Anda di halaman 1dari 66

1

GIA DERECHO HUMANOS


Unidad 1. Antecedentes histricos de los Derechos Humanos,
Antgona y Krion
1.1

Declaracin de Derechos del buen Pueblo de Virginia.

El da 12 de junio de 1776 la Asamblea de Virginia aprueba y expide la Declaracin


de derechos. el primer Estado que ha producido una declaracin de derechos, en
el pleno sentido de la palabra, fue el de Virginia. Reconoce derechos como la vida, la
libertad, la bsqueda de la felicidad y la igualdad poltica.
1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes
2. Que todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva de l; que los
magistrados son sus administradores v sirvientes, en todo momento responsables
ante el pueblo.
3. Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien comn, la proteccin y
seguridad del pueblo, nacin o comunidad;
5. Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben ser separados y distintos
del judicial
1.2

Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano.

La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano es, junto con los decretos
del 4 y el 11 de agosto de 1789 sobre la supresin de los derechos feudales, uno
de los textos fundamentales votados por la Asamblea nacional constituyente
formada tras la reunin de los Estados Generales durante la Revolucin Francesa. el
rey de Francia Luis XVI la acept el 5 de octubre de 1789 y se incorpor a la primera
Constitucin revolucionaria del 3 de septiembre de 1791.
En la declaracin se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" como la
libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresin. Asimismo, reconoce
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por ltimo, afirma el
principio de la separacin de poderes.
Reconocimiento de derechos tales como la libertad, la igualdad, la seguridad y la
resistencia contra la opresin.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser
Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
Artculo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn.

2
Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.
Artculo 3.- El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin.
Ningn cuerpo, ningn individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane
expresamente de ella.
Artculo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a
otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos
mismos derechos. Tales lmites slo pueden ser determinados por la ley.
Artculo 7.- Ningn hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea
en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que sta ha prescrito.
Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar rdenes arbitrarias debern ser
castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe
obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Estos hechos dos hechos establecieron un modelo de ejercicio de gobierno basado en
la separacin de poderes, la participacin poltica de los ciudadanos, el sufragio
universal y la autodeterminacin de los pueblos.
1.3

Teora y Filosofa general de los derechos humanos.

Los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que,


en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional.
La dignidad humana ha sido en la historia, y es en la actualidad, el punto de
referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmacin de la
dimensin moral de la persona. La libertad constituye desde siempre, el principio
aglutinante de la lucha por los derechos humanos, hasta el punto en que por un
tiempo se identific la idea de libertad con la propia nocin de derechos humanos.
Lo derechos humanos tienen como sujeto al hombre en cuanto es hombre, esto es,
en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Se le reconocen ciertas
especificaciones cuando el ser humano es nio, anciano, mujer o trabajador, los
derechos que se le adjudican siguen siendo del hombre. El hombre es el sujeto
de los derechos en razn de ser un individuo de la especie humana y por
ello mismo cada uno de los hombres los titulariza.
La filosofa de los derechos humanos, que se ocupa de ellos, los explica y busca el
conocimiento de su entidad, consistencia y fundamento. Es una filosofa que los toma
como objeto suyo, buscando una respuesta para la defensa y reivindicacin de
estos derechos.

3
El aspecto filosfico de los derechos humanos es un aspecto jurdico-poltico, el cual
contiene un gran contenido axiolgico, pudiendo considerarse a los derechos
humanos como valores. Estos derechos humanos se encuentran ligados con la tica
de la libertad, la igualdad y la paz.

La aceptacin del Bill of Rights en 1689 por parte de Guillermo III es una concesin
hecha a los parlamentarios protestantes. John Locke, pondr los argumentos como
armas a favor de los parlamentarios. La principal idea que aporta Locke a la
revolucin inglesa de su tiempo y al pensamiento occidental moderno es la del
derecho natural inalienable a la propiedad, basada en la propiedad del mismo
cuerpo y al producto del trabajo del mismo. Este derecho se convertir en la razn de
ser del estado y el gobierno y la base de los derechos civiles del liberalismo.
El 10 de diciembre de 1948 consagra el reconocimiento de un conjunto de derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. La Declaracin es aceptada por la
mayora de las naciones. Ese da se conoce como el Da Internacional de los
Derechos Humanos. Posteriormente se elaboran los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los
cuales establecen compromisos obligantes hacia la proteccin de estos derechos por
parte de los Estados que los suscriben. La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos se promulg el 10 de diciembre de 1948.
1.4

Teora generacional de los derechos humanos.

Fue propuesta en 1979 por Karel Vazak, se inspir en la bandera francesa y el lema
de su revolucin: Libertad, igualdad, fraternidad cambiando sta ltima por
solidaridad. La teora generacional de los derechos humanos se basa en el
proceso de aparicin histrica de los mismos. Existe un consenso generalizado
respecto a 3 generaciones de derechos, aunque hay autores que sostienen la
existencia de ms generaciones.
La primera generacin se refiere a los derechos civiles y polticos que imponen
al Estado la obligacin de respetar los derechos humanos. Constituyen abstenciones
para el poder pblico; se configuran como un no hacer del Estado frente a los
individuos. Como titulares de los derechos civiles encontramos a todos los seres
humanos y como titulares de los derechos polticos estn las y los ciudadanos
(particularmente en el caso de Mxico).
1 generacin: es la de los derechos individuales, civiles y polticos o
derechos de libertad. Slo por poner fechas se dice que surge en la revolucin
francesa y con la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789
(la era de los derechos individuales empieza con la declaracin de los derechos del
buen pueblo de Virginia de 1776)
La segunda generacin se integra por los derechos econmicos, sociales y culturales,
los cuales representan una obligacin de hacer, un deber positivo para el Estado.
Estos derechos aparecen por primera vez en la Constitucin mexicana de 1917
(derecho a la educacin, al trabajo, entre otros) y se reproducen en otros

4
ordenamientos del mundo como la Constitucin Alemana de Weimar de 1919.
2 generacin: se refiere a los derechos econmicos, sociales y culturales o
derechos de justicia. Se le puede poner fecha de 1917 que es la fecha de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos mexicanos y es la primera en incluir estos
derechos; sin embargo, es la doctrina social de la iglesia catlica quien los esboza
primero en 1891. El papa Len XIII emite la encclica: RERUM NOVARUM CUPIDINE,
haciendo alusin a la modernidad y a sus principales rasgos como los causantes de
los estragos humanos que condena.
Nikken menciona que hay una diferencia entre los derechos civiles y polticos
(1 generacin) y los econmicos, sociales, culturales (2. Generacin) en cuanto a
los deberes del poder pblico; los primeros son derechos inmediatamente
exigibles y frente a ellos los Estados estn obligados a un resultado: un
orden jurdico-poltico que los respete y garantice. Los otros en cambio son
exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos para
satisfacerlos, puesto que las obligaciones contradas esta vez son de medio o de
comportamiento, de tal manera, que para establecer que un gobierno ha violado
tales derechos no basta con demostrar que no han sido satisfechos, sino que el
comportamiento del poder pblico en orden de alcanzar ese fin no se ha adecuado a
los standards tcnicos o polticos adecuados. As, la violacin del derecho a la salud o
al empleo no dependen de la sola privacin de tales bienes como s ocurre con el
derecho a la vida o a la integridad
3 generacin: los derechos de solidaridad o transpersonales, derechos de
los pueblos y proteccin de minoras y grupos vulnerables. Se le puede fechar
en 1989
simbolizada con la cada del muro de Berln y el bloque sovitico.
El nacimiento de estos nuevos derechos es producto de la doctrina francesa en la
dcada de los 70s y su paternidad se atribuye al jurista checo Karel Vasak.
4 generacin: son versiones remasterizadas de los anteriores pero referidos a, y
dentro del ciberespacio y las tecnologas de la informacin y comunicacin
principalmente.
No obstante la existencia de las generaciones de derechos, Garca Ramrez afirma
que los derechos humanos tienen un carcter integral todos son, de una sola vez, el
escudo protector del ser humano: se reclaman, condicionan y perfeccionan
mutuamente, y por ende es preciso brindar a todos la misma atencin.
1.5

Teora esencialista de los derechos humanos

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define al esencialismo


como la teora filosfica que afirma la prioridad de la esencia sobre la existencia. Las
teoras esencialistas pueden generar la defensa a ultranza de ciertos valores y
creencias que se pueden considerar absolutos o pueden llegar a negar la libertad
de las personas, aspectos complejos en lo relativo a derechos humanos en donde se
reconocen los derechos de las minoras, la igualdad en la diversidad y la tolerancia.

5
1.6

Teora positivista de los derechos humanos.

Para el positivismo, a diferencia del iusnaturalismo, slo existe lo reconocido


expresamente por el legislador y por un sistema jurdico, por tanto, no
reconoce ningn tipo de derecho anterior a la existencia del Estado.
Las personas tienen derechos fundamentales porque la legislacin positiva los ha
reconocido y, en consecuencia, slo tuvimos derechos cuando el Estado surgi.
Para Jellinek los derechos humanos aparecen no como realidades naturales dadas
en el mbito racional o moral, al modo iusnaturalista, sino simplemente como un
contenido esencial del naciente derecho pblico
Para Austin los derechos naturales no son sino un sector de las reglas que en su
teora integran la moralidad positiva: conjunto de normas sociales emanadas de las
opiniones y sentimientos colectivos que influyen en el derecho, pero que no son
derecho. Tan slo cuando esas reglas sean promulgadas a travs de mandatos que
impongan deberes e impliquen sanciones sern autnticos derechos.
Para Bergbohm, el nico derecho existente como tal es el positivo que establece el
fundamento de la convivencia entre los hombres. En tanto que los pretendidos
derechos naturales y cualquier derecho distinto al positivo conducen a la disolucin
del orden jurdico y a la anarqua.
El descredito de los derechos naturales motivado por la critica del positivismo
jurdico, determin la aparicin de una nueva categora: los derechos pblicos
subjetivos.
En opinin de Jallinek la pertenencia al Estado califica a cada ciudadano y se
concreta en una serie de relaciones que lo colocan en diversas situaciones jurdicas,
de las que surgen pretensiones jurdicas. Estas pretensiones de los ciudadanos
constituyen los derechos pblicos subjetivos, los cuales han ido afirmndose
progresivamente en cuatro fases o status.
El primero se denomina status subiectionis, no permite el nacimiento de ningn
derecho subjetivo, sino que implica una situacin pasiva de los destinatarios de la
normativa emanada del poder poltico. En la segunda fase, el status libertatis, se
reconoce un mbito de autonoma, una esfera de no injerencia del poder en la
actividad de los individuos. Comporta una situacin negativa, una garanta frente a la
intromisin del Estado en determinadas materias. La tercera fase, status civitatis,
permite a los ciudadanos solicitar del Estado un determinado comportamiento activo.
Se trata de una situacin positiva en la que ya existen autnticos derechos pblicos
subjetivos, en tanto que derechos civiles. Por ltimo esta el status activae civitatis o
situacin activa, en la que el ciudadano disfruta de derechos polticos, participa en la
formacin de la voluntad del Estado
El positivismo sera, si no siempre un adversario resuelto de la filosofa de los
derechos del hombre, al menos una teora peligrosa.
Las tesis positivistas, se oponen frontalmente a las iusnaturalistas, ya que
consideran que el nico conjunto de normas que tiene carcter jurdico es

6
el Derecho positivo: Niegan la juricidad del Derecho Natural e incluso su
existencia.
Los derechos humanos son derechos positivos. Los derechos humanos son aquellos
que se acuerda que lo son. No son derechos que se reconocen en el ser humano,
sino que se le otorgan. Los seres humanos no tienen ms derechos que aquellos
que se les conceden. Lo que da a estos criterios de actuacin su carcter de
derechos humanos es haber sido determinados en cierto momento histrico como
tales y haber quedado plasmados en leyes.
1.7

Teora iusnaturalista de los derechos humanos.

El Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano define al iusnaturalismo como: Corriente de


la filosofa de derecho segn la cual en la naturaleza estn inscritas algunas normas
o principios que los hombres deben incorporar en sus derechos positivos para que
estos sean justos. Es decir, este derecho sera vlido por el contenido de sus normas
y no por la forma en que se han producido.
Antonio Fernndez-Galiano entiende por derechos naturales aquellos derechos de los
que es titular la persona no por graciosa concesin de las normas positivas, sino
independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana
As desde el punto de vista iusnaturalista los derechos naturales son preexistentes al
status civitatis. Desde esta perspectiva los derechos humanos son inherentes
a la persona, ste los posee por su propia naturaleza y son derechos
anteriores al Estado e independientes del reconocimiento que ste pueda o
no darles.
Las teoras iusnaturalistas coinciden en contemplar el proceso de positivacin de los
derechos humanos como la consagracin normativa de unas exigencias previas, de
unas facultades que le corresponden al hombre por el mero hecho de serlo; esto es,
por su propia naturaleza. En esta perspectiva, la positivacin slo tiene un carcter
declarativo, y ser considerada como la culminacin de un proceso que tiene su
origen en las exigencias que la razn postula como imprescindibles para la
convivencia social.
Para el iusnaturalismo el trmino derecho no coincide con el de derecho
positivo, por tanto, defiende la existencia de unos derechos naturales del
individuo originarios e inalienables, en funcin de cuyo disfrute surge el
Estado.
De ah que la positivacin de los derechos humanos fundamentales se presente bajo
sta ptica como el reconocimiento formal por parte del Estado de unas exigencias
jurdicas previas que se encarnan en normas positivas para mejor garanta de su
proteccin.
Maritain ha afirmado la existencia de derechos naturalmente inherentes al ser
humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre

7
gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil el otorgar, sino el
reconocer y sancionar.
En la misma idea nos dice Fernndez-Galiano: en la misma nocin de
reconocimiento yace implcita la idea de que tales derechos no traen su origen del
ordenamiento jurdico, el cual se limita a dar fe de que existen, proclamando su
vigencia. En una palabra, los derechos humanos existen y los posee el sujeto
independientemente de que se reconozcan o no por el derecho positivo.
Los ilustrados --en gran parte los padres fundadores de los Derechos Humanos en el
sentido en el que hoy los entendemos-- buscaron por su parte una explicacin y una
fundamentacin basadas tambin en una cierta concepcin de la naturaleza
humana, nunca del todo explicita. Su posicin ha recibido el nombre de
iusnaturalismo racionalista. Ese iusnaturalismo afirma que es la propia
naturaleza del ser humano la que conlleva unos derechos inalienables a los
que se puede renunciar.
Los derechos humanos son derechos naturales, derechos que el ser
humano tiene por su propia naturaleza y dignidad. Estos derechos son
universales e invariables, derechos propios de todos los seres humanos,
independientemente de circunstancias de tiempo y lugar. No dependen de
las leyes o las costumbres de cada pueblo. No son derechos que las leyes
otorguen a los hombres y mujeres, sino que se deben reconocer en
ellos. El que no estn recogidos legalmente, no significa que no sean
derechos que deberan respetarse. Son, o deberan ser, el fundamento del
orden jurdico.

Unidad 2. Delimitacin conceptual de los Derechos Humanos.


Los derechos humanos y derechos fundamentales tienen distinta extensin: no
todos los derechos humanos se han positivizado en ordenamientos jurdicos
domsticos.
El Nuevo Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurdicas (IIJ)
de la UNAM define a los derechos humanos como el conjunto de facultades,
prerrogativas, libertades y pretensiones de carcter civil, poltico,
econmico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de
garanta de todas ellas, que se reconocen al ser humano considerado
individual y colectivamente.
Los trminos derechos humanos y derechos fundamentales con utilizados, muchas
veces, como sinnimos. Sin embargo, el trmino derechos fundamentales
designa los derechos positivados a nivel interno; en tanto derechos
humanos se utiliza para referirse a los derechos positivados en las
declaraciones y tratados internacionales, as como aquellas exigencias
relacionadas con la dignidad humana que no han alcanzado un estatuto

8
jurdico-positivo.
Prez Luo refiere que los derechos humanos son el conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de
la dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional. En tanto los derechos fundamentales son aquellos derechos
humanos garantizados por el orden jurdico positivo, en la mayor parte de
los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela
reforzada.
2.1 Derechos humanos y derechos naturales.
Para el pensamiento iusnaturalista la teora de los derechos humanos surge como
una prolongacin de la de los derechos naturales, tal conexin es negada por los
autores positivistas para los que no existe una implicacin entre ambos trminos.
Antonio Fernndez-Galiano entiende por derechos naturales aquellos derechos de los
que es titular la persona no por graciosa concesin de las normas positivas, sino
independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la
naturaleza humana
Esta muy generalizada la tendencia a considerar los derechos humanos como un
trmino ms amplio que el de los derechos naturales. As, una tradicin doctrinal
claramente expresada en Thomas Paine, tiende a considerar que los derechos
humanos constituyen la conjuncin de los derechos naturales, aquellos que le
corresponden al hombre por el mero hecho de existir y los derechos civiles,
aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la
sociedad.
2.2 Derechos humanos y derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano, pertenecen a toda persona en
razn a su dignidad humana.

Concepto objetivo. Esencia de la estructura jurdico poltica de nuestra constitucin, el estado


social de derecho no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio de los derechos
fundamentales.

Concepto subjetivo, mbito limitado del individuo imprescindible para el desarrollo y la


libertad de las personas, es ncleo bsico e irrenunciable del estatuto jurdico del individuo.

Lmites Internos, el contenido del derecho no debe de ser transgredido por otras personas o
poderes, ya que se estara atentando a la dignidad de la persona.

Lmites Externos, impuesto por el orden jurdico de manera expresa, limita las
manifestaciones ideolgicas, protegiendo de esta manera los derechos de otras personas.

Inherentes a la personalidad: son aquellos derechos de los cuales se es titular por el solo hecho
de ser persona.

El trmino derechos fundamentales aparece en Francia hacia 1770 en el movimiento


poltico y cultural que condujo a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. La expresin alcanz especial relieve en Alemania bajo el ttulo
de los Grundechte con el que se artculo el sistema de relaciones entre el individuo y
el Estado, en cuanto fundamento de todo orden jurdico-poltico. De ah que la
doctrina entienda que los derechos fundamentales son aquellos derechos
humanos positivizados en las constituciones estatales. Se los considera
como la resultante de las exigencias de la filosofa de los derechos
humanos con su plasmacin normativa en el derecho positivo.
Se puede advertir una cierta tendencia a reservar la denominacin
derechos fundamentales para designar los derechos humanos
positivados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es
la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones
internacionales.
Son los derechos de la persona que se encuentran reconocidos por el ordenamiento
jurdico de un Estado en la carta fundamental. Autores como Peces-Barba asumen
derechos fundamentales tanto los presupuestos ticos como los componentes
jurdicos. Por lo general se entiende por derechos fundamentales el conjunto
de derechos y libertades jurdicas e institucionalmente reconocidos y
garantizados por el derecho positivo.
Los conceptos de derechos humanos, derechos esenciales o derechos fundamentales
pueden utilizarse alternativamente como derechos reconocidos jurdicamente a nivel
nacional o internacional, y que vinculan a las personas y a los estados.
2.3 Derechos humanos y derechos subjetivos.
El Derecho objetivo se refiere a aquella norma de ley que prescribe una obligacin,
esto se detecta al aplicarle la estructura jurdica a la norma
El derecho subjetivo son las facultades o potestades jurdicas inherentes al
hombre por razn de naturaleza, contrato u otra causa admisible en derecho. Un
poder reconocido por el Ordenamiento Jurdico a la persona para que, dentro de su
mbito de libertad acte de la manera que estima ms conveniente a fin de
satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente proteccin o
tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el inters general de la
sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar
determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurdicas para
la satisfaccin de intereses que merecen la tutela del Derecho.
Para quienes sostienen que los derechos subjetivos son expresin de todos los
atributos de la personalidad, los derechos humanos constituiran una subespecie de
aqullos: seran los derechos subjetivos directamente relacionados con las facultades
de autodeterminacin del individuo.

10
Si la nocin de derecho subjetivo se asume en su significado estrictamente tcnico
jurdico-positivo, y a stos les concepta como prerrogativas establecidas en
conformidad a determinadas reglas y que dan lugar a otras tantas situaciones
especiales y concretas en provecho de los particulares, ambos trminos no se
identifican. Ya que se entiende que los derechos subjetivos pueden
desaparecer por va de transferencia o prescripcin, en tanto que las
libertades que se derivan de los derechos humanos son, en principio,
inalienables e imprescriptibles. Se ha objetado a este planteamiento la
existencia de determinados derechos subjetivos personalsimos que tambin deben
considerarse inalienables e imprescriptibles. Tal objecin carece de fundamento y
reposa en una comprensin defectuosa de la concepcin estricta jurdico-positiva de
los derechos subjetivos, a tenor de la cual stos no incluyen los derechos de la
personalidad; pues precisamente la posibilidad de renuncia, transferencia, etc., es lo
que, en dicha concepcin, caracteriza a los derechos subjetivos.
Desde la ptica marxista la teora de os derechos subjetivos no es otra cosa ms que
una construccin del pensamiento jurdico-burgus, para, al amparo de su
vinculacin con la teora de los derechos humanos, situar a nivel jurdico-positivo el
libre disfrute de la propiedad privada fuera y a salvo de las injerencias del
ordenamiento legal.
Desde este enfoque se explica la crisis del derecho subjetivo como un fenmeno
determinado por las nuevas condiciones econmicas que presiden el desarrollo del
capitalismo monopolista, el cual exige una intervencin estatal en los dominios de la
propiedad privada.
Los derechos pblicos subjetivos surgieron como un intento de situar la
teora de los derechos humanos dentro de un marco estrictamente positivo,
al margen de cualquier contaminacin ideolgica iusnaturalista.
La doctrina de los derechos subjetivos pblicos tuvo su origen en Europa,
especialmente en Alemania, siendo uno de sus principales exponentes Jallinek, para
quien el derecho subjetivo es la potestad que tiene el hombre, reconocida y
protegida por el ordenamiento jurdico en cuanto se dirige a un bien o a un
inters. De esta manera, al reconocer el Estado la voluntad individual como
determinante, la transforma en derecho pblico subjetivo. As surge la capacidad de
exigir el reconocimiento y la accin del Estado por parte de los individuos. Esta
capacidad jurdica reconocida por el Estado forma la potestad jurdica que tiene la
capacidad de poner en movimiento al Estado a travs del orden jurdico para
concretar sus intereses individuales.
Desde una perspectiva formal, tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que
derivan de las cualificaciones concretas de la personalidad; desde una perspectiva
material, los derechos subjetivos pblicos son aquellos que pertenecen al
individuo en su calidad de miembros del Estado. La fuente de los derechos
subjetivos pblicos es el Estado, y el instrumento a travs del cual se crean
es el derecho objetivo.

11
El derecho pblico subjetivo consiste en la capacidad de poner en movimiento
normas jurdicas en inters individual. Tiene como contenido una potestad jurdica y
supone una relacin entre el individuo y el Estado. Reducen su campo de accin a las
relaciones entre el individuo y el Estado.
Los derechos pblicos subjetivos entendidos como autolimitacin estatal en beneficio
de determinadas esferas de inters privado, pierde su sentido al hallarse superada
por la propia dinmica econmico social de nuestro tiempo, en el que el disfrute de
cualquier derecho fundamental exige una poltica jurdica activa (y en la mayora de
las ocasiones tambin econmica) por parte de los poderes pblicos.
2.4 Derechos humanos y garantas individuales.
Las Garantas Individuales son todas aquellas cuestiones de derecho, que un
individuo ya desde su nacimiento disfrutar y podr exigir en caso que no se
cumplan y que tendrn como objetivo la consecucin de la paz, la armona y el orden
en la sociedad en la cual se encuentre, asegurar la convivencia pacfica entre los
hombres que comparten y viven en el mismo territorio, obtener justicia y bienestar
social y alcanzar el bien comn
Al igual que la nocin de derechos pblicos subjetivos, y por razones anlogas, el
concepto de derechos individuales ha sido progresivamente abandonado en la
doctrina y en la legislacin. Este trmino se emple como sinnimo de los
derechos humanos en el perodo en que se identificaron stos con el
reconocimiento de determinadas libertades conectadas con la autonoma
de los individuos.
Para la ideologa liberal el individuo es un fin en s mismo, y la sociedad y el derecho
no son sino medios puestos a su servicio para facilitarle el logro de sus intereses.
Desde esta visin los derechos individuales son considerados en sentido negativo
como garanta de no injerencia estatal en su esfera: es lo que Georg Jallinek
denominar status libertatis y Georges Burdeaur libertad-autonoma.

Unidad 3. Los Derechos Humanos en el Estado Moderno


En su obra Leviatn, Hobbes seala: el derecho de todo soberano se deriva
originariamente del consentimiento de cada uno de lo que tienen que ser
gobernados. Locke afirma: el acuerdo voluntario proporciona poder
poltico a los gobernantes en beneficio de los sbditos (Segundo Tratado
sobre Gobierno Civil). Rousseau observa: Nada debo a quien nada he
prometidola asociacin civil es el acto ms voluntario del mundo. Si todo
hombre nace libre y dueo de s mismo, nadie puede someterle bajo ningn
pretexto sin su consentimiento (Contrato social). Kant enfatiza: mi libertad
exterior (jurdica) hay que explicarla, ms bien, de la siguiente manera: como la
facultad de no obedecer ninguna ley exterior sino en tanto en cuanto he
podido darle mi consentimiento (La paz perpetua).

12
As, para Locke la defensa de los derechos naturales a la vida, libertad y la propiedad
se convierte en el fin prioritario de la sociedad civil y en el principio legitimador
bsico del gobierno. Rousseau concibi la formulacin de la teora del contrato social
para justificar mediante ella toda forma de poder en el libre consentimiento de los
miembros de la sociedad.
Kant funda el Derecho natural exclusivamente sobre principios a priori, en cuanto a
exigencias absolutas de la razn prctica. Para Kant, todos los derechos naturales
se encuentran representados en el derecho a la libertad, en cuanto sta
pueda coexistir con la libertad de los dems segn la ley universal. Al propio
tiempo Kant contribuy directamente a la formacin del concepto Estado de
Derecho, esto es, aquel Estado en el que son soberanas las leyes, en cuanto
constituyen la manifestacin externa de las exigencias de racionalidad y libertad, y
no la voluntad de quienes detentan el poder.
La obra de Rousseau (Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad
entre los hombres) no es ajena a los problemas relativos a los derechos. Para l, los
derechos a la vida y a la libertad son considerados derechos naturales,
mientras que el derecho a la propiedad privada es un derecho convencional
y de institucin humana. Adems indica que como el derecho de propiedad es
convencional, cualquier persona puede disponer de todo cuanto posee pero no
ocurre igual con los dones esenciales de la Naturaleza como la vida y la libertad, de
los cuales a cada individuo le est permitido disfrutar y de los que, a lo menos, es
dudoso que se tenga el derecho de despojarse. Al quitarse la una se degrada al
propio ser, al quitarse la otra se aniquila en tanto que se lleva en uno mismo.
Para el Rousseau del Contrato social, ste viene a proteger a las personas y a sus
bienes y a garantizar su libertad. Adems, la idea de soberana popular exige que los
ciudadanos tengan y ejerzan derechos civiles y polticos, pues el pueblo sometido a
las leyes debe ser su autor; no corresponde regular las condiciones de la sociedad
sino a los que se asocian.
Para Kant el Estado civil, considerado como Estado jurdico se funda en los
siguientes principios: libertad de cada miembro de la sociedad, en cuanto hombre; la
igualdad de ste con cualquier otro, en cuanto sbdito; la independencia de cada
miembro de una comunidad, en cuanto ciudadano.

3.1 Hobbes y el absolutismo.


Una guerra de todos contra todos absolutismo en su propia naturaleza del hombre
egoista.
Cambia la libertar por seguridad.
Segn Toms Hobbes, en el estado de naturaleza los hombres son totalmente libres
en sus acciones, pero esta libertad sin lmites no es til a nadie y slo conduce a la
anarqua y a la violencia. Para salir de este caos los hombres deciden, mediante un

13
contrato social, constituir la sociedad civil, en consecuencia, es la necesidad de
orden y el deseo de paz lo que da origen al Estado. Con la constitucin del Estado el
hombre alcanza seguridad y aparece la propiedad privada.
Para Hobbes el precio que deben pagar los hombres por su seguridad es el de la
renuncia a todos sus derechos y libertades a favor del instituido como
soberano. Mediante el contrato social los hombres trasfieren la soberana
irrevocablemente a la persona elegida para que los gobierne. Esta soberana es
ejercida por la autoridad de manera absoluta, sin limitaciones ni restricciones, ni
siquiera las dictadas por la ley.
De esta manera el Leviatn, monstruo bblico del que se habla en el libro de Job,
personifica al Estado y su absorbente poder.
Hobbes entiende que el Absolutismo es el verdadero garante de un Estado de paz, en
el que los hombres no terminen destruyndose entre ellos. Si bien no considera a la
autoridad emanada de Dios, entiende que la soberana debe residir en el rey. De este
pensamiento surge la idea de contrato social.
Adscripto a la doctrina materialista, considera que el universo responde a sus propias
leyes mecnicas en el que todos los fenmenos se explican por de una cadena
causal en que la que nada est librado al azar. Este pensamiento deriva en un
determinismo filosfico que niega toda libertad humana.
3.2 Locke y el gobierno civil.
Al igual que Hobbes, John Locke tambin participa de la doctrina del estado de
naturaleza y del contrato social pero, a diferencia de Hobbes, concluye en la
defensa de la soberana popular, es decir, sus criterios se opusieron en las
conclusiones.
Segn Locke en el estado de naturaleza el hombre vive en libertad pero sin
seguridad y sin que sus derechos ms esenciales a la vida, a la propiedad y a la
libertad estn adecuadamente garantizados. En consecuencia, para garantizar y
dar seguridad a sus derechos naturales, la ciudadana acuerda el contrato
social dando origen a la sociedad civil y al Estado.
La propiedad derecho fundamental.
Lo fundamental es que el hombre conserva en la sociedad constituida
mediante contrato, todos los derechos y libertades que disfrutaba en el
estado natural, pero garantizados y asegurados por el poder del Estado. De
esta manera, Locke conclua en que la soberana la conservaba el pueblo, quien slo
trasfera a la autoridad determinada funciones polticas y que, por tanto, si la
soberana reside en el pueblo, existe el derecho a deponer al monarca cuando no
cumple el mandato conferido por la ciudadana. De hecho, en su Tratado sobre el
gobierno civil postulaba que la autoridad del rey, o de cualquier gobernante, deba
fundarse en el consentimiento de sus sbditos.

14
3.3 Kant y la Ilustracin.
Imperativo categorico.
Kant: La ilustracin es la salida del hombre de su minora de edad... El mismo
es culpable de ella. La minora de edad estriba en la incapacidad de servirse del
propio entendimiento, sin la direccin de otro. Uno mismo es culpable de esta
minora de edad cuando la causa de ella no yace en un defecto del entendimiento,
sino en la falta de decisin y nimo para servirse con independencia de l, sin la
conduccin de otro. Sapere aude! Ten valor de servirte de tu propio entendimiento!
He aqu la divisa de la ilustracin.
Este breve texto de Kant: qu es la Ilustracin? puede dividirse en dos partes
principales:
1. En la primera parte trata sobre los requisitos principales de la Ilustracin.
2. En la segunda parte trata sobre la Ilustracin en la poca que a Kant le toca
vivir.
Primera parte. Requisitos principales de la Ilustracin
1. Salida minora de edad. El primer requisito de la Ilustracin, afirma Kant, es la
salida del hombre de su autoculpable minora de edad, es decir, de su
incapacidad para servirse de su propio entendimiento sin la gua de otro.
2. Causas de la minora de edad: Uno mismo. Segn Kant, la primera causa
explicativa de la minora de edad es realmente uno mismo (autoculpable). Y es
que la causa de tal minora no es la carencia de entendimiento sino la falta de
valor y decisin para servirse uno mismo de su propio entendimiento, dejando
que sean otros (tutores) los que rijan los destinos del propio pensar. De ah que el
lema de la Ilustracin, afirma Kant, sea Sapere aude, es decir, atrvete a pensar
por ti mismo.
3. Pereza y Cobarda. La segunda de las causas de la minora de edad son la
pereza y la cobarda. Y es que resulta ms cmodo, seala Kant, que, en vez de
asumir cada uno la responsabilidad de poner en marcha la propia capacidad
racional del saber y del actuar, dejemos que los dems piensen por uno mismo.
Es muy cmodo ser toda la vida un menor de edad. Y somos menores de edad
cuando, por ejemplo, dejamos que un libro piense por nosotros mismos, o que un
tutor reemplace nuestra conciencia moral, o que nos sirvamos de un grupo para
ocultar nuestras frustraciones y lograr as refugio y amparo a nuestras
irresponsabilidades.
4. Peligros de permanecer en minora de edad. Son muchos los peligros que
nos acechan si decidimos permanecer en la minora de edad y bajo la tutela y la
gua de otros. Entre tales peligros, Kant, seala los siguientes:

15

Los tutores que tomado sobre s la tarea de velar por nosotros se encargarn
(debido a qu tal tutela no puede ser definitiva) de asustarnos con todos los
peligros y sinsabores que nos acecharn en el momento en que demos el paso
hacia una posible mayora de edad.
Los tutores se encargarn tambin de atontar a los menores de edad, como
animales domsticos, provocando en ellos la sensacin de serles imposible
caminar sin las andaderas en las que han sido encerrados. Fabricarn sujetos
incapaces de caminar por s solos y, por tanto, dciles y fciles de manejar.
Kant afirma que aunque es difcil salir de la minora de edad, lo que es evidente
es que surgen continuamente hombres que piensan por s mismos (incluso
tutores liberados de la cadenas de la minora) y que dejan a su alrededor el
espritu de la estimacin racional del pensar por uno mismo. Son los autnticos
representantes de la Ilustracin

5. Libertad uso pblico de la razn. El segundo requisito de la Ilustracin


es, segn Kant, la libertad de hacer siempre y en todo lugar, un uso
pblico de la razn.
Lo que sucede, sigue afirmando Kant, es que por todas partes surgen limitaciones
a tal uso ilimitado de la libertad. As algunas voces afirman: razonad todo lo que
queris, pero obedeced. Pues bien, se pregunta Kant, como compaginar la
necesidad de la libertad con la existencia de la obligacin?. Su respuesta es la
siguiente:
Se puede hacer un uso pblico y un uso privado de la razn. El uso pblico
implica una libertad total y sin lmites. Es nicamente el uso privado de la razn
la que puede tener limitaciones. El uso pblico de la razn se produce cuando
alguien, en cuanto docto en una materia determinada, hace uso de su razn ante
el gran pblico o ante el mundo de sus lectores. En este contexto no deben existir
lmites para la libertad de expresin. El uso privado de la razn es la utilizacin
que uno hace de la misma en un determinado puesto civil o de la funcin
pblica. En este contexto si caben lmites a la libertad de expresin.
Segunda parte. La Ilustracin en nuestra poca
1. poca ilustrada. Kant establece una diferencia entre poca ilustrada y poca de
la ilustracin. Se pregunta si en su tiempo se vive una poca ilustrada. Su
respuesta es negativa. Afirma, sin embargo, que vive en una poca de
Ilustracin.
Vive una poca de Ilustracin ya que, en su tiempo, se ha abierto un gran espacio
de libertad que muestran seales inequvocas de una disminucin en los
obstculos que permiten llegar a una Ilustracin general. En este sentido, el
tiempo que le ha tocado vivir, seala Kant, es el tiempo de la Ilustracin, es el
siglo de Federico.
2. Federico Prncipe Ilustrado. Federico es, segn Kant, un Prncipe que
representa mejor que nadie el espritu de la Ilustracin. Los rasgos siguientes lo
demuestran claramente:

16
a) Considera su deber el no prescribir nada a los hombres en materia de tipo
religioso, dejando una libertad plena al respecto.
b) Incluso rechaza el pretencioso nombre de tolerancia.
c) En cuestiones de tipo moral liber al hombre de su minora de edad.
d) Bajo su mandato, clrigos dignos plantean, en cuanto a doctos, sus opiniones
divergentes con la doctrina oficial de la Iglesia.
3. Paradoja de la Ilustracin. En ltimo lugar, Kant describe lo que para l es la
paradoja que plantea la poca de la Ilustracin.
Despus de sealar que la minora de edad en cuestiones religiosas es la ms
perjudicial y humillante, Kant, afirma que es aqu en donde puede percibirse la
grandeza de un Prncipe de Estado que se ha atrevido a decir: Razonad
todo lo que queris y sobre lo que queris, pero obedeced!
Kant est describiendo la relacin dialctica existente, dentro de la Ilustracin,
entre el uso pblico y el uso privado de la razn. Es evidente que, el uso pblico
de la razn, aun exigiendo un libertad total, tiene el lmite de que no puede
usarse de modo privado. Por otro lado, es evidente tambin, que el uso privado
de la razn, aun exigiendo una limitacin de la libertad, tiene la posibilidad de
expresarse en toda su dimensin en el uso pblico de la razn.
Segn Kant, el progresivo desarrollo de esta relacin dialctica(contraposicion)
entre uso pblico y privado, repercutir gradualmente sobre el sentir del pueblo,
con lo que el sentir ilustracin impregnar progresivamente tanto la libertad de
actuar del mismo, como el legislar del gobierno. Todo ello, conducir a una
autntica poca ilustrada en donde el hombre ya ser tratado, no como una
mquina, sino conforme a su dignidad.
3.4

Jean Jacob Rousseau.

Supongo a los hombres llegados a un punto en que los obstculos que perjudican a
su conservacin en el estado de naturaleza logran vencer, mediante su resistencia, a
la fuerza que cada individuo puede emplear para mantenerse en dicho estado. Desde
este momento, el estado primitivo no puede subsistir, y el gnero humano perecera
si no cambiase de manera de ser.
Ahora bien: como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y
dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservarse que formar por
agregacin una suma de fuerzas que pueda exceder a la resistencia, ponerlas en
juego por un solo mvil y hacerlas obrar en armona. Esta suma de fuerzas no puede
nacer sino del concurso de muchos; pero siendo la fuerza y la libertad de cada
hombre los primeros instrumentos de su conservacin, cmo va a comprometerlos
sin perjudicarse y sin olvidar los cuidados que se debe? Esta dificultad, referida a
nuestro problema, puede enunciarse en estos trminos:
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza
comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual

17
cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo y queda tan libre
como antes. Tal es el problema fundamental, al cual da solucin el
Contrato social.
Las clusulas de este contrato se hallan determinadas hasta tal punto por la
naturaleza del acto, que la menor modificacin las hara vanas y de efecto nulo; de
suerte que, aun cuando jams hubiesen podido ser formalmente enunciadas, son en
todas partes las mismas y doquiera estn tcitamente admitidas y reconocidas,
hasta que, una vez violado el pacto social, cada cual vuelve a la posesin de sus
primitivos derechos y a recobrar su libertad natural, perdiendo la convencional, por la
cual renunci a aqulla.
Por tanto, si se elimina del pacto social lo que no le es de esencia, nos encontramos
con que se reduce a los trminos siguientes: Cada uno de nosotros pone en comn
su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad general, y
nosotros recibimos adems a cada miembro como parte indivisible del todo.
Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular de cada
contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos
tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo, su vida y su
voluntad. Esta persona pblica que as se forma, por la unin de todos los dems,
tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de repblica o de
cuerpo poltico, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo;
soberano, cuando es activo; poder, al compararlo a sus semejantes; respecto a los
asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman en particular
ciudadanos, en cuanto son participantes de la autoridad soberana, y sbditos, en
cuando sometidos a las leyes del Estado. Pero estos trminos se confunden
frecuentemente y se toman unos por otros; basta con saberlos distinguir cuando se
emplean en toda su precisin.

Unidad 4. Los Derechos Humanos en el orden Mundial.


Establece la diferencia entre los tratados internacionales en general y los
tratados internacionales de derechos humanos.
Los tratados internaciones son acuerdos celebrados entre por lo menos dos
sujetos internacionales, quienes voluntariamente asumen una serie de
obligaciones; en general entre Estados, los que son regulados por la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados si son celebrados por escrito (23 de mayo de
1969).
Si intervienen no Estados, sino organizaciones internacionales entre s o con un
Estado, son regulados por la Convencin de Viena sobre este tema del ao 1986.
Tienen facultad para actuar por los Estados: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, y
los Ministros de Relaciones Exteriores. Otros representantes necesitan poder
conferido por el Estado.

18
Los tratados internacionales de derechos humanos revisten de un carcter
especial y distinto a los dems tratados. Al igual que los dems tratados, su
suscripcin implica un acto soberano de los Estados. Pero a travs del Derecho
internacional de los Derechos Humanos, no se contraen obligaciones entre
Estados, sino obligaciones del Estado para con las personas gobernadas.
Crees que esta diferencia posiciona en una jerarqua distinta a los
tratados internacionales de derechos humanos en el orden jurdico
mexicano?
Si, puesto que nuestro pas los derechos humanos ya se encuentran en la Carta
magna como parte fundamental del comportamiento de los ciudadanos y dndoles
un carcter de constitucionales, por lo que el orden jurdico mexicano deber
ajustarse para darles el valor como tales.
En 1992 se estableci la siguiente jerarqua normativa en nuestro pas:
- Constitucin
-

Leyes Federales y tratados

En 1999 este criterio cambio y la nueva jerarqua que se instaur fue


confirmada en tesis aislada de 2007. Ubica los elementos segn la actual
jerarqua establecida:
1.
2.

Constitucin
Tratados internacionales en general

3.
Leyes Federales
Cules son los argumentos por los que se determin esta jerarqua
normativa en nuestro pas?
La Constitucin es la norma fundamental que nos rige, y por tanto, se encuentra
por encima de las dems normas del ordenamiento. Sin embargo, los tratados
internacionales quedan por encima de las leyes federales para poder dar
cumplimiento a lo establecido en nuestra Constitucin.
Esta superioridad de la Constitucin respecto del resto de las fuentes, no solo se
encuentra explcitamente reconocida por el artculo 133 de la misma Constitucin,
sino que se distribuye a lo largo del ordenamiento a travs de mltiples disposiciones
que regulan los procedimientos de creacin normativa.
Prueba de lo anterior, es el esquema de fuentes que regula la Constitucin, que
sustancialmente es el siguiente:
Reforma Constitucional (artculo 135).
Tratados Internacionales (artculo 89, fraccin X, y 76, fraccin I);
Normas con rango y valor de ley: Leyes Federales del Congreso (artculo 71); y

19
Usos y costumbres de los pueblos indgenas (artculo 4, prrafo primero).
Como se puede apreciar, la Constitucin misma reconoce a los tratados como parte
del sistema jurdico nacional; sin embargo, puede apreciarse tambin que la materia
relativa a las fuentes se encuentra dispersa por todo el articulado constitucional y su
sistematizacin es deficiente e incompleta. Por ello, es conveniente sealar que el
esquema descrito dista mucho de ser un esquema completo del ordenamiento
jerrquico de las normas en el sistema mexicano. Sin embargo, nos es til para los
efectos de ubicar a todas las fuentes del ordenamiento y muy particularmente para
ubicar la jerarqua normativa que en la Constitucin se atribuye a los tratados
internacionales.
Marco institucional del derecho internacional en general y de los tratados en
particular en el ordenamiento nacional.
Conviene entonces ubicar el marco constitucional de las cuestiones relacionadas con
el Derecho internacional para tal efecto. Haciendo un anlisis de ese marco tenemos
que:
El artculo 89, fraccin X, otorga al Presidente de la Repblica la facultad de dirigir la
poltica exterior y la de celebrar tratados internacionales (con la condicionante de
que sean aprobados o ratificados por el Senado, segn dispone el artculo 76,
fraccin I).
El primero de los artculos sealados dispone, de manera expresa, que en la
conduccin de tal poltica el titular del Poder Ejecutivo observar los siguientes
principios normativos: la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin; la
solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o del uso de la
fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los estados; la
cooperacin internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad
internacionales. Al sealarle al presidente estos principios como rectores de la
poltica exterior de Mxico, la Constitucin los acepta e incorpora expresamente. Por
lo que, en esa medida, deben prevalecer sobre cualquier norma que se les oponga,
ya sea interna o externa.
Del anlisis de otros preceptos constitucionales se arriba a dos conclusiones:
1. Que con excepcin de los casos antes sealados, no existe en la
Constitucin un reconocimiento de validez intrnseca del Derecho internacional.
Es decir, las normas de Derecho internacional no son vlidas per se en nuestro
pas, pues su eficacia opera en tanto son aceptadas expresamente por la
Constitucin; y
2. Que las normas de Derecho internacional se encuentran en un rango inferior de
jerarqua al de la propia Constitucin. Una vez que los tratados son celebrados
y ratificados en los trminos que la Constitucin seala, es decir incorporados
al ordenamiento nacional (lo que presupone su adecuacin a la Constitucin),
se plantea el problema de su aplicacin.

20
Supremaca Constitucional y Ley Suprema De La Unin. Interpretacin Del
Artculo 133 Constitucional.
A partir de la interpretacin del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del
Congreso de la Unin a las que aqul se refiere corresponden, no a las leyes
federales sino a aquellas que inciden en todos los rdenes jurdicos parciales que
integran al Estado Mexicano y cuya emisin deriva de clusulas constitucionales que
constrien al legislador para dictarlas, el principio de "supremaca constitucional"
implcito en el texto del artculo en cita claramente se traduce en que la Constitucin
General de la Repblica, las leyes generales del Congreso de la Unin y los tratados
internacionales que estn de acuerdo con ella, constituyen la "Ley Suprema de la
Unin", esto es, conforman un orden jurdico superior, de carcter nacional, en el
cual la Constitucin se ubica en la cspide y, por debajo de ella los tratados
internacionales y las leyes generales.
El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprob, con el nmero VIII/2007, la
tesis aislada que antecede. Mxico, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil
siete.
Crees que el concepto tradicional de soberana ha cambiado?
El diccionario de la Real Academia Espaola (RAE) tambin define al concepto de
soberana como la autoridad suprema del poder pblico y como la alteza o
excelencia no superada en cualquier orden inmaterial.
Para la poltica, la soberana es el ejercicio de la autoridad que reside en un
pueblo y que se ejerce por medio de sus rganos constitucionales representativos.
Desde luego que no en teora pero si en la prctica cotidiana, dado que la soberana
se puede considerar en dos aspectos diferentes, uno interno y otro externo. En su
modo interno, la soberana hace alusin al poder definido anteriormente, el que se
relaciona con el poder de un determinado Estado sobre su territorio y su poblacin.
Por otra parte, el carcter externo hace referencia a la independencia que tiene un
Estado del poder que ejerce otro, en un territorio y poblacin diferentes, en otras
palabras, un Estado en particular es soberano mientras no dependa de otro Estado. Y
es precisamente este pluralismo poltico y social
y la globalizacin e
internacionalizacin los que han generado este cambio
Cmo opera la jurisdiccin internacional de derechos humanos frente a
Estados soberanos?
Ser titular de derechos y obligaciones segn las reglas del orden jurdico
internacional Implica la distincin entre los 2 planos, sociolgico y jurdico, pone
en evidencia el hecho de que algunas entidades que actan en la escena
internacional, como las empresas trasnacionales o las organizaciones internacionales
no gubernamentales, cualquiera que pueda ser su relevancia como actores
internacionales, carecen por lo general de subjetividad internacional al no depender
en cuanto a su estatuto jurdico del Derecho internacional, sino del Derecho de uno o
varios Estados.

21
Hay que plantearse la nocin de sujeto de Derecho internacional; los sujetos de
Derecho internacional son aquellas entidades destinatarias de las normas
jurdicas internacionales, que van a participar en la elaboracin de estas normas,
y que generalmente tienen legitimacin para reclamar su cumplimiento a los otros
destinatarios de las mismas normas jurdicas, y en caso de que no las cumplan
pueden incurrir en responsabilidad internacional unos requisitos que deben cumplir
los sujetos de Derecho internacional:
1. Ser destinatarios de las normas jurdicas internacionales;
2. Que participe en el proceso de elaboracin de esas normas;
3. Tener legitimacin para presentar reclamaciones internacionales
incumplimiento de esas mismas normas internacionales;

por

4. Incurrir en responsabilidad internacional.


Y la tesis que considera a los Estados como los nicos sujetos de Derecho
internacional no aparece en el desarrollo histrico de este orden jurdico hasta una
fecha relativamente tarda, se puede decir que la reduccin radical de los sujetos de
Derecho internacional al Estado vino en el plano doctrinal de la mano del positivismo,
con todo,
esa posicin reduccionista se vea forzada a reconocer ciertas
excepciones, y por otro lado la aparicin a lo largo del siglo XIX de unas estructuras
institucionales (comisiones fluviales, uniones administrativas) que dieron origen a las
organizaciones internacionales actuales pona en evidencia la estrechez de dicha
posicin, que en aras de su coherencia se debata entre la negacin de personalidad
a esas nuevas entidades y la atribucin a las mismas del calificativo de Estado o, en
todo caso, de rgano colectivo de un grupo de Estados, carente, en cuanto tal, de
una voluntad distinta de la de stos.
Los Estados, en su calidad de sujetos originarios de Derecho internacional
poseen una capacidad plena, mientras que otras entidades slo disponen
de una capacidad restringida, que incluye aquellas posibilidades de
actuacin que les han sido atribuidas en virtud del acto de su creacin.
Por lo tanto slo los Estados gozan de plenitud de competencia para:

1. Celebrar tratados y acuerdos internacionales.


2. Formular reclamaciones internacionales.
3. Mantener relaciones diplomticas y consulares con otros sujetos de Derecho
internacional.
5. Luigi Ferrajoli, jurista italiano, es uno de los principales tericos del garantismo
jurdico. Desde 1970, fue profesor de Filosofa del derecho y de Teora general del
derecho en la Universidad de Camerino y, desde 2003, en la Universidad de Roma III.
Entre sus libros se encuentra Derechos y garantas, la ley del ms dbil.

22
Cules son los argumentos principales del autor?
La crisis del Estado Nacional y el dficit de democracia y de Estado de derecho nos
obliga a tomar conciencia de una esfera pblica internacional a la altura de los
nuevos poderes extra y supraestatales; para este autor la crisis tiene las siguientes
consecuencias:

Un vaco de derecho pblico llenado con derecho privado que refleja la ley del
ms fuerte.

Faltan por completo leyes de actuacin, es decir, las garantas de los derechos
proclamados: la estipulacin de las prohibiciones y de las obligaciones.

Las instituciones de tipo universalista como FAO, OMS, ONU, fueron


reemplazadas por instituciones de tipo particularista como la OTAN, OMS, G8.
6. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, son juristas espaoles, filsofos del
Derecho, que se han centrado en la argumentacin jurdica.
Qu es lo que sostiene Atienza?
Sostiene que en vas de un mantener un mundo contemporneo o bien la realizacin
de la modernidad nos dirige al camino de la realizacin de la antigua utopa universal
de nuestra civilizacin: los derechos humanos, la igualdad de todos los hombres
como la iluminacin. Realizar los derechos humanos quiere decir combatir e ilustrar
todas las formas del racismo y sexismo. La igualdad no tiene lmites tnicos o
religiosos, ni tiene lmites tribales ni nacionales. La igualdad de todos los seres
humanos requiere tambin de la justicia social. Esto quiere decir, que la igualdad
solamente se puede realizar cuando la sociedad poltica le da al mercado un marco,
taraza sus lmites, para que los leones no hagan esclavos a los dbiles, para que no
se imponga la ley del ms fuerte. El anti-humanismo de la ley natural se realiza en el
imperio de un sper-sujeto. La democratizacin de la sociedad en todos los niveles y
asuntos ser un paso clave hacia una justicia social que sustentara la realizacin de
la igualdad de los seres humanos
Por qu crees que lo piense?
Porque observando sus escritos nos percatamos que Atienza entiende al Derecho
como parte del progreso. Hoy, tendemos a pensar que la evolucin de nuestras
sociedades es progresiva, que nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados
y que, por tanto, si nuestras sociedades se caracterizan por la importancia del
Derecho.
La existencia de sociedades con un grado de desarrollo tecnolgico muy precario
resolvieron mejor que nosotros problemas bsicos: su derecho era mucho menos
desarrollado y en muchas ocasiones menos cruel y ms eficiente
Ahora bien el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ha sealado que: a
comienzos del siglo XXI, habitamos un mundo dividido, en el que la interconexin es
cada vez ms intensa en la medida en que el comercio, la tecnologa y la inversin

23
acercan a las diversas sociedades; independientemente de la separacin polticoterritorial entre los Estados. Pero en trminos de desarrollo humano y calidad de vida
el espacio entre los pases se ha caracterizado por profundas e, incluso, crecientes
desigualdades en el ingreso y en las oportunidades de vida digna. Por ejemplo, el
ingreso econmico total de los 500 individuos ms ricos del mundo resulta superior
al ingreso de los 416 millones ms pobres. Los 2,500 millones de personas que viven
con menos de 2 dlares al da (y que representan el 40% de la poblacin del orbe)
obtiene slo el 5% del ingreso mundial; mientras que el 10% ms rico, consigue el
54%. Y en este planeta interconectado en que vivimos, se evidencia que un futuro
fundado en la pobreza masiva en medio de la abundancia es econmicamente
ineficaz, polticamente insostenible y moralmente indefendible.
Lee el texto: La interpretacin de los derechos fundamentales por la Suprema Corte
de Justicia de Mxico de Olga Snchez Cordero. En un cuadro de 3 columnas
establece:
1) cules han sido los principales criterios de la Suprema Corte al momento
de interpretar derechos;
2) cules son los mtodos que ha usado para dicha interpretacin; y
3) tu opinin sobre ellos, con principal nfasis en el mtodo de jerarqua de
derechos.
CRITERIOS
DE
LA
SUPREMA
CORTE
AL
MOMENTO
DE
INTERPRETAR DERECHO.

MTODOS
QUE
HA OPININ PERSONAL
USADO LA SUPREMA
CORTE
PARA
LA
INTERPRETACIN

1.Interpretar
a
la Interpretacin
Constitucin
con
las jurdica.
mismas reglas de las leyes
Interpretacin
ordinarias.
histrica
tradicional
y
2.- El exacto cumplimiento progresiva.
de la Constitucin slo
Interpretacin
puede
lograrse
si
su intrprete se libera de las constitucional.
ataduras de quienes se Establecer
una
encargan simplemente de jerarqua
entre
los
aplicar los textos legales derechos fundamentales y
como
una
expresin decidir en cada caso
positivada del Derecho.
concreto
mediante
un
de
balance
3.- Magnificar los valores y test
principios inmanentes a la ponderacin.
Constitucin.

A la hora de decidir
sobre qu o cules
derechos prevalecen
sobre otros, lo ms
importante es razonar
jurdicamente
y
establecer
una
proporcin
tambin
jurdica al momento
de
establecer
los
valores.

24
4.- Criterio de igualdad que
se desprende del artculo
1 de la Constitucin
Federal.

la limitacin de un Derecho Fundamental debe:

Perseguir una finalidad constitucionalmente legtima;

Ser adecuada, idnea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido a


travs de la limitacin respectiva;

Ser necesaria, esto es, debe ser inevitable y suficiente para lograr dicha
finalidad, de manera tal que no implique una carga
desmedida,
excesiva
o
injustificada para el gobernado y;

Debe ser razonable, de manera que cuanto ms intenso sea el lmite de la


garanta individual, mayor debe ser el peso o jerarqua de las razones
constitucionales que justifiquen dicha intervencin

Unidad 5. Marco Jurdico


A nivel nacional e internacional se han creado una serie de mecanismos
jurisdiccionales y no jurisdiccionales para la proteccin de los derechos humanos.
En Mxico, los mecanismos no jurisdiccionales de proteccin a los derechos humanos
se integran por el Ombudsman nacional y locales, es decir, por las comisiones de
derechos humanos. Cada una de ellas tiene un marco legal especfico, naturaleza
jurdica y competencias determinadas.
5.1 Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH).
La Comisin Nacional de los Derechos Humanos es un organismo que
cuenta con autonoma de gestin y presupuestaria, personalidad jurdica y
patrimonio propios, y tiene por objeto esencial la proteccin, observancia,
promocin, estudio y divulgacin de los derechos humanos que ampara el
orden jurdico mexicano.
La Comisin Nacional de Derechos Humanos tendr competencia en todo el territorio
nacional, para conocer de quejas relacionadas con presuntas violaciones a los
derechos humanos cuando stas fueren imputadas a autoridades y servidores
pblicos de carcter federal, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin.
5.1.1 Fundamento Constitucional.
5.1.2 Ley de la CNDH.
5.1.3 Competencia.

25
5.1.4 Procedimiento de Queja.
5.1.5 Recomendaciones.
5.2 Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF).
5.2.1 Ley de la CDHDF.
5.2.2 Competencia.
5.2.3 Procedimiento de Queja.
5.2.4 Recomendaciones.
5.3 Comisin Nacional para Prevenir y Erradicar la Discriminacin.
5.3.1 Ley Federal para prevenir y erradicar la discriminacin.
5.3.2 Competencia.
5.3.3 Acciones Afirmativas
5.3.4 Sanciones y medidas administrativas.
1.- Fix Zamudio define al Ombusdsman como:
El organismo dirigido por uno o varios funcionarios, designados por el rgano
parlamentario, por el Ejecutivo o por ambos, los cuales con auxilio de personal
tcnico, poseen la funcin esencial de recibir e investigar reclamaciones , por la
afectacin de los derechos e intereses legtimos, e inclusive los fundamentales de los
gobernados consagrados constitucionalmente, respecto de los actos y omisiones de
autoridades administrativas, no solo por infracciones de legalidad, sino tambin por
injusticia, irracionabilidad o retraso manifiesto.
2.- Lee el artculo 102 constitucional. Apartado B, y elabora un cuadro sinptico en
donde sistematices el contenido del articulo.

26

3.- Revisa los artculo 2, 3, 4, 25-42, 44, 46-49 de la ley de la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos completa

27

28
4.- Revisa los artculos 2,3,4,17,18,19,27-41, 48 y 50 de la comisin nacional de los
derechos humanos y completa.

29

30

31
5.-

Revisa

los

artculos

9-21,43-79,83-85

Ley

Fe
dera

32
dera

33
l para Prevenir y Erradicar la Discriminacin y completa

34

Unidad 6. Teora Jurdica de los Derechos Fundamentales


6.1 Teora Jurdica de los Derechos Fundamentales. En el marco de un Estado
Democrtico y Constitucional de Derecho, las normas jurdicas revisten de legalidad
en dos sentidos: legalidad formal y legalidad material. Bajo la legalidad material para
que una ley sea tal, debe tener un contenido respetuoso de los derechos humanos.
En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligacin del Estado
derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos
sociales necesarios para la realizacin de la libertad de los derechos fundamentales,
una especie de posicin de garante para la aplicacin de la libertad en la realidad
constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos
fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participacin en
instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realizacin de la
libertad de los derechos fundamentales".
En este entendido, la realidad constitucional latinoamericana est caracterizada
bsicamente por la necesidad de desarrollar o de ajustar la dogmtica de los
derechos fundamentales a las demandas y desafos contemporneos; proceso en el
cual, el perfeccionamiento de la jurisdiccin de la libertad con base en la mirada
atenta a la realidad y tambin a la dogmtica europea, ayudar a la recuperacin del
sentido de la teora y de la prctica de los derechos fundamentales para el
fortalecimiento del Estado democrtico constitucional. De lo contrario, los derechos
fundamentales quedarn reducidos a un ejercicio semntico de los mismos y
sometidos a los poderes fcticos de turno, experiencia propia de los Estados
neoliberales en Amrica Latina.
6.2 Constitucin y derechos fundamentales. Peter Hberle sostiene que la
Constitucin es el orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad, que posee
una validez jurdica formal de naturaleza superior. La Constitucin es creadora del
momento de la estabilidad y de la permanencia
Para Manuel Aragn la Constitucin representa, sencillamente, el instrumento
jurdico que garantiza los derechos de los ciudadanos
Kelsen menciona que la Constitucin es la unidad de validez de un orden jurdico y
Lasalle afirma que es la suma de los factores reales de poder que rigen en un pas
determinado
En la actualidad se acepta que los derechos fundamentales del hombre, de cada
hombre y de todos los hombres, se compenetran con la constitucin en cuanto
constituyen su elemento individualizador y calificante, de ah la estricta conexin
entre los derechos y las garantas constitucionales.
Las constituciones no slo contienen un pormenorizado y meditado elenco de
derechos y deberes fundamentales, sino que subdividen entre derechos de la
persona en particular y los derechos y deberes inherentes a la vida colectiva,
determinndose as, formalmente, la distincin entre derechos individuales y

35
derechos sociales. La incorporacin de tales derechos y libertades en el conjunto
constitucional es, en la actualidad, obra de la voluntad del constituyente que las
consagra en las disposiciones dentro del texto fundamental a igual ttulo que las
instituciones y las normas.
Tal reconocimiento se traduce en una limitacin a los poderes pblicos, tanto en lo
que hace al respeto de las reglas de forma y de procedimiento, como de las reglas de
fondo o derecho sustancial, y esto es as, porque las normas constitucionales
consagradoras de los derechos fundamentales, lo mismo que las que regulan las
instituciones slo pueden ser concebidas en el contexto jurdico actual, como
resultado de su concretizacin y funcionalizacin a travs de la obra del legislador y
del juez constitucional.
El papel actual de los derechos fundamentales en relacin con la
constitucin
En esta sede slo deseamos sealar, sin nimo simplista, el papel de los derechos
fundamentales en relacin con la Constitucin.
a) Considerados en abstracto, los derechos fundamentales son, un fn en s mismos y
expresin de la dignidad humana que slo se pueden funcionalizar de manera
limitada.
b) Los derechos fundamentales participan en la constitucin del Estado y la
posibilidad de realizacin de los mismos deciden, al mismo tiempo y de manera
esencial, si los principios estructurales de la Constitucin adquiere realidad y
efectividad en el proceso poltico.
c) En virtud de que los derechos fundamentales vinculan a los operadores jurdicos,
id. est., legislativo, ejecutivo (administracin pblica) y judicial, as como a los
individuos mismos (esto se refiere a la eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares, Drittwirkung der grundrechte) o a ninguno, se puede decir que tales
derechos representan la norma que rige la constitucin, la legislacin, la
administracin y la jurisdiccin.
d) Los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores
concreto, de un sistema cultural, el sentido de una vida estatal contenida en una
Constitucin. Desde el punto de vista poltico, esto significa una voluntad de
integracin material; desde el punto de vista jurdico, la legitimacin del orden
positivo estatal y jurdico, as, son elementos del ordenamiento objetivo, esto es,
normas jurdicas objetivas formando parte de un sistema axiolgico, que aspira a
tener validez como decisin jurdico-constitucional fundamental para todos los
sectores del derecho.
6.3 Naturaleza y eficacia de los Derechos Fundamentales.
Diferencias entre Constitucin normativa y Constitucin programtica -> la
Constitucin programtica es aquella Constitucin que remite la vinculacin
normativa del texto a la intervencin del legislador. Evidentemente esto no suceda

36
con todo el texto, pero lo que no era programtico era la parte orgnica de la
Constitucin. Justamente lo que era programtico era la llamada parte dogmtica y
el contenido de la parte dogmtica son los derechos fundamentales y libertades
pblicas. La constitucin en la parte dogmtica se dice que es un programa poltico
que el legislador libremente puede desarrollar o no. Hay que definir esta Constitucin
como Estado legal de derecho. Lo que marca el trnsito del Estado legal de derecho
al Estado constitucional de derecho en el cual la Constitucin declara los derechos
pero tambin los dota de eficacia frente a los poderes pblicos, la Constitucin
establece un sistema de garantas frente a los quebrantamientos que los
poderes pblicos puedan hacer de la misma. Cuando se produce este trnsito
en este momento estamos en una situacin de Estado constitucional de derecho. Por
tanto, vemos que la clave sustantiva del Estado constitucional es que los preceptos
constitucionales que regulan derechos fundamentales vinculan a todos los
poderes pblicos y de forma muy matizada vinculan tambin a los
particulares. Y esta declaracin la encontramos en el Ttulo preliminar, en el
artculo 9.1 CE (establece el principio de vinculacin general) y en el artculo 53 CE
nos vuelve a establecer la vinculacin especficamente en derechos fundamentales.
Pero lo que nos interesa es la situacin de eficacia directa que en principio, con lo
que establece el art. 53.3 CE afecta a todos los derechos fundamentales salvo a los
recogidos en los arts. 39 a 52 CE. La eficacia directa es la nota que acompaa a un
precepto normativo y que le hace capaz de generar los efectos pretendidos en el
mandato que contiene el precepto incluyendo el momento jurisdiccional. Es la
situacin ptima normativamente de un precepto
Si no es eficacia directa ser diferida, que es aquella que requiere la intervencin, la
interposicin. La intervencin de la ley para que el precepto tenga eficacia directa.
Lo que a nosotros nos importa es la eficacia del precepto constitucional, no del
derecho fundamental. La Constitucin, a pesar de encontrarse en una situacin de
eficacia diferida, la Constitucin aun as dice que esos preceptos tendrn eficacia
directa.
La eficacia de los derechos fundamentales en relacin con los poderes
pblicos
Es un concepto genrico que incluye a todos los rganos que ejercen un poder de
imperio derivado de la soberana del Estado. Es irrelevante si se cumple la
caracterstica anterior el que estos rganos adopten en su estructura una forma de
organizacin propia del derecho pblico o del derecho privado. Lo que hemos de
destacar es que los poderes pblicos tienen una vinculacin a los derechos
fundamentales que es distinta a la que tienen los particulares. Los poderes
pblicos tienen la vinculacin negativa y la positiva. Los particulares solo la
vinculacin negativa. La dimensin negativa quiere decir que los poderes pblicos
no pueden perturbar, no afectar, no pueden ingerirse en los derechos de las
personas. La vertiente positiva es que deben fomentar los derechos fundamentales,
deben proteger, promover esta serie de polticas positivas de prestacin para

37
maximizar la eficacia de los derechos fundamentales y las garantas. Esto
obviamente no es una funcin que se exija a los particulares.
6.3.1 Los Derechos Fundamentales como Derechos subjetivos: derechos de
libertad, derechos de participacin y derechos prestacionales.
DERECHOS DE LIBERTAD
El derecho a la libertad que cada ciudadano posee por su condicin de persona es
inalienable en la responsabilidad de la construccin del grupo social. Todas sus
relaciones le entraan deberes y derechos emanados del entramado de vnculos que
le afectan, siendo todos constituidos con su mayor o menor participacin directa.
Desde su libertad, vivir en sociedad le implica el compromiso del respeto hacia los
dems ciudadanos, donde se inscribe los lmites de su actuar para no violentar los
derechos ajenos. Ese juego del mutuo derecho que constrie los actos humanos se
forja en la convergencia de las libertades personales, por ello siempre que proceda
de ese ejercicio no menoscaba, sino que enaltece, la dignidad de la persona.
La libertad es tan intrnseca en la especie humana que como derecho
inalienable puede ejercerse frente al resto de la humanidad sin ms
limitacin que el respeto ajeno en su mismo derecho. La condicin a seguir
los dictados del propio sentir y de la propia conciencia son prioritarios a los
del dictado de cualquier otra institucin, entendido en el paradigma de los
actos humanos que no menoscaban el derecho de nadie a ser igualmente
ntegro en su ser
Lo ms esencial del orden social es que sea humano, o lo que es lo mismo, que
facilite y respete la realizacin personal, tanto en el mbito pblico con el derecho
comn a construir participativamente el estado, como en el mbito privado favorecer
el desarrollo de cada cual con plena libertad de ejercicio. La funcin de la ley estar
precisamente en evidenciar y defender el derecho a la libertad personal de cada uno
de los ciudadanos para revalorizarlos como personas.
Las doctrinas sociales deterministas del grupo social como un ente pseudomoral,
bajo una aparente funcin perfectiva, conducen a la reduccin de la persona a
individuos. Desde esa devaluacin del ser humano en su derecho a la libertad
quedan abiertas todas las posibilidades de formas que segn su maquiavelismo se
configuran hasta el dominio de la esclavitud.
La primera representacin escrita del concepto "libertad" se cree que es la palabra
cuneiforme sumeria Ama-gi. Se cree que es la primera instancia de los seres
humanos utilizando la escritura para representar a la idea de "libertad". Traducido
literalmente, significa "volver a la madre"[]
En castellano la palabra libertad proviene del latn libertas, -tis, de igual significado.
Como curiosidad, la palabra inglesa para libertad, freedom, proviene de una raz
indoeuropea que significa "amar"; la palabra de la misma lengua para decir miedo,

38
afraid, viene de la misma raz, usado como contraposicin a libertad mediante el
prefijo a por influencia del latn vulgar.
Consideraciones filosficas
El filsofo Isaiah Berlin (1909-1997), seala una importante diferencia entre la
"libertad de" (libertad negativa), y la "libertad para" (libertad positiva). Por ejemplo,
la libertad de la opresin y la libertad para desarrollar el potencial propio. Estos dos
tipos de libertad son, en realidad, las que se reflejan en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos.
La libertad como ausencia de opresin significa no querer subyugar ni ser
subyugado, e implica el fin de un estado de servidumbre. El logro de esta forma de la
libertad depende de una combinacin de la resistencia del individuo (o grupo) y su
entorno. Isaas Berln parece llamar a este tipo de libertad "libertad negativa": Una
ausencia de obstculos en el camino de la accin (especialmente por parte de otras
personas). Esto se distingue de la "libertad positiva", que se refiere a la facultad de
tomar decisiones que conduzcan a la accin.
La tica filosfica seala que la libertad es inherente al hombre, es un dato
fundamental originario de la existencia humana, fundamentado en la autoconciencia
y la responsabilidad moral. Por tanto, el individuo humano no puede remitir su propia
libertad/responsabilidad a ningn otro y, por eso mismo, la libertad, en su sentido
antropolgico, es algo que no es posible eliminar ni contradecir ]. Todos los actos
humanos presuponen a la libertad para poder ser moralmente imputables (libre
albedro). La libertad se sita en la interioridad de la persona y siguiendo esa lnea
de pensamiento afirma Ricardo Yekes Stork: "Es una de las notas definitorias de la
persona. Permite al hombre alcanzar su mxima grandeza pero tambin su mayor
degradacin. Es quizs su don ms valioso porque empapa y define todo su actuar. El
hombre es libre desde lo ms profundo de su ser. Por eso los hombres modernos han
identificado el ejercicio de la libertad con la realizacin de la persona: se trata de un
derecho y de un ideal al que no podemos ni queremos renunciar. No se concibe que
se pueda ser verdaderamente humano sin ser libre de verdad."
Autonoma superior
En el marco de control interno, la libertad es tambin conocida como la libre
determinacin, la soberana individual, o la autonoma].
La libertad para una persona tambin puede significar autonoma interna, o de
maestra sobre la condicin interna. Esto tiene varios significados posibles:

La capacidad de actuar de conformidad con los dictados de la razn.

La capacidad de actuar de conformidad con el propio ser verdadero o valores.

39

La capacidad de actuar de conformidad con los valores universales (como la


verdad y el bien).

La capacidad de actuar con independencia de los dictados de la razn y la


insta de deseos, es decir, arbitrariamente (autnoma).

El filsofo francs Jean-Jacques Rousseau afirm que la condicin de la libertad es


inherente a la humanidad, una inevitable faceta de la posesin del alma, con la
implicacin de que todas las interacciones sociales con posterioridad al nacimiento
implica una prdida de libertad, voluntaria o involuntariamente. [] l hizo la famosa
frase El hombre nace libre, pero en todas partes est encadenado[]
Dicho de otro modo: nuestra libertad no excluye sino ms bien presupone el
complicado dinamismo en el cual se mueve el hombre. Por lo que la esfera de la
libertad no se da de una vez y para siempre, sino que ha de ser conquistada todos
los das, a travs de cada una de las acciones realizadas
En poltica
La libertad poltica es un derecho, o la capacidad y habilidad, de la libre
determinacin, como expresin de la voluntad del individuo, concerniente a qu tipo
de organizacin social desea tener, desarrollar o a cul pertenecer.
Las libertades cvicas pueden considerarse como la capacidad de realizar diferentes
actos de trascendencia pblica sin impedimento estatal, y gozando para su disfrute
de la proteccin del mismo Estado. Entre stas podemos destacar:

Libertad de asociacin

Libertad religiosa[1]

Libertad de circulacin

Libertad de consumo

Libertad de enseanza

Libertad de empresa[1]

Libertad de expresin

Libertad de reunin

Libertad de pensamiento[1]

Libertad de usufructo de la propiedad[1]

[5]

40

Libertad para portar armas

Libertad sexual

Libertad de procreacin

Libertad de imprenta[1]

libertad de ctedra

libertad personal

DERECHOS DE PARTICIPACION
hacen referencia a los derechos de las personas a: participar, directa o
indirectamente, en la direccin de los asuntos pblicos; votar para elegir
representantes; ser elegido representante, postularse a cargos de eleccin popular; y
tener acceso a las funciones pblicas en condiciones de igualdad. .
Sin embargo, toda forma de ejercicio de poder tiende a degenerase, y esta situacin
repercute cada vez ms negativamente en la sociedad en su conjunto, por lo que
surge la necesidad de la contralora social a travs de las formas de participacin
directa, que complementan las formas de representacin, y que persiguen la
profundizacin del sistema democrtico.
Los derechos sociales como derechos prestacionales
En ello insiste J.R. Cossio, el contenido de la obligacin que, usando terminolga
kelseniana, constituye el"reflejo" del derecho: en los derechos civiles o individuales,
el contenido de la obligacin consiste en una abstencin u omisin, en un "no hacer
nada" que comprometa el ejercicio de la libertad o el mbito de inmunidad
garantizado; en cambio, en los derechos sociales el contenido de la obligacin es de
carcter positivo, de dar o de hacer. Con todo, conviene formular algunas
precisiones.
6.3.2 La dimensin objetiva de los derechos fundamentales.
En la introduccin histrica qued de manifiesto la diversidad de implicaciones que
se incorporan en la denominada dimensin objetiva de los derechos fundamentales;
Grima comenzaba sealando que de esta interpretacin de los derechos
fundamentales se derivan, de forma paulatina, su irradiacin a las relaciones de
derecho privado, la denominada eficacia frente a terceros, los derechos originarios a
prestaciones o derechos de participacin de los individuos frente al Estado, el deber
de proteccin por parte del Estado de las libertades aseguradas por derechos
fundamentales, las garantas procesales de los procesos estatales de decisin de los
que puedan derivarse perjuicios para los derechos fundamentales, los principios de
organizacin de las instituciones pblicas y privadas en las cuales los derechos
fundamentales se hacen valer segn el principio de la divisin de

41
funciones; y an seran posibles nuevos pasos. La exposicin siguiente tratar de
analizar en particular tales manifestaciones.
Con ello se pondr igualmente en evidencia la articulacin sistemtica de estas
implicaciones, ntimamente vinculadas entre s. De hecho, Bckenfrde ha expuesto
el desarrollo del carcter objetivo de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia alemana como un progresivo desenvolvimiento orgnico, en el que
cada paso da lugar de modo casi natural a nuevas facetas1; Hesse tambin explica
los progresos en la proteccin de los derechos fundamentales como una sucesin
lgica de respuestas a los nuevos problemas que stos deben afrontar y Grimm,
como ya hemos visto, seala que las nuevas funciones de tales derechos
encuentran su respaldo dogmtico en el deber de proteccin. Aunque ste ltimo
aparezca, en la sucesin de despliegues histricos, junto a otras plasmaciones del
contenido jurdico-objetivo de los derechos fundamentales, desde el punto de vista
sistemtico se revela como el concepto central de aquellos. Todos los otros
No menos frecuente ser en este bloque apelar a componentes jurdico-objetivos de
los derechos fundamentales no representan sino acuaciones particulares del deber
de proteccin.
Nos lleva, sin embargo, a dejar para el final, tras el desarrollo doctrinal, que en rigor
resulta unitario, una importante resolucin del Tribunal Constitucional en la que estas
manifestaciones de la dimensin objetiva aparecen recprocamente involucradas.
6.3.4 El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales.
Como garanta del cumplimiento de ese deber de proteccin se ha ideado un
principio, denominado prohibicin de defecto (de proteccin, en la versin
alemana Untermassverbot), mediante los Tribunales constitucionales de Alemania
(con cierta frecuencia) y Espaa (muy espordicamente) han controlado al legislador.
As, las sentencias que se han enfrentado, en Espaa y Alemania, a la
despenalizacin de la interrupcin voluntaria del embarazo parten del mandato
constitucional de proteccin de la vida humana. Tal mandato se dirige en primer
lugar al legislador, que ha de determinar el modo y la medida en que debe cumplirse
el deber de proteccin. Pero los Tribunales Constitucionales asumen la tarea de
determinar si la proteccin ofrecida por el legislador es suficiente.
La prohibicin de defecto se diferencia claramente del clsico principio de
proporcionalidad o prohibicin de exceso (bermassverbot); mientras que sta
tiene una clara posicin defensiva o de freno al legislador le impone lmites para
defender los derechos fundamentales--, la prohibicin de defecto impone un
mnimo de accin al legislador para proteger esos mismos derechos fundamentales.
No es as un freno, sino un estmulo para el legislador, pues constata la insuficiencia
de sus medidas de proteccin de un determinado derecho y le conmina a emitir
una regulacin suficientemente protectora.
Estas reservas, que ciertamente se plantean frente a la deduccin directa de
concretas normas materiales (por ejemplo penales) como proteccin de los derechos

42
fundamentales, tienen tambin consistencia cuando se trata de articular con tal fin
instrumentos ms complejos, como son organizaciones o procedimientos
administrativos o incluso servicios pblicos.
6.3.5 El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales.
De uno u otro modo, la concepcin de los derechos fundamentales sea
como valor, sea como institucin, supone la irradiacin de su eficacia sobre
el ordenamiento jurdico en su conjunto. Lo deca ya la Sentencia del caso Lth:
La Ley Fundamental, que no quiere ser neutral frente a los valores, en su ttulo
referente a los derechos fundamentales tambin ha instituido un orden objetivo de
valores. Este sistema de valores debe regir como decisin constitucional bsica en
todos los mbitos del Derecho; de l reciben directrices el impulso la legislacin, la
administracin y la jurisdiccin. De esa forma influye evidentemente tambin sobre
el Derecho civil; ninguna disposicin jurdico-civil debe estar en contradiccin con l
y todas ellas deben interpretarse conforme a su espritu.
En trminos de Miguel ngel Presno, mediante la irradiacin de los derechos en
todos los mbitos del Derecho dejan de ser principios y garantas en la relacin
Estado-ciudadano para transformarse en principios superiores del ordenamiento
jurdico en su conjunto. Con su reconocimiento constitucional se produce una
irradiacin de su contenido libertad e igualdad de todas las personas-- a cualquier
relacin normativa en la que est en juego, con lo que, en realidad, acaba
caracterizando al orden poltico y social. Lo que se hace es colocar a los
derechos fundamentales en el eje sobre el que han de girar todas las
normas del ordenamiento. Y sigue el citado autor.
b) Ante las consecuencias derivadas del efecto de irradiacin plantea Bckenfrde
nuevas objeciones:
La peculiaridad de este efecto de irradiacin estriba en que no constituye un nuevo
mbito objetivo del Derecho constitucional; permite que cada mbito del Derecho
--civil, penal, administrativo, social-- permanezca como tal, pero se impone en ellos
acundolos e influyndolos; estos mbitos del Derecho quedan en cierto modo
conformados constitucionalmente. De ello surge una a veces difcilmente disoluble-situacin de mixtura entre el denominado Derecho ordinario y el Derecho
constitucional. El efecto de irradiacin se extiende a la aplicacin e interpretacin de
prescripciones del derecho privado, penal, administrativo, etc. por parte del juez, a la
conformacin material de prescripciones de Derecho por parte del legislador o
normador, con lo que stas toman en s el contenido objetivo de valor de los
derechos fundamentales, y a la actuacin del ejecutivo en el mbito de sus
funciones.
Una segunda particularidad consiste en que el efecto de irradiacin no determina por
s mismo su intensidad y extensin. Esto implica especiales problemas para los
Tribunales, particularmente para la jurisdiccin constitucional .El Tribunal
Constitucional Federal se ha ajustado por de pronto a la conocida frmula de que
slo puede intervenir con ocasin de la violacin de Derecho constitucional

43
especfico; los procesos normales de subsuncin en el interior del Derecho ordinario
estaran sustrados a su fiscalizacin en tanto en cuanto no fueran perceptibles
errores interpretativos que descansen en una apreciacin bsicamente incorrecta del
sentido de un derecho fundamental, especialmente de la extensin de su mbito de
proteccin. Qu constituye el Derecho constitucional especfico en la situacin de
mixtura entre el efecto de irradiacin de los derechos fundamentales sobre el
Derecho ordinario y el propio Derecho ordinario contina siendo hasta hoy un arcano
del Tribunal. El Tribunal orienta hoy sus fiscalizaciones y controles con un parmetro
resbaladizo.
c) Tales objeciones, sin embargo, quiz puedan matizarse si se tiene en cuenta la
peculiar y moderada forma en la que efectivamente opera este efecto de irradiacin,
descrita por Konrad Hesse en particular cuando analiza la irradiacin sobre el
Derecho Privado. En primer lugar, Hesse toma en consideracin los riesgos de ese
efecto de irradiacin:
Al Derecho Privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuracin de las
relaciones jurdicas y la decisin de los conflictos jurdicos, se le sobrepone otro
orden jurdico; ste tiene incluso primaca sobre l, si bien consiste slo en principios
jurdicos, adems de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados, cuyo
significado para el caso concreto ser en todo caso de ms difcil determinacin que
el correspondiente a las normas pertinentes del Derecho Privado: la claridad y la
certeza jurdicas, necesarias justamente para el trfico jurdico-privado, resultan
afectadas de modo no irrelevante.
6.4 Los titulares de los derechos fundamentales.
Veremos como los presupuestos tericos son insuficientes para dar respuesta al
tema de la titularidad y por tanto tienen que ser modulados.
Podemos partir de tres afirmaciones tericas:
1)
2)
3)

Que los derechos fundamentales son derechos humanos que se dotan de


eficacia jurdica mediante su incorporacin a una Constitucin normativa.
Los derechos fundamentales son derechos pblicos subjetivos, es decir, que los
derechos fundamentales son pretensiones de las personas frente a los poderes
pblicos.
Que los derechos fundamentales son derechos constitucionales y en
consecuencia vinculan a todos los poderes pblicos, se imponen a todos los
poderes pblicos y por tanto, tambin al legislador.

Esto no es cierto, a partir de aqu empiezan las modulaciones, aparecen cuatro


modulaciones1. La primera modulacin se concreta en que los derechos polticos se limitan a
los ciudadanos, a los que pertenecen a las personas fsicas que tienen la
nacionalidad de un estado, con lo cual esta primera matizacin aparece en la
Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadano y se dice que se
requiere la nacionalidad y la mayora de edad, es decir, que por el hecho

44
de ser persona no se adquiere la titularidad, se sujeta al cumplimiento de
determinados requisitos.
2. La segunda matizacin es para indicar que las personas no son los nicos
titulares de los derechos fundamentales. Junto a las personas fsicas aparecen
como sujetos de los derechos fundamentales las denominadas personas
jurdicas o personas morales.
3. Es para decir que aunque los derechos fundamentales son pretensiones de las
personas frente a los poderes pblicos, las personas jurdicas con muchsimas
limitaciones pueden ser titulares de derechos fundamentales con dos
excepciones, el poder pblico es titular de derechos fundamentales en relacin
con el derecho a la tutela judicial efectiva, y tambin se hace referencia en la
autonoma universitaria.
4. Esta modulacin est relacionada con el tercer presupuesto, los derechos
fundamentales son derechos constitucionales y por tanto tienen que estar
configurados por el texto constitucional. Son derechos constitucionales, pero la
literalidad de la Constitucin no basta para determinar la titularidad de cada
uno de los derechos fundamentales, la Constitucin no agota la regulacin de
la titularidad, por tanto, la regulacin de la titularidad deja un margen abierto a
la ley, de la regulacin que se puede hacer en los Tratados internacionales, con
lo cual nos queda un margen de intervencin de la ley y un margen a los
Tratados internacionales. Hay que aadir que la Constitucin no solo no agota
la regulacin de la titularidad, sino que en muchos casos su regulacin es muy
poco precisa porque en algunos casos utiliza expresiones engaosas. Esta
modulacin nos indica que la Constitucin es la norma decisiva, pero
que tambin la ley y los Tratados internacionales inciden. La
literalidad plantea problemas.
A pesar de que las modulaciones pueden conducirnos a pensar que el tema de la
titularidad es un tema extraordinariamente complejo, no lo es, y lo ms importante
sobre la titularidad ya los sabemos, porque la regulacin de la titularidad de los
derechos fundamentales remite al CC, al libro 1 de las personas y en un aspecto
ms complejo nos remite al derecho internacional privado. Esto es as porque los
derechos fundamentales son derechos subjetivos y por tanto como derechos
subjetivos estn sometidos al ejercicio que se les somete como derechos subjetivos.
Estas condiciones generales se constituyen sobre el pilar de la capacidad jurdica y el
de la capacidad de obrar. La capacidad jurdica como actitud abstracta para ser
titular de un derecho subjetivo. Y esta titularidad la tienen las personas (art. 29 a 34
CC). Y en relacin con la capacidad de obrar nos interesa recordar que es la
condicin para el ejercicio de un derecho. La capacidad de obrar plena la tienen los
mayores de edad nacionales y capacitados. En materia de derechos fundamentales
tiene relevancia el tema de la mayora de edad, la nacionalidad, las incapacitaciones.
Cundo comienza la titularidad? Comienza con el nacimiento (desde que se es
considerado como persona en trminos jurdicos). Respecto a esto, el TC dijo que el
feto (nasciturus) no es titular de los derechos fundamentales. El feto es un bien
jurdico protegido constitucionalmente. De esta manera, el TC rechaza la posibilidad
del aborto absolutamente libre.

45
Cundo acaba? Con la muerte de la persona. No obstante, en relacin con algunos
derechos fundamentales, como el derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, es posible protegerlos aunque la persona haya fallecido. Se reconoce
legitimacin
a
los
herederos
para
defenderlos.
Normalmente, estos casos se dan en conflictos entre libertad de expresin /
informacin (quien da la informacin no queda exento de responsabilidad) y los
derechos fundamentales de honor, intimidad y propia imagen.
Qu ocurre con los menores de edad? Los menores de edad son titulares de
todos los derechos fundamentales, salvo del derecho de sufragio. No obstante, los
menores no ejercen los derechos fundamentales en los mismos trminos que las
personas mayores de edad, sino que el ejercicio viene condicionado por la madurez
del menor y por la patria potestad de los padres, que deben proteger el inters del
menor.
Otros supuestos. Es posible que determinadas personas, aun siendo mayores de
edad, vean limitado el ejercicio de sus derechos fundamentales por resolucin
judicial (personas discapacitadas psicolgicamente, delincuentes en el mbito
electoral, prohibicin de libre circulacin y residencia...)
6.4.2 Los derechos de los extranjeros.
Criterios que utiliza la Ley de extranjera:
1)
Hay una serie de DFs que pertenecen, en todo caso, a los extranjeros. Son
todos aquellos ligados a la dignidad de la persona que se tienen que reconocer a
cualquier persona con independencia de su nacionalidad. Pertenecen a las personas
por el mero hecho de serlo. No pueden ser limitados por el Estado:

2)

Derecho a la vida
Derecho a la integridad fsica
Derecho a la libertad ideolgica y religiosa
Derecho a la libertad personal
Derechos relacionado con la intimidad (honor, intimidad, propia imagen,
inviolabilidad del domicilio y comunicaciones...)
Derecho a la tutela judicial efectiva (derecho a acceder a los tribunales y a ser
parte de un proceso con todas las garantas)
Derechos de los que slo pueden ser titulares los nacionales:

Derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones generales y autonmicas


Derecho de acceso a la funcin pblica

La tendencia ha sido ir equiparando los derechos fundamentales de los extranjeros


en situacin legal a los de los nacionales.

46
6.4.3 Los derechos de las personas jurdicas.
LAS PERSONAS
FUNDAMENTALES.

JURDICAS

PRIVADAS

COMO

TITULARES

DE

DERECHOS

1) Las personas jurdicas de derecho privado


2) Las personas jurdicas de derecho pblico.
Las personas jurdicas
fundamentales:

Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho
Derecho

pueden

ser

titulares

de

los

siguientes

derechos

a la libertad religiosa
al honor
a la inviolabilidad del domicilio
a la libertad de expresin e informacin
a la tutela judicial efectiva
a la libertad sindical

Unidad 7. Derechos Fundamentales y Constitucionales


7.1. La regulacin Constitucional de los derechos fundamentales.
Desde una perspectiva terica la regulacin constitucional de los Derechos Humanos
es importante ya que a travs de ella se garantizan de mejor forma los derechos,
sobre todo en pases con renuente tradicin a la aplicacin directa de los tratados
internacionales, el respeto al ser humano y la garanta de sus ms profundos
intereses y derechos es la decisin poltica fundamental de la nacin mexicana;
Cuestin vertebral del orden constitucional, subordina a su designio la organizacin
del Estado, es la esencia de una Constitucin: la preservacin de la dignidad
humana.
En Mxico, en diciembre de 2010 se aprob la reforma constitucional en materia de
amparo, principal garanta jurisdiccional para la proteccin de los derechos humanos.
La misma fue publicada el 6 de junio de 2011.
Tambin en diciembre de 2010 la Cmara de Diputados --en un largo proceso
legislativo--devolvi a la Cmara de Senadores el Dictamen de Reforma
Constitucional de Derechos Humanos, En sesin de 1ro de junio de 2011, la Comisin
Permanente hizo la Declaratoria de aprobacin de la reforma constitucional en
materia de derechos humanos. La reforma constitucional se public en el Diario
Oficial de la Federacin, el 10 de junio de 2011.
7.2 Legislador y juez en el desarrollo de los derechos fundamentales.

47
Las Constituciones en mltiples ocasiones tienen redacciones y contenidos abiertos e
indeterminados: los derechos aparecen normalmente en las constituciones, sin que
se especifique cul es su significado concreto. Y corresponde a las y los operadores
jurdicos esa asignacin. En primer lugar al legislador, pero a continuacin a los
restantes sujetos que utilizan el derecho. Los derechos al estar situados en los
eslabones superiores del ordenamiento, al constituirse en normas bsicas materiales,
necesitan para su concrecin el paso por diferentes operadores que poco a poco van
delimitando su significado. En este sentido, a la hora de dotar de significado a estas
figuras, el papel de la interpretacin es clave.
La utilizacin de las diferentes reglas para hacer la tarea interpretativa de los
derechos fundamentales es una opcin del operador jurdico. Un operador jurdico, al
interpretar un derecho fundamental tendr que adoptar una visin sistemtica del
Derecho, lo que implica ya de por s sujetarse a ciertos principios y reglas
consustanciales a la misma.
7.2.1 La intervencin del legislador sobre los derechos fundamentales:
delimitacin y limitacin de los derechos.
Claramente los derechos no son ilimitados, sin embargo, tienen un contenido
constitucionalmente declarado o tipificado, el cual no puede ser limitado o
cercenado, como tampoco pueden serlo las dems normas constitucionales. Esto no
significa que los derechos sean ilimitados, en el sentido de que autoricen cualquier
conducta; supone tan solo que aparecen ya delimitados en el texto constitucional y,
dentro de ese crculo delimitado, no cabe ninguna restriccin. Quien legisla no puede
inventar lmites a los derechos: all donde la Constitucin ha tutelado cierta esfera de
actuacin no cabe introducir nuevas restricciones que directa o indirectamente no
formen ya parte de lo dispuesto o permitido por la Constitucin.
Existe un debate entre limitacin y delimitacin de los derechos; el ncleo de la
cuestin reside en cmo han de ser tratadas las acciones del poder --por ejemplo, las
leyes-- que de algn modo regulan o se proyectan sobre el ejercicio de los derechos.
Si concebimos tales acciones como limitacin (lmites externos a los derechos) o
delimitacin; si partimos de esta ltima visin, las normas reguladoras ya no son
consideradas como lmites externos, sino como concreciones o especificaciones del
derecho constitucionalmente creado.
Los derechos ocupan una especial posicin en el Estado Constitucional de Derecho,
la cual se manifiesta en un reforzamiento de sus garantas o de su resistencia jurdica
frente a eventuales lesiones originadas en la actuacin de los poderes pblicos.
7.2.2 Los lmites de la intervencin del legislador: contenido esencial.
De entrada, la interpretacin del contenido esencial, plantea un problema relativo a
la naturaleza misma del objeto protegido, es decir, de los derechos fundamentales.
Siempre que una regulacin legal afecte a un derecho fundamental en cualquiera de
sus dimensiones debe respetarse dicho contenido.

48
El enunciado de sta garanta sugiere a primera vista que el contenido esencial es
una parte- del derecho fundamental, aqulla parte que resulta definitoria o
identificadora del significado que un derecho tiene en nuestra cultura jurdica, y cuyo
sacrificio lo desnaturalizara por as decirlo.
Esta es la llamada teora absoluta, sostenida por buena parte la doctrina y de la
jurisprudencia: En todo derecho viene a decir; Existe un ncleo duro indisponible
que no puede ser restringido en ningn caso, ni aunque hubiese buenas razones
para hacerlo.
No es posible determinar en abstracto y de modo definitivo el contenido esencial de
cada derecho, pero a su vez, cuando nos trasladamos al enjuiciamiento concreto tan
solo cabe hablar de justificacin o ponderacin, la distincin entre lo esencial y lo
accidental tan slo puede apelar a una ms o menos artificiosa estipulacin
subjetiva.
El contenido esencial en un derecho desempea 2 funciones:
1) Fiduciaria o aparece conectada a la exigencia de ponderacin, como sabemos
sta ltima obliga a poner en relacin (a ponderar) la necesidad y los
beneficios que proporciona una regulacin legal.
2) Autnoma, de lo que trata es de comprobar si al final de la regulacin
legislativa el derecho puede seguir siendo reconocible como un derecho
constitucional.
El legislador y el contenido esencial: El legislador debe respetar el contenido esencial
a la hora de perfilar los contornos de un derecho o de establecer sus lmites en
normas generales.
La obligacin que pesa sobre el legislador de los derechos fundamentales de respetar
el contenido esencial consiste en la exigencia de justificar cualquier medida o
disposicin restrictiva en trminos de lmites internos y externos, no se trata de una
teora de lmites.
Teora de la doble barrera protectora; Toda limitacin de un derecho fundamental
debe estar justificada y adems respetar su contenido esencial, o dicho de otro
modo, aun cuando una disposicin limitadora cuente a su favor con buenas razones,
resultar ilegtima si llega a daar el contenido mnimo o esencial del derecho.
7.2.3 El papel del juez: el juez ordinario y el juez constitucional.
Aunque la interpretacin puede corresponder a mltiples funcionarios o instituciones,
el papel ms relevante o de mayor trascendencia en la interpretacin de los
derechos humanos lo desempean los rganos jurisdiccionales en general y, en
particular, las cortes supremas o tribunales constitucionales de los pases.
Retomando a Rubio Llorente se puede decir que la interpretacin jurdica de los
derechos humanos es, esencialmente, la interpretacin judicial de los derechos
humanos.

49
Para fortalecer los derechos humanos es necesaria la utilizacin inexcusable del
principio pro homine o pro persona tanto en la creacin, interpretacin y
aplicacin de normas jurdicas.
El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ha
establecido las implicaciones del principio pro homine, as como su obligatoriedad
en aras de la proteccin de la persona y en cumplimiento de las obligaciones
internacionales contradas por el Estado mexicano.
El tribunal estableci que el principio pro homine implica que la interpretacin
jurdica siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe
acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de
derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretacin ms
restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio, se contempla en los
artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la
Federacin el siete y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno,
respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados forman parte de la Ley Suprema
de la Unin, conforme al artculo 133 constitucional, es claro que el citado principio
debe aplicarse en forma obligatoria.
Cabe retomar la definicin de
el principio pro persona como el criterio
hermenutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del
cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva,
cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o
interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin extraordinaria
Este principio tiene dos variantes:
a. Directriz de preferencia interpretativa, por la cual quien interpreta los derechos ha
de buscar la interpretacin que ms optimice un derecho constitucional. sta a su
vez se compone de:
Principio favor libertatis, que postula la necesidad de entender al precepto
normativo en el sentido ms propicio a la libertad en juego e incluye una doble
vertiente: a) las limitaciones que mediante ley se establezcan a los derechos
humanos no debern ser interpretadas extensivamente sino de modo restrictivo; b)
que se interprete la norma de manera que mejor optimice su ejercicio.
Principio de proteccin a vctimas, o bajo la denominacin de Bidart Campos, el
principio favor debilis, consiste en que en la interpretacin de situaciones que
comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte
que, en su relacin con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o
dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad de otra.
b. Directriz de preferencia de normas. Por la cual ante un caso, el juez o jueza tendr
que aplicar la norma ms favorable a la persona, con independencia de su nivel
jurdico.

50
7.2.4 Las garantas de los derechos fundamentales: garantas normativas,
garantas institucionales y garantas procesales.
Los derechos ocupan una especial posicin en el Estado Constitucional de Derecho,
la cual se manifiesta en un reforzamiento de sus garantas o de su resistencia jurdica
frente a eventuales lesiones originadas en la actuacin de los poderes pblicos.
Estas garantas --o mecanismos proteccin, exigibilidad y justiciabilidad de los
derechos-- pueden ser normativas (previsiones para limitar el poder del Estado),
institucionales (Ombudsman) o procesales o jurisdiccionales (amparo).

Unidad 8. Breves casos de vulneracin de los derechos


humanos
8.2 Clonacin.
Problema:
1.- El carcter de esta actuacin es transformar a los seres humanos en mercancas y
devaluar la relacin de seres humanos entre si.
2.- La cultura y la sociedad existen fuera de la fisiologa y no se tramite atreves de
genes o clulas.
3.- La afeccin grave a la perdida de la diversidad natural.
4.- Supone una falta de respeto por la vida.
Propuesta. Mejorar conocimientos en biomedicina, produccin de medicamentos,
organos para xenotransplantes, obtencion de animales transgnicos, clonacin
reproductiva en humanos.
Causas del problema:
1-Almacenamiento de clulas de un hija en vida o de una persona amada, para poder
crear un clon cuando el nio muera debido alguna enfermedad incurable o por
accidente.
2-Clonacion.
3-Almacenar clulas preservndolas hasta que la ciencia pueda repararlas
genticamente antes de recrear al nio o al adulto cuando la enfermedad sea
gentica.
4.-Posibilidad de elegir por catlogo a sus futuros bebes.
8.3 Derechos de los adultos mayores.
Derecho a una vida de calidad
Derecho al disfrute pleno de sus derechos jurdicos
Derecho a una vida libre y sin violencia
Derecho al respeto de su integridad fsica, sexual, psicoemocional y a cualquier
forma de explotacin
Derecho a recibir proteccin por parte de la familia, comunidad, y sociedad
Derecho a vivir en entornos seguros, dignos y decorosos
Derecho a recibir apoyo de las instituciones federales

51

Derecho a recibir asesora jurdica


Derecho a asociarse en organizaciones de personas mayores.

8.4 Derechos de los migrantes.


Derecho a recibir servicios de educacin y de salud
Acceso al sistema de procuracin de justicia
Presentar quejas por violacin a sus derechos humanos sin importar si son
indocumentados
Calidad migratoria de visitante por estancias menores a 180 das
Residente temporal hasta por 4 aos ya sea por estudios o por trabajo
Residencia permanente por asilo
Libertad de permanecer y transitar libremente.

8.5 Derechos de los nios y nias.


Derecho a un nombre y nacionalidad
derecho a seguridad social
Tratamiento de algn mal fsico o psicolgico
Recibir amor y comprensin
Educacin
Proteccin y socorro
No ser abandonado ni explotado
ser protegido contra la discriminacin
Derecho a la vida
A una familia
A la libre expresin
Esparcimiento
Ser protegido de la explotacin y al abuso sexual

8.6 Derechos de los pueblos indgenas.


Ser protegido de la explotacin y al abuso sexual
Derecho a respetar sus instituciones
A su desarrollo econmico, social y cultural
A su identidad tnica y educativa
Al disfrute de sus posesiones y recursos naturales
A poseer, controlar y usar las tierras o territorios que ocupen por tradicin
Que se reconozcan sus leyes, costumbres, etc.
8.7 Derechos de las personas con capacidades diferentes.

52

Ser protegido de la explotacin y al abuso sexual


Derecho a la educacin
A la accesibilidad y vivienda
A un alto estndar de salud
Derecho a trabajar
Igualdad y proteccin ante la ley
Igualdad de oportunidades
No distincin o discriminacin
Desarrollo social
Transporte pblico y comunicaciones

8.8 Derechos de acceso a la informacin. Que son los datos personales? La


informacin concerniente a una persona fsica, identificada o identificable, entre otra,
la relativa a su origen tnico o racial. O que este referida a las caractersticas fsicas,
morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio, nmero telefnico,
patrimonio, ideologa y opiniones polticas, creencias o convicciones religiosas o
filosficas, los estados de salud fsicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras
analogas que afecten su intimidad.
Cul es la labor del Instituto Federal de Acceso a la Informacin? Provee lo
necesario para garantizar el acceso de toda persona a la informacin en posesin de
los Poderes de la Unin, los rganos constitucionales autnomos o con autonoma
legal, y cualquier otra entidad federativa.
Cul es la informacin reservada o confidencial? Es aquella que su difusin
pueda: Comprometer la seguridad nacional, menoscabar la conduccin de las
negociaciones o bien de las relaciones internacionales, daar la estabilidad
financiera, econmica o monetaria del pas, poner en riesgo la vida, la seguridad o la
salud de cualquier persona, causar un serio perjuicio a las actividades de verificacin
del cumplimiento de las leyes, prevencin o persecucin de los delitos.
Tambin se consideran como informacin reservada: el secreto comercial, industrial,
fiscal, bancario, fiduciario u otro considerado como tal por una disposicin legal, las
averiguaciones previas, los expedientes judiciales o de los procedimientos
administrativos seguido en forma de juicio en tanto no hayan causado estado, los
procedimientos de responsabilidad de los servidores pblicos, en tanto no se haya
dictado la resolucin administrativa o la jurisdiccional definitiva, la que contenga
opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso
deliberativo de los servidores pblicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisin
definitiva, la cual deber estar documentada
8.9 Discriminacin. La discriminacin es una prctica cotidiana que consiste en dar
un trato desfavorable o de desprecio inmerecido a determinada persona o grupo, que
a veces no percibimos, pero que en algn momento causamos o recibimos.

53
Causas: Grupos humanos o personas que son vctimas de discriminacin por sus
caractersticas fsicas o su forma de vida. El origen tnico o nacional, el sexo, la edad,
la discapacidad, la condicin social o econmica, la condicin de salud, el embarazo,
la lengua, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil y otras
diferencias puedes ser motivo de distincin, exclusin o restriccin de derechos.
Regulacin constitucional (art.1). En el ao 2001 se reforma el artculo 1ro para que
se prohibiera toda forma de discriminacin que tenga por objeto anular o
menoscabar los hechos y libertades de las personas.
Propuesta: La eliminacin de toda forma de discriminacin y de las diversas formas
de intolerancia, as como, la promocin y proteccin de los derechos humanos que
contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana.
8.10 Eutanasia.
Eutanasia Activa. Muerte del paciente en etapa terminal, solicitada por ste y
provocada por la accin positiva de un tercero.
Eutanasia Pasiva. Muerte de alguien por omisin de un tratamiento teraputico
necesario
Problemas que suscita: Artculo 127. Al que prive de la vida a otro, por la peticin
expresa, libre, reiterada, sera e inequvoca de ste, siempre que medien razones
humanitarias y la vctima padeciera una enfermedad incurable en fase terminal, se le
impondr prisin de dos a cinco aos. Menos de la mitad de los solicitantes de
eutanasia incluyen el dolor como factor y slo el 5% de los solicitantes manejan el
dolor como factor nico.
Morir no es un derecho, pues no es algo que se tiene, se compra o se vende. No es
algo que se hace o se puede exigir que se haga.
AI momento mismo de ejercer esa libertad se extingue el sujeto mismo del "derecho"
y de la "libertad", lo que crea una contradiccin legal.
Si hay atencin mdica humana no hay violacin de la dignidad. Adems, la dignidad
y ms an la intimidad pueden verse y sentirse menoscabadas en mayor o menor
grado durante una hospitalizacin normal o durante ciertos tratamientos mdicos
rutinarios.
Regulacin en Holanda: La Ley de Comprobacin de la Terminacin de la Vida a
Peticin Propia y del Auxilio al Suicidio, en vigor desde abril de2001 cuenta con 24
artculos en los que se estipulan las condiciones y el procedimiento que debe
seguirse para que pueda llevarse a cabo la eutanasia.
Propuesta: La atencin de pacientes con enfermedades terminales con fuertes
dolores crnicos, debe proporcionar un tratamiento que permita a dichos pacientes
poner fin a sus vidas con dignidad y motivacin.
8.11 Homofobia. La homofobia es la aversin, rechazo obsesivo u odio hacia las
personas -hombres y mujeres-- homosexuales, es decir, aquellas que tienen
preferencias sexuales por personas de su mismo sexo, aunque tambin se incluye el
odio hacia personas bisexuales o transexuales. La homofobia vulnera derechos
humanos, genera discriminacin y puede provocar crmenes de odio.

54
8.12 Maternidad subrogada. "Es el acto jurdico mediante el cual un mdico con
experiencia en la materia, aplicar alguna de las tcnicas de reproduccin asistida
(inseminacin artificial y fecundacin in vitro) , a una mujer denominada subrogada,
quien ser soltera, y lo permitir por nica vez, previo convenio que haga con otra
mujer denominada subrogante, a fin de que se le implante el vulo de la subrogante
y el semen del esposo o concubina de esta, ambas mujeres y hombres mayores de
edad, a cambio de que la subrogada reciba de la subrogante cierta cantidad de
dinero ms los gastos mdicos necesarios, de modo que al finalizar el embarazo, la
subrogada haga entrega del beb a la subrogante".
Problema: quien es perfectamente capaz de proporcionar un sano material gentico
puede encontrarse impedida para gestar y acude a otra mujer para que la
complemente.
Causas del problema:
1. Cuando una mujer es estril, pero su vulo es apto para realizar la fecundacin;
2. Cuando una mujer es infrtil, por lo que no puede gestar, pero su vulo sirve para
la fecundacin;
3. Cuando el vulo de la mujer no es apto para la fecundacin y por medio de una
donadora de vulo, solicita a otra mujer, o a la donadora, que geste para que de a
luz un beb;
4. Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero s tener un hijo
propio;
5. Cuando la mujer ha muerto y, antes de morir deja un embrin congelado, producto
de unir su vulo y el esperma de su marido mediante una fecundacin in vitro; o
6. Cuando una pareja de homosexuales, o un solo hombre, hace que se insemine
artificialmente a una mujer con esperma de uno de los hombres de la pareja o del
hombre solo.
Propuesta se efecta a travs de la prctica mdica mediante la cual, una mujer
gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer unidos por matrimonio o
que viven en concubinato, Esta prctica mdica deber realizarse protegiendo en
todo momento la dignidad de la persona y el inters superior del menor. se realizar
sin fines de lucro para los padres subrogados y la mujer gestante, adems procurar
el bienestar y el sano desarrollo del producto de la fecundacin durante el periodo
gestacional.
8.13 Pena de muerte. Mxico public los Decretos de promulgacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos el 7 de mayo de 1981 y el del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el Diario Oficial de la Federacin
(DOF) de 20 de mayo de 1981. Por reforma publicada en el DOF el 9 50 de diciembre
de 2005, se derog el ltimo prrafo del artculo 22 constitucional por el cual se
elimina la pena de muerte de nuestro texto constitucional. El Decreto promulgatorio
del Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos relativo a la
abolicin de la pena de muerte fue publicado en el DOF de 09 de octubre de 2007. Y
finalmente, el Decreto promulgatorio del Segundo Protocolo facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos destinado a abolir la pena de muerte se
publica en el DOF de 26 de octubre de 2007.

55
Revisa el documento http://www.idpc.es/archivo/1208333956FCI12MRC3.pdf y haz un
cuadro comparativo entre el texto constitucional anterior y el texto posterior a la
reforma sobre la pena de muerte en Mxico.
8.14 Tortura. Comete el delito de tortura el servidor pblico que, con motivo de sus
atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o
psquicos con el fin de obtener, del torturado o de un tercero, informacin o una
confesin, o castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche ha cometido, o
coaccionarla para que realice o deje de realizar una conducta determinada.
No se considerarn como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia
nicamente de sanciones legales, que sean inherentes o incidentales a stas, o
derivadas de un acto legtimo de autoridad.
Diversas instancias se han pronunciado sobre el carcter de jus cogens que reviste la
prohibicin de la tortura.
El Comit de Derechos Humanos ha considerado que los Estados partes no pueden
en ningn caso invocar el artculo 4 del Pacto (Internacional de Derechos Civiles y
Polticos) como justificacin de actos que violan el derecho humanitario o normas
imperativas de derecho internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la proscripcin de
la tortura pertenece al dominio del jus cogens. Dicha prohibicin es absoluta e
inderogable, aun en las circunstancias ms difciles, tales como guerra, amenaza de
guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de
emergencia, conmocin o conflicto interior, suspensin de garantas constitucionales,
inestabilidad poltica interna u otras emergencias o calamidades pblicas (Caso
Cantoral Benavides, prr. 95; Caso Maritza Urrutia, prr. 92; Caso Hermanos Gmez
Paquiyauri, prr. 111; Caso Caesar, prrs. 59 y 100; Caso de la Masacre de la
Rochela, prr. 132; Caso Bueno Alves, prrs. 76 y 77; y Caso Bayarri, prr. 81).
Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional
general (jus cogens) Es nulo todo tratado que en el momento de su celebracin, este
en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Si surge
una nueva norma imperativa de derecho internacional, general, todo tratado
existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
8.15 Transporte de rganos.
8.16 Trata de personas. Comete el delito de trata de personas quien promueva,
solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba, para s o para un
tercero, a una persona, por medio de la violencia fsica o moral, engao o el abuso de
poder para someterla a explotacin sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o
prcticas anlogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpacin de un rgano,
tejido o sus componentes.
Penalidad.
De seis a doce aos de prisin y de quinientos a mil quinientos das multa

56

De nueve a dieciocho aos de prisin y de setecientos cincuenta a dos mil


doscientos cincuenta
Das multa, si el delito es cometido en contra de una persona menor de edad. Al
servidor pblico la destitucin del empleo adems de las sanciones.
Cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por consanguinidad adems de
la penalidad, perder la patria potestad.

8.17 Violencia hacia las mujeres. Histricamente las mujeres han enfrentado una
situacin de desigualdad y discriminacin en relacin con los hombres.
Indudablemente han habido avances en la equidad de gnero, ejemplo de ello son
los instrumentos internacionales y nacionales que buscan el reconocimiento de los
derechos de las mujeres. Sin embargo, an quedan muchos retos por superar, entre
ellos, transitar de una igualdad formal o legal entre mujeres y hombres hacia una
igualdad real, porque an las mujeres ocupan las posiciones ms bajas en desarrollo
humano.
El gnero es un concepto relacional e incluyente de mujeres y hombres.
a) Las mujeres siguen percibiendo menos salarios que los hombres dentro de un
mismo puesto de trabajo, en el que ambos tienen la misma calificacin y laboran
igual nmero de horas. El ndice de discriminacin salarial muestra que actualmente
para alcanzar la equidad salarial entre la poblacin asalariada masculina y la
femenina es necesario aumentar en 9.7% el salario por hora de las mujeres.
b) 7 de cada 10 funcionarios son hombres y slo tres mujeres; y en el nivel mximo
de decisiones, stas ltimas slo ocupan 18.7% de las posiciones. Esto se vincula con
lo que, en teora de gnero, se conoce como techo de cristal que impide a las
mujeres acceder a puestos de toma de decisiones.
c) Con el fin de responder a las exigencias domsticas, las mujeres interrumpen (con
mayor frecuencia que los hombres) su actividad en las instituciones, lo cual trae
repercusiones negativas en sus evaluaciones y en sus posibilidades de ascenso.
d) De los 1,371 millones de horas a la semana que la poblacin en Mxico dedica a
los quehaceres domsticos y al cuidado de las nias y nios, 88% corresponde a las
mujeres y 12% a los hombres.
e) Los hombres que desean pasar ms tiempo con sus hijos e hijas enfrentan
obstculos en los sistemas laborales.
En este marco, la perspectiva de gnero permite visibilizar los impactos diferenciales
que las polticas pblicas, legislacin y decisiones jurisdiccionales tienen en mujeres
y hombres.
Algunos de los conceptos fundamentales vinculados a la teora de gnero son los
siguientes:

Roles de gnero. Conjunto de tareas y funciones que se asignan a mujeres y

57

hombres en una sociedad dada y en un momento histrico concreto.


Estereotipos. Ideas preconcebidas y arraigadas en cada sociedad que
determinan las conductas, comportamientos y actitudes que deben tener las
personas en funcin del grupo de pertenencia. Los estereotipos al igual que los
roles se producen desde la niez, en los medios de comunicacin, la escuela, la
familia y por ello llegamos a creer que son naturales; sin embargo, los roles y los
estereotipos son culturales y no vienen determinados biolgicamente.
Perspectiva de gnero. Permite analizar y comprender las caractersticas que
definen a las mujeres y a los hombres, as como sus semejanzas y diferencias.
Analiza las posibilidades y oportunidades de ambos, sus expectativas, las
complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre ambos gneros, as
como los conflictos institucionales y cotidianos que deben enfrentar y la manera
en que lo hacen. Se puede decir que la perspectiva de gnero es una nueva visin
gracias a la cual se logra ver a la realidad de otra forma y con base en la cual
podemos cuestionar nuestras creencias.
Transversalidad de la perspectiva de gnero. Proceso que valora las
implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier accin que
se planifique, ya se trate de legislacin, polticas o programas, en todas las reas y
en todos los niveles. Es una estrategia para conseguir que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, al igual que las de los hombres, sean parte integrante
en la elaboracin, puesta en marcha, control y evaluacin de las polticas y de los
programas en todas las esferas polticas, econmicas y sociales, de manera que
las mujeres y los hombres puedan beneficiarse de ellos igualmente y no se
perpete la desigualdad. Ya que ninguna poltica ni programa debe partir de
universales que en realidad son masculinos.
Empoderamiento. Proceso por el que las personas, las organizaciones o los
grupos carentes de poder toman conciencia de las dinmicas del poder que operan
en su contexto vital, desarrollan las habilidades y la capacidad necesarias para
lograr un control razonable sobre sus vidas, ejercitan ese control sin infringir los
derechos de otros y apoyan el empoderamiento de otros en la comunidad.

Unidad 9. Los derechos fundamentales en la rbita


Interamericana
9.1 Los derechos fundamentales en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos. La Convencin Americana de
Derechos Humanos es el instrumento ms significativo para el sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos. En ella se regula la existencia
de la Comisin y la Corte Interamericanas. Fue adoptada el 22 de noviembre de 1969
y entr en vigor el 18 de julio de 1978.
La Convencin se integra fundamentalmente de 3 partes: la primera respecto a las
obligaciones generales de los Estados, que comprende sus artculos 1 y 2, sobre la

58
Obligacin de Respetar los Derechos y el Deber de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno. La segunda parte sobre derechos y libertades, se conforma con los
artculos 3 al 32 referentes a derechos civiles y polticos, el compromiso al desarrollo
progresivo de derechos econmicos, sociales y culturales, suspensin de garantas,
interpretacin y deberes de la persona. Y la tercera parte sobre los rganos del
sistema --la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos-- comprende del artculo 33 al 82.
La Corte Interamericana fue creada por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, se compone de 7 jueces, tiene su sede en San Jos, Costa Rica y
no sesiona permanentemente, como es el caso del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
La Corte Interamericana es una institucin judicial autnoma cuyo objetivo es la
aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(artculo 1 del Estatuto de la CorteIDH).
La atribucin jurisdiccional de la Corte Interamericana se subdivide en consultiva y
contenciosa. Mxico deposit su instrumento de adhesin a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en la Secretara General de la Organizacin de Estados
Americanos el 24 de marzo de 1981, pero fue hasta diciembre de 1998 cuando
reconoci la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Funcin Consultiva
La funcin consultiva de la Corte Interamericana, prevista en el artculo 64 de la
Convencin Americana, consiste en la interpretacin de la Convencin Americana o
de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los
Estados americanos. Los Estados Parte, la Comisin y otros rganos de la
Organizacin de Estados Americanos tienen facultad para solicitar opiniones
consultivas.
La funcin consultiva, pretende desentraar el sentido de una disposicin,
apreciar la naturaleza, las implicaciones jurdicas de una situacin de hecho
o de derechose trata de saber ms que de resolver: contestar una
pregunta de cuya respuesta pudieran derivar futuras conductas con
eficacia jurdica
La Corte Interamericana ha establecido que su competencia consultiva constituye
un mtodo judicial alterno destinado a coadyuvar (en) el cumplimiento de las
obligaciones internacionales de los Estados Americanos en lo que concierne a la
proteccin de los derechos humanos
Segn la Corte Interamericana, las opiniones consultivas, a pesar de no tener
efectos vinculantes, poseen notable trascendencia, contribuyen a generar una
opinio iuris internacional y a establecer los patrones o criterios para el futuro
entendimiento de las normas e instituciones, la prevencin de conflictos y la solucin
de controversias, y es que a travs de ellas se establece el sentido de una norma

59
y se construye una jurisprudencia orientadora. As, no debe olvidarse que las
opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales, por
su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus
sentencias en materia contenciosa en materia consultiva, la Corte no est llamada
a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia sino a emitir su opinin
sobre la interpretacin de una norma jurdica. La Corte, en este mbito, cumple una
funcin asesora y an cuando la opinin consultiva de la Corte no tiene el
carcter vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio,
efectos jurdicos innegables... es evidente que el Estado u rgano que solicita a la
Corte una opinin consultiva no es el nico titular de un inters legtimo en el
resultado del procedimiento
Fandez Ledesma difiere del criterio de la CorteIDH, al sostener que: en el ejercicio
de esta competencia, la Corte opera como una especie de Tribunal Constitucional,
sus opiniones no slo estn dotadas de la autoridad del rgano del cual emanan sino
que poseen un efecto jurdico vinculante, derivado de la propia Convencin y que, en
particular no se puede eludir por los Estados Parte de la Convencin...
A este respecto, es fundamental mencionar la resolucin de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, expediente 0421-S-90, nmero 2313-95
del 19 de mayo de 1995, en donde se establece que las opiniones consultivas s
tienen fuerza vinculante, al menos, frente al pas que hizo la solicitud de consulta.
Funcin Contenciosa
Seala Garca Ramrez que la funcin contenciosa permite al tribunal tomar
conocimiento de un litigio, llevar adelante el procesoy emitir la sentencia
que resuelve la controversia se manifiestan las notas inherentes a la
jurisdiccin pblica: notio, vocatio, coertio, juditio y executio. La CorteIDH
ha sostenido que la jurisdiccin contenciosa...se ejerce con la finalidad de
proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de
resolver casos abstractos
La jurisprudencia de la Corte constituye importante fuente de estudio del Derecho
internacional de los Derechos Humanos, pues contiene las ms avanzadas doctrinas
sobre su interpretacin y su aplicacin.
En lo que se refiere a la parte dogmtica, la Convencin Americana prev que se
dicten medidas precautorias (artculo 63-2) en dos hiptesis.
Durante el procedimiento, en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se
haga necesario evitar daos irreparables a la persona, en este caso la Corte
puede actuar por iniciativa propia o a solicitud de una de las partes.
Cuando se trate de asuntos que no estn sometidos a la jurisdiccin de la Corte,
tambin ste puede dictar medidas precautorias siempre previa solicitud de la
Comisin.
Por otra parte. La Corte tambin puede emitir opiniones consultivas; de acuerdo al
artculo 64 de la Convencin Americana, quienes estn autorizados para
solicitar esas opiniones consultivas son:

60

Los Estados miembros de la organizacin, aqu se entiende que son los Estados
miembros de la OEA.
En lo que le compete, tambin a los rganos de la OEA pueden solicitar esas
opiniones consultivas: la Asamblea General, la Reunin de Consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comit Jurdico Interamericano, la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Secretara General, las
Conferencias Especializadas y los rganos Especializados.
Ahora bien, la Convencin Americana, en el artculo 64, limita el objeto de la
consulta, ya que solo puede versar sobre:
La interpretacin de la Convencin Americana y otros tratados concernientes a la
proteccin de los Derechos Humanos en los Estados americanos. La expresin
otros tratados concernientes a la proteccin es oportuna por su amplitud, ya
que crea todo un sistema protector de Derechos Humanos, con diferentes
tratados, no solo entre naciones americanas, sino en cualquier tratado relativo a
Derechos Humanos.
Adems, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, la Corte puede ofrecer a
dicho Estado opiniones relativas a la compatibilidad entre cualquiera de sus
leyes nacionales con los mencionados instrumentos internacionales
Po lo que toca a los a los alcances de las opiniones consultivas, a diferencia de las
sentencias, son meros pronunciamientos sin fuerza jurdica obligatoria; sin embargo,
tiene gran fuerza moral y son elementos que se pueden utilizar por la
opinin pblica internacional para dirigir las actuaciones de los gobiernos.
En lo que se refiere a las sentencias de la Corte debern ser motivadas y sern
inapelables, aunque la Convencin Americana acepte la interpretacin de la
sentencia, como un medio para determinar su cabal alcance.
9.2 La proteccin de los derechos. La ONU ha elaborado diversos mtodos para
investigar los abusos de los derechos humanos, as como para ejercer presin para
corregir dichos abusos. La Comisin de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos ordena investigaciones por medio de mecanismos extra convencionales
tales como los grupos de trabajo y los relatores especiales, quienes se mantienen en
contacto con grupos nacionales y autoridades gubernamentales, realizan visitas en el
terreno cuando los gobiernos lo permiten y hacen recomendaciones acerca de cmo
fortalecer el respeto de los derechos humanos. De acuerdo a sus conclusiones, la
Comisin le pedir al Gobierno en cuestin que efecte los cambios necesarios para
llegar a tal fin.
El control de constitucionalidad de los actos de las autoridades y la proteccin del
gobernado frente al poder pblico son los dos objetivos del juicio de amparo.
En esta breves palabras podemos resumir la exposicin que hace el maestro Ignacio
Burgoa, bajo el titulo de El control de la constitucionalidad captulo cuarto de su
trabajo El juicio de amparo.
El instrumento instituido constitucionalmente para proteger los derechos humanos, a
los que nuestra Constitucin llama garantas individuales, es el juicio de amparo. Los

61
derechos humanos o garantas individuales estn contenidos fundamentalmente en
los primeros veintinueve artculos de la Constitucin, de manera que en nuestro pas
los derechos humanos tienen la categora de derechos constitucionales.
Tericamente el juicio de amparo protege al individuo de los excesos y
arbitrariedades del poder pblico, como medio que es de control de la
constitucionalidad de los actos de autoridad.
9.2.1 Las libertades de informacin, libertad de expresin. En la ciencia
jurdica del derecho de la informacin es precisamente una de las reas
relativamente reciente, que nace de la necesidad de reglamentar y organizar el
ejercicio de un derecho natural del hombre, reconocido con estas caractersticas de
las leyes fundamentales de los diversos pases modelados en el mbito jurdicopoltico al modo de los Estados de derecho. Se trata, en todo caso, de una rama en
formacin de la ciencia del derecho en busca de su autonoma respecto de las ramas
clsicas de la ciencia jurdica, que podra definirse como la rama del derecho
pblico que tiene por objeto el estudio de las normas jurdicas que regulan
los alcances y los limites del ejercicio de la libertad de expresin y de
informacin a travs de cualquier medio.
Aproximaciones conceptuales. La expresin es la forma a travs de la cual
la persona exterioriza su pensamiento en signos, en palabras o gestos que
tenga como propsito comunicar algo. De esta suerte, siguiendo a J. Rivero, el
origen de la libertad de expresin reside en la posibilidad que tiene el hombre de
elegir o elaborar por si mismo las respuestas que quiera dar a todas las cuestiones
que le plantea la conducta de su vida personal y social para adecuar aqullas sus
actos y comunicar a los dems lo que tenga de verdadero.
O como bien ha sealado el tribunal Constitucional de Espaa [] La libertad de
expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro
del que deben incluirse tambin las creencias y los juicios de valor.
La libertad de expresin ha sido uno de los derechos fundamentales del hombre por
que es la prolongacin de la garanta individual de pensar, ejercicio sin el cual no es
posible aventurar la posibilidad del desarrollo del hombre en sociedad. La lucha por
la libertad de expresin ha sido una larga batalla contra el dogma, el autoritarismo y
las inercias contra el cambio y la innovacin.
Es hasta la Declaracin francesa de 1789 cuando la libertad de expresin se codifica
en trminos de derecho positivo, al establecer que:
Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal que su
manifestacin no trastorne el orden pblico establecido por la ley
Por lo que corresponde a Mxico, el artculo 6 de la Constitucin vigente reza: La
manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o
administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de terceros,
provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser
garantizado por el Estado.

62
De esta suerte, puede concluirse que la consolidacin contempornea de la libertad
de expresin es resultado inequvoco del desarrollo educativo del hombre. La
educacin hace las veces de instrumento esencial de transmisin de conciencia y de
vehculo que habilita al hombre para el ejercicio pleno del sentido de ciudadana,
cuya aprehensin colectiva entraa en una sociedad civil con mayor espacio de
participacin e injerencia en la res pblica.
Por otro lado, si los orgenes de libertad de expresin se remontan al siglo XVIII, la
libertad de informacin es relativamente nueva, su registro de reconocimiento legal
se localiza hasta el 10 de diciembre de 1948, en el artculo 19 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, donde se establece que: Todo individuo
tiene derecho a la libertad de expresin y de opinin; este derecho incluye
el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y el de
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de
fronteras, por cualquier medio de expresin.
Ms tarde, el 1 de diciembre de 1966 esta libertad es ratificada en el artculo 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al disponer que:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende
la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o
ideas sin que pueda haber injerencia de actividades pblicas y sin
consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados
sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un
rgimen de autorizacin previa.
2. El rgimen de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades,
podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o
sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o
seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin
de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos
ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para
garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
De la lectura del texto de los artculos 19 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, se pude
advertir en principio que el bien jurdicamente protegido no es slo la libertad de
expresin; es decir, se trata de brindar fundamento legal a lo que se conoce
genricamente como libertad de informacin.
El trmino libertad de informacin puede entenderse como el derecho de los
individuos a recibir, investigar y transmitir hechos dotados de trascendencia pblica
a travs de los medios de comunicacin social. Se puede afirmar que si bien es cierto
que el sujeto activo de esta libertad pude ser, en sentido estricto, cualquier
individuo, tambin lo es que generalmente se delega a los periodistas, quienes
encuentran en esta libertad el fundamento ms importante para el ejercicio de su
profesin.

63
Cabe hacer notar que a partir del reconocimiento internacional en 1948, la libertad
de informacin presenta las siguientes caractersticas:
a) La informacin es una funcin pblica. Esto significa que la informacin deja
de ser solo un derecho pblico subjetivo para transformarse en un derechodeber de los periodistas en la medida en que nadie debe informar si no es para
satisfacer el derecho de los individuos a recibir informacin veraz, completa y
objetiva. De esta manera, la concepcin decimonnica de la informacin que
opona el ejercicio de la difusin informativa el respeto al derecho de la
privacidad, la moral y la seguridad del Estado como nicos lmites, se convierte
ahora en un instrumento para satisfacer el derecho del pblico a la
informacin.
b) La informacin se transforma en una garanta supranacional. De esta manera,
el derecho a recibir y emitir informacin encuentra una proteccin frente a los
intentos estatales por suprimir o restringir indebidamente el alcance de esta
libertad fundamental de todos los individuos.
c) La informacin pasa a ser tambin un objeto plural, pues para que el
ciudadano pueda formar libremente su opinin y participar de modo
responsable en los asuntos de la vida pblica, es necesario que est dotado de
versiones distintas y, en no pocas ocasiones, contrapuestas sobre un mismo
hecho de trascendencia pblica, razn por la cual la libertad de informacin es
al mismo tiempo libertad de controversia poltica, cuya esencia forma parte de
toda sociedad que se identifica con la democracia.
9.2.2 El derecho a la libertad individual.
Convenio para la Proteccin
Fundamentales (CEDH)

de

los

Derechos

Humanos

las

Libertades

Artculo 5.- Derecho a la libertad y a la seguridad.


1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado
de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento
establecido por la Ley:
a) Si ha sido penado legalmente en virtud de una sentencia dictada por un tribunal
competente.
b) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, por
desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una
obligacin establecida por la Ley.
c) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, para
hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios
racionales de que ha cometido una infraccin o cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido.
d) Si se trata del internamiento de un menor en virtud de una orden legalmente

64
acordada con el fin de vigilar su educacin, o de su detencin, conforme a derecho,
con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente.
e) Si se trata del internamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible de
propagar una enfermedad contagiosa, de un enajenado, de un alcohlico, de un
toxicmano o de un vagabundo.
f) Si se trata de la detencin preventiva o del internamiento, conforme a derecho, de
una persona para impedir que entre ilegalmente en el territorio o contra la que est
en curso un procedimiento de expulsin o extradicin.
2. Toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el ms breve
plazo y en una lengua que comprenda, de los motivos de su detencin y de cualquier
acusacin formulada contra ella.
3. Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas
en el prrafo 1.c) del presente artculo deber ser conducida sin dilacin a presencia
de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y
tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad
durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una
garanta que asegure la comparecencia del interesado en juicio.
4. Toda persona privada de su libertad mediante detencin preventiva o
internamiento tendr derecho a presentar un recurso ante un rgano judicial, a fin de
que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privacin de libertad y
ordene su puesta en libertad si fuera ilegal.
5. Toda persona vctima de una detencin preventiva o de un internamiento en
condiciones contrarias a las disposiciones de este artculo tendr derecho a una
reparacin.
El derecho a la libertad que cada ciudadano posee por su condicin de persona es
inalienable en la responsabilidad de la construccin del grupo social. Todas sus
relaciones le entraan deberes y derechos emanados del entramado de vnculos que
le afectan, siendo todos constituidos con su mayor o menor participacin directa.
Desde su libertad, vivir en sociedad le implica el compromiso del respeto hacia los
dems ciudadanos, donde se inscribe los lmites de su actuar para no violentar los
derechos ajenos. Ese juego del mutuo derecho que constrie los actos humanos se
forja en la convergencia de las libertades personales, por ello siempre que proceda
de ese ejercicio no menoscaba, sino que enaltece, la dignidad de la persona.
La libertad es tan intrnseca en la especie humana que como derecho inalienable
puede ejercerse frente al resto de la humanidad sin ms limitacin que el respeto
ajeno en su mismo derecho. La condicin a seguir los dictados del propio sentir y de
la propia conciencia son prioritarios a los del dictado de cualquier otra institucin,
entendido en el paradigma de los actos humanos que no menoscaban el derecho de
nadie a ser igualmente ntegro en su ser.
9.2.3 Las garantas judiciales del proceso. Los derechos esenciales del hombre

65
que tienen como fundamento los atributos de la persono humana no slo deben
reconocerse por los Estados, sino deben ser garantizados por stos en su eficacia
correcta.
En ello, el llamado debido proceso legal constituye una conceptualizacin de un
conjunto de garantas esenciales que tienen que asegurarse por una tutela adecuada
de aspectos centrales de los derechos fundamentales de las personas que se deben
proteger.
Represe en que esta garanta es la que permite que el Estado, desde la ley y con los
debidos recaudos propios, pueda adoptar decisiones vlidas, que pueden afectar la
libertad, el honor, los bienes y otros derechos de hombres y mujeres sometidos a
pronunciamiento en actuaciones judiciales. El mbito de tutela tambin es extensivo
a las causas administrativas de naturaleza jurisdiccional.
Implica, en consecuencia, que el Estado debe regular por ley, bajo determinadas
pautas, el debido proceso y por tanto hacerlo sobre la base de formas y modos que
amparen diversos aspectos que son propios de la defensa en juicio de lo derechos y
los que hacen al respecto de la persona, a la eficiencia de la accin procesal, la
prontitud de la resoluciones y aquellos, en definitiva, permiten asegurar una solucin
justa en cada caso.
Hay que agregar tambin que esta garanta se tiene que respetar respecto de todas
las partes interesadas en el proceso: imputado o victima dl delito; actor demandado;
Estado o sociedad en general; todo ello desde el papel que les toque desempear o
cumplir en el juicio, el inters en el juego y en lo que resulte pertinente.
9.2.4 Los derechos sociales. Cualquier definicin de derechos sociales depende
del elemento que se tome como caracterizante. Po ejemplo, existen ciertos derechos
sociales, como el derecho de huelga o la libertad sindical, que presentan una
configuracin propia de los derechos de libertad, a pesar de haber sido positivados
como derechos sociales. Su satisfaccin se obtiene antes por una abstencin que por
una intervencin del los poderes pblicos y privados, y en realidad podan
considerarse como derechos de libertad de ejercicio colectivo.
En el caso de los derechos sociales, su relevancia jurdica y su complejidad
estructural aparecen con mayor claridad si se les considera como derechos o
prestaciones de bienes y servicios, principalmente frente al Estado, tendentes a
satisfacer las necesidades bsicas que permitan a los individuos desarrollar sus
propios planes de vida. Esta dimensin resalta el carcter econmico de los derechos
sociales, cuya satisfaccin exige una transferencia de recursos de los sectores ms
ricos a los ms pobres y, por tanto, genera fuertes reticencias en aquellos cuando se
pretenda garantizarlos jurdicamente.
Claro que esta distincin no significa desconocer la importancia de los derechos de
libertad de ejercicio colectivo en la conquista de derechos sociales. Si se considera
que ms all de las tcnicas jurdicas de proteccin que puedan instrumentarse,
finalmente la sociedad no dispone de otra garanta que de si misma; derechos como

66
la asociacin, la huelga o la libertad sindical, constituyen una va irremplazable para
evita que los derechos sociales se minimicen o slo puedan existir como concesiones
ex principis, otorgadas dese el poder de un esquema corporativo y no como
conquista ex populis, obtenidas desde abajo por los propios interesados.
9.3 Las tcnica utilizadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.