepcin a la prohibicin de comprar una cosa propia, en el artculo
2398, en la prenda, que establece: A la licitacin de la prenda que se subasta podrn ser
admitidos el acreedor y el deudor. El deudor, es tambin, de ordinario, el dueo de la cosa
mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estara adjudicndose una cosa propia. Sin
embargo, tambin podra estimarse que no hay en esta hiptesis compra de cosa propia,
sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.
2.2

La venta de cosa ajena.

(i)

Conceptos generales.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en
cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El art. 1815 establece, en forma perentoria: La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Por ende, la venta de cosa ajena es vlida, porque el contrato de compraventa slo impone
al vendedor la obligacin de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que
recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lcita, el
contrato puede formarse vlidamente. La obligacin del vendedor no es hacer dueo de la
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cosa al comprador, sino darle la posesin pacfica de la cosa. Lo anterior es una
consecuencia de haber seguido nuestro Cdigo el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El
Cdigo francs, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la
venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que es en verdad de la esencia de este contrato que el
vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueo, pues
en tal caso deber transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueo, y cree
de buena fe serlo, se obliga nicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera que
intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueo.
Nuestra jurisprudencia tambin ha concluido en trminos similares. As, en un fallo de
junio de 1976, de la Corte de Concepcin, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor est obligado a proporcionar al comprador nicamente la posesin libre y
desembarazada de la cosa. No est obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a
que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones
respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos
para que sea eficaz y valedero.
Cabe expresar que no slo hay hiptesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que
carece de toda vinculacin jurdica con el dueo, vende una cosa de propiedad del ltimo.
Tambin opera esta figura, segn ha sealado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo,
el mandatario vende despus de fallecido el mandante dueo del bien (el mandato expir en
este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918); o en el caso de la venta de bienes
de una sociedad, realizada por un socio o administrador que careca de facultades para
celebrar tal acto jurdico (Corte de Valparaso, enero de 1948). En estos dos casos, adems
estaremos ante un ttulo injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es vlida y
por ende el ttulo es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de
mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 N 2). Tambin podramos agregar el caso del
mandatario que tena tal calidad, pero que requera actuar conjuntamente con otros
mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social.
En base a todo lo recin expuesto, la mayora de la doctrina afirma que la nica accin que
no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Sin embargo,
y como se estudi a propsito del error sustancial, se discute si constituye o no calidad
esencial de la cosa adquirida a ttulo de compraventa la circunstancia de pertenecer en
dominio al vendedor, problema de gran inters, atendido que conforme el art. 1815 del
Cdigo Civil establece que la compra de cosa ajena es vlida, sin que sea posible anular el
contrato por el slo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor. Partiendo de la
base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cul es su intencin en lo
relativo a qu constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el comprador pidiera
la nulidad de la compraventa, alegando que para l constitua calidad esencial de la cosa
que sta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podra presumir esa intencin si las
circunstancias del caso sometido a su conocimiento as lo permitiera. En cuanto a la
sancin, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la nulidad relativa del
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acto o contrato, pues el art. 1682 inc. final dice que cualquier otra especie de vicio produce
nulidad relativa.
(ii)

Efectos de la venta de cosa ajena.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena se deben analizar desde dos puntos
de vista: desde la perspectiva del dueo de la cosa, y desde el punto de vista de las
relaciones entre vendedor y comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del
caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y ver la manera de cumplir tal prestacin; si
no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolucin o el cumplimiento del
contrato, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor entrega la
cosa y cumple por tanto su obligacin, el comprador queda obligado a pagar el precio (en
una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador no
puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es
vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no se extingan por el lapso de
tiempo).
a)

Efectos en relacin al dueo de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueo, la venta
es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente as,
porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al
comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece
crticas, porque el comprador tuvo sus derechos de tal, desde la fecha del contrato, no de
la ratificacin).
Dos situaciones se deben distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la
relacin entre las partes del contrato y el dueo de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada
al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y sta no se encuentra en poder del
vendedor, el ltimo se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligacin, pudiendo el
comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entreg la cosa ajena al comprador, el dueo tiene a salvo su
derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras ste no la adquiera por
prescripcin. Si el dueo de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador est autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y
asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, ste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueo (restitucin que no supone pago, por parte del reivindicante,
del precio que pag el comprador derrotado, pues no hay entre el dueo y dicho comprador
vnculo jurdico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre
de 1936). Todo lo anterior, segn se analizar en el mbito de la obligacin de saneamiento
de la eviccin.
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Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripcin antes de que accione el primitivo
dueo, el ltimo habr perdido el dominio de la cosa definitivamente.
b)

Efectos entre el comprador y el vendedor.

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue:
b.1) La compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no dar al comprador el
dominio de que el vendedor careca. nicamente le transferir los derechos transferibles del
vendedor sobre la cosa (art. 682).
Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla consecuencialmente por
prescripcin (art. 683). Esta prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn que el
comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador est de buena fe adquirir por
prescripcin ordinaria puesto que habr tradicin y la compraventa de cosa ajena es un
justo ttulo).
b.2) Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la imposibilidad
de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo.
El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
b.3) Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est
obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de
producirse una privacin total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho si compr a sabiendas de ser ajena la cosa (art. 1852,
inc. 3).
(iii)

Venta de cosa ajena ratificada por el dueo.

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueo de la cosa

vendida ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio retroactivamente. El art.
1818 dispone: La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al
comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta.
Al ratificarse la venta por el dueo, ste toma sobre s las obligaciones del vendedor, y el
contrato se entender como celebrado entre l y el comprador. Alessandri apunta que habra
aqu de parte del primitivo vendedor una especie de estipulacin por otro o de promesa de
hecho ajeno. El art. 1818 est en directa relacin con el art. 672.
Los autores critican la redaccin de los artculos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estaran en contraposicin al sistema del Cdigo. En efecto, se precisa que la
ratificacin no valida el contrato; ste es vlido desde el momento en que se celebr, y por
tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
53

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ratificacin. Lo que s se logra con la ratificacin del dueo, es que se transfiera el dominio,
desde el momento de la tradicin. Si ya haba operado la entrega, se entiende que hubo
tradicin retroactivamente.
Puede suceder que la ratificacin no sea hecha por el dueo, sino por un mandatario de ste.
En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepcin, de marzo de 1913, que slo
el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por
otro mandatario que vendi un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.
(iv)

Adquisicin posterior del dominio por el vendedor.

Iguales efectos produce la adquisicin por el vendedor del dominio de la cosa vendida,
despus de celebrado el contrato.
El art. 1819 expresa: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha
de la tradicin.
La disposicin concuerda con el art. 682; si el tradente despus adquiere el dominio se
entender ste transferido desde el momento de la tradicin.
El inc. 2 del art. 1819 seala una consecuencia lgica: Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el
primer comprador.
La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es
de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa que el art. 1818 reputa
al comprador dueo "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera
propietario "desde la fecha de la tradicin". La venta de cosa ajena, aunque el dueo la
ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qu interviene el modo de
adquirir).
3.

EL PRECIO.

3.1

Concepto.

De acuerdo al art. 1793, el precio es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa.
Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no puede existir su
obligacin y, como consecuencia, carecera de causa la obligacin del vendedor.
3.2

Requisitos.

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: (a) debe consistir en dinero;
(b) debe ser real y serio, y (c) debe ser determinado.

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El Cdigo seala el primero y el ltimo de los requisitos enunciados; el segundo resulta de
la naturaleza misma del precio y de la aplicacin de los principios generales.
(i)

El precio debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial

que se pague en dinero, porque despus de constituida la obligacin del comprador de
pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o
pueden las partes acordar que la obligacin se cumpla dando en pago un determinado bien
(en este ltimo caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagar en dinero efectivo;
posteriormente, podr convenirse en que opere la dacin en pago. Si se pactare desde un
comienzo que el precio ser satisfecho con otra cosa, estaramos ante una permuta). Lo
esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habr
que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale
ms que la cosa habr compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo
mismo, habr compraventa, pues el artculo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe
valer ms que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habr compraventa.
(ii)

El precio debe ser real y serio.

a)

Realidad y seriedad del precio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene
derecho a exigirlo y el comprador la obligacin de pagarlo. Que el precio sea real o serio
significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.
Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo,
simular una donacin); tampoco es real el precio irrisorio y/o ridculo, aqul que por su
falta de proporcin con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no
han tenido el propsito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago,
que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de
compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado
y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el
vicio de nulidad la escritura de ratificacin otorgada por el vendedor, en la cual declara
haber recibido el precio total.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relacin a la voluntad de las partes,
como en relacin con la cosa que se reputa equivalente. En relacin con la voluntad de las
partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intencin de pagarse
por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con relacin a la cosa vendida el precio no
ser real o serio cuando exista entre ambos tal desproporcin que resulte puramente
ilusorio.
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b)

El precio justo.

Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que
equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La
vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Slo
excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el
precio, operando la lesin enorme cuando existe una desproporcin grave en las
prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.
(iii)

El precio debe ser determinado o determinable.

a)

Determinacin del precio.

La determinacin del precio es el sealamiento de la precisa cantidad que el comprador

debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la aplicacin de las
reglas generales que requieren la determinacin del objeto de todo acto o declaracin de
voluntad (art. 1461).
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisin, cuando se sabe
exactamente a cunto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente
su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1
y 2. As, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se
pagar en el plazo de 6 meses, y que ascender su monto al equivalente a 10.000 acciones
de cierta sociedad annima, segn el valor que el da de pago, hayan tenido en la Bolsa de
Comercio de Santiago.
Tres reglas fundamentales rigen la materia: (i)
la determinacin del precio puede
hacerse por acuerdo de las partes; (ii) el precio puede tambin ser determinado por un
tercero, y
(iii) la determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes.
Determinacin del precio por las partes. La forma normal de determinar el precio
es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1, establece: El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes. Esta determinacin se har regularmente en el contrato;
pero no hay inconveniente para hacer la determinacin a posteriori, sobre las bases
sealadas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera
cmo ha de fijarse el precio. El artculo citado en su inc. 2 aade que "podr hacerse esta
determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen".
Como una aplicacin de esta regla el inc. 3 del art. 1808 agrega, todava: "Si se trata de
cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato,
pero se ha fijado una base para su determinacin.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el
momento de celebrar el contrato, a qu se obligan. La venta se reputa perfecta, por regla
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general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la
determinacin del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes
no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.
Determinacin del precio por un tercero. La fijacin del precio puede
hacerla un tercero, cuando las partes as lo han convenido. Atendido que el mandato del
tercero arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran
hecho la determinacin.
El art. 1809 dispone: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el
tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero efecte la
determinacin del precio. Si el tercero no hiciere tal determinacin, podr hacerla otra
persona designada por las partes; si no se designa, no habr en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condicin se cumple y el contrato se
reputa perfecto desde el da en que se celebr y no desde el da en que aqul se fij, porque
esa fijacin era una condicin suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se
extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jams.
b)

Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se
entender, segn el art. 1808, 3, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el
contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin.
Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Debe tratarse de
venta de cosas fungibles; (ii) Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El Cdigo de Comercio, en su art. 139, establece una excepcin a la regla general acerca
del acuerdo en el precio, al establecer que se presumir, verificada la entrega de la cosa,
que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el da y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo da y lugar, el
comprador deber pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa ser vlida, no
obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa
vendida.
c)

Venta de dos o ms cosas por un precio.

En relacin con la determinacin del precio, se ha planteado si es posible vender dos o ms

cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.

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Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o
por un tercero, en principio se podra concluir que pactar un precio por dos o ms cosas
infringira el precepto. An ms, si se trata de la venta de dos o ms inmuebles en un solo
precio, no sera posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisin por lesin
enorme. Ello atentara contra el principio que se desprende del artculo 22, inciso 1, que
consagra el elemento lgico de interpretacin de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o
ms inmuebles en un mismo precio, implicara contradecir lo dispuesto en los artculos
1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armona entre distintos preceptos
del Cdigo Civil (en este caso, el artculo 1808, por una parte, y los artculos 1888 a 1896,
por la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o
cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en
relacin a la cabida y particularmente si son rsticos y contiguos, podra deducirse el
precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podra resultar
dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de clculo del precio, pues
los terrenos de uno y otro predio pueden ser de dismil calidad. Incluso, si se venden
derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable
desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.
Sin embargo, tambin es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o ms
cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el
precepto slo aluden a cosas muebles, y especficamente a universalidades de hecho, podra
estimarse que slo dichas cosas podran venderse en un mismo precio.
Un criterio prctico aconseja desglosar el precio en las hiptesis planteadas. Por lo dems,
en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato
abarca dos o ms cosas especficas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto
reviste importancia para determinados efectos legales: resolucin del contrato por la mora
parcial del comprador, procedencia de la accin rescisoria por lesin enorme, derechos y
obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o
menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de eviccin parcial, etc.
3.3

Gastos del contrato de compraventa.

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo
estipulacin contraria.
El art. 1806 dispone: Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor, a menos de
pactarse otra cosa.
LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1.

CONSIDERACIONES GENERALES.
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El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es menester que sea legalmente capaz" y el art. 1446 aade que toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la
incapacidad constituye la excepcin. En este sentido, el art. 1795 dispone: Son hbiles
para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o
para celebrar todo contrato.
De lo anterior es posible concluir que:
a)
Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer trmino, las
personas afectas a una incapacidad general para contratar, sealados en el art. 1447).
b)
Son incapaces, adems, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o
inters general. El art. 1447, inc. 4, establece que existen incapacidades particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.
Considerando que a propsito de la Teora General del Acto Jurdico ya se estudiaron las
incapacidades generales, en esta ocasin interesa analizar solamente estas incapacidades
particulares o prohibiciones propias del contrato de compraventa.
2.

CLASIFICACIN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.
Son dobles, cuando se prohbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en
trminos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibicin slo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar
y vender, slo para comprar o slo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la
capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la
facultad de disposicin. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800.

3.

INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER.

3.1

Compraventa entre cnyuges no separados judicialmente.

El
art. 1796 establece que es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar
como para vender.

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La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cnyuges casados
bajo cualquier rgimen matrimonial. Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada
entre cnyuges (por aplicacin del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren
judicialmente separados.
Los fundamentos de esta prohibicin pueden resumirse de este modo: (a) Esta prohibicin
tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer,
que podran verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes ms
importantes a su cnyuge, sustrayndolos as del derecho de prenda general de sus
acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cnyuges forzosamente sera
simulada; (b) Adems, la ley prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges y por
medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlara fcilmente
la prohibicin.
La prohibicin del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura
pblica o privada, voluntaria o forzada. En tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte
Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de
ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibicin y la correspondiente
nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias.
Asimismo, la prohibicin se refiere a cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales. An ms, tambin ser nula la compraventa, si por ejemplo la
parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el
marido, y la parte compradora fuere el cnyuge. Como dice Alessandri, la compraventa
ser nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el
citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta
el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el
marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no
se trata de cnyuges divorciados (a perpetuidad).
La jurisprudencia tambin ha abordado las hiptesis de intervencin de interpsita persona.
En un fallo de diciembre de 1941, se indica que aunque el art. 1796, nada dice de los
contratos que los cnyuges celebran por interpsita persona, debe entenderse que tambin
son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cnyuges valindose de un tercero
que artificiosamente desempea el cometido con el objeto de que se burle la prohibicin
legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o
interpsita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y
obvio, segn el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en
un acto jurdico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia.
No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cnyuges y
transfirindola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester
establecer adems que tuvo el mvil, la intencin o voluntad de servir inmediatamente entre
aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el
tercero tuvo la intencin de adquirir el dominio del inmueble para s, no puede
considerrsele como interpsita persona, aunque lo venda al otro cnyuge poco tiempo
despus.
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Ninguna influencia tendr en esta materia el rgimen de bienes que vincule a los cnyuges:
sea este el de sociedad conyugal, separacin de bienes o participacin en los gananciales, la
compraventa ser nula.
Nada impide sin embargo que los cnyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dacin en pago
entre cnyuges. En sentencias de la Corte de Valparaso de enero de 1934, de la Corte de
Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se
concluye que la prohibicin de la compraventa entre cnyuges no divorciados (hoy
debiramos decir no separados judicialmente), constituye una excepcin a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por
lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sera la dacin en
pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analoga, a otros casos no considerados en la disposicin excepcional,
porque ello pugnara con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaso, se deja en claro que el art.
1773 demuestra que el legislador admite la dacin en pago entre cnyuges (cuando en el
proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para
satisfacer los crditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagndose con los
bienes propios del marido).
An ms, las dudas acerca de la licitud de la dacin en pago entre cnyuges quedan del
todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cnyuges o
a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los
gananciales. El inciso 2 de la norma deja en claro que en este caso, la dacin en pago no
constituye novacin sino una simple modalidad de pago, pues el crdito renacer (en
verdad, debi haberse dicho que no se entender extinguido) si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
3.2

Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad. Esta prohibicin tambin es doble, para comprar y vender,
y su infraccin acarrea nulidad absoluta.
Antes de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585, el precepto se refera
al hijo de familia, vale decir, al hijo legtimo no emancipado. Por ende, era vlida la
compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o
madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y
estuviramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibicin
del artculo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes races del pupilo.
A partir de la reforma, la prohibicin se extiende a todo hijo, de filiacin matrimonial o no
matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.

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El fundamento de la prohibicin reside en el manifiesto conflicto de intereses que se
planteara en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por s, comprase bienes a su
hijo menor, actuando ste representado por el comprador. En particular, la disposicin tiene
por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o madre el
conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio inters.
Algunos han sostenido que la prohibicin no se extiende al menor que acta en ejercicio de
su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorizacin
judicial, si se trata de bienes races.
Al respecto, el art. 246 previene que el hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 254. Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no est sometido a la
patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada
por el juez, con conocimiento de causa.
Para algunos autores no parece aceptable tal opinin, pues el artculo 1796 es norma
especial, frente a los artculos 251 y 254.
4.

INCAPACIDAD DE VENDER.

El Cdigo nicamente ha establecido la incapacidad simple de vender respecto de los

administradores de establecimientos pblicos. En particular, el art. 1797 dispone: Se
prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente. La venta adolecer de nulidad absoluta.
Seala la doctrina que esta disposicin no debi incluirse en este prrafo. Para algunos,
debi ubicarse en las normas del mandato, porque no sera sino una aplicacin del principio
jurdico de que el mandatario no puede hacer nada que est fuera de los lmites de su
mandato. Para otros, la norma es impropia del Cdigo Civil, por decir relacin con las
atribuciones de los funcionarios pblicos, y por ende, corresponde ms bien al Derecho
Administrativo. En efecto, la disposicin no sera ms que una aplicacin del principio de
Derecho Pblico segn el cual las autoridades no tienen ms facultades que aquellas que
expresamente les confiere la ley (principio de legalidad).
5.

INCAPACIDADES DE COMPRAR.

5.1

Prohibicin de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados pblicos.

Prescribe el art. 1798 que al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio. Al empleado pblico se prohbe comprar los
bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes pblicos o particulares. Estamos
ante una prohibicin simple, para comprar, cuya infraccin acarrea nulidad absoluta.

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Para que obre la prohibicin es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un
funcionario pblico, y b) que la venta se efecte por su ministerio, esto es, en el ejercicio de
sus funciones.
Esta prohibicin rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pblica subasta o
por licitacin privada.
5.2
Prohibicin a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se
desempean en el mbito judicial.
El art. 1798 prohbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibicin
rige aunque la venta se verifique en subasta pblica. La infraccin al art. 1798 origina
nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, slo para comprar.
La ley exige, pues, para que se aplique la prohibicin: a) que el comprador sea alguna de
las personas sealadas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las
personas referidas hayan intervenido en el litigio.
Pero el Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la
prohibicin. Dispone el art. 321: Se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier
ttulo para s, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los
juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han
dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que
dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa
de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
La disposicin recin citada se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y
receptores (art. 481 del C.O.T.).
El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos
en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohbe comprar son los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohbe la ley lo que en
doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el
cliente, cede una cuota o parte alcuota de sus derechos litigiosos a su abogado o
procurador, en pago de la defensa que ste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que
tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia.
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepcin de octubre de 1882 y se reitera en
una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no
slo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino tambin cuando se controvierte sobre
cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relacin directa de ella
(observamos que la interpretacin, en este caso, es ms amplia que la hiptesis de objeto
ilcito del art. 1464 N 4, que discurre acerca de la enajenacin de especies cuya propiedad
se litiga). En la misma direccin, Alessandri seala que para los efectos de la prohibicin
del art. 1798, las cosas embargadas son tambin litigiosas, tomada esta palabra no en su
verdadera acepcin, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y
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en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la
autoridad del juez y su venta se har por orden de la justicia. Esa prohibicin se refiere,
pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervencin
judicial o digan relacin con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los
trminos bienes litigiosos quieren decir: todos los bienes que se relacionen con alguna
actuacin judicial.
Cabe sealar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan
en el litigio ni an con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla
excepciones.
5.3

Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.

El art. 1799 dispone: No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de
los tutores y curadores.
Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposicin una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles del pupilo:
a)
El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
b)
En cambio, la compra de bienes races del pupilo est radicalmente vedada a los
guardadores. El art. 412, inc. 2, dispone que ni aun de este modo con autorizacin de
los guardadores o del juez podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo. La
prohibicin se hace extensiva al cnyuge del tutor o curador, a sus descendientes,
ascendientes, etc.
En el primer caso estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infraccin ocasiona
nulidad relativa por omisin de una formalidad habilitante, mientras que en el segundo nos
encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infraccin origina nulidad absoluta por
objeto ilcito (art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero
la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1 del art. 412, en relacin al art. 1799.
5.4

Compra por el mandatario, sndico o albacea.

Finalmente, el art. 1800 prescribe: Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los
albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos
en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144.
Conviene examinar separadamente la situacin de mandatarios, sndicos y albaceas.

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(i)
En cuanto a los mandatarios, el art. 2144 dispone: No podr el mandatario por s ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.
La disposicin abarca dos situaciones diversas:
No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le
ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del
mandante, diversos de aquellos que se le confi vender.
Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado
comprar. El objeto de la disposicin no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer
el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario acte personalmente o por interpsita
persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario
compre para s o venda de lo suyo, lo que el primero le orden vender y comprar,
respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por
ello, y considerando adems que las limitaciones estn establecidas para proteger los
intereses del mandante, su infraccin produce nulidad relativa y no absoluta.
En esta materia, cabe tambin preguntarse si la limitacin que pesa sobre el mandatario,
opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la
limitacin) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido,
un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad de los
arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con administracin de bienes.
Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio con administracin de
bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automvil de la mandante,
hay un autocontrato vlido. Las normas citadas no tienen aplicacin en este caso, porque se
trata de un poder amplio con administracin de bienes y no de un mandato especfico para
vender o comprar el automvil sobre el que vers la compraventa.
En verdad, parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la
enumeracin de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En
caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la
limitacin impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por
eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es vlida la compra
de los bienes del mandante por el mandatario despus que ste ha terminado su mandato
para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144
se refieren nicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.

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b)
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los sndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administracin y realizacin de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o ms bien, representantes legales. Los sndicos, en efecto, no
pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para que se
paguen los acreedores del fallido.
c)
En cuanto a los albaceas, la situacin es distinta. Si bien el art. 1800 dice que estn
sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el ttulo de los
albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extendern a los albaceas. Y
sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo
con autorizacin de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin
embargo bajo todo respecto, comprar bienes races.
Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradiccin en cuanto a la posibilidad de
comprar bienes muebles, pero s la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si
aplicamos el art. 2144, se autorizara a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento
de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en trminos absolutos, dicha
compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el
art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, est contenido en el ttulo que
reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144
tiene un carcter general, pues en l se permite la compra de toda clase de bienes, el art.
412 tiene un carcter especial, pues prohbe solamente la compra de determinada clase de
bienes.
Puede ocurrir que el albacea sea tambin heredero en la sucesin. En tal caso, sostiene un
fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un
inmueble de la sucesin en licitacin con los otros herederos; no hay en este caso compra ni
venta, sino adjudicacin del bien indiviso, continuacin por el adjudicatario del dominio
que tena el difunto.
En relacin con lo anterior, es indiferente el ttulo que da la condicin de heredero. Por eso,
en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepcin de
septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesin, derechos
hereditarios relativos a la sucesin en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado
estos fallos, dice que la Corte est en la razn, pues lo que la ley prohbe al albacea es
adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposicin lo incapacita para
adquirir los derechos hereditarios de uno o ms de los herederos, ya que estos derechos no
forman parte de los bienes respecto de los cuales aqul desempea su misin.
LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas
generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc.

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El art. 1807 dice: La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este ttulo.
Pero existen, adems, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester
estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.
1.

VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.

Se trata de cosas que se aprecian segn su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en
estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.
a)
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el
precio, la venta se har en bloque.
b)
Por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la
determinacin de la cosa vendida o el precio, la venta se har al peso, cuenta o medida.
Pero distintos sern los efectos de la venta, en el ltimo caso, dependiendo si se quiere
determinar la cosa vendida o el precio.
b.1) As, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren
pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total. Por ejemplo, se vende toda la
cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo.
La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el
precio, que consistir precisamente en pesar, en esta hiptesis, (o contar o medir) la
remolacha vendida.
En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su prdida, deterioro o mejora,
pertenece al comprador, aunque todava no se hayan pesado, contado o medido las cosas
vendidas. Al respecto, el art. 1821, 1 dispone: Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con
otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida,
deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado
ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.
b.2) Pero tambin puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el
precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, A vende a B 100 de las 500
toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada; se conoce el precio
que es de $ 100.000; la operacin de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida.
Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operacin es
indispensable para saber qu parte del trigo es la vendida.

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Al igual que en el caso anterior, en esta hiptesis la venta se encuentra igualmente perfecta.
Pero a diferencia de la primera hiptesis, los riesgos sern de cargo del comprador slo
desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el art. 1821, inc. 2,
expresa: Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una
parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la
prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado
el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hiptesis, que las partes
estipulen con toda claridad qu cosas se venden, cul es su calidad, cantidad o volumen y
cuando ha de efectuarse la operacin respectiva.
De todo lo recin expuesto, aparece de manifiesto que la operacin de peso, cuenta o
medida en caso alguno se refiere a la validez o perfeccionamiento de la compraventa, sino
que exclusivamente determina de cargo de quin son los riesgos.
Esta ltima conclusin es indudable en mrito de lo que dispone el art. 1822: Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o
el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita podr, si le
conviniere, desistir del contrato.
As, el art. 1822 reafirma que la operacin de pesar, contar o medir no afecta a la validez
del contrato, sino slo al problema de los riesgos. Lo que el artculo seala, en otros
trminos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurdica, las partes disponen
de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.
En relacin al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cmputo,
pesaje o medicin, una sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepcin expresa que,
atendidas la naturaleza del contrato y la condicin precaria de la mercadera vendida,
susceptible de prdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple transcurso del
tiempo, y de variacin momentnea en su precio por las vicisitudes propias del comercio, la
determinacin y medida deba hacerse inmediatamente despus de la estipulacin, ya que
no se fij para ello un da o plazo distinto de aqul que naturalmente emanaba del contrato.
Siendo la obligacin de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador,
correlativa de la de entregarla inmediatamente despus del contrato que pesa sobre el
vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinacin y medida
en la poca indicada.
2.

VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn acordes en la cosa y
en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepcin.
El art. 1823 dispone: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulacin expresa
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se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese
modo.
Por ende, debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas
que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2). Al respecto, una sentencia de
diciembre de 1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a prueba la estipulacin
conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una comisin que
designe la autoridad martima a fin de que informe si el buque rene las condiciones
ofrecidas por los vendedores.
Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se reputa perfecta mientras el
comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de
un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho
potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no
perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto
natural e inmediato de la venta a prueba.
Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador no declare lo antes indicado, el
riesgo de la prdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
El artculo 1996 del Cdigo Civil tambin establece una hiptesis de compraventa al gusto,
cuando de un contrato celebrado para la confeccin de una obra material, es el propio
artfice quien suministra la materia.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para
las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebracin
origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar
y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la
cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, slo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligacin del vendedor de entregar la cosa y la obligacin del comprador
de pagar el precio. Las dems son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren
clusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Adems de las
mencionadas, las partes tambin pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las
reglas generales.
Como toda obligacin es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las
partes constituyen para la otra un derecho personal o crdito; estos derechos recprocos no
pueden reclamarse sino de las personas que han contrado las obligaciones correlativas.
E.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Segn el art. 1824, Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida".
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El Cdigo emplea el trmino en general, atendido que se trata de las obligaciones que
normalmente contrae el vendedor; y como se ver, la segunda obligacin (de saneamiento)
no se contrae necesariamente por ste.
Desde ya cabe indicar que la obligacin de saneamiento de la cosa vendida se descompone
a su vez en dos: el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los vicios redhibitorios.
Obligacin de entregar la cosa vendida.
1.

ALCANCE DE LA OBLIGACIN DE ENTREGA DEL VENDEDOR.

En primer trmino, importa precisar el alcance de la obligacin del vendedor y establecer a

qu concretamente se obliga Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueo de la cosa?
O bien Se obliga solamente a procurarle una posesin pacfica y til? En otras palabras, se
debe determinar si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga
dueo de la cosa vendida al comprador, o en otros trminos, si es necesario que le haga
transferencia del dominio.
Se percibe fcilmente cules son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el
vendedor se obliga a hacer dueo al comprador, violar su obligacin cada vez que la
compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no convierta al comprador en
propietario, y ste podra pedir la resolucin del contrato, de acuerdo con el artculo 1489.
Si, por la inversa, su obligacin se reduce a procurar al comprador la posesin pacfica y
til cumplir el vendedor su obligacin mientras el comprador goce de la cosa tranquila y
tilmente, aunque no se haga dueo de ella.
Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el
vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradicin no har dueo al
comprador; le conferir slo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y
le dar la posesin de la cosa (art. 683).Se plante por la doctrina si era de la esencia de la
compraventa que el vendedor hiciere dueo de la cosa al comprador.
En relacin a la materia, se ha indicado que el Cdigo habra entendido que el vendedor
tendra la obligacin de hacer dueo al comprador, por cuanto el art. 1793 afirma que el
vendedor se obliga a dar, lo cual, conforme a la doctrina clsica, consistira precisamente
en transferir el dominio. A ello se agrega que el art. 1824 afirma que el vendedor debe
realizar la tradicin, la cual por definicin es un modo de adquirir el dominio (art. 670).
Sobre el particular, otros autores indican que la obligacin es la de entregar, por cuanto
as lo seala expresamente el prrafo 6 del Ttulo XXIII, y adicionalmente lo reitera el
propio art. 1826.
En nuestro concepto, un anlisis integral del ordenamiento jurdico permite establecer el
real alcance de la obligacin principal del vendedor:
a)
En primer trmino, se debe recordar que el Cdigo Civil Chileno, fundado en el
Derecho Romano Bonitario y apartndose de su modelo francs, sigui el principio de que
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los contratos slo sirven de ttulo para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo.
Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario, aceptada por nuestro Cdigo, el
vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del
contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida. En
otras palabras, en nuestro derecho, siguiendo la tradicin romana y apartndose del Code, el
vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesin legal y material de la cosa.
b)
No contradice lo anterior el que el artculo 1793 se refiera a una obligacin de dar,
por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradicin, y no necesariamente la
de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de diversas
disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el art. 1815 que permite la venta de
cosa ajena) se concluye que la obligacin del vendedor no siempre es la de transferir el
dominio (pues para ello siempre debera ser dueo, y la venta de cosa ajena no valdra),
sino que la de hacer la tradicin, la cual siempre produce el efecto de dejar al comprador
como poseedor hbil para poder adquirir el dominio por prescripcin.
c)
Del mismo modo, el primer y principal efecto de la tradicin (mencionada en el
art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesin. Este efecto de que la tradicin deja al
adquirente en posesin tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y,
aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con
mayor razn si recibe de un poseedor).
d)
Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de cosa
ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplir su obligacin entregndola, ponindola a
disposicin del comprador para que la goce til y pacficamente. El comprador no adquirir
el dominio por la muy sencilla razn de que el vendedor no era dueo. Cierto es que la
venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras
ste no reclame y haga valer sus derechos de dueo, ningn cargo puede formular el
comprador al vendedor puesto que el derecho del dueo no le turba en el goce de la cosa
comprada.
Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolucin del contrato,
pretextando que el vendedor no le ha hecho dueo de la cosa. As se ha fallado. Por otra
parte, la accin resolutoria carece, en este caso, de un objetivo prctico; por su intermedio
el comprador perseguira la abolicin del contrato y la restitucin de lo que hubiere pagado.
Este resultado se obtiene por la accin de saneamiento de la eviccin. Privado el comprador
de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedar abolido en el
hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnizacin que comprende,
en primer trmino, la restitucin del precio.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al
comprador la posesin, hacindole la tradicin de la cosa vendida. La adquisicin del
dominio se producir consecuencialmente, a condicin de que el vendedor sea dueo.
En suma, el alcance de la principal obligacin del vendedor estar dado por la calidad
jurdica que ste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida, su obligacin
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consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso alguno el comprador
podr reclamar un incumplimiento por no haberse hecho propietario; en cambio, si el
vendedor efectivamente es el dueo de la cosa vendida, ste adems debe transferir el
dominio. As se entiende que el art. 1826 afirme que la obligacin del vendedor consiste en
hacer la tradicin o entrega.
2.

FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA

VENDIDA.

La entrega de la cosa vendida se efecta de acuerdo con las disposiciones que rigen la
tradicin. As lo dispone el art. 1824, inc. 2: La tradicin se sujetar a las reglas dadas en
el ttulo VI del Libro II".
Por lo tanto, ser menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble.
a)
La tradicin de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que
seala el art. 684.
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos de los
rboles, se verifica en el momento de la separacin del inmueble.
b)
La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del
contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
Esta regla encuentra una excepcin en la tradicin del derecho de servidumbre, pues ella se
verifica por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente
aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe
inscribirse (Ley N 6.977).
En cuanto a la entrega de bienes races, se plante el siguiente problema: cumple el
vendedor su obligacin de entregar un inmueble haciendo la tradicin o entrega legal de la
cosa, o es necesario, adems, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras:
basta con la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, o es necesario que el
vendedor haga entrega material del predio al comprador?
Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor est
obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripcin, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor slo se limita
a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligacin de
entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepcin (octubre de 1885,
agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte
Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de
1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligacin de entregar del vendedor debe
entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende ambos actos y slo
puede entenderse satisfecha cuando, tratndose de bienes races, se verifica la inscripcin
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de la escritura pblica del contrato y cuando el comprador entra en posesin material del
inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podra
gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art.
1826 como fundamento de la obligacin de entregar legal y materialmente. Si falta una de
esas entregas, hyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir el
cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo, y en cualquiera de los dos casos con
la correspondiente indemnizacin de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a
demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble
vendido.
La jurisprudencia tambin ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. As, en una
sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la
resolucin de una compraventa que tena por objeto dos departamentos, si el comprador
slo obtiene la inscripcin de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los
arts. 1489 y 1824 no establecen distincin entre la inobservancia total o parcial del
contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de
marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligacin de entregar o transferir
al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto
en la extensin del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo
estipulacin en contrario.
En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse
entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:
(i)
La obligacin de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y
dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende
que lo que el comprador desea es la posesin material de la cosa.
(ii)
El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,
significa poner la cosa vendida a disposicin del comprador, lo que no puede hacerse de
otra manera que por la entrega material de la cosa.
(iii) El vendedor debe amparar al comprador en la posesin de la cosa, es decir, en el
hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como seor y dueo, y para que pueda
ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesin de la cosa.
(iv)
Por ltimo, el Cdigo habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de
los plazos en que prescribe la accin de saneamiento por vicios redhibitorios: seala que el
plazo se contar desde la entrega real de la cosa (art. 1866).
En sntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la
cosa, el comprador podr solicitar la resolucin del contrato, de conformidad al art. 1489 y
al artculo 1826, inciso 2.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los ttulos de un inmueble,
el verificar que en la ltima compraventa, en cuya virtud se practic la inscripcin vigente,
aparezca con toda claridad que se efectu la entrega material del predio, a entera
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conformidad de la parte compradora. Si dicha declaracin no consta en la escritura, debe
exigirse, a lo menos, una declaracin jurada ante Notario, suscrita por el comprador y
actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condicin resolutoria que
puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).

3.

POCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.

3.1

Aspectos generales.

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la poca estipulada; a falta de

estipulacin, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. As, el art.
1826, inc. 1, establece: El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l.
La poca de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulacin, puede resultar de
las circunstancias del contrato. As, en la venta de un producto agrcola en verde, la entrega
no podr verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tcito.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber
estipulacin inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios (art. 1826, 2,
que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador pueda ejercer este
derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que est
llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo (arts. 1826, 3 y 1552).
3.2

Derecho de retencin del vendedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas
circunstancias; no est obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del
derecho de reclamarla:
a)
En primer trmino, no est obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el
comprador no ha pagado o no est dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3, en
efecto, dispone: Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar
el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retencin es menester:
(i)
Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa
es obviamente indispensable que la tenga an en su poder;
(ii)
Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retencin es una
garanta para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el
vendedor resista la entrega, si ste ha sido cancelado.

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Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener
la cosa vendida si aqul est "pronto" a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o est pronto a verificar debe ser ntegro para que
pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o est llano a pagar el precio en su
totalidad, podr el vendedor retener la cosa vendida.
(iii) Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del
precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligacin del
comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.
b)
Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor
retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin
considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4, expresa: Pero si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago.
Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.
3.3

Venta de una misma cosa a dos o ms personas, no vinculadas.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre

todo cuando se ha vendido a dos o ms personas, situacin que contempla el art. 1817.
A este respecto, hay que distinguir tres casos:
a)
Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se ha entregado solamente a
una, ser sta preferida;
b)
Si se ha entregado a dos o ms, aqul a quien se ha entregado primero, tendr
derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradicin ficta en favor del
primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferir a ste, ya que fue
reconocido como poseedor por el vendedor);
c)

Si no se ha entregado a ninguno, podr reclamarla el primero que la compr.

4.

LUGAR DE LA ENTREGA.

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales:
a)

La entrega, en primer trmino, debe hacerse en el lugar convenido.

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b)
En defecto de estipulacin y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la
entrega se har en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas
genricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las
partes dispongan, de comn acuerdo, otra cosa.
5.

GASTOS DE LA ENTREGA.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda
armona con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa sern de cargo del
vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar
en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el art.
1825.
Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago
precisa que si no hay estipulacin en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son
de cargo del vendedor.
6.

QU COMPRENDE LA ENTREGA.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse lo que reza el contrato. Es decir, la cosa misma
que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deber entregarse con todos
sus accesorios, que segn el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinacin.
Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los
preceptos anteriores guardan armona con el principio general consagrado en las normas del
pago artculo 1568-, en virtud del cual, El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe.
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no
confiere accin para exigir del vendedor la devolucin de parte del precio como equivalente
de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podra proceder, segn deja en claro
un fallo de la Corte de Valparaso de abril de 1928, es la resolucin del contrato, ante el no
cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la
forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qu es lo que reza el contrato. Como indica un
fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinacin de lo que reza el contrato
est comprendida en la interpretacin del mismo. En la misma direccin, en la sentencia de
noviembre de 1937 del mximo tribunal, se enfatiza que la determinacin de lo pactado en
un contrato importa la fijacin de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir
a la intencin de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de l, y que no
cae bajo el control del tribunal de casacin.
7.

FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que segn la ley, le
pertenecen.
76

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Decide el art. 1816 cules son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como
civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues
en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas
de los contratantes".
Por lo tanto:
a)
Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del
contrato, esto es, los que se encontraren an adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnizacin al vendedor por los gastos hechos para
producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijacin del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo.
b)
Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la
cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los
frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo. El comprador no hace suyos
los frutos desde que, en virtud de la tradicin, se convierte en propietario, sino desde la
celebracin del contrato.
La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.
(i)
cuando las partes han sealado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen
al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
(ii)
cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos
pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se cumpla, y
(iii) cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos
pertenecern al comprador o vendedor, segn las normas contractuales.
8.

ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.

No establece el Cdigo una disposicin de carcter general que disponga que la cosa
vendida debe entregarse con sus accesorios (el Cdigo Civil francs en cambio dispone en
su art. 1615: "La obligacin de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha
estado destinado a su uso perpetuo").

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Solamente el art. 1830 dispone: En la venta de una finca se comprenden naturalmente
todos los accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles. Pero la
regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.
9.

RIESGO DE LA COSA VENDIDA.

9.1

Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.

En virtud de la obligacin de entrega, el vendedor no slo debe poner la cosa a disposicin

del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe adems conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales
contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor
responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el
cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo
tanto, responsable de los deterioros o de la prdida de la cosa en el tiempo que media entre
la celebracin del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.
En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de
la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica
esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador,
disponiendo que la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa.
Por consiguiente, la prdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito, extingue
la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el
precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre. Como
justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,
como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

9.2

Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.

La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las disposiciones
especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo ser de cargo del vendedor,
cuestin que tendr lugar en los casos que a continuacin se indican.
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(i)
Cuando las partes expresamente han pactado que ser de cargo del vendedor la
prdida o deterioro que sobrevenga an por caso fortuito;
(ii)
Cuando la venta est subordinada a una condicin suspensiva, la prdida fortuita de
la cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la condicin (art.
1820 en relacin a la regla del art. 1486).
Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del
comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la prdida de la
cosa, sin recibir ninguna compensacin.
La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa
en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
La disposicin advierte que es menester que la condicin se cumpla. Si falla la condicin,
no hay ni ha habido contrato y la prdida o deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el
frustrado vendedor.
(iii) En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejoras pertenecen al
comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.
(iv)
En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa
le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
(v)

Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

(vi)
Cuando el vendedor se oblig, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a
dos o ms personas una misma cosa.
9.3

Venta de cosas genricas.

Si la venta es de gnero, se siguen las reglas generales, segn las cuales la prdida del
gnero es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega,
subsistir su obligacin, porque el gnero no perece.
10.

LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RSTICOS.

10.1

mbito de aplicacin de estas reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicacin
en la venta de bienes races, y como est reviste en concepto de la ley mayor importancia,
ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor
no entrega al comprador la extensin de terreno sealada en el contrato. Las reglas que se
establecen en estos artculos son distintas, segn que el predio se venda con relacin a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto.
79

Lama&Riveros
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Las disposiciones de los artculos mencionados se aplican a los predios rsticos y no a los
urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo
anterior: en los proyectos del Cdigo, el art. 1831 se refera a la venta de fincas, expresin
genrica que abarca tanto a los predios rsticos como urbanos. En la revisin, se sustituy
la palabra finca por la expresin predios rsticos, lo que pone en evidencia la intencin
de limitar a estos ltimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia tambin lo
ha entendido as.
Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio rstico es el
que se destina a la produccin de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrcola, y predio urbano es el destinado a casa-habitacin, almacenes,
oficinas u otros objetos anlogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su
ubicacin, sino su destino: si el predio est destinado a cultivos agrcolas, es rstico,
aunque est situado dentro del radio urbano de una ciudad. En nuestro ordenamiento
jurdico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido,
aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble rstico e inmueble urbano (vgr.
Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL nmero 993).

10.2

Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rstico.

Segn el art. 1831, un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en
consideracin la cabida del predio o desentendindose de ella.
La regla general es que los predios rsticos se estiman vendidos como especie o cuerpo
cierto y no en relacin a su cabida, porque el art. 1831, despus de determinar los diversos
casos en que la venta se entiende hecha con relacin a la cabida, dice en su inciso final que
en todos los dems casos se entender que el predio se vende como una especie o cuerpo
cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rstico sin hacer
ninguna de las enunciaciones que segn el art. 1831 indican que el predio se vende en
relacin a su cabida, habra que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este
ser un hecho que en cada caso determinar el juez, en atencin a las circunstancias del
contrato, porque se trata de una cuestin que depende exclusivamente de la voluntad de las
partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta.
10.3

Cundo se entiende que la venta es en relacin a la cabida.

Se comprende que si se vende un predio con relacin a su cabida o superficie, pueden

surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en
el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en
cuenta la superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cundo se entiende vendido un predio con relacin a la
cabida y cundo como especie o cuerpo cierto.

80

Lama&Riveros
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Por cabida, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectreas1
o en metros cuadrados, segn se trata de predios rsticos o urbanos. As, por ejemplo, se
vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectrea o 10 Unidades
de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o
lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2 del art. 1831 seala que la venta se hace en
relacin a la cabida siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta
aseveracin no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se
entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta
se hace con relacin a la cabida cuando sta ha sido determinada en el contrato, cuando
adems ha sido un elemento determinante en la celebracin del contrato y cuando el precio
se ha fijado en relacin a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato se ha sealado la
cabida solamente por va informativa, cuando no se ha contratado en atencin a ella, sino
tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicacin del predio, su
destinacin, su cabida, etc., la venta se entender hecha como cuerpo cierto.
En sntesis, se entender la venta en relacin a la cabida cuando concurran los siguientes
requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii) Que el precio se fije
en relacin a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento
que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
El art. 1831, inc. 3, expresa: Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que
ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada
medida. Y en el inc. 4 aade: Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o
las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio,
con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.
Por su parte, se entender venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa en el
contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente ms, puramente
ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a las acciones
previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
10.4

Situaciones que pueden presentarse en la venta en relacin a la cabida.

En la venta hecha con relacin a la cabida podr plantearse una de estas dos cuestiones: que
la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.
a)
La primera situacin es que la cabida real sea mayor que la cabida declarada en el
contrato.
La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias sern
diferentes. El legislador ha debido sealar una pauta exacta. Considera que la cabida real es
mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la dcima parte del precio de la
verdadera cabida.
a.1) La cabida es poco mayor cuando el precio que corresponde a la cabida sobrante
no excede a la dcima parte del precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este
81

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caso, el nico efecto es que el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el
precio para pagar el exceso.
Ejemplo: se vende un predio de 100 hectreas con relacin a su cabida, fijndose la suma
de $ 100.000.- por hectrea, y el vendedor entrega 102 hectreas; el comprador deber
completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la
dcima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en
otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio
real.
a.2) La cabida es mucho mayor cuando el precio que debe pagarse por la cabida
sobrante excede en ms de una dcima parte el precio de la cabida real. El art. 1832
establece que en este caso, podr el comprador aumentar proporcionalmente el precio o
desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la ltima alternativa, vale decir por pedir
la resolucin del contrato, tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectreas, y el precio de la cabida que sobra es de $
2.000.000.-, monto que excede a la dcima parte del precio que corresponde a la cabida
real, es decir, $ 1.200.000.b)
La segunda situacin que contempla el art. 1832, en su inciso 2, es aquella en que
la cabida real es menor que la cabida declarada. Tambin hay que distinguir si la cabida
real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor
cuando el precio de la cabida que falta excede de la dcima parte del precio de la cabida
declarada.
b.1) La cabida es poco menor cuando el precio de la cabida que falta no alcanza a la
dcima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso el
vendedor est obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador
no lo exigiere, se rebajar proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo
que efectivamente ha recibido.
Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectreas, con relacin a su cabida, y el precio es de
$ 1.000.000.- por hectrea, y el vendedor entrega solamente 98 hectreas, estamos en
presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es
inferior a la dcima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.b.2) La cabida es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta alcanza a ms
de la dcima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso
podr el comprador aceptar la disminucin del precio o desistirse del contrato y pedir la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectreas, en
circunstancias de que la dcima parte del precio de la cabida completa o declarada es $
10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendr el
derecho alternativo indicado.
82

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2015
10.5

Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

La compraventa de un predio rstico como cuerpo cierto no plantea ningn problema de

cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta
ad corpus.
El art. 1833, inc. 1, establece esta consecuencia: no habr derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida
del predio.
Pero aunque no pueda suscitarse cuestin por la superficie del predio, el vendedor debe
entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2 del art. 1833 establece que
si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el
inc. 2 del artculo precedente.
Pese al tenor de la norma recin citada, en nuestro medio no se concibe una venta sin
sealamiento de linderos. Tal venta no podra inscribirse porque el art. 78 del Reglamento
del Conservador dispone que en la inscripcin se mencione el nombre y linderos del
fundo y el art. 82 aade que la falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones
legales slo podr llenarse por medio de escritura pblica.
Por lo tanto, ser menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no
de la dcima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podr
reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podr pedir la rebaja proporcional del
precio o desistir del contrato con indemnizacin de perjuicios.
10.6

Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas.

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderas.
As, por ejemplo, si se vende un rebao de 100 animales, a razn de $ 20.000 cada uno y
faltan algunos, el comprador podr pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el
precio o desistir del contrato, segn los varios casos.
10.7

Prescripcin de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirn
en el plazo de un ao, contado desde la entrega. Se trata de una prescripcin de corto plazo.
Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lgico, pues
slo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la
cabida que le corresponde.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo sealado:

83

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(i)
La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor
que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda
desistirse del contrato);
(ii)
La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor
que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador
prefiera desistirse del contrato);
(iii) La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real
es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);
(iv)

La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden
a las partes entablar la accin rescisoria por lesin enorme, lo que tiene lugar cuando existe
desproporcin grave en la equivalencia de las prestaciones, tratndose de bienes races.
11.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA.

El incumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa produce las

consecuencias que prev la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios.
El art. 1826, inc. 2, reproduce esta regla general: Si el vendedor por hecho o culpa suya
ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir
de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.
Seala la disposicin las condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de
estos derechos:
a)
Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, ms
exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.
b)
Es menester, adems, que el comprador haya pagado o est pronto a pagar el precio
o haya estipulado pagarlo a plazo.
Obligacin de saneamiento de la cosa vendida
1.

ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIN DE SANEAMIENTO.

Se desprende del art. 1824, que la segunda obligacin que la compraventa impone al
vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligacin con la
sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario adems que la entregue en
84

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condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacficamente, a fin de
que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.
Puede suceder que despus de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y
gozar de la misma tranquila y pacficamente, sea porque hay personas que tienen derechos
sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importaran
en la prctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida
adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el
comprador se propona.
En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habr cumplido su obligacin, porque
esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino tambin la de proporcionar al
comprador la posesin tranquila y pacfica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da accin para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacfico de la cosa vendida o si esto no fuere posible,
para que le indemnice los perjuicios. La accin de saneamiento busca precisamente sanear
una cosa de los gravmenes o defectos de que adolece.
La accin entonces, comprende dos objetos, sealados en el art. 1837: (i) Amparar al
comprador en el goce y posesin pacfica de la cosa vendida; (ii) Reparar los defectos o
vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.
La accin de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del
comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesin
tranquila y til.
Fluye de lo anterior que la obligacin de saneamiento no se hace exigible inmediatamente
de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligacin de entregar, sino
que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ah que no se
conciba una compraventa sin obligacin de entregar la cosa, pero perfectamente puede
concebirse una compraventa sin la obligacin de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos indicados, la obligacin de sanear se
mantiene en estado latente. Por ello se dice que la accin de saneamiento es una accin
defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros
sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa.
Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra sanear ha de
interpretarse en un sentido jurdico, como la de amparar al adquirente de la cosa en contra
de toda perturbacin de la posesin pacfica de ella, ya sea por hechos que en s mismos no
sean viciosos, como son los que dan origen a la eviccin, ya sea por vicios o defectos
inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibicin.
2.

CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligacin de saneamiento tiene dos

caractersticas fundamentales:
85

Lama&Riveros
2015
a)
Es una obligacin de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende
incorporada en ella sin necesidad de clusula especial, pero las partes pueden excluirla o
limitar su alcance, mediante estipulacin expresa. La obligacin de entrega, en cambio, es
de la esencia de la compraventa.
b)
La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual, puede o no hacerse
exigible, segn acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en
su posesin por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
eviccin. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador
para sacar provecho de ella, hay vicios redhibitorios. No se debe confundir entonces la
eviccin y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligacin de saneamiento, por otra
parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La eviccin o los
vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el
saneamiento.
3.

SANEAMIENTO DE LA EVICCIN.

3.1

Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin.

La obligacin de sanear la eviccin tiene por objeto, como expresa el art. 1837, amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida.
Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea vctima de la
agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben
su posesin. Si fracasa en su empresa y sobreviene la eviccin, o sea, es privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, est obligado el vendedor a indemnizarle.
Por tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines o se desarrolla en
dos etapas: (a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la
cosa; e (b) indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.
3.2

Naturaleza de la obligacin de saneamiento.

La obligacin de saneamiento de la eviccin, en cuanto se traduce en defender al

comprador, es una obligacin de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador
evicto, es una obligacin de dar.
El art. 1840 seala las consecuencias de estas caractersticas; en suma, consisten en que la
obligacin, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.
Dice el art. 1840: La accin de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la
obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de indemnizarle en dinero, se
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divide la accin; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota
hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa.
Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento pluralidad que puede ser
originaria o derivativa la accin del comprador para exigir que se le ampare es
indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la
obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al comprador es
divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes
iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.
3.3

Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento.

Para que se haga exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el

dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho
dominio y posesin. En otros trminos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir
eviccin de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la cosa;
es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es vctima para
que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
eviccin.
Por lo tanto, para que el vendedor est obligado al saneamiento se requiere: (a) que el
comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada, y (b) que el vendedor sea
citado de eviccin.
3.4

La eviccin.

(i)

Concepto de eviccin.

La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En efecto, el

art. 1838 dispone: Hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial. Pero el concepto que resulta de esta disposicin
es incompleto. La privacin que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la
celebracin del contrato de compraventa. El art. 1839 expresa que el vendedor es obligado
a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo
en cuanto se haya estipulado lo contrario.
Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la eviccin como la
privacin del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de
una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
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Eviccin viene del latn evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un
litigio; y efectivamente, la eviccin es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La
eviccin no es pues un derecho o una obligacin, sino que un hecho que produce
consecuencias jurdicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al
vendedor la obligacin de sanear.
(ii)

Requisitos de la eviccin.

De lo anteriormente dicho se desprende que para que haya eviccin se requiere: (i) que el
comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; (ii) que esta privacin tenga
lugar por una sentencia judicial, y (iii) que la privacin provenga de una causa anterior a la
compraventa.
a)
Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia
de un derecho que reclame un tercero.
Lo que constituye esencialmente la eviccin es la privacin que experimenta el comprador
de todo o parte de la cosa. La eviccin puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera
que sea la magnitud de la turbacin que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.
La privacin es total, en el caso de que el tercero sea dueo de toda la cosa o acreedor
hipotecario del bien raz; ser parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando
se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relacin a la hiptesis de eviccin total o parcial por existir derechos sobre la cosa
comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe
entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de unos
censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la compraventa,
pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la condena. Por
consiguiente, procede en este caso la eviccin, sin que se necesite para su existencia que el
comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para
este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma lnea,
Pothier sealaba que Se da el nombre de eviccin, no slo a la sentencia que pura y
simplemente condena a entregar una cosa, sino tambin a la que condena a entregar una
cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razn, si el comprador de una finca, en
virtud de haberse interpuesto accin hipotecaria, se ve obligado al pago del crdito para
evitar el abandono de la misma, que vale tanto o ms que el crdito del demandante, este
comprador, en tal caso, sufre eviccin de la cosa que se le ha vendido, que no puede
conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a
responderle de esta eviccin con el reembolso de lo que pag por l.
b)
Que la eviccin se produzca por sentencia judicial, que desposea total o
parcialmente al comprador de la cosa.

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Puesto que la eviccin es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una
sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho diversas
consecuencias que importa destacar:
Que no hacen exigible la obligacin de sanear, los reclamos extrajudiciales de
terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la obligacin en contra del
vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2 (abstenerse de pagar el
precio al vendedor, depositndolo con autorizacin de la justicia).
Asimismo, tampoco hace exigible la obligacin de sanear, la entrega o abandono
voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legtimos que
parezcan ser los derechos de tal tercero.
Tampoco hace exigible la obligacin de sanear, las turbaciones de hecho que sufre
el comprador, las que debe repeler por s mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En
otras palabras, el vendedor slo est obligado a responder por las turbaciones de derecho,
cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador.
En una hiptesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la eviccin, sin
mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el vendedor,
citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la
responsabilidad que le cabe por la eviccin, y aceptando el comprador igualmente el mejor
derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se
requiere siempre un proceso.
c)

Que la privacin que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la eviccin sea anterior a la celebracin
del contrato de compraventa: El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario. El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de eviccin al vendedor,
cuando se le demanda la cosa por causa anterior a la venta.
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por completo extrao a la eviccin. Las partes, sin embargo,
pueden convenir otra cosa.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privacin que sufre el
comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor.
3.5

Deberes del vendedor en caso de eviccin.

Cmo se adelant, la obligacin de sanear que pesa sobre el vendedor no slo le impone el
deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino
tambin el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.

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As, la obligacin de sanear la eviccin comprende para el vendedor dos fases, o puede
descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben
cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligacin de sanear la
eviccin alude el art. 1840.
En primer trmino, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado
favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe
indemnizarle de todo el dao que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces,
dentro de la obligacin general de sanear la eviccin, van comprendidas en realidad dos
obligaciones especficas:
a)
Una obligacin de hacer, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el
tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbacin o embarazo; este es el objeto principal de
la obligacin de sanear; esta primera obligacin, siendo de hacer es indivisible y puede
intentarse, si los vendedores fueren dos o ms, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si ste falleciere;
b)
Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el
comprador, la obligacin de hacer se transforma en una obligacin de dar, la que se traduce
en una obligacin de pago de la eviccin, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha
experimentado por la prdida de la cosa. Esta obligacin es divisible y por ende cada uno
de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los
vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tena sobre la cosa vendida.
3.6

Citacin de eviccin.

(i)

Concepto.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el
vendedor la obligacin de amparar al comprador en la posesin y goce de la cosa, amparo
que se traduce en la intervencin personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el
rol del demandado.
A fin de que esta intervencin se efecte, el art. 1843 establece que el comprador a quien se
demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que
comparezca a defenderlo. La citacin de eviccin es entonces el llamamiento que en forma
legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.
La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor: Si el comprador
omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento (art.
1843, inc. 3). Por ende, La citacin de eviccin es de la mayor relevancia, pues si el
comprador la omitiere, el vendedor no ser obligado al saneamiento. En efecto, si el
comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culprsele de que no haya
defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del ltimo.
(ii)

Procede en cualquiera clase de juicio.

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La citacin de eviccin es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citacin de
eviccin figuraba en los trmites del juicio ordinario, y la Comisin Revisora opt por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedi de esta forma, porque la citacin de eviccin no es un trmite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio.
La jurisprudencia tambin lo ha ratificado. As, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte
de Santiago, se afirma que el vendedor est obligado a sanear la eviccin cualquiera que sea
la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que
se produce.

(iii)

A quien puede citarse de eviccin.

El art. 1841 dispone: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar contra
el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que contra
dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin de la cosa.
Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de eviccin a
cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del
ltimo.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al
interpretar el art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluy que el art. 1841 era limitativo y que el comprador
poda dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su
vendedor. As, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del mximo tribunal, se asienta la
siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a su vendedor,
ejercitando la accin que a ste competera si hubiera permanecido en posesin de la cosa;
pero este ltimo precepto fija el lmite del derecho del comprador en cuanto a que slo
puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citacin de eviccin.
En consecuencia, el ltimo comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de
eviccin a un vendedor que es, con relacin a l, el cuarto antecesor en el dominio y
posesin de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de
eviccin a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que no
han sido citados.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone que al art. 1841 no puede atribursele
carcter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los
derechos que tenan sus antecesores, y entre estos derechos est la accin de saneamiento
de cada comprador contra su vendedor; luego, el ltimo comprador rene estas acciones y
puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva fue recogindose en los tribunales, modificndose la tendencia
inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de
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1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene tambin que el art. 1841 reconoce el principio
de que el comprador puede citar de eviccin a una persona distinta del vendedor directo, y
no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de
ms ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibicin relativamente a la
citacin de eviccin de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente.
El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la accin
de saneamiento contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, no hizo la
limitacin a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la
eviccin o del peligro de la eviccin puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como
sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor.
Innecesario sera que cada comprador fuera citando de eviccin a su vendedor en una serie
sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores,
ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de
eviccin a su respectivo comprador, subrogndose cada uno de stos en los derechos de su
vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepcin de
saneamiento no slo a su vendedor o al vendedor de quien ste hubo la cosa, sino a
cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la
eviccin.
(iv)

Forma y oportunidad de la citacin de eviccin.

El art. 1843, inc. 2, prescribe que la citacin de eviccin se har en el trmino sealado
por el Cdigo de Enjuiciamiento.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citacin de eviccin en el ttulo
V del Libro III en los siguientes trminos:
a)
La citacin debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene debern
acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud (art. 584, inc. 2, del C.P.C.).
b)
La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda (art. 584, inc. 1,
del C.P.C.).
c)
Decretada la citacin, el juicio se paraliza por el plazo de diez das, si el citado
reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio
jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez das se aumenta como el
trmino de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).
d)
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr
pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla, o que se le
autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2, del C.P.C.).
e)
Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del trmino de
emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendindose entre tanto el
procedimiento (art. 586 del C.P.C.).
(v)

Efectos de la citacin de eviccin.

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El vendedor citado de eviccin debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal
objeto; violar su obligacin si no comparece. Una vez citado el vendedor, puede
presentarse una de las siguientes dos situaciones: (a) el vendedor no comparece, o bien (b)
el vendedor se apersona en el juicio.
Para efectos de anlisis, resulta conveniente analizar los efectos de la eviccin durante el
juicio y una vez dictada la sentencia.
a)

Durante el juicio.

a.1)

El vendedor no comparece al juicio.

Si el vendedor no comparece, vencido el trmino de emplazamiento de que dispone para

comparecer, continuar sin ms trmite el procedimiento (art. 587 del C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarrea como lgica sancin la responsabilidad del vendedor por
la eviccin que se produzca. El art. 1843 prescribe que si el vendedor citado no
compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin.
Pero esta regla tiene una justa excepcin. El comprador debe hacer lo que est de su parte
para impedir la eviccin; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que slo a l
competan y se produce como consecuencia la eviccin, no ser responsable el vendedor,
pese a que fue citado y no compareci al juicio. En este sentido, segn el art. 1843, el
vendedor no queda obligado al saneamiento cuando el comprador haya dejado de oponer
alguna defensa o excepcin suya, o por ello fuere evicta la cosa.
As ocurrir, por ejemplo, si el comprador omiti deducir una excepcin de prescripcin
adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus antecesores, habra podido invocar.
Tocar al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador dispona
de una excepcin suya que no opuso y que, por esta omisin, la eviccin se produjo.
a.2)

El vendedor s comparece al juicio.

Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del comprador, en otros

trminos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el
litigio. El art. 1844 previene que si el vendedor comparece, se seguir contra l solo la
demanda.
El comprador, sin embargo, podr seguir actuando en el pleito como parte coadyuvante. El
mismo art. 1844 le concede esta facultad: Podr siempre intervenir en el juicio para la
conservacin de sus derechos. An ms, el comprador deber intervenir en el pleito si
dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar ste
responsable si, a causa de la omisin del comprador, la cosa fuere evicta.

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Al comparecer el vendedor puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la
eviccin (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la
razn y que es intil seguir el juicio porque no reportar sino gastos, se allanar a la
demanda.
En tal caso, el comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: (i) concordar con el
vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo
debidamente indemnizado por el vendedor; o (ii) no conformarse con la actitud del
vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el ltimo caso, si la eviccin
se produce en definitiva, el vendedor est obligado a indemnizar al comprador, pero como
no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los
frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al
vendedor de responder por tales conceptos.
b)

Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha
sido rechazada. No hay eviccin y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en
cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se
resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la
cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva
obligacin del vendedor (de hacer), se transforma en una obligacin de dar (art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar sern distintos, sin embargo, segn que la
eviccin sea total o parcial.
Como cuestin previa, cabe sealar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los
perjuicios, concluye all toda controversia y dificultad; pero lo ms frecuente ser que el
vendedor no se allane a indemnizar al comprador el dao sufrido, o que exista entre las
partes discrepancia acerca de la cuanta de los perjuicios. El comprador deber entablar
entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuanta.
3.7

Indemnizaciones en caso de eviccin total.

El art. 1847 seala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en
caso de eviccin total, vale decir, cuando es despojado ntegramente de la cosa:
(i)

Restitucin del precio.

La ms importante, sin duda, de las prestaciones a que est obligado el vendedor es la

restitucin del precio que recibi del comprador.
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Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como dice
el art. 1847, N 1, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos. Esta regla tiene
una justificada excepcin; si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el
comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio (por
ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, tal parte de
los bosques y vendi la madera, de manera que el inmueble, al producirse la eviccin, vale
menos).
(ii)

Pago de las costas del contrato.

La indemnizacin comprende, asimismo, las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador (art. 1847, N 2).
Conviene recalcar que la prestacin se refiere slo a las costas legales del contrato y en
cuanto el comprador las hubiere pagado.
(iii)

Pago de frutos.

Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueo, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845, esto es, cuando el vendedor se allan a
la demanda y el comprador opt por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de
derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de
la defensa asumida por el comprador.
Cabe indicar que la obligacin del comprador frente al tercero demandante en orden a
restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la
obligacin ms o menos onerosa, segn haya estado el comprador de mala o buena fe.
Recordemos que el poseedor de buena fe no est obligado a la restitucin de los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda (arts. 904 y siguientes).
(iv)

Pago de costas.

Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda. Se trata tanto de las costas procesales como personales.
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendindose, despus que
el vendedor se allan al saneamiento.
(v)

Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa
del hombre como en lo relativo a causas naturales.

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(v.1) En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el
vendedor tiene mayor o menor responsabilidad segn hubiere estado de mala o buena fe
(art. 1849):
Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y tiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante;
Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias.
(v.2) Tratndose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo,
tambin ser determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850):
Si el vendedor estaba de buena fe: abonar hasta la cuarta parte que excediere el
precio de venta;
Si el vendedor estaba de mala fe: abonar todo el aumento de valor, cualquiera sea
su causa.
Cabe consignar que en las ventas forzadas, esto es, las que se hacen por intermedio de la
justicia y a peticin del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente,
la indemnizacin de la eviccin se limita a la restitucin del precio que haya producido la
venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razn de equidad, ya que el
vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.

3.8

Indemnizaciones en caso de eviccin parcial.

La eviccin parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa

vendida. Sus consecuencias son diversas segn la magnitud de la eviccin.
Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no
se habra comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el comprador
no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final.
a)
Para el caso de que la eviccin sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4,
dispone: Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin
de la venta.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el saneamiento
de la eviccin.
Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el primero
opte por pedir la rescisin del contrato: En virtud de esta rescisin, el comprador ser
obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser considerado
como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, adems de restituir
96

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el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir
con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
b)
Para el caso de que la eviccin parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no
quisiere pedir la rescisin del contrato, el art. 1854 dispone: En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el comprador
tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los arts. 1847
y siguientes.
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisin de la venta; slo
tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin parcial.

3.9

A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por eviccin.

La obligacin de sanear la eviccin pesa en primer trmino sobre el vendedor (entendido

como todos los vendedores precedentes) y en segundo trmino sobre sus herederos y sus
cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmiti o transfiri sus
obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la eviccin corresponde al comprador y a
las personas a quienes ste transmite o transfiere sus derechos.
3.10

Extincin de la accin de saneamiento de eviccin.

Se extingue la accin por renuncia, por prescripcin o por casos especiales previstos por la
ley.
(i)

Extincin por renuncia.

La obligacin de sanear la eviccin no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de

su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e
incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior. Por de pronto,
el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a
la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto
haya habido mala fe de parte suya.
Hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a conocer al
comprador, estipul su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la
estipulacin.
A contrario sensu, es vlido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de
buena fe.
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la estipulacin acerca
de que si la eviccin se produce, el vendedor no estar obligado a sanearla, no exime al
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vendedor de la obligacin de restituir el precio; nicamente libera al vendedor de la
obligacin de abonar todos los dems perjuicios que se indican en el art. 1847. No puede
ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir
que al menos se le restituya el precio que pag por ella, habra para el vendedor un
enriquecimiento sin causa. Esta obligacin de restituir el precio ntegro existe aunque se
haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, an por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya recabado provecho del deterioro (art.
1852, 1 y 2).
Slo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligacin de restituir el precio (art.
1852, 3):
-

Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye
que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de l no obstante
conozca el comprador el gravamen respecto del cual ste pide a aqul dicho saneamiento.
En otras palabras, slo en el silencio de las partes, operar la excepcin que exonera al
vendedor de la obligacin de restituir el precio. An ms, en una sentencia de la Corte de
Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el vendedor quede exonerado, ello debe
estipularse expresamente en el contrato. No sera suficiente el silencio de las partes y el
conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.
Cuestin dudosa es la relativa al conocimiento de los gravmenes que pesan sobre la cosa
vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte
de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor est obligado al saneamiento y
debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del
antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se
puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el
registro para percatarse si la propiedad tena o no dicho gravamen, dado que en las
escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no apareca gravando la propiedad
vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripcin de una
servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes
Races no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones, ya que
bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el hecho
de existir la inscripcin sera menester una ley que estableciera la presuncin y sta no
existe.
En la posicin contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que
no se puede pedir la resolucin de una compraventa basndose en que el inmueble
comprado est afecto a una hipoteca de que no se tena conocimiento, pues ese gravamen
debi ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Races.

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Si el comprador expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en trminos generales la
irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una clusula segn
la cual la tradicin del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de ningn
gnero para el vendedor, ello no exime a ste de la obligacin de restituir el precio en caso
de eviccin, si expresamente y especificndolo, el comprador no tom sobre s la
responsabilidad de una eviccin.
Cabe considerar que la expresin especificar exige describir el eventual peligro de
eviccin en el contrato, sealar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una
parte del predio por tal causa.
En estos dos casos, el comprador en la prctica ha comprado la contingencia de conservar o
no la cosa en su poder, y en atencin a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta,
usualmente ms bajo que el convenido en circunstancias normales.
(ii)

Extincin por prescripcin de la accin de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de
eviccin a su vendedor cuando es perturbado en la posesin tranquila y pacfica de la cosa,
y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la eviccin, que lo
indemnice con arreglo al art. 1847.
El derecho de citar de eviccin al vendedor no prescribe: es decir, mientras exista el peligro
o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesin tranquila y pacfica
de la cosa, existe tambin la posibilidad de poder citar de eviccin al vendedor. As como la
denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se produzca un
dao, as tambin el derecho de citar de eviccin al vendedor no se extingue mientras haya
peligro de que la eviccin se produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la
obligacin nace cuando el comprador es perturbado en la posesin de la cosa. Por ello, el
derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de eviccin.
En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se convierte en la de
indemnizar al comprador, una vez producida la eviccin o para emplear los trminos del
art. 1840, desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de
indemnizarle el dinero.
El art. 1956 establece: La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos;
mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. En
consecuencia, prescriben en cinco aos la accin para reclamar la restitucin del precio y
en cuatro aos las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin;
o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.
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En suma, la prescripcin se vincula entonces a la obligacin de dar que caracteriza la
segunda fase del saneamiento de la eviccin. En cambio, la obligacin de hacer, propia de
la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la poca en que el comprador sea
perturbado en la posesin de la cosa, podr ejercitar su derecho de citar de eviccin.
(iii)

Extincin por disposicin de la ley.

En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligacin de saneamiento,

y en otros, slo parcialmente.
a)

Se extingue la obligacin parcialmente en los siguientes casos:

a.1) En las ventas forzadas, puesto que la indemnizacin se limita solamente a la

devolucin del precio. El art. 1851 dispone: En las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta.
a.2) En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero
el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no
responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y
que el comprador debi restituir al demandante (art. 1845).
b)

La obligacin de saneamiento se extingue por completo:

b.1) Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio despus de citado, el

comprador sin embargo no opuso alguna excepcin que slo a l corresponda, y por ello
fuere evicta la cosa: art. 1843, 3.
b.2) Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al
juicio de rbitros, y stos fallen contra el comprador: art. 1846 N 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya
sometido la resolucin a juicio de rbitro, sin consentimiento del vendedor, ste no se
encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, segn se deduce
del art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, sealando que el vendedor tampoco est obligado a pagar
las costas del juicio si los rbitros fallaren a favor del comprador, no slo en virtud del art.
1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador aqul no las
abona, mucho menos las abonar no sindolo, ya que para l cesa entonces toda
responsabilidad.
b.3) Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ello se sigui la
eviccin: art. 1846 N 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de la
eviccin, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privacin
que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.
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3.11

Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la eviccin.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la eviccin slo procede, por regla

general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar
la compraventa.
Por excepcin, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado el
saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la
tradicin. Lo anterior resulta lgico y guarda relacin con los objetivos y alcances de la
accin de saneamiento, esto es, de amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa
tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradicin han dado un
contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos
gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en
las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en
perjuicio respecto de la eviccin de la cosa que el donante se propuso remunerarle por
servicios recibidos o cuando el donatario ha contrado una obligacin a cambio de la
tradicin de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligacin de
saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y tambin en algunos
ttulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa onerosa
en los casos particulares del art. 1423 del CC.
4.

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.

4.1

Justificacin de la obligacin de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o
moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha
de prestar la utilidad a que la cosa est destinada.
De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligacin, no debe limitarse a entregar la
cosa al comprador y a proporcionarle la posesin pacfica, sino tambin la posesin til de
la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones
sealadas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesin pacfica de la cosa,
no proporciona la posesin til de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, segn
su naturaleza, se la destina.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad, habr
violado el vendedor su obligacin. El comprador podr representarle este incumplimiento,
en trminos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la
hagan inepta para proporcionar las ventajas que persegua el comprador.
Dispone el comprador de la accin redhibitoria, cuya finalidad seala el art. 1857: Se
llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
101

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proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble,
llamados redhibitorios.
4.2

Concepto de vicios redhibitorios y mbito de aplicacin.

No ha definido el Cdigo lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha
sealado sus caractersticas. De la enumeracin que hace la disposicin legal resulta que, en
trminos generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la
cosa deben ser: a) contemporneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
Por lo tanto, puede formularse la siguiente definicin de vicios redhibitorios: son los vicios
o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es,
no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o slo sirva
imperfectamente.
Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren
estos vicios a defectos fsicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso
natural, y no a los defectos jurdicos relacionados con posibles prohibiciones legales para
contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurdicos, como la
accin ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios
redhibitorios slo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de
Santiago, abril de 1879); en la cesin de crditos personales, en que no se transfiere una
cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la
expectativa eventual de percibirla, no cabe la accin de saneamiento por vicios ocultos que
la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos
crditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra
legislacin, una hipoteca jams puede ser un vicio oculto: los gravmenes hipotecarios, por
su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el inmueble hipotecado
sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca
al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con mediana diligencia, por
constar en un registro pblico (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte
de Santiago, junio de 1928). En relacin a los ltimos fallos, eventualmente podra
configurarse la obligacin de sanear la eviccin; recordemos que existen fallos dismiles
acerca de si se podra o no exigir por el comprador el saneamiento de la eviccin, si el
vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba sobre un inmueble,
considerando que en tal hiptesis, el vendedor podra alegar que el comprador no pudo
dejar de saber que exista dicho gravamen, inscrito en un registro pblico.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas
incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la
utilizacin del derecho adquirido. Alessandri, inspirndose en esa jurisprudencia, afirma
que no hay razn para negar la accin redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estn sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.

102

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Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve
que si se vende un automvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta
anomala), no puede valerse de la accin rescisoria para anular el contrato alegando la
existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto
fsico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionada con su calidad. La internacin ilegal
de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinnimo de oculto, aunque hoy en da se aluda
indistintamente a uno y otro trmino. Segn su etimologa, redhibitorio viene de dos voces
latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque
daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que ste a su vez
devolviera el precio. Como los vicios en cuestin daban lugar a redhibitio, se llam accin
redhibitoria a la que produca este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su
ejercicio.
La accin de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de
bienes muebles como inmuebles, segn lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la
prescripcin de la accin en uno y otro caso, como veremos.
4.3

Distincin entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonoma jurdica de los vicios

redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los
vicios redhibitorios, distincin que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son
distintos.
De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. As, por ejemplo,
si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habr
error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona
adecuadamente, habr vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia
el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre
una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato,
los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones
particulares.
4.4

Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la accin
redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el
vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.
(i)

El vicio debe existir al tiempo del contrato.

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es haber existido al
tiempo de la venta (art. 1858, N 1). Vale decir, debe existir en el momento en que las
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partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el
momento de otorgarse la respectiva escritura pblica, si la venta es solemne.
Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque slo as son imputables
al vendedor. Si hubieran aparecido despus del contrato no podra responsabilizarse al
vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se
manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la
Corte de Santiago, se establece que puede declararse la rescisin de la compraventa de un
caballo si ste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo
inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a que est destinado, lenta y
fatalmente lo inutilizar). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su
integridad al celebrarse el contrato.
(ii)

El vicio debe ser grave.

Tiene tal carcter, segn el art. 1858, cuando por l la cosa vendida no sirve para su uso
natural o slo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conocindolo, el
comprador no la hubiere comprado o la habra comprado a un precio inferior.
As, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye
que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera
verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artculo se
sealan, porque de otra manera no habra vendedor seguro de que no se le entablare la
accin de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la prctica todas las cosas
adolecen de algn vicio o defecto, por pequeo que sea. De ah que la ley slo autoriza el
ejercicio de la accin redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar
entregada la calificacin del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de
pauta para saber cundo el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez
que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habr vicios
redhibitorios.
(iii)

Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la caracterstica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto,
quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo
conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al
defecto. De ah que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son
vicios redhibitorios.
Del nmero 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del
vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio ser oculto, y por lo tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea
oculto; es menester, adems, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave
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de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fcilmente en razn
de su profesin u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que
ordinariamente se pone en estos casos, no habra negligencia grave de su parte. Si a pesar
de lo anterior no conoci los vicios, estos sern redhibitorios, puesto que no resaltaban al
momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.
Pero si el comprador, en razn de su profesin u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad
de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habr negligencia grave de su parte en
ignorarlo y no podr despus pedir la resolucin del contrato. As, por ejemplo, si un
mecnico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un
mecnico no le puede pasar desapercibida con slo mirar el motor, no habr vicio
redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declar que la
no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye en
un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construccin de una mquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte. An ms, aunque el comprador haya recibido la mquina comprada
previo examen de un mecnico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, segn el informe
de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construccin
que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de
conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia
de una enfermedad en un caballo, si ste, al tiempo de la venta, slo presentaba una
rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es
verosmil que el dueo de una panadera no conozca la calidad de harina que compra para
dedicarla a su industria o que, no conocindola, no la someta a prueba antes de utilizarla
(Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio no es oculto: (a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
(b) cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y (c)
cuando el comprador experto pudo fcilmente conocerlo, en razn de su profesin u oficio.

4.5

Efectos de los vicios redhibitorios.

(i)

Regla general.

Segn el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente
no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposicin de la ley o por voluntad de las partes,
ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin redhibitoria establecida
en los art. 1857 y 1860.

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Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la accin redhibitoria "para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En verdad se
trata de dos acciones diversas:
a)
la accin propiamente redhibitoria que no es sino una accin resolutoria del
contrato de compraventa; y
b)
la accin que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la
restitucin de una parte del precio, proporcional a la disminucin de valor resultante del
vicio de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede
elegir una u otra, a su arbitrio: Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para
exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere.
(ii)

Casos de excepcin.

El art. 1860 seala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede
ejercer solamente la accin de rebaja del precio o pedir, adems, que se le paguen los
perjuicios sufridos.
a)
En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
b)
Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u
oficio, ser obligado no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin
de perjuicios (art. 1861).
Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, slo
ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio (art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, adems, la accin
de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece
que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrnseco, est
envuelto en l para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva accin
de indemnizacin de perjuicios que pueda vivir por s sola y ejercitarse separadamente de la
rescisin de la venta o de la rebaja del precio. La accin tendiente a impetrar indemnizacin
de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engao del vendedor por no
manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir
la rescisin de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino
que es accesoria a la de rescisin de la venta o a la accin quanti minoris.
c)
Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque haya
perecido en poder del comprador y por su culpa, no por eso perder el comprador el
derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio (art. 1862, inc. 1).
Ntese que el comprador, en este caso, no dispone de la accin redhibitoria.
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Pero si la cosa pereci por un efecto del vicio inherente a ella, podr el comprador pedir
la resolucin del contrato o la rebaja del precio, con indemnizacin de perjuicios en contra
del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2).
4.6

Situacin cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de
entre ellas adolezcan de vicios.
a)
Primera regla: no habr accin redhibitoria por el conjunto, sino slo por la cosa
viciosa;
b)
Segunda regla: habr accin redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que ste
no se habra comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como seala un fallo de
mayo de 1953 de la Corte Suprema, el conjunto de cosas de que trata el art. 1864 supone
una agrupacin o porcin de cosas determinadas de una misma especie, o gnero, o calidad
o caractersticas, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa (por ejemplo,
comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje, conjunto que
no se habra comprado sin un nmero elevado de ellos que muere a consecuencia de una
enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo hace
inepto para el fin que se persegua).
4.7

Extincin de la accin de saneamiento por vicios redhibitorios.

La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y por

la prescripcin. Tambin cesa esta obligacin en las ventas forzadas.
(i)

Por renuncia.

Como la obligacin de saneamiento de la eviccin, la de saneamiento de los vicios

redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia slo produce efectos si el vendedor est de buena fe. Se entiende que est de
mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.
El art. 1859 dispone: Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al
saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos
de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
(ii)

Caso de las ventas forzadas.

Tambin cesa la obligacin en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del
saneamiento de la eviccin. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor,
estar obligado al saneamiento y a la indemnizacin de perjuicios, y se entender que
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estaba de mala fe, cuando conoca los vicios y no los declar a peticin del comprador (art.
1865).
Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposicin citada,
se aplica slo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las
ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pblica a solicitud o por determinacin del
dueo, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesin de ste con una tasacin
presentada por ellos mismos.
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la
obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los
ignoraba. El art. 1865 concluye: Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr
lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.
(iii)

Por prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la accin redhibitoria, la accin de rebaja del
precio o quanti minoris y la accin indemnizatoria.
a)
Prescripcin de la accin redhibitoria. El plazo de prescripcin de la accin que
tiene por objeto la resolucin del contrato de venta (o rescisin, como seala el Cdigo),
depende de la naturaleza de la cosa vendida:
a.1)

Prescribe en 6 meses tratndose de cosas muebles;

a.2)

Prescribe en un ao tratndose de inmuebles.

b)
Prescripcin de la accin de rebaja del precio o quanti minoris. Al igual que en el
caso anterior, los arts. 1866 y 1869 disponen que es necesario distinguir:
b.1) Prescribe en un ao si la cosa es mueble. La regla que establece un ao para la
prescripcin de la accin quanti minoris tratndose de los bienes muebles, tiene una
excepcin en el art. 1870, cuando se trata de la remisin de la cosa a lugar distante. En este
caso, el ao se cuenta desde la entrega al consignatario, ms el trmino de emplazamiento
que corresponda. Advierte el precepto que la accin existir en la medida que el comprador,
en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa,
sin negligencia de su parte.
b.2)

Prescribe en 18 meses si la cosa es inmueble.

El art. 1867 agrega que la accin quanti minoris subsiste despus de prescrita la accin
redhibitoria.
c)
Prescripcin de la accin indemnizatoria. Como se indic, si el vendedor conoci
los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u oficio, ser obligado no slo a la
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restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios (art. 1861). En
nuestro medio se discute el plazo de prescripcin de esta accin indemnizatoria.
Ciertos autores afirman que al no haber reglas especiales sobre la materia, rigen las reglas
generales, y por ende la accin indemnizatoria prescribira en el plazo de 5 aos.
Sin embargo, otros entre ellos Alessandri- afirman que la accin para pedir la
indemnizacin de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que
las acciones que se dan respeto a stos. En este sentido, el citado fallo de enero de 1944, de
la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos
de la intencin dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo ms largo para que
prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnizacin de perjuicios que el
sealado para la rescisin de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los
perjuicios son un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones principales, que
no pueden subsistir si stas se encuentran extinguidas por la prescripcin, porque le faltara
su antecedente jurdico.
Cabe agregar que los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad
de las partes, situacin excepcional en nuestro medio.
Adicionalmente es necesario considerar que os plazos de prescripcin comienzan a correr
desde la entrega real de la cosa (y no desde la entrega legal), pues slo entonces el
comprador podr percatarse de la existencia de los vicios.
E.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
La compraventa, como contrato bilateral que es, genera tambin obligaciones para el
comprador.
La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lgica
contrapartida de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligacin de recibirla. El art. 1871 slo se refiere a la primera, pero eso no
excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el
comprador tiene otras obligaciones.
Obligacin de recibir la cosa comprada.
1.

CONCEPTO.

Esta obligacin es la contrapartida a la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida.

Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de la misma. Slo una disposicin
alude a esta obligacin, el art. 1827, que seala los efectos que se producen cuando el
comprador est en mora de recibir la cosa.
La manera de cumplirse prcticamente esta obligacin variar segn la naturaleza de la
cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo modo que puede serlo la
entrega.
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2.

MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA.

Como se indic, a la obligacin de recibir la cosa dedica el Cdigo solamente la disposicin

del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.
Dispone el art. 1827: Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al
vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y
el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o de la culpa grave.
Por ende, dos efectos producen la mora del comprador en recibir la cosa:
a)

debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeracin que al efecto realiza el art. 1827 no es taxativa, y por ende se

comprendern adems de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de
cuidadores o guardianes, etc.
b)
el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo
caso, de la aplicacin del art. 1489.
Obligacin de pagar el precio.
1.
EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIN DEL
COMPRADOR.
El art. 1871 dispone: La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido. La obligacin de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligacin del comprador el Cdigo consigna unas pocas disposiciones. Para
determinar quin debe pagar el precio, cmo y a quin debe pagarse, etc., rigen las reglas
generales.
2.

LUGAR Y POCA DEL PAGO DEL PRECIO.

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar sealado por la
convencin y, a falta de estipulacin, cuando la obligacin es de gnero (como lo es el
dinero), en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones
deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado expresamente su
cumplimiento.
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El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y poca en que se
debe pagar el precio: El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.
Por lo tanto:
a)
Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la
poca y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.
b)
Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogacin; el pago no deber hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el
momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de
estipulacin, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se
hace extensivo a la obligacin de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.
Considerando que el art. 1872 establece que el pago del precio debe hacerse en el lugar y
tiempo convenidos y en defecto de la estipulacin en el lugar y tiempo de la entrega, se
deduce que el pago del precio sera posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa.
En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaso, de septiembre de 1912 y
de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del
precio se halla subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se
produce, el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no
puede pedir la resolucin del contrato basndose en esta circunstancia (en relacin a la
excepcin de contrato no cumplido o la mora purga la mora, una sentencia de la Corte
Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen
reglas especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposicin
general del art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, sealado que el vendedor es quien en estricto
derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez
efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. En todo caso, el mismo
Alessandri advierte que ello no significa que ambas obligaciones no son correlativas ni
simultneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo
que significa es que en ese acto nico, en el momento que ambas deben cumplirse
simultneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.
3.

DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO.

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la poca convenida o

fijada por la ley cuando se ve expuesto a perder la cosa.
As como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el
comprador no le pague el precio, autoriza tambin al comprador para retener el precio,
cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada.
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Adems, si el comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es
lgico que si le amenaza una eviccin y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago
para evitar una intil repeticin de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872, inc. 2, acuerda al comprador este derecho: Con todo, si el comprador fuere
turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin real de que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la
turbacin o afiance las resultas del juicio.
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del precio:
a)

que sea turbado en la posesin de la cosa;

b)
que pruebe que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio
noticia antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su
poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial; puede el juez autorizar
al comprador para conservarlo l mismo, en calidad de depositario.
El depsito termina: a) por la cesacin de la turbacin, y b) por el otorgamiento de una
caucin que asegure las resultas del litigio.
4.
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE SU
OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO.
El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, conforme al precepto general del art.
1489, autoriza al vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con
indemnizacin de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.
Podr entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva accin
ordinaria o ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo, o podr pedir la resolucin del contrato.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es
preciso que ste se encuentre en mora. No estar en mora el comprador cuando el vendedor
no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.
Si los vendedores fueren dos o ms, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de
ellos. Al respecto, cabe recordar que la accin resolutoria es subjetivamente indivisible,
porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a
uno el cumplimiento y al otro la resolucin. Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N
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6 del Cdigo Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). As tambin
jurisprudencia (T. 57, sec. 1, p. 253).
5.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO
DEL PRECIO.
La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la resolucin
del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar
el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicacin de los principios generales que regulan los
efectos de la condicin resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones.
5.1

Efectos de la resolucin de la venta entre las partes.

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a su
celebracin. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
(i)

Derechos del vendedor:

a)

El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

b)
El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por
el comprador o que ste debi percibir, en el perodo en que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que
corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es
una excepcin a la regla general del art. 1488, segn la cual, verificada una condicin
resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la
excepcin de la compraventa nos remite a la regla general de la condicin resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a dicha
regla, el art. 1488 es una excepcin y el art. 1875 una contraexcepcin, que nos lleva de
vuelta a la regla general).
c)
Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y
sus accesorios.
d)
Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros
producidos a la cosa, considerndose al comprador, para estos efectos, como poseedor de
mala fe (se trata, por ende, de una presuncin simplemente legal de mala fe), a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos
tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida,
podra estimarse que hay aqu, una tmida recepcin de la teora de la imprevisin).
e)
Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnizacin de todos los perjuicios que
el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las
reglas generales (arts. 1489 y 1873).
113

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(ii)

Derechos del comprador:

a)
Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio.
b)
Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero tambin se le
considerar como poseedor de mala fe (presuncin simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo sealamos, habra
aqu una recepcin de la teora de la imprevisin). Por tanto, el vendedor debe abonarle las
mejoras necesarias pero no las tiles y menos las voluptuarias. El comprador podr llevarse
los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el
vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendran una vez separados.

5.2

Efectos de la resolucin de la venta, respecto de terceros.

La resolucin del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato
de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolucin por no
haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artculos 1490 y 1491".
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea,
conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble,
ser menester que en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, conste la
existencia de dicho saldo de precio.
6.

DECLARACIN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.

La declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el

precio tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio de la accin resolutoria
por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2, establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la
escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las consecuencias de la
resolucin para los terceros, establece que les afectar en las condiciones previstas en los
arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros
es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto,
aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no
podr accionar este ltimo contra los terceros.
114

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Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber atacar la escritura misma
en que se contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin de
haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una accin resolutoria y las
consiguientes acciones reales contra terceros.
Sin embargo, se ha discutido si el art. 1876, 2 rechaza en absoluto toda prueba contraria a
la declaracin de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si slo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si tambin cuando
se entabla entre las partes una accin resolutoria.
Alessandri est por el alcance absoluto de la disposicin, mientras que Meza Barros estima
que no rige entre las partes, argumentando:
(i)
Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes y respecto de
terceros;
(ii)
El art. 1876, en su inciso 1 establece las condiciones generales en que la resolucin
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2 se ocupa de la situacin de esos mismos
terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio;
(iii) La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros
ante una posible colusin de las partes;
(iv)
Finalmente, la interpretacin absoluta conducira al absurdo, al no permitir ni
siquiera, como prueba en contrario, la confesin del comprador en orden a no haberse
pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal
confesin, sera insensato negar al vendedor la accin resolutoria, a pretexto de que no es
admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. As, en
numerosas sentencias de la Corte de Concepcin (agosto de 1877, mayo de 1879,
noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900,
abril de 1909), de la Corte de Valparaso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de
1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo
de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2 del art. 1876 no se aplica
cuando la falta de pago es cuestin controvertida directamente entre vendedor y comprador;
sino cuando el bien materia del contrato ha pasado a manos de terceros, porque la
prohibicin establecida en el art. 1876 no permite hacer distincin entre las partes
directamente contratantes y los terceros, pudiendo todava agregarse que ese precepto
mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe
contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento
pblico.
115

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Debe recordarse que los instrumentos pblicos pueden impugnarse por tres vas: por va de
nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El tema
que nos ocupa incide en esta tercera va de impugnacin. Surge la siguiente interrogante al
respecto: pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el
instrumento pblico? Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente,
fundndose en el tenor del inciso 1 del art. 1700: el instrumento pblico hace plena fe
contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho.
Para llegar a tal conclusin han relacionado el art. 1700 con el inciso 2 del art. 1876.
Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden
impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento pblico, porque si bien este
constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesin
de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la
prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio inciso 2 del art. 1876,
puesto que se trata de una regla excepcional y no de un principio general: en efecto, si el
legislador dijo que en el caso del inciso 2 del art. 1876 las partes no pueden probar contra
la declaracin hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla
general las partes s pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento
pblico.
Adems, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa. As, por ejemplo, podra el comodatario que
declar en escritura pblica haber recibido en prstamo la cosa, probar despus, cuando se
le exige la restitucin, que en realidad no la recibi.
En todo caso, debe recordarse que por testigos no podr probarse en contra de lo declarado
en el instrumento pblico, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2, salvo los casos de
excepcin del art. 1711.

7.
CLUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL
PRECIO.
Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Cdigo establecan que la tradicin de
la cosa vendida no transfera el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a
satisfaccin del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que verificada la entrega por el vendedor,
se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos
que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago. La condicin implcita de no
transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, qued abolida.
Con arreglo al art. 680, inc. 2, sera menester una expresa reserva.
Pero, en clara contradiccin con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la clusula de
no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese
a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se
116

Lama&Riveros
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haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o
su resolucin, con indemnizacin de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone: La
clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro
efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente.
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el
dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al comprador, el art. 1874
declara, enfticamente, que tal reserva no obsta para la adquisicin de la propiedad por el
adquirente.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de
prevalecer el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art. 680, no obstante su ubicacin, est dada para la compraventa (as queda
demostrado tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer
consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las compraventas
con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de
terceros, reservndose el dominio, adems, el vendedor podra en el intertanto gravar con
derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin
recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin
en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p.
1).
El art. 1874 concluye que, pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio.
PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre
que sean lcitos (art. 1887). Se trata de una manifestacin del principio de la autonoma de
la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.
El Cdigo reglamenta tres de estos pactos accesorios en el ttulo de la compraventa:
(a) Pacto comisorio; (b) Pacto de retroventa; y (c) Pacto de retracto.
1.

PACTO COMISORIO.

1.1

Concepto.

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo
Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligacin de
pagar el precio. Su concepto lo da el artculo 1877 por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
compraventa (inc. 1). Entindase siempre est estipulacin en el contrato de venta y
117

Lama&Riveros
2015
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse (inc. 2)
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la
estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del precio en el contrato de
compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sera en principio el mismo.
1.2
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de
cualquiera obligacin
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del no pago
del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros contratos y en
la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
Hoy da la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato
de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su alcance es
general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el
efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier
obligacin. Esta opinin, se funda en los siguientes argumentos:
a)
El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita expresada,
convenida;
b)
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden celebrar
cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la moral y,
por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste;
c)
nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como all no se aceptaba la condicin resolutoria tcita, pareci
necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el
precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto es saber qu normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido
en los dems contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las generales de la
condicin resolutoria tcita y de la ordinaria.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este
tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del
arrendatario. Es usual encontrar clusulas como la que sigue: Si el arrendatario no pagare
la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros das de cada mes,
por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguir de inmediato. Por otra parte, y
tratndose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio
relativo a la obligacin del vendedor de hacer entrega de la cosa.
1.3

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

118

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La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del artculo
1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a)
El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria tcita
expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no
paga el precio se resolver el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el
arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, ste se extinguir
(recurdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la
resolucin toma el nombre de terminacin); y
b)
El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define como el
acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si
el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por
ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente
a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los trminos empleados, si aparece
clara la intencin de las contratantes de que se produzca la resolucin de inmediato, por el
slo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolucin judicial. Ejemplos: Si
comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolver de inmediato, de
ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida
dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguir de ipso facto (por el slo
ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial).
1.4

Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

(i)
Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del
precio.
El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin
de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin resolutoria
tcita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se requiere de una
resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.
(ii)
Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la del pago del precio (ej. la obligacin del
119

Lama&Riveros
2015
vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligacin.
Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada, sus efectos
son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opcin para pedir
el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere
tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.
(iii)

Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo 1879: Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera
de ipso facto, es decir por el slo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma,
puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la
notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio
adeudado. De manera que est claro, que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino
que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art. 3
del Cdigo de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un
plazo de 24 horas, para enervar la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere
aceptar el pago, podr pagar por consignacin, lo que har depositando la suma adeudada
con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, en la cuenta corriente del
tribunal que conoce del juicio de resolucin (art. 1600 inciso final).
En conclusin, dice Abeliuk, no hay ms diferencia, entre la condicin resolutoria tcita y
el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del
precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este ltimo y de
todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto ltimo no es compartido por toda la
doctrina, atendido que varios autores estiman que en la condicin resolutoria tcita no es
posible poder pagar durante todo el juicio.

(iv)
Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por
incumplimiento de cualquiera obligacin.
En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un
tiempo una discusin doctrinaria, que se estima hoy prcticamente agotada. El problema es
resolver si la resolucin opera de pleno derecho o si requiere tambin, igual que en la
compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia
de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que la resolucin opera
120

Lama&Riveros
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por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo Civil (T. 38, sec. 1,
p. 318). En el mismo sentido T. 86, sec. 5, p. 92, Considerando 2.
Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto
comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes
pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879, por lo
que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud
del principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el artculo 1545. La norma del
artculo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no pago del
precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems, como afirma Stitchkin, ...para
interpretar las clusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a
las disposiciones generales de los artculos 1560 y siguientes, que atienden principalmente
a la intencin de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un
contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento.
La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1, p. 109) acoge la tesis
anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la
terminacin ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte
y que esta estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda
terminado por el slo hecho de no cumplirse la obligacin de que se trata, sin necesidad de
accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un
extenso y esclarecedor comentario favorable de Vctor Santa Cruz Serrano quien, entre
otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condicin resolutoria, por
lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las
partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri,
Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros
contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analoga el art. 1879, y en
consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolucin pagando dentro de las 24
horas siguientes a la notificacin de la demanda. Por tanto, requerira tambin de un juicio
para obtener la resolucin.
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento
por ejemplo, si en ste se estipul que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de
las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede
demandar directamente de restitucin de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la
terminacin del contrato. Adems, por la misma razn, el arrendatario carece de facultad
para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dej de pagar,
etc.

1.5

Prescripcin del pacto comisorio.

El artculo 1880, establece que el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado
por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
121

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Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo ms largo o ninguno.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a)
El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto comisorio simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir para el contrato de
compraventa por no pago del precio.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una
obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artculo 1880. La
prescripcin en esos casos, se regula por los artculos 2514 inc. 2 y 2515, vale decir,
prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible. Esta opinin no es
naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios
por analoga las reglas de la compraventa;
b)
El artculo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en el
plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir en un plazo
menor de 4 aos; y
c)
Finalmente, el precepto contiene una grave anomala, porque la prescripcin,
contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligacin se hizo exigible, y de ah que la accin puede estar prescrita antes de nacer. Por
ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 aos para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 aos el comprador no paga el precio, la accin
resolutoria estara ya prescrita porque han pasado 4 aos desde el contrato. Y no podra el
acreedor pretender que no entabla la accin resolutoria del pacto comisorio, sino la
emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser as, el
art. 1880 no tendra objeto. Esta ltima interpretacin ha sido debatida, en consideracin
que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de
la condicin resolutoria tcita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la
opcin del art. 1873, que es precisamente la condicin resolutoria tcita, que se rige por sus
propios plazos de prescripcin.
2.

PACTO DE RETROVENTA.

2.1

Concepto.

El art. 1881 dispone: Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra.
Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y ste despus se la
vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Por ejemplo: A vende a B
un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en
el plazo de dos aos.
122

Lama&Riveros
2015
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa enteramente
distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso. En las
legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato
enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de dominio. En
nuestra legislacin, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente
una condicin resolutoria, que afecta por ende a la extincin del contrato. De tal manera, la
transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condicin
resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.
Se trata de una condicin resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el
incumplimiento de una obligacin y porque depende exclusivamente de la voluntad del
acreedor, en este caso el primer vendedor.
2.2

Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de

la que no desea desprenderse definitivamente.
El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la suma
convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo la restitucin
de la suma prestada.
Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantas, como la hipoteca. Puede
procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con garanta
hipotecaria tiene lgicamente en cuenta los gastos del cobro de su crdito y no presta sino
lo que pueda valer la finca, con deduccin de tales gastos. El vendedor confa en que,
dentro del plazo fijado, podr procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la
cosa.
Para el comprador las ventajas son enormes. Podr hacer suya la cosa por el solo hecho de
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se har, entonces,
irrevocable.
Pero el pacto tambin presenta inconvenientes: sirve para ocultar prstamos usurarios o
para disfrazar figuras jurdicas que la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el
acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el
deudor, sin mediar accin judicial alguna. El art. 2397, aplicable tambin a la hipoteca,
prohbe la estipulacin de una clusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos
llamaban lex comisoria.
2.3

Requisitos para que opere el pacto de retroventa.

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los
siguientes requisitos:
(i)
El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio
contrato de compraventa.
123

Lama&Riveros
2015
Esta exigencia emana no slo de los trminos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto,
que constituye, segn se dijo, una condicin resolutoria de la cual depende la extincin del
derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho, est afectado
por tal condicin.
Si se pacta con posterioridad al contrato, podra tratarse de una promesa de compraventa o
de un contrato innominado, pero no estaramos ante un pacto de retroventa, y en todo caso
no podra afectar los derechos de terceros.
(ii)

Reembolso del precio por el vendedor.

Al ejercer la accin del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el

precio estipulado o a falta de estipulacin, lo que el comprador pag por la cosa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. As
opina Alessandri.
En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las
disposiciones del Cdigo no exigen, tratndose de la retroventa convencional, que el
vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la
devolucin del precio convenido.
(iii)

La accin debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la accin que nace del pacto se ejerza dentro del trmino fijado por las
partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podr exceder de 4 aos
(art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripcin, sino lo que en derecho
se denomina un trmino de caducidad, porque el derecho se extingue por la sola llegada del
plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaracin judicial que as lo
establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aun
cuando el plazo no fuere de caducidad, se tratara de una prescripcin de corto tiempo, que
corre contra toda persona, o sea, no se suspende.
2.4

Condiciones para ejercitar la accin.

Para que el vendedor pueda ejercitar la accin y se resuelva el contrato, deben concurrir los
siguientes requisitos:
(i)

Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestin

extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una accin
judicial. Por cierto, lo anterior supone una hiptesis de conflicto, pues si el vendedor y el
comprador estn de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitucin, no ser
necesario recurrir a la justicia.
124

Lama&Riveros
2015
En el mbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que
sera suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al
comprador, aunque la accin judicial se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclin por la frmula francesa, concluyendo que no
era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la accin para hacer efectivo el pacto
de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la Corte de
Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar
judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Cdigo, la solucin francesa es inadmisible,
porque la expresin intentar la accin que emplea el art. 1885, segn se ha interpretado,
significa en su acepcin forense deducir o proponer una accin en juicio. De otro modo, no
hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas
con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de
1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la va judicial idnea. Segn
se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo
de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el
requerimiento con frmulas o procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que
pueda entenderse que slo de esa manera ejercita aqul eficazmente su derecho. La ley no
impone al retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida condenar
a ste para retrovender. Basta cualquier gestin judicial en que el vendedor manifieste su
propsito de comprar de nuevo lo que vendi con pacto de retroventa (por ejemplo, una
gestin de pago por consignacin efectuada por el retrocomprador). Alessandri no
concuerda con esta interpretacin tan amplia, sealando que debe deducirse demanda
formal.
(ii)
Que al momento de ejercer la accin, el vendedor ponga el precio a disposicin del
comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a
falta de estipulacin, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe
hacerse en el momento mismo de ejercitar la accin que emana del pacto de retroventa,
segn lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresin reembolsando, que indica
accin simultnea.
(iii)

Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La accin que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del trmino fijado por las
partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podr exceder de 4 aos, y si fuere
mayor, caducar el derecho en los cuatro aos: art. 1885, 1.
Se trata de un plazo fatal (art. 49).
125

Lama&Riveros
2015
Las partes podran estipular que el derecho a ejercer la accin emanada del pacto de
retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condicin. En este caso, se previene
en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la condicin adicional
debe cumplirse dentro del plazo mximo de 4 aos. De lo contrario, sera fcil eludir el
mandato del art. 1885.
(iv)

Que se d el correspondiente aviso.

Conforme al art. 1885, inc. 2, el vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6
meses de anticipacin si se trata de bienes races y de 15 das si se trata de bienes muebles.
Con todo, si la cosa fuere fructfera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
2.5

Efectos del pacto de retroventa.

Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la accin que
emana del pacto de retroventa.
a)
Si el vendedor no ejerci su derecho en el plazo convenido o legal, fallar la
condicin resolutoria del contrato de venta. Caducarn los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarn definitivamente.
b)
Por la inversa, si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad debida, se habr
cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y las cosas volvern al
mismo estado en que se encontraran si no se hubiera contratado.
Como en el caso de toda condicin resolutoria cumplida, ser menester examinar los
efectos entre las partes y con relacin a los terceros.
b.1) Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y 1883). Se trata
de los efectos propios de toda condicin resolutoria cumplida, a saber:
El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulacin,
lo que se haya pagado por la cosa.
El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede
ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el
vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por ste caduque en
definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el
vendedor no estar obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que as se hubiere
convenido; pero s debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el da
en que venci el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva
entrega de la cosa.

126

Lama&Riveros
2015
El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o
culpa suya.
El vendedor deber indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,
pero no las tiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.
b.2) Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, segn
lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.
2.6

Carcter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible,
sin perjuicio que s puede transmitirse por causa de muerte.
3.

PACTO DE RETRACTO.

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca
al vendedor condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo.
Se trata de una compraventa sobre la que pende una condicin resolutoria ordinaria, pero a
diferencia del pacto de retroventa, la condicin es casual, pues no implica incumplimiento
del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El art. 1886 dispone: Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr
pasar de un ao) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos trminos la compra.
La disposicin merece dos observaciones: (a) El plazo para mejorar la compra no puede
exceder de un ao; (b) Para evitar la resolucin, el comprador o la persona que hubiere
adquirido de l la cosa puede mejorar la compra en los mismos trminos que el nuevo
comprador.
En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace
prevalecer el inters del comprador.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relacin a terceros,
son anlogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2 y 3).
4.

OTROS PACTOS ACCESORIOS.

Las partes, en aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad y de la libertad

contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lcitos.
As, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengar intereses.
127

Lama&Riveros
2015
Las partes slo estn limitadas por la ley, la moral, el orden pblico y las buenas
costumbres.
G.
Rescisin de la venta por lesin enorme.
1.

CONCEPTO DE LESIN ENORME.

La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de
especulacin y que es legtimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por
otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido
ser consentido sino bajo el imperio de una presin a la que el contratante no ha sido capaz
de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a
cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en
su ayuda autorizndole para pedir aun la rescisin del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de gran
entidad para que se justifique la rescisin. La lesin, en otros trminos, debe ser enorme.
2.

REQUISITOS.

Tiene lugar la rescisin de la venta por causa de lesin siempre que concurran los
siguientes requisitos: (i) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin; (ii)
que la lesin sea enorme, en los trminos que seala la ley; (iii) que la cosa no haya
perecido en poder del comprador; (iv) que el comprador no haya enajenado la cosa, y (v)
que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno.
2.1

Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesin enorme.

La rescisin por causa de lesin tiene cabida slo en los actos que la ley expresamente
seala. Por este motivo, el legislador crey oportuno consignar, en el art. 1888, que el
contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
No tiene cabida la rescisin por lesin enorme en todo contrato de compraventa. En
trminos generales, slo tiene cabida en la compraventa de bienes races.
En particular, no procede la rescisin por lesin enorme en los siguientes casos:
a)
No procede la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles
(art. 1891).
128

Lama&Riveros
2015
Se excluye la venta de bienes muebles, por razones histricas, al establecerse as en el
cdigo francs, en una poca en que la base de la fortuna era la propiedad raz.
Lo anterior implica tambin que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponindose en todo caso expresamente que no tiene cabida,
en el art. 126 del Cdigo de Comercio, que dispone: No hay rescisin por causa de lesin
enorme en los contratos mercantiles.
b)
No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia (art. 1891).
Por ende, no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesin enorme: se
excluyen las que se efectan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas
forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidacin y particin, e
incluso las ventas en pblica subasta en los actos de jurisdiccin voluntaria que exigen tal
trmite, por ejemplo. En estos casos, la venta debe efectuarse en pblica subasta, y los
postores podrn pugnar libremente en la determinacin del precio.
En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia, aquellas en que sta
se limita a ordenar que se extienda la escritura pblica de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aqu de un contrato libremente acordado por las
partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generacin
sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesin
enorme, no puede rehusarse la correspondiente accin rescisoria al vendedor que, en la
escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebelda (Corte
Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
c)
No cabe la rescisin por lesin enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas
de minas (art. 170 del Cdigo de Minera).
d)
Adicionalmente, la jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe
lesin enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes races.
Se seala en numerosos fallos que la accin rescisoria por lesin enorme no procede en la
cesin de derechos hereditarios hecha a ttulo oneroso, aunque en ella se comprendan
bienes races; la especificacin de stos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Lo anterior en base a las siguientes razones: i)
dicha cesin no es una venta de bienes races; ii) el que cede un derecho de herencia a ttulo
oneroso sin especificar los efectos de que se compone slo responde de su calidad de
heredero; y iii) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato,
pues la cuanta de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una
liquidacin futura (Corte de Concepcin, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de
Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de
1912; Corte Suprema, mayo de 1950).
La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,
Somarriva).
129

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e)
Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que no procede de la accin rescisoria por
lesin enorme respecto del contrato de promesa. Como se indica en un fallo de la Corte
Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del
dicen relacin directa y exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto,
no puede atacarse con esta accin un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las
acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza slo pueden
basarse en los vicios de que intrnsecamente adolezca ese contrato de promesa. En
consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el
prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesin enorme que
podra contener el contrato de compraventa prometido.
2.2

Que haya lesin enorme en los trminos del art. 1889.

El precepto enfoca la lesin enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador.
El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende. As, por ejemplo, si la cosa vala $ 50.000.000.-, y
recibi $ 24.999.999.A su vez, el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. As, por ejemplo, si la cosa vala $
50.000.000.-, y pag $ 100.000.001.- Parece una frmula ms sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: cuando paga ms del doble del justo precio de la cosa que
compra.
Cabe sealar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no
lesin enorme, es aqul que tena la cosa al tiempo del contrato, y puesto que sta slo
tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratndose de la venta de bienes
inmuebles, habr que estar al justo precio que tena la cosa al tiempo de otorgar la escritura
pblica respectiva.
Se entiende por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado
por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, ser prueba concluyente, usualmente, la
tasacin que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que
demanda la rescisin de un contrato de compraventa de un inmueble por lesin enorme,
debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raz vendido al tiempo del
contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesin enorme es el comprador.
2.3

Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador.

130

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Para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso que la cosa no haya perecido en
poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: Perdida la cosa en poder del
comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
Lo anterior es lgico, puesto que si la cosa pereci en manos del comprador, se tornara
imposible la restitucin al vendedor. La prdida debe haberse producido por caso fortuito.
Por ejemplo, porque oper una avulsin o se inund el predio. Tambin podra encontrarse
en esta situacin, la prdida de la cosa por prescripcin que hubiere operado a favor de un
tercero, que hubiere entrado en posesin de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en
este caso, la prdida se habra producido por la negligencia del comprador, que dej que un
tercero se hiciera dueo, por prescripcin. En este caso, podra sostenerse la procedencia de
una accin del vendedor para obtener indemnizacin de perjuicios, pero ello choca contra la
siguiente evidencia: tal accin estara prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido
cinco aos para haber perdido la posesin del inmueble, lo que a su vez, implica que
tambin ha prescrito la accin indemnizatoria del vendedor.

2.4

Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador.

Ninguno de los contratantes podr pedir la rescisin de la venta si el comprador hubiere

enajenado la cosa (art. 1893, inc. 2).
En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podr pedirse la rescisin de la compraventa
que adolece de lesin enorme. Observamos aqu una excepcin a los efectos generales de la
nulidad judicialmente declarada, que siempre da accin contra terceros (art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2, es
amparar los derechos de terceros que podran ser perjudicados si se diera lugar a la
rescisin del contrato; en efecto, sta podra declararse an por colusin entre el primer
vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al art. 1689; pero obsta a ello la excepcin del art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenacin, previenen las
sentencias de la Corte de Concepcin de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de
diciembre de 1883, que para que se extinga la accin rescisoria por la enajenacin que de la
cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el ttulo de esa enajenacin, el
contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Races; antes de esa
inscripcin no hay traslacin de dominio de los bienes races y la accin rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenacin del comprador debe hacerse
antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepcin de mayo de
1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la
enajenacin del comprador extingue la accin rescisoria aunque se haga durante el juicio de
rescisin. Alessandri concuerda con la ltima doctrina. Se indica sobre el particular que el
art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenacin.

131

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Con todo, si el comprador vendi la cosa en un precio mayor del que haba pagado, el
primer vendedor podr reclamar la diferencia, pero slo hasta el justo valor de la cosa, con
una deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascenda a $ 80.000.000.- Por su
parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibir de B la cantidad de $ 52.000.000.(la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deduccin
indicada en la ley). La dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino
sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. De ah que se deduzcan $
8.000.000.-, pues corresponden a la dcima parte de $ 80.000.000.2.5

Que la accin rescisoria se entable oportunamente.

Por ltimo, para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso que se deduzca la
accin correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato.
Como prescripcin de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de
personas (no se aplicara la suspensin a que alude el artculo 1895 para la nulidad en
general, pues no hay una norma similar en el ttulo de la lesin enorme), pero se
interrumpe, como toda prescripcin.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha sealado que la accin debe
ejecutarse dentro de 4 aos, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados
desde la fecha de la inscripcin en el Registro del Conservador, porque el contrato es una
cosa y la tradicin otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, ser indiferente
que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 aos se contarn
desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).
La fecha del contrato, ser la de la escritura pblica que lo contiene.
En el caso del inciso 2 del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de
1933, puntualiza que el plazo de prescripcin de la accin de pago del exceso de precio no
se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesin, sino desde la fecha
de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al
tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque slo desde que se consuma este segundo
contrato nace la accin del art. 1893; antes no hay ningn derecho que exista; b) porque, de
contarse el plazo de 4 aos desde el primer contrato de compraventa, se seguira la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sera verdaderamente ilusorio, ya que,
verificndose la segunda compraventa despus de la primera, la accin aprovechara slo
del residuo restante, incurriendo as la ley en la contradiccin de dar un plazo de 4 aos y
de no darlo prcticamente, pues su ordenacin slo recibira cabal cumplimiento en un
ejemplo muy rebuscado como sera el de que ambas compraventas se verificaran en el
mismo da.
132

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De esta manera, habra que distinguir:
Tratndose de la accin destinada a pedir que se declare la rescisin de la
compraventa, el plazo de cuatro aos se contar, desee la celebracin del contrato;
Tratndose de la accin destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando ste a su vez vendi, el plazo se contar desde la celebracin de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendi el inmueble a
un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.
Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la accin rescisoria como la que
concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la
lesin enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).
3.
IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIN RESCISORIA POR LESIN
ENORME.
El art. 1892 previene: Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por
lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la
intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita. La ley proclama que la
accin rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importara abolir la accin; como
indicaba Portalis, La ley no habra prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado
y al oprimido.
En la doctrina chilena, todos estn de acuerdo en que la renuncia de la accin rescisoria por
lesin enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se
discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.
Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodrguez piensa lo contrario, y observa
que si la renuncia de la rescisin por lesin enorme hecha en otro acto puede estimarse
vlida en el cdigo civil francs, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo,
no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el
contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intrprete
no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretacin abre
campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podran exigir la renuncia unilateral
de la accin en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando
con el no pago del precio o de los saldos pendientes.
Buscando una salida prctica al problema, algunos han estimado que podra celebrarse una
transaccin, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen
pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminorara el riesgo, aunque en todo caso,
en dicha transaccin no podra renunciarse a la accin en cuestin. Otra frmula podra
consistir en la cesin de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree
perjudicado con la lesin enorme pero que no tiene inters en demandar, a un tercero
propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedara de esta forma
"clausurada" la posibilidad de accionar.
133

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4.

EFECTOS DE LA RESCISIN POR LESIN ENORME.

La finalidad de la accin rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En

consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrar la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.
Pero en la compraventa, la rescisin por lesin enorme vara, pues se funda en la manifiesta
desproporcin en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas
prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesin enorme ha sido el vendedor, podr el comprador
hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el
comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del
precio excesivo.
En consecuencia, los efectos sern distintos segn si el demandado (vendedor o comprador)
opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en
ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art.
1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaracin de nulidad por
causa de lesin enorme se reduce a una obligacin alternativa, al arbitrio del comprador, de
restituir la propiedad, conformndose con la rescisin del contrato o de sanear la venta,
completando el justo precio de la cosa vendida con deduccin de una dcima parte.
Alessandri seala que no estamos ante una obligacin alternativa, porque si as fuera, la
prdida de una de las cosas debidas siempre dejara al deudor en la obligacin de entregar
la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta accin en este caso.
4.1

Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la accin
de rescisin, completando el justo precio con deduccin de una dcima parte. Alessandri
advierte que la dcima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la
rescisin sino sobre el justo precio, deduciendo de l esa dcima parte. As lo ha reconocido
tambin la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere
perseverar en el contrato, deber restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en
una dcima parte.
Por ende, no estn obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo
precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el
vendedor restituir una dcima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el comprador
debe completar $ 900, que es el justo precio menos una dcima parte.
134

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Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor
restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as
aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso slo $ 1.400.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo
precio que la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador habr pagado $ 900 por
lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habr pagado, a la postre, $
1.100.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la
rescisin o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea
la expresin a su arbitrio.
A su vez, el demandante nicamente puede pedir la rescisin del contrato, pues es el
demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opcin que tiene el comprador o vendedor demandado, slo nace una vez que
queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chilln, junio de
1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusin,
porque mientras proceda en contra del fallo algn recurso no se sabe si hay o no rescisin,
ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesin enorme la que da nacimiento
a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho,
el demandado no est en situacin de ejercitarlo.
Como se indic, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para
evitar la rescisin, relacionndola con el justo precio, aumentndose o disminuyndose en
un 10%, segn el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisin por lesin enorme, y en
base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no seala cul es el justo precio del inmueble
vendido, mal puede dar lugar a la rescisin del contrato. A su vez, al ejercer el demandado
el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia
(Corte Suprema, julio de 1972).
4.2

Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisin del contrato.

La rescisin de la venta por lesin enorme, en general, como toda nulidad, confiere el
derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubieren
celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisin por lesin enorme, se
observan las siguientes modalidades:
(i)
El vendedor deber restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos,
pero slo aquellos devengados o percibidos desde la notificacin de la demanda
correspondiente2: art. 1890, 2 (el precepto alude a la fecha de la demanda, pero debe
entenderse por tal la fecha en que sta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la
rescisin, adems de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una
135

Lama&Riveros
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dcima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde
la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que
opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde
la fecha de la demanda de lesin enorme (Corte de Chilln, junio de 1943). Lo mismo
acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisin del contrato.
(ii)
El vendedor, conforme al art. 1894, no podr pedir cosa alguna en razn de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado
de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe,
durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
(iii) La rescisin del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, segn
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (art. 1689).
(iv)
El comprador, que debe restituir la cosa, previamente est obligado a purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra
excepcin respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artculo 1895).
Una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,
concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta
que se rescinde por lesin enorme, caducan por el solo efecto de la rescisin, a virtud de lo
dispuesto en el art. 2416.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestin, pues
la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicacin en este caso por ser la rescisin por
lesin enorme una nulidad especialsima que se rige por las disposiciones especiales
establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes esas
hipotecas aun despus de pronunciada. Lo dicho se aplica tambin a todos los dems
derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos,
servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisin, sino que
subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.
(v)
Las partes no estn obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artculo 1890, parte final).

CONTRATO DE PERMUTA
1.

DEFINICIN.

La definicin de la permuta est contenida en el art. 1897, que dispone: La permutacin o

cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro.
136

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Algunos autores han sealado que la definicin no es del todo precisa, puesto que tambin
hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la
cosa que se entrega a cambio de la primera, valga ms que la suma de dinero (art. 1794).
Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habr compraventa.
Histricamente, la permuta o trueque es el contrato ms antiguo celebrado por el hombre, y
constituy la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.
2.
APLICACIN DE LAS NORMAS
CARACTERSTICAS DE LA PERMUTA.

DE

LA

COMPRAVENTA

Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Las caractersticas de la permuta son las siguientes:
a)

Es un contrato bilateral.

b)

Es un contrato oneroso.

c)

Puede ser conmutativo o aleatorio.

d)

Es un contrato principal.

e)
Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas
que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria, casos en los
cuales el contrato ser solemne, perfeccionndose por escritura pblica (lo anterior, guarda
perfecta armona con el art. 1801, 2).
f)
No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1, en relacin
con el artculo 1810).
g)
No son hbiles para celebrar el contrato de permutacin las personas que no son
hbiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2). Se aplicarn a la permuta,
por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa
(artculos 1796 a 1800).
3.

LA LESIN ENORME EN LA PERMUTA.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisin por lesin enorme procede en el

contrato de permutacin. El art. 1900 del hace aplicables a la permutacin las disposiciones
relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y
la rescisin por lesin enorme no se opone a la naturaleza de la permutacin; por otro lado,
el mismo artculo citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado
vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirar como el precio
que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de
recibir lesin, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la
137

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rescisin del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de
agosto de 1944).

CESIN DE DERECHOS

La cesin de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Tanto
los derechos reales como los personales, exceptundose solamente los personalsimos,
pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias.
En particular, el Ttulo XXV del Libro IV del Cdigo Civil trata tres materias diferentes: (i)
de la cesin de crditos personales; (ii) de la cesin del derecho de herencia; y (iii) de la
cesin de derechos litigiosos.
De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar, de un modo
general, de la cesin de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de la cesin de ciertos
crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los derechos reales sino slo del de
herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o
personales. Por ello, la cesin de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos,
con excepcin del derecho real de herencia, para el cual el Cdigo Civil ha establecido
normas especiales.

CESIN DE CRDITOS PERSONALES

1.

CONCEPTO DE CRDITOS PERSONALES.

La expresin "crditos personales" es redundante. Los crditos son necesariamente

personales en el sentido de que slo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por
disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa (art. 578).
Ha querido significar el legislador con la expresin "crditos personales" cierto tipo de
crditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo
mismo, "nominativos".

2.

CLASES DE CRDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS.

En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter
personalsimo.
Pero la manera de efectuar la cesin vara segn la forma del ttulo de que consta el crdito.
Desde este punto de vista los crditos pueden ser nominativos, a la orden o al portador.

138

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Crditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del
acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es, por
ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa.
Crditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la
expresin a la orden u otra equivalente. Tales crditos son pagaderos a la persona
designada o a quien sta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagars y cheques
adoptan generalmente esta forma.
Crditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresin al portador. De esta clase de crditos son los cheques en que no se han borrado
las palabras "al portador".
El Cdigo ha reglamentado nicamente la cesin de crditos nominativos.
El art. 1908 prescribe: Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de
cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se
rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del Cdigo de
Comercio), que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la
orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, ms bien dicho, del crdito de
que da constancia (art. 17 de la Ley N 18.092).
Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual (art. 164 del Cdigo
de Comercio).

3.

CONCEPTO DE CESIN DE CRDITOS NOMINATIVOS.

La cesin de crditos es la convencin por la cual un acreedor cede voluntariamente sus

derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aqul. El
enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crdito es el cesionario, y el
deudor contra el cual existe el crdito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor
cedido.
4.

NATURALEZA JURDICA DE LA CESIN.

En doctrina se ha discutido acerca de si la cesin de crditos era un contrato o la manera de

hacer la tradicin de los derechos personales. Se sostena por algunos que la cesin de
derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales.
La ubicacin en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, surgiere que la cesin de
derechos es un contrato.
En nuestra legislacin, sin embargo, y as se sostiene unnimemente hoy en da por la
doctrina, la cesin de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la
tradicin de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la
139

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manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre
un derecho.
En efecto, de un atento examen de la legislacin se concluye que la cesin es la tradicin de
los derechos personales o crditos:
a)
Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesin, entre
cedente y cesionario, a cualquier ttulo que se haga.
La disposicin deja en claro que la cesin requiere un ttulo y que ste puede adoptar
diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de compraventa, de permuta,
de donacin, de aporte en sociedad.
b)
El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la
cesin a ttulo oneroso. Con ello queda en evidencia, una vez ms, que es menester un
ttulo, que tambin puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae las
responsabilidades que seala la disposicin citada.
c)
En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: La tradicin de
los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo
hecha por el cedente al cesionario.
5.

FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIN.

5.1

Personas que intervienen.

En toda cesin de crditos, intervienen tres personas: (i) El cedente: que es el acreedor,
titular del derecho personal y que lo transfiere a otro; (ii) El cesionario: que es la persona
que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y (iii) El deudor
cedido: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.
Si en la cesin intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona
respecto de todos ellos. En la cesin de crditos hay dos etapas: la primera se desarrolla
entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesin; la
segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la
persona del acreedor ha cambiado.
Por ende, perfecta la cesin entre las partes, an puede no estarlo respecto del deudor
cedido y de terceros.
5.2

Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.

Puesto que la cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales y puesto que
dicho modo de adquirir requiere un ttulo traslaticio de dominio, es necesario que entre el
cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta,
permuta, donacin, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La
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existencia del ttulo es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de
Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de ttulo traslaticio de dominio, ser necesario
realizar la tradicin del derecho personal; y como sobre este crdito o derecho personal
tiene el cedente un derecho de dominio, ya que segn el art. 583 sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad, ser este derecho de dominio sobre el
crdito el que el cedente deber transferir al cesionario.
Como no se concibe la entrega del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado
por la entrega del ttulo. Por este motivo, el art. 1901 dispone: La cesin de un crdito
personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del ttulo.
En virtud de esta entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular
del crdito.
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho,
con designacin del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
-

Cesin de crditos que no constan por escrito

La entrega del ttulo supone que el crdito cedido conste por escrito. La imposibilidad de
efectuar la entrega importa que no puedan cederse los crditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejara sustrados del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariando el espritu general de la legislacin.
Por ende, se permite la cesin de crditos aunque stos no se encuentren en un ttulo
inscrito. En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de ttulo
que habr de entregarse al cesionario (Barros Errzuriz). Es decir, debe especificarse el
crdito en la escritura de cesin, sirviendo la misma escritura de ttulo que deber
entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en
claro que no obsta a la validez de la cesin la circunstancia de no haber habido entrega
material del ttulo por el cedente al cesionario. As las cosas, al hablar la ley de la entrega
del ttulo, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se
transfiere en este caso, mediante la tradicin, no es una cosa material, el documento mismo
en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crdito, que existe con
independencia del ttulo, como se deduce con slo considerar que si se tratara, por ejemplo,
de un crdito que no consta por escritura pblica y sujeto nicamente a la buena fe del
deudor, que constar de palabra, no podra cederse por no existir ttulo material, o sea, un
documento. No slo puede efectuarse la tradicin de un derecho personal por la entrega
material de su ttulo, sino que tambin, como ocurre con los bienes muebles corporales,
puede hacerse de una manera simblica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al
cesionario para tener el crdito cedido por suyo. As sucede cuando por medio de una
escritura se traspasa el crdito que consta de una escritura pblica de mutuo, en que el
dueo expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia,
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verificndose entonces la tradicin por ese instrumento de cesin y no por la entrega de la
primera copia del crdito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de
Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945).
5.3

Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simblica del ttulo por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crdito, y radicado ste en manos del
cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesin de crditos. Pero hay otro que
tiene intereses comprometidos: el deudor cedido. Este puede no tener conocimiento del acto
que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el
pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesin, y a este
propsito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y terceros,
es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisin de esta notificacin o
aceptacin no invalida la tradicin entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor
y los terceros, el crdito se reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del
art. 1905: el deudor podr pagar al cedente, y los acreedores del ltimo podrn embargar el
crdito.
En todo caso, para que la cesin se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es
necesaria la concurrencia copulativa de la notificacin y la aceptacin: basta con una de
ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se
trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesin produce los efectos
ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a
que puedan concurrir ambas.
a)
La notificacin debe hacerse por va judicial, exhibiendo el ttulo, que llevar
anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del
cedente (1903). Si bien el Cdigo Civil no lo seala expresamente, se ha concluido que la
notificacin ha de hacerse a travs de receptor judicial, previa resolucin del tribunal.
Inicialmente, la jurisprudencia concluy que el art. 1902 no exiga que la notificacin se
hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesin llegara a conocimiento del
deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe,
siempre que la notificacin se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la
Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en da no es
posible sostener lo anterior, considerando las normas del Cdigo de Procedimiento Civil,
concretamente el art. 47, que dispone: La forma de notificacin de que tratan los artculos
precedentes (notificacin personal) se emplear siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo
ordenen expresamente.
La notificacin de la cesin puede entenderse realizada con la notificacin de la demanda
en que el cesionario persigue el pago del crdito y apareja la escritura de cesin (Corte de
La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898;
Corte de Valparaso, noviembre de 1919).
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Acerca de la exigencia de exhibir el ttulo al deudor, cabe distinguir entre crditos que
constaban documentalmente y los que no estaban en tal condicin. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el ttulo en que consta dicho crdito, como la escritura de
cesin. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesin. As, un fallo de
la Corte de Valparaso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el
deudor la cesin de un crdito personal, cuya notificacin se hace exhibiendo la escritura de
cesin, pero no el ttulo del crdito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el
crdito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte
de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que
la notificacin de la cesin al deudor se haga con exhibicin del ttulo, se refiere al ttulo
del crdito mismo, fuente de la obligacin o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la
escritura o ttulo en que se hace la cesin, porque lo que ha querido el legislador al imponer
tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al
anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo ttulo el traspaso del
derecho de su acreedor al nuevo a quien aqul designa por su nombre y bajo su firma en
dicho ttulo.
Pero lo anterior opera si el crdito consta documentalmente y en dicho documento es
posible hacer la anotacin del traspaso. Por eso, la Corte de Chilln, en un fallo de
septiembre de 1939, establece que si el ttulo cedido es una escritura pblica en la cual el
acreedor no ha podido hacer anotacin alguna, se cumple con la exigencia de anotar el
traspaso del derecho, si la escritura de cesin contiene la anotacin del traspaso del derecho
con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. Con mayor razn, agregamos
nosotros, operar lo anterior, si el crdito cedido no constaba documentalmente.
b)
Tambin puede perfeccionarse la cesin respecto del deudor y terceros, mediante la
aceptacin del primero. Esta puede ser expresa o tcita. El art. 1904 se refiere a esta ltima.
Sobre el particular, cabe tener presente:
Si la aceptacin no consta en el instrumento pblico o privado, sino que se presta
verbalmente, regirn las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708
y 1709.
Si la aceptacin se da por instrumento privado, eventualmente deber pedirse en
juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art.
346 del CPC.
En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptacin: adquirir
ante terceros el carcter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesin (art. 1636, respecto de la
novacin). Aun cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesin, queda obligado para
con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegacin imperfecta. Para un solo
efecto tiene importancia que la cesin haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de
compensacin. Si la cesin le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no
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puede oponer en compensacin al cesionario, los crditos que antes de la cesin hubiera
podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesin formula reservas, podr oponer
todos los crditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1). Igual ocurre, si no medi
aceptacin, es decir, si el deudor fue notificado de la cesin (art. 1659, 2).
En suma, mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el
titular del crdito contina siendo el cedente. El art. 1905 establece que en general, se
considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. La
misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general: (a) El
deudor podr pagar vlidamente al cedente; y (b) Los acreedores del cedente podrn
embargar el crdito que se reputa pertenecerle. Por lo tanto, mientras no medien la
notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al deudor y a terceros.
6.

EFECTOS DE LA CESIN.

Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos.

En primer lugar ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin. En seguida ser
preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesin contrae el cedente.
6.1

Alcance o extensin de la cesin.

El art. 1906 establece: La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e

hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente".
En suma, el cesionario gozar del crdito en los mismos trminos que el cedente.
Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se excepta la
nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor
la establece la ley y sus cesionarios.
De ordinario es indiferente que la cesin se perfeccione por la notificacin o por la
aceptacin del deudor. La distincin slo ofrece inters para decidir si puede el deudor
cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente.
El art. 1659, inc. 1, dispone: El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al
cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente.
Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos
adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recprocas.
Pero tampoco puede compensar el deudor los crditos que adquiri antes de la aceptacin y
que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia de
la compensacin.
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Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin del deudor, la situacin es totalmente
distinta. El deudor podr oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele
la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles
sino despus de la notificacin (art. 1659, inc. 2).
6.2

Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el ttulo es

gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a ttulo oneroso.
Cedido un crdito a ttulo gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crdito, a ttulo oneroso, se hace responsable
de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia
futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial
estipulacin, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de
efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la
insolvencia del deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende
naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura
debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art. 1907 en qu consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar al
cesionario del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por
ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.
CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA
1.
LA APERTURA DE LA SUCESIN COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE
LA CESIN.
El derecho real de herencia comprende la totalidad de los derechos y obligaciones
transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, segn se est ante un heredero
universal (y que adems sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el
patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al
igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo componen.
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No est formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente
de sus componentes.
Para que pueda haber cesin del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que
la sucesin est abierta. De acuerdo al art. 955, 1, la sucesin de una persona se abre al
momento de su muerte, en su ltimo domicilio. Se denomina delacin de una asignacin
hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto bsico, la cesin adolecera de objeto ilcito (art. 1463), y
por ende, sera susceptible de declararse nula, atendido que el derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el
consentimiento de la misma persona. Lo anterior tiene una sola excepcin, en lo que se
refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).
2.

MANERAS DE EFECTUAR LA CESIN.

La cesin puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la

cesin, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del prrafo 2 del ttulo De la cesin de derechos son aplicables slo cuando
falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.
En el primer caso (esto es, cuando se especifican especificando los bienes comprendidos en
la cesin), hay una compraventa o permuta, segn corresponda, que se rigen por las reglas
generales. Por tanto, al hacerse la particin, si resulta que al cesionario no se le adjudica el
bien que adquiri especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los
contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de entregar. Por lo dems,
en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la particin de
la herencia y la consiguiente adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado,
porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina derecho de
herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente slo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte Suprema, septiembre de
1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de
1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a ttulo gratuito u oneroso. En el primer caso, se estar ante una
donacin que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en
conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesin del
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derecho de herencia propiamente tal, es la cesin a ttulo oneroso, nica regida por los arts.
1909 y 1910.
Lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario,
puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada,
o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las
consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de herencia es
la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la cesin del derecho real de
herencia propiamente tal puede definirse como la cesin o transferencia a ttulo oneroso
que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
La cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener un ttulo que le sirva de
antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por escritura pblica, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 1801.
3.

TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se ha debatido si la cesin requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente

si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, est compuesta por inmuebles.
La jurisprudencia y la mayora de la doctrina, estiman que no es necesario practicar
inscripcin para que se entienda verificada la tradicin, sealando para concluir as dos
razones fundamentales: (i) En el Cdigo Civil, no se encuentra disposicin alguna que exija
la inscripcin, y no podra invocarse para tal efecto el art. 686, porque en l no se menciona
el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretacin
restrictiva; (ii) Para que pueda hacerse la tradicin mediante la inscripcin en el Registro
Conservatorio, es necesario que el ttulo se refiera a inmuebles determinados, lo que no
puede acontecer tratndose de la cesin del derecho real de herencia, que necesariamente
recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurdica, independiente de las cosas
que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradicin del derecho real de herencia no
requiere inscripcin, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto
que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite
la posesin efectiva, que provoque el juicio de particin, que participe en la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chilln de octubre de 1938, se subraya que es
vlida y eficaz la cesin de derechos hereditarios, efectuada sin inscripcin ni posesin
efectiva previa, por el nico y universal heredero de una herencia que comprende bienes
races. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo
sentido: como en la cesin de derechos hereditarios no se enajenan bienes races
determinados que estn en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor
o cedente, no es necesario que se inscriba el ttulo, porque el art. 686 no alude en forma
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alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la
inscripcin de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendan
disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripcin slo es
necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no cuando las herencias se
transmiten como universalidades jurdicas o los asignatarios transfieren sus cuotas en la
misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no darse preferencia, en el
caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su ttulo.
A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepcin, concluye que aunque
en la universalidad denominada herencia existan bienes races, no procede considerarla
como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui
generis que, como todos ellos, est regido por las normas aplicables a los muebles (el
principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles, deben calificarse de
muebles). De ah que, an en la hiptesis indicada, la cesin del derecho de herencia o de
derechos hereditarios, no requiera de la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes
Races. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a
dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesin no es
bice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo ttulo no est inscrito, si logr acreditar,
por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que entr en posesin de la herencia
con anterioridad a la inscripcin.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaso, de agosto de 1943, se aparta de la lnea
anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes
races debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ah se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el
hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que
comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan tambin de la posicin mayoritaria que ha seguido nuestra
jurisprudencia, entre ellos Jos Ramn Gutirrez y Ramn Meza Barros, que exponen al
respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las
cosas incorporales o derechos tambin se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y
por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de
ejercerse, la herencia ser mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificacin
general para calificar a la herencia de universalidad jurdica, es metafsica. De tal forma, si
el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradicin se har por medio de la
competente inscripcin (art. 686); si recae sobre especies muebles, se har en la forma que
indica el art. 684, y si se trata de crditos, con la entrega del ttulo (art. 1901). Se enfatiza
que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la tradicin del derecho de
herencia, sta deber realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran.
Adems, se indica que en la prctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa
negar la necesidad de una tradicin para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la
tradicin pedir la posesin efectiva o entablar la accin de particin. Por otra parte, se crea
una solucin de continuidad o vaco en el Registro de Propiedad, cuestin que repugna al
legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el
disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.
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Alessandri y Somarriva no comparten estas crticas, y se pliegan a la tesis de la
jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurdica
independiente de las cosas que la componen.
4.

EFECTOS DE LA CESIN.

Por efectos de la cesin, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente. El principio que rige esta materia es el siguiente: el
cesionario debe obtener mediante la cesin el beneficio ntegro que habra obtenido el
heredero, sin que al cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios.
El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o
legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la
sucesin.
a)
En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la
sucesin: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber
tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo.
b)
Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos
que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc.
El art. 1910 dispone: Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
c)
Por su parte, el cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia (art. 1910, inc. 2).
d)
El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3, establece:
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa. Las mismas reglas se aplican al legatario.
5.

RESPONSABILIDAD.

5.1

Responsabilidad del Cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u

oneroso.
El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no
debe ninguna garanta al cesionario.
En cuanto a la cesin onerosa, el art. 1909 dispone: El que ceda a ttulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
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No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen
parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; slo garantiza o asegura
al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.
5.2

Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores pueden siempre
dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le
reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir
al cesionario, los acreedores le aceptaran ciertamente como deudor y se estara en
presencia de una delegacin perfecta o novatoria.
CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS
1.

CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas litigiosas y los
derechos litigiosos.
Cosas litigiosas, segn el art. 1464 del Cdigo Civil y las disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya
enajenacin hay objeto ilcito si se ha dictado prohibicin de enajenar por el tribunal
competente, prohibicin que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el
Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto
jurdico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el
contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesin
de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las pretensiones que se han sometido por
el demandante a la decisin del tribunal: art. 1911. Se cede el evento incierto de la litis.
Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta
de ganancia o prdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de ganar o perder
el pleito.
El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cundo un derecho tiene el
carcter de litigioso: Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda (art. 1911, inc. 2).
De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
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a)
En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se
trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin,
sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse.
b)

En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda.

La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser

litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncia una decisin
judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien tiene lugar una equivalente
jurisdiccional.
2.

QUIN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO.

La mayora de la jurisprudencia y doctrina, estima que slo el demandante puede ceder el

derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato
segn el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que est en
posesin y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesin de derechos litigiosos que
al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como
demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, slo pertenecen al
demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera
indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un
derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no ser obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido con los
intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor, y siendo en todo
juicio el deudor el demandado, carecera de aplicacin el beneficio de retracto que dicha
norma establece en trminos generales si aqul pudiera ceder derechos litigiosos.
Sintetizando, dos seran las razones: (i) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho,
vale decir, al demandante; y (ii) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de
lo que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri seala: Cuando el demandado que tiene la cosa en su
poder, que la posee como dueo, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean los
derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa
misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la litis, que
es lo que da su fisonoma jurdica a la cesin de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que
stos se ejercen. Agrega Alessandri que el demandado podr ceder un derecho litigioso,
cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913
y 1914 ser el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvencin.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre que
concurran dos supuestos: (i) que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado
no tiene derechos personales sino deudas, y la cesin de stas no cabe en nuestra
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legislacin; y (ii) que no exista, impetrada por el actor, una prohibicin o medida
precautoria sobre la especie cuya propiedad se litiga.
3.

FORMA DE LA CESIN.

No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos. No es

aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del cedente, el evento
incierto de la litis, no consta de ningn ttulo.
En la prctica se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al
juicio, acompaando el ttulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que ste sea notificado.
El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin y el art. 1913 se
refiere a esta notificacin.
4.

TTULO DE LA CESIN.

La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos.

El art. 1912 establece que es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de
permutacin.
La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El art. 1913 prev que, en tal caso,
el cesionario carece del derecho de rescate.
5.

EFECTOS DE LA CESIN.

Los efectos de la cesin de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de
vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado.
5.1

Efectos de la cesin entre cedente y cesionario.

Los efectos de la cesin entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue:
a)
El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en
el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin, el juicio puede
proseguirlo el cedente o el cesionario.
b)
No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo
dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y
aceptado las contingencias del litigio.
5.2

Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso.

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El ms importante efecto de la cesin respecto del demandado es el derecho de rescate o
retracto litigioso.
El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la
prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste
hubiera pagado al cedente como precio de la cesin.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los
adquirentes de litigios y de disminuir el nmero de pleitos.
Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.
a)

Es indispensable, desde luego, que la cesin se haya efectuado a ttulo oneroso.

El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que ste haya dado por el derecho
cedido (art. 1913, inc. 1). Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un ttulo que importe
un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesin a ttulo de venta, el deudor abonar el precio pagado al cedente; verificada
a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los
derechos litigiosos.
El demandado deber pagar, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado
la cesin al deudor (art. 1913, inc. 1).
b)
El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que seala el
art. 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, despus de transcurridos nueve das
desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por
lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913):
(i)
No tiene lugar en las cesiones enteramente gratuitas. No cabra el reembolso del
valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un
acto de especulacin.
(ii)

Tampoco tiene cabida en las cesiones que se hagan por el ministerio de la justicia.

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios

porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.
(iii) Es tambin improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la enajenacin
de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin".
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Tal sera el caso de la enajenacin de un fundo en que se comprenden derechos de agua
actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho
litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo.
(iv)
No cabe el derecho de retracto en la cesin que se hace a un coheredero o
copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es comn a los dos.
La cesin en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisin, finalidad que el
legislador estima plausible.
(v)
No tiene lugar tampoco cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo que le
debe el cedente.
El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el
deudor carece de otros bienes.
(vi)
No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesin se hace al que goza de un
inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho
cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o impide
su goce seguro y tranquilo.

CONTRATO DE TRANSACCIN
1.

CONCEPTO.

En el lenguaje cotidiano, transaccin es sinnimo de trato, convenio o negocio. Se habla, en

tal sentido, de transacciones burstiles o de que tales o cuales medidas gubernativas
facilitan o entorpecen las transacciones.
Pero, en el lenguaje jurdico, el trmino transaccin tiene un significado mucho ms
restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin a
una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.
Un viejo adagio expresa que ms vale un mal arreglo que un buen pleito. Por medio de la
transaccin las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a cambio de vivir en paz.
Define la transaccin el art. 2446: La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
2.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN.

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La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones.
Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un contrato y un modo
de extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el
otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios. Tales elementos
tpicos son dos: (i) que exista un derecho dudoso, y (ii) que las partes hagan mutuas
concesiones o sacrificios.
2.1

Existencia de un derecho dudoso.

De la definicin del art. 2446 resulta claramente que la transaccin requiere la existencia de
un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transaccin tiende,
justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el
porvenir. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Vodanovic indica que la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita
que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo exterioricen,
aun cuando en su fuero interno puedan saber de qu lado estn las pretensiones fundadas
jurdicamente y de qu lado no lo estn. Esta duda externa es la que da margen para que la
relacin sea controvertible o litigiosa.
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre objetiva es, pues, de escasa
relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validacin de la
transaccin una mnima fundamentacin jurdica, y no hay sancin de nulidad del contrato
cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que
sabe la ftil o ninguna justificacin legal de su pretensin.
Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero s que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado
por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser nula la transaccin, como dispone el Art.
2455: que es nula la transaccin si al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el
litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de
ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir. Sin embargo, para que sea nula,
una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacin procesal.
Asimismo, no es transaccin el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446
inciso 2.
2.2

Mutuas concesiones o sacrificios.

La definicin legal omite consignar un segundo elemento caracterstico de la transaccin:

es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recprocos.
Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino
que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas; es decir, no es menester que
el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia
155

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Por esto se afirma que la transaccin podra definirse, con mayor propiedad, como un acto
en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.
Por tal razn, no es transaccin el simple desistimiento que de la demanda haga el
demandante, no obstante la aceptacin que por su parte manifieste el demandado. En otras
palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recprocos sacrificios, implica la renuncia de
un derecho o la remisin de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una
convencin que no es un contrato.
3.

CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN.

a)
Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que
el solo acuerdo de voluntades
b)
Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de
la reciprocidad de las concesiones. Las obligaciones resultantes, que en los dems contratos
tienen siempre un carcter determinado, pueden ser de diversa ndole y consistir en dar,
hacer o no hacer.
c)

Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra

d)
Puede o no ser ttulo traslaticio de dominio (Art. 703, ltimo inciso). Si la
transaccin se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo,
pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un ttulo
nuevo.
e)
El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se
obliguen los contratantes.
f)
Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar
de ser onerosos, lo que constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.
4.

QUIENES PUEDEN TRANSIGIR.

4.1

Capacidad para transigir.

El art. 2447 formula esta regla: No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transaccin.
Por sus resultados la transaccin conduce a una enajenacin. Ello es evidente cuando
transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un ttulo translaticio de
dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la
renuncia de un derecho, a lo menos parcial.
La transaccin es, por tanto, un acto de disposicin y es lgico que el legislador exija la
capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.
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De este modo, la mujer casada no podr celebrar una transaccin relativa a sus inmuebles
que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis (art. 1754 inc. 4).
Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes races del pupilo, sin previo decreto de
juez, debiendo someterse la transaccin celebrada a la aprobacin judicial, so pena de
nulidad (art. 400).
4.2

Poder para transigir.

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario sin

especial mencin. En otros trminos, todo mandatario necesitar de poder especial para
transigir (art. 2448, inc. 1).
Pero no es suficiente la expresa manifestacin de voluntad del mandante que invista al
mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, adems, que en el poder se especifiquen
los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (art. 2448, inc. 2).
5.

OBJETO DE LA TRANSACCIN.

5.1

El objeto de la transaccin debe ser comerciable.

Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer,
implcitamente establece que los objetos comprendidos en la transaccin deben ser
susceptibles de disposicin.
Por consiguiente, no son susceptibles de transaccin las cosas que no estn en el comercio.
Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas aplicaciones.

5.2

Transaccin sobre acciones que nacen de un delito.

Del delito nace una accin penal para el castigo del delincuente y puede nacer una accin
civil para la restitucin de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones en favor
del perjudicado (art. 21 del C. de P. Penal).
El art. 2449 dispone: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la accin criminal. La disposicin claramente significa que no
se puede transigir sobre la accin penal derivada del delito.
5.3

Transaccin sobre el estado civil.

Otra consecuencia del principio general se consigna en el art. 2450: No se puede transigir
sobre el estado civil de las personas.

157

Lama&Riveros
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De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad de hijo
matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias
resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicacin de esta norma presenta, a
menudo, arduas dificultades; es difcil discernir entre el estado civil mismo y los derechos
que de l emanan porque media entre ambos una ntima conexin.
5.4

Transaccin sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse

(art. 334) y la obligacin de darlos no es compensable con los crditos que el alimentante
tenga contra el alimentario (art. 335).
Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables slo a las
pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las
pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.
Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: La transaccin sobre alimentos
futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni
podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335.
Autoriza el legislador la transaccin porque es til poner fin o precaver litigios sobre
alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestar su autorizacin a
condicin de que no encubra una cesin, renuncia o compensacin.
La disposicin es aplicable slo a los alimentos futuros y forzosos.
5.5

Transaccin sobre derechos ajenos o inexistentes.

El art. 2452 establece que no vale la transaccin sobre derechos ajenos o sobre derechos
que no existen.
a)
Es indudable que no puede ser vlida la transaccin que recae sobre derechos
inexistentes porque carecera de objeto.
b)
No es propiamente nula, en cambio, la transaccin sobre derechos ajenos; solamente
no empece al verdadero titular del derecho.
6.

CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION.

La transaccin es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.
En el ttulo de la transaccin el Cdigo se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o
violencia y, muy especialmente, por error. En verdad, no se ha apartado el legislador de los
principios generales. A propsito del error ha abordado ciertas hiptesis particulares que
podran suscitar dificultades.
158

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6.1

Dolo y violencia.

El art. 2453 dispone: Es nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos
falsificados, y en general por dolo o violencia.
La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase nula en todas
sus partes significa solamente que es nula ntegramente la transaccin y que no adolecen
de nulidad slo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo (J. Ramn Gutirrez,
"Estudio sobre los testamentos", R.D.J., t. XV, 1 parte, p. 178).

6.2

Error en el objeto.

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la
identidad de la cosa especfica que es materia del acto o contrato (art. 1453).
A propsito de la transaccin, el Cdigo reproduce esta norma: El error acerca de la
identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transaccin (art. 2457).
6.3

Error de clculo.

El error de clculo no invalida la transaccin; slo da derecho a que se rectifique el

clculo (art. 2458).
Esta clase de error no muestra una equivocacin en el juicio; es un error de carcter
material, resultado de una inadvertencia o falta de atencin de los contratantes,
6.4

Error en la persona.

El error en la persona invalida la transaccin. Si se cree, pues, transigir con una persona y
se transige con otra, podr rescindirse la transaccin (art. 2456, inc. 2).
Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la
consideracin de sta sea la causa principal del contrato.
En la transaccin, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque se
presume haberse aceptado por consideracin a la persona con quien se transige (art. 2456,
inc. 1).
Segn Baudry-Lacantinerie est presuncin no se justifica. La transaccin se acepta ms
por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de
afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.
6.5

Transaccin celebrada en consideracin a un ttulo nulo.

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El art. 2454 dispone: Es nula en todas sus partes la transaccin celebrada en consideracin
a un ttulo nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del
ttulo.
El ttulo, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el
documento que lo constata.
En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido
en la creencia de la validez del derecho. Tal sera el caso de un heredero que transige con
un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.
Pero la disposicin va ms lejos. Ser nula la transaccin aunque las partes hayan conocido
el vicio de nulidad del ttulo. El art. 2454 reputa vlida la transaccin slo cuando las partes
han tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo.
Para la validez de la transaccin no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido en
vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestin.
6.6

Transaccin obtenida por ttulos falsificados.

Con arreglo al art. 2453, es nula la transaccin obtenida por ttulos falsificados.
Esta vez la expresin ttulo designa el documento en que consta el derecho que se
transige.
Tambin la transaccin es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se
crea legtimo el documento.
6.7

Transaccin de un proceso terminado por sentencia firme.

Segn el art. 2455, es nula asimismo la transaccin, si, al tiempo de celebrarse, estuviere
ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las
partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.
Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino en
la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta
toda duda.
Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?
El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transaccin; para ello es preciso que
una de las partes o ambas ignoraran la dictacin de la sentencia. Pero es igualmente claro
que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transaccin.
El acto, posiblemente vlido, importar, por ejemplo, la renuncia de un derecho.

160

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6.8
Transaccin sobre objetos que ttulos posteriormente descubiertos demuestran que
una de las partes no tena derecho alguno.
El art. 2459 dispone que si constare por ttulos autnticos que una de las partes no tena
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos ttulos al tiempo de transaccin
eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podr la transaccin rescindirse.
La nulidad de la transaccin supone, pues:
a)
que aparezcan con posterioridad ttulos autnticos que demuestren que una de las
partes no tena ningn derecho;
b)

que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no ser nula la transaccin que no ha recado sobre determinados objetos en
particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas (art. 2459, inc. 1).
En este caso, el descubrimiento posterior de los ttulos no es causa de rescisin, sino en
cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2459,
inc. 2).
Si la transaccin comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte
perjudicada podr pedir la restitucin de su derecho sobre dicho objeto (art. 2459, inc. 3).
7.

EFECTOS DE LA TRANSACCION.

7.1

Aspectos generales.

La transaccin, como todo contrato, produce efecto slo entre las partes. El art. 2461
formula innecesariamente esta regla: la transaccin no surte efecto sino entre los
contratantes.
Dos consecuencias se desprenden el Cdigo expresamente de este principio:
a)
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 2461, inc. 2).
Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novacin en caso de
solidaridad. En otros trminos, cuando la transaccin importa una novacin de la obligacin
solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los dems.
b)
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho (art. 2456, inc.
3).
7.2

Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto.

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Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.
Dos consecuencias particulares de esta regla general han establecido el Cdigo
expresamente:
a)
Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo
derecho, accin o pretensin, deber slo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art. 2462).
Es sta, ms bien, una regla de interpretacin de las transacciones, concordante con la
disposicin general del art. 1561.
b)
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado
ttulo y despus adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la
priva del derecho posteriormente adquirido (art. 2464).
7.3

La transaccin produce el efecto de cosa juzgada.

La ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo judicial firme. El art. 2460
proclama que la transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia.
La transaccin es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por s mismas
las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
Engendra la transaccin una excepcin anloga de cosa juzgada; el pleito que se transigi
queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que
amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las
partes de abrir debate a su respecto.
Pero median entre la sentencia judicial y la transaccin diferencias notorias.
La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la va de la nulidad, conforme a las
reglas generales del Cdigo Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La
transaccin, en cambio, est sometida al rgimen propio de los contratos. El art. 2460 se
cuida de advertir que la transaccin se asimila a la cosa juzgada "pero podr impetrarse la
declaracin de nulidad o la rescisin, en conformidad a los artculos precedentes.
Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un ttulo ejecutivo; la transaccin, entre
tanto, traer o no aparejada ejecucin segn el ttulo de que conste.
La verdad, segn Meza Barros, es que la asimilacin no se justifica; los efectos de la
transaccin quedan suficientemente explicados con la aplicacin de las reglas generales que
rigen los contratos.
7.4

Estipulacin de una clusula penal.

162

Lama&Riveros
2015
El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transaccin cuyo cumplimiento se cauciona
con una clusula penal.
La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse
con la obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la
pena no se entiende extinguida dicha obligacin principal.
El art. 2463, en cambio, dispone: Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transaccin en todas sus partes.
No hace falta, pues, una estipulacin expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el
cumplimiento de la transaccin.
d) La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia de la regla
general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para demandar tanto la pena
como el cumplimiento de la transaccin. La transaccin es un caso excepcional que permite
demandar ambos conceptos.

CONTRATO DE CENSO
Art.2022.1. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a
otra un
rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca
suya con la responsabilidad del rdito y del capital.
Partes: - Censuario debe pagar el rdito [deudor] anual. Esa renta, se llama
jurdicamente CANON [no se debe decir as al pago del arrendamiento, que es renta].
- Censualista acreedor.
El censualista le presta dinero al censuario y ste se obliga a pagar los intereses [rditos],
contra la garanta de una finca que ste tiene, la que queda gravada con el derecho real de
censo. Se parece mucho a un mutuo hipotecario, con la gran diferencia, que aqu no se
devuelve el capital, sino slo los rditos. En cambio, en el mutuo se devuelve el capital.
Art.747. Habla de lo mismo, en que se convierten a capital acensuado para poder enajenar.

- REQUISITOS:
1.
Objeto: inmueble por naturaleza, art.2024. No se podr constituir censo sino sobre
predios rsticos o urbanos, y con inclusin del suelo.
2.
Capital: [art.2025] siempre en dinero.
3.
Rdito: renta; debe ser tambin en dinero, de hacerse en frutos, viciar de nulidad la
constitucin del censo [2028]. Debe relacionarse con el capital, es decir, proporcional a l.
Art.2026. La razn entre el canon y el capital no podr exceder de la cuota determinada por
la ley. El maximum de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un 4% al ao.

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4.
Ttulo: Art.2023. El censo puede constituirse por testamento, por donacin [por eso
basta reconocer el capital], por venta o por cualquier modo equivalente a estos.
5.
Formalidades: Art.2027. La constitucin de un censo deber siempre constar por
escritura pblica inscrita en el competente Registro [RHYG]; y sin este requisito no valdr
como constitucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos
del testamento o contrato, y la obligacin ser personal.

- OBLIGACIONES DEL CENSUARIO:

1.
Pagar el canon anualmente, salvo que se fije otro perodo [art.2032].
2.
Extensin de la obligacin:
Art. 2034. El censuario no es obligado al pago del capital, ni de los cnones devengados
antes de la adquisicin de la finca acensuada, sino con esta misma finca; pero al pago de los
cnones vencidos durante el tiempo que ha estado en posesin de la finca, es obligado con
todos sus bienes.
Art. 2031. No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada,
ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita. [Es un caso de prohibicin del pacto
de no enajenar, pero si lo hace, la vende con dicho gravamen].
3.
Naturaleza real de la obligacin:
Art.2033. La obligacin de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada,
aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin de la finca; salvo siempre
el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun
cuando deje de poseer la finca, y salva adems la accin de saneamiento del nuevo
poseedor de la finca contra quien haya lugar. [Se transfiere el gravamen a todos los
adquirentes de la finca. Tambin hay saneamiento de eviccin].
4.
Inexcusabilidad de la obligacin: Art.2035.1. Tiene que pagar el canon, a pesar que
la finca pierda valor, o se haya hecho infructfera.
- ACCIONES DEL CENSUALISTA: art.579 [Obligacin del Censualista]
Es por una parte derecho real y por otra personal, por lo que da dos acciones:
i.
ACCIN PERSONAL: art.2033 contra el censuario, aunque no tenga la
posesin de la finca.
ii.
ACCIN REAL: se dirige contra el 3 poseedor de la finca acensuada
[art.2033].
- DIVISIN, REDUCCIN Y TRASLACIN DEL CENSO:
DIVISIN: art.2036. Siempre que la finca acensuada se divida por sucesin hereditaria, se
entender dividido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas
fincas resultantes de la divisin.
Para la determinacin de los valores de stas, se tasarn, y ser aprobada la tasacin por
el juez con audiencia del censualista y del ministerio pblico.
El juez mandar inscribir en el competente Registro, a costa de cada censuario, la
sentencia que fija la porcin de capital con que haya de quedar gravada la respectiva
hijuela.
Quedarn as constituidos tantos censos distintos e independientes, y separadamente
redimibles, cuantas fueren las hijuelas gravadas.
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A falta de la inscripcin antedicha, subsistir el censo primitivo, y cada hijuela ser
gravada con la responsabilidad de todo el censo.
Si de la divisin hubiere de resultar que toque a una hijuela menos de un escudo del
primitivo capital, no podr dividirse el censo, y cada hijuela ser responsable de todo l.
REDUCCIN Y TRASLACIN: art.2037. El capital impuesto sobre una finca podr en todo
caso reducirse a una parte determinada de ella, o trasladarse a otra finca, con las
formalidades y bajo las condiciones prescritas en el artculo precedente.
Ser justo motivo para no aceptar esta traslacin o reduccin la insuficiencia de la
nueva finca o hijuela para soportar el gravamen, y se tendr por insuficiente la finca o
hijuela, cuando el total de los gravmenes que haya de soportar exceda de la mitad de su
valor.
Se contarn en el gravamen los censos e hipotecas especiales con que estuviere ya
gravada la finca.
La traslacin o reduccin se har con las formalidades indicadas arriba, y a falta de
ellas quedar subsistente el primitivo censo. [Se trata de trasladar el censo de una finca a
otra o de reducir el capital en la misma. La condicin es que la nueva finca tenga valor
suficiente para asegurar el censo].
- TRANSMISIN DEL CENSO: si muere el censualista. Se permite que en la constitucin del
censo se fijen las reglas de la transmisin del mismo, sin sujecin a las reglas de la
herencia.
1. Censo de transmisin no forzosa: art.2043. De todo censo que pertenezca a una persona
natural o jurdica, sin cargo de restitucin o transmisin, y sin otro gravamen alguno, podr
disponer el censualista entre vivos o por testamento, o lo transmitir abintestato, segn las
reglas generales.
[Se tramite de modo general, incluso por testamento].
2. Censo de transmisin forzosa: art.2044. En los casos de transmisin forzosa en que haya
de sucederse perpetuamente o hasta un lmite designado, el orden de sucesin ser el
establecido por el acto constitutivo del censo o de la antigua vinculacin que se haya
convertido en l; y en lo que dicho acto constitutivo no hubiere previsto, se observar el
orden regular de sucesin descrito en el siguiente artculo.
- Orden de sucesin [reglas del acto constitutivo; y a falta de reglas se aplica el orden
siguiente].
Primeros llamados: Art. 2045. 1. Al primer llamado suceder su descendencia de grado en
grado, personal o representativamente, excluyendo en cada grado el de ms edad al de
menos.
2. Llegado el caso de expirar la lnea recta, falleciendo un censualista sin descendencia que
tenga derecho de sucederle, se subir a su ascendiente ms prximo de la misma lnea, de
quien exista descendencia, y suceder sta de grado en grado, personal o
representativamente, excluyendo en cada grado el de ms edad al de menos.
3. Extinguida toda la descendencia del primer llamado, suceder el segundo y su
descendencia en los mismos trminos.
4. Agotada la descendencia de todos los llamados expresamente por el acto constitutivo,
ninguna persona o lnea se entender llamada a suceder en virtud de una substitucin tcita
o presunta de clase alguna, y el ltimo censualista tendr la facultad de disponer del censo
entre vivos o por testamento, o la transmitir abintestato segn las reglas generales.
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Pero cesa esta regla en los dos casos siguientes:
1.- Si el censo hubiere sido constituido en subrogacin a una antigua vinculacin de
familia;
2.- Si el censo estuviere gravado a favor de un objeto propio o de beneficencia.
Falta de descendencia: Art.2046. En el primero de los casos que acaban de sealarse, se
subir al fundador de la vinculacin, y se entendern tcitamente substituidas a los
expresamente llamados por l las personas que sin ellos le habran sucedido abintestato,
estos substitutos darn principio a otras tantas lneas, que se sucedern una a otra, segn el
orden regular de edad de los respectivos troncos; y dentro de cada lnea se suceder
igualmente segn el orden regular, aunque sea otro el establecido por el fundador para las
lneas expresamente llamadas.
Agotadas todas estas lneas de tcita substitucin, y no estando gravado el censo en favor
de un objeto po o de beneficencia, no se admitir substitucin ulterior, y tendr lugar la
regla 4.) del artculo precedente.
Art. 2047. En el segundo caso de los excepcionales de la regla 4.) del artculo 2045, pasar
el derecho de censo a una fundacin o establecimiento po o de beneficencia elegido por el
Presidente de la Repblica; y dicha fundacin o establecimiento gozar del censo con los
gravmenes a que estuviere afecto.
Alcance de llamamiento o exclusin: Art. 2048. En los casos en que se suceda por lneas y
con derecho de representacin, toda persona llamada, o excluida del orden de sucesin por
el acto constitutivo, se presumir serlo con toda su descendencia para siempre; y no se
podr oponer a esta presuncin sino disposiciones expresas del acto constitutivo, en la parte
que fueren incompatibles con ella.
Concurrencia de hijos de matrimonio: Art. 2049. Concurriendo hijos concebidos o nacidos
en matrimonio con hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contar la edad de
estos ltimos desde el da del matrimonio. Concurriendo entre s hijos nacidos antes del
matrimonio, se contar la edad de cada uno de ellos desde el da de su nacimiento.
Hermanos gemelos: Art. 2051. Cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos
llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividir entre ellos
el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se suceder al tronco en conformidad al
acto constitutivo. Se dividir de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere
afecto.
Censos incompatibles: Art. 2052. Cuando por el orden de sucesin hubieran de caber a una
misma persona dos censos, y uno de ellos, segn su constitucin, fuere incompatible con el
otro, la persona en quien ambos recaigan, con cualesquiera palabras que est concebida la
clusula de incompatibilidad, tendr la facultad de elegir el que quiera, y se entender
excluida para siempre del otro personal y representativamente; y en este otro se suceder
segn el respectivo acto constitutivo, como si dicha persona no hubiese existido jams. [Si
una persona tiene derecho a dos censos incompatibles].
- EXTINCIN DEL CENSO:
Abandono: art.2035.2 y 3 Pero el censuario se descargar de toda obligacin poniendo la
finca, en el estado en que se hallare, a disposicin del censualista, y pagando los cnones
vencidos [Segn la regla del art.2034].
Con todo, si por dolo o culpa grave del censuario pereciere o se hiciere infructfera la finca,
ser responsable de los perjuicios.
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Destruccin: Art. 2041. El censo perece por la destruccin completa de la finca acensuada,
entendindose por destruccin completa la que hace desaparecer totalmente el suelo.
Reapareciendo el suelo aunque slo en parte, revivir todo el censo; pero nada se
deber por pensiones del tiempo intermedio.
Redencin: liberar al censuario del censo.
- Concepto: Art.2038. Es la consignacin del capital a la orden del juez, que lo declara
redimido. Inscrita esta declaracin en el competente registro, se extingue completamente el
censo. El censualista ser obligado a constituirlo de nuevo con el capital consignado
- Caracteres:
Facultad irrenunciable, Art.2029. Todo censo, an estipulado con la calidad de perpetuo, es
redimible [Es facultad, pero nunca es obligacin].
Mera facultad, Art.2030. No podr obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto
tiempo. Toda estipulacin de esta especie se tendr por no escrita.
- Requisitos:
La redencin del censo debe ser total [art.2040];
Debe estar al da; art.2039. El censuario que no debe cnones atrasados, puede redimir el
censo cuando quiera.
Prescripcin: art.2042.
- Accin personal del censualista: 5 aos [P. Extintiva] [expirado dicho plazo no podr
demandar ninguna de las pensiones devengadas en l, ni el capital de censo].
- Accin real: por la prescripcin adquisitiva de otro del derecho. Art.2512; 10 aos [p.a.
extraordinaria].

CONTRATO DE SOCIEDAD
Art.2053.1. La sociedad o compaa es un contrato en el que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La obligacin es de aportar la cosa comn con el objeto indicado en la definicin.
- CLASES DE SOCIEDAD
I. SEGN SU ESTRUCTURA
(elemento esencial de la sociedad)
1. De Personas: el prototipo de ella es la SOCIEDAD COLECTIVA [art.2061.2].
Se define por la administracin [los mismos socios o un mandatario; el que no puede
cambiar].
2. De Capitales: el prototipo es la SOCIEDAD ANNIMA [art.2061.4].
Lo importante es el capital aportado por los accionistas y a cargo de un directorio,
esencialmente revocable.
3. Mixtas:
3.a. De RESPONSABILIDAD LIMITADA (Ley 3.918, de 1923).
Es una sociedad colectiva [de personas] en que los socios limitan su responsabilidad al
monto de sus aportes.
3.b. EN COMANDITA [art.2061.3].
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Es una mezcla entre sociedad colectiva y sociedad annima. Aqu se deben distinguir
los socios gestores [responsabilidad ilimitada] de los comanditarios [responsabilidad
limitada]. Los 1os son los que administran el negocio y los comanditarios slo ponen el
capital, sin administrar.
+ Art.2062. Los comanditarios no pueden incluir sus nombres en la firma o razn social, ni
tomar parte en la administracin. De hacerlo, se transforman en socios gestores.
+ Art.2063. Pueden tener uno o ms socios comanditarios [se rigen por las normas de la
sociedad annima]. Los gestores se rigen por las normas de la sociedad colectiva.
Responden limitadamente, en este orden, los accionistas de la sociedad annima, los de la
sociedad de responsabilidad limitada y finalmente los socios comanditarios. En este orden,
responden ilimitadamente, los socios de la sociedad colectiva y los socios gestores de la
sociedad en comandita.
II. SEGN SU OBJETO SOCIAL
1. Sociedades Civiles
2. Sociedades Comerciales.

(Art.2059)

Los socios pueden establecer que la sociedad civil sea tratada como comercial
[art.2060]. La sociedad annima es siempre mercantil, aunque se forme para una actividad
civil [Ej. Ganadera].
- REGULACIN DEL CC
Se regula la sociedad modelo civil, que es la Sociedad Colectiva Civil [de personas y de
actividad civil].
- Caracteres del contrato:
1. Es bilateral [todos se obligan]; es oneroso [mira a repartir beneficios] y conmutativo
[equivalencia entre lo que se aporta y lo que se espera ganar].
2. Por regla general es consensual [todas las dems son solemnes]. El problema es de
prueba, no procede la de testigos [porque de valer ms de 2 utm debe escriturarse;
art.1709]. Pero si aporto un inmueble debe hacerse el contrato por escritura pblica, pues el
contrato de sociedad constituye el ttulo.
3. Es intuito personae.
4. Constituye una persona jurdica [art.2053.2]. TODA SOCIEDAD ES PERSONA JURDICA.
- Consecuencias de ser persona jurdica:
a. Tiene patrimonio propio [art.2096].
b. Tiene voluntad propia
[art.2054].
c. Tiene nombre o razn social.
d. Tiene domicilio.
5. Finalidad del contrato: beneficios y prdidas.
- Reglas para determinar las utilidades y prdidas [art.2070].
a. Se refieren a la gestin global del negocio.
b. Las prdidas deben compensarse con las utilidades; y las cuotas se calculan del resultado
definitivo de las operaciones sociales.
c. Si a los socios comanditarios [y los accionistas de s.a.] se les reparten dividendos, ellos
no estn obligados a devolverlos, pues ellos no son parte de la administracin.
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2015
- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:
1. Aporte
2. Participacin en las utilidades
3. Participacin en las prdidas
4. Intencin de formar la sociedad [afectio societatis]
1. APORTE
- Es necesario, pues sino, no hay sociedad [art.2055][el que diga que no hay sociedad es
una base de la tesis de la inexistencia].
- Objeto del aporte [art.2055.1]. Se traduce en dinero o efectos [bienes], o bien en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Requisitos:
Apreciable en dinero.
A ttulo singular [art.2056. No se puede aportar todo el patrimonio, ni se pueden destinar
todas las utilidades obtenidas a la sociedad, salvo la sociedad conyugal, pues ese es su
objeto]. Sin embargo, se pueden poner en la sociedad todos los bienes que se quieran, pero
especificndolos.
2. PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES
- Es necesario, pues sino, no hay sociedad [art.2055.2].
- Carcter de la utilidad
Apreciable en dinero [art.2055.3];
Incierta [debe serlo, pues si no lo es, no ser socio, tal vez ser trabajador].
2.a. Casos especiales [art.2086]:
Si en el acta constitutiva de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria
una cantidad fija que deba pagrsele ntegramente aun cuando la sociedad se halle en
prdida, se mirar tal cantidad como precio de su industria y quien la ejerce no ser
considerado socio [Este es un trabajador].
Si es realmente socio y la sociedad tiene prdidas, no gana nada.
- Distribucin
Voluntad de los socios [art.2066] expresada en el contrato social.
Tercero [art.2067] se puede fijar por un 3 contra el que no se podr reclamar [salvo
manifiesta inequidad y dentro de 3 meses desde que conocida del reclamante o si ha
empezado a ponerse en ejecucin por l].
Distribucin legal [art.2068 y 2069]. El criterio general es que la reparticin ser en
proporcin a los aportes. Pero si uno contribuy solo con trabajo y no se hubiere estipulado
nada sobre su cuota en los beneficios, ella ser fijada por el juez.
3. PARTICIPACIN EN LAS PRDIDAS
- Distribucin
Voluntad de los socios
Distribucin legal [art.2068 y 2069] Las prdidas se reparten segn la distribucin de
los beneficios [no sobre los aportes]. Y si uno aport trabajo, pierde el valor de tal trabajo.

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4. INTENCIN DE FORMAR LA SOCIEDAD [AFFECTIO SOCIETATIS]
Es un cierto nimo de formar sociedad. Si se dan los elementos anteriores, se
presume que existe. El CC la exige en la definicin de sociedad.
- NULIDAD POR FALTA DE ELEMENTOS / SOCIEDAD DE HECHO
Efectos entre los supuestos socios: art.2057. Cada socio puede pedir la liquidacin de la
sociedad y retirar sus aportes.
Efectos para 3os: si hubiere funcionado de hecho, los 3os de buena fe no son perjudicados
por la nulidad, es decir, no le es oponible. Esto por la teora del error comn, en que ste
hace derecho.
- EFECTOS DEL CONTRATO

(obligaciones)

I. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD (entre s):

1.A. EFECTUAR EL APORTE
- Clases de aportes: (art.2082) Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en
usufructo. En uno y otro caso, los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del
aporte.
- Riesgos:
+ Si se aporta la propiedad (art.2084.1) el riesgo pertenece a la sociedad, en el sentido
que se sigue siendo socio an sin la tradicin de la cosa [pues si ya tradi la cosa, sta
perece a su dueo].
+ Si se aporta el usufructo (art.2084.2) el riesgo es de la sociedad. Pero si la prdida o
deterioro no es imputable a la culpa de la sociedad, el riesgo es de cargo del socio que
efectu el aporte.
+ Excepcin: [art.2084.3 y 4] Si el aporte es de cosa fungible, en cosas que se deterioran
por el uso, en cosas tasadas o cuyo precio se haya fijado de comn acuerdo, en materiales
de fbricas o artculos de venta pertenecientes al giro ordinario de la sociedad, pertenecer
la propiedad a sta con la obligacin de restituir al socio su valor. Este valor ser el que
tuvieron las cosas al momento del aporte, pero respecto de las que fueron apreciadas, se
debe su apreciacin.
- Necesidad de aumento de aportes: en principio, nadie puede ser obligado a poner ms
capital, pero si es la nica forma de seguir con la sociedad, se puede retirar.
- Incumplimiento: [art.2101] Se puede obligar el cumplimiento forzado [entrega del aporte]
o pedir la disolucin de la sociedad [condicin resolutoria tcita]. Adems, se deben
indemnizar perjuicios a la sociedad [art.2083; procedente por el retardo en la entrega del
aporte].
1.B. SANEAMIENTO DE LA EVICCIN [art.2085]
El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de eviccin,
al pleno saneamiento de todo perjuicio. Para ello se aplican las reglas de la compraventa.
1.C. CUIDAR LOS INTERESES SOCIALES
- Indemnizacin de perjuicios: todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa
leve haya causado a la sociedad [art.2093].
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- Imposibilidad de compensacin: [art.2093; 2 parte] () y no podr oponer en
compensacin los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros
negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social [debe ser ajena a la
sociedad].
- Actividad de los socios: [art.2091] El producto de las diversas gestiones de los socios en
el inters comn pertenecen a la sociedad [todos los socios por igual].
- Casos de imputacin de pagos: se trata de determinar si son a la sociedad o al socio.
A. Caso del socio acreedor de un deudor social [art.2092] son 3 reglas: [si ambas deudas
son exigibles]
a.i. El deudor elige.
a.ii. Lo que diga la carta de pago [salvo que en ella se perjudique a la sociedad].
a.iii. A prorrata [si se perjudica a la sociedad].
B. Caso de pago de un crdito social a un socio [art.2090] si un socio hubiere recibido su
cuota de un crdito social y sus consocios no pudieren despus obtener sus respectivas
cuotas del mismo crdito, deber el primero compartir con los segundos lo que haya
recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.
1.D. INCORPORACIN DE NUEVOS SOCIOS
(art.2088)
No se puede obligar a los otros socios a incorporar a un 3, pero s se puede asociar con un
socio por la parte del mismo, formando as una sociedad particular entre ellos respecto de la
parte antedicha [este es el socio groupier].
II. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS
2.a. Obligacin de reembolso [art.2089.1] de las sumas puestas para el negocio [por las
obligaciones que con dicho fin haya contrado legtimamente y de buena fe].
2.b. Obligacin de indemnizar perjuicios [art.2089.1 y 2]. Todo socio tiene derecho a que
se le resarzan los perjuicios que los peligros inseparables de su gestin le hayan
ocasionado. Cada socio es obligado a esta indemnizacin a prorrata de su cuota y la parte
de los insolventes se reparte entre ellos de la misma forma.
III. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS
3.A. OBLIGACIN A LAS DEUDAS Cundo se obliga la sociedad ante 3os?
+ Si el socio contrata a su propio nombre, no obliga a la sociedad [art.2094.1]. Pero el
acreedor puede ejercer las acciones para cobrarse con lo que la sociedad le debe al socio
[accin subrogatoria].
+ Si el socio contrata a nombre de la sociedad art.2094.2. No se entender que el socio
contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato o las circunstancias
lo manifiesten inequvocamente. En caso de duda se entender que contrata en nombre
propio.
Efectos: si no tiene poder para hacerlo, no obliga a la sociedad, sino slo en subsidio y
hasta el monto del provecho que haya obtenido con tal obligacin. [art.2094.3]
- Esta obligacin comprende incluso al socio exclusivamente encargado de la
administracin [art.2094.4].
3.B. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES
Responsabilidad de la sociedad si es sociedad colectiva, los socios responden
ilimitadamente, pero a prorrata de su cuota en la sociedad; salvo que se haya expresado que
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2015
los socios respondern solidariamente. En cambio, en la sociedad colectiva comercial,
responden ilimitada y solidariamente [art.370 Ccio]. Los socios comanditarios, annimos y
responsabilidad limitada responden slo por el monto de sus aportes y no por el total de la
deuda como los de la sociedad colectiva, que son obligados al total, pero en proporcin a su
aporte.
3.C. DERECHO DE LOS ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS
No tienen accin sobre los bienes sociales [art.2096.1]. Salvo que tengan hipoteca anterior
o hipoteca posterior cuando el aporte del inmueble no conste por inscripcin en el
competente registro.
Accin indirecta [por el socio que contrata a nombre propio] y subsidiaria [para el socio
que contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente] del art.2094 (art.2096.2).
Pueden pedir que se embarguen a su favor las asignaciones de utilidades que se hagan a su
deudor [art.2096.3].
- ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD
A. CLASES
Administracin nombrada en el contrato social.
Administracin nombrada en convencin posterior.
Administracin comn de los socios.
ADMINISTRACIN NOMBRADA EN EL CONTRATO SOCIAL [art.2071.1]
La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los socios, sea
por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado. En el 1er caso,
las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato [art.2071.2].
- Renuncia: el socio nombrado administrador en el contrato social, no puede renunciar al
cargo, sino por causa prevista en el mismo o unnimemente aceptada por los consocios
[art.2072.1].
- Remocin: tampoco podr ser removido del cargo sino en los casos previstos en el
contrato de sociedad o por causa grave, entendindose por ella la que lo haga indigno de
confianza o incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr exigir la
remocin, justificando la causa [art.2072.2].
- Efectos de la renuncia o remocin ilegtima: [art.2072.3] Esto es faltando las causas
anteriores [justas causas]. En este caso, la renuncia o remocin pone fin a la sociedad, por
ser condicin esencial del contrato.
- Efectos de la renuncia o remocin legtima: [art.2073.1 y2] Se puede continuar la
sociedad si todos los socios convienen en ello y nombran un nuevo administrador por
unanimidad o acuerdan que siga el resto si es que todos los socios administraban.
2. ADMINISTRACIN NOMBRADA EN CONVENCIN POSTERIOR
La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los socios, sea
por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado.
- Renuncia y remocin [art.2074] se puede aceptar por la mayora, pues no es condicin
esencial del contrato, pues es otro distinto.
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3. ADMINISTRACIN COMN DE LOS SOCIOS [art.2081].
No habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar la sociedad.
- FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES
1. Necesidad de consultar el parecer de los socios: hay que distinguir si hay un
administrador o si son varios.
A. Si es un administrador: art.2075. En principio puede obrar en contra de los socios, salvo
que la mayora de ellos se oponga antes de realizado el acto.
B. Si son varios administradores: art.2076. Cada uno puede obrar independientemente,
salvo que se haya impuesto lo contrario en el ttulo de su mandato. Si se les prohibi obrar
separadamente, no podrn hacerlo ni an a pretexto de urgencia, es una prohibicin
absoluta.
- FACULTADES ORDINARIAS: art.2077
El administrador debe ceirse al mandato o a las facultades comprendidas en el giro
ordinario de la sociedad. [En lo que el mandato callare, se entender que no le es permitido
contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o
enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de ella].
- PROHIBICIONES: art.2078. No puede empear, hipotecar o alterar la forma de los objetos
del capital fijo de la sociedad, aunque ello le parezca conveniente. Sin embargo, si lo hizo
por urgencia sin consultar a los socios, se le considera agente oficioso, pues se sali de los
lmites de su mandato.
- OBLIGACIONES:
Cuidar los bienes sociales: la conservacin, reparo y mejora de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad [art.2078.1].
Rendir cuentas: art.2080. El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en
los perodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y a falta
de tal designacin, anualmente.
- EFECTO DE LOS ACTOS RESPECTO DE 3OS:
Art.2079. Si opera dentro de los lmites de su mandato se obliga a la sociedad con estos
3os. Si se sale del mandato ser el responsable. Pero si lo hizo por urgencia ser un agente
oficioso.
- NORMAS ESPECIALES PARA LA ADMINISTRACIN POR TODOS LOS SOCIOS: art.2081.
Se entiende que hay un mandato tcito recproco entre socios, pero con las siguientes
excepciones:
A. DERECHO DE OPOSICIN oposicin a un acto administrativo de otro mientras est
pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales. Luego de ejecutado ya no hay
derecho.
En doctrina se cuestiona si el veto de uno de los socios impide absolutamente la
ejecucin del acto o si la mayora de los socios que lo quiere ejecutar puede ganar al veto.
Algunos dicen que la mayora se impone y otros dicen que es veto absoluto. Corral cree que
es absoluto, siendo consecuencia de no haber nombrado un administrador.
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B. USO PERSONAL DE LOS BIENES SOCIALES cada

socio puede servirse para su sus personal

de ellos, con tal que los emplee para su destino ordinario, y sin perjuicio y del justo uso de
los otros.
C. EXPENSAS NECESARIAS cada socio puede obligar a los otros a contribuir con l a las
expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
D. INNOVACIONES EN LOS INMUEBLES SOCIALES no se pueden hacer sin consentimiento de
los otros [de todos].
- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
CAUSAS:
1. Por la expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se ha prefijado para que
tenga fin: art.2098.
Sin embargo, se puede prorrogar por unnime consentimiento de los socios y con
las mismas solemnidades que la constitucin primitiva. Ello, siempre antes de que venza el
plazo, pues sino, ya caduc el derecho.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos de ella si no acceden a la
prrroga.
2. Trmino del negocio para que fue contrada: art.2099
El problema es si se fija un plazo para la duracin de la sociedad [inc.2], caso en
que prima el plazo, de modo que si no se ha terminado el negocio [Ej. Construccin de un
edificio] y no hay prrroga se disuelve la sociedad.
3. Insolvencia de la sociedad: art.2100.1
4. Prdida de los bienes sociales:
A. Prdida total [art.2100.1] se disuelve la sociedad.
B. Prdida parcial [art.2100.2] contina la sociedad, salvo el derecho de los socios a
pedir su disolucin si con la parte que resta no se puede continuar tilmente el objeto
social.
- Reglas especiales para el aporte de propiedad o del usufructo de ella: [art.2102]
+ Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa
perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
+ Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.
5. Incumplimiento de la obligacin de entregar el aporte: art.2101. Si cualquiera de los
socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a
que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por
disuelta. [Es una condicin resolutoria tcita, pues se resuelve por incumplimiento].
6. Muerte de un socio
Regla general [art.2103]: la sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios.
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Momento de la disolucin [art.2103.2 y 3] cuando se enteren de la muerte y se ejecuten
los actos iniciados por el socio que muri.
Excepcin: [art.2103.1 y 2104] La sociedad no se disuelve por la muerte:
Casos en que se puede funcionar con los herederos del difunto o sin ellos. Se entiende que
se sigue con los herederos en los casos del art.2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo
de minas y en las sociedades annimas).
Fuera de los casos legales, se puede pactar en el contrato de sociedad, lo siguiente:
Clusula de continuar sin herederos [art.2105.1] los herederos del socio difunto que no
hayan de entrar en la sociedad con los sobrevivientes, no podrn reclamar sino lo que le
tocare a su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y
no participarn de las utilidades o prdidas posteriores sino en cuanto fuesen consecuencia
de las actividades ya iniciadas al tiempo de saberse la muerte.
Clusula de continuar con herederos [art.2105.2 y 3] No se trata de un derecho en razn
de la herencia, pues en tal caso slo tendran derecho a retirar su parte, pero no a participar
en la sociedad. Todos los herederos pueden participar, slo se exceptan los que no
cumplan con ciertos requisitos establecidos en la ley o el contrato, o que no tengan edad
suficiente [representante]. Si hay herederos que no tienen la administracin de sus bienes,
participan por medio de su representante legal.
7. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio: art.2106.1
- Excepcin: Puede continuar la sociedad con el resto de los socios y el representante legal
del incapaz o los acreedores del fallido.
8. Acuerdo unnime de los socios: art.2107.
9. Renuncia de uno de los socios: art.2108
[Tambin el retiro de hecho, sin renuncia;
art.2113].
- Condiciones para admitir la renuncia como causa de extincin: hay que distinguir si la
duracin de la sociedad era indefinida o fija.
Si fue indefinida art.2065. Es indisoluble, pero se salva el derecho de renuncia de los
socios.
Si se ha pactado un tiempo fijo o para un negocio de duracin limitada art.2108.2. No
tendr efecto la renuncia si por el contrato de sociedad no se hubiere dado tal facultad o si
no hubiere motivo [enfermedad del socio que renuncia; mal estado de sus negocios, etc.].
- Requisitos de la renuncia:
Se debe notificar art.2109; notificacin personal a todos los otros socios. Pero se
entiende hecha a todos si se le notifica al socio administrador si es uno solo. Los socios no
notificados pueden optar entre hacer efectiva la renuncia o que les sea inoponible y hacer
subsistir la sociedad.
Debe ser de buena fe art.2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse
una ganancia que deba pertenecer a la sociedad. Es el tpico caso de la Teora del Abuso
del Derecho, pues hay derecho a renunciar, pero se hace en perjuicio del resto de los socios.
Las sanciones son fuertes, pues en tal caso, el resto de los socios pueden excluirle de toda
participacin en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.

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Debe ser tempestiva en tiempo oportuno [art.2110]. Renuncia intempestivamente el
socio que lo hace cuando su renuncia es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad
continuar entonces hasta la terminacin de los negocios pendientes en que fuera necesaria
la cooperacin del renunciante. Las sanciones son las mismas que para la renuncia de mala
fe (el resto de los socios pueden excluirle de toda participacin en los beneficios sociales y
obligarle a soportar su cuota en las prdidas).
- EFECTOS DE LA DISOLUCIN:
1. Divisin de los objetos que componen su haber hay que liquidar la sociedad de
acuerdo a las reglas de la particin hereditaria [art.2115; arts.1317 y ss.]. Es arbitraje
forzoso [nombrado en el contrato o por la justicia].
2. La disolucin no puede alegarse contra 3os, sino en los casos siguientes:
Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para su terminacin
en el contrato.
Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de 3 avisos publicados en el
peridico de la comuna o de la capital de provincia, o de la regin.
Cuando se pruebe que el 3 ha tenido oportuna noticia de la disolucin por cualesquiera
medios [art.2114].

CONTRATO DE MANDATO

1.

DEFINICIN.

El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes trminos:
El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El inciso segundo
agrega que La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que pone de
manifiesto, segn veremos, su carcter de contrato intuito personae.
2.

REQUISITOS DEL MANDATO.

2.1

EN CUANTO AL OBJETO DEL MANDATO.

(I)

REGLA GENERAL.

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecucin de actos
jurdicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas
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que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fbricas que se le hayan confiado.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir un camino,
levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios
o de confeccin de obra material.
(II)

EXCEPCIONES.

En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la
ley disponga lo contrario, como acontece:
a)
En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El
otorgamiento del testamento es un acto personalsimo;
b)
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
c)
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin perjuicio que en
este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por quienes estn llamados a prestar
el ascenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 aos;
d)
Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante
un Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de Registro Civil, en relacin al artculo 20
de la Ley de Matrimonio Civil).
(III)

SERVICIOS PROFESIONALES.

El art. 2118 establece que los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto nicamente que se
sujetan a las reglas del mandato.
A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento de
servicios o del contrato de trabajo.
2.2

EN CUANTO A QUIEN DEBE INTERESAR EL NEGOCIO.

El mandato se celebra comnmente en inters exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de
ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, habr verdadero
mandato. En caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero mediar entre
ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).
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Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato
es un mero consejo, que no produce obligacin alguna (art. 2119, inc. 1). Dado
maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios (art. 2119, inc. 2).
En suma, habr verdadero mandato: (i) si el negocio es de mutuo inters del mandante y
del mandatario; (ii) si el negocio es de inters del mandante y de un tercero; (iii) si el
negocio interesa slo al mandante; y (iv) si el negocio es de inters de un tercero,
exclusivamente.
2.3

EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE LAS PARTES.

El mandante y el mandatario desempean un rol totalmente diverso en el contrato de

mandato.
Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser
necesariamente diversa.
(I)

CAPACIDAD DEL MANDANTE.

La capacidad del mandante debe ser analizada desde una doble perspectiva:
a)
En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, la ley no ha dado
reglas especiales, aplicndose en consecuencia las normas generales en materia de
capacidad.
b)
En cuanto a la capacidad para ejecutar por s el negocio que confa, debe recordarse
que el mandatario obra a cuenta y riesgo del mandante, lo que implica que todos los actos y
contratos ejecutados o celebrados por aqul recaern sobre el mandante como si ste los
hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre, desde luego, cuando el mandatario obra a
nombre y representacin del mandante, y asimismo tiene lugar cuando obra a nombre
propio y cede los crditos y deudas adquiridos en el desempeo de su encargo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que el mandante debe tener capacidad legal para
ejecutar por s mismo el negocio que encomienda. En caso contrario si le est prohibido
ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del objeto y lo sern tambin los contratos que
celebre el mandatario en tales condiciones (por ejemplo, estando prohibida la compraventa
entre cnyuges no separados judicialmente, ser nulidad el mandato otorgado por uno de
los cnyuges para celebrar la compraventa por interpuesta persona). Conforme al art. 11,
los contratos prohibidos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o celebren por
interpuestas personas, como sera el caso del mandatario que contrata a nombre propio pero
en provecho del mandante.
(II)

CAPACIDAD DEL MANDATARIO.

En relacin a la capacidad del mandatario, el art. 2128 dispone: Si se constituye,

mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto
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de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los
menores. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe indicar lo siguiente:
a)
Buena parte de la doctrina afirma que puede desempear las funciones de
mandatario una persona incapaz, en particular un menor adulto. La razn de esta
disposicin radicara, a juicio de algunos, en que el mandatario no acta por s mismo en
representacin de su mandante, y es la capacidad de ste la que debe tomarse en cuenta en
la celebracin del acto jurdico.
En suma, en las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y stos se obligan para
con l.
Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido, considerando que nuestro Cdigo habra
acogido la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico, conforme a la cual
quien presta su voluntad e el representante (mandatario) y no el representado (mandante).
De ah que se sostenga que cuando el art. 2128 hace referencia al menor adulto no est
haciendo excepcin a las reglas generales, sino que entiende la disposicin que el incapaz
est obrando autorizado por su representante, en cumplimiento de las formalidades
habilitantes.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque
carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de sus actos. Podra quedar
comprendido el disipador interdicto en el artculo 2128? Pareciera que no, pues el precepto
slo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.
b)
Muy diversa es la situacin en las relaciones del mandatario con el mandante y
terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A menos
que en la aceptacin del mandato haya intervenido la autorizacin de representante legal
del incapaz, no sern vlidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podr
reclamrsele el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se
hubiere hecho ms rico (artculo 1688 del Cdigo Civil).
3.

CARACTERSTICAS DEL MANDATO.

3.1

ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL.

(I)

REGLAS GENERALES.

El mandato es un contrato comnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el solo

consentimiento de mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y la voluntad
de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente.

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En efecto, el art. 2123 dispone que el encargo que es objeto del mandato puede hacerse
por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por
otra. El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que el contrato
de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebracin del
contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir tambin esas dos voluntades;
una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio
jurdico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptacin
puede ser expresa o tcita.
Es aceptacin expresa, aquella que se presta en trminos explcitos que no dejan lugar a
dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptacin tcita la que consiste en la
ejecucin de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intencin de
celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptacin tcita
en todo acto que efecte el mandatario en ejecucin del mandato. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptacin del mandatario, generalmente
la aceptacin ser tcita.
Importa aceptacin tcita todo acto en ejecucin del mandato (art. 2124, nc. 2). Es
menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestin del mandato; su
silencio no constituye aceptacin.
Sin embargo, por excepcin, el silencio del mandatario suele importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su
silencio se mirar como aceptacin.
La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien hace su
profesin de la gestin le negocios ajenos y que ste adoptar las medidas encaminadas al
resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios
ajenos, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que
se les encomienda (art. 2125, inc. 2).
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podr retractarse (art. 2124,
3). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiracin del contrato
de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artculo
2163 N 4. La renuncia podr o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedar exento
mientras el mandante pueda ejecutar por s mismo el negocio o encomendrselo a otra
persona. En caso contrario, responder en los trminos previstos en el art. 2167.
(II)

MANDATO SOLEMNE.
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Generalmente consensual, por excepcin, el mandato suele ser solemne.
El art. 2123 establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo cuando las
leyes requieran un instrumento autntico. La norma concuerda con el art. 1701, en cuya
virtud la falta de instrumento pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba en los
actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.
CIERTOS CASOS DE MANDATO SOLEMNE SON LOS SIGUIENTES:
a)
El mandato judicial: conforme al artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe
constituirse por escritura pblica; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes; o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal
que est conociendo de la causa.
b)
El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil; el mandato
debe constar por escritura pblica, segn lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un
mandato nominado, como es obvio.
c)
El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurdicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deber ser especial y
conferido por escritura pblica.
d)
El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares
(artculo 142 del Cdigo Civil).
e)
El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones personales,
habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).
f)
El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pblica,
en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en relacin al artculo
187 del Cdigo Civil).
(III)

MANDATO PARA EJECUTAR ACTOS SOLEMNES.

En este contexto, cabe preguntarse si debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o
celebrar un contrato de tal naturaleza.
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confa la
ejecucin o celebracin de un acto jurdico solemne, debe tener tambin igual naturaleza.
En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurdico que se encarga realizar es solemne,
el mandato tambin debe serlo. Se plante el tema, a propsito del mandato para vender
inmuebles, en cuanto a si tambin deba otorgarse el mandato por escritura pblica, al igual
que el contrato de compraventa encargado. As ha concluido la generalidad de la doctrina y
la jurisprudencia, argumentndose:
a)
Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por
escritura pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el
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momento de otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.
b)
Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo
precepto seala que se excepta el caso en que debe constar el mandato por instrumento
autntico, y en tal evento, no valdr la escritura privada.
Ramn Meza Barros CRTICA la lnea adoptada en esta materia por la doctrina y la
jurisprudencia, sealando por su parte los siguientes contra-argumentos:
a)
El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el
contrato de compraventa al momento de encargar la gestin al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien
expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se
radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de
la representacin el contrato surta efectos respecto del mandante como si l hubiere
contratado.
La posicin de Meza Barros se plantea en el mbito de la teora de la representacinmodalidad del acto jurdico, mientras que la posicin criticada parece afincada en las
teoras tradicionales de la representacin, como la teora de la ficcin o la teora del nuncio
o mensajero, segn las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el vehculo de la voluntad del
primero, o un mero portavoz.
b)
Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confa, puede o no
actuar en representacin del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el
mandato, con una diferencia importante: si acta a nombre propio, no hay duda que es el
consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situacin que
no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la
mayora de la doctrina.
c)
Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato
usualmente consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710)
ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pblica (alusin al art. 1701),
el sealado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la prueba de las
obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que
el mandato deba constituirse por escritura pblica cuando igual solemnidad requiera el
contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso.
3.2

ES UN CONTRATO ONEROSO POR SU NATURALEZA.

De acuerdo con los trminos del art. 2117, el mandato puede ser gratuito o remunerado,
esto es, oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas:
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a)
El contrato de mandato es oneroso por naturaleza; el mandante debe pagar una
remuneracin al mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin.
Tal conclusin resulta claramente del art. 2158, N 3 que seala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual"
(se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J., t.
XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Cdigo francs, en su art. 1986, dispone que el
mandato es gratuito si no hay convencin contraria, esto es, da una solucin
diametralmente contraria.
b)
La remuneracin del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer
trmino, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse,
asimismo, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117, inc. 2).
c)
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:
responde siempre de culpa leve, pero en trminos ms estrictos si es remunerado (art.
2129). Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levsima al mandatario
remunerado, pero la mayora de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve,
aunque en trminos ms estrictos. Por lo dems, no parece razonable que se sostenga que el
mandatario remunerado responder de culpa levsima, considerando que el contrato cede en
favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1, debe responder siempre
de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razn de texto, pues el inciso 2 del
artculo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresin Esta
responsabilidad, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1, y tal es la que impone
responder hasta de la culpa leve,
Como contrapartida, si el mandatario manifest repugnancia al encargo y en cierto modo se
hubiere visto forzado a aceptarlo, ser menos estricta su responsabilidad. Se seguir en
todo caso en el mbito de la culpa leve.
3.3

EL MANDATO ES UN CONTRATO BILATERAL.

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el

mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por su parte
debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestin
encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,
como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios
sufridos por ste, sin mediar culpa de su parte.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no obsta
a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un contrato
unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestacin, y no a circunstancias
posteriores. Agrega que por excepcin es bilateral el mandato, cuando es remunerado.

183

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Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligacin
contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario
para cumplir el cometido.
3.4

EL MANDATARIO ACTA POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.

Es rasgo caracterstico y esencial del mandato que el mandatario obre por cuenta y riesgo
del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que sern
para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar las prdidas, como si tal
gestin la realizara personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el
que se beneficiar o perjudicar frente a quien contrat con l y los terceros, sino el del
mandante.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el
mandatario compromete slo el patrimonio del mandante. La gestin del mandatario
convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aqul no se obliga para con
terceros ni los obliga para con l.
Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representacin del
mandante, en definitiva ser ste quien reciba los beneficios y sufra las prdidas y, en suma,
no obstante, obrar por cuenta y riesgo del mandante.
En resumen, aunque el mandatario acte en representacin del mandante o a nombre propio
en la ejecucin del mandato, en uno y otro caso estar actuando por cuenta y riesgo del
mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello
es as, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el
mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas sern las
consecuencias jurdicas:
a)

Si el mandatario acta en representacin del mandante, ste resulta obligado;

b)
Si el mandatario acta a nombre propio, es l quien se obliga y no el mandante, sin
perjuicio que la relacin jurdica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo,
mandatario prete nom.
4.

MANDATO Y REPRESENTACIN.

En este punto resulta relevante destacar las relaciones que tiene el mandato con la
representacin. Como se sabe, la representacin, consagrada en el art. 1448, es
doctrinariamente conceptualizada como la relacin jurdica entre dos personas, en virtud
de la cual una (representante) tiene el poder de concluir actos jurdicos en lugar e inters de
184

Lama&Riveros
2015
la otra (representado) de modo que, si la primera obra en nombre y por cuenta del
representado en los lmites de los poderes que se le otorgaron, los efectos jurdicos del acto
por ella formado se producen inmediata y nicamente en cabeza del representado.
Los requisitos necesarios para que exista representacin son: (i) una declaracin de
voluntad del representante (el representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l
quien contrata, es l, para emplear los trminos del art. 1448, quien ejecuta un acto a
nombre de otra persona); (ii) existencia al contratar de la contemplatio domini, lo que
quiere decir que el representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de
obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si
el acto es bilateral, participe de esa intencin; y (iii) el representante debe tener poder, esto
es, la autorizacin legal o voluntaria para actuar a nombre y en representacin de otra (el
art. 1448 seala que Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla...).
El mandato y la representacin, si bien en apariencia similares, presentan importantes
diferencias. En efecto, mandato y apoderamiento son dos conceptos distintos. Mientras el
primero seala una relacin contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a
la ejecucin de los negocios que le han sido encomendados por la otra, el acto por el cual se
confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaracin del consentimiento
necesario para que una persona (el representante) pueda afectar a otra (el representado), por
su sola manifestacin de voluntad; es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto
jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.
Adicionalmente, la representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que
haya representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la
representacin legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos
casos).
Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relacin entre
apoderamiento y mandato:
(i)
La representacin voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el
poder de representar es distinto e independiente de aqul y puede existir con anterioridad al
perfeccionamiento del mandato.
Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le estara
ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tcita, la celebracin de un contrato de
mandato.
(ii)
Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en relacin
con ste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de
representacin desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la
representacin voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.
185

Lama&Riveros
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(iii) La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente
posible que el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre cuando el mandatario
contrata a nombre propio, aunque sea en inters del mandante (art. 2151). En efecto, en el
desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento,
no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante,
con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga
respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende
facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial
mencin, ha de concluirse que la representacin es de la naturaleza del mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga l y no obliga al mandante. Pero como
pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante
se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los
derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, contina siendo mandatario.
5.

CLASES DE MANDATO.

5.1

MANDATO GENERAL Y ESPECIAL.

Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial (art. 2130).
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que
enumera el art. 2132. De los trminos de este artculo, se desprende que el mandato general
otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro
ordinario. La enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el citado artculo,
es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administracin que no se
mencione en dicho precepto, podr tambin ser ejecutado vlidamente por el mandatario
general.
Mandato especial es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente
determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos que una
persona puede ejecutar, es posible en la prctica que el poder especial llegue a ser ms
amplio que uno general. Cabe sealar que segn la parte final del art. 2132, se requiere
poder especial para la ejecucin de todos los actos que salgan de los lmites del giro
ordinario de los negocios del mandante.
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios jurdicos
puede ejecutar legtimamente el mandatario.
5.2

MANDATO DEFINIDO E INDEFINIDO.

186

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ATENDIENDO

A LAS FACULTADES CONFERIDAS AL MANDATARIO, EL MANDATO PUEDE SER

DEFINIDO O INDEFINIDO.

El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades

conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio
del mandante, pero sin indicarle con qu facultades goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cules son las facultades o
atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del
mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o indefinido
(por ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga
cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y ser
especial y adems definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el
inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y 2133.

6.

FACULTADES DEL MANDATARIO.

6.1

ASPECTOS GENERALES.

El mandato concebido en trminos generales o indefinidos plantea el problema de saber

cules son las atribuciones que confiere al mandatario.
El art. 2132 resuelve esta cuestin diciendo que el mandato no confiere naturalmente al
mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin. Y la disposicin
concluye que para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder
especial.
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administracin,
aunque el mandato le autorice para obrar del modo que ms conveniente le parezca o le
otorgue la libre administracin del negocio o negocios que se le han encomendado.
El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al
mandatario para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o
clusulas especiales.
La clusula de libre administracin confiere slo al mandatario la facultad de ejecutar los
actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula (art. 2133, inc. 2). Las
leyes no designan cules son las facultades que comprende la clusula de libre
administracin. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene la libre
administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
187

Lama&Riveros
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Finalmente, el art. 2148 consagra una regla justa: Las facultades concedidas al mandatario
se interpretarn con alguna ms latitud, cuando no est en situacin de poder consultar al
mandante.
En suma, por generales que sean los trminos del mandato, y aunque se empleen trminos
enfticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la
facultad para ejecutar actos administrativos.
6.2

LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. No ha definido la

ley el concepto de acto de administracin. Puede deducirse, sin embargo, del tenor del art.
391 que establece que el tutor o curador administrar los bienes del pupilo y es obligado a
la conservacin de estos bienes, a su reparacin y cultivo.
Administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar
los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de
ejecutar actos de administracin, como son pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.
De este modo, la administracin comprende la ejecucin de actos de conservacin, esto es,
encaminados a impedir la prdida o menoscabo de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto material de
conservacin efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un acto
jurdico de conservacin la interposicin de una querella posesoria, la interrupcin de una
prescripcin que corre contra el mandante.
Pero la accin de administrar no comprende slo la ejecucin de actos puramente
conservativos; abarca, asimismo, la ejecucin de actos que tiendan a obtener de los bienes
administrativos el provecho o rendimiento que estn llamados ordinariamente a brindar.
As, la administracin de una casa permitir al mandatario darla en arrendamiento; la
administracin de un fundo facultar al mandatario para vender las cosechas.
Un lmite no muy definido separa los actos de administracin de los actos de disposicin,
caracterizados estos ltimos porque cambian o alteran la composicin del patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradicin, es un acto de disposicin;
pero el acto ser simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien,
como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento
188

Lama&Riveros
2015
normal. El acto, que es de disposicin en su esencia, en este ltimo caso pertenece al giro
ordinario del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de
administracin.
6.3

ACTOS QUE REQUIEREN UN PODER ESPECIAL.

El art. 2132, inc. 2, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de
los lmites que seala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero se ha
cuidado el legislador de sealar algunos casos en que el otorgamiento de un poder especial
es indispensable.
a)
Un poder especial es necesario para transigir. El art. 2448 prescribe que todo
mandatario necesitar de poder especial para transigir, con especificacin de los bienes,
derechos y acciones sobre que debe versar la transaccin.
b)
El art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas
al mandatario, sin especial mencin, las facultades de desistirse en primera instancia de la
accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos
o los trminos legales, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.
c)
Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato a su
marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (art. 1749).
d)
En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes
races de su propiedad (art. 1754).
e)
Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados
como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f)
En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones
personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-3).
g)
Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190 en
relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h)

Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo Civil).

6.4

FACULTADES ESPECIALES QUE EL CDIGO REGLAMENTA.

Ha determinado el Cdigo, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas

al mandatario.
a)
El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer
y viceversa.
189

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b)
La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art.
2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de
vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extraas al giro ordinario del
negocio administrado.
c)
En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est facultado
para hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el que est facultado para
vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En este ltimo caso, no opera el aforismo
quien puede lo ms puede lo menos).
7.

EFECTOS DEL MANDATO.

SE TRADUCEN EN DETERMINAR CULES SON LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

7.1

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

PESAN

SOBRE EL MANDATARIO DOS OBLIGACIONES FUNDAMENTALES:

MANDATO Y (II) RENDIR CUENTAS DE SU GESTIN.

(I)

EJECUTAR EL MANDATO EN LA FORMA CONVENIDA.

A)

EJECUCIN DEL MANDATO.

(I)

CUMPLIR EL

Aunque el Cdigo no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe cumplir
el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.
Toda vez que de la inejecucin del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendr
derecho para que el mandatario le indemnice.
B)

EL MANDATARIO DEBE CEIRSE A LOS TRMINOS DEL MANDATO.

Debe el mandatario, en la ejecucin del mandato, conformarse a los trminos en que le fue
conferido. El art. 2131 establece esta regla: El mandatario se ceir rigorosamente a los
trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo.
Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecucin del mandato
comprende no slo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales
el mandante ha querido que se lleve a cabo. El art. 2134 dispone: La recta ejecucin del
mandato comprende no slo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los
cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato obligan al
mandante (art. 2160, inc. 1).

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Para que se entienda que el mandatario se cie a las instrucciones del mandante, debe
emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del
mandato.
C)

SITUACIONES EN LAS CUALES NO ES POSIBLE CEIRSE A LOS TRMINOS DEL MANDATO.

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se cia
estrictamente a los trminos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa aplicacin se puede seguir un dao al mandante.
C.1)

CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO, UTILIZANDO OTROS MEDIOS EQUIVALENTES: puede

acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el
mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podr utilizar otros medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente
de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2. As, por
ejemplo, se instruy al mandatario para viajar por va terrestre a Mendoza a celebrar un
contrato en cierta fecha, y el Paso Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas
nevadas, optando el mandatario por abordar un avin, pues el no presentarse en dicha
ciudad en tal fecha, obligar al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en
todo caso, que slo los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato,
obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (art. 2160).
C.2)
IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL ENCARGO Y NECESIDAD DE ADOPTAR MEDIDAS
CONSERVATIVAS: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con

arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso,
vale decir, no est obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no
hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan (art. 2150, inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de
divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 das, quedan suspendidas
las operaciones de compra y venta de dlares de los Estados Unidos de Amrica; en el
intertanto, el mandatario debiera tomar un depsito en dlares, para ganar algn inters.
C.3)
NECESIDAD DE CUMPLIR EL ENCARGO, CUANDO EN CASO CONTRARIO, SE
COMPROMETIERE GRAVEMENTE AL MANDANTE: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto

al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que
deba hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deber actuar de la forma que ms
se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2). En este caso, entonces,
no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el
encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante
no le instruy acerca de la va que deba emplear para viajar a dicha ciudad.
C.4)

CASO EN EL CUAL EL MANDATARIO DEBE ABSTENERSE DE EJECUTAR EL ENCARGO: en

ocasiones el mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecucin
fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el caso, por ejemplo, de
impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, despus de otorgado el
mandato.
191

Lama&Riveros
2015
D)

MANDATO CONFERIDO A DOS O MS PERSONAS.

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestin de averiguar en qu trminos dividen entre

ellos la gestin del mandato.
Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestin, se estar a
la voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrn los mandatarios dividir entre ellos
la gestin, a menos que el mandante haya dispuesto que debern obrar de consuno.
El art. 2127 previene: Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha
dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo.
En suma:
-

En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante;

Si nada previ, los mandatarios pueden dividir la gestin;

Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los mandatarios
acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de
nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).
E)

RESTRICCIONES IMPUESTAS A LOS MANDATARIOS EN LA EJECUCIN DEL MANDATO.

Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que
mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de atribuciones que le ha sealado
mandante. Cabe sealar que en los textos, se alude a prohibiciones impuestas
mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que
mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideracin.

el
el
al
el

Tales son:
e.1) El art. 2144 dispone: No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Por ende, no puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender, y
asimismo no puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa
autorizacin.
192

Lama&Riveros
2015
e.2) El art. 2145 dispone: Encargado de tomar dinero prestado podr prestarlo l mismo
al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero
facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del
mandante.
Por ello, no puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg colocar
o prestar a inters. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante
cuando ste le encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters designado por
el mandante o a falta de ste, al inters corriente.
e.3) Sin la expresa autorizacin del mandante, no es lcito al mandatario colocar a
inters dineros del mandante (art. 2146, inc. 1).
En caso de colocar el dinero del mandante a un inters superior al designado por ste, debe
el mandatario abonrselo, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso (art.
2146, inc. 2).
e.4) Con tal que no se aparte de los trminos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante.
Pero se le prohbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen
designado por el mandante (art. 2147, inc. 1).
En cambio, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el
mandato, le ser imputable la diferencia (art. 2147, inc. 2).
F)

RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en trminos

generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y ser
dicha responsabilidad mayor o menor segn la naturaleza del mandato. Las reglas se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
-

El mandatario responder, en general, de culpa leve.

Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el

encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Como ya se indic, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado
responde de culpa levsima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo slo de culpa
grave. Esto implicara, que el nico mandatario que respondera de culpa leve sera el no
remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.

193

Lama&Riveros
2015
No sera esta son embargo la intencin del legislador. En definitiva, como dice Meza
Barros, es el juez quien decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se
muestre ms severo o ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier
caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a
menos que expresamente haya tomado sobre s la responsabilidad, caso este ltimo en el
que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no acta
por cuenta y riesgo del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se
constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre excepcin en
materia de mandato, cuando se trata de especies metlicas, pues segn el art. 2153, tales
especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el
mandatario an por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepcin indicada en
la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se
trata de un depsito irregular, se hace dueo de las especies, con cargo de restituir otro
tanto (art. 2221).
As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en
las cuales el mandatario responder, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la
fuerza mayor.
G)

DELEGACIN DEL MANDATO.

En este punto, cabe preguntarse si puede el mandatario confiar a otra persona la ejecucin
del encargo, esto es, delegar el mandato.
G.1)

CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA DELEGACIN.

El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relacin a la persona.

Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los
efectos que la delegacin produce. Se entiende por delegacin el acto por el cual el
mandatario encarga a otra persona la ejecucin del cometido que a l se le haba confiado
por el mandante.
Se distingue en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aqul
mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El delegado, es aqul tercero que recibe
el encargo del mandatario primitivo. Podramos decir que el delegado es un submandatario.
Ello permite concluir que la delegacin es un subcontrato.
G.2)

LA DELEGACIN, ELEMENTO DE LA NATURALEZA DEL MANDATO.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere

prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad
194

Lama&Riveros
2015
propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en l, salvo
clusula en contrario.
G.3)

EFECTOS DE LA DELEGACIN.

Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes hiptesis:

El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin. La delegacin podr hacerse,
pero el mandatario responder ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los
actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn derecho contra
el mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: art. 2136.
El mandante autoriz la delegacin. Pueden presentarse dos casos: (i) Autoriz sin
designar la persona del delegado: el mandatario no responder de los actos del delegado, a
menos que ste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario
tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente;
(ii) Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso
de los actos del delegado.
El mandante prohibi la delegacin. Si el mandatario infringe la prohibicin y
delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos
que ste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podr ejercer contra
el delegado las acciones del delegante.
En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los actos que
ejecute el delegado obligarn al mandante en los mismos trminos que lo habran hecho los
actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que
contraten con l.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina, que la
delegacin slo podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podra
delegar a su vez el cometido.
G.4)

DELEGACIN DEL MANDATO JUDICIAL.

En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros contra el

mandante, sin necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr delegar su poder, a
menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.
El art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar el
mandato obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad.
(II)

OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA AL MANDANTE.

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A)

ASPECTOS GENERALES Y JUSTIFICACIN DE LA OBLIGACIN.

El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin, dispone el art. 2155.

La obligacin de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta,
sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han
gestionado sus negocios. La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y
secuestres.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligacin de rendir
cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar
contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del ltimo frente al mandante
(art. 2155, inc. 3).
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
B)

FORMA DE RENDIR CUENTA.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria en las

partidas importantes, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal
obligacin.
C)

RENDICIN DE CUENTA CUANDO EL MANDATARIO ACTA A NOMBRE PROPIO.

La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su

propio nombre, pues entonces, debe comprender adems la cesin de todos los derechos
adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes
adquiridos para el mandante en el desempeo de su cometido y de todas las deudas
contradas a favor de los terceros. As, el mandatario que ha comprado a su propio nombre
las cosas que el mandante le ha encargado comprar para l, deber traspasarlas al mandante,
y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y si ha dado en prstamo, a su
propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales
de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la
obligacin compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo
del mandante y jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante,
la prestacin de lo que debe.
Se distingue al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y
de las deudas:
i)
Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio
nombre, terminada su misin deber traspasar al mandante los crditos adquiridos contra
los terceros. Esta cesin de crditos, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contradas por el mandatario a favor del mandante, est sujeta a las reglas del derecho
comn, y por lo tanto, ser necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los
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casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr
el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
ii)
Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los crditos, es igualmente
aplicable a los dems derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en
virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por
lo tanto, el mandatario deber hacer tradicin al mandante, de las cosas adquiridas para
ste. El ttulo traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el art.
675, ser el mismo contrato de mandato.
En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligacin de ejecutar el
encargo que se le ha confiado y sta es una obligacin de hacer. Pero una vez cumplido el
encargo, surge para el mandatario la obligacin de entregar al mandante las cosas que le
pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de ste (art. 2116). Y
sta es una obligacin de dar (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante,
en dominio, las cosas adquiridas para ste, en ejecucin del encargo que ha recibido, paga
lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efecta es la obligacin de dar que ha
nacido de la ejecucin del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no slo no
es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de ttulo traslaticio de dominio, tal
como la venta, sino que es errado hacerlo. El ttulo, como se ha dicho, es el propio contrato
de mandato y la tradicin que se efecte es el pago de lo que el mandatario debe a su
mandante. Mediante tal pago -tradicin- el mandatario extingue la obligacin contrada
para con ste a raz del cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.
iii)
Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contradas por
el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el
cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los crditos y derechos reales,
debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera
al mandatario frente a los terceros que contrataron con l (y que ignoraban la existencia del
mandante), segn las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por
el tercero, no podr excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en
el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estar obligado frente a los terceros
con el carcter de codeudor solidario o subsidiario, segn decida el tribunal interpretando la
naturaleza o espritu del convenio.
Por lo tanto, los terceros podrn dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para
exigir el cumplimiento de la obligacin. Podramos afirmar que despus del traspaso de las
deudas al mandante, tanto ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en la
contribucin a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si ste hubiere
pagado.
D)
EL MANDATARIO DEBE RESTITUIR AL MANDANTE CUANTO HUBIERE RECIBIDO POR L,
EN EL DESEMPEO DEL MANDATO

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El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable de lo que ha recibido de terceros
en razn del mandato.
La restitucin comprende aun lo que el mandatario recibi y que no se deba al mandante.
Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibi el mandatario y que no se le deba.
Todava ms, la restitucin debe incluir lo que el mandatario ha dejado de recibir por su
culpa. As, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante,
deber restituir lo que haya percibido por este concepto, as como las rentas que dej de
percibir por descuido o negligencia.
E)
SUERTE DE LAS ESPECIES METLICAS QUE EL MANDATARIO TIENE POR CUENTA DEL
MANDANTE

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metlicas que tuviere en su poder, por
cuenta del mandante.
El art. 2153 previene que tales especies 2perecen para el mandatario aun por fuerza mayor
o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequvocos pueda probarse
incontestablemente la identidad.
El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un
depsito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace
dueo de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligacin de gnero o, en otros
trminos, las cosas perecen para el mandatario.
F)

INTERESES QUE DEBE EL MANDATARIO.

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su
propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.
i)
El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante que haya
empleado en utilidad propia (art. 2156, inc. 1).
ii)
Debe asimismo el mandatario los intereses del saldo que de las cuentas resulte en
contra suya, desde que haya sido constituido en mora (art. 2156, inc. 2).
Los intereses, en este caso, sern los que resulten de aplicacin de la regla del N 1 del art.
1559 y prcticamente los intereses legales.
De este modo, por los dineros del mandante que emple en su beneficio debe el mandatario
intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses legales (en
198

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virtud del artculo 19 de la ley 18.010 las referencias a los intereses legales deben
entenderse efectuadas a los intereses corrientes)

7.2.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de
actos posteriores, derivados de la ejecucin del mandato (art. 2158).
Son tales obligaciones:
(I)

OBLIGACIN DE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES CONTRADAS POR EL MANDATARIO.

A)
EL MANDANTE DEBE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE CONTRAIGA EL MANDATARIO,
A SU NOMBRE, DENTRO DE LOS LMITES DEL MANDATO.

El art. 2160, inc. 1, dispone: El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha
contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato.
La disposicin es una lgica consecuencia de la representacin que el mandatario inviste;
los actos que ejecute se reputan actos del mandante.
Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad de
cumplir las obligaciones contradas por el mandatario: i) que el mandatario obre a nombre
del mandante, y ii) que acte dentro de los lmites del mandato.
I)

QUE EL MANDATARIO ACTE A NOMBRE DEL MANDANTE.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le obliga,

por consiguiente, sino a condicin de obrar en su calidad de tal mandatario.
El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que a su nombre
contraiga el mandatario. Ya lo haba dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el
representado hubiera actuado l mismo.
Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en
tal caso, no obliga respecto de terceros al mandante.
El mandatario que obr a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el
mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario
se reputar haber obrado por cuenta de aqul; a ello se oblig al aceptar el mandato.
En consecuencia, deber rendir cuentas de su gestin, adems, el mandante puede exigirle
que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrat en su propio
nombre.
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II)

QUE EL MANDATARIO HAYA ACTUADO DENTRO DE LOS LMITES DEL MANDATO.

Otra condicin es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contradas a su nombre por el mandatario: que ste obre dentro de los lmites
del mandato.
En cuanto excede de tales lmites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante.
Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contradas por el mandatario, fuera de los
lmites del mandato, mediante una ratificacin. El art. 2160, inc. 2, dispone que ser,
sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera
obligaciones contradas a su nombre.
Expresa ser la ratificacin que se hace en trminos formales. Es tcita la ratificacin que
resulta de la ejecucin de actos del mandante que importen su inequvoco propsito de
apropiarse de lo hecho por el mandatario.
B)

EFECTOS

DE LA EXTRALIMITACIN DEL MANDATO.

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga mandante para terceros, cabe
averiguar si resulta l mismo obligado personalmente.
En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154, no
es responsable a terceros.
Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las dos
siguientes circunstancias: i) que se haya obligado personalmente (art. 2154, N 2), o ii) que
no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154, N 1).
i)
Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes:
la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de
buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran ms amplios que
los que en definitiva tena. As, la circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros
sus poderes ha podido inducir a stos a creer que los lmites del mandato no eran
sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias de un error que le
es imputable.
Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros han
tenido ocasin de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y
probablemente contrataron en la esperanza de una ratificacin del mandante.
ii)
Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a
los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante stos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, ms all
de los lmites del mandato. Se trata de un caso similar al del artculo 1450, referido a la
promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en sta, no hay representacin de por medio.
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C)

CASOS EN QUE EL MANDATARIO SE CONVIERTE EN AGENTE OFICIOSO.

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso (art.

2122):
i)
Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el mandatario ignora
tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneracin, pues no es verdadero mandatario).
ii)

Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad imperiosa.

D)

CASO EN EL CUAL SE EJECUTA SLO EN PARTE EL MANDATO.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los
efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma (art.
2161, 1):
i)
Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al
cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;
ii)
Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los
trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debi
cumplirse en parte sino solamente de forma ntegra), la ejecucin parcial no obligar al
mandante sino en cuanto le aprovechare. As, por ejemplo, cuando una inmobiliaria
encarg al mandatario comprar, simultneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios,
atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los perjuicios
que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de
renuncia del mandatario (art. 2167).
(II)

OBLIGACIN
DEL MANDATO.

DE PROVEER AL MANDATARIO DE LO NECESARIO PARA LA EJECUCIN

Con arreglo a lo prevenido en el N 1 del art. 2158, el mandante es obligado a proveer al

mandatario de lo necesario para la ejecucin mandato.
De este modo, si encarga al mandatario la realizacin una compra, deber el mandante
proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios
para ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el mandatario en orden a empear
recursos propios en la ejecucin del cometido.

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Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que nunca pueden
faltar.
(III)

OBLIGACIN DE REEMBOLSAR AL MANDATARIO LOS GASTOS RAZONABLES CAUSADOS

POR LA EJECUCIN DEL MANDATO.
Tiene el mandante la obligacin de procurar que el mandatario quede totalmente indemne
de las resultas del desempeo del mandato. La obligacin se justifica porque el mandatario
obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.
El mandante debe el reembolso de los gastos razonables causados por la ejecucin del
mandato (art. 2158, N 2). No est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto,
sino los razonables, es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen padre
de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
(IV)

OBLIGACIN DE PAGAR AL MANDATARIO LA REMUNERACIN ESTIPULADA O USUAL.

El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulacin, ser

el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios
similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.
(V)

OBLIGACIN DE PAGAR

AL MANDATARIO LAS ANTICIPACIONES DE DINERO, MS LOS

INTERESES CORRIENTES DEVENGADOS, QUE HUBIERE APORTADO STE AL EJECUTAR SU
COMETIDO.

El mandante debe adems el reintegro de las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes (art. 2158, N 4). Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario
soporte gastos por l financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el
cometido encargado por el mandante.
(VI)

OBLIGACIN

DE INDEMNIZAR AL MANDATARIO DE LAS PRDIDAS EN QUE HAYA

INCURRIDO SIN CULPA Y POR CAUSA DEL MANDATO.

Finalmente, el mandante debe el pago de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y
por causa del mandato (art. 2158, N 5).
7.3

CARCTER INELUDIBLE DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

El art. 2158, inciso final, establece que el mandante no puede excusarse de pagar
honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no result exitosa
la gestin del mandatario. En particular, dicha disposicin establece que No podr el
mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado
al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que
le pruebe culpa.
Es natural que as ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al xito el negocio que se le ha
confiado, sino a poner lo que est de su parte para conseguir tal resultado. No puede
202

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hacrsele responsable del fracaso sino a condicin de que provenga de su culpa, por no
haber empleado en la gestin el cuidado de un buen padre de familia.
Por otra parte, cabe indicar que la infraccin del mandante de las obligaciones que le
impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeo del cargo. El art.
2159 dispone: El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza
al mandatario para desistir de su encargo.
Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del
mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras
circunstancias, suele acarrear la renuncia.
Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al mandatario sus crditos por el concepto de
gastos, anticipos, prdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retencin. El
art. 2162 establece: Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su
parte.
8.

EXTINCIN DEL MANDATO.

8.1

CAUSALES DE EXTINCIN DEL MANDATO.

El art. 2163 seala las causales de extincin del mandato.

(I)

POR EL DESEMPEO DEL NEGOCIO PARA QUE FUE CONSTITUIDO.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial asumida por

ste y se satisface el encargo del mandante. Es decir, el mandatario ha terminado su misin,
pagado su obligacin.
Esta causal de extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio
o cometido especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de extincin de un
mandato especial.
(II)

POR LA EXPIRACIN DEL PLAZO EXTINTIVO O AL CUMPLIRSE LA CONDICIN

RESOLUTORIA PREFIJADOS PARA LA TERMINACIN DEL MANDATO.
El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin estipulados ponen trmino al
mandato.
El efecto propio de estas modalidades es la extincin de la relacin jurdica en que inciden.
As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas,
por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir de ocurrir determinado hecho.
(III)

POR LA REVOCACIN DEL MANDANTE.

203

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a)

Concepto de revocacin.

Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de revocar es de la esencia
del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento
(art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carcter de contrato intuito personae,
contrato de confianza, que distingue al mandato.
Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulacin de un
honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del mandatario. Por
otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de Comercio, que
seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que
lo confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que alude al mandato otorgado
por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad
conyugal.
b)

Clases de revocacin.

En cuanto a sus formas, la revocacin del mandato puede ser expresa o tcita, total o
parcial.
La revocacin tcita se produce por el encargo del mismo negocio a distinta persona (art.
2164, inc. 1).
Ser parcial la revocacin si ella se refiere slo a una arte de los negocios confiados al
mandatario.
El otorgamiento de un mandato especial despus de haberse conferido uno de carcter
general importa revocacin del primero solamente en aquello sobre que versa el segundo.
El art. 2164, inc. 2, dispone: Si el primer mandato es general y el segundo especial,
subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo.
c)

Efectos de la revocacin.

Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocacin expresa o tcita, produce su
efecto desde el da que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, disposicin esta ltima destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin del
mandato.
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La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitucin
de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin del encargo.
Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el
mandante darle copia firmada de su mano, cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166).
(IV)

POR LA RENUNCIA DEL MANDATARIO.

a)

Concepto de renuncia.

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato.

La renuncia consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario,
comunica al mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el
mandato.
b)

Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario ponga trmino
al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al
mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn fin sino despus que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por s mismos o encargrselos a un tercero (art.
2167, 1).
La renuncia deber ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no
surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las
medidas adecuadas para la atencin del negocio que haba confiado al mandatario. El art.
2167 expresa: La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones sino despus
de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados.
De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios del
mandante por un tiempo prudente o, en otros trminos, la renuncia no pone trmino
instantneo al contrato.
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido confiado,
ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia
se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestin encomendada se causa grave
perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2).

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Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: (i) por la
imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y (ii) a
consecuencia de que la gestin le causa grave perjuicio de sus intereses propios (art.
2167, inc. 2).
Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por ejemplo, el
incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los medios
adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para "desistir de su
encargo" y es claro que tal renuncia no le acarrear responsabilidad por los perjuicios que
experimente el mandante.
En suma, la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino inmediato al contrato de
mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entender vigente el
poder hasta que haya transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la
renuncia al mandante.
Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio advierte que
La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo a las necesidades del negocio
cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista.
(V)

POR LA MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

La consideracin de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el mandato

en razn de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a aceptar el
encargo por la estimacin o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante no
tendr la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del mandante no
inspirarn probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimacin.
a)

Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. En armona con este principio,
el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un
crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuar el
mandato, trasmitindose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona
diputada para cobrar la deuda.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hbiles para
la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren
incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:
i)

darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;

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ii)
harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no
significa que deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. A igual
responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario que ha fallecido o
se ha hecho incapaz.
b)

Fallecimiento del mandante.

La muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuar vigente:
i)
El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario est obligado a finalizar la gestin.
ii)
El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el mandato pstumo. En
este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo,
el albaceazgo).
iii)
Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante:
art. 396 del C.O.T.
iv)
En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio establece
que La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos.
(VI)

POR LA DECLARACIN DE QUIEBRA O LA INSOLVENCIA DEL MANDANTE O DEL

MANDATARIO.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada sta, el fallido
queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictacin de la
sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se
justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello
supondr, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
(VII)

POR LA INTERDICCIN DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda tenerla su mandatario,
207

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2015
ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero. Adems, al declararse la interdiccin
deber darse al interdicto un curador, y ser ste quien entrar a representarlo.
En cuanto al mandatario, si es declarado en interdiccin es porque carece de
aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior, el
artculo 1583 del cdigo civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir
por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del
mandatario (en el entendido que el mandato se otorg antes de la interdiccin del
mandatario), a menos que lo haya expresado as el acreedor.
Surge aqu un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado
interdicto, pone fin al mandato por l conferido? del tenor del artculo 2163, pareciera que
no, pues la ley exige que se declare la interdiccin. Pero no parece razonable tal conclusin,
si consideramos que el mandatario, al concluir su gestin, no podr rendirle cuenta a su
mandante demente. En dicho momento, necesariamente habra que obtener la interdiccin y
el nombramiento de un curador que reciba la rendicin de cuenta. En lo que respecta al
mandatario demente pero an no interdicto, se estima que el mandato debe entenderse
expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn
contrato, y adems, se infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del cdigo civil, que exige
que el mandatario al menos sea un menor adulto. adicionalmente, en las normas del pago, el
artculo 1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia
o la interdiccin, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hiptesis, o sea, habiendo
o no interdiccin.
(VIII) POR LA CESACIN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE SI EL MANDATO HA SIDO DADO
EN EJERCICIO DE ELLAS.
Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha sido
otorgado en el ejercicio de tales funciones.
Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeo otorg el poder
se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante ces, en verdad, se
prolongaran en el mandatario.
(IX)

FALTA DE UNO DE LOS MANDATARIOS CONJUNTOS.

A las causales que seala el art. 2163 debe aadirse la falta de uno de los mandatarios
cuando stos son varios y deben obrar de consuno.
El art. 2172 previene: Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato
estn obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas pondr fin al mandato.

8.2

ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUS DE EXPIRADO EL MANDATO.

208

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2015
Los actos ejecutados por el mandatario, despus que el mandato ha tenido fin, no obligan al
mandante, no le son oponibles.
Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en
la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.
a)
Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el
mandato subsiste, los actos que ejecute obligarn al mandante para con los terceros que, por
su parte, ignoraron la extincin del mandato.
El art. 2173, inc. 1, dispone: En general, todas las veces que el mandato expira por una
causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido
y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros estn de buena fe.
En tales circunstancias, la situacin del mandante y del mandatario ser la misma que si el
acto se hubiera realizado antes de la expiracin del mandato.
b)
Si el mandatario no ignoraba la expiracin del mandato, pero esta circunstancia era
ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.
El art. 2173, inc. 2, aade: Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera
el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere
pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice.
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que el
mandante se obligue "como si subsistiera el mandato.
La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros.
Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos debe el
mandante cumplir las obligaciones contradas por el mandatario; pero tiene derecho a
demandar perjuicios al mandatario de mala fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
c)
El art. 2173 concluye: Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del
mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolver al
mandante.

CONTRATO DE PROMESA
1.

CONCEPTO.
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Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde
luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebracin para un
futuro prximo o lejano. As, por ejemplo, la necesidad de alzar un embargo que impide la
enajenacin, de proveerse de los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo
de un juicio, de practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, etc., son algunos de
los mltiples obstculos que obstan a la celebracin inmediata del contrato.
Si bien el contrato no puede celebrarse an, interesa a menudo a las partes quedar desde ya
comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el
objeto de la promesa y la razn de su considerable importancia prctica.
As, en trminos generales, es aqul por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin.
En trminos ms estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es la convencin escrita en virtud
de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,
dentro de un plazo o condicin que fije la poca de su celebracin, y debiendo especificarse
en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que slo falte la
tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.
2.

REGULACIN Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El Cdigo Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de promesa, lo reglamenta en el
art. 1554 en los siguientes trminos: La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la promesa
conste por escrito; 2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces; 3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato; 4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban.
Del tenor del artculo 1554, se desprenden las siguientes caractersticas del contrato:
2.1

Es un contrato principal.

La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe vlidamente

siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554.
En otras palabras, la promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una
fisonoma propia.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitacin o propuesta, ya que no es un acto
jurdico unilateral, sino que necesariamente supone un acuerdo de voluntades aunque (slo
una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido).
Supngase que A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $
80.000.000. Es sta una simple oferta o policitacin, que el oferente puede retirar a
210

Lama&Riveros
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voluntad. Pero imagnese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que
est dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el
contrato no es compraventa porque A se oblig a vender, pero B no se oblig a comprar. El
contrato es una promesa unilateral de compraventa.
Supngase, por ltimo, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se
seal. Esta vez ambas partes se han obligado recprocamente, A a vender y B a comprar.
Pese a que las partes estn acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el
contrato versa sobre bienes races y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura
pblica lo que slo se har en tres meses ms. El contrato es una promesa bilateral de
compraventa.
2.2

Es de general aplicacin.

El Cdigo Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato.

Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.
En este punto el Cdigo ha sido original. El Cdigo francs, su habitual modelo, se ocupa
slo de la promesa de compraventa (vase el art. 1598 del C. francs).
2.3

Es de derecho estricto.

Dados los trminos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general
es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla slo como excepcin,
cuando rene los requisitos expresados en el artculo. Para algunos se trata de una norma
imperativa de requisito; en cambio, otros (entre ellos Alessandri), estiman que es una
norma prohibitiva, lo que se dice no ser correcto, porque lo que caracteriza a las normas
prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).
2.4

Es un contrato bilateral.

Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato
prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la
doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se aludir ms adelante.
2.5

Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

Esa es la funcin propia del contrato de promesa y la razn de su existencia.

En particular, el efecto nico de la promesa es el derecho de exigir la celebracin del
contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligacin de hacer. Por
ende, genera una obligacin indivisible: cul es la de celebrar un contrato.
Asimismo cabe destacar que genera una accin de carcter mueble: la accin para exigir el
cumplimiento del contrato prometido tiene carcter mueble, aunque tal contrato sea el de
211

Lama&Riveros
2015
compraventa de inmuebles. En efecto, con tal accin no se reclama la entrega de un bien
raz, sino el cumplimiento de una obligacin de hacer, y los hechos que se deben se reputan
muebles (artculo 581). En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada
accin, si no hay estipulacin en contrario, el juez del domicilio del demandado.
2.6

Es un contrato solemne.

Conforme al numeral 1 del art. 1554, el contrato de promesa es siempre solemne, ya que
debe constar por escrito (sea en instrumento pblico o privado).
3.
LA PROMESA
PROMETIDO.

ES

UN

CONTRATO

DISTINTO

DEL

CONTRATO

Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son actos jurdicos
diferentes, aunque se encuentren ntimamente ligados. Ambos no pueden identificarse, y
tampoco coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos
que la ley impone al contrato prometido.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de
las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los ms variados
objetos y producir los ms diversos efectos, segn su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
4.

LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL.

Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general, para un sector de nuestra

doctrina -Ramn Meza Barros, siguiendo a Barros Errzuriz-, la regla del artculo 1554
slo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal
opinin reside en lo expuesto en el nmero 4 del precepto, cuando se indica la tradicin de
la cosa, o las solemnidades. Se agrega que tratndose de los contratos consensuales, la
promesa se identificara con el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se estableca que si
el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los
contratantes, la promesa equivaldra al contrato mismo).
Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde tradicin con entrega, acepcin
esta ltima que caracteriza a un contrato real; adems, es de comn ocurrencia la promesa
de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Por ello se estima que el art. 1554 se
refiere a todo tipo de contratos, consensuales, reales y solemnes. As tambin ha concluido
la jurisprudencia. Adems, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del
artculo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicara que la intencin del
legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.
5.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

212

Lama&Riveros
2015
Atendido que la promesa es en s un contrato, debe reunir en primer lugar todos los
requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato.
Pero tambin debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de
estos, la promesa adolecer de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del art. 1554 han
sido exigidos en consideracin a la naturaleza del contrato, de manera que su omisin
produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. Sin embargo, ciertos autores
han afirmado que la sancin consistira en la inexistencia jurdica, atendiendo a la frase no
produce obligacin alguna con que empieza la disposicin.
A continuacin se analizarn los requisitos especiales que establece el art. 1554.
5.1

La promesa debe constar por escrito.

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de

constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino
como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un
instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente
consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningn otro medio
probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por va de solemnidad; no
procede ni siquiera la confesin de parte (art. 1701, inciso 1).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido
requiera como solemnidad escritura pblica. Se plante una discusin sobre el punto, en
torno a la promesa de compraventa de un inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente
dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura
pblica.
Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de
bienes races debe otorgarse por escritura pblica para ser vlida, fueron las siguientes: (i)
Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, tambin lo debe ser para el
contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposicin del art. 1801, por
ser de carcter especial, debe prevalecer sobre la de carcter general, el art. 1554; (ii) La
promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben
aplicrsele los preceptos que reglan ste, entre los cuales est el que exige otorgamiento de
escritura pblica; (iii) Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes races
otorgada por documento privado, resultara que teniendo segn el art. 1553 el acreedor el
derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecucin del hecho convenido, se le
obligara a vender, y esto, sin embargo, no podra hacerse en virtud de un documento
privado.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba tambin los fallos ms recientes,
concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de bienes races no
213

Lama&Riveros
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necesita, para su validez, escritura pblica; basta un instrumento privado. A igual
conclusin arriba la mayora de la doctrina por las siguientes razones:
(i)
El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y escrito es todo documento.
Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pblica, se llegara a la conclusin
de que escrito es sinnimo de escritura pblica, lo que es contrario a la ley.
(ii)
El art. 1801 exige escritura pblica para la venta de inmuebles, y como las
solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse
al contrato de promesa.
(iii) Aceptar que la promesa de venta de un bien raz requiere escritura pblica, significa
aceptar que no existe la debida correspondencia o armona en un mismo artculo, ya que
exigindose en el nmero 1 del art. 1554 escritura pblica, sera ilgico el nmero 4 del
mismo artculo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pblica). Siendo la promesa y el
contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la
una a las solemnidades propias del otro.
(iv)
En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura
pblica, as lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de
matrimonio; o en el artculo 1736 nmero 7, en la sociedad conyugal).
Por otra parte, a jurisprudencia acepta tambin que el consentimiento se pueda formar a
travs de dos o ms instrumentos. As, se ha sealado que es vlida la promesa de venta
resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender
una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra
escritura.
5.2

Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del
contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que ste produzca efectos
jurdicos, que establezca un vnculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus
efectos a la obligacin de hacer contrada, cuando ella recae sobre un contrato que ser
carente de causa o de objeto, o que tendr un objeto o causa ilcitos.
Esta exigencia es aplicacin del principio general de que el objeto de los contratos debe ser
lcito. As, por ejemplo, no podra prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no
emancipados o entre cnyuges no separados judicialmente; tambin carece de validez una
promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un
contrato que contenga una obligacin fsica o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester
que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurdicamente lcito y posible, al momento
en que se suscribe la promesa.
214

Lama&Riveros
2015
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de
requisitos de fondo, no de forma, dado que los ltimos perfectamente pueden cumplirse al
celebrar el contrato prometido. Por ello, es vlida la promesa de compraventa de bienes de
incapaces, en la que se omite la autorizacin judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar
al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 nmero 2
no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en atencin a la calidad de las
personas que en l intervienen, puesto que el nmero 4 de la misma disposicin legal
autoriza la omisin de tales solemnidades en la promesa. As ha concluido la mayora de la
jurisprudencia y as tambin concluye Alessandri.
Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posicin contraria: v. gr. un
fallo de la Corte de Santiago del ao 1964, seala que es nulo el contrato de promesa de un
bien raz perteneciente en comn a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por
aqulla por s y en representacin legal de los menores, sin autorizacin judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 nmero 3, en relacin con el art.
1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes
embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido. Es ms, en la
prctica la existencia de un embargo ser un motivo frecuente en la prctica para que las
partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una
promesa.
5.3
Que la promesa contenga un plazo o condicin que seale la poca de la celebracin
del contrato prometido.
La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato
que proyectan y que postergan su realizacin para un tiempo futuro. Las obligaciones del
contrato de promesa siempre quedarn diferidas para despus de su celebracin.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qu momento debe celebrarse el contrato
prometido. Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante la fijacin de un plazo o
por medio de la estipulacin de una condicin.
Por ende, no hay en nuestra legislacin promesa pura y simple. La ley no permite celebrar
una promesa sin base cierta, como sera, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cundo se celebrar, sin decir qu da preciso o al menos en
qu poca o perodo de tiempo. No puede quedar librada la ejecucin del contrato
prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijacin de un lapso o el evento de
la realizacin de un hecho que determine la poca del cumplimiento de lo prometido.
Nada impide fijar copulativamente una condicin y un plazo, o primero la una y para el
caso de que sta falle, o en su defecto, el otro. As, las partes pueden estipular que el
contrato prometido se llevar a efecto a ms tardar el da 15 de marzo de 2007, una vez que
el promitente vendedor obtenga de la Direccin de Obras pertinente, la recepcin final de
215

Lama&Riveros
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las obras. La expresin una vez que implica establecer una exigencia adicional al mero
plazo.
No es necesario que el plazo o la condicin establezcan el instante preciso en que el
contrato deba celebrarse, pero s deben determinar la poca en que debe perfeccionarse
(por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo dems, el propio artculo 1494 define el
plazo como la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin.
Este requisito del contrato de promesa ha sido materia de arduo debate doctrinal y
jurisprudencial, por lo que a continuacin se realizar un estudio ms detallado del mismo.
a)

Estipulacin de un plazo.

a.1)

Naturaleza del Plazo: Plazo suspensivo o extintivo?

Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurdica del plazo pactado

en el contrato de promesa. Para la mayora de los autores, se trata de un plazo suspensivo,
es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el
plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin de celebrar el contrato
prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no ha sido
unnime.
Algunos fallos han sostenido que el plazo sealado en la promesa de venta para celebrar el
contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la
obligacin contrada por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el
promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebracin del contrato dentro
del plazo estipulado, el promitente vendedor podr excepcionarse alegando que caduc el
derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos, opera una
causal de caducidad y no de prescripcin. En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a
una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el
contrato dentro del trmino estipulado, el solo transcurso de ste acarrea la ineficacia
posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.
Otros fallos han concluido, igual que cierta la doctrina, que estamos ante un plazo
suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964, la
intencin de los contratantes al establecer en la promesa de venta que el plazo para la
firma del contrato definitivo ser el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el
trmino, vencido el cual las partes estaran en mora, de conformidad con lo sealado en la
primera regla del artculo 1551 del Cdigo Civil. Sostener que vencido tal plazo las
obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de
admitir que el demandante no pudo antes ni despus de estar vencido el plazo, exigir el
cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no seran stas exigibles,
y despus, tampoco, porque habra caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena
fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.
En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo
suspensivo, al decir: Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado
216

Lama&Riveros
2015
de la obligacin, pues no sera jurdico el estimar que, en tal evento, se han extinguido
todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecera de objeto y de efectos jurdicos: la
parte renuente podra excusarse alegando que est pendiente el plazo hasta la medianoche
de su ltimo da, y llegada ella ya no podra exigirse el cumplimiento de la obligacin (...)
Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligacin. Pero
vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro
contratante, hacindole saber que por su parte est llano a cumplir en forma y tiempo
debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artculo 1553 del CC.
En conclusin, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse
a ms tardar en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se
estimara lo contrario, significa que la estipulacin del plazo carecera de objeto y de efectos
jurdicos. En la prctica, de seguir tal interpretacin, nunca sera posible pedir el
cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertira en un acto
cuyo cumplimiento quedara entregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que
resulta inaceptable.
Distinta es la situacin si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe
celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido ste, dicha promesa quedar sin efecto. Tal
estipulacin constituye simplemente un pacto comisorio o una condicin resolutoria
ordinaria, segn los trminos en que est estipulada la clusula, regida por las reglas que se
aplican a tales instituciones.
a.2)

Plazo expreso o tcito?

Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relacin con la

necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tcito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tcito. Como lo seala un fallo del ao
1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que
el plazo tcito es vlido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tcito es una
modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligacin ya nacida.
Lo tcito no es ms que una frmula sobre medida de tiempo, que denota menor precisin
que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago,
mucho menos de ininteligible o inexistente.
As, por ejemplo, las partes podran convenir que celebrarn el contrato de compraventa de
una mquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.
A igual conclusin se arriba, considerando la definicin de plazo del art. 1494, a la que
hicimos referencia.
b)

Estipulacin de una condicin.

Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condicin ha de ser determinada o bien

puede ser indeterminada, esto es, si se sabe o no cundo ha de ocurrir.
217

Lama&Riveros
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En algunas sentencias, se ha concluido que la condicin a que se refiere el nmero 3 del art.
1554 debe revestir el carcter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho
incierto debe fijarse poca o plazo, cuando se estipula que la condicin debe cumplirse en
cierto tiempo.
Otros fallos, por el contrario, establecen que la condicin bien puede ser incierta e
indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaso, del ao 1963, se concluye que en el
caso de que las partes fijen una condicin, es requisito esencial que sta sea adecuada, esto
es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de
promesa slo es vlido cuando contenga una condicin determinada. Lo que la ley exige es
que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podr el acreedor hacer efectiva la
obligacin de hacer que se deriva de la promesa o cundo ser cierto que no podr
verificarse.
En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte
Suprema en 1951, seala que una estipulacin que contiene un plazo incierto e
indeterminado que, segn los arts. 1086 y 1498 del CC, equivalen a una condicin,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un
carcter amplio y extensivo.
5.4
Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo
falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.
La especificacin del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de
otro modo, sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puerta para futuras discusiones
acerca del alcance de lo estipulado. La especificacin del contrato garantiza el
cumplimiento de la obligacin u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora,
recabar su ejecucin compulsiva.
Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa explicar,
declarar con individualidad una cosa. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato
prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusin acerca de su
naturaleza al proceder a su celebracin. De lo que se trata es de impedir que el contrato
prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.
As, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la
promesa quienes sern las partes en el futuro contrato, cul ser el predio, qu deslindes
tiene, cul ser el precio, cmo se pagar, etc.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificacin del contrato prometido debe incluirse
el consentimiento recproco de obligarse, propio del ltimo. Aludiremos al punto en la letra
siguiente
6.

PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.

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Se ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrar un
contrato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y
parte de la doctrina la acompaa (Alessandri, Barros Errzuriz). Sus argumentos son:
a)
La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo falte para su
perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta especificacin no sera lo
cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propsito recproco de obligarse.
En otras palabras, se ha resuelto que especificar significa sealar todos los elementos del
contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de
las obligaciones de las partes, no estara especificado aqul contrato en que slo se hubieran
sealado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaso, 1963). Faltara en
definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de
compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura
sera nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaramos ante una condicin potestativa que
consistira en la mera voluntad de la persona que se obliga (se tratara de una condicin
meramente potestativa suspensiva del deudor).
En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de
que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podra
estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurrira como vendedor,
ofrece vender un inmueble si, a pesar de sealar las condiciones de la futura enajenacin,
falta la aceptacin del comprador.
Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe
expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si as no fuera, faltara,
adems de la solemnidad legal, el consentimiento recproco de las partes, el mutuo acuerdo
sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.
b)
La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligacin y tiene
la prerrogativa de aceptar o no la celebracin del contrato prometido, sera nula conforme al
art. 1478. Su obligacin estara sujeta a una condicin potestativa dependiente de su sola
voluntad.
Sin embargo, para la mayora de la doctrina, no hay inconveniente legal para que de
acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, el contrato de promesa pueda ser
unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que estn
por esta posicin, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique
Rodrguez, Silva Imperiali, etc. Sealan los siguientes argumentos:
a)
Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumplira con el requisito de
especificacin. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastara sealar las partes, la cosa
y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todava. Lo importante es que no existan
dudas acerca del tipo de contrato prometido.
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b)
El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las
prestaciones propias del contrato prometido sera una inconsecuencia, considerando que
ste ltimo an no nace a la vida jurdica.
c)
Ninguna disposicin legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se
obliguen recprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que
las partes asumieren recprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo
habra declarado expresamente, tal como estim necesario decirlo en el art. 98 del CC., el
que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada.
d)
Es sabido que el Proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contrato
prometido consensual se identifican. As ocurre, en efecto, pero a condicin de que la
promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede
identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio.
La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Su eliminacin del
texto definitivo del Cdigo se ha debido probablemente a la comprobacin de este aserto.
No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo.
Pero para qu preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto legislador, no fuera
vlida?
e)
Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurdico que revelan su espritu
de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. As, por
ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que
la obligacin unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que ha
comprado a la misma persona que se la vendi si sta se lo exige en el plazo que se ha
fijado en el contrato.
f)
En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las promesas
unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.
7.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, habr lugar a lo prevenido
en el artculo precedente.
Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de
hacer. Por lo tanto, podr el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecucin
del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infraccin
del contrato. El art. 531 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido
consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin, podr el
juez proceder a nombre del deudor, cuando ste es requerido y no lo hace dentro del plazo
que le seale el tribunal.
En consecuencia, podra el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa,
solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de
negarse ste, dentro del plazo que le seale el tribunal, podr solicitarse al juez que suscriba
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dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el
pago de indemnizacin de perjuicios, de conformidad al artculo 1553 en relacin con el
art. 1489.
En este punto, tiene importancia el ttulo en que consta la promesa. Si consta en un ttulo
ejecutivo (escritura pblica), podr solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del
juicio ejecutivo de obligacin de hacer. En caso contrario, deber prepararse la va
ejecutiva o promoverse previamente una accin ordinaria destinada a declarar la existencia
de la obligacin de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligacin que emana del contrato de promesa una obligacin de hacer, tiene
carcter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a satisfacer la obligacin en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores,
todos los comuneros, y no slo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del
contrato de promesa.
Se ha planteado tambin ante los tribunales, en qu circunstancias cabe oponer por el
demandado la excepcin de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento
del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del ao 1975, se puntualiza que la
mencionada excepcin no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se
suscribiera el contrato prometido, obligacin primordial suya que no cumpli. Basta tal
mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepcin, que se rige por los principios
generales del Derecho.
8.

LA LESIN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesin enorme la promesa de compraventa de un

inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que
manifiestamente adolecer de lesin enorme.
En un fallo del ao 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmndose que
compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una
obligacin de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesin enorme de los arts.
1888, 1889 y 1896 del CC, dicen relacin directa y exclusivamente con un contrato de
compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesin un contrato de promesa
de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligacin que contrajo en
la promesa alegando el posible vicio de lesin enorme que podra afectar a la compraventa
todava no celebrada.
En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 85 de la Ley 16.742: Para
los efectos del artculo 1889 del Cdigo Civil, en los contratos de compraventa celebrados
en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la
Ley General de Construcciones y Urbanizacin, se entender que el justo precio se refiere
al tiempo de la celebracin del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de
acuerdo con las estipulaciones de la promesa. Se desprende entonces de este precepto, que
el justo precio se considerar al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio
se hubiere pagado.
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CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (nocin general)

- CONCEPTO:
Art.1915 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
De aqu se deducen las distintas clases de arrendamientos:
- Arrendamiento de cosas.
- Arrendamientos de criados domsticos.
- Contrato de confeccin de una obra material
- Arrendamiento de servicios inmateriales.
- Arrendamiento de transporte.
- CARACTERSTICAS:
+ Es un contrato consensual;
+ Es bilateral;
+ Es oneroso;
+ Es conmutativo;
+ Es de tracto sucesivo.
I. ARRENDAMIENTO DE COSAS:
- CONCEPTO:

El contrato de arrendamiento de cosas es un contrato en que una de las partes se obliga

a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un determinado precio.
Las partes son el arrendador y el arrendatario.
Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.
El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino y el de predios rsticos se llama
colono.
El arrendamiento se asemeja mucho al usufructo, la diferencia es que el usufructo es un
derecho real, y en cambio en el arrendamiento emanan derechos personales.
- ELEMENTOS:
1. CONSENTIMIENTO: se perfecciona por el slo consentimiento. Este contrato no tiene
solemnidades, incluso puede ser verbal.
2. LA COSA ARRENDADA:
Requisitos de la Cosa Arrendada: (art.1916) Son suceptibles de arrendamiento:
Todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse;
No pueden ser objeto de arriendo, todas aquellas cosas que la ley prohbe arrendar, y los
derechos estrictamente personales, como los de habitacin y uso.
Puede arrendarse una cosa ajena?
S, segn el art.1916 inc.2, seala que puede arrendarse una cosa ajena, y el arrendatario de
buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.
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Arriendo de Bienes Nacionales (art.1923), los arrendatarios de bienes nacionales,
municipales o de establecimientos pblicos, estn sujetos a reglamentos particulares, y en
lo que no lo estuvieren, se regirn por las normas del presente ttulo.
3. EL PRECIO:
- Forma de Pactar o de Expresar el Precio:
Art. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de
los frutos de cada cosecha. Llmese renta cuando se paga peridicamente.
- Forma de Determinar el Precio: (Art. 1918) El precio podr determinarse de los mismos
modos que en el contrato de venta. Esto se relaciona con los artculos 1808 y 1809:
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes. Si no se conviene precio, no hay arriendo.

4. SOLEMNIDADES: hay 2 tipos de solemnidades:

- LEGALES: dicen relacin slo con la capacidad de los celebrantes, por ej.: Art. 1756. Sin
autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los
predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas
las prrrogas que hubiere pactado el marido. (Lo anterior se aplica cuando hay sociedad
conyugal).
Otros ejemplos son:
Art. 255. No se podr hacer donacin de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Art. 407. No podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rsticos
del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de
aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados.
- VOLUNTARIAS: estn contenidas en el art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se
repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse
hasta que as se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si
intervienen arras, se seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa (son solemnidades voluntarias todas aquellas que pacten las partes).
- EFECTOS:
1. Obligaciones del Arrendador:
Art. 1924. El arrendador es obligado:
a) A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
b) A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
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c) A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
a)
Entrega de la Cosa:
FORMAS DE ENTREGA: (Art. 1920). La entrega de la cosa que se da en arriendo
podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. No se
aplica esta disposicin en el caso de los bienes races, es decir, no se necesita que estos se
inscriban en el RCB, aunque para efectos de publicidad puede inscribirse el arrendamiento
en el RHYG.
TIEMPO Y LUGAR DE ENTREGA: se aplican las reglas del pago (art.1587 y ss.). Se
realiza en el lugar designado en el contrato. Si no se ha estipulado el lugar, donde est la
cosa al momento de la escritura. Si no se dice nada, la entrega se har en el domicilio del
deudor.
ENTREGA DE LA COSA CON VICIOS:
Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la
rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal
estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.
Art. 1933. Tendr adems derecho el arrendatario, en el caso del artculo precedente, para
que se le indemnice el dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesin conocerlo, se incluir
en la indemnizacin el lucro cesante.
Art. 1934. El arrendatario no tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios, que se le
concede por el artculo precedente, si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el
arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte
ignorarlo, o si renunci expresamente a la accin de saneamiento por el mismo vicio,
designndolo.
ARRENDAMIENTO A VARIAS PERSONAS:
Art. 1922. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el
arrendatario a quien se haya entregado la cosa ser preferido; si se ha entregado a los dos, la
entrega posterior no valdr; si a ninguno, el ttulo anterior prevalecer.
MORA EN LA ENTREGA:
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es
constituido en mora de entregar, tendr derecho el arrendatario a indemnizacin de
perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato,
sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron,
podr el arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la indemnizacin de
perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
FALTA LA ENTREGA: en este caso se puede pedir la resolucin del contrato.
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b) Mantener la Cosa en el Estado de Servir Para el Fin ha que ha sido Arrendada (art.1924
N2):
OBLIGACIN DE MANTENER LA COSA:
Art. 1927. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la
cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones (reparaciones
locativas son aquellas que se producen por el desgaste propio de la cosa, por el uso).
REPARACIONES NECESARIAS:
Art. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,
siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado
noticia al arrendador lo ms pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo
darse en tiempo, o si el arrendador no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se
abonar al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad (accin de rembolso).
Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras tiles, en que
no ha consentido con la expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario podr separar
y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador
est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados (si al
sacar la cosa se produce detrimento, no se puede sacar).
c) Librar al Arrendatario de la Turbacin o Embarazo en el Goce de la Cosa Arrendada:
contempla 2 casos:
- La obligacin de no turbar o no embarazar el goce que el arrendatario tiene de la cosa.
- Garantizar al arrendatario que no ser turbado o embarazado por terceros
Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligacin de librar al arrendatario de toda
turbacin o embarazo, no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de
la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, ser
el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporcin
de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tom en arriendo, podr el arrendatario dar por
terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendr adems derecho para que se le abonen los perjuicios, si las
reparaciones procedieren de causa que exista ya al tiempo del contrato, y no era entonces
conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador
tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesin conocerla.
Lo mismo ser cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado
tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio
del arrendatario.
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Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artculo precedente, el arrendatario es
turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien ste pueda vedarlo,
tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.
Las interferencias de terceros pueden ser:
Turbaciones de Hecho: Art. 1930 inc.1. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de
hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio
nombre perseguir la reparacin del dao.
Turbaciones de Derecho: Art.1930 inc.2 y ss. Y si es turbado o molestado en su goce por
terceros que justifiquen algn derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho
hubiere sido anterior al contrato, podr el arrendatario exigir una disminucin
proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se
hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no
habra contratado, podr exigir que cese el arrendamiento.
Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado
por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue
del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de saneamiento
con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.
2. Obligaciones del Arrendatario:
a)
b)
c)
d)
e)

Usar la cosa segn los trminos del contrato;

Pagar el precio;
Cuidar la cosa;
Reparaciones Locativas;
Restitucin de la cosa.

a) Pagar el Precio:
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga
derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que
el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se
entender que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
Art.1943. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, por
una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estar
al justiprecio, y los costos de esta operacin se dividirn entre el arrendador y el
arrendatario en partes iguales.
- POCA DEL PAGO:
Art. 1944. El pago del precio o renta se har en los perodos estipulados, o a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre
fija, segn las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios rsticos por aos.
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Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de aos, meses, das, cada
una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente despus de la expiracin del
respectivo ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
La regla 1 es lo que establezca el contrato y la regla 2, a falta de estipulacin, se hace
de acuerdo a la costumbre del pas.
- CONSECUENCIA DE LA FALTA DE PAGO: Se aplica la condicin resolutoria tcita. El
arrendatario tiene derecho a proponer un sustituto.
b) Usar la Cosa Segn los Trminos y el Espritu del Contrato:
Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del
contrato, y no podr en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del
arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando
subsistir el arriendo.
Las formas de usar la cosa son:
Segn lo que diga el contrato;
A lo que la cosa es naturalmente destinada;
Segn las circunstancias del contrato.
Segn la costumbre del pas.
Si el uso es indebido, la sancin es que el arrendador podr pedir la terminacin del
contrato con la indemnizacin de perjuicios; o slo la indemnizacin de perjuicios dejando
subsistir el contrato.
c)
Cuidar la Cosa:
Art. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia (culpa leve).
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.
Art. 1941. El arrendatario es responsable no slo de su propia culpa, sino de la de su
familia, huspedes y dependientes.
Puede el arrendatario subarrendar o ceder el contrato?
No, salvo que se haya concedido expresamente, pero en este caso no podr el cesionario
o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el
arrendatario directo. El subarrendatario tiene las mismas obligaciones que las del
arrendatario (art. 1946).
d)
Reparaciones Locativas: (art. 1927 y 1940 inc. 2).
Art. 1927. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la
cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones.
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Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo
de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.
e) Restitucin de la Cosa:
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
- FORMA DE RESTITUIR LA COSA: Deber restituirla en el estado en que le fue entregada,
tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos. Si no
constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en regular estado
de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas
durante su goce, deber probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba ser responsable.
Art. 1948. La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola enteramente,
ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las llaves. (Si es sobre bienes
muebles lo devuelvo. Cuando doy en arriendo una cosa, para establecer que estaba en buen
estado, hago un inventario sobre el estado de la cosa, y luego lo protocolizo).
- NECESIDAD DE CONSTITUIR AL ARRENDATARIO EN MORA: (si el arrendatario no restituye
la cosa en el tiempo debido)
Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituyere, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de
la mora, y a lo dems que contra l competa como injusto detentador (Desahucio, es la
terminacin unilateral del contrato de arrendamiento por parte del arrendador).
3. Derechos de Retencin:
a) Derecho de Retencin del Arrendatario:
Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al arrendatario, no podr ste
ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure
el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria del derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada.
b) Derecho de Retencin del Arrendador:
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga
derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que
el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se
entender que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
4. Terminacin o Expiracin del Contrato:
Puede ser:
a) PARCIAL:
Art. 1932 inc.2 El arrendatario tiene derecho a la terminacin del arrendamiento y aun a la
rescisin del contrato, segn los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal
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estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio de la cosa despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.
b) TOTAL:
Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
1. Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo (plazo y desahucio);
3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se
expresarn.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto;
- Insolvencia del Arrendatario;
- Reparaciones de la Cosa Arrendada;
- Reglas Especiales para las incapacidades.
a) DESTRUCCIN DE LA COSA:
b) PLAZO:
Art.1950 N2, por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo.
Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si la
duracin es determinada por el servicio especial a que se destin la cosa arrendada, o por la
costumbre, no ser necesario desahucio.
DESAHUCIO: es la notificacin anticipada de la terminacin del contrato. El desahucio es
necesario en los siguientes casos (art. 1951 inc.1):
Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo;
Si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre.
Ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,
noticindoselo anticipadamente. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo
que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser
respectivamente de un da, de una semana, de un mes. El desahucio empezar a correr al
mismo tiempo que el prximo perodo. (Lo dispuesto en este artculo no se extiende al
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios y a los predios rsticos, porque tienen
reglas especiales).
Formas de desahucio:
Puede ser:
Judicial: por un decreto del juez que se hace notificar judicialmente.
ii) Extrajudicial: por una carta.
Irrevocabilidad del Desahucio: una vez notificado el desahucio (judicial o
extrajudicialmente) no puedo revocarlo, salvo consentimiento de la contraparte (art. 1952).
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- Anticipacin para Notificar el Desahucio: se ajustar al perodo o medida de tiempo en
que efectan los pagos. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que
regula los pagos. Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser
respectivamente de un da, de una semana, de un mes. El desahucio empezar a correr al
mismo tiempo que el prximo perodo.
- Momento en que se Extingue el Contrato: el contrato cesar, no en la fecha en que se
notifica el desahucio, sino al cumplirse el plazo para la anticipacin.
Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario ser obligado a pagar
la renta de todos los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa
antes del ltimo da.
- TCITA RECONDUCCIN
Es una figura jurdica que permita que an extinguido el contrato, el arrendador
autorizara tcitamente que el arrendatario siguiera usando la cosa entendindose renovado
el contrato.
Por regla general, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurdico. Art.1956 inc.1. Pero el
inc.3 reconoce una excepcin, que se da si se cumplen los siguientes requisitos:
Que sea un bien raz;
Que se cuente con la autorizacin del arrendador;
Que el arrendatario pague una renta de arrendamiento posterior a la extincin del contrato o
que se manifieste la voluntad de perseverar en el arriendo.
En este caso, se renueva por 3 meses en caso de predios urbanos y en caso de predios
rsticos, el tiempo necesario para terminar la labor principiada coger frutos pendientes
(cosecha).
Si se renueva as el contrato, el art.1957 dice que no se extienden al contrato renovado las
garantas dadas, salvo que los 3os que las constituyeron acepten.
d) EXTINCIN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR:
Extincin Involuntaria art.1958. Se extingue el contrato de arrendamiento, sin importar
el plazo que se haya pactado. El arrendatario tiene derecho a pedir indemnizacin al
arrendador, si ste le arrend la cosa como propietario absoluto (dueo, no usufructuario
por ejemplo) [art.1959].
Si al arrendador le expropian el bien arrendado, se aplica el art.1960. En el caso de la
expropiacin se aplicarn las siguientes reglas:
1 Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes;
2 Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no de lugar a ello, o si el
arrendamiento se hubiere por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la
expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin
de perjuicios por el Estado o la corporacin expropiatoria;
3 Si solo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habr lugar a la regla del
Art.1930.3.
ii) Extincin Voluntaria:

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b.i. Clusula de no Enajenar art.1964. No valen dichas clusulas, de modo que da
derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural (cuando
pase a otro dueo).
- Consecuencias de la extincin voluntaria de los derechos del arrendador:
1.
Regla general: los 3os adquirentes del arrendador no estn obligados a respetar el
contrato de arrendamiento [art.1961]. Pero el arrendador es obligado a indemnizar al
arrendatario.
2.
Excepciones: Casos en que los 3os s deben respetar el arriendo:
i.
Todo aquel al que se le transfiere el derecho a ttulo lucrativo [sucesores a ttulo
gratuito] [art.1962]. As, si el arrendador dona el bien, los adquirentes deben respetar
el arrendamiento;
ii.
Los que adquieren a ttulo oneroso, siempre y cuando el contrato haya sido
otorgado por escritura pblica. Con excepcin de los acreedores hipotecarios [pues la
ley lo encuentra ms importante que el contrato de arriendo].
iii. Acreedores hipotecarios [contraexcepcin]. Deben respetarlo si el
arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica y ha sido inscrito en el RHYG.
b.ii. Art.1965. Embargo de la cosa arrendada al arrendador. Si ello ocurre, subsiste el
arriendo y los acreedores se sustituyen en el derecho del arrendador, pero si la cosa se
remata en pblica subasta y los acreedores se adjudican la cosa, se aplican las mismas
reglas del art.1962.
e) SENTENCIA JUDICIAL
(art.1950 n4)
Para los casos que la ley lo prev (Ej. Terminacin del contrato por no pago de las rentas).
f) INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO (art.1968)
No pone necesariamente fin al arriendo, pues los acreedores podrn sustituirse en
los derechos del arrendatario, si ofrecen garanta a conformidad del arrendador. Si ello no
ocurre tendr derecho el arrendador a dar por terminado el contrato y tiene accin de
perjuicios en contra del arrendatario.
g) REPARACIONES EN LA COSA ARRENDADA (art.1966 y 1967) (Ver en las obligaciones del
arrendador letra c), adems el arrendador no podr en caso alguno al menos de estipulacin
en caso contrario hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada
para s.
h) REGLAS ESPECIALES EN CASO DE INCAPACIDADES (Art.1969)
Arrendamiento hecho por tutores y curadores, no podr superar los aos para que el menor
los 18 aos o 8 aos para los predios rsticos y 5 para los urbanos (igual tiempo en el caso
de padre o madre con los bienes del hijo);
El marido o la mujer como administrador de los bienes sociales o del otro cnyuge, en este
caso, el marido necesita autorizacin de la mujer, sin dicha autorizacin el mximo en los
predios urbanos son de 5 aos y en los rsticos de 8 aos.
- NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS
18.101)

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(LEY

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Art.1. El contrato de arrendamiento de bienes races urbanos, entendindose por tales los
ubicados dentro del radio urbano respectivo (se le aplica esta ley y en lo no previsto el CC).
Tambin se aplicar esta ley para aquellos inmuebles que estn fuera de dicho radio
siempre que no superen la hectrea de cabida.
No se aplica esta ley para los siguientes casos:
- A los predios de cabida superior a una hectrea y que tengan una aptitud agrcola,
ganadera o forestal;
- Inmuebles Fiscales;
- Hoteles y residencias;
- Estacionamientos de automviles y vehculos.
- Naturaleza del contrato: requisitos para que se rijan por esta ley:
Es consensual, pero debe constar por escrito (art.20);
Los derechos para el arrendatario son irrenunciables (art.19);
El arriendo de casa amoblada (art.1974 CC; aplicacin supletoria)
- Obligacin de las Partes:
1. Del Arrendador:
No turbar al arrendatario (art.1975);
2. Del Arrendatario:
PAGAR LA RENTA.
- En principio no existen lmites legales sobre el pago de la renta.
- Art.23. Facultad de consignar en la Tesorera General.
- Art.6. Extensin de la obligacin de pagar renta expirado el contrato el arrendatario
continuar obligado a pagar renta.
- Intereses y reajuste (art.21).
USAR LA COSA SEGN LOS TRMINOS DEL CONTRATO (art.1973)
FACULTAD DE SUBARRENDAR (art.5 y 22) por regla general, s se puede [en el CC no se
puede por regla general, salvo que se exprese lo contrario].
CUIDAR LA COSA Y EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS [iguales normas del CC].
- Expiracin del Contrato
1. Desahucio: Se deben distinguir 2 tipos de contrato:
Contratos de duracin indefinida, solo se les puede poner fin a un contrato a travs del
desahucio judicial;
Contratos que no son de duracin indefinida, se les aplica el art.1976.
2. Restitucin: Requisitos: (art.4)
Que se solicite judicialmente;
El arrendatario tendr 4 meses de plazo desde la notificacin para restituir el inmueble;
3. Terminacin Anticipada por Voluntad del Arrendatario, en cuyo caso no deber pagar
renta por el perodo que falte (art.5).
4. Terminacin por Falta de Pago de Rentas (art.10 y 21)

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- Competencia y Procedimiento Judicial (art.7 al 18)
- NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RSTICOS (DL 933 y en forma
supletoria el CC)
mbito de Aplicacin: El contrato de arrendamiento de predios rsticos y cualquiera otra
convencin que tenga por objeto su explotacin por terceros, as como las medianeras o
aparceras, se les aplicara el siguiente DL.
Procedimiento (art.2): Juez de Letras del departamento donde estuviese ubicado el
inmueble y en caso que estuviese en ms de un departamento en cualquiera de ellos.
Derecho Legal de Retencin: este siempre proceder a favor de las partes (art.4).
Incapacidad Especial: para las zonas fronterizas y en estos casos no se podr celebrar
arrendamiento con personas naturales o jurdicas extranjeras (art.3).
Formalidades para el Arrendatario (art.5, 7, 8, 9, 10, 11). En este contrato no es posible
subarrendar sin autorizacin previa y por escrito del propietario.
Obligaciones del Arrendador (art.1978).
Terminacin del Contrato de Arrendamiento de Predios Rsticos:
Desahucio (art.1985);
Derecho a pedir la terminacin anticipada (art.9);
Terminacin por no pago de rentas (art.11);
Extincin del derecho del arrendador (art.10).
Medianeras y Aparceras:
Concepto: Se entender por contrato de medianera o aparcera aquel en que una parte se
obliga aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para
realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que
resulten, obligndose, ambas partes, adems, a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotacin de los terrenos, a concurrir a los gastos de produccin, a realizar en
forma conjunta la direccin de la explotacin y a participar en los riesgos de la misma;
Formalidades (art.13 y 14);
Obligaciones del Medianero (art.15, 16, 17, 1983);
Terminacin del Contrato (art.18).

II. ARRENDAMIENTO DE OBRA

- CONCEPTO

Art.1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
- CASOS EN QUE HAY QUE DISTINGUIR ENTRE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y EL DE
ARRENDAMIENTO:
SEGN QUIEN ES EL ARTFICE: Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una
obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que
orden la obra;
DEPENDIENDO DE QUIN SUMINISTRA LA MATERIA: Si la materia principal es suministrada
por el que ha ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el contrato es de
arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
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En cuanto a esta distincin se presenta un problema relativo a los riesgos, se dice que se
trata de una compraventa sujeta a una condicin, la que es por EJEMPLO: CUANDO ENCARGO
AL MUEBLISTA QUE ME HAGA UNA MESA Y L PONE LA MATERIA, esta condicin consiste en
que la otra persona apruebe la obra, es decir, por lo tanto, antes de aceptada la obra el
riesgo lo soporta el artfice, de aprobarse el riesgo pasa a quien la encarga
- REGLAS GENERALES EN CUANTO A LOS RIESGOS:
Art.2000. La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece
a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa
de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artfice
reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1.- Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2.- Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra;
3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que
conocindolo no haya dado aviso oportuno, este artculo es consecuencia de la regla general
que apunta que las cosas perecen para su dueo.
- EXCEPCIONES: Casos en que el artfice puede exigir el precio, pese a que sta se haya
perdido (art.2000 inc. 3)
i) Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
ii) Si no ha reconocido y aprobada por mora del que encarg la obra;
ii) Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por quien encarg la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido reconocer, o
conocindolo no haya dado aviso oportuno.
- FIJACIN DEL PRECIO (art.1997 1998)
Art.1997. Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos (regla general).
Art.1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere ste
antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.

- OBLIGACIONES DEL QUE ENCARGA LA OBRA

Pagar el precio;
Aprobar o rechazar la obra, respecto de esto el art.2001 seala, el reconocimiento puede
hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes.
- OBLIGACIN DEL ARTFICE Ejecutar fiel y oportunamente el contrato. Art.2002 inc.1. Si
el que encarg la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarn por las dos
partes peritos que decidan.
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- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Art.1999. Habr lugar a reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se
haya retardado su ejecucin.
Por consiguiente, el que encarg la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio
nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y
dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
- EXTINCIN DEL CONTRATO
Voluntad del que encarg la obra: (Art.1999 inc.2) Por consiguiente, el que encarg la obra,
aun en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar,
reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que
hubiere podido ganar en la obra;
Muerte del artfice o del empresario (art.2005), de haber trabajos o materiales preparados,
que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encargo ser obligado a
recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se
calculara proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado en la obra. Por
muerte del que encargo la obra no se resuelve el contrato.
III.

CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS (contratos de arrendamiento de

obra)
Requisitos (art.2003):
Que se contrate a un contratista para que se encargue de toda la obra;
Que el contrato sea a precio alzado, que sea nico y prefijado o lo que se denomina a suma
alzada, por oposicin a los contratos de estado de avance o estados de pagos.
MODIFICACIONES EN EL PRECIO
Art.2003. Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas
siguientes:
1.) El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.
2.) Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que
no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si
ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
- RESPONSABILIDAD
1. Vicios que afectan a la estabilidad Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio
del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn
de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales
han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario,
sino en conformidad al artculo 2000, inciso final.
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2. Responsabilidad Subsidiaria Si los artfices u obreros empleados en la construccin
del edificio han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn
como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han
contratado con el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente, y
hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario. (El mismo rgimen de
responsabilidad subsidiaria se sigue en el Cdigo del Trabajo en su art.64 lo que es
aplicable a las obligaciones previsionales).
3. Obligaciones del arquitecto El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la
obra, slo significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las
reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente
se le impone.
IV. CONTRATO DE SERVICIOS INMATERIALES
- CONCEPTO: Art.2006. Las obras inmateriales,

o en que predomina la inteligencia sobre la

obra de mano, como una composicin literaria, o la correccin tipogrfica de un impreso,
se sujetan a las disposiciones especiales de los artculos 1997, 1998, 1999 y 2002.
El contrato de servicios inmateriales puede recaer sobre:
SERVICIOS AISLADOS;
SERVICIOS QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS (art.2007 2011)
ART. 2007. LOS SERVICIOS INMATERIALES QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS, COMO
LOS DE LOS ESCRITORES ASALARIADOS PARA LA PRENSA, SECRETARIOS DE PERSONAS PRIVADAS,
PRECEPTORES, AYAS, HISTRIONES Y CANTORES, SE SUJETAN A LAS REGLAS ESPECIALES QUE
SIGUEN.
Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se
observar lo dispuesto en el artculo 2006.
Art. 2009. Cualquiera de las dos partes podr poner fin al servicio cuando quiera, o con el
desahucio que se hubiere estipulado.
Si la retribucin consiste en pensiones peridicas, cualquiera de las dos partes deber dar
noticia a la otra de su intencin de poner fin al contrato, aunque en ste no se haya
estipulado desahucio, y la anticipacin ser de medio perodo a lo menos.
Art. 2010. Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se
abonarn por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta.
Art. 2011. Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da
motivo para despedirle, no podr reclamar cosa alguna en razn de desahucio o de gastos
de viaje
SERVICIOS PROFESIONALES
Art.2012. Los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el artculo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas (aqu se relaciona
con el mandato).
V. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE
CONCEPTO:

Art.2013. El contrato de arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se

compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o
cosa de un paraje a otro (es distinto que el flete, ya que ste es el precio y no incluye el
transporte).
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- PARTES:
Art.2013 inc.2. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma
los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte.
- REGLAS APLICABLES A ESTE CONTRATO:
Art.2021. Las reglas anteriores se observarn sin perjuicio de las especiales para los
mismos objetos, contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de
trfico y en el Cdigo de Comercio.
- OBLIGACIONES DEL ACARREADOR
Efectuar el transporte:
Art.2016. El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo
estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.
No podr alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana
prudencia o cuidado evitarse. Esto debe confrontarse el art.2019 inc.2.
Art.2019 inc.2. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el
pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, ser obligado a
pagar la mitad del precio o flete.
Velar por las personas o cosas:
Art.2015. El acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la persona por
la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se verifica el transporte.
Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya
estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de
sus agentes o sirviente.
- OBLIGACIONES DEL CARGADOR
Art.2019 inc.1. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el
pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, ser obligado a
pagar la mitad del precio o flete.
Pagar el flete:
Art.2018 El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga,
es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daos ocasionados
por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga.
Reparar los daos (art.2018).
- CASOS DE AUMENTO DEL PRECIO
Art.2017. El precio de la conduccin de una mujer no se aumenta por el hecho de parir en
el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba encinta.
- MUERTE DE LAS PARTES
Art.2020. La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones
se transmiten a los respectivos herederos; sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre
fuerza mayor o caso fortuito.

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LOS CONTRATOS REALES

Son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa objeto del contrato: Comodato
(prstamo de uso) Mutuo (prstamo de consumo) - Depsito- Accin de Precario.
A. EL COMODATO
Art. 2174. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
Al decir entrega se entiende que se trata de un contrato real. Adems, debe ser una
especie, es decir, un cuerpo cierto, que puede ser mueble o inmueble y que debe ser
restituida [esa cosa] una vez terminado el uso.
- CARACTERSTICAS:
1. Es real, se perfecciona por la entrega de la cosa.
Art.2174.2. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
En este caso la palabra tradicin se utiliza como simple entrega que no transfiere el
dominio. Adems el art.2196 agrega que la tradicin del mutuo s transfiere el dominio para
no confundir con la tradicin del comodato.
2. Es un ttulo de mera tenencia y no traslaticio de dominio, pues el dueo de la cosa sigue
siendo el comodante, quien slo pierde el uso de la cosa por el tiempo del contrato.
Art.2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tena,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
El poseedor es tambin el comodante, por lo cual, el comodatario nunca podr adquirir por
prescripcin el dominio de la cosa objeto del contrato. Ello, sin perjuicio del art.2510 que
reconoce que quien pasa de mero tenedor a poseedor s puede prescribir, aunque le impone
una serie de exigencias mayores a las del que siempre fue poseedor.
3. Es un contrato gratuito, no hay una contraprestacin. La gratuidad es un elemento de la
esencia de este contrato, pues si se pacta cualquier contraprestacin ser un contrato de
arrendamiento de cosa. Esto no significa que el comodante nunca va a tener inters en el
uso del comodatario, pues s puede haberlo, pero no una contraprestacin en su beneficio.
- Si ambas partes se prestan algo recprocamente no ser comodato, sino un contrato
innominado.
4. Es un contrato unilateral, pues slo una parte se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna. El comodatario se obliga a restituir la misma especie despus de
terminado el uso.

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Sin embargo, es sinalagmtico imperfecto, pues durante el curso del contrato puede llegar
a generarse una obligacin para el comodante, pues si por ejemplo, la cosa tena vicios,
debe indemnizar.

- COSAS SUSCEPTIBLES DE COMODATO:

1. Debe ser una especie o cuerpo cierto;
2. Puede ser mueble o raz;
3. Debe ser corporal, pues slo pueden ser dadas en comodato las cosas que se pueden
usar sin destruirse. Por esto se dice que las cosas consumibles no pueden ser objeto de
comodato, aunque hay ciertos casos en que ello s ocurre, como prestar una torta de
muestra para una exposicin y luego es devuelta.
4. Puede darse el comodato de cosa ajena?. Ej. Si presto un auto de mi hermano. Este
contrato s vale, pero le es inoponible al dueo, quien podr reclamar la cosa en
cualquier momento. En tal caso, no puede el comodatario pedir indemnizacin al
comodante, pues era un contrato gratuito, salvo que ste haya sabido que no era dueo y
no lo haya advertido al comodatario [art.2188].
5. Puede existir comodato sobre cosa propia? [El comodatario es dueo de la cosa que le
presta el comodante]. Art.2185. Cesa la obligacin de restituir desde que el comodatario
descubre que es el verdadero dueo de la cosa. Pero si hay disputa sobre el dominio de
la cosa, se debe restituir igual, salvo que el dominio sea tan manifiesto que pueda
probarse en juicio sumario.
- PRUEBA DEL CONTRATO DE COMODATO
Por regla general no se pueden probar por testigos actos o contratos cuyo monto exceda las
2 UTM, salvo los casos del art.1711 [ppio de prueba por escrito como un pagar, etc.]. Sin
embargo, como es un contrato gratuito no siempre se escriturar y la ley supone que es un
favor, de modo que el art.2175 dice que el contrato de comodato podr probarse por
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada.
- EFECTOS

[obligaciones de las partes]

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

a. Usar debidamente la cosa;
b. Conservar la cosa;
c. Restituirla.
2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

A. USAR DEBIDAMENTE LA COSA [art.2177]
i. El uso debido ser primero el uso pactado.
ii. A falta de acuerdo, ser el uso ordinario que se le d a las cosas de su clase.
- Sancin por uso indebido: [art.2177].
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i. Derecho a indemnizacin;
ii. Da derecho a exigir la restitucin inmediata.
Adems, en caso de uso indebido el comodatario responde an de caso fortuito
[art.2178 n.1].
B. CONSERVAR LA COSA
Se deben realizar todos los actos necesarios para conservar la cosa en buen estado. Se trata
de las expensas necesarias. En cuanto a las expensas que el comodatario haya hecho sin
previo aviso al comodante, ste se las debe indemnizar siempre que no hayan sido
necesarias y que de ser necesarias y urgentes se pueda presumir que si el comodante
hubiese tenido la cosa en su poder hubiera incurrido en ellas [art.2191].
El comodatario responde de CULPA LEVSIMA, pues el contrato est establecido en su slo
favor [art.2178.1]. Sin embargo el contrato podra ir en inters de ambas partes e incluso
pueden darse excepcionales casos en que el inters en el contrato sea slo del comodante.
As, si va en inters del solo comodante, el comodatario responde de culpa lata; y si es en
inters de ambas partes ser culpa leve [art.2179]. Meza Barros da como ejemplo de
comodato con solo inters del comodante el que se preste un auto para que otro realice un
trmite que importa al comodante.
Consecuencias del deterioro de la cosa:
1. Se debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, pero indemnizando los
perjuicios. Pero adems, si el deterioro es tal que la cosa ya no es susceptible de emplearse
en su uso ordinario, la ley da derecho al comodante a exigir que en vez que se le entregue la
cosa se le restituya el precio de ella [esta vez sin indemnizacin, pues sino es
enriquecimiento sin causa], sin que pueda el comodatario oponerse a ello [derecho de
abandono]. Este es un caso en que el comodato sirve para transferir el dominio, aunque se
discute cul es el ttulo, pues pareciera que es la ley y por lo tanto no habra tradicin.
Art.2178.2.
2. Si son varios comodantes son solidariamente responsables [caso de solidaridad legal].
Art.2189. Se refiere aqu a la solidaridad respecto de la obligacin de reparar los perjuicios,
es decir, que se puede reclamar la indemnizacin a cualquiera, pues la obligacin de
entregar la cosa es indivisible y slo se exige a quien tiene la cosa [caso de indivisibilidad
de pago; art.1526 n.2.].
Casos en que el comodatario no responde de los deterioros de la cosa:
1. Si el deterioro proviene de la naturaleza o uso legtimo de la cosa.
2. Caso fortuito, salvo ciertos casos: [art.2178]
i.
Si se ha pactado expresamente;
ii.
Si el caso fortuito proviene de su culpa [responde hasta de levsima, por regla
general];
iii. Si el deudor est en mora, salvo que de haber estado la cosa en manos del
comodante el caso fortuito se hubiese producido igual;
iv. Por uso indebido de la cosa por parte del comodatario, salvo que de haberse
ocupado debidamente el caso fortuito se hubiese producido igual;

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v.

Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha

preferido deliberadamente la suya. Ej. Si en un incendio prefiero salvar mi
computador y no el prestado.

C. RESTITUIR LA COSA
Se debe restituir la misma especie despus de terminado el uso.
- Cundo se debe restituir? Art.2180.
a. Cuando se haya acordado;
b. A falta de acuerdo, al trmino del uso para el que ha sido prestada la cosa.
Ej. Un libro prestado para estudiar un examen, debe restituirse luego del
mismo.
- Se debe restituir al comodante o a su representante. Art.2181. Adems, el inc.2 permite
que se le restituya al incapaz en los casos en que ste tiene el uso de la cosa y por tanto
puede prestarla.
- ACCIONES DEL COMODANTE PARA PEDIR LA RESTITUCIN:
1.
Se discute la reivindicatoria en virtud del art.915 CC, que procedera en contra del
mero tenedor.
2.
El comodante tiene la accin personal que emana de todo contrato, la cual tiene por
objeto la restitucin de la cosa, la indemnizacin de perjuicios, frutos y accesorios.
- Se ha discutido en qu tiempo prescribe la accin de comodato y a falta de norma especial
se aplica la prescripcin ordinaria de 5 aos que se cuenta desde el momento en que la
restitucin es exigible.
- Casos de restitucin anticipada de la cosa: art.2180 CC.
1.
Si muere el comodatario [por ser un contrato intuito personae], a menos que la cosa
haya sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Ej. Una
mquina prestada para una construccin.
2.
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.
Si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
Ej. Si se cancela el matrimonio para el que fue prestado el vestido.
4.
Por uso indebido del comodatario. Art.2177.
- Derecho de retencin del comodatario:
Por regla general el comodatario no puede retener la cosa despus de terminado el
uso invocando una deuda que tenga el comodante para con l, salvo el caso del
art.2193, que se refieren a las indemnizaciones por mejoras.
Tampoco puede el comodatario retenerla alegando que la cosa prestada no
pertenece al comodante, salvo casos excepcionales.
+ Podr retenerla:
a. Para seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante por la
misma cosa. Art.2193. Salvo que el comodante caucione el pago de ellas.
b. Si se ha embargado al comodante por decreto judicial.
c. Si la cosa prestada ha sido perdida, hurtada o robada [art.2183.2].
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- En este caso no se debe restituir al comodante, sino que debe avisarle al
dueo dndole un plazo razonable para que reclame la cosa, pero sin
entregrsela, pues el dominio ser materia de un juicio, salvo que medie
el consentimiento del comodante en dicha entrega. Pero si el dueo no
reclama la cosa, podr restituirse al comodante [art.2183.3]. Y si el
comodatario no hace esta denuncia al dueo, se hace responsable de los
perjuicios que la restitucin de la cosa al comodante le causen a l.
d. Art.2184. El comodatario est obligado a no restituir toda especie de
armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso
criminal, debiendo ponerlas a disposicin del juez.
e. Si el comodante pierde el juicio y carece de curador. Art.2184.
f. Cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueo de la cosa.
Pero si el comodante disputa el dominio debe entregar igual, salvo que
pueda probar su dominio breve y sumariamente. Art.2185.
2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

[si es que se dan, pues son eventuales]

A. PAGAR EXPENSAS [art.2191]

a. Expensas extraordinarias;
b. Expensas necesarias;
c. Expensas extraordinarias, necesarias y urgentes en que no haya podido consultar al
comodante.
B. INDEMNIZAR PERJUICIOS [art.2192]
a. Los provenientes de la mala calidad de la cosa con los siguientes requisitos:
i. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese ocasionado los
perjuicios producidos;
ii.
Que el comodante haya sabido del vicio;
iii. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer o precaver el
vicio.

- EXPIRACIN DEL CONTRATO DE COMODATO

1. MUERTE DEL COMODATARIO [por ser intuito personae].
Art.2186, salvo el caso del no.1 del art.2180, es decir, si se prest la cosa para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse.
La ley se pone en el caso en que los herederos del comodatario, sin saber del comodato,
enajenan la cosa. El art.2187 distingue segn si los herederos saban o no que la cosa era
prestada [buena o mala fe]:
SI NO SABAN el comodante tiene la accin reivindicatoria, pero si no quiere usarla o si
sta no es eficaz por no poder ejercerse, puede exigir a los herederos el justo precio de la
cosa, o tercera opcin, que stos le cedan las acciones que tienen en contra del 3 a quien
vendieron [si es que an no se ha pagado el precio]. Son derechos optativos, por lo cual, el
comodante puede ejercer el que quiera segn ms le convenga.
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SI SABAN deben indemnizar los prejuicios e incluso podrn ser perseguidos
criminalmente segn las circunstancias del hecho. Segn Meza Barros sera una estafa
[art.470 no.1 CP].
+ MUERTE DEL COMODANTE [art.2190] no hace expirar el contrato, sino que sus
herederos se subrogan en los derechos y obligaciones del comodante [art.2186].
2. RESTITUCIN ANTICIPADA: por uso indebido de la cosa, por necesidad imprevista y
urgente del comodante, si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa, etc. [art.2180 y 2177].
3. VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL COMODATO: este plazo puede ser expreso o tcito si es que
se presta para un servicio particular.
Pero si no se fija plazo nos encontramos con el denominado COMODATO PRECARIO
[precario dbil, inconsistente].
Se entiende por COMODATO PRECARIO aquel comodato en que el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo. [Art.2194].
El comodato precario se hace por una CLUSULA EXPRESA, pues sino, se entender plazo
tcito.
La ley se puso en el caso en que no haya plazo expreso ni tcito y consider que se trataba
de comodato precario [art.2195.1], de modo que el comodante puede pedir la restitucin en
cualquier tiempo.
B. LA ACCIN DE PRECARIO O EL PRECARIO
Es distinta del comodato precario, ya que no es un contrato, sino una accin. Su
regulacin est en el inc.2 del art.2195 CC.
FUENTE LEGAL Y CONCEPTO:
Inc.2 Art.2195. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Se dice que Bello lo tom del Cdigo de Bavaria [no est en el Francs], que contena una
regla similar.
La ley se ha preguntado qu pasa con el dueo frente a un mero tenedor. Se podra decir
que tiene la accin reivindicatoria, pero sta procede contra el poseedor, es juicio ordinario
y requiere probar el dominio. Entonces, la ley finge que se ha pactado un comodato
precario y da al dueo la ACCIN RESTITUTORIA DEL COMODATO PRECARIO. Entonces, la
accin de precario tambin protege el dominio, pero contra el mero tenedor.

- ELEMENTOS DEL PRECARIO:

1. Tenencia de una cosa ajena;
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2. Ignorancia o mera tolerancia del dueo;
3. Ausencia de ttulo o contrato.
1. TENENCIA DE UNA COSA AJENA mero tenedor [el poseedor tiene una cosa determinada
con nimo de seor y dueo].
La accin corresponde al dueo contra el mero tenedor. Como se asimila a la accin del
comodato, es en principio, una accin personal, que slo se puede dirigir contra el mero
tenedor. Pero tambin tiene caractersticas reales, pues protege el dominio.
Se ha discutido si en el juicio de precario puede discutirse el dominio del actor. La
jurisprudencia est dividida en ambos sentidos. Lo que est claro es que si el demandado se
pretende dueo y lo alega, ste ser poseedor, debiendo resolverse en juicio de
reivindicacin.
2. IGNORANCIA O MERA TOLERANCIA DEL DUEO slo estas son causas de la tenencia
precaria. Entonces, no hay precario cuando ni siquiera hay mera tolerancia:
Si el tenedor se ha transformado en poseedor [se niega a devolver];
Si el dueo ha consentido en la mera tenencia [ser comodato].
3. AUSENCIA DE TTULO O CONTRATO sin previo contrato, es decir, sin un ttulo que sirva
de amparo al tenedor.
Cundo se entiende que hay contrato previo?
1. Se ha discutido si es ttulo suficiente un contrato nulo o un contrato que consta en
escritura pblica no autorizada por un notario o no firmada por alguna de las partes.
En general, se ha dicho que en estos casos no hay contrato y por tanto, hay precario,
pues la mayora de las veces sern contratos solemnes. Aun as hay fallos que consideran
que la causa de la tenencia no es slo la mera tolerancia, sino que hay algo ms.
2. Se discute tambin si el contrato debe proceder del demandante o si puede proceder de
un 3 ajeno al juicio. Aqu el mero tenedor tiene un contrato, pero no fue suscrito por el
dueo que reclama la cosa.
Ej. Pedro tiene arrendada una casa a Juan [mero tenedor], pero le vende la casa a Mario,
quien adquiere el dominio y demanda de precario a Juan, el que querr hacer valer el
contrato firmado con Pedro.
Algunos dicen que cualquier contrato sirve. Otros fallos sostienen en cambio que en estos
casos no hay previo contrato, pues no le es oponible el mismo al demandante, existiendo
precario. La jurisprudencia se encuentra dividida.
3. Se discute tambin sobre qu pasa si el mero tenedor lo es en virtud de un contrato de
promesa de compraventa, el que en principio, no da derecho ni justifica la mera tenencia,
pues no se produce la entrega de la cosa, sino slo una obligacin de hacer [art.1554]. Es
contrato previo en el sentido del art.2195?
Nuevamente la jurisprudencia est dividida, pero parece ser que s justifica la mera
tenencia el que se haya estipulado en dicha promesa la entrega de la cosa. En este caso, no
hay accin de precario, pero s las provenientes del incumplimiento de la promesa.

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Otros dicen que ni an con la estipulacin expresa de entrega de la cosa en la promesa se
justifica la tenencia, pues el contrato de promesa queda sujeto a la condicin que se celebre
la compraventa y si ella no se celebra no puede quedar justificada la tenencia, sino que slo
habr mera tolerancia.

- PRUEBA DEL PRECARIO

1. Hay que probar el dominio;
2. Que el demandado sea mero tenedor.
Se debe probar que la mera tenencia se debe a ignorancia o mera tolerancia, o basta con
probar el dominio y la mera tenencia? Tambin los fallos estn divididos, algunos exigen
toda la prueba. Pero la tendencia correcta es que los hechos negativos no se prueban [no se
puede probar que no hay contrato, que no hay mera tolerancia, etc.], sino que el demandado
deber probar, para excluir el precario, que hay un contrato previo.
- PROCEDIMIENTO
Art.680 n.6 CPC. Se aplica el procedimiento sumario, por lo cual la mayora lo prefiere.

C. EL MUTUO
Art.2196. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con carga de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
Este contrato puede constituir una operacin de crdito de dinero [art.1 Ley 18.010] slo si
recae sobre dinero, y por lo tanto, su regulacin est preferentemente en la ley 18.010 y no
en el CC. Pero si no recae sobre dinero, no es operacin de crdito de dinero.
- CARACTERSTICAS:
1. Es real, pues no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
2. Es unilateral slo produce, en principio, obligaciones para una sola parte, el mutuario.
Sin embargo, tambin es sinalagmtico imperfecto, pues tambin pueden surgir
obligaciones para el mutuante.
3. Es un contrato naturalmente oneroso de acuerdo al CC el mutuo es naturalmente
gratuito, pues para que se produzcan intereses en favor del mutante deben haberse
estipulado [art.2205], pues sino, no los hay. En cambio, el mutuo de la Ley 18.010 es
naturalmente oneroso, es decir, si nada se dice, se entienden intereses corrientes, pero
pueden eliminarse por medio de clusula expresa.
4. Es un ttulo traslaticio de dominio [aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio]. Art.2197. Y la tradicin transfiere el dominio. Entonces, la entrega de la cosa
tiene dos funciones:
a. Es elemento de perfeccin del contrato;
b. Modo de adquirir del mutuario [el modo es la tradicin y el ttulo es el contrato de
mutuo].

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Lama&Riveros
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- REQUISITOS O ELEMENTOS DEL MUTUO:
1. El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de la cosa.
Si un no dueo de la cosa la da en mutuo, se puede reivindicar en la medida que
conste su identidad, pues se trata de cosas fungibles [Art.2202.1]. Pero si desapareci la
identidad, se debe distinguir si el que recibe lo hace:
a. De mala fe [sabiendo que no era dueo el mutuante] debe pagar de inmediato
con el inters mximo legal.
b. De buena fe es obligado al pago con los intereses que hubiere estipulado y con
plazo de 10 das.
2. El mutuario debe ser capaz de obligarse.
Si no lo es, habr nulidad, que ser absoluta o relativa segn si el incapaz es
absoluto o relativo. Pero hay que atender al art.1688 que dice que si se declara nulo el
contrato celebrado con el incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con
ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se
entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o no habindole sido necesarias, subsistan y
quisiera retenerlas.
3. Deben ser cosas susceptibles de mutuo; esto es, corporales de carcter fungible, es decir,
que son equivalentes en una misma relacin jurdica, por lo cual cualquiera de ellas cumple
la misma funcin.
4. Los intereses pueden pactarse en dinero o en cosa fungible, independiente de lo que se
haya dado en mutuo [cosa o dinero].
- EFECTOS DEL CONTRATO:

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

I. Obligaciones del Mutuario

a. Restituir la cosa dada en mutuo;
b. Pagar los intereses [si se han pactado].
II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

[Si es que se generan]

I. Obligaciones del Mutuario

A. Obligacin de Restituir
- FORMA DE LA RESTITUCIN
Hay que distinguir si es dinero u otra cosa fungible.
I.

DINERO: el art.2199 [hoy derogado] deca, en su texto original, que se deba devolver la
cifra numrica expresada en el contrato [Principio Nominalista]. Pero el fenmeno de la
inflacin hizo necesario modificar la norma y apareci el DL 455 [antecedente de la ley
18.010] que regul las operaciones de crdito de dinero y estableci el Principio de la
Actualizacin, incorporando el concepto de reajuste, ajustando as las cifras expresadas
en los contratos a travs del IPC y luego la UF.
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Para la ley 18.010 el inters es lo que tiene derecho a recibir al acreedor despus del
reajuste [si es que la operacin es reajustable, pues sino, es todo lo que no sea capital].
Adems, dice el art.3 que se puede pactar cualquier tipo de reajuste, pero no sucede igual
con los bancos y entidades financieras, que deben pactar los sistemas autorizados por el
Banco Central de Chile [la UF].
Hay operaciones en que no puede pactarse reajuste, y son las expresadas en
moneda extranjera [art.24], pues est implcito en ellas.
II.

COSAS FUNGIBLES: el art.2198 dice que se debe restituir igual cantidad de cosas del
mismo gnero y calidad, sea que el precio haya bajado o subido en el intervalo. Y si ello no
es posible, el mutuario puede pagar el valor de las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.
- POCA DE LA RESTITUCIN
Regla general: en el plazo estipulado por las partes.
Pero si no se ha fijado trmino para el pago, ste slo se puede exigir pasados 10 das
desde la entrega. Pero se exceptan los documentos pagaderos a la vista, que se pueden
exigir en cualquier tiempo, pues no tienen plazo. Art.2200.
Si el plazo es indeterminado [art.2201], es decir, que se ha pactado que el mutuario
pague cuando le sea posible. En este caso, el juez, segn las circunstancias, podr fijarlo
[caso excepcional en que el juez fija plazo; Art.1494.2. No podr el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin:
slo podr interpretar el concebido en trminos oscuros sobre los que discuten las partes.

- PAGO ANTICIPADO
Art.1497. El deudor [mutuario] puede renunciar al plazo, a menos que las partes hayan
estipulado lo contrario o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. !!!
Esto lo concreta el art.2204 al decir que el mutuario puede pagar antes del plazo pactado,
salvo que se hayan pactado intereses. Si es gratuito, s puede pagar antes con el debido
reajuste.
Sin embargo, para las OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO, hay una regla especial en el
art.10 de la Ley 18.010:
Voluntad de las partes Los pagos anticipados de una operacin de crdito de dinero,
sern convenidos libremente entre acreedor y deudor. Es la llamada clusula de
prepago.
An contra la voluntad del acreedor Sin embargo, en las operaciones de crdito de
dinero en que el capital sea inferior a 5 mil UF y en que el deudor no sea una institucin
fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el BC, podrn anticipar su pago,
an contra la voluntad del acreedor, siempre que:

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Lama&Riveros
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Operaciones no reajustables se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms una comisin de prepago [A falta de
acuerdo, ella no podr exceder el valor de 1 mes de intereses calculados sobre el capital que
se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda del valor de dos meses de
intereses calculados sobre dicho capital].
Operaciones reajustables se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, ms una comisin de prepago [A falta de
acuerdo, ella no podr exceder el valor de 1 mes de intereses calculados sobre el capital
que se prepaga. No se podr convenir una comisin que exceda del valor de tres meses de
intereses calculados sobre dicho capital].
Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligacin, requerirn siempre del
consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los trminos de este artculo, es irrenunciable. Por lo
tanto, cualquier pacto en contrario es nulo absolutamente.
B. Obligacin de Pagar Intereses
Inters: es el precio o remuneracin que recibe el mutuante por el capital que entrega al
mutuario.
El CC los considera como frutos civiles que se devengan diariamente.
CLASES DE INTERS:
a. Corriente: inters promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras.
b. Mximo convencional: superior hasta en un 50% al inters corriente.
Excepciones: [art.5 L. 18.010]
i. Las que se pacten con instituciones o bancos extranjeros o internacionales.
ii. Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de
comercio exterior.
iii. Las operaciones que el BC efecte con instituciones extranjeras.
iv. Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
c. Inters legal: inters corriente [el art.19 L.18.010 los igual].
EN LOS MUTUOS DEL CC EL INTERS PUEDE CONSISTIR EN DINERO O EN COSA FUNGIBLE, EN
CAMBIO, UN MUTUO EN DINERO, SLO ACEPTA INTERESES EN DINERO [art.11].
CMO SE PACTAN LOS INTERESES?
En el CC deben pactarse expresamente, no se presumen. En cambio, en las operaciones
de crdito de dinero, si no se pacta, se entiende el inters corriente. El art.14 de la L. 18.010
exige que se pacte por escrito.
Si se pactan intereses sin determinar la cuota, tanto en el CC como en la L. 18.010, se
entiende inters legal, corriente.
La ley tambin se pone en el caso, en que no habindose estipulado intereses, se pagaron
igual. Parecera que se trata de un caso de obligacin natural fuera del art.1470.
+ Art.2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni
imputarse al capital.
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Lama&Riveros
2015
El art.15 de la L.18.010 repite la misma regla para las operaciones de crdito de dinero.
+ El art.2206 da la misma regla que la L. 18.010 sobre lmites de inters. As, de pactarse
un inters superior al mximo convencional, la sancin es la reduccin judicial del inters
al corriente.
El art.2210 prohiba estipular interese sobre intereses [anatocismo]. Pero la ley 18.010 lo
derog, por lo cual, se puede pactar el pago de intereses sobre intereses atrasados, por
capitalizacin de ellos. Art.9 L. 18.010. Respecto a esto, la LPC dice que los intereses slo
pueden calcularse sobre los saldos insolutos de capital y nunca sobre intereses atrasados.
- Prueba del pago de intereses:
a. Art.2209. Se presumen pagados los intereses si el acreedor ha dado carta de pago
[recibo] por el capital, sin reservarse expresamente los intereses.
b. Art.18 L. 18.010 el recibo por los intereses de los tres ltimos perodos de pago hace
presumir el pago de los anteriores.
II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

[Si es que se generan]

Es la de responder por los perjuicios provenientes de la mala calidad o de los vicios ocultos
de la cosa prestada, con las mismas reglas del comodato. [Art.2203].
Y si los vicios ocultos son tales, que de haberlos conocido el mutuario, ste no habra
celebrado el contrato, se puede resolver ste. Pero esto debe probarlo el mutuario.

D. EL DEPSITO
Art.2211. Llmese en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
- El que diga en especie quiere decir que se debe devolver la misma cosa y no otra del
mismo gnero y calidad.
EJS. La custodia de los supermercados, el pedir que me guarden un auto en un garaje, dejar
el auto en los estacionamientos por das [en los otros es una prestacin de servicios], etc.
- ALGUNAS DENOMINACIONES:
Depsito se llama el contrato, pero tambin el objeto del contrato.
- PARTES: depositante y depositario.

- CARACTERSTICAS:
1. Es un contrato real [art.2212; se perfecciona por la entrega de la cosa que el
depositante hace al depositario].

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As, slo hay contrato desde la entrega de la cosa. Ella debe hacerse segn el art.2213, de
cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. [Est mal dicho
transferencia, pues la tenencia no se transfiere].
Incluso, el inc.2 art.2213 permite que se retenga como depsito lo que se tena ya por otra
causa.
2. Es unilateral slo se obliga el depositario. Sin embargo, es un contrato sinalagmtico
imperfecto, por lo cual, el depositante puede llegar a tener ciertas obligaciones.
El depositante no se obliga por slo acordar el depsito, pues el contrato no se perfecciona
sino con la entrega de la cosa.
3. El depsito es un ttulo de mera tenencia para el depositario, pues reconoce el dominio
ajeno. El poseedor sigue siendo el depositante.
- CLASES DE DEPSITO
1. DEPSITO PROPIAMENTE TAL.
a. VOLUNTARIO se produce cuando se puede elegir al depositario.
b. NECESARIO en l las circunstancias que llevan al depsito limitan la posibilidad
de elegir al depositario. Ej. Entregar en depsito a cualquier persona las cosas que
se estn sacando de un incendio.
2. SECUESTRO se trata de una cosa que est en litigio, en disputa. Aqu el juez lo dispone
por mientras se resuelve el conflicto y slo una vez resuelto puede pedirse la cosa. En
cambio, en el depsito propiamente tal se puede pedir la cosa en cualquier momento.
- PRUEBA DEL DEPSITO
En general se aplican las reglas generales de la prueba, con la limitacin de los testigos
[art.1709; ms de 2 UTM, por escrito].
Sin embargo, el art.2217 dice que en el caso de haberse omitido la escrituracin del
contrato que debi constar as, se creer lo que diga el depositario sea en orden al depsito,
sobre la cosa depositada o sobre el hecho de la restitucin.
Lo mismo se aplica al secuestro [art.2250]. Pero no se aplica al depsito necesario
[art.2237] por la urgencia del mismo. En dicho depsito se acepta todo tipo de prueba.

I. DEPSITO PROPIAMENTE TAL

A. Voluntario
Concepto:
Art.2215. El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad
del depositante.
Sus principales caractersticas son dos:

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i. Recae siempre sobre cosa mueble una especie de depsito sobre inmuebles, no es un
depsito, sino un contrato innominado.
ii. La restitucin se hace cuando lo quiera el depositante.
- REQUISITOS:
+ Objeto cosa corporal mueble.
+ Capacidad de las partes la regla general es la misma que para los contratos. Art.2218.
Ambos deben ser capaces de contratar [capacidad de ejercicio], sino el contrato ser nulo,
absoluta o relativamente segn la incapacidad de que se trate.
a. Si el depositante es incapaz art.2218 inc.2. El contrato es nulo, sin embargo, la
regla especial dice que el depositario contrae igual todas las obligaciones del
contrato.
b. Si el depositario es incapaz art.2218.3. El depositante tiene accin para reclamar
la cosa mientras est en poder del depositario. Y a falta de tal circunstancia, el
depositante slo tiene accin personal contra el depositario hasta la concurrencia de
aquello en que ste se ha hecho ms rico.
Art.1688. Se entiende que el incapaz se ha hecho ms rico si las cosas entregadas le
hubieren sido necesarias, o no sindoles necesarias, quisiera retenerlas.
Salva, en todo caso, sus acciones contra 3os poseedores [reivindicatoria]. Y tambin, es sin
perjuicio de la responsabilidad penal del depositario en caso de dolo [apropiacin
indebida].
+ Consentimiento igual al resto de los contratos. Sin embargo, la ley se preocup del
error en la persona o en la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada.
Art.2216. El error en la persona o en la cosa, no anula el contrato [por no ser causa esencial
del contrato, intuito personae]. Sin embargo, el inc.2, le da un derecho al depositario en
caso de padecer error sobre estos aspectos, para restituir inmediatamente el depsito. Lo
mismo si descubre que la cosa guardada le acarrea un peligro.
- GRATUIDAD DEL CONTRATO:
El depsito propiamente dicho es gratuito. [Art.1440. El contrato es gratuito cuando slo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen].
El problema es determinar si es natural o esencialmente gratuito, es decir, si se puede o no
pactar que sea oneroso sin que se anule el contrato o que ste degenere en otro distinto. Del
art.2219 se desprende que es esencialmente gratuito, pues si se estipula remuneracin por la
custodia degenera en otro contrato.
Art.2219. El depsito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneracin por la
simple custodia de la cosa, el depsito degenera en arrendamiento de servicio, y el que
presta el servicio es responsable hasta de culpa leve, pero bajo todo otro respecto est sujeto
a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.
- EFECTOS DEL CONTRATO

[OBLIGACIONES]

1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

A. Guardar la cosa
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B.

Restituir la cosa

2. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

A. Indemnizar las expensas necesarias al depositario.
1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO
a. Guardar la cosa
Se trata de mantenerla, cuidarla, etc. Ello no implica que pueda usarse la cosa, pues sera
comodato o arrendamiento.
Sin embargo, es un elemento de la naturaleza y no de la esencia y por lo tanto, se puede
pactar el uso del depositario [art.2220]. Pero en este caso, hay que diferenciarlo del
comodato, y se ve en que aqu lo principal es la custodia de la cosa y el uso es accesorio. En
cambio, en el comodato el uso es principal y la guarda es accesoria.
Incluso, el juez puede presumir el permiso tcito del depositante [art.2220.2.3],
segn las circunstancias, especialmente las relaciones de amistad y confianza entre las
partes. Se presume ms fcilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por su uso.
Art.2223. La obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras
del bulto que la contiene. [Esto es para el caso en que se entreguen cosas guardadas en
bales, cajas, etc., que no puedan abrirse].
Art.2224. Si se entrega la cosa con los sellos o cerraduras abiertas, se debe distinguir si hay
culpa o no del depositario. As:
+ Si hubo culpa del depositario ella se presume en todo caso de fractura o forzamiento.
En este caso, se estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de las
especies depositadas.
+ Si no hubo culpa del depositario ser necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba.
- RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO:
El depositario responde de CULPA LATA, pues el contrato va en el slo beneficio del
acreedor. Sin embargo, hay dos casos en que responde de CULPA LEVE. Ellos son:
Si se ofreci el depositario para guardar la cosa.
Si el depositario tiene algn inters personal en el contrato, por ejemplo, si se le concedi el
uso.
A pesar de estas reglas, la autonoma de la voluntad puede siempre variar esta
responsabilidad [art.2222.1].
B. RESTITUIR LA COSA

ART.2215. La restitucin es a voluntad del depositante, es decir, que ste la puede exigir en
cualquier tiempo.
Lo mismo repite el art.2226 al decir que la restitucin es a voluntad del depositante.

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Se puede fijar un plazo de restitucin, pero ste slo obliga al depositario, es decir, l no
puede restituir la cosa antes, pero el depositante s puede pedirla antes del plazo.
Art.2226.2.
Corral cree que este un caso en que el CC ha establecido un derecho absoluto, en que el
ste no queda sujeto a ninguna restriccin, por lo que el depositante puede pedir la cosa
slo porque quiere, sin justificar nada. No se aplica entonces la doctrina del abuso del
derecho.
- EL

ART.2227 DA CASOS EN QUE EL DEPOSITARIO PUEDE EXIGIR QUE EL DEPOSITANTE

DISPONGA DE LA COSA [la retire, etc.] ANTES DE QUE STE LA PIDA. Ellos son:

Cuando se cumple el plazo estipulado para el depsito;

Cuando, aun sin cumplirse el plazo, peligre el depsito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podr consignarse a sus expensas con las
formalidades legales [Reglas del pago por consignacin].
- CMO SE DEBE RESTITUIR?
Se debe restituir la misma cosa [en especie], salvo el caso del depsito irregular de dinero.
Art.2228.
ii. Adems, hay que restituir los frutos de la cosa y sus accesorios. Art.2229.
iii. El depositante debe pagar los costos del transporte. Art.2232.
+ SI LA COSA SE HA DESTRUIDO:
Por culpa del depositario debe indemnizar.
Por caso fortuito se extingue la obligacin de restituir por prdida de la cosa debida,
salvo que el depositario haya estado en mora de restituir. Art.2230.
- Pero si el depositario recibe el precio de la cosa a causa del accidente es obligado a
restituirlo al depositante. Ej. Si tena un seguro. Se trata de un caso de subrogacin real.
+ SI LA COSA HA SIDO ENAJENADA POR LOS HEREDEROS:
[art.2231]
Si no saban del depsito el depositante tiene la accin reivindicatoria, pero si no quiere
o no puede ejercerla o si sta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo
que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenacin le competan.
El art.2233 dispone que se aplican tambin al depsito las reglas del comodato sobre
restitucin del incapaz; imposibilidad de retener la cosa, salvo derecho legal de retencin;
posibilidad de suspender la restitucin alegando dominio; suspensin de entrega en caso de
uso criminal, y suspensin de la entrega si el depositante ha perdido el juicio.
- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE
Art.2235. El depositante debe indemnizar al depositario las expensas que haya hecho para
la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l mismo tenindola en su
poder. [Expensas necesarias].
Adems, debe indemnizar los perjuicios, que sin culpa del depositario le haya producido el
depsito, pues si hay culpa, l soporta el perjuicio.
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Si el depositante no quiere pagar las expensas y/o perjuicios, el depositario tiene derecho
a demandar y pedir el derecho legal de retencin. Art.2234.
- CASOS ESPECIALES DE DEPSITO VOLUNTARIO
1. DEPSITO DE CONFIANZA:
Art.2225. El depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser
obligado a revelarlo.
Hay un deber de confidencialidad. Adems, el secreto est amparado por la ley. Ej. Si
una persona tiene un diario de vida en que se encuentran los detalles de un delito del que se
investiga, el juez no puede obligar a dicha persona a revelar el secreto del diario.
2. DEPSITO IRREGULAR:
Es aquel que recae sobre dinero o cosas fungibles, y por lo tanto, el depositario no se obliga
a restituir en especie, sino con otras tantas cosas del mismo gnero y calidad. Ej. Bancos.
Es irregular, pues se sale de la regla general de ser un ttulo de mera tenencia,
pues se trata de un ttulo traslaticio de dominio.
Es muy similar al mutuo, prcticamente no hay diferencias con l. Slo hay una
diferencia, y es que si no se fija plazo de restitucin, en el mutuo el plazo es de 10 das, en
cambio, en el depsito irregular se puede pedir en cualquier tiempo, a voluntad del
depositante.
Incluso desparece esta diferencia cuando se trata de una operacin de crdito de
dinero, pues el depsito irregular que recae sobre dinero es tambin una operacin de
crdito de dinero y en tal caso, a falta de plazo, ste es de 10 das, salvo documentos a la
vista.
- CASO EN QUE EL DEPSITO DE DINERO NO ES DEPSITO IRREGULAR Art.2221. Cuando se
ha entregado el dinero en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
Aqu, se debe devolver el arca, la caja, el sobre, etc., que se haya entregado.
B. DEPSITO NECESARIO
I. REGLAS GENERALES
ART.2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.
EL DEPSITO NECESARIO

S ES UN CONTRATO, PUES HAY VOLUNTAD DE CELEBRARLO, SLO

QUE SE LIMITA LA PERSONA DEL DEPOSITARIO. Sin embargo, en el art.2238 hay un caso en
que es considerado como un CUASICONTRATO. Se trata del depsito necesario que se hace a

un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn.
En este caso, el depositario se obliga sin la autorizacin de su representante legal.

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- Prueba del Depsito Necesario Art.2237. Acerca del depsito necesario es admisible
toda especie de prueba.
- Responsabilidad del depositario Art.2239. Responde de Culpa Leve.
- Art.2240. En lo dems, el depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el
voluntario.
II. REGLAS DE UN TIPO DE DEPSITO NECESARIO: DEPSITO NECESARIO EN POSADAS
[Hoteles]
Art.2241. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero.
Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los artculos 2237 y siguientes.
- Responsabilidad del Posadero y del Alojado
A. Posadero:
El posadero es responsable de todo dao que se cause a los efectos del alojado por culpa
suya o de sus dependientes, o de los extraos que visitan la posada, y hasta de los hurtos y
robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o
dolo. [art.2242].
El posadero es adems obligado a la seguridad de los efectos del alojado. As, es
responsable del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o
por personas extraas que no sean familiares o visitantes del alojado. [art.2243].
Cesa su responsabilidad si se ha convenido exonerarlo de ella [art.2247].
B. Alojado:

art.2244; 45 y 46.
Art.2244. El alojado que se queja de dao, hurto o robo, deber probar el nmero, calidad y
valor de los efectos desaparecidos.
El juez estar autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante,
cuando ste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.
ii. Art. 2245. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y
aun mostrrselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no
hacerlo as, podr el juez desechar en esta parte la demanda.
iii. Art. 2246. Si el hecho fuere, de algn modo, imputable a negligencia del alojado, ser
absuelto el posadero.
Art.2248. Lo dispuesto en los artculos precedentes se aplica a los administradores de
fondas, cafs, casas de billar o de baos, y otros establecimientos semejantes.
II. EL SECUESTRO
Concepto: art.2249. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms
individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.

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Se trata de una cosa en litigio [mueble o inmueble]. Los depositantes son las partes y el
depositario es llamado secuestre.
- CLASES DE SECUESTRO
[ART.2252].
CONVENCIONAL es aquel que se constituye por el slo consentimiento de las personas
que se disputan el objeto litigioso.
JUDICIAL es aquel que se constituye por resolucin del juez que conoce del litigio en que
se diputa la cosa.
Se puede decir que el SECUESTRO JUDICIAL no es propiamente un contrato, sino una medida
precautoria dentro del proceso [art290 CPC], pues es el juez quien lo decreta y quien elige
al secuestre. **
El SECUESTRO CONVENCIONAL s es un contrato, pues hay consentimiento de las partes y
ellos eligen al secuestre. ** Hay que determinar cmo se perfecciona el contrato. En
principio, deberamos decir que el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa, por el
art.2250 que le aplica las mismas reglas del depsito propiamente dicho, salvo las
excepciones. Pero en la definicin del secuestro convencional se dice por el slo
consentimiento, lo cual dara a entender que se trata de una excepcin, y que por tanto, es
un contrato consensual.
- REGLAS APLICABLES AL SECUESTRO:
+ REGLAS GENERALES
Art.2250. Reglas generales del depsito propiamente dicho. Lo confirma el art.2253 al
decir que las partes tienen las mismas obligaciones que el depositante y el depositario en el
depsito.
Tambin se aplican las reglas del CPC sobre medidas precautorias.
+ REGLAS ESPECIALES
Puede recaer sobre muebles e inmuebles.
- Si se trata de bienes races el secuestre tiene las facultades de un mandatario y por tanto se
le aplican las reglas del mandato, siendo su principal obligacin la de rendir cuentas a quien
favorezca la sentencia. Art.2255.
El secuestre tiene derecho a tener la cosa hasta que se resuelva el conflicto. Incluso, si
pierde la tenencia podr reclamarla contra toda persona, an respecto de los depositantes.
Art.2254.
- Una vez pronunciada y ejecutoriada la sentencia debe el secuestre restituir el depsito al
adjudicatario. Si es secuestro judicial se aplican las reglas del CPC, segn lo determine el
juez.
- Sin embargo, el secuestro puede terminar antes de la sentencia por las siguientes razones:
[Art.2256]
Si el secuestre se exonera del cargo si le afecta una necesidad imperiosa que le impide
seguir con el secuestro.
- Para ello es necesario que el secuestre convencional de aviso a los depositantes y el
judicial al juez.
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Por la voluntad unnime de los depositantes en caso de secuestro convencional.
Poor decreto del juez si es secuestro judicial.
- REGLAS DEL CPC APLICABLES AL SECUESTRO JUDICIAL
Son las mismas de las medidas precautorias y en especial arts.290 a 292 CPC.
Aunque el CC pensaba que el secuestro judicial podra recaer sobre muebles e inmuebles,
el art.291 CPC slo lo autoriza para los muebles, pues dice que se aplica al caso del art.901
CC, [el cual se refiere a la reivindicacin de muebles].
Importante [distinguir sobre qu cosas recae cada tipo de depsito]
Adems, el art.292 CPC, asimila es secuestro al embargo, es decir, se les aplican las
mismas reglas al depositario de la cosa embargada.

LOS CONTRATOS ALEATORIOS

- NOCIONES GENERALES
[Alias suerte]
Art.1441. Se llaman contratos aleatorios aquellos en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida.
Art.2258. Los principales contratos aleatorios son:
1. El contrato de seguros;
2. El prstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitucin de renta vitalicia;
6. La constitucin de censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al C. Com.
1. EL CONTRATO DE SEGUROS
Consiste en que una de las partes se obliga a resarcir el dao que le produzca a la otra un
siniestro fortuito, a cambio de un precio [prima].
La contingencia consiste en que se produzca o no el siniestro.
El negocio de seguros deja de ser aleatorio, en su conjunto, para las compaas de seguros,
pues ellas funcionan sobre la base de estudios y estadsticas que les permiten compensar los
gastos de cubrir siniestros con los que no ocurren. Esto ha llevado a algunos a pensar que
este contrato no sera aleatorio. Corral no est de acuerdo y dice que se debe distinguir el
rubro, como empresa, el que no sera aleatorio [por la compensacin anterior] y cada
contrato de seguro individual s sera aleatorio.
2. EL PRSTAMO A LA GRUESA VENTURA
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Se regulaba en el C. Com. Era una especie de seguro que funcionaba en los viajes
martimos, en que una persona prestaba plata a otro para que ste llevara mercaderas a
otros puertos. El prstamo era garantizado por los objetos expuestos a riesgo martimo. As,
si llegaba a puerto, el prestamista tena derecho a su dinero ms un premio [especie de
inters]. Pero si se perdan especies en el viaje, slo se responda con ello, caso en que
ganaba el que recibi el prstamo.
Esto fue derogado por el surgimiento de grandes compaas de seguros martimos
que han terminado con esta prctica.
3. EL JUEGO
Es un contrato por el cual las partes entregadas a un juego se obligan a pagar al
ganador una cantidad de dinero o a realizar otra prestacin.
JUEGO actividad en que varias personas se divierten con la idea de unas vencer a las
otras.
Ahora bien, no todo juego es un contrato de juego, pues para que lo haya, debe haber
consentimiento de las partes [jugadores; no 3os] respecto de pagar al vencedor cierta
cantidad de dinero. Ej. Si acuerdo con un amigo que el que pierde el partido de tenis debe
pagar al otro una cierta cantidad, s hay contrato; igual el pker con apuesta; casinos; etc.
Los juegos son aleatorios porque no existe certidumbre sobre quien va a ganar.
- CLASES DE JUEGOS QUE RECONOCE EL CC:
a. Juegos de Azar [Ej. Ruleta].
b. Juegos en que predomina la Capacidad Intelectual [Ej. Bridge].
c. Juegos en que predomina la Capacidad Fsica o Corporal [Ej. Boxeo, Tenis, etc.].
A. JUEGOS DE AZAR

El Art.2259.1 remite al art.1466 que dispone que en ellos hay objeto ilcito, y por lo tanto,
nulidad absoluta. Pero si el perdedor paga, no puede pedir repeticin de lo pagado, por
haber sabido de la ilicitud del objeto [art.1468 CC].
Tambin hay una sancin penal al juego de azar en los arts.277 y ss. CP.
En el caso de los Casinos, no hay objeto ilcito, pues son autorizados por ley. As, hay una
serie de juegos aprobados por leyes especiales, que son excepcin al CC. Esto es materia de
ley [art.60 no.19 CPE].
Se discute si la ley especial que autoriza el juego exime de la sancin penal y la civil, o si
slo la penal, de modo que los contratos seguiran siendo nulos, de modo que el ganador no
podra exigir el pago.
- Fundamento de la Prohibicin del Juego de Azar:
El juego de azar en s mismo no es malo. Lo que sucede es que el juego puede derivar en
males para la persona porque es muy difcil mantener en ellos, sobre todo cuando se trata
de dinero, la moderacin, pudiendo llegar a la dilapidacin e incluso a problemas
psicolgicos como la ludopata, que es una poderosa inclinacin al juego. Ello, porque
el juego tiene un elemento de adiccin, lo que socialmente es pernicioso.
B. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD INTELECTUAL

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Aqu el CC ha dado una tesis intermedia, pues dice que no tienen objeto ilcito y por tanto,
son vlidos, pero no dan accin para exigir la devolucin del dinero pagado, sino slo una
excepcin para retener lo pagado voluntario.
Art.2260. El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago
Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo.
- Requisitos para que haya derecho a retener lo pagado:
a. Que el que paga tenga la libre administracin de sus bienes, pues si no se puede repetir.
Art.2262.
b. Que el ganador no se haya valido de dolo para ganar. Art.2260.3.
C. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD FSICA O CORPORAL

Producen accin y excepcin, es decir, son plenamente vlidos como contrato, siempre con
respeto a la ley y a los reglamentos de polica.
Art.2263. Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirn accin los juegos de
fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y
otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
polica. En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo.
Corral piensa que la ley autoriza como contrato slo a los juegos en que predomina la
capacidad fsica, pues en ellos hay menos azar que en el resto. Es ms posible adelantar
quin ganar.
4. LA APUESTA
Es un contrato en que una de las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento
cualquiera, convienen en que aquella cuya opinin resulte infundada pagar a la otra una
suma de dinero o realizar otra prestacin.
Se diferencia del juego en que los que apuestan el dinero no son los jugadores, sino que son
3os que se obligan para el caso que ocurra o no un determinado acontecimiento. As, puede
recaer sobre un juego o sobre un acontecimiento cualquiera.
- CLASES DE APUESTAS:
1. SOBRE JUEGOS DE AZAR se trata de un contrato nulo absolutamente por adolecer de
objeto ilcito. Y el que pag no puede repetir lo pagado por saber de la ilicitud del acto
[art.1468].
2. SOBRE OTRAS ACTIVIDADES el contrato es lcito, pero slo da excepcin y no accin.
Se aplica el art.2260. Por lo tanto, no se puede pedir el pago, pero si se paga
voluntariamente y sin dolo, no se puede repetir lo pagado. Ello, sin perjuicio de las apuestas
reguladas por leyes especiales.
- Pueden haber apuestas sobre juegos de destreza fsica y ser por lo tanto contratos
completamente eficaces?
No, pues el art.2263 slo da accin para el caso de juego y no de apuesta.
- Hay una presuncin de dolo en el art.2261. As, hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
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5. LA CONSTITUCIN DE RENTA VITALICIA
Art.2264. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se
obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.
Es aleatoria, pues la obligacin de pagar la renta tiene un plazo incierto de extensin, que
est dado por la muerte del beneficiario o de un 3 que se designa en el contrato. Ello,
porque se puede pactar que la renta se pague mientras viva una de las partes o un tercero
ajeno a las partes.
- Caractersticas:
1. Es unilateral, pues el nico obligado es el constituyente que debe pagar la renta.
2. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega del precio.
- El art.2269 dice que el contrato debe otorgarse por escritura pblica, lo que podra llevar a
sostener que el contrato se perfecciona con dicha solemnidad, pero ello no es as, pues el
mismo artculo dice que se perfecciona con la entrega del precio, de modo que la escritura
pblica slo genera la obligacin de pagar la renta. Es una formalidad constitutiva del
contrato, de modo que si falta ella, no hay contrato.
3. La aleatoriedad radica en la incertidumbre sobre el tiempo por el que ha de prolongarse
la obligacin de pagar la renta.
4. Es oneroso.
- Formas No Contractuales de la Renta Vitalicia:
1. LEGADO.
2. DONACIN [Reglas de testamentos y donaciones]
Art.2278. Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio.
Se sujetara por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por
los artculos precedentes en cuanto le fueren aplicables.
- Elementos del contrato de Renta Vitalicia:
a. Existencia del beneficiario;
b. Precio de la renta vitalicia;
c. Renta o Pensin Peridica;
d. Persona de cuya vida dependa el pago de la renta.
a. EXISTENCIA DEL BENEFICIARIO Es importante que el beneficiario exista al tiempo del
contrato. Para Corral basta que se trate de concebidos no nacidos por el art.77 que le
da derechos bajo la condicin del nacimiento.
- Art.2265. La renta vitalicia podr constituirse a favor de dos o ms personas que gocen de
ella simultneamente, con derecho de acrecer o sin l, o sucesivamente segn el orden
convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato.
b.
PRECIO DE LA RENTA VITALICIA art.2267. Puede ser en dinero o en cosas races o
muebles.
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RENTA O PENSIN PERIDICA art.2267.2. Debe ser slo en dinero.
- En el fondo esta pensin es una especie de inters [frutos civiles], que se
diferencian del mutuo, pues en ste no se devuelve el capital. Es por ello que se denominan
intereses impuestos a fondos perdidos.
Ahora, si es una especie de inters surge la duda sobre si en este contrato debe
existir una relacin entre el capital pagado por la renta y sta. El art.2268 dice que la ley no
determina proporcin alguna entre la pensin y el precio, precisamente por ser un contrato
aleatorio.
d. PERSONA DE CUYA VIDA DEPENDA EL PAGO DE LA RENTA puede ser el constituyente, el
beneficiario o un 3.
Art.2266. Se podr estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de
varios individuos, que se designarn. [Al decir vida natural excluye a las personas
jurdicas].
- Todas las personas que se designen deben existir al tiempo del contrato.
- Esta persona de que depende la renta Puede ser un nasciturus? Meza Barros dice que no,
que deben haber nacido ya. Corral no est de acuerdo y dice que s podra serlo.
- El CC se ha preocupado del evento en que entre la escritura pblica y la entrega del
precio, se muere la persona que se haba designado de cuya vida dependa el pago de la
pensin. Puede quedarse una de las partes con el precio? El art.2270 dice que es nulo el
contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia depende la duracin
de la renta; o al tiempo del contrato adoleca de una enfermedad que le haya causado la
muerte dentro de los 3 das subsiguientes.
c.

- EFECTOS DEL CONTRATO

Slo se obliga una parte.
1. Obligacin de Pagar la Renta para exigirla se debe probar la existencia de la persona
de cuya vida depende el pago de la renta.
- Art.2271. El acreedor no podr pedir la rescisin del contrato aun en el caso de no
pagrsele la pensin, ni podr pedirla el deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir
o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.
- Art.2272. En caso de no pagarse la pensin, podr procederse contra los bienes del deudor
para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.
2. Obligacin de caucionar el pago futuro de la renta vitalicia si se niega a rendir
caucin, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato y que se le devuelva el precio
pagado [art.2273].
- EXTINCIN DE LA RENTA VITALICIA
1. Por falta de caucin en el caso del art.2273. Resolucin del contrato.
2. Por la prescripcin extintiva. Art.2277. Plazo 5 aos continuos.
3. Por la muerte de la persona de cuya vida depende el pago de la pensin. El problema es
si ocurrida la muerte se debe toda la renta o slo una parte proporcional al perodo que
vivi esta persona [por ejemplo, si se paga por ao]. Art.2276. Muerta la persona de cuya
existencia pende la duracin de la renta vitalicia, se deber la de todo el ao corriente, si en
el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipacin, y a falta de esta estipulacin se
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deber solamente la parte que corresponda al nmero de das corridos.
- MUERTE DEL BENEFICIARIO se transmite el derecho a la renta a los herederos hasta la
muerte de la persona de cuya vida depende la misma.
6. LA CONSTITUCIN DE CENSO VITALICIO
Art.2279.1. La renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre una finca
dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.
El beneficiario se ve amparado por la garanta de poder ejecutar la finca; o tambin se
puede dar la finca como precio del contrato. Se da el derecho real de censo. As, hay accin
personal contra el deudor de la renta y una real sobre el que posea la finca.
+ Reglas Aplicables se rige por las reglas del censo ordinario y tambin por las de la
renta vitalicia adecuada al censo. Art.2279.2.
+ Reglas especiales
i. Art.2281. Deben existir los beneficiarios al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de
aceptarse la donacin, o al de perfeccionarse el contrato, segn los casos.
ii. Art.2282. Se podr tambin estipular que el censo se deba durante la vida de varias
personas que se designarn; cesando con la del ltimo sobreviviente. No valdr para este
objeto la designacin de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador, o de
otorgarse la donacin, o de perfeccionarse el contrato.
La gran diferencia con el censo ordinario es que este censo vitalicio no es perpetuo, sino
que vitalicio, es decir, que depende de la vida [plazo]. Por tanto, no se puede redimir ni
reducir como el censo ordinario.

CONTRATOS DE GARANTA
1. NOCIONES GENERALES
Contratos de garanta son aquellos que tienen por objeto, asegurar o caucionar el
cumplimiento de un contrato principal.
El contrato de garanta es una forma de garanta contractual [fianza- anticresis- prenda e
hipoteca. La clusula penal no es un contrato, sino solo caucin, tampoco la solidaridad, ni
las arras, etc.]. En general las garantas son denominadas cauciones [Art.46. Caucin
significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda].
Las cauciones pueden ser:
Personales la garanta se ejerce sobre todo un patrimonio. Ej. Fianza, Solidaridad,
Clusula Penal, etc.
Reales lo son cuando la garanta se ejerce sobre una determinado cosa. Ej. Prenda e
Hipoteca.

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1. CONTRATO DE FIANZA
Art.2335. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas
responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
- PARTES DEL CONTRATO:
Contrato Principal Mutuo de $5.000 Respecto de este contrato, el fiador es un 3
[pasa a ser deudor subsidiario].
Contrato Accesorio FIANZA las partes de este contrato son el Fiador y el Acreedor de
la obligacin principal. El deudor de la obligacin principal es un 3 de este contrato.
LA FIANZA ES SIEMPRE UN CONTRATO, del cual nace una obligacin del fiador para con el
acreedor.
- CLASES DE FIANZAS:
La obligacin de constituir fianza puede venir de un contrato, del juez o de la ley. Pero la
constitucin misma de la fianza es un contrato.
Ej. Juez que ordena que se constituya una fianza para garantizar una libertad condicional.
Pero la fianza es otro contrato aparte.
- DEUDORES QUE PUEDEN SER AFIANZADOS:
Toda persona natural o jurdica que tenga una deuda puede ser afianzada. El CC lo afirma
en el art.2246, que incluye tambin la herencia yacente [herencia abierta, pero que no ha
sido aceptada por ningn heredero an. Aqu se es fiador de una deuda incluida en la
herencia].
- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:
Es consensual, se perfecciona con el slo consentimiento de las partes [acreedor y fiador;
no el deudor principal, pues es un 3]. Por excepcin hay algunas solemnes [escritura
pblica];
La fianza de tutores y curadores [art.855 CPC].
La fianza que garantiza la libertad provisional [escritura pblica o acta firmada ante el juez
que la concede; art.369 CPP].
Fianza mercantil [comercial] art.820 C. Com., exige que conste por escrito [slo
instrumento privado].
El contrato de aval [es una fianza comercial que accede a una letra de cambio o pagar].
Aqu, el fiador toma el nombre de avalista [no el aval, ese es el contrato]. Esta fianza
especial es solemne, porque no se puede constituir de cualquier forma, sino que debe ser en
la letra de cambio o en una hoja o documento adjunto. Ley de Letras de Cambio y Pagar
[art.46; L.18.042].
2.
Es un contrato unilateral porque slo se obliga una parte [fiador] para con otra
que no contrae obligacin alguna. Art.2235. Por ello, se puede obligar sin la voluntad del
deudor principal [es un 3].

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- Los autores se han preguntado Qu pasa si por este servicio de afianzar, el
acreedor paga una remuneracin al fiador? En este caso se produciran obligaciones para
ambas partes y no sera unilateral. La doctrina sostiene que cuando se acuerda esto, ya no es
una fianza, sino ms bien un contrato innominado o un contrato de seguro en que la
remuneracin es la prima. As, la unilateralidad del contrato de fianza es un elemento de la
esencia.
3.
Es gratuito, pues va en la sola utilidad del acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
Sin embargo, no constituye donacin. As lo aclara el art.1397 al decir que no hace
donacin al 3 el que en favor de ste se constituya en fiador. Ni tampoco es donacin el
exonerar al fiador de su obligacin si el deudor principal est solvente [s hay donacin si
es que el deudor principal est en quiebra].
- Qu pasa si el fiador recibe una remuneracin de parte del deudor principal?
Esto s es posible. As lo dice el art.2241. El fiador puede estipular con el deudor una
remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.
Con esto, la fianza sigue siendo gratuita, pues la remuneracin no se recibe en virtud del
contrato de fianza, sino por un contrato aparte, entre el deudor principal y el fiador
[mandato, contrato innominado, etc.].
4.
Es un contrato que admite la sub- contratacin [Sub- contrato: es un contrato de la
misma naturaleza que accede al contrato principal].
- As, se puede constituir una fianza a favor del fiador, de manera que el acreedor puede
dirigirse contra el deudor, en subsidio al fiador y en subsidio de ste, al sub- fiador.
- Este es un sub- contrato, pues accede al contrato principal de fianza. Las partes del
contrato de sub- fianza son el acreedor y el sub- fiador.
- Se puede sub- contratar infinitas veces.
5.
Es un contrato accesorio, es decir, accede a un contrato principal, ms
concretamente a la obligacin principal que nace de ese contrato, sin la cual no puede
subsistir. Ej. En el mutuo la fianza recae sobre la obligacin de restituir lo que se ha
prestado.
- OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS:
La obligacin principal puede ser civil o natural [art.2238 en relacin al art.1472].
Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad [art.2239].
Obligaciones que an no existen, pero que van a contraerse en el futuro [obligaciones
futuras], pero en este caso, el fiador puede retractarse mientras no exista la obligacin
principal.
- Es por esto, que el contrato accesorio es el que no puede subsistir sin la obligacin
principal, pero no que no puede existir sin ella, pues el contrato accesorio puede ser
anterior al principal, slo que no podr subsistir sin l.
- CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA:
Si se extingue la obligacin principal, la fianza tambin [art.2381 no.3]. Pero si el contrato
principal est afectado por un vicio de nulidad relativo a la incapacidad del deudor
principal, el fiador no puede alegar dicha nulidad, pues la nulidad relativa slo pueden
alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes [estn en favor del propio
incapaz; art.1684]. As lo dice el 2354.

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Si se trata de nulidad relativa respecto a fuerza o dolo, se excepta la regla general [slo
pueden alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes], de modo que s
puede alegarla el fiador [art.2354].
Si el contrato principal es declarado nulo tambin lo es la fianza. Sin embargo, la
doctrina sostiene que no se extingue totalmente, pues la obligacin nula civilmente subsiste
como natural y la fianza puede recaer sobre una obligacin natural. Corral no concuerda
con ello, pues cree que la fianza que accede a una obligacin natural lo hace a conciencia
de tratarse de una obligacin de ese tipo y no una civil que luego se anul.
Si el acreedor demanda al fiador, ste puede oponerle todas las excepciones que nacen de la
naturaleza del contrato. Art.2354. As, no se pueden oponer excepciones personales.
La obligacin del fiador no puede superar el total de la obligacin principal, pero s puede
ser menor. Art.2343. Si de hecho ello se pacta, el fiador reclama al juez, el que reduce la
obligacin del fiador al monto de la obligacin principal, y en caso de duda se adoptar la
interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria.
[art.2344.3.4]
- El art.2344 dice los aspectos en que no puede obligarse a ms que la obligacin principal:
a. Cuanta;
b. Tiempo;
c. Lugar;
d. Condicin o modo de pago;
e. Pena por incumplimiento.
Esto no se opone al que la obligacin del fiador sea ms eficaz, por ejemplo, si la
obligacin principal es natural y la fianza civil; o si el fiador constituye hipoteca, aunque la
obligacin principal no la tenga. Art.2344.2.
- MODALIDADES DE LA FIANZA:
Art.2340. La fianza admite plazo o condicin, las que no pueden ser ms gravosas que las
del deudor principal.
- CLASIFICACIN DE LA FIANZA: art.2336.
I. CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL
a. Convencional;
b. Legal fianzas de poseedores provisorios en caso de muerte presunta, el usufructuario
para la conservacin de la cosa, los tutores, etc.
c. Judicial fianza de libertad provisional [CPP]; propiedad fiduciaria [art.755 CC], en
que el fideicomisario puede pedir al juez que ordene al propietario fiduciario que
constituya caucin.
La fianza judicial y legal se rigen por las mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley o el CPC o CPP lo exijan.
+ DIFERENCIAS:
1. Si la fianza es legal o judicial se permite al fiador sustituir a la fianza una hipoteca o
prenda. En cambio, si se trata de fianza convencional no. Art.2337.
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2. El fiador judicial no goza del beneficio de excusin. Art.2358 no.4.
II. FIANZA PERSONAL Y FIANZA HIPOTECARIA O PRENDARIA
La fianza personal es la fianza sin otra garanta. En cambio a la fianza hipotecaria o
prendaria se le agrega una hipoteca o una prenda que garantiza la obligacin del fiador.
Art.2430. Es fianza hipotecaria aquella en que el fiador se obliga con hipoteca.
Inc.4.
La fianza hipotecaria se rige por las reglas de la fianza general y por tanto, da
accin personal, pero el acreedor tiene adems una accin real, la accin hipotecaria. As, el
acreedor puede utilizar cualquiera accin. Si demanda la accin personal de la fianza se
rige por las reglas de la fianza [el deudor tiene beneficio de excusin], pero si ejerce la
accin hipotecaria se rige por las reglas de la hipoteca [el deudor no tiene beneficio de
excusin].
III. FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA
- FIANZA SIMPLE
- FIANZA SOLIDARIA hace que el fiador tenga que responder por el total aunque el
acreedor no se haya dirigido contra el deudor principal [se pierde el beneficio de excusin].
La diferencia entre ser codeudor solidario y fiador solidario est en el inters que se tiene
en la deuda y por lo tanto, lo que se puede pedir de reembolso a los otros obligados. As, si
el que paga estaba interesado en la deuda [codeudor solidario] tiene derecho a que los otros
codeudores solidarios le reembolsen sus respectivas cuotas en la deuda. En cambio, si quien
paga era un no interesado en la deuda [fiador solidario], tiene derecho a exigir a los
codeudores solidarios o al nico deudor el reembolso del total de lo pagado. Art.1522 CC.
IV. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA
- FIANZA LIMITADA es aquella en la que el fiador inequvocamente ha limitado su
responsabilidad a una cuota o suma determinada de la deuda. Art.2367.3.
- FIANZA ILIMITADA es aquella que no tiene restriccin y por tanto, es la fianza normal,
ya que la restriccin debe ser expresa, pues si no se entiende ilimitada.
- LA OBLIGACIN DEL FIADOR COMPRENDE: art.2347.
a. La deuda;
b. Los accesorios:
a) Intereses,
b) Costas judiciales del primer requerimiento del deudor principal,
c) Las costas de la intimacin al fiador [demanda],
d) Costas posteriores a dicha intimacin.
- Pero no incluye las costas causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento
y la intimacin al fiador.
- REQUISITOS DE LA FIANZA 1. REQUISITOS COMUNES A TODO ACTO O CONTRATO

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i. CONSENTIMIENTO es un contrato consensual. Sin embargo, no se admite la
manifestacin tcita de la voluntad, sino que se requiere de un consentimiento expreso.
Art.2347. La fianza no se presume. La doctrina ha dicho que esto se restringe a la
voluntad del fiador, pero no del acreedor.
ii. CAPACIDAD el acreedor debe ser capaz de ejercicio. El fiador, para obligarse por s
solo, requiere tambin capacidad de ejercicio.
- FIADORES INCAPACES: puede un incapaz ser fiador?
a. Hijos sujetos a Patria Potestad art.261. Si son menores adultos pueden
contratar y por lo tanto ser fiadores, pero siempre con la ratificacin del padre o la
madre que tenga la patria potestad. Si esto ocurre, el que se obliga es el padre o
madre y slo subsidiariamente se obliga el hijo.
b. Incapaz sujeto a guardas son los tutores [impberes (varones de 14 y mujeres
12); incapaces absolutos] o curadores [menores adultos; dementes; al interdicto
por disipacin; sordos mudos que no pueden darse a entender por escrito]. Los
que estn sujetos a guardas son llamados pupilos.
- Art.404. Requisitos [copulativos] para que el guardador pueda obligar al pupilo
como fiador:
i. Autorizacin judicial;
ii. La fianza debe ser otorgada respecto de los ascendientes o descendientes del
pupilo, pero no 3os extraos.
iii. Acreditacin de causa grave y urgente.
c. Cnyuges en Sociedad Conyugal hay que distinguir:
i. El marido: art.1749.5.6. El marido no puede constituirse en avalista, codeudor
solidario o fiador de obligaciones de 3os sin autorizacin de la mujer. Y si lo
hace, la fianza no es nula, pero no obliga a los bienes de la sociedad conyugal,
es decir, el acreedor slo puede ejecutar la fianza en los bienes propios del
marido.
ii. La mujer: art.150. Si tiene patrimonio reservado [bienes provenientes de su
trabajo separado del marido] puede constituir fianza, pero slo obliga slo
patrimonio reservado y no los bienes sociales, salvo que se demuestre que la
fianza iba en beneficio de la familia. Slo obligar los bienes de la sociedad
conyugal si cuenta con un mandato del marido o si acta con autorizacin del
juez en caso de que el marido se encuentre impedido de obrar [art.138].
d.
Cnyuges en Participacin de Gananciales durante el matrimonio los cnyuges
se miran como separados de bienes y slo con la liquidacin del rgimen se ve lo que han
ganado cada uno y se compensan.
- Lo ms lgico ser que cada uno pueda afianzar deudas sin el consentimiento del otro,
pero la ley ha estimado que ello podra ir en contra de la finalidad del rgimen y ha

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dispuesto en el art.1792-3 que ninguno de ellos puede otorgar caucin personal por deudas
de 3os sin el consentimiento del otro, y si lo hace, es nula de nulidad relativa.
- REGLAS GENERALES DEL CC SOBRE LA CAPACIDAD
Art.2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo
podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la patria
potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados
en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las
reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
iii. OBJETO es siempre dar una suma de dinero **, sea cual sea la obligacin principal
[realizar un hecho, no hacer, etc.]. Art.2343.2.
- Si la obligacin afianzada es un hecho, por ejemplo, la de afianzar que el cantante venga a
dar un concierto; el fiador se obliga a la indemnizacin de los perjuicios que traiga la
inejecucin del hecho, siempre en dinero. Art.2343 inc.final.
iv.
CAUSA art.1467. Motivo que induce al acto o contrato. Hay algunos que piensan
que la fianza no tiene causa, o tenindola sta no es importante. Sera entonces, un acto
abstracto [Ej. Ttulos de crdito, pagar, etc.; se deben pagar igual]. Esta doctrina no es
aceptada en Chile, no parece que la fianza sea abstracta, pues tales actos son excepcionales.
- La mayora piensa que tiene causa, por lo que se debe distinguir:
Si el contrato de fianza es gratuito la causa es la pura liberalidad.
- Algunos autores han dicho que si la fianza es remunerada al fiador la causa sera esta
remuneracin y no en la liberalidad. Corral no concuerda con esto, pues cree que es un
elemento extrao a la fianza, y que se tratara de un motivo psicolgico, pero no la causa
intrnseca del contrato, siendo slo posible como causa la mera liberalidad.
- Y si el acreedor paga al fiador por su servicio, ya no es fianza, sino seguro.
2. REQUISITOS ESPECFICOS DEL CONTRATO DE FIANZA.
Se requiere de un contrato principal al que accede, puede ser obligacin civil, natural e
incluso futura.
FIANZA FORZOSA
Se trata de deudores principales que estn obligados a presentar un fiador, siempre que el
acreedor lo solicite.
Art.2348. Son obligados a prestar fianza:
1. El deudor que lo haya estipulado si no cumple, el acreedor tiene los derechos del
art.1553, sobre obligacin de hacer.
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligacin.
3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
4. El deudor cuyo fiador ha cado en insolvencia; art.2349.
- CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR
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Art.2350.
1. Debe ser capaz de obligarse;
2. Que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Art.2350.2.3.4. Para calificar la suficiencia de los bienes:
a. Slo se toman en cuenta los inmuebles, pero no los que estn embargados, los
litigiosos, los que no existan en el territorio del Estado o que se hallen sujetos a
hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
b. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles
no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.
3. El fiador debe estar domiciliado o constituir domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
- EFECTOS DE LA FIANZA
Se clasifican en tres grupos:
1. Efectos entre el acreedor y el fiador;
2. Entre el deudor principal y el fiador;
3. Entre los cofiadores [si hay varios fiadores de una misma obligacin].
1. EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR.
El acreedor tiene derecho a requerir al fiador cuando el deudor principal no la cumple.
HAY QUE DISTINGUIR DOS ETAPAS:
A. EFECTOS ANTES DEL REQUERIMIENTO AL FIADOR:
A.I. DERECHO DEL FIADOR AL PAGO ANTICIPADO puede hacerlo siempre que el deudor
principal tenga derecho a hacerlo. Art.2353.
- El fiador que paga antes no puede reconvenir al deudor principal sino hasta el
cumplimiento del pago [2373].
- El fiador debe dar aviso del pago anticipado al deudor principal para que ste no pague
otra vez. Si no da aviso al deudor principal, ste podr oponerle todas las excepciones que
hubiese podido oponer al acreedor al tiempo del pago. Art.2377.
- Art.2377.2. Si el deudor, por falta de aviso del pago del fiador, vuelve a pagar al acreedor,
no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin
del deudor por pago de lo no debido.
DERECHO DEL FIADOR A PEDIR AL ACREEDOR QUE REQUIERA AL DEUDOR PRINCIPAL
art.2356. Caso del acreedor que no cobra ni al deudor principal ni al fiador. As, el fiador
puede pedirle al acreedor que ejerza sus acciones contra el deudor principal, y si ste no lo
hace, luego no tendr derecho a perseguir al fiador, pues ste se exonera de su
responsabilidad.
A.II.

B. EFECTOS DESPUS DEL REQUERIMIENTO:

Se debe distinguir:
EXCEPCIONES COMUNES las excepciones son reales [si se refieren a la obligacin] y
personales [si slo competen al deudor]. Art.2354.2. Son excepciones reales las inherentes
a la obligacin principal.

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El fiador slo puede oponer las excepciones reales provenientes de la obligacin principal.
Tambin puede oponer las excepciones personales del fiador. Pero no puede oponer las
excepciones personales del deudor. Art.2354.1.
Las excepciones provenientes de error, fuerza y dolo son excepciones personales, pues
afectan a quien sufri dichos vicios, dando origen a la nulidad relativa que slo pueden
alegarla aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes [Ej. Dolo en favor del
que sufri el dolo. Slo la nulidad absoluta pueden pedirla 3os interesados]. Pero en este
caso, el CC, para la fianza las trata como excepciones reales. Parte de la doctrina sostiene
que esto se basara en la accesoriedad de la fianza respecto de la obligacin principal.
i. BENEFICIOS TPICOS DEL FIADOR:
a. BENEFICIO DE EXCUSIN Art.2357. El beneficio de excusin es aquel beneficio en
virtud del cual el fiador tiene derecho a exigir al acreedor que antes de proceder
contra l, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas
o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
- REQUISITOS PARA OPONER EL BENEFICIO:
1. Que el fiador goce del beneficio de excusin. No lo tiene en los casos del
art.2358. A saber:
i. Si el fiador ha renunciado expresamente a l. El art.2360 dice que si
renuncia el fiador principal esa renuncia no se extiende al sub- fiador.
- La renuncia debe ser expresa, pero hay una forma de renuncia tcita, que se
da cuando pudiendo oponer esta excepcin en juicio, no lo hace, caso en que
se entiende renunciado.
ii. Si es fiador solidario.
iii. Si es una obligacin natural, pues se requiere que la obligacin principal
produzca accin. Esto porque el fiador sabe que el acreedor no tiene accin
contra el deudor.
iv. Si la fianza es judicial.
2. Que se oponga el beneficio en el momento procesal oportuno, esto es, despus de
requerido. Y slo podr oponerlo posteriormente si al tiempo del requerimiento no tena
bienes y luego los adquiere.
- Procesalmente hay que distinguir:
a. Juicio Ordinario debe oponerse como excepcin dilatoria antes de contestar
la demanda. [art.303 no.5 CPC]
b. Juicio Ejecutivo debe oponerse como excepcin en el escrito de oposicin a
la ejecucin.
- Si el deudor adquiere bienes despus de estos momentos, puede oponerse este
beneficio inmediatamente despus de que se tome conocimiento de la
adquisicin de nuevos bienes [art.305 CPC].
3. Que se sealen bienes para al pago, lo que se denomina sealamiento de
bienes.
- Para estos efectos pueden sealarse los siguientes bienes:
i. Los embargables, con excepcin de algunos que la ley excluye que tampoco
le sirven al acreedor para pagarse sus deudas. Art.2359. No se tomarn en
cuenta para la excusin:
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a. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
b. Los bienes Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso
o difcil cobro;
c. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria;
d. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas.
- Si los bienes ejecutados no alcanzaren sino para un pago parcial, el acreedor es obligado a
aceptarlo y puede perseguir al fiador por la parte insoluta. [art.2364].
4. Que se oponga slo una vez [art.2363]. Pero proceder otra vez si el sealamiento de
bienes no fue suficiente y contina la deuda; y si posteriormente el deudor principal
adquiera nuevos bienes.
- MODALIDADES O FORMAS ESPECIALES DEL BENEFICIO DE EXCUSIN:
1. EXCUSIN OBLIGATORIA casos en que el acreedor est obligado a dirigirse contra el
deudor principal primero, an sin que se le oponga el beneficio. Son los siguientes:
i. Si se estipul expresamente;
ii. Cuando se haya estipulado que el fiador no se obliga a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor. [art.2365.2]. En este caso, el fiador deja de responder de la
insolvencia del deudor si es que el acreedor tuvo medios suficientes para hacerse pagar y
no los ocup, fue negligente.
2. BENEFICIO DE EXCUSIN EN LA FIANZA SOLIDARIA Art.2362. Cuando varios deudores
principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendr derecho para que se ejecuten no slo los bienes de este deudor, sino de
sus codeudores.
3. BENEFICIO DE EXCUSIN EN LA SUB FIANZA art.2366. Puede oponer el beneficio tanto
respecto del deudor principal como del fiador.
- EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIN:
1. Se suspende el juicio entre el acreedor y el fiador, quedando este ltimo
eximido del pago por mientras se persigue al deudor principal en los bienes
que ha sealado el fiador.
- El acreedor tiene derecho a pedir al fiador un anticipo para costear los
gastos del juicio contra el deudor principal [esto porque la ley presume que si
el acreedor demanda primero al fiador es porque el deudor principal no tiene
dinero ni bienes, y que por tanto, deber seguir un juicio intil]. Art.2361. Y si
el fiador quiere, puede l hacer la excusin.
2. Si el acreedor no persigue al deudor principal y ste cae en insolvencia, el
fiador no responde sino en lo que exceda el valor de los bienes que l seal
para hacer la excusin. Art.2365.1.
3. Si el acreedor hace la excusin, pero no logra pagarse totalmente la deuda, se
reactiva el juicio contra el fiador por el saldo insoluto. Art.2364.
b. BENEFICIO DE DIVISIN supone que hay varios co- fiadores [si hay uno no se
aplica]. Art.2367. Slo se puede perseguir a cada fiador por su cuota.
- REQUISITOS:
1. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente, porque sino pagan el
total.
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2. Que sean fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda, aunque las
fianzas se hayan celebrado en momentos distintos. Art.2367 misma deuda y
art.2368.
- DISTRIBUCIN DE LA DEUDA:
1. Regla general si nada se ha pactado, se divide en partes iguales [art.2367].
2. Excepciones:
a. Si uno de los fiadores tiene la fianza limitada a un determinado monto o
cuota [fianza limitada]. Art.2367.3.
b. Si uno de los fiadores est insolvente su cuota grava a los dems, se reparte
entre ellos. Art.2367.2. Pero no se considerar insolvente aquel fiador cuyo
sub-fiador no lo est.
c. BENEFICIO DE SUBROGACIN Art.2355. Si el acreedor, por cualquier causa, se
pone en la imposibilidad de hacer la subrogacin de acciones, el fiador puede pedir
que se descuente a la demanda del acreedor todo lo que el fiador pudo haber
cobrado al deudor principal. Pero si la subrogacin no es posible por haber perdido
el acreedor, por hecho o culpa suya, las acciones a que tena derecho a subrogarse el
fiador, se extingue la fianza. Art.2381 no.2.
2. ENTRE EL DEUDOR PRINCIPAL Y EL FIADOR
A. ANTES DEL PAGO
I. DERECHOS DEL FIADOR ANTE EL TEMOR QUE EL DEUDOR PRINCIPAL NO PAGAR A DEUDA:
Art.2369.
- CASOS:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace inmediatamente
exigible la obligacin principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a menos que
la obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms largo, o sea
de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los
tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en
la recaudacin o administracin de rentas pblicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races
suficientes para el pago de la deuda.
- CONTENIDO DEL DERECHO:
i. El fiador tiene derecho a que el deudor principal le consiga el relevo de la fianza
por parte del acreedor;
ii. Que le caucione las resultas de la fianza, es decir, que de garantas para el caso
en que pague el fiador, de manera de obtener un reembolso ms eficaz.
iii. Que el deudor consigne un medio de pago [hacer un depsito, etc.].

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La doctrina ha discutido sobre quin es el que elige, y se ha dicho que la tiene el deudor,
pues se tratara de una obligacin alternativa para ste y en dichas obligaciones elige el
deudor si no se estipul lo contrario.
- FIADOR QUE NO TIENE ESTE DERECHO:
Art.2369 inciso final. No tiene este derecho el fiador que se constituy en contra de la
voluntad del deudor.
II. DERECHO Y OBLIGACIN DE DAR AVISO PREVIO DE PAGO:

Hay que distinguir quin ha pagado:

i. Si paga el deudor tiene la obligacin de avisar al fiador. Si no avisa el deudor ser
responsable con el fiador del pago, es decir, el fiador tendr accin para el reembolso de
lo pagado y la accin de pago indebido se pasa al deudor. Art.2376.
ii. Si paga el fiador sin aviso previo art.2377. El deudor principal podr oponerle al
fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor. Y adems, el fiador
no tendr recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del
deudor por pago de lo no debido.
B. DESPUS DEL PAGO
I.

ACCIN DE SUBROGACIN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR

Art.1610 no.3. La tiene el que ha pagado una deuda a la que se oblig subsidiariamente.
- CASOS EN QUE NO PROCEDE:
1. Si afianz una obligacin natural, porque el acreedor no tena accin alguna.
2. Si el fiador pag sin avisar al deudor y ste pag de nuevo.
- La accin subrogatoria se ejerce contra todas las personas contra las cuales poda dirigirse
el acreedor. [art.1612].
II. ACCIN PERSONAL DE REEMBOLSO

Esta es la accin propia del contrato de fianza, que da derecho a perseguir a un 3 ajeno al
contrato, el deudor principal.
Art.2370. El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales.
Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes
de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
- REGLA GENERAL: todo fiador tiene esta accin.
EXCEPCIONES:
Art.2375. Las acciones concedidas por el art.2370 no tendrn lugar en los casos siguientes:
1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por
la ratificacin o por el lapso de tiempo;
2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se
haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien
hubiere lugar segn las reglas generales;

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3. Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.
4. Hay que agregar el art.2377 inciso 2, de pago del fiador sin aviso al deudor.
- REQUISITOS:
1. Pago de la deuda por parte del fiador.
- El pago es la prestacin de lo que se debe, en este caso, dinero. Pero puede haber otros
casos de extincin onerosos [dacin en pago; novacin; compensacin; etc]. En cambio, si
la deuda se extingue de un modo no oneroso [remisin, prdida de la cosa debida,
prescripcin, etc], no puede pedir reembolso. Art.2374.
2. El pago debe ser vlido. Art.2375 no.3.
3. Debe interponerse oportunamente. Esto es:
a. Una vez que la obligacin principal se haya hecho exigible. Art.2373.
b. Podr demandar hasta que prescriba la accin. No hay plazo de prescripcin
de esta accin, por lo cual se aplica la regla general, 5 aos [art.2515], salvo
que la fianza conste en un ttulo ejecutivo, caso que sern 3 aos.
- CONTENIDO DEL REEMBOLSO:
1. Art.2370. Todo lo pagado por el fiador al acreedor.
2. Intereses corrientes por mientras el deudor no le paga. Pero para esto el deudor
debe estar en mora [debe haber sido requerido de pago].
3. Gastos como pueden ser variables e inventarse algunos, el CC los ha limitado en
el art.2370.3 que dispone que no podr pedirse el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que se hayan sufrido antes de notificar al deudor principal
la demanda intentada contra el fiador.
4. Perjuicios que hubiere sufrido el fiador por tener que pagar. Ej. Si con el pago se
frustr un negocio que tena. Art.2370.2. Dao emergente y Lucro cesante.
- CONTRA QUIEN SE DIRIGE:
1. Si hay un deudor principal se dirige contra la persona del deudor [accin
personal].
2. Si hay varios deudores la obligacin puede ser simplemente conjunta o solidaria.
a. Simplemente conjunta: contra cada uno por su cuota en la deuda.
b. Solidaria: se debe distinguir:
b.i. Si el fiador afianz a todos los codeudores solidarios: art.2372, 1 parte.
- Se puede dirigir contra cualquiera por el total.
b.ii. Si afianz a un codeudor solidario: art.2372, 2 parte.
- Slo se puede dirigir contra el deudor a quien afianz por el total, y respecto de los
dems, se subroga en el derecho de reembolso del deudor afianzado contra sus codeudores
por su cuota en la deuda [porque entre codeudores no hay solidaridad].

- ACCIN SUBROGATORIA Y ACCIN DE REEMBOLSO

1. La accin subrogatoria comprende todo lo que el deudor le deba al acreedor que haya
sido pagado por el fiador [slo el monto de la deuda]. En cambio, en la accin de
reembolso se puede pedir ms que el puro monto de la deuda.

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2. La accin personal no tiene garantas. En cambio, la accin subrogatoria goza de las
garantas que aseguraban el crdito principal [sirve ms en caso de insolvencia del
deudor].
3. Si se trata de pago parcial, en la accin de reembolso concurre el fiador con el acreedor
en igualdad de condiciones, sin preferencia alguna. En cambio, en la accin
subrogatoria tiene preferencia el acreedor original [art.1612].
4. En cuanto a la prescripcin, sta se cuenta desde momentos distintos. En la accin
subrogatoria corre el plazo desde que se hizo exigible el crdito principal. En cambio,
en la accin de reembolso el plazo comienza desde que paga el fiador.
III. ACCIN DEL MANDATO

Esta accin se tiene en algunos casos, no siempre. Art.2371. Caso en que el fiador lo es por
mandato de un 3.
En este caso, el fiador [mandatario] se dirige contra el mandante por el reembolso de los
gastos, sin perjuicio de la que le competa contra el deudor. El fiador elige cul le conviene
ms.
Los autores piensan que es posible que el mandato pueda haberse celebrado entre el
deudor y el fiador.
3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.
1. BENEFICIO DE DIVISIN si el acreedor demanda a uno por el total, ste se excepciona
y paga solo su cuota.
2. DERECHO AL REEMBOLSO DEL ACREEDOR QUE PAGA MS QUE SU CUOTA: Art.2378.
Si un fiador paga el total, se subroga en las acciones del acreedor para exigir a los
otros fiadores el reembolso del exceso pagado.
Si hay un cofiador insolvente, hay ver si tiene subfiador, caso en que se puede perseguir a
aqul. Art.1380.
3.
EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES: art.2379.
No se pueden oponer al que pag las excepciones personales del deudor ni tampoco las
excepciones personales del cofiador que pag.
S se pueden oponer las excepciones reales y las personales propias de cada fiador contra el
cofiador a que se cobra.
- EXTINCIN DEL CONTRATO DE FIANZA
En general, los contratos de garanta tienen dos formas de extincin:
1. Por va consecuencial o indirecta.
2. Por va principal o directa;
1. POR VA CONSECUENCIAL O INDIRECTA.
Se produce por la extincin de la obligacin principal, ya que la fianza es accesoria y no
puede subsistir sin el contrato principal. Art.2381 no.3.
Slo hay una excepcin a propsito de la extincin del contrato principal por causa de
nulidad relativa fundada en la incapacidad del deudor. El fiador no puede oponer esta
excepcin y por tanto subsiste la fianza [art.2354], salvo que sea el propio deudor principal
el que pida la nulidad del contrato principal. Slo la nulidad por incapacidad no puede ser
opuesta por el fiador.
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2. POR VA PRINCIPAL O DIRECTA.
La fianza se extingue por los modos generales de extinguir las obligaciones. Adems, hay
algunas reglas particulares sobre modos generales, bsicamente acerca de la dacin en pago
y de la confusin.
A.

DACIN EN PAGO: art.2382. En este caso, con la dacin pago la fianza queda
irrevocablemente extinguida, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto, es decir, se
extingue la fianza, aunque el pago sea invlido y renazca el crdito principal.
B.
CONFUSIN: art.2383.
i. Confusin de la calidad de fiador con la de acreedor.
ii. Confusin de la calidad de deudor con la de fiador. Sin embargo, en este caso, hay
que ver qu pasa con el subfiador y en ese caso, dice la ley, la obligacin de ste
subsistir, pero en calidad de fiador.
MODOS ESPECIALES DE EXTINCIN DE LA FIANZA POR VA DIRECTA
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. [Corral
cree que no es ms que la aplicacin del mutuo consentimiento].
2. Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador
tena derecho a subrogarse. Art.2355. Si es parcial la prdida de acciones, la fianza slo
se extingue en esa parte, de manera que el fiador se exonera de responder de aquello
que se hubiera podido obtener del deudor con aquellas acciones.
2. CONTRATO DE PRENDA
Art.2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
MEZA BARROS: contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos
casos, y pagarse preferentemente con el producto de su realizacin si el deudor no cumple
la obligacin garantizada.
- La expresin prenda tiene 3 acepciones:
a. Contrato de prenda;
b. Derecho real de prenda [art.577].
c. Cosa misma empeada [art.2384.2].
Es lo mismo el derecho general de prenda que el contrato de prenda? No, el derecho
general de prenda es el derecho que se reconoce a todo acreedor para perseguir su crdito
sobre todos los bienes del deudor [art.2465]. En cambio, el contrato de prenda es un
contrato de garanta [la garanta es la especie y las cauciones el gnero].
Como la prenda es un contrato debe constituirse voluntariamente [art.2392]. Tambin
puede constituir la prenda un tercero ajeno a la deuda en favor del deudor [art.2388].
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- CLASES DE PRENDA
La prenda tradicional es la prenda civil consagrada en el CC, denominada prenda civil
con desplazamiento. Pero tambin existen otros tipos de prenda, tales como la prenda
mercantil [C. Com.] y otras prendas especiales reguladas en leyes especiales, las que tienen
caractersticas particulares, pues son sin desplazamiento [no necesariamente se entrega
la cosa empeada], por lo que dejan de ser contratos reales [ya que no se perfeccionan con
la entrega].
Estas prendas son:
Prendas sobre bienes depositados en almacenes warrants o almacenes generales de depsito
[Ley 18.690].
i. Prenda agraria [Ley 4.097].
ii. Prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos [Ley 4.287].
iii. Prenda de las compraventas a plazo [Ley 4.702].
iv. Prenda industrial [Ley 5.687].
v. Prenda sin desplazamiento [Ley 18.112].
- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA
1. Es un contrato real [se perfecciona con la entrega de la cosa; art.2386]. La doctrina
agrega que la entrega debe ser real y no simblica.
2. Es unilateral [se obliga una sola de las partes]. Sin embargo, es sinalagmtico
imperfecto, porque puede generar obligaciones para el constituyente respecto del
acreedor en el caso que la tenencia de la cosa prendada produzca perjuicios o gastos al
acreedor prendario. Esto, porque la obligacin principal de la prenda es del acreedor, en
cuanto debe restituir la cosa empeada una vez que se pague la obligacin.
Art.2396.2.
3. Es un contrato accesorio, ya que supone siempre una obligacin principal a la que
accede [art.2385]. As, si se extingue la obligacin principal, se extingue
consecuencialmente la obligacin accesoria.
- CARACTERSTICAS DE LA PRENDA COMO DERECHO REAL.
1. Es un derecho real [art.577].
2. Es un derecho mueble [art.580].
3. Constituye un privilegio de la 2 clase [es una causal de preferencia (la otra es la
hipoteca)]. Art.2474 no.3.
4. Es un ttulo de mera tenencia, pues no transfiere dominio. [art.2395] El acreedor
prendario no puede servirse de ella. El CC lo asemeja al ttulo del mero depositario. Y
no habilita a adquirir por prescripcin el dominio de la cosa prendada. Slo puede
adquirir por prescripcin el derecho real de prenda en el caso que el ttulo haya sido
nulo o falso.
- Art.714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino
en lugar o a nombre del dueo..
5. Es un derecho indivisible. Lo que trae las siguientes consecuencias:
i. El deudor no puede reclamar la restitucin de la prenda o parte de ella si no ha
satisfecho completamente el crdito. Art.2396.

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ii. El co-deudor que ha pagado su parte no puede recobrar la prenda, ni siquiera en
parte. Esto si son varios deudores que han dado una misma cosa en prenda.
Art.1526 no.1.
iii. El acreedor que ha recibido su parte en el crdito no puede remitir la prenda, ni an
parcialmente, sino hasta que los dems acreedores hayan recibido su pago.
iv. Todas las reglas anteriores se aplican tambin a los herederos del acreedor y del
deudor. De modo que si se paga a uno de los herederos del acreedor, ste no puede
remitir la prenda.
6. Especialidad de la prenda. Esto tiene dos perspectivas:
i. La cosa prendada se dice que la prenda es especial en cuanto se necesita que la
cosa dada en prenda requiere o necesita ser determinada especficamente. Esto
implica que la cosa prendad debe ser una especie o cuerpo cierto.
Hay algunas excepciones a este principio de especialidad en las prendas especiales como
por ejemplo, la prenda industrial, en que se permite la posibilidad de entregar en prenda
cosas de determinado gnero.
ii. La obligacin que garantiza esto significa que la obligacin garantizada debe
estar mximamente determinada, en cuanto a las partes y a la cuanta.
- Se discute aqu la validez de la denominada clusula de garanta general prendaria o
clusula general prendaria, en las que no est determinada la obligacin, pues sirven para
garantizar todas las obligaciones entre dos partes. La mayora de la doctrina cree que s es
vlida, pues el CC no la prohbe. Adems, porque la ley no admite ms de una prenda sobre
un mismo bien. Por ltimo, se citan los art.376 y 2401 [prenda tcita], de los cuales parece
desprenderse la existencia de esta clusula general. Esto es muy utilizado por los bancos,
que toman como garanta la prenda respecto de todas las obligaciones que tenga el deudor
con el banco.
En algunas prendas especiales se acepta expresamente la clusula general de prenda, como
por ejemplo, la prenda industrial, la de almacenes generales de depsitos, etc. En cambio,
hay otra prenda especial que la prohbe expresamente y es la prenda mercantil [art.815 C.
Com.]. La misma prohibicin se da en la venta a plazo de bienes muebles.
- REQUISITOS DE LA PRENDA:
1. Facultad de enajenar del constituyente. Art.2387. Los incapaces podrn hacerlo por sus
representantes.
2. Cosas susceptibles de darse en prenda: pueden empearse todo tipo de cosas muebles,
sean corporales o incorporales.
- No pueden empearse aquellos bienes que no pueden entregarse como:
i. Las cosas futuras [Ej. frutos de un rbol],
ii. Las naves o artefactos navales mayores [aquellos que pesan ms de 50 toneladas.
Pero s se pueden hipotecar; art.2418].
iii. Las cosas ajenas. Sin embargo, la prenda de cosa ajena produce ciertos efectos:
a. Respecto del dueo:
La prenda le es inoponible y puede pedir su restitucin por la accin
reivindicatoria. Y el acreedor prendario podr llegar a adquirir por
prescripcin el derecho real de prenda.
b. Entre las partes:

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i. Si el dueo no reclama la cosa subsiste el contrato, salvo cuando el
acreedor prendario saba que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza o
perdida, en cuyo caso, se aplicar a la prenda lo dispuesto para el comodato
en el art.2183 [v/s art.2390]. La obligacin del acreedor prendario es avisar
al dueo, reteniendo la cosa hasta ello.
ii. Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin el acreedor
prendario podr exigir que:
a. Se le otorgue otra prenda de igual o mayor valor;
b. La constitucin de una garanta distinta;
Se cumpla inmediatamente la obligacin aun cuando haya un plazo pendiente [caducidad
del plazo]. Esto ltimo, en defecto de los dos anteriores. Art.2391 y 1496 no.2.
3. Existencia de una obligacin caucionada. La prenda puede caucionar o garantizar todo
tipo de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer, incluso obligaciones naturales
[art.1472]. Eso s, las prendas especiales slo caucionan las obligaciones a que se
refieren las leyes que las establecen [Ej. Prenda sobre compraventa de bienes muebles a
plazo: slo garantiza el pago del saldo precio].
4. Entrega de la prenda o cosa prendada. [art.2386]. Debe ser real y no simblica para
efectos de publicidad frente a 3os.
- La entrega puede efectuarse a un acreedor prendario o a un 3 designado por el
acreedor. En ambos casos constituye un ttulo de mera tenencia.
- Reglas especiales sobre la entrega de la cosa prendada [prendas especiales]:
Prenda sobre crditos art.2389. Se puede dar en prenda un crdito [Ej. Letras de cambio,
pagar, etc.] entregando el ttulo, pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor
del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos. Aqu el
contrato pasa a ser solemne [por la notificacin al deudor].
i. Prenda mercantil tambin se perfecciona por la entrega de la cosa prendada,
pero si no consta por escrito en una escritura pblica o en un documento privado
protocolizado, no es oponible a terceros. Si se trata de un crdito, tambin se debe
notificar al deudor del mismo. [art.815 y 816 C. Com.].
- Tambin pueden prendarse acciones de SA, pero para que sea oponible a los
dems accionistas y a la sociedad, debe inscribirse en el registro de accionistas de
la respectiva sociedad [art.23 Ley 18.046].
ii. Prendas especiales:
- Algunas prendas especiales tienen formas solemnes de entrega, como por
ejemplo, la que se constituye sobre vehculos motorizados, que para que sea
oponible a 3os, debe estar inscrita en el registro nacional de vehculos
motorizados. Asimismo, la prenda agraria, la prenda industrial.
- EFECTOS DE LA PRENDA:
I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO
1. DERECHO DE RETENCIN:
Art.2396. El deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras
no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que
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haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia. [Es una derivacin del principio de indivisibilidad; art.2405, la
prenda es indivisible].
- EXCEPCIONES AL DERECHO DE RETENCIN:
1. Art.2396.2 el acreedor debe or al deudor si quiere reemplazar la cosa dada en prenda.
2. Art.2396.3 si el acreedor abusa de la cosa dada en prenda, pierde su derecho de
prenda y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa dad en prenda. Esto es
una resolucin del contrato por incumplimiento de una de las partes.
2. DERECHO DE PERSECUCIN derecho de perseguir la cosa prendada contra toda persona
en cuyo poder se encuentre [accin reivindicatoria].
El derecho real de prenda es susceptible de reivindicacin [art.891 CC]. Si el acreedor
prendario pierde la tenencia de la prenda, tiene una accin para recobrarla contra toda
persona en cuyo poder se encuentre, incluso, el propio deudor [art.2393].
- EXCEPCIN:
Art.2393.2. El deudor podr retener la prenda siempre que pague el total del crdito.
3. DERECHO DE VENTA EN PBLICA SUBASTA [derecho de venta, de ejecucin o de
realizacin de la prenda] el acreedor prendario tiene derecho a pedir que la cosa
prendada del deudor moroso se venda en pblica subasta a fin de pagar el crdito con el
producto de dicha venta. Art.2397. Para esto se requiere que se constituya al deudor en
mora.
Esta facultad no es obstculo de los derechos que tiene el acreedor sobre los dems bienes
del deudor [Derecho general de prenda], es decir, el acreedor prendario no est limitado por
la prenda [art.2397 parte final por otros medios].
- FORMAS DE REALIZACIN DE LA PRENDA:
Debe efectuarse mediante la venta en pblica subasta. Este trmite procesal est regulada
en el DL 776 [25], pero slo para la prenda civil, no para las especiales que se regulan en
su propia ley.
Art.2397 dice que si no se producen posturas admisibles, el acreedor podr optar, previa
tasacin de peritos, adjudicarse directamente la cosa prendada. [Las posturas inadmisibles
son las que estn por debajo de la oferta mnima]. Pero se produce un problema con el DL
776, pues ste dispone que la realizacin de los bienes debe efectuarse sin la fijacin de
posturas mnimas, por lo cual, todas las posturas son admisibles. As, respecto a esto, en la
prctica, no rige el CC. En consecuencia, el acreedor ofrecer l mismo lo que estime que
corresponde y se lo adjudica, sin previa tasacin de peritos.
Pueden participar en la subasta el acreedor, el deudor y cualquier persona interesada
[art.2398].
- DERECHO DEL DEUDOR A PAGAR:
Mientras no se haya consumado la venta el deudor podr pagar su deuda. La venta se
entiende consumada cuando el juez firma el acta de adjudicacin.
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Para recuperar el bien prendado, el pago debe ser completo, incluyendo los gastos que su
venta ha producido.
- PROHIBICIN DE PACTO COMISORIO:
Se denomina pacto comisorio aquel que autoriza al acreedor a apropiarse de la cosa
empeada o a realizarlo de manera distinta de a que establece la ley.
Este pacto se prohbe, porque las normas sobre realizacin de los bienes prendados son de
orden pblico. Por eso el CC dispone en el art.2397.1, que el acreedor puede pedir la venta
o adjudicacin sin que valga estipulacin alguna en contrario. Y adems, agrega en el
inc.2, que tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropirsela por otros medios que los all sealados.
Segn Meza Barros una cosa distinta sera la dacin en pago voluntaria que haga el
deudor al acreedor, caso que sera lcito.
- PRENDA SOBRE CRDITOS:
Se aplica aqu una disposicin especial en cuanto a la venta del bien. En este caso, el
acreedor es facultado para cobrar, como representante legal de su deudor, el crdito
directamente al deudor del ttulo para abonarlo a la deuda. Art.12 DL 776.
- IMPUTACIN DEL PAGO:
Si la prenda se constituye o se extiende a varias obligaciones, se aplican las reglas generales
de imputacin del pago.
Si el producto de la realizacin no fuese suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, ste
debe imputarse primero a intereses, luego a gastos, y al final a capital. Art.2402.
4. DERECHO DE PREFERENCIA la prenda confiere un privilegio de 2 clase. Esto tiene
como presupuesto bsico, para operar, la existencia de varios acreedores.
Se hace efectivo en el producto de la enajenacin del bien prendado [Art.2474]. Y se
extiende tambin al monto del seguro en el caso de ser prenda mercantil [art.555 C. Com.]
o a la indemnizacin por expropiacin [art.924 CPC].
- PLURALIDAD DE PRENDAS:
En la prenda civil no se pueden establecer varias prendas sobre la misma cosa, pues ella
debe entregarse [contrato real], y no se puede entregar a varios acreedores, sino slo a uno.
Pero en esto s puede ocurrir en las prendas sin desplazamiento, en cuyo caso se exige el
consentimiento del acreedor. En estos casos, se debe determinar cmo concurren los
diversos acreedores prendarios.
La ley sobre prenda industrial resuelve expresamente el problema, porque se remite a las
normas de la hipoteca [art.2477; por fecha de inscripcin; por orden de inscripcin]. Pero
no sera aplicable al resto de las prendas, en que los acreedores concurrirn a prorrata de
sus crditos.
- CONFLICTOS DE PRIVILEGIOS EN LAS PRENDAS ESPECIALES:
Se produce entre el acreedor prendario y los hipotecarios, pues por ejemplo, en la prenda
agraria o industrial, se puede constituir prenda sobre bienes inmuebles por adhesin o
destinacin, que tambin son susceptibles de hipoteca.
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Tambin puede haber conflictos entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de
derecho legal de retencin.
Las leyes especiales pretenden solucionar estos conflictos. As, encontramos las siguientes
disposiciones que deben confrontarse:
1. Arts.4 y 23 Ley 4.097 [Prenda Agraria].
Art.4. Para constituir prenda agraria sobre las cosas muebles por destinacin o naturaleza
relacionadas con el giro de los negocios de agricultura, ganadera e industrias anexas
[animales, mquinas, semillas y frutos, plantaciones, etc.], no se requiere el acuerdo del
acreedor a cuyo favor est hipotecado el inmueble al cual se hayan incorporado los bienes
materias de prenda y el crdito prendario gozar de preferencia en estos bienes, sobre el
acreedor hipotecario.
Art.23. Soluciona el conflicto entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de
derecho legal de retencin. Y dice que prefiere el acreedor prendario, pero el arrendador
conserva su derecho sobre los bienes que resten una vez enterado el pago al acreedor
prendario.
Esta preferencia no regir respecto de los bienes depositados en predios urbanos.
2. Arts. 8 y 9 Ley 4.702.
Art.8. A la cosa dada en prenda que adquiere la calidad de inmueble por destinacin, no le
afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del
acreedor prendario.
Art.9. El acreedor prendario podr ejercitar su derecho con preferencia al derecho de
retencin que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con
anterioridad al ejercicio de este ltimo derecho; pero el arrendador conservar los suyos
sobre el saldo, una vez enterado el pago al acreedor prendario.
3. Art.26 Ley 5.687.
Art.26. El arrendador slo podr ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor
prendario, cuando el contrato de arrendamiento conste por escritura pblica inscrita en el
RCBR antes de la inscripcin prendaria.
5. DERECHO A LA INDEMNIZACIN DE GASTOS Y PERJUICIOS.
- El art.2396 seala que el acreedor prendario tiene derecho a que el deudor le abone:
1. Gastos necesarios para la conservacin de la cosa prendada. [art.1908].
2. Perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la cosa prendada.
6. CESIN DEL DERECHO REAL DE PRENDA O DERECHO A TRANSFERIR EL DERECHO REAL DE
PRENDA.
Esto se hace transfiriendo el crdito que la prenda garantiza, pues ella es un contrato
accesorio a una obligacin principal. Y el crdito se transfiere conforme a la cesin de
crditos [art.1906 y 1612].
En las prendas especiales hay reglas especficas para esta transferencia. Art.7 Ley 4.097
[sern transferibles los derechos del acreedor prendario por endoso escrito a continuacin,
al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito; y debe ser anotado en el Registro de
Prenda Agraria]; Art.29 Ley 5.687 [por endoso anotado en el Registro de Prenda
Industrial]; art.5 Ley 4.702 [si el crdito fuere a la orden, sern transferibles los derechos
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del acreedor prendario por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo
inscrito o de la primera copia si se tratase de escritura pblica]; Art.8 Ley 18.690
[Almacenes generales de depsito; por endoso del certificado de depsito y del vale de
prenda anotados en el registro del almacenista].
B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
El acreedor prendario es el principal obligado en el contrato de prenda, porque ste es un
contrato unilateral. Sus obligaciones son:
1. RESTITUIR LA PRENDA [art.2401].
Pagado que sea el crdito, el acreedor prendario debe restituir la prenda y los aumentos
que sta haya recibido por la naturaleza o el tiempo. Pero si la prenda ha dado frutos, ellos
podrn imputarse al pago de la deuda, dando cuenta de los mismos y respondiendo del
sobrante.
Meza Barros precisa que estos frutos imputables por el acreedor prendario a la deuda,
son slo los civiles y no los naturales, que pertenecen al dueo de la cosa.
- EXCEPCIN A LA OBLIGACIN DE RESTITUIR:
PRENDA TCITA.
Se trata de los casos en que el acreedor puede retener la prenda, a pesar de habrsele
satisfecho la deuda, si tuviere contra el mismo deudor otros crditos. Ello, si concurren los
siguientes requisitos: [art.2401].
a. Que estos crditos sean ciertos y lquidos [determinados].
b. Que estas obligaciones se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se
ha constituy la prenda.
c. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior [la original o
primitiva].
Adems, hay un requisito bsico para que opere la prenda tcita y es que la haya
constituido el deudor [y propietario de la cosa]. Esto, porque las obligaciones posteriores
son con ese deudor y no con un tercero.
- CONTRA EXCEPCIN: casos en que no opera la prenda tcita.
1. Si el acreedor prendario pierde la tenencia de la prenda, la reclama del deudor y ste
paga la deuda [art.2393.3].
2. Si deudor vende la cosa empeada o confiere un ttulo oneroso para el goce o tenencia
de la cosa y el comprador o beneficiario pide la restitucin o tenencia de la cosa,
pagando el crdito. [art.2404].
2. OBLIGACIN DE CONSERVAR LA PRENDA.
Art.2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
[Culpa leve].
3. OBLIGACIN DE INDEMNIZAR LOS DETERIOROS.
Art.2394 inciso final.
4. OBLIGACIN DE NO USAR LA PRENDA.
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Art.2395. El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo
este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. [Esto porque el
acreedor prendario tiene un ttulo de mera tenencia al igual que el depositario].
Art.2220. Por el mero depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Art.2221. En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante,
o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se
permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
- Casos en que se presume el consentimiento del deudor: art.2220.2.3.
Este permiso podr a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presuncin, como las relaciones de amistad y confianza
entre las partes.
Se presume ms fcilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente
por el uso.
- Si el acreedor abusa de la prenda, el deudor tiene derecho a pedir la restitucin inmediata
de la prenda [art.2396.3]. [Especie de condicin resolutoria por incumplimiento de
contrato].
II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE DE LA PRENDA
A. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO
1. DERECHO A QUE SE LE RESTITUYA LA COSA.
Para ello, tiene 2 acciones:
i) Accin personal derivada del contrato se denomina Accin Prendaria o
Pignoraticia y deriva del contrato.
ii) Accin Reivindicatoria deriva del dominio.
Adems, el deudor puede pedir la restitucin inmediata de la prenda si el acreedor abusa de
ella.
2. DERECHO A SUSTITUIR LA PRENDA.
Art.2396.2. Si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, ser odo.
3. DERECHO A QUE SE INDEMNICEN LOS DETERIOROS DE LA COSA.
4. DERECHO A VENDER LA PRENDA O CONSTITUIR EN FAVOR DE TERCEROS DERECHOS DE
GOCE O TENENCIA DE LA MISMA.
- El 3 no tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa, mientras no paguen el crdito.
[art.2404].
Art.2404. Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para pedir
al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se
contrajo expresamente el empeo.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un ttulo oneroso
para el goce o tenencia de la prenda.
5. DERECHO A CONCURRIR A LA SUBASTA E IMPEDIRLA PAGANDO.
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Art. 2398. A la licitacin de la prenda que se subasta podrn ser admitidos el acreedor y el
deudor.
Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicacin, podr el deudor pagar
la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en l los gastos que la venta o la
adjudicacin hubieren ya ocasionado.
B. OBLIGACIONES DEL DEUDOR
El deudor puede resultar eventualmente obligado, en algunos casos.
1. OBLIGACIN DE PAGAR GASTOS NECESARIOS.
2. PERJUICIOS OCASIONADOS AL ACREEDOR POR LA TENENCIA DE LA COSA.
EN LAS PRENDAS ESPECIALES LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO SON:
- PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO en ellas el deudor contrae obligaciones, ya no son
eventuales, ya que conserva la prenda en su poder. Entonces se obliga a guardar la cosa, a
asumir los gastos de custodia y conservacin y en general, todas las obligaciones que tiene
el depositario.
+ En este tipo de prendas se le reconoce al acreedor el derecho a inspeccionar la cosa.
+ Art.11 Ley 4.097; Art.32 Ley 5.687; Art.6 Ley 4.702.
- EXTINCIN DEL CONTRATO DE PRENDA
Puede extinguirse por dos vas:
1. Por va consecuencial se extingue la obligacin accesoria si se extingue la obligacin
principal.
2. Por va directa son:
a) Destruccin completa de la cosa dada en prenda debe ser destruccin total y
fortuita [art.2406.1].
- Si la cosa prendada estaba asegurada, la prenda subsiste en la indemnizacin del
seguro [art.555 C. Com.].
b) Por confusin opera cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor,
por cualquier ttulo. [art.2406.2].
c) Por resolucin del derecho del constituyente se extinguir la prenda cuando, en
virtud de una condicin resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tena sobre ella [art.2406.3]. Pero el acreedor de buena fe tendr contra el
deudor que no le hizo saber la condicin el mismo derecho que en el caso del
art.2391.
- Meza Barros sostiene que esta norma se aplica incluso por sobre las limitaciones
contempladas en el art.1490, es decir, en principio, el acreedor prendario podra
defenderse de la reivindicacin por ser un 3 de buena fe y no restituir. Pero Meza
Barros dice que al ser esta una regla especial, el acreedor de buena fe es obligado a
restituir, y se le conceden los derechos del art.2391, siempre y cuando, el deudor no
le haya comunicado la existencia de la condicin. Entonces, tiene derecho a:
i. Que el deudor constituya otra prenda;
ii. Que el deudor constituya otra caucin;
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iii. Si no se hace otra caucin, la obligacin se mirar como de plazo vencido
[caduca el plazo], teniendo derecho a exigir el cumplimiento inmediato.
- Son derechos subsidiarios entre s.
d) Resolucin del contrato por incumplimiento del acreedor si abusa de la prenda.
[art.2396.3].
- ALGUNAS NORMAS SOBRE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

[Ley 18.112]

Es uno de los tipos especiales de prenda.

1. Concepto
Def. Es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa
mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente
la tenencia y uso de la prenda.
[Art.1].
1. La prenda sin desplazamiento es un contrato solemne, se perfecciona entonces, por el
cumplimiento de ciertas solemnidades. En cambio, la prenda con desplazamiento es un
contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa.
2. Sirve para caucionar obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente el uso
o tenencia de la prenda.
- Normas Aplicables:
Ley 18.112 y CC
[normas sobre prenda e hipoteca (para preferencias entre acreedores
prendarios)].
- REQUISITOS:
1. Capacidad de ejercicio, aunque el constituyente no necesariamente debe ser el dueo.
2. Bienes susceptibles de prenda: art.6.
a. Toda clase de bienes corporales muebles. En la prenda con desplazamiento se
permite tambin la prenda sobre bienes incorporales muebles.
- Se exceptan los bienes que sirvan de ajuar de la cosa [bienes que guarnecen el
hogar].
b. Cosas compradas en el extranjero que an no han llegado al pas [siempre que el
constituyente de la prenda sea el titular del documento de embarque o expedicin].
c. Universalidades de hecho, esto es, grupo de bienes que sin constituir una
universalidad jurdica, estn agrupados en torno a una actividad productiva o de
comercio. Ej. Existencias o stocks.
d. Existencias de mercaderas, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias, y en general, de cualquier
actividad de la produccin o de los servicios.
e. Prenda de cosa ajena:
i. El contrato es vlido, pero no se adquiere el derecho real de prenda, ni an por
prescripcin, pues es un ttulo de mera tenencia. [art.11.1.]
ii. Slo el dueo de la cosa puede invocar la inexistencia del derecho real de
prenda [art.11.2.].
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iii. Si el constituyente adquiere con posterioridad el dominio de la cosa o si el
dueo ratifica el correspondiente contrato, el derecho real de prenda se entiende
constituido retroactivamente [a la fecha de la tradicin; firma del contrato de
prenda] [art.11.2].
iv. Responsabilidad Penal [art.19] por defraudacin:
a. Al disponer de la cosa empeada sin sealar el gravamen que la afecta o
constituyendo prenda de cosa ajena fingiendo que es propia.
b. El deudor prendario y el que tenga en su poder las cosas empeadas que
defraudaren al acreedor prendario, ya sea alterando, ocultando, trasladando
o disponiendo las especies dadas en prenda.
3.
Existencia de una obligacin principal.
La prenda es un contrato accesorio; accede a una obligacin principal.
Art.4.1. Ley 18.112. Puede caucionarse con prenda si desplazamiento toda clase de
obligaciones, presentes o futuras, estn o no determinadas a la fecha del respectivo
contrato
4.
Formalidades del contrato de prenda sin desplazamiento
Este es un contrato solemne. Hay que distinguir entre formalidades de validez
formalidades de publicidad.

a) Formalidades por va de validez.

- El contrato de prenda sin desplazamiento debe otorgarse por escritura pblica. Y
el alzamiento de la prenda tambin debe otorgarse por escritura pblica, porque
las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen.
- Este contrato de prenda debe contener las menciones exigidas por la ley. El Art.3
Ley 18.112 consagra las menciones bsicas que debe contener el contrato de prenda
sin desplazamiento. A saber:
i. La individualizacin de los otorgantes;
ii. La indicacin de las obligaciones caucionadas o la expresin de que se
trata de una garanta general;
iii. La especificacin de las cosas empeadas; y
iv. El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los
casos del inc.1 Art.6 de la ley [Existencias de mercaderas, materias
primas, productos elaborados o semielaborados y repuestos del comercio o
industrias, y en general, de cualquier actividad de la produccin o de los
servicios].
- La sancin por omisin de alguno de los requisitos mencionados anteriormente es la
nulidad absoluta [art.1682. Por omisin de un requisito o formalidad que la ley prescribe
para la validez de un acto o contrato].
b)

Formalidades por va de publicidad.

Hay que distinguir entre formalidades generales y especiales.
i. Las generales consisten en la publicacin de un extracto de la escritura de
constitucin de la prenda en el Diario Oficial, con las menciones establecidas en
el art.9 de la misma ley [fecha de la escritura, individualizacin de los
otorgantes, indicacin de la obligacin garantizada, y especificacin de la cosa
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empeada]. Se debe hacer a partir de los treinta das hbiles a partir de la fecha
de la escritura.
ii. Las especiales se refieren a casos de prendas especiales. Por ejemplo, la
inscripcin de los vehculos motorizados o de las naves en registros especiales.
Art.8.

5. Tradicin del derecho real de prenda.

Cmo opera la tradicin en el contrato de prenda sin desplazamiento? Se efecta por
escritura pblica, en la cual el constituyente, expresa constituirla y el adquirente aceptarla.
Todo esto se puede hacer en el mismo contrato en que se contrae la obligacin principal o
en uno distinto.
- CARACTERSTICAS DE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.
1. Es un contrato solemne [a diferencia de la prenda civil, que es real].
2. La cosa dada en prenda permanece en poder del deudor, quien conserva el uso, goce y
disposicin del mismo.
- EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO.

1.
2.
3.
4.
5.

Derecho de Preferencia;
Derecho de Persecucin;
Derecho de Inspeccin;
Derecho a la venta en pblica subasta o derecho a ejecutar o realizar la prenda.
Derecho a ceder el derecho real de prenda.

1. DERECHO DE PREFERENCIA.
El acreedor goza de la preferencia del 2474 CC. As lo establece el art.12 de la ley.
Este privilegio se extiende a las indemnizaciones del seguro, o a la indemnizacin que
paguen terceros por daos o perjuicios de la cosa [art.13].
La ley soluciona el conflicto de preferencias entre el acreedor prendario y el derecho de
retencin del arrendador. El art.17 dispone que si el contrato de arrendamiento consta en
escritura pblica anterior a la fecha de la prenda, tendr preferencia el derecho legal de
retencin del arrendador.
2. DERECHO DE PERSECUCIN.
El acreedor prendario puede perseguir la cosa dada en prenda, ya que se trata de un derecho
real, pero hay una limitacin, que consiste en que el derecho de prenda no es oponible
contra el 3 que ha adquirido la cosa prendada o empeada en la feria, en una fbrica, en
una casa de martillo, en una tienda, almacn u otro establecimiento anlogo donde se
vendan esa clase de bienes [art.10].
A su vez el deudor, no puede gravar o enajenar la prenda sino con el consentimiento del
acreedor, salvo acuerdo en contrario.
3. DERECHO A INSPECCIN.
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Art.15. El acreedor tiene derecho a inspeccionar, por s o por delegado, las cosas dadas en
prenda.
4. DERECHO DE VENTA EN PBLICA SUBASTA, O A LA EJECUCIN O A LA REALIZACIN DE LA
PRENDA.
- COBRANZA JUDICIAL DE LA OBLIGACIN
En el caso en que se produzca el cobro judicial de la obligacin, la prenda ser ejecutada de
acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo, salvo algunas modificaciones que establece esta
misma ley. A saber:
i. El art.21 dispone que la notificacin de la demanda ejecutiva y del requerimiento de
pago debern practicarse conforme a lo establecido en el art.553 CPC.
- Normalmente la notificacin es personal, pues en ella se hace el primer
requerimiento de pago. El art.553 CPC permite la notificacin personal por el 44 CPC
[se deja la notificacin estampada en la casa a la que se va].
ii. En relacin con la admisibilidad de las excepciones, el art.22 de la Ley 18.112 seala
que slo se admiten las excepciones de:
- Pago;
- Remisin de la deuda; y
- Prescripcin.
iii. Respecto del fuero personal de los litigantes, el art.26 dispone que no se tomar en
cuenta tal fuero [y tambin establece que no se suspende la tramitacin por la
declaracin de quiebra].
iv. Posibilidad de realizacin aunque se hayan opuesto excepciones. Art.23.
En el juicio ejecutivo la sola oposicin de excepciones suspende el procedimiento
de apremio. Aqu, en cambio, se permite seguir adelante con la ejecucin, no obstante
que existan excepciones pendientes.
v. Subasta de especies animales. Art.24.
Si las especies que se trataren de subastar fueren animales, el tribunal podr disponer que
se vendan en la feria que indique, debiendo en tal caso, publicarse avisos durante dos das
en el peridico que el tribunal seale.
- APLICACIN DE ALGUNAS REGLAS DE LA HIPOTECA A LA REALIZACIN DE LA PRENDA.
i. Es aplicable la Accin de Desposeimiento contra el tercero poseedor que no sea el
deudor personal. Art.25.
La accin de desposeimiento permite al acreedor prendario seguir la cosa en manos de
quien se encuentre. Es una accin propia de la hipoteca.
ii. Aplicacin del art.2428.2 en relacin con el art.27.
- El art.2428.2 establece a la purga de la hipoteca, que es una de forma de extincin de
la hipoteca por venta del bien hipotecado en pblica subasta. El mismo efecto se produce
respecto de la prenda sin desplazamiento. En ambos casos se adquiere el bien adjudicado
sin el gravamen.
5. DERECHO A CEDER EL DERECHO REAL DE PRENDA.
El acreedor tiene derecho a ceder el crdito y, consecuencialmente, el derecho real de
prenda. Para transferir el derecho real de prenda, se exige la cesin del crdito, la cual debe
otorgarse por escritura pblica. Art.28.
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B.

DERECHOS DEL DEUDOR CONSTITUYENTE.

1. DERECHO A RETENER LA COSA DADA EN PRENDA [derecho de retencin].

Este derecho de retencin opera porque se trata de una prenda sin desplazamiento. Y trae
como consecuencia el que el deudor puede usar, gozar y disponer de la cosa [aunque es una
disposicin limitada].
2. DERECHO LIMITADO A GRAVAR O A ENAJENAR LA COSA.
Art.18.1. Las cosas dadas en prenda no podrn gravarse ni enajenarse sin previo
consentimiento escrito del acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
La infraccin a esta norma por parte del deudor da derecho al acreedor a ejecutar la prenda,
y a ejercer la accin de desposeimiento contra los 3os adquirentes, por serle inoponible
dicha venta o enajenacin.
[Enajenar no es slo transferir el dominio, sino que tambin es constituir cualquier derecho
real sobre la cosa; es un trmino mucho ms amplio que la simple venta].
C.

OBLIGACIONES DEL DEUDOR CONSTITUYENTE.

1. OBLIGACIN DE MANTENER LA COSA EN EL MISMO LUGAR SI AS SE HA CONVENIDO.

Art.16.2. En caso de contravencin a esta obligacin, se hace exigible la obligacin
principal; y si tena plazo, ste caduca.
2. DEBER DE USAR LA COSA EN LOS TRMINOS DEL CONTRATO.
El incumplimiento de esta obligacin tambin hace exigible la obligacin principal
[art.16.2].
3. DEBER DE REALIZAR LOS GASTOS DE CONSERVACIN.
Pero stos son muy dispendiosos, se puede solicitar al tribunal la enajenacin de la cosa.
Art.16.3.
4. DEBER DE ACEPTAR LA INSPECCIN DEL ACREEDOR.
En caso de infraccin de esta norma, el acreedor puede solicitar la enajenacin de la cosa
dad en prenda en pblica subasta. Art.15.
En el fondo, en todas estas obligaciones, su infraccin produce la caducidad del plazo.
D. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.

El acreedor prendario de la prenda sin desplazamiento

principalmente porque no tiene la cosa en su poder.

NO TIENE OBLIGACIONES,

- ALGUNAS NORMAS PENALES APLICABLES A LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO.

Se sancionan como delito las siguientes conductas:
a. Defraudar a otro, disponiendo de las cosas empeadas sin sealar el gravamen.
b. Defraudar a otro constituyendo prenda sobre bienes ajenos como si fuesen propios.
c. Defraudar al acreedor prendario alterando, ocultando, trasladando o disponiendo de
las especies dadas en prenda.
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El requisito para que haya delito es que haya defraudacin, es decir, engao, ardid.

3. CONTRATO DE HIPOTECA
El CC define la hipoteca de manera referencial a la prenda en el art.2407.
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejen por eso de permanecer en poder del deudor.
Esta definicin del CC es criticada por la doctrina, en especial por Meza Barros, quien
propone una definicin distinta, sealando que la hipoteca es un derecho real que grava
un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la
finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto
de su realizacin.
Las partes de la obligacin son el acreedor y deudor. Pero las partes del contrato de
hipoteca son el acreedor hipotecario y el deudor hipotecario [que puede ser el mismo
deudor de la obligacin, u otro distinto]. As, no siempre coinciden las partes de la
obligacin con las del contrato hipotecario.
Del contrato de hipoteca nace un derecho personal o crdito, que se traduce en la obligacin
de constituir el derecho real de hipoteca [obligacin de dar]. Ello se hace a travs de la
inscripcin del ttulo [contrato de hipoteca] en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
[tradicin]. Este ttulo es traslaticio del dominio del derecho real de hipoteca [no del
dominio del inmueble hipotecado].
Al hablar de hipoteca, podemos referirnos al contrato mismo o al derecho real de hipoteca.
- CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA.
1. Es un contrato SOLEMNE;
2. Es un DERECHO REAL [art.577];
3. Es un DERECHO INMUEBLE [art.580]. Excepcin: la hipoteca es mueble cuando recae
sobre naves y artefactos mayores [ms de 50 Toneladas].

4. Es un DERECHO ACCESORIO, porque accede a una obligacin principal que garantiza. Sin
embargo, goza de cierta independencia respecto de la obligacin principal en cierto
sentido:
a. Se admite hipoteca respecto de obligaciones futura [art.2413.3. Podr asimismo
otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda y
correr desde que se inscriba].
b. Se pueden dar en hipoteca bienes propios para garantizar obligacin de un 3
[art.2414.2].
La hipoteca puede subsistir aun cuando se haya extinguido la obligacin principal. Esto se
denomina Pacto de Reserva de Hipoteca.
c. La existencia de la Clusula de Garanta General Hipotecaria.
5. Es un DERECHO DE GARANTA SIN DESPLAZAMIENTO.
291

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6.
Es un derecho de garanta que OTORGA PREFERENCIA [art.2470] [Las preferencias
son dos: hipoteca y privilegios].
7. Es un DERECHO INDIVISIBLE.
- Consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca:
i. En cuanto al objeto cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
de ellas, son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. [art.2408].
As, no se puede alzar slo un % de la hipoteca, slo se puede reducir a la parte
que queda de la deuda.
- Si son varios deudores, el acreedor hipotecario puede dirigir la accin
hipotecaria contra el deudor que posea en todo o en parte la finca hipotecada
[art.1526 no.1].
- Si la finca se divide, cada lote o hijuela, queda afectada por la hipoteca hasta el pago total
de la deuda.
- Si se hipotecan varios inmuebles, el acreedor puede hacer efectiva la hipoteca en
cualquiera de ellos [art.1365].
ii. En cuanto a la deuda la extincin parcial del crdito no libera parcialmente al
predio hipotecado [art.1526 no.1 inc.2]. Y si son varios acreedores y uno recibe el
pago de su cuota, ste no puede liberar la hipoteca, sino hasta que el resto de los
acreedores hayan sido satisfechos en sus respectivas cuotas.
8. Es un DERECHO ESPECIAL: Especialidad de la hipoteca.
i. Especialidad en cuanto al bien hipotecado [art.2432] dicho artculo lo
consagra en forma implcita al disponer las menciones que debe contener la
inscripcin de la hipoteca, esto es, debe individualizarse la finca y sus linderos. El
inmueble debe estar totalmente determinado [se copia la inscripcin de dominio
de la finca].
ii. Especialidad en cuanto a la obligacin garantizada la hipoteca es especial,
pues debe estar determinada la naturaleza y el monto de la obligacin garantizada.
Sin embargo, en esta materia, el CC no es del todo claro, porque en algunos casos
se admite que la obligacin garantizada sea indeterminada. En este sentido se dan
los siguientes argumentos:
- Art.2432 no.4 slo se inscribir la suma a la que se extienda la hipoteca en el caso en
que se limitara expresamente a una determinada suma. A contrario sensu, se permitira la
hipoteca sobre una obligacin indeterminada en cuanto al monto;
- Art.2427 permite al acreedor tomar medidas conservativas si la deuda fuere
lquida, condicional o indeterminada.
- Se admiten hipotecas respecto de obligaciones cuyo monto es necesariamente
desconocido. Ej. Art.376 [obligaciones de los guardadores respecto de sus pupilos]; art.775
[hipoteca del usufructuario respecto del propietario].
- Dice que el CC ha debido establecer un lmite a la indeterminacin de la
obligacin que reconoce. Este lmite se traduce en que el monto de la hipoteca no puede
exceder al duplo del monto conocido o presunto de la obligacin principal que garantiza. Y
el deudor, en todo caso, puede pedir siempre la reduccin de la hipoteca [as, si se remata el
bien hipotecado, el acreedor se lleva slo la parte a la que se le redujo la hipoteca] [en
general, se exige hipoteca por el doble del monto de la obligacin, pues en los remates las
propiedades se venden a un precio mucho menor que el real].

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- La jurisprudencia ha sostenido que una misma hipoteca constituida por un mismo

deudor respecto de un mismo acreedor, puede garantizar todas las obligaciones presentes
que consten en el ttulo as como todas las posibles obligaciones futuras que surjan con
ocasin del contrato principal o de otro contrato celebrado por las mismas partes. Esta es la
clusula de garanta general hipotecaria.
- La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal, pudiendo
inscribirse antes de la existencia de la obligacin principal [art.2413].
- La exigencia del art.2432 no.2 slo ser exigible cuando el contrato caucionado
sea anterior o coetneo con la hipoteca.
- Respecto de la hipoteca de naves el C. Com., seala que se omitirn en la
inscripcin de la hipoteca las menciones sobre el contrato principal y el monto del crdito
garantizado en el caso que la hipoteca slo se constituya con clusula de garanta general
[art.870 C. Com.]. Esta es la nica norma legal que habla de dicha clusula.
- La legislacin espaola tambin permite esta clusula.
9.
Sus FUENTES son:
a. Contratos; y
b. La ley.
- LA HIPOTECA LEGAL
En el derecho castellano antiguo haba muchos casos de hipotecas legales [Ej. En favor de
la mujer casada]. Luego de la codificacin fueran suprimidas, porque se consider que
trababa la libre circulacin de los bienes y que adems, quedaban sin publicidad, ya que se
constituan por decirlo la ley.
Sin embargo, el CPC estableci un caso de hipoteca legal en el juicio particional.
Art.660 CPC. Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del 80% de lo que les
corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin provisional de ste se
har prudencialmente por el partidor.
Si a un comunero se le adjudica algo de mayor valor que lo que le corresponda a su cuota
[si excede del 80% de lo que le corresponde recibir], ste debe devolver la diferencia al
resto de los comuneros. La ley obliga su pago al contado, y si as no se hace, se debe
constituir hipoteca sobre los bienes races adjudicados para garantizar el pago de las
diferencias que resulten [alcances]. La ley ordena al CBR inscribir esta hipoteca por el
valor de los alcances junto con la inscripcin de la adjudicacin.
Art.662. En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante
el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art.660. Al
inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor.
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- REQUISITOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA
1. CAPACIDAD
Se requiere plena capacidad [para enajenar].
INCAPACES si estn sujetos a patria potestad, el padre o madre requiere autorizacin
judicial [art.254]. Lo mismo los que estn sujetos a guardas.
La mujer casada debe prestar su consentimiento para que el marido hipoteque los bienes
sociales o los propios de ella. [art.1749]
2. OBJETO cosas que se pueden dar en hipoteca.
Por regla general, se trata de bienes inmuebles [corporales e incorporales].
i. Inmuebles Corporales: se pueden hipotecar los inmuebles del dueo. Pero:
a. Se puede hipotecar la propiedad fiduciaria? [fideicomiso]. S, por el art.757.
Art.757. En cuanto a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera
otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los bienes
de la persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades del fiduciario a las
del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin previa autorizacin judicial
con conocimiento de causa, y con audiencia de los que segn el artculo 761 tengan
derecho para impetrar providencias conservatorias, no ser obligado el
fideicomisario a reconocerlos.
b. Nuda propiedad: s puede hipotecarse. Pero si el usufructo se extingue la hipoteca se
extender a la propiedad plena.
ii. Inmueble Incorporal: es un derecho real que recae sobre un inmueble.
a. El usufructo de inmuebles se puede hipotecar [art.2423]. Esta hipoteca no da
derecho sobre los frutos, sino slo a ejecutar [rematar] el derecho de usufructo y
pagarse con su precio. Y la hipoteca se extingue por la extincin del usufructo [Ej.
Muerte del usufructuario]. Pero no puede el usufructuario renunciar el usufructo en
perjuicio de sus acreedores [art.803].
b. El derecho sobre una pertenencia minera [se hipoteca la concesin, no el terreno].
Entonces, no se extiende a los metales de la mina, sino que slo se puede rematar la
concesin. [art.217 CM]
c. El derecho real de aprovechamiento de aguas. El agua se considera inmueble en
cuanto est en el caudal [por adherencia]. [art.110- 111 CA].
- Las servidumbres no pueden hipotecarse, pues no puede separarse del predio sobre el que
se ejerce.
- Por excepcin, hay ciertos bienes muebles que pueden hipotecarse, son: las naves y
aeronaves mayores [pesan ms de 50 toneladas]. [art.114 y ss. C. Aeronutico].
CASOS ESPECIALES DE HIPOTECA
A. HIPOTECA DE CUOTA

El art.2417 CC dice que s se puede hipotecar una cuota de la comunidad. Pero el problema
surge despus de que se hace la divisin de la comunidad. As:

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- Si en la divisin le corresponde al comunero un inmueble la hipoteca quedar sobre
este inmueble [porque es hipotecable]. Pero si slo se le adjudican ciertos derechos y no un
inmueble, caduca la hipoteca, pues sta no puede subsistir sin un inmueble.
- El inc.2 establece una excepcin a la caducidad de la hipoteca, si es que ella se constituye
sobre los inmuebles que se adjudiquen a los otros comuneros, siempre que ellos consientan
por escritura pblica que se anote al margen de la inscripcin hipotecaria.
B. HIPOTECA DE UN DERECHO REAL EVENTUAL, LIMITADO O RESCINDIBLE.

S se puede hipotecar, pero dicha hipoteca queda sujeta a las mismas limitaciones,
aunque no se exprese.
Qu pasa si una persona tiene un derecho resoluble, es decir, sujeto a condicin
resolutoria? Se aplica el art.1491, de modo que la condicin resolutoria no afectar a la
hipoteca, sino cuando dicha condicin constaba en el ttulo inscrito u otorgado en escritura
pblica. La constancia se traduce en que se exprese en la escritura pblica que falta el
cumplimiento de una obligacin. As, si el 3 no pudo conocer que el derecho de propiedad
del constituyente, est de buena fe y por tanto, la hipoteca subsiste.
Si se dona algo bajo condicin resolutoria, es necesario que dicha condicin se exprese.

C. HIPOTECA DE COSA AJENA.

Se puede celebrar un contrato de hipoteca vlido sobre un bien ajeno? Se puede constituir
el derecho real de hipoteca sobre cosa ajena?
La jurisprudencia ha dicho que el contrato es nulo, pues el art.2414 exige que se trate de
bienes propios. Sin embargo, la doctrina ha dado argumentos para dar la tesis contraria.
Sostienen que el contrato es vlido, y argumentan que:
i. Dicen que evidentemente el art.2414 exige ser propietario, pues se pone en la
generalidad de los casos, pero no dice que la hipoteca sobre cosa ajena sea nula.
ii. Adems, dicen que si se puede vender una cosa ajena, por qu no va a poderse
contratar hipoteca sobre cosa ajena, transfiriendo slo posesin.
iii. El art.2390 permite celebrar el contrato de prenda sobre cosa ajena, de lo que parece
que tambin puede permitirse en la hipoteca.
iv. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin [art.2498] La nica hiptesis
de posesin de derecho real de hipoteca es la existencia anterior de un contrato de
hipoteca vlido, pero que no pudo transferir el derecho real de hipoteca.
v. Si el contrato de hipoteca de cosa ajena fuera nulo, resultara que si despus el
constituyente adquiere el dominio de la cosa, el contrato seguira siendo nulo. En
cambio, si se aplican las normas de la tradicin, se entendera hecha la transferencia
del derecho real de hipoteca retroactivamente con la adquisicin del dominio
[art.672].
vi. El art.2417 permite la hipoteca de cuota, lo que se traduce en hipotecar una cosa que
no es propiamente del comunero.
3. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIN PRINCIPAL se pueden caucionar obligaciones civiles y
naturales [art.1472]. Tambin pueden caucionarse con hipoteca obligaciones futuras
[art.2414.3. Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos
a que acceda y correr desde que se inscriba].
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Se discute si es vlida o no la hipoteca sobre obligaciones futuras indeterminadas [todas las
que se generen entre las partes; clusula de garanta general hipotecaria]. La
jurisprudencia y la mayora de la doctrina le reconocen validez.
4. SOLEMNIDADES
La Hipoteca es un contrato solmene, por lo cual, para que sea vlido el contrato, debe
cumplir con ciertas formalidades. A saber: escritura pblica + inscripcin.
Art.2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art.2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
La doctrina dice que pareciera que el art.2410 estara estableciendo una solemnidad
adicional para el contrato de hipoteca [inscripcin]. Esto sostuvo Fernando Alessandri. La
consecuencia de esta interpretacin es que coincidira la perfeccin del contrato con la
constitucin del derecho real de hipoteca.
As, la inscripcin tendra dos funciones: ser requisito de validez del contrato de hipoteca y
transferencia del derecho real de hipoteca. As, no podra haber contrato de hipoteca sin
transferencia del derecho real de hipoteca, salvo caso de hipoteca de cosa ajena.
Pero como este criterio contradice la secuencia del CC de ttulo y modo, porque aqu se
confunde, lo que produce un efecto muy grande, pues si por ejemplo, se celebra el contrato
de hipoteca por escritura pblica y luego el deudor no quiere inscribir o enajena el bien, no
se podra forzar su cumplimiento, pues no habra contrato.
Entonces, la doctrina mayoritaria ha dicho que la interpretacin que debe darse es que el
contrato de hipoteca se perfecciona con la sola escritura pblica y que la inscripcin no es
solemnidad del contrato, sino que es la tradicin del derecho real hipotecario. Los
argumentos a favor de esta tesis:
i. El mensaje del CC dice que la inscripcin est pensada como modo de hacer la
tradicin y no como solemnidad de contratos.
ii. Art.2419. Permite hipoteca de bienes futuros, de modo que la inscripcin del contrato
de hipoteca se hace luego de que existan los bienes.
iii. Esta inscripcin parece ms razonable, pues de lo contrario se permitira al
constituyente burlar los derechos del acreedor hipotecario durante el lapso entre la
escritura pblica y la inscripcin, por ejemplo, enajenando el bien.
iv. Corral sostiene que el art.2409 al hablar de escritura pblica se refiere al contrato de
hipoteca. Y que, en cambio, el art.2410 habla de la hipoteca como derecho real, el
cual debe inscribirse.
- CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN
Art.2432. La inscripcin de la hipoteca deber contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesin, si tuviere alguna, y las
mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o
representantes legales del uno o del otro requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular, y por el lugar
de su establecimiento; y se extender a sus personeros lo que se dice de los apoderados o
representantes legales en el inciso anterior.
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2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar tambin la fecha de este
acto, y el archivo en que existe.
3. La situacin de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresar la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artculo precedente.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador.
El nico elemento que no puede suplirse es el no.5, todos los dems se pueden rectificar
sin anular la inscripcin. [art.2433].
- CONTRATO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.
Debe ser otorgado por instrumento pblico e inscribirse.
Art.18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
Art.2411. Los contratos hipotecaros celebrados en pas extranjero darn hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente registro. [art.81 RCBR].
- EXTENSIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Evidentemente se extiende a todo el inmueble hipotecado [indivisible], pero puede llegar a
ms. As, la hipoteca afecta a:
1. Muebles que por accesin se reputan inmuebles, mientras sean de propiedad del dueo
del inmueble. As, dejan de estar afectos a hipoteca si el dueo los enajena. [art.2420570];
2. Aumentos y mejoras que se hagan en la casa hipotecada [art.2421].
3. Rentas de arrendamiento de la cosa hipotecada [art.2422]. As, al ejecutar la hipoteca, el
acreedor puede embargar dichas rentas.
4. Indemnizacin debida por los aseguradores de la cosa hipotecada. Esta indemnizacin
la percibe el acreedor hipotecario [subrogacin real, se sustituye una cosa por otra].
5. Al precio de la expropiacin del inmueble [art.924 CPC].

- EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA.

1. EFECTOS EN RELACIN CON EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE
[Lmites que impone la hipoteca al dueo]
i. Respecto a la facultad de disposicin del inmueble gravado con hipoteca.
- El art.2415 establece que el dueo de bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario. As, el pacto de
prohibicin de enajenar es nulo por adolecer de objeto ilcito, por contravenir una norma
prohibitiva.
Sin embargo, en la prctica, los bancos, para asegurar la no transferencia del bien
hipotecado, se estipula una prohibicin de enajenarlo, pero no como clusula del contrato
de hipoteca, sino como del contrato de mutuo y se inscribe en el Registro de Prohibiciones
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e Interdicciones. No obstante dicha clusula, el dueo podr siempre enajenar y esta
clusula se traduce slo en el derecho a ser indemnizado en los perjuicios que dicha venta
ha causado.
- Pero en caso de haber un usufructo, ste le es inoponible al acreedor hipotecario a la hora
de ejecutar el inmueble, pues dicha limitacin le perjudica, ya que la finca ser de menor
valor si tiene tal limitacin. Adems, el dueo que grava la finca lo hace sabiendo ya de la
hipoteca. Esto ha sido sostenido por la doctrina y se basan en los arts.1688 no.2, 1972 y
2438.
ii. Facultad de uso y goce del propietario.
- El uso y el goce se mantienen. Pero si como consecuencia de ello, se deteriora el
inmueble y disminuye el valor comercial del inmueble, por debajo del valor de la
obligacin principal, el acreedor tiene derecho a:
a. Que se mejore la hipoteca, o que se le de otra seguridad equivalente [art.2427].
- Normalmente se traduce en hipotecar otro inmueble o en dar otra caucin.
b.
En defecto de lo anterior, se debe distinguir:
i. Si la deuda es lquida, aunque no actualmente exigible el acreedor puede
exigir el pago de inmediato [caducidad del plazo].
ii. Si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada el acreedor puede pedir
medidas conservativas para evitar el deterioro de la cosa.
2. DERECHOS PARA EL ACREEDOR HIPOTECARIO.
i.
Derecho de venta o ejecucin de la cosa hipotecada.
ii.
Derecho de Persecucin;
iii.
Derecho de Preferencia.
i. DERECHO DE VENTA O EJECUCIN DE LA COSA HIPOTECADA.
El acreedor tiene dos acciones para el pago de la deuda: una accin personal
proveniente del contrato [derecho general de prenda de los acreedores] y una accin real
[sobre el inmueble hipotecado]. Art.2425.
En cuanto a la ejecucin de la hipoteca el CC remite a las normas de la prenda
[art.2424]. Por esto, el acreedor no puede quedarse con el inmueble hipotecado, pues le est
prohibido el Pacto Comisorio [ver reglas de la prenda]. Art.2397.
Art.2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
Se rige por las reglas del juicio ejecutivo, en que los bienes se sacan a remate previa
tasacin de peritos. En la prenda el acreedor puede pagar la tasacin de peritos y quedarse
con la cosa. En la hipoteca, si no hay postores, el acreedor puede pedir dos cosas:
[art.499 CPC]
a. Que se saque a remate otra vez, pero bajando el valor de las posturas mnima; o
b. Que se le adjudique a l por los 2/3 de la tasacin actual.
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ii. DERECHO DE PERSECUCIN.
Es el derecho de perseguir la cosa en manos de quien quiera que est y a cualquier ttulo
que la haya adquirido [art.2428]. Este 3 que tiene la finca hipotecada se llama tercero
poseedor de la finca hipotecada.
- Este 3 puede ser:
a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal; o
b. Un adquirente posterior a la constitucin de hipoteca.
a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal contra l
slo puede ejercer la accin real [art.2414.2]. Salvo que haya accedido
voluntariamente al contrato principal.
- Pero si se estipula que este 3 responder personalmente, ser un fiador [fianza
hipotecaria] o un codeudor solidario.
Un adquirente de la finca hipotecada como derecho real, la hipoteca pasa a todos los
que adquieren el predio. No as la deuda, salvo ciertas excepciones, en que el adquirente
tambin adquiere la deuda principal. El tpico caso son los herederos [salvo beneficio de
inventario].
- Procedimiento de realizacin de la hipoteca en manos de 3os:
Se aplica la ACCIN DE DESPOSEIMIENTO [art.758 y ss. CPC]. Se debe notificar
personalmente al 3. Luego, ste tiene 10 das para pagar la deuda o para abandonar la
finca. Entonces, el 3 puede:
a. Pagar la deuda y conservar la finca se subroga en los derechos del acreedor
hipotecario para cobrarle al propietario de la finca o a los otros deudores si son varios
[1610 no.3; art.2429].
b. Abandonar la finca art.2426. La abandona para que sea rematada. Y el 3 tiene el
derecho a pagar la deuda hasta antes de la adjudicacin del inmueble a otro.
c. Si no hace nada esto es propiamente el desposeimiento, que depender del ttulo que
se tiene [escritura pblica, ttulo ejecutivo].
DERECHOS DEL 3:
a. No goza del beneficio de excusin. 2430.2.
b. Tiene derecho a ser indemnizado si fuere desposedo de la finca o la hubiere
abandonado. Esto, slo para el 3 adquirente, no para el constituyente.
iii. DERECHO DE PREFERENCIA.
La hipoteca constituye una preferencia de 3 clase. Prefieren por sus fechas [que est dado
por la inscripcin]. Y si tienen la misma fecha, concurren por el orden de inscripcin.
Un acreedor hipotecario puede renunciar su derecho de lugar preferente a favor de otro
acreedor hipotecario. Esto se denomina Posposicin de la Hipoteca.
- EXTINCIN DE LA HIPOTECA
Se extingue tanto el contrato como el derecho real de hipoteca.
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1. Va Principal o Directa
2. Va Consecuencial o Indirecta si se extingue la obligacin principal [art.2434.1].
1. VA PRINCIPAL O DIRECTA
i. Por resolucin del derecho del constituyente pierde su derecho de dominio con
efecto retroactivo, y como no pudo transferir ms derechos que los que tiene, se
resuelve la hipoteca. [art.2432.2; Art.2416]. Sin embargo, si la condicin resolutoria
tcita no constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, no se
resuelve la hipoteca [por aplicacin del art.1491], pues el 3 [acreedor en este caso]
est de buena fe.
ii. Por el cumplimiento de la modalidad a que estaba sujeta la hipoteca. [Art.2413.1.
La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y desde o hasta cierto da].
Entonces, si se cumple el plazo extintivo o la condicin se extingue la hipoteca.
[Art.2434.2.3].
iii. En materia de novacin, respecto de la prrroga del plazo de la obligacin entre
deudor principal y el acreedor. La prrroga del plazo no es novacin, pero igual se
extinguen las cauciones [art.1649], salvo que quienes las dieren accedan
expresamente a ellas.
iv. Por confusin de las calidades de acreedor hipotecario y propietario de la finca
hipotecada. [Art.1665][Art.2406; lo establece para la prenda]. Sin embargo, el
comprador de una finca hipotecada que se ve obligado a pagar para que no se la
rematen, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario [art.1610 no.2]. Esto
le ser til para tener preferencia en el caso de haber varias hipotecas, pues l se
subroga en la hipoteca que tena el acreedor a que le pag.
v. La expropiacin pero se puede ejercer la accin hipotecaria sobre el precio de la
expropiacin [art.924 CPC]. Hay una subrogacin real.
vi. Renuncia del acreedor a la hipoteca [Art.12 CC. Podrn renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia]. Art.2434.4. La hipoteca se
extingue por la cancelacin que el acreedor otorgue por escritura pblica [para que
pueda ingresar al RCBR] de que se tome razn al margen de la inscripcin
respectiva.
vii. La PURGA DE LA HIPOTECA. Consiste en purificar el bien del gravamen para que otro
pueda adquirirlo sin hipoteca. El art.2428 da la clave de la purga. Da primero la
regla general, en que se otorga el derecho de persecucin al acreedor hipotecario, de
modo que quien la adquiere lo hace con el gravamen, pues es un derecho real. Sin
embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el 3 que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta ordenada por el juez.
- Debe ser pblica subasta y ordenada por el juez con los requisitos correspondientes.
- Esto tiene por razn de fondo el que el inmueble gravado con hipoteca disminuye
mucho su valor, pues nadie querr adquirirla, entonces, con esta posibilidad de
limpiar el gravamen se hace ms atractivo a los 3os la adquisicin del inmueble.
- Requisitos de la Purga de la Hipoteca: [sin ellos la hipoteca no se extingue]
a. Que sea subasta pblica [no privada];
b. Que sea judicial, ordenada por el juez [venta forzada por decreto de la justicia];
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c. Citacin personal de los acreedores hipotecarios. Art.2428.3. Es la notificacin
personal a cada uno de los acreedores hipotecarios.
d. Transcurso del trmino de emplazamiento. As, no puede hacerse la subasta si no
ha transcurrido ste. Se entiende que es el trmino de emplazamiento del juicio
ordinario [15 das regla general].
Si se dan todos estos requisitos, se extingue la hipoteca.

- Efectos para los Acreedores Hipotecarios:

El juez entre tanto har consignar el dinero [precio de la venta forzada] en la cuenta
corriente del tribunal. As, los acreedores sern cubiertos sobre el precio en el orden que
corresponda.
- Efectos de la falta de citacin de un acreedor hipotecario:
Si no se cita a un acreedor y se remata el bien, no se purga la hipoteca respecto de
l, por lo cual, mantiene el derecho de persecucin contra el 3 adquirente de la finca.
HAY SLO UN CASO EN QUE, A PESAR DE DARSE TODOS LOS REQUISITOS DE LA PURGA DE
LA HIPOTECA, STA NO SE PURGA. No est en el CC, sino en el art.492 CPC.
Art.492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente
citados conforme al artculo 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos
sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta.
- REQUISITOS:
a. Debe perseguirse la finca en contra del deudor personal [principal] que la posea. Por
esto, no procede contra el 3 poseedor;
b. El que persigue la finca debe ser un acreedor hipotecario de grado posterior a otros.
Esto implica que hay otros acreedores que tienen mejor preferencia, pro ejemplo, por la
fecha de inscripcin de la hipoteca;
c. Debe citarse a los acreedores de grado preferente [notificacin personal];
d. Los crditos de los acreedores hipotecarios preferentes no deben estar devengados, pues
si son exigibles, se remata el bien y ellos concurren al mismo. [Se notifica igual a los
acreedores preferentes, aunque su crdito no est devengado].
e. Los acreedores preferentes deben manifestar su voluntad de, o pagarse con el precio
del remate, o de conservar la hipoteca. En el caso que vemos debe manifestar la
voluntad de mantener la hipoteca.
- No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se entender que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta. Es decir, se entiende que se purga la hipoteca.

4. CONTRATO DE ANTICRESIS
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Art.2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para
que se pague con sus frutos.
1. Tiene que haber una obligacin principal.
2. Debe entregarse un bien raz.
3. El derecho del Acreedor Anticrtico es el de pagarse con los frutos de la cosa. Se
diferencia del usufructo, pues la anticresis no confiere al acreedor ningn derecho real, sino
slo un derecho personal exigible al deudor. Art.2438.1. Es un ttulo de mera tenencia.
- Clases de Anticresis
La anticresis del CC es convencional. Sin embargo, existe tambin la anticresis judicial,
regulada en el CPC, siendo la ordenada por el juez a peticin del acreedor [art.500 CPC].
Esta anticresis judicial se denomina prenda pretoria, pudiendo recaer sobre muebles o
races, y en este ltimo caso, el acreedor tiene los derechos del acreedor prendario.
- Caractersticas:
1. Es un contrato real. Art.2437.
2. Es un contrato unilateral, en que la principal obligacin, es la del acreedor anticrtico de
restituir la cosa una vez que se ha pagado con los frutos. Sin embargo es un contrato
sinalagmtico imperfecto.
3. Es ttulo de mera tenencia.
4. Es un contrato accesorio.
5. Es indivisible en el sentido que el acreedor anticrtico puede retener la cosa hasta que
se pague el total del crdito.
- Requisitos:
a. Existencia de una obligacin principal.
b. Cosas susceptibles de darse en anticresis:
- Deben ser bienes races fructferos. Los frutos pueden ser naturales o civiles [por
arrendamiento por ejemplo].
- Art.2348.3. No vale si se pacta en perjuicio de los derechos reales o arrendamientos
constituidos anteriormente en la finca. Se refiere a derechos reales que incidan en los
frutos, por lo cual, si por ejemplo, hay una hipoteca, ella no obsta a este contrato.
Art.2439.
c. Debe tratarse de una cosa de propiedad del deudor o constituyente de la cosa objeto de
anticresis. Art.2436.
- EFECTOS:
A. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRTICO
1. Derecho de retencin
[Art.2444].
- Art.2444. El deudor no podr pedir la restitucin de la cosa dada en anticresis, sino
despus de la extincin total de la deuda; pero el acreedor podr restituirla en cualquier
tiempo y perseguir el pago de su crdito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo
que se hubiere estipulado en contrario.
2. Derecho a pagarse con los frutos.
- Art.2443. Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
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Los intereses que estipularen estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma
reduccin que en el caso de mutuo.
- Art.2442. Si el crdito produjere intereses, tendr derecho el acreedor para que la
imputacin de los frutos se haga primeramente a ellos. [1 se imputan a intereses].
3. Derecho a ser indemnizado por mejoras, perjuicios y gastos. [art.2440].
4. Derecho a restituir la cosa anticipadamente la cosa.
- Art.2444. ... pero el acreedor podr restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago
de su crdito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado
en contrario.
- Derechos que no tiene el acreedor anticrtico:
1. No tiene derecho de persecucin, pues no tiene un derecho real. Pero hay casos en
que el 3 debe respetar el contrato. [Art.2438.2. Se aplica al acreedor anticrtico lo
dispuesto en favor del arrendatario en el art.1692].
Art.1962. Estarn obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha
escritura.
2. No tiene derecho de venta.
3. No se permite el Pacto Comisorio.
- Art.2441. El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; ni tendr
preferencia en l sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio
de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulacin en contrario es nula.
4. No tiene derecho de preferencia. Salvo que si fuera tambin acreedor hipotecario.
Pero no es verdadera excepcin, pues en tal caso, lo hace como acreedor
hipotecario.
B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO.

1. Restituir la cosa;
2. Conservar la cosa en buen estado. [Con las mismas obligaciones del arrendatario].
- DERECHOS DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE [si es un 3].
1. Tiene derecho a disponer [ver art.1962; quienes deben respetar el contrato].
2. Derecho a pedir la restitucin extinguido el crdito.
3. Derecho a reclamar indemnizacin por los daos sufridos por la cosa por
negligencia en su conservacin.
- OBLIGACIONES
Abonar las mejoras, perjuicios y gastos que haya tenido que hacer el acreedor
anticrtico en la cosa.

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DERECHO LEGAL DE RETENCIN
No es propiamente un contrato, sino que es un derecho auxiliar del acreedor [medida
conservativa].
Se estudia en los contratos, pues funciona como una caucin muy semejante a la prenda
y la hipoteca.
- Concepto: [Meza Barros]
Es una facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o
restituir para rehusar legtimamente esa entrega o restitucin y conservar la cosa mientras
no se le satisface un crdito que tiene relacionado con ella.
- Naturaleza Jurdica:
Est claro que no es un contrato, pero se ha discutido si es o no un derecho real.
Algunos han dicho que s lo es, por asemejarse a la prenda. Sin embargo, nuestra doctrina
se ha negado a aceptar que es un derecho real, dando los siguientes argumentos:
1. Dicen que aunque da un derecho de preferencia y de venta, no da facultad de
persecucin, que es tpico de los derechos reales.
2. Se puede dar derecho legal de retencin sobre cosas que son de propiedad del
detentador. As, por ejemplo, el vendedor puede retener la cosa mientras no se le pague
el precio. Y no podra haber un derecho real conjuntamente con el dominio.
3. En nuestro ordenamiento los derechos reales estn taxativamente sealados en el
art.577 y entre ellos no se encuentra el Derecho Legal de Retencin. [Los derechos
reales son: el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca].
- Requisitos:
1. Tenencia material de una cosa.
- Hay una excepcin el derecho del arrendador sobre los muebles del arrendatario
en la cosa arrendada. Art.1942.
2. El detentador debe estar obligado a restituir la cosa.
3. Existencia de un crdito del detentador en contra de la persona a la que debe entregar o
restituir la cosa.
4. Relacin entre ambas obligaciones.
- Por ejemplo, el vendedor lo tiene por el pago del precio, pero no para otros crditos
distintos.
5. Que la ley lo autorice expresamente
[impte!!]
- Es necesario que la ley lo autorice, ya que el derecho legal de retencin no est
reconocido genricamente en nuestro ordenamiento jurdico.
- Ejs. El derecho legal de retencin del usufructuario, el del poseedor vencido [art.914],
el del vendedor [art.1826], arrendatario [art.1942], mandatario [art.2162], el
comodatario [art.2193], el depositario [art.2234-35], el acreedor anticrtico [art.2246].
- Prenda Tcita no es un derecho legal de retencin, sino que emana del derecho real
de prenda. [Esta es la posicin de H.C., pero Meza Barros cree que s lo es].
- REQUISITOS DE EFICACIA DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIN.
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El beneficiario del Derecho Legal de Retencin debe solicitar declaracin judicial !!
[art.545 CPC].
Si se retienen inmuebles, la sentencia se debe inscribir en el Conservador de Bienes
Races, en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Art.546 CPC.
- EFECTOS
DERECHOS DEL DETENTADOR
1. Derecho de Retencin derecho a no entregar la cosa legtimamente.
2. Derecho de Venta Forzada el titular del derecho real de retencin no puede hacerse
dueo de la cosa!!!, est obligado a venderla. Segn el CPC, para la realizacin de los
bienes, stos se considerarn hipotecados o prendados. Art.546 CPC.
3. Derecho de Preferencia tendr la preferencia de la prenda o la hipoteca, segn la
cosa de que se trate.
OPONIBILIDAD DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIN[Frente a 3os]
1. Otros acreedores del deudor si el derecho legal de retencin es declarado
judicialmente e inscrito en el RHG, es oponible a otros acreedores.
2. Terceros Adquirentes se sostiene que el derecho legal de retencin no es oponible a
un 3 que ha adquirido la cosa de manos del deudor, ya que no se le puede cobrar el
crdito a l.

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