Direito e Democracia - ULBRA

Volume 1 - Nmero 1 - 1 Semestre de 2000
ISSN 1518-1685
DIREITO E
DEMOCRACIA
Reitor
Ruben Eugen Becker
Vice-Reitor
Leandro Eugnio Becker
Pr-Reitor Acadmico
Nestor Luiz Joo Beck
Pr-Reitor Acadmico Adjunto
Osmar Rufatto
Pr-Reitora Acadmica Adjunta ILES
Jussar Gonalves Lummertz
Pr-Reitor de Administrao
Pedro Menegat
Revista do Centro de Cincias Jurdicas

ULBRA
Vol. 1 - Nmero 1 - 1 semestre de 2000
ISSN 1518-1685
ndice
3
Editorial
Artigos
Diretor do Centro de Cincias Jurdicas

Carlos Wilson Schreder
Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto

proteo dos direitos humanos nos planos internacional
e nacional
Antnio Augusto Canado Trindade
53
Notas introdutrias sobre a fundamentao dos direitos humanos - Uma breve anlise sobre os direitos humanos, a cidadania e as prticas democrticas
Joo Ricardo W. Dornelles
81
O Estado do futuro e o futuro do Estado

Manoel Gonalves Ferreira Filho
95
Os princpios reguladores da autonomia privada: autonomia da vontade e boa-f

Gerson Luiz Carlos Branco
113
O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso

de direitos fundamentais
Lus Afonso Heck
123
O conflito armado entre a Otan e a Iugoslvia (1999):

algumas consideraes sobre o uso da fora nas relaes
internacionais
Ielbo Marcus Lobo de Souza
149
A responsabilidade dos prefeitos em juzo

Vladimir Giacomuzzi
163
Globalizao e direito do trabalho

Aldacy Rachid Coutinho
DIREITO E DEMOCRACIA
Revista do Centro de Cincias Jurdicas ULBRA
Editor
Plauto Faraco de Azevedo
Editor Associado
Csar Augusto Baldi
Conselho Editorial
Aldacy Rachid Coutinho (UFPR)
Altayr Venzon (ULBRA)
Etienne Picard (Universit de Paris I/Frana)
Gerson Luiz Carlos Branco (ULBRA)
Ielbo Marcus Lbo de Souza (ULBRA)
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (UFPR)
Joaqun Herrera Flores (Universidad Pablo Olavide/Espanha)
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Paulo Seifert
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Documentos
177
Dclaration des Droits de IHomme et du Citoyen du

26 aot 1789
U58u
Solicita-se permuta.
We request exchange.
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Wir erbitten Austausch.
Semestral
1. Direito-peridico. I. Universidade Luterana do
Brasil-Centro de Cincias Jurdicas.
O contedo e estilo lingstico so de responsabilidade exclusiva dos autores. Direitos autorais reservados.
Citao parcial permitida, com referncia fonte.
Revista Direito e democracia / Universidade Luterana

do Brasil Centro de Cincias Jurdicas. Canoas:
Ed. ULBRA, 2000.
CDU 34
CDD 340
Setor de Processamento Tcnico da Biblioteca Martinho Lutero
- ULBRA/Canoas
Direito e Democracia
Editorial
A Revista Direito e democracia, do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Luterana do Brasil - ULBRA segue a estrutura da sua antecessora, a
Opinio Jure. Como aquela, busca ser testemunho e estmulo produo jurdica
dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao desta Universidade, assim como de
outras universidades, na realizao do indispensvel intercmbio das idias produzidas no campo do Direito.
Pretende ser um veculo de divulgao do Direito por inteiro, sem cises
artificialmente elaboradas. Nela tm lugar os problemas da Dogmtica Jurdica
tradicional, assim como da Dogmtica atual, com vocao crtico-valorativa, de
modo a contribuir atualizao da ordem jurdica, mantendo-a e transformando-a, redescobrindo o sentido do Direito, de modo a propiciar o efetivo respeito
da Dignidade Humana.
Acolher, de bom grado, trabalhos de Filosofia, Sociologia e Histria do
Direito, na certeza de que estas tambm tratam de dimenses relevantes do
Direito, auxiliando a encaminhar o pensamento rumo a uma concepo
totalizadora do Jurdico. Desta forma, o fundamento cientfico do Direito poder ser constantemente repensado, tendo como meta o convvio justo que no se
realiza sem o adequado equacionamento do problema da justia distributiva.
O presente nmero vem ao encontro destas consideraes tratando dos
Direitos Humanos; do Estado em sua perspectiva atual e de uma de suas possveis configuraes futuras; do Direito do Trabalho face globalizao, to moderna quanto indiferente s contingncias humanas; do conflito armado entre
a Otan e a Yugoslvia; dos Direitos Fundamentais segundo o modelo das regras
e dos princpios; da responsabilidade dos prefeitos em juzo; e dos princpios da
autonomia da vontade e boa-f, em sua configurao atual no Direito Privado.
Porto Alegre, abril de 2000
Plauto Faraco de Azevedo
Cesar Augusto Baldi
Artigos
Memorial em prol de uma nova

mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos
internacional e nacional1
ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE
Vice-Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Professor Titular da Universidade de Braslia e do
Instituto Rio-Branco; Membro dos Conselhos Diretores do Instituto Internacional de Direitos Humanos
(Estrasburgo) e do Instituto Interamericano de Direitos Humanos (Costa Rica); Associado do Institut de Droit
International
RESUMO
Este trabalho busca uma nova compreenso da proteo dos direitos humanos nos
planos internacional e nacional, defendendo seu tratamento diferenciado ou especial no plano interno. Neste sentido, trata do desenvolvimento nos sistemas de proteo europeu e interamericano, pugnando pela possibilidade de acesso direto aos
tribunais internacionais por parte das vtimas de violaes de direitos e por uma
maior abrangncia interpretativa das obrigaes convencionais de proteo.
Palavras-chave: Direitos humanos, legislao internacional, acesso direto
ABSTRACT
This article seeks to establish a new understanding of the protection of human
rights at national and international levels, defending a special treatment for this
question within the States. In this sense, it deals with the evolution in the Euro1.
Texto da conferncia proferida pelo Autor no painel inaugural da III Conferncia Nacional de Direitos
Humanos, realizada no Congresso Nacional (Auditrio Nereu Ramos) em Braslia, no dia 13 de maio de
1998, sob o patrocnio da Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados.
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.5-52
pean and Interamerican systems of protection, proposing a direct access to international tribunals by the victims of violations of human rights and a broader
interpretation of the conventional obligations on protection.
Key words: Human rights, international law, direct access
I. INTRODUO
H pouco mais de cinco meses, na abertura do Encontro Internacional
promovido pela Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados
e realizado neste mesmo Auditrio, que marcou o incio em nosso pas dos
preparativos das comemoraes do cinqentenrio das Declaraes Universal e Americana de Direitos Humanos, tive a ocasio de abordar, em
longa exposio, no dia 03 de dezembro de 1997, o legado da Declarao
Universal de 1948, desde seus trabalhos preparatrios at sua projeo
normativa em numerosos e sucessivos tratados de direitos humanos nos
planos global e regional, nas Constituies e legislaes nacionais, e na
prtica dos tribunais internacionais e nacionais tambm de numerosos pases. Ao voltar a esta Casa, o Congresso Nacional de meu pas, para participar hoje nesta III Conferncia Nacional de Direitos Humanos, o tema e o
propsito de minha exposio so claramente distintos.
Permito-me, inicialmente, expressar meus agradecimentos pela distino do convite e minha satisfao pela realizao deste evento. Vejo
um valor simblico no fato de contar esta Conferncia com a presena e
participao de autoridades das instituies pblicas e representantes e
membros da sociedade civil brasileira, congregados em torno do tema
central que nos une: o da proteo dos direitos humanos nos planos a um
tempo internacional e nacional. O fato de estarmos aqui todos reunidos,
para uma reflexo coletiva sobre a matria, atesta o valor que todos atribumos referida temtica. No poderia haver melhor ocasio para um
dilogo franco e respeitoso, sobre um tema que diz respeito ao quotidiano
de todos os brasileiros e de todas as pessoas que vivem em nosso pas.
O tema desta Conferncia - a aplicao das normas de proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional - poderia consumir
dias de debates, dada sua amplitude e complexidade. Em um esforo extremo de sntese, o abordarei no que mais diretamente possa interessar s
concluses e iniciativas que porventura emanem deste conclave. A questo da interrelao entre o direito internacional e o direito interno na
proteo dos direitos humanos, cujo exame me tem consumido tantos

anos de pesquisa, reflexo, e atuao nos planos nacional e internacional, permeia todas as etapas de operao dos mecanismos de proteo,
desde o acesso dos indivduos s instncias internacionais de proteo
at a execuo de sentenas e decises dos rgos internacionais de proteo no plano do direito interno dos Estados.
Assim sendo, e premido pela presso impiedosa do tempo, proponho-me
analisar o tema segundo o seguinte plano de exposio: em primeiro lugar,
examinarei a questo atinente ao acesso direto dos indivduos aos tribunais
internacionais de direitos humanos existentes (ou seja, as Cortes Europia
e Interamericana de Direitos Humanos), causa esta qual tenho pessoalmente me dedicado, no sem dificuldades, por mais de uma dcada; em
segundo lugar, abordarei a questo dos meios previstos pelos prprios tratados de direitos humanos para a compatibilizao entre as jurisdies internacional e nacional em matria de direitos humanos (prvio esgotamento
dos recursos de direito interno, clusulas de derrogaes e de reservas,
execuo das sentenas internacionais no direito interno); em terceiro lugar, examinarei o amplo alcance das obrigaes convencionais internacionais de proteo no plano do direito interno, identificando as obrigaes
executivas, legislativas e judiciais dos Estados Partes nos tratados de direitos humanos; e, enfim, apresentarei minhas concluses.
A tese que sustento, como o venho fazendo j por mais de vinte anos em
meus escritos2 , , em resumo, no sentido de que, - primeiro, os tratados de
direitos humanos 3 , que se inspiram em valores comuns superiores
(consubstanciados na proteo do ser humano) e so dotados de mecanismos prprios de superviso que se aplicam consoante a noo de garantia
2.
Cf., inter alia: A.A. Canado Trindade, Exhaustion of Remedies in International Law and the Role of
National Courts, 17 Archiv des Vlkerrechts (1977/1978) pp. 333-370; A.A. Canado Trindade, Princpios
do Direito Internacional Contemporneo, Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1981, pp. 222-264,
esp. pp. 247-248; A.A. Canado Trindade, The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies
in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-440; A.A. Canado Trindade, A
Proteo Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos, So
Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 1-59, e cf. pp. 520-563 e 573-638; A.A. Canado Trindade (ed.), A Proteo dos
Direitos Humanos nos Planos Nacional e Internacional: Perspetivas Brasileiras, San Jos da Costa Rica/
Braslia, IIDH/FFN, 1992, pp. 43-68; A.A. Canado Trindade (ed.), A Incorporao das Normas Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro, 2a. ed., San Jos da Costa Rica/Braslia,
IIDH/CICV/ACNUR/CUE/ASDI, 1996, pp. 205-236; A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1997, pp. 17-447.
3.
Tomo aqui a expresso direitos humanos lato sensu, de modo a abarcar, a par dos tratados de direitos
humanos, tambm os tratados de direito internacional humanitrio e de direito internacional dos refugiados.
coletiva, tm carter especial, que os diferenciam dos demais tratados, que

regulamentam interesses recprocos entre os Estados Partes e so por estes
prprios aplicados, - com todas as conseqncias jurdicas que da advm
nos planos do direito internacional e do direito interno; segundo, o direito
internacional e o direito interno mostram-se em constante interao no
presente contexto de proteo, na realizao do propsito convergente e
comum da salvaguarda dos direitos do ser humano; e terceiro, na soluo
de casos concretos, a primazia da norma que melhor proteja as vtimas de
violaes de direitos humanos, seja ela de origem internacional ou interna.
esta, a meu ver, a tese que melhor reflete e fomenta a evoluo contempornea convergente sobre a matria tanto do direito internacional
quanto do direito pblico interno, e a nica que, como assinalarei ao longo
de minha exposio, logra desvencilhar-se e emancipar-se dos dogmas do
passado, maximizando a proteo dos direitos humanos. Os ordenamentos
internacional e nacional formam um todo harmnico, em benefcio dos
seres humanos protegidos, das vtimas de violaes dos direitos humanos.
Esta nova viso que venho sustentando h tantos anos, e cuja aplicao
requer uma mudana fundamental de mentalidade, encontra expresso na
jurisprudncia internacional, comea a florescer de forma sistemtica tambm na jurisprudncia nacional de alguns pases, - e espero sinceramente
que venha a germinar de igual modo em terras brasileiras.
Assim sendo, o Leitmotiv de minha exposio precisamente o da
necessidade premente de uma mudana fundamental de mentalidade
no tocante proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional, sem a qual pouco lograremos avanar em nosso pas neste domnio. Por esta razo, permito-me dar minha exposio o cunho de um
memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. Passo, pois, ao
exame de cada um dos pontos de minha exposio.
II. O LOCUS STANDI DOS INDIVDUOS NOS

PROCEDIMENTOS PERANTE OS TRIBUNAIS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
Uma das grandes prioridades da agenda contempornea dos direitos
humanos reside, a meu modo de ver, na garantia do acesso direto das
supostas vtimas aos tribunais internacionais de direitos humanos. Em

entrevista que tive a satisfao de conceder Associao Juzes para a
Democracia, em So Paulo em outubro de 19954 , assinalei a importncia
desta questo5 , que at ento passava inteiramente despercebida em nosso
pas, inclusive dos que atuam no campo dos direitos humanos. Como h
muito venho me empenhando por tal acesso direto no plano internacional, permito-me retomar o tema nesta Conferncia, dada a importncia
da difuso, em nosso pas, dos ltimos desenvolvimentos a respeito.
Ao serem concebidos os sistemas de proteo das Convenes Europia e Americana sobre Direitos Humanos, os mecanismos enfim adotados
no consagraram originalmente a representao direta dos indivduos nos
procedimentos perante os dois tribunais internacionais de direitos humanos criados pelas duas Convenes (as Cortes Europia e Interamericana
de Direitos Humanos), - os nicos tribunais do gnero existentes sob tratados de direitos humanos at o presente. As resistncias, ento manifestadas, - prprias de outra poca e sob o espectro da soberania estatal, - ao
estabelecimento de uma nova jurisdio internacional para a salvaguarda dos direitos humanos, fizeram com que, pela intermediao das Comisses (Europia e Interamericana de Direitos Humanos), se buscasse
evitar o acesso direto dos indivduos aos dois tribunais regionais de direitos humanos (as Cortes Europia e Interamericana de Direitos).
Neste final de sculo, encontram-se definitivamente superadas as
razes histricas que levaram denegao - a nosso ver injustificvel,
desde o inicio, - de tal locus standi das supostas vtimas. Com efeito, nos
sistemas europeu e interamericano de direitos humanos, como veremos a
seguir, a prpria prtica cuidou de revelar as insuficincias, deficincias e
distorses do mecanismo paternalista da intermediao das Comisses
Europia e Interamericana entre os indivduos e as respectivas Cortes Europia e Interamericana - de Direitos Humanos.
1. Desenvolvimentos no Sistema Europeu de Proteo

J no exame de seus primeiros casos contenciosos, tanto a Corte Europia como a Corte Interamericana de Direitos Humanos se insurgiram
4.
Reproduzida no nmero 1 de sua Revista, Justia e Democracia (primeiro semestre de 1996), pp. 7-17.
5.
Ibid., p. 17.
contra a artificialidade do esquema da intermediao das respectivas Comisses (supra). Recorde-se que, bem cedo, j desde o caso Lawless
versus Irlanda (1960), a Corte Europia passou a receber, por meio dos
delegados de la Comisso Europia, argumentos escritos dos prprios
demandantes, que freqentemente se mostravam bastante crticas no
tocante prpria Comisso. Encarou-se esta providncia com certa naturalidade, pois os argumentos das supostas vtimas no tinham que coincidir inteiramente com os dos delegados da Comisso. Uma dcada depois,
durante o procedimento nos casos Vagrancy, relativos Blgica (1970), a
Corte Europia aceitou a solicitao da Comisso de dar a palavra a um
advogado dos trs demandantes; ao tomar a palabra, este advogado criticou, em um determinado ponto, a opinio expressada pela Comisso em
seu relatrio.
Os desenvolvimentos seguintes so conhecidos: a concesso de locus
standi aos representantes legais dos indivduos demandantes perante a Corte
(por meio da reforma do Regulamento de 1982, em vigor a partir de
01.01.1983) em casos a esta submetidos pela Comisso ou os Estados Partes,
seguida da adoo do clebre Protocolo n. 9 (de 1990, j em vigor) Conveno Europia. Como bem ressalta o Relatrio Explicativo do Conselho
da Europa sobre a matria, o Protocolo n. 9 concedeu um tipo de locus
standi aos indivduos perante a Corte, indubitavelmente um avano, mas
que ainda no lhes assegurava a equality of arms/galit des armes com
os Estados demandados e o benefcio pleno da utilizao do mecanismo da
Conveno Europia para a vindicao de seus direitos (cf. infra).
De todo modo, as relaes da Corte Europia com os indivduos
demandantes passaram a ser, pois, diretas, sem contar necessariamente
com a intermediao dos delegados da Comisso. Isto obedece a uma
certa lgica, porquanto os papis ou funes dos demandantes e da Comisso so distintos; como a Corte Europia assinalou j em seu primeiro
caso (Lawless), a Comisso se configura antes como um rgo auxiliar da
Corte. Tm sido freqentes os casos de opinies divergentes entre os
delegados da Comisso e os representantes das vtimas nas audincias
perante a Corte, e tem-se considerado isto como normal e, at mesmo,
inevitvel. Os governos se acomodaram, por assim dizer, prtica dos
delegados da Comisso de recorrer quase sempre assistncia de um
representante das vtimas, ou, pelo menos, a ela no objetaram.
No h que passar despercebido que toda esta evoluo tem-se desencadeado, no sistema europeu de proteo, gradualmente, mediante a
10
reforma do Regulamento da Corte e a adoo do Protocolo n. 9 Conveno. A Corte Europia tem determinado o alcance de seus prprios
poderes mediante a reforma de seu interna corporis, afetando inclusive
a prpria condio das partes no procedimento perante ela. Alguns casos
j tem sido resolvidos sob o Protocolo n. 9, com relao aos Estados Partes
na Conveno Europia que ratificaram tambm este ltimo. Da a atual
coexistncia dos Regulamentos A e B da Corte Europia6 .
certo que, a partir de 01 de novembro de 1998, dia da entrada em
vigor do Protocolo n. 11 (de 1994) Conveno Europia (sobre a reforma do mecanismo desta Conveno e o estabelecimento de uma nova
Corte Europia como nico rgo jurisdicional de superviso da Conveno), o Protocolo n. 9 tornar-se- anacrnico, de interesse somente
histrico no mbito do sistema europeu de proteo. Ao contrrio do
que previam os cticos, em relativamente pouco tempo todos os Estados
Partes na Conveno Europia de Direitos Humanos, em inequvoca
demonstrao de maturidade, se tornaram Partes tambm no Protocolo
n. 11 referida Conveno, possibilitando a entrada em vigor deste
ltimo ainda em 1998.
O incio da vigncia deste Protocolo, em 01 de novembro de 1998,
representa um passo altamente gratificante para todos os que atuamos em
prol do fortalecimento da proteo internacional dos direitos humanos.
O indivduo passa assim a ter, finalmente, acesso direto a um tribunal
internacional (jus standi), como verdadeiro sujeito - e com plena capacidade jurdica - do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Isto s foi
possvel em razo de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional.
Superado, desse modo, o Protocolo n. 9 para o sistema europeu de
proteo, no obstante retm sua grande utilidade para a atual considerao de eventuais aperfeioamentos do mecanismo de proteo do sistema interamericano de direitos humanos (cf. infra). Os sistemas regionais
- situados todos na universalidade dos direitos humanos -vivem momentos histricos distintos. No sistema africano de proteo, por exemplo, s
recentemente (setembro de 1995) se concluiu a elaborao do Projeto de
Protocolo Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos sobre o
6.
O Regulamento A aplicvel a casos relativos a Estados Partes na Conveno Europia que no ratificaram
o Protocolo n. 9, e o Regulamento B aplicvel a casos referentes a Estados Partes na Conveno que
ratificaram o Protocolo n. 9.
11
Estabelecimento de uma Corte Africana de Direitos Humanos e dos Povos7 . E apenas um ano antes, em setembro de 1994, o Conselho da Liga
dos Estados rabes, a seu turno, adotou a Carta rabe de Direitos Humanos8 .
2. Desenvolvimentos no Sistema Interamericano de

Proteo
Os desenvolvimentos que hoje tm lugar no sistema interamericano
de proteo so semelhantes aos do sistema europeu de proteo na ltima dcada, no tocante matria em exame. Na agenda atual de nosso
sistema regional de proteo, ocupa hoje posio central a questo da
condio das partes em casos de direitos humanos sob a Conveno Americana, e, em particular, da representao legal ou locus standi in judicio
das vtimas (ou seus representantes legais) diretamente ante a Corte
Interamericana, em casos que a ela j tenham sido enviados pela Comisso. Tambm aqui se faz sentir a importncia de uma interpretao apropriada dos termos e do esprito da Conveno Americana.
certo que a Conveno Americana determina que s os Estados
Partes e a Comisso tm direito a submeter um caso deciso da Corte
(artigo 61(1)); mas a Conveno, por exemplo, ao dispor sobre reparaes, tambm se refere parte lesada (artigo 63(1)), i.e., as vtimas e
no a Comisso. Com efeito, reconhecer o locus standi in judicio das
vtimas (ou seus representantes) ante a Corte (em casos j submetidos a
esta pela Comisso) contribui jurisdicionalizao do mecanismo de
proteo (na qual deve recair toda a nfase), pondo fim ambiguidade
da funo da Comisso, a qual no rigorosamente parte no processo,
mas antes guardi da aplicao correta da Conveno.
No procedimento perante a Corte Interamericana, por exemplo, os
representantes legais das vtimas so integrados delegao da Comisso
com a designao eufemstica de assistentes da mesma. Esta soluo
pragmtica contou com o aval, com a melhor das intenes, da deciso
7.
Cf. texto in: Government Legal Experts Meeting on the Question of the Establishment of an
African Court on Human and Peoples Rights (Cape Town, South Africa, September 1995), 8 African
Journal of International and Comparative Law (1996) pp. 493-500.
8.
Cf. texto in: 7 Revue universelle des droits de lhomme (1995) pp. 212-214.
12
tomada em uma reunio conjunta da Comisso e da Corte Interamericanas,

realizada em Miami em janeiro de 1994. Em lugar de resolver o problema,
criou, no obstante, ambigidades que tm persistido at hoje. O mesmo
ocorria no sistema europeu de proteo at 1982, quando a fico dos
assistentes da Comisso Europia foi finalmente superada pela reforma
naquele ano do Regulamento da Corte Europia. chegado o tempo de
superar tais ambigidades tambm em nosso sistema interamericano de
proteo, dado que os papis ou funes da Comisso (como guardi da
Conveno assistindo Corte) e dos indivduos (como verdadeira parte
demandante) so claramente distintos.
A evoluo no sentido da consagrao final destas funes distintas
deve dar-se pari passu com a gradual jurisdicionalizao do mecanismo
de proteo. Desta forma se afastam definitivamente as tentaes de
politizao da matria, que passa a ser tratada exclusivamente luz de
regras do direito. No h como negar que a proteo jurisdicional a
forma mais evoluda de salvaguarda dos direitos humanos, e a que melhor
atende aos imperativos do direito e da justia.
O Regulamento anterior da Corte Interamericana (de 1991) previa,
em termos oblquos, uma tmida participao das vtimas ou seus representantes no procedimento ante a Corte, sobretudo na etapa de reparaes e quando convidados por esta9 . Bem cedo, nos casos Godnez Cruz
e Velsquez Rodrguez (reparaes, 1989), relativos a Honduras, a Corte recebeu escritos dos familiares e advogados das vtimas, e tomou nota
dos mesmos10 .
Mas o passo realmente significativo foi dado mais recentemente, no
caso El Amparo (reparaes, 1996), relativo Venezuela, verdadeiro
divisor de guas nesta matria. Na audincia pblica sobre este caso
celebrada pela Corte Interamericana em 27 de janeiro de 1996, um de
seus magistrados, ao manifestar expressamente seu entendimento de que
ao menos naquela etapa do processo no podia haver dvida de que os
representantes das vtimas eram a verdadeira parte demandante ante a
Corte, em um determinado momento do interrogatrio passou a dirigir
9.
Cf. Regulamento anterior da Corte Interamericana, de 1991, artigos 44(2) e 22(2), e cf. tambm artigos
34(1) e 43(1) e (2).
10. Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Godnez Cruz e Velsquez Rodrguez (Indemnizacin
Compensatoria), Sentenas de 21.07.1989.
13
perguntas a eles, aos representantes das vtimas (e no aos delegados da

Comisso ou aos agentes do governo), que apresentaram suas respostas11 .
Pouco depois desta memorvel audincia no caso El Amparo, os representantes das vtimas apresentaram dois escritos Corte (datados de 13.05.1996
e 29.05.1996). Paralelamente, com relao ao cumprimento da sentena de
interpretao de sentena prvia de indenizao compensatria nos casos
anteriores Godnez Cruz e Velsquez Rodrguez, os representantes das vtimas apresentaram igualmente dois escritos Corte (datados de 29.03.1996 e
02.05.1996). A Corte, com sua composio de setembro de 1996, s determinou por trmino ao processo destes dois casos depois de constatado o cumprimento, por parte de Honduras, das sentenas de indenizao compensatria
e de interpretao desta, e depois de haver tomado nota dos pontos de vista
no s da Comisso e do Estado demandado, mas tambm dos peticionrios e
dos representantes legais das famlias das vtimas12 .
O campo estava aberto modificao, neste particular, das disposies pertinentes do Regulamento da Corte, sobretudo a partir dos desenvolvimentos no procedimento no caso El Amparo. O prximo passo,
decisivo, foi dado no novo Regulamento da Corte 13 , adotado em
16.09.1996 e vigente a partir de 01.01.1997, cujo artigo 23 dispe que
na etapa de reparaes, os representantes das vtimas ou de seus familiares podero apresentar seus prprios argumentos e provas de forma
autnoma. Este passo significativo abre o caminho para desenvolvimentos subseqentes na mesma direo, ou seja, de modo a assegurar
que no futuro previsvel os indivduos tenham locus standi no procedimento ante a Corte no s na etapa de reparaes como tambm na do
mrito dos casos a ela submetidos pela Comisso.
Seria irrealista e impraticvel pretender que este objetivo se logre
por uma simples emenda a uma disposio da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, como o artigo 61. A tarefa bem mais com-
11. Cf. a interveno do Juiz A.A. Canado Trindade, e as respostas do Sr. Walter Mrquez e da Sra. Ligia
Bolvar, como representantes das vtimas, in: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Transcripcin
de la Audiencia Pblica Celebrada en la Sede de La Corte el Da 27 de Enero de 1996 sobre Reparaciones
- Caso El Amparo, pp. 72-76 (mimeografado, circulao interna).
12. Cf. as duas resolues da Corte, de 10.09.1996, sobre os casos Velsquez Rodrguez e Godnez Cruz,
respectivamente, in: Corte I.D.H., Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
1996, pp. 207-213.
13. De cujo projeto original tive a honra de ser o relator, por designao da Corte.
14
plexa 14 . Como tal disposio est inexoravelmente ligada a tantas

outras da Conveno (como os artigos 44 a 51 da Conveno), h que
ir muito mais alm, e modificar toda a estrutura do mecanismo da
Conveno, - como se acaba de lograr no sistema europeu de proteo. este o caminho a ser seguido, o qual requer uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional.
3. O Direito Individual de Acesso Direto (Jus

Standi) aos Tribunais Internacionais de Direitos
Humanos
So slidos os argumentos que, em meu entendimento, militam em
favor do pronto reconhecimento do locus standi das supostas vtimas no
procedimento ante a Corte Interamericana em casos j enviados a esta
pela Comisso. Tais argumentos encontram-se desenvolvidos no curso que
ministrei na Sesso Externa (para a Amrica Central) da Academia de
Direito Internacional da Haia, realizada na Costa Rica em abril-maio de
199515 , e que resumimos a seguir.
Em primeiro lugar, ao reconhecimento de direitos, nos planos tanto
nacional como internacional, corresponde a capacidade processual de
vindic-los ou exerc-los. A proteo de direitos deve ser dotada do locus
standi in judicio das supostas vtimas (ou seus representantes legais),
que contribui para melhor instruir o processo, e sem o qual estar este
ltimo desprovido em parte do elemento do contraditrio (essencial na
busca da verdade e da justia), ademais de irremediavelmente mitigado
e em flagrante desequilbrio processual.
14. Como o demonstram os amplos debates correntes a respeito, com a participao de representantes dos
rgos internacionais de proteo, de governos, de organizaes no-governamentais e de peritos. Cf., e.g.,
IIDH, El Futuro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos (eds. J.E. Mndez
e F. Cox), San Jos da Costa Rica, IIDH, 1998, pp. 17-603.
15. A.A. Canado Trindade, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos (19481995): Evolucin, Estado Actual y Perspectivas, in Derecho Internacional y Derechos Humanos / Droit
international et droits de lhomme (eds. D. Bardonnet y A.A. Canado Trindade), La Haye/San Jos de
Costa Rica, Acadmie de Droit International de La Haye/IIDH, 1996, pp. 47-95, esp. pp. 81-89. Cf. os
mesmos argumentos in A.A. Canado Trindade, Perfeccionamiento del Sistema Interamericano de
Proteccin: Reflexiones y Recomendaciones De Lege Ferenda, 4 Journal of Latin American Affairs (1996)
pp.31-34.
15
da prpria essncia do contencioso internacional dos direitos humanos o contraditrio entre as vtimas de violaes e os Estados demandados. Tal locus standi a conseqncia lgica, no plano processual, de um
sistema de proteo que consagra direitos individuais no plano internacional, porquanto no razovel conceber direitos sem a capacidade processual de vindic-los. Ademais, o direito de livre expresso das supostas
vtimas elemento integrante do prprio devido processo legal, nos planos tanto nacional como internacional.
Em segundo lugar, o direito de acesso justia internacional deve
fazer-se acompanhar da garantia da igualdade processual das partes
(equality of arms/galit des armes), essencial em todo sistema
jurisdicional de proteo dos direitos humanos. Em terceiro lugar, em
casos de comprovadas violaes de direitos humanos, so as prprias vtimas - a verdadeira parte demandante ante a Corte - que recebem as
reparaes e indemnizaes. Estando as vtimas presentes no incio e no
final do processo, no h sentido em negar-lhes presena durante o mesmo.
A estas consideraes de princpio se agregam outras, de ordem prtica, igualmente em favor da representao direta das vtimas ante a Corte, em casos j a ela submetidos pela Comisso. Os avanos neste sentido
convm no s s supostas vtimas, mas a todos: aos Estados demandados,
na medida em que contribui a afastar definitivamente as tentaes de
politizao e a consolidar a jurisdicionalizao do mecanismo de proteo16 ; Corte, para ter melhor instrudo o processo; e Comisso, para
por fim ambigidade de seu papel17 , atendo-se sua funo prpria de
guardi da aplicao correta e justa da Conveno (e no mais com a
funo adicional de intermedirio entre os indivduos e a Corte). Os
avanos nesta direo, na atual etapa de evoluo do sistema
interamericano de proteo, so responsabilidade conjunta da Corte e da
Comisso.
16. Recorde-se que, sob a Conveno Europia de Direitos Humanos, j h algum tempo todos os Estados
Partes, sem exceo, reconhecem a competncia obrigatria da Corte Europia de Direitos Humanos em
matria contenciosa (sob o artigo 46).
17.
16
Nos casos contenciosos, enquanto que na etapa anterior ante a Comisso as partes so os indivduos reclamantes e os Estados demandados, ante a Corte comparecem a Comisso e os Estados demandados. V-se, assim, a
Comisso no papel ambguo de ao mesmo tempo defender os interesses das supostas vtimas e defender
igualmente os interesses pblicos como uma espcie de Ministrio Pblico do sistema interamericano de
proteo. Cabe evitar esta ambigidade.
Nos crculos jurdicos especializados em nosso continente ainda se

expressam dvidas ou preocupaes de ordem prtica, como, e.g., a possibilidade de divergncias entre os argumentos dos representantes das vtimas e os delegados da Comisso no procedimento ante a Corte, e a falta
de conhecimento especializado dos advogados em nossa regio para assumir o papel e a responsabilidade de representantes legais das vtimas diretamente ante a Corte. O que me parece realmente importante, para a
operao futura do mecanismo da Conveno Americana, que tanto a
Comisso como os representantes das vtimas manifestem seus pontos de
vista, sejam eles coincidentes ou divergentes. A Comisso deve estar preparada para expressar sempre sua opinio ante a Corte, ainda que seja
discordante da dos representantes das vtimas. A Corte deve estar preparada para receber e avaliar os argumentos dos delegados da Comisso e
dos representantes das vtimas, ainda que sejam divergentes. Tudo isto
ajudaria a Corte a melhor formular seu prprio entendimento e a formar
sua convico em relao a cada caso concreto.
Para gradualmente superar a outra preocupao, relativa suposta
falta de expertise dos advogados dos pases de nosso continente no
contencioso internacional dos direitos humanos, poder-se-iam preparar
guias para orientao aos que participam nas audincias pblicas ante a
Corte Interamericana, divulgadas com a devida antecipao. Ignorantia
juris non curat; como o Direito Internacional dos Direitos Humanos
dotado de especificidade prpria, e de crescente complexidade, este problema s ser superado gradualmente, na medida em que se d uma mais
ampla difuso aos procedimentos, e em que os advogados tenham mais
oportunidades de familiarizar-se com os mecanismos de proteo. O que
no me parece razovel tentar obstaculizar toda a evoluo corrente
rumo representao direta das vtimas em todo o procedimento perante
a Corte Interamericana, com base em uma dificuldade que me parece
perfeitamente remedivel ou supervel.
A isto h que agregar que os avanos neste sentido (da representao
direta dos indivduos), j consolidados no sistema europeu de proteo,
ho de se lograr em nossa regio mediante critrios e regras prvia e claramente definidos, com as necessrias adaptaes s realidades da operao
de nosso sistema interamericano de proteo. Isto requereria, e.g., a previso de assistncia jurdica ex officio por parte da Comisso Interamericana,
sempre que os indivduos demandantes no estivessem em condies de
contar com os servios profissionais de um representante legal.
17
Enfim, e voltando s consideraes de princpio, somente mediante o

locus standi in judicio das supostas vtimas ante os tribunais internacionais de direitos humanos se lograr a consolidao da plena personalidade e capacidade jurdicas internacionais da pessoa humana (nos sistemas
regionais de proteo), para fazer valer seus direitos, quando as instncias nacionais se mostrarem incapazes de assegurar a realizao da justia.
O aperfeioamento do mecanismo de nosso sistema regional de proteo
deve ser objeto de consideraes de ordem essencialmente jurdico-humanitria, inclusive como garantia adicional s partes - tanto os indivduos demandantes como os Estados demandados - em casos contenciosos
de direitos humanos. Como adverti j h uma dcada em curso ministrado na Academia de Direito Internacional da Haia, na Holanda, todo
jusinternacionalista, fiel s origens histricas de sua disciplina, saber
contribuir a resgatar a posio do ser humano no direito das gentes (droit
des gens), e a sustentar o reconhecimento e a cristalizao de sua personalidade e capacidade jurdicas internacionais18 .
A mesma advertncia voltei a formular, recentemente, em Explicaes de Votos nos casos Castillo Pez e Loayza Tamayo (excees preliminares, janeiro de 1996), relativos ao Peru, no sentido da necessidade
de superar a capitis diminutio de que padecem os indivduos peticionrios no sistema interamericano de proteo, em razo de consideraes
dogmticas prprias de outra poca histrica que buscavam evitar seu
acesso direto ao rgo judicial internacional. Tais consideraes, agreguei, mostram-se inteiramente sem sentido, ainda mais em se tratando
de um tribunal internacional de direitos humanos. Propugnei, nestes
meus Votos, pela superao da concepo paternalista e anacrnica da
total intermediao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
entre os indivduos peticionrios (a verdadeira parte demandante) e a
Corte, de modo a conceder a estes ltimos acesso direto Corte19 .
18. A.A. Canado Trindade, Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of
Human Rights (At Global and Regional Levels), 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International de La Haye (1987) pp. 410-412.
19. Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Castillo Pez versus Peru (excees preliminares),
Julgamento de 30.01.1996, Explicao de Voto do Juiz A.A. Canado Trindade, pargrafos 16-17; Corte
Interamericana de Direitos Humanos, caso Loayza Tamayo versus Peru (excees preliminares), Julgamento de 31.01.1996, Explicao de Voto do Juiz A.A. Canado Trindade, pargrafos 16-17; textos in:
OEA, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1996, pp. 56-57 e 72-73,
respectivamente.
18
O necessrio reconhecimento do locus standi in judicio das supostas

vtimas (ou seus representantes legais) ante a Corte Interamericana constitui, nesta linha de pensamento, um avano dos mais importantes, mas
no necessariamente a etapa final do aperfeioamento do sistema
interamericano de proteo, pelo menos tal como concebemos tal aperfeioamento. Na continuao desta evoluo, a partir de tal locus standi,
estamos empenhados todos os que, no sistema interamericano, comungamos do mesmo ideal, para lograr o reconhecimento futuro do direito de
acesso direto dos indivduos Corte (jus standi), para submeter um caso
concreto diretamente a ela, prescindindo totalmente da Comisso para
isto. O dia em que o logremos, que sinceramente espero seja o mais rpido possvel, - a exemplo da entrada em vigor iminente, em 01 de novembro de 1998, do Protocolo n. 11 Conveno Europia de Direitos Humanos (supra), - teremos alcanado o ponto culminante, tambm em nosso
sistema interamericano de proteo, de um grande movimento de dimenso universal a lograr o resgate do ser humano como sujeito do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, dotado de plena capacidade jurdica internacional.
III. COMPATIBILIZAO ENTRE AS

JURISDIES INTERNACIONAL E NACIONAL
EM MATRIA DE DIREITOS HUMANOS
Os prprios tratados de direitos humanos tm sempre cuidado de prevenir ou evitar conflitos entre as jurisdies internacional e interna, e de
compatibilizar os dispositivos convencionais e de direito interno. No tocante admissibilidade de comunicaes ou denncias de violaes de
direitos humanos, prevem o requisito do prvio esgotamento dos recursos de direito interno. Na prtica, o critrio bsico, na aplicao deste
requisito, tem sido o da eficcia dos recursos internos. A jurisprudncia
internacional tem, assim, dispensado a regra do esgotamento em casos,
e.g., de prtica estatal, ou de negligncia ou tolerncia do poder pblico,
ante violaes dos direitos humanos.
O requisito em apreo reveste-se de um rationale prprio no contexto
da proteo dos direitos humanos, em que o direito internacional e o
direito interno se mostram em constante interao. Os recursos de direi-
19
to interno integram, assim, a prpria proteo internacional, e a nfase

recai no em seu esgotamento mecnico pelos peticionrios, mas na preveno de violaes e na pronta reparao dos danos. Ao dever dos peticionrios de esgotar os recursos de direito interno corresponde o dever
dos Estados de prover recursos internos eficazes, como duas faces da mesma moeda 20 . A correta aplicao deste requisito vincula-se questo
bsica do acesso direto dos indivduos s instncias legais internacionais
para perante elas fazer valer os seus direitos, sempre que as instncias
nacionais se mostrarem incapazes de garantir a realizao da justia.
Outra modalidade de preveno de conflitos entre as jurisdies internacional e nacional prevista pelos tratados de direitos humanos reside
nas chamadas clusulas de derrogaes. Os termos gerais com que foram
estas redigidas tm requerido considerveis esforos doutrinais, desenvolvidos nos ltimos anos, no sentido de dar-lhes maior preciso, estabelecendo controles do poder pblico, de modo a assim evitar abusos (como,
e.g., o prolongamento indefinido e patolgico dos chamados estados de
exceo, ou a suspenso indeterminada ou crnica do ejerccio de direitos, entre outros). Os princpios afirmados na doutrina contempornea
so, em resumo, os seguintes: o princpio da notificao (das derrogaes)
a todos os Estados Partes (nos tratados de direitos humanos, o princpio
da proporcionalidade s exigncias da situao, a consistncia das medidas tomadas com outras obrigaes internacionais do Estado em questo,
o princpio da no-discriminao, a no-derrogabilidade dos direitos fundamentais em estados de emergncia, o nus da prova a recair no Estado
que busca justificar um estado de exceo.
Em quaisquer circunstncias, subsiste a intangibilidade das garantias judiciais, tal como afirmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
em seus oitavo e nono Pareceres, ambos de 1987. Estes princpios j tm tido
aplicao na prtica internacional nos ltimos anos, o que alentador. Desse
modo, com base tanto na doutrina como na jurisprudncia contemporneas
sobre a questo, tem-se buscado um tratamento adequado da matria, de
modo a evitar a repetio, no futuro, de violaes de direitos humanos resultantes da invocao indevida de clusulas de derrogaes, ocorridas na histria recente de muitos pases, inclusive de nossa regio.
20. Para um estudo, cf. A.A. Canado Trindade, O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional, 2a. ed., Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1997, pp. 1-327.
20
Outra modalidade de preveno de conflitos entre as jurisdies internacional e nacional reside na possibilidade de recurso a reservas permitidas por alguns tratados de direitos humanos. Este um dos pontos
mais debatidos na doutrina contempornea. H mais de dez anos venho
alertando para a inadequao 21 do sistema de reservas consagrado nas
duas Convenes de Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986)
para a aplicao dos tratados de direitos humanos, dotados de carter
especial e especificidade prpria. Nos ltimos anos, os prprios rgos
convencionais de proteo tm dado mostras de sua disposio de proceder determinao da compatibilidade ou no de certas reservas formuladas por Estados Partes a disposies dos respectivos tratados de direitos
humanos com o objeto e propsito dos mesmos.
A matria encontra-se atualmente em exame na Comisso de Direitos
Humanos das Naes Unidas. No meu entender, o presente sistema individualista, contratualista e fragmentador de reservas no se mostra em
conformidade com a noo de garantia coletiva subjacente aos tratados
de direitos humanos, que incorporam obrigaes de carter objetivo transcendendo os compromissos recprocos entre as Partes, e se voltam ao interesse comum superior da salvaguarda dos direitos do ser humano e no
dos direitos dos Estados. Impe-se aqui, como sustentei em minhas Explicaes de Voto no caso Blake versus Guatemala (Sentenas da Corte
Interamericana de Direitos humanos sobre excees preliminares, 1996,
e sobre o mrito, 1998), a humanizao do direito dos tratados.
Do exposto, v-se que os prprios tratados de direitos humanos tm
cuidado de compatibilizar as jurisdies internacional e nacional para
lograr a realizao de seu objeto e propsito. Enfim, no tocante s
relaes entre o direito internacional e o direito interno no presente
contexto, uma questo de grande atualidade, mormente em nosso
21. Cf. A.A. Canado Trindade, Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection
of Human Rights (At Global and Regional Levels, 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
Internacional - The Hague (1987) pp. 180-189; A.A. Canado Trindade, Direitos e Garantias Individuais
no Plano Internacional, in Assemblia Nacional Constituinte - Atas das Comisses, vol. I, n. 66 (supl.),
Braslia, 27.05.1987, p. 110; A.A. Canado Trindade, The Interpretation of the International Law of
Human Rights by the Two Regional Human Rights Courts, Contemporary International Law Issues:
Conflicts and Convergence (Proceedings of the III Hague Conference, July 1995), The Hague, ASIL/
NVIR, 1996, pp. 157-162 e 166-167; A.A. Canado Trindade, La Proteccin de los Derechos Humanos en
el Sistema de la Organizacin de los Estados Americanos y el Derecho Interno de los Estados, Proteccin
Internacional de los Derechos Humanos de las Mujeres (Actas del I Curso Taller, San Jos de Costa Rica,
Julio de 1996), San Jos de Costa Rica, IIDH, 1997, pp. 109-124, 129-139 e 140-147.
21
continente, diz respeito execuo de sentenas dos tribunais internacionais de direitos humanos. A questo encontra-se diretamente
relacionada aplicao eficaz das Convenes Europia e Americana
sobre Direitos Humanos, - os dois nicos tratados de direitos humanos
dotados, at o presente (incio de 1998), de tribunais internacionais
(as Cortes Europia e Interamericana de Direitos Humanos), - no mbito
do direito interno dos Estados Partes.
A Conveno Europia conta com o concurso do Comit de Ministros,
que zela pela execuo das sentenas da Corte Europia (artigo 54). A
Conveno Americana, - que no conta com mecanismo semelhante, dispe que a parte das sentenas da Corte Interamericana atinente a
indenizaes pode ser executada no pas respectivo pelo processo interno
vigente para a execuo de sentenas contra o Estado (artigo 68(2)).
Acrescenta a Conveno Americana que os Estados Partes se comprometem a cumprir a deciso da Corte Interamericana em todo caso contencioso
em que sejam partes (artigo 68(1) da Conveno). Por conseguinte, se
um Estado Parte na Conveno Europia ou na Conveno Americana
deixa de executar uma sentena da Corte Europia ou da Corte
Interamericana, respectivamente, no mbito de seu ordenamento jurdico interno, est incorrendo em uma violao adicional da Conveno
regional respectiva. Acresce a obrigao geral (do artigo 2 da Conveno
Americana) de adequao do direito interno normativa de proteo da
Conveno.
A experincia da Corte Europia registra numerosos casos de execuo de suas sentenas pelos Estados Partes na Conveno Europia, ao
longo de muitos anos, para o que tem contado com o concurso da superviso do Comit de Ministros (artigo 54 da Conveno), um rgo de
composio poltica. A experincia da Corte Interamericana - que no
conta com o concurso de rgo congnere - ainda relativamente recente, e tambm positiva, porquanto suas sentenas tm sido normalmente
cumpridas. As dificuldades temporrias surgidas em quatro casos at o
presente, que levaram aplicao pela Corte, em seus Relatrios Anuais, da sano prevista no artigo 65 da Conveno Americana22 , encontram-se j todas remediadas e superadas. No obstante, urge que os Estados Partes na Conveno Americana se equipem devidamente, no mbi-
22. Casos Velsquez Rodrguez, Godnez Cruz, Gangaram Panday e Neira Alegra.
22
to de seu direito interno, para dar fiel e pleno cumprimento s sentenas

da Corte Interamericana luz do artigo 68(1) da Conveno. No creio
que um rgo de composio poltica - como o Comit de Ministros no
sistema europeu de proteo - seja o mais adequado para zelar pela execuo das sentenas da Corte Interamericana. Da a importncia crescente, em nosso sistema regional, das medidas que neste propsito venham a adotar os Estados Partes na Conveno Americana.
Entre estes, h os que, como Colmbia e Peru, adotaram instrumentos
legislativos naquele propsito. Assim, e.g., na Colmbia, a Lei 288 de
1996 estabelece um mecanismo para as indenizaes s vtimas de violaes de direitos humanos consoante o disposto por dois rgos de proteo internacional, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o
Comit de Direitos Humanos sob o Pacto de Direitos Civis e Polticos.
Inexplicavelmente, a referida lei colombiana se refere expressamente somente a estes dois rgos (que, alis, no proferem sentenas), e se omite
em relao s sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A questo permanece, assim, em aberto. A mencionada lei cria um Comit de Ministros23 , encarregado de determinar o cumprimento das decises dos rgos supracitados de proteo internacional24 .
O outro exemplo fornecido pela Lei de Habeas Corpus e Amparo
do Peru, de 1982, que atribui ao rgo judicirio supremo do ordenamento
interno (a Corte Suprema de Justia) a faculdade de dispor sobre a execuo e o cumprimento das decises de rgos de proteo internacional
a cuja jurisdio se tiver submetido o Peru, de conformidade com as
normas e procedimentos internos vigentes sobre execuo de sentenas
(artigo 40). O artigo 39 da referida Lei menciona alguns destes rgos,
mas no se trata de uma clusula fechada, pois agrega outros que se
constituam no futuro; a Corte Interamericana encontra-se, pois, a includa, ainda que no expressamente mencionada25 . O artigo 40 acres-
23. Composto, segundo o artigo 2, pelos Ministros do Interior, das Relaes Exteriores, da Justia e da Defesa
Nacional.
24. Cf. texto da Lei 288 de 1996 in: Repblica de Colombia, Diario Oficial, Santa F de Bogot, 09.07.1996, pp.
1-2; o Regulamento Interno do Comit de Ministros foi adotado pelo Acuerdo n. 01, de 09.09.1996.
25. A presente disposio, igual que a colombiana equivalente (supra), menciona expressamente o Comit de
Direitos Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a ttulo de exemplos. Cf. texto da Lei
peruana de Habeas Corpus e Amparo (de 1982), in: Diario Oficial El Peruano - Normas Legales, Lima,
08.12.1982, pp. 11889-11893.
23
centa significativamente que a Corte Suprema de Justia recepcionar as

decises dos rgos de proteo internacional, sem que se requeira reconhecimento, reviso e tampouco exame prvio algum para sua validade e
eficcia.
Recentemente, na Argentina, concluiu-se um Projeto de Lei, j submetido considerao do Congresso Nacional, no propsito de regulamentar a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, como o indica a Exposio
de Motivos26 . O Projeto de Lei argentino, que se inspira no modelo colombiano, tambm cria um Comit de Ministros (artigo 2(b)), que determina sobre
o cumprimento de uma recomendao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Caso haja alguma divergncia na considerao da matria,
esta deve ser submetida Corte Interamericana de Direitos Humanos, para
a deciso definitiva da mesma (artigo 4).
Estes so exemplos de passos legislativos iniciais, tomados por poucos
Estados Partes na Conveno Americana at o presente, no propsito de
assegurar o seu fiel cumprimento no plano do direito interno. de se
esperar que todos os Estados Partes busquem equipar-se para assegurar a
fiel execuo das sentenas da Corte Interamericana. Por enquanto, o
alentador ndice de cumprimento - caso por caso - de todas as sentenas
da Corte Interamericana at o presente se deve sobretudo boa f e
lealdade processual com que neste particular os Estados demandados tm
acatado as referidas sentenas, tambm contribuindo desse modo consolidao do sistema regional de proteo.
Mas no se pode da inferir que a execuo de tais sentenas esteja legalmente assegurada, no mbito de seu ordenamento jurdico interno. Exceto as
raras iniciativas acima mencionadas, a grande maioria dos Estados Partes na
Conveno Americana ainda no tomou qualquer providncia, legislativa
ou de outra natureza, nesse sentido. Por conseguinte, as vtimas de violaes
de direitos humanos, em cujo favor tenha a Corte Interamericana declarado
um direito - quanto ao mrito do caso, ou reparaes lato sensu, - ainda no
tm inteira e legalmente assegurada a execuo das sentenas respectivas no
mbito do direito interno dos Estados demandados. Cumpre remediar prontamente esta situao.
26. Reproduzida, juntamente com o Projeto de Lei, in: O.L. Fappiano, La Ejecucin de las Decisiones de
Tribunales Internacionales por Parte de los rganos Locales, in La Aplicacin de los Tratados sobre
Derechos Humanos por los Tribunales Locales (eds. M. Abreg e Ch. Courtis), Buenos Aires, CELS,
1997, pp. 153-157.
24
IV. O AMPLO ALCANCE DAS OBRIGAES

CONVENCIONAIS DE PROTEO: AS
OBRIGAES EXECUTIVAS, LEGISLATIVAS E
JUDICIAIS DOS ESTADOS
Apesar de toda a ateno dispensada pelos prprios rgos de superviso
internacional de direitos humanos questo central das relaes entre os
ordenamentos jurdicos internacional e interno na proteo dos direitos humanos, persistem aqui curiosamente incertezas e uma falta de clareza
conceitual. Como neste final de sculo o que se requer mais que tudo uma
mudana de mentalidade, cabe, neste propsito, ter sempre presente que as
disposies dos tratados de direitos humanos vinculam no s os governos
(como equivocada e comumente se supe), mas, mais do que isto, os Estados
(todos os seus poderes, rgos e agentes); chegado o tempo de precisar, por
conseguinte, o alcance no s das obrigaes executivas, mas tambm das
obrigaes legislativas e judiciais, dos Estados Partes nos tratados de direitos humanos.
H muito venho chamando a ateno para este ponto bsico, no s
em minha atuao no plano internacional, como tambm em conferncias recentes que tenho proferido em nosso pas (e.g., na Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ)27 , no Superior Tribunal de Justia28 , no
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)29 , no Instituto Brasileiro de Direitos Humanos30 , na Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul (AJURIS)31 , e nesta mesma Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados32 ). H que ter sempre presente que a ope-
27. Na abertura do VI Seminrio Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI), no Auditrio da UERJ, no Rio de Janeiro, em 20 de outubro de 1997.
28. Por ocasio do I Encontro Braslia-Lisboa, no Auditrio do Superior Tribunal de Justia, em Braslia, em
24 de outubro de 1997.
29. Na abertura da sesso solene do Conselho Federal da OAB, em sua sede em Braslia, em 09 de dezembro
de 1997, em comemorao do Dia Mundial dos Direitos Humanos.
30. Na abertura da sesso solene da instalao do Instituto, em Fortaleza, em 11 de agosto de 1997.
31. Por ocasio do I Seminrio sobre o Poder Judicirio e os Direitos Humanos no Rio Grande do Sul, no
Auditrio da UNISINOS, em So Leopoldo (RGS), em 25 de abril de 1997.
32. Na abertura do j mencionado Encontro Internacional preparatrio das comemoraes do cinqentenrio
das Declaraes Universal e Americana de Direitos Humanos no Brasil, realizado em Braslia, no Auditrio Nereu Ramos da Cmara dos Deputados, em 03 de dezembro de 1997.
25
rao dos mecanismos internacionais de proteo no pode prescindir da

adoo e do aperfeioamento das medidas nacionais de implementao,
porquanto destas ltimas - estou convencido - depende em grande parte
a evoluo futura da prpria proteo internacional dos direitos humanos. A nfase em tais medidas nacionais se d, no obstante, sem prejuzo
da preservao dos padres internacionais de proteo.
Seria incorreto, por exemplo, visualizar os rgos convencionais internacionais de proteo dos direitos humanos como instncias de reviso,
por exemplo, de decises de tribunais nacionais; disto no se trata. No
entanto, tais rgos internacionais podem, e devem, no contexto de casos concretos de violaes de direitos humanos, determinar a compatibilidade ou no com os respectivos tratados de direitos humanos, de qualquer ato ou omisso por parte de qualquer poder ou rgo ou agente do
Estado, - inclusive leis nacionais e sentenas de tribunais nacionais.
Trata-se de um princpio bsico do direito da responsabilidade internacional do Estado, aplicado no presente domnio de proteo dos direitos
humanos.
A questo se situa em um problema de maior dimenso, no qual me
permito insistir: o da falta de uma clara compreenso, que a meu ver
continua a existir, neste final de sculo, na maioria dos pases, quanto ao
alcance das obrigaes convencionais de proteo. O recurso a doutrinas
ou frmulas que na realidade no servem ao propsito de fortalecer a
proteo dos direitos humanos, e que se mostram desprovidas de contedo, tem contribudo perpetuao de uma falta de clareza quanto ao
amplo alcance dos deveres convencionais de proteo dos direitos humanos. Uma nova mentalidade o de que mais se necessita. Temos que
proteger nosso labor de proteo dos efeitos negativos do recurso a palavras ou conceitos vazios.
No dia em que prevalecer uma clara compreenso do amplo alcance
das obrigaes internacionais de proteo, haver uma mudana de
mentalidade, que, por sua vez, fomentar novos avanos neste domnio
de proteo. Enquanto perdurar a atual mentalidade, conceitualmente
confusa e portanto defensiva e insegura, persistiro as deferncias
indevidas ao direito interno, cujas insuficincias e deficincias ironicamente requerem a operao dos mecanismos de proteo internacional.
A aplicao da normativa internacional tem o propsito de aperfeioar,
e no de desafiar, a normativa interna, em benefcio dos seres humanos
protegidos.
26
1. As Obrigaes Executivas dos Estados Partes nos

Tratados de Direitos Humanos
Voltemos nossas reflexes, por alguns momentos, s obrigaes executivas, legislativas e judiciais dos Estados Partes nos tratados de direitos
humanos. De incio, cabe ter presente que, a par das obrigaes especficas em relao a cada um dos direitos protegidos, os Estados Partes contraem a obrigao geral de organizar o poder pblico para garantir a todas
as pessoas sob sua jurisdio o livre e pleno exerccio de tais direitos. A
aceitao dos tratados de proteo internacional pelos Estados Partes
implica o reconhecimento da premissa bsica, subjacente a estes ltimos,
de que a tarefa de proteo dos direitos humanos no se esgota - no
pode se esgotar - na ao do Estado.
No tocante a nosso pas, no final da dcada passada o Brasil j se
tornara Parte em diversos tratados de proteo setorial ou particularizada dos direitos humanos, mas persistia uma lacuna quanto a trs tratados
gerais de proteo, - os dois Pactos de Direitos Humanos das Naes
Unidas e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, - a despeito
da deciso de adeso a esses instrumentos tomada j em 198533 (supra).
Tal deciso veio a ser consumada, sete anos depois, em 1992.
A demora em efetuar a adeso do Brasil queles trs tratados gerais
de proteo levou o ento Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes
Exteriores a emitir um extenso Parecer, de 18 de outubro de 1989, sobre a
forma ou modalidade de tal adeso, no qual acrescentou outros dados, que continuam a revestir-se de atualidade, - a ttulo de providncias
adicionais que recomendava fossem prontamente tomadas pelo Brasil,
relativas a instrumentos e clusulas facultativos, com vistas plenitude
do alinhamento causa da proteo internacional dos direitos humanos.
Suas recomendaes, fundamentadas no citado Parecer, foram as seguintes: alm da adeso aos trs tratados gerais de proteo supracitados,
a adeso ao [primeiro] Protocolo Facultativo do Pacto de Direitos Civis e
Polticos das Naes Unidas (reconhecimento do Comit de Direitos Humanos para receber e examinar peties ou comunicaes individuais),
33. Com base em extenso Parecer, de 16.08.1985, do ento Consultor Jurdico do Itamaraty. Tal como assinalado
naquele Parecer, tal deciso poderia ter sido tomada inclusive anos antes, porquanto no havia, como nunca
houve, impedimentos ou argumentos de cunho verdadeiramente jurdico que pudessem justificar ou explicar a posio esttica e mecnica de no-adeso do Brasil queles tratados gerais de direitos humanos.
27
aos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra de

1949 sobre Direito Internacional Humanitrio, s duas Convenes da
Naes Unidas contra o Apartheid (de 1973 e l985), Conveno (n.
87) da OIT sobre a Liberdade Sindical de 1948 (a Conveno bsica da
OIT de garantia de um dos direitos humanos fundamentais, pendente de
aprovao parlamentar desde 1949), ao Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1988; alm disso, as declaraes de reconhecimento das competncias do Comit de Direitos Humanos para receber e examinar peties ou comunicaes interestatais (artigo 41 do
Pacto de Direitos Civis e Polticos), do Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (CERD) para receber e examinar comunicaes individuais (artigo 14 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial), da Comisso Interamericana de Direitos Humanos para receber e examinar peties ou comunicaes interestatais
(artigo 45 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos), da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (reconhecimento de sua competncia obrigatria em matria contenciosa, sob o artigo 62 da Conveno
Americana), do Comit contra a Tortura para receber e examinar peties ou comunicaes individuais (artigo 22 da Conveno das Naes
Unidas contra a Tortura) e interestatais (artigo 21 da mesma Conveno); e, enfim, o levantamento das reservas a alguns artigos (15(4);
16(1)(a),(c), (g) e (h); e 29(1)) da Conveno da Naes Unidas sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher de
1979; e o levantamento da reserva geogrfica sob o artigo 1(B)(1) da
Conveno de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados34
(reiterando o recomendado em Parecer anterior, de 19.05.1986) .
Como observou o Parecer supracitado de 18.10.1989, a aceitao pelo
Brasil de instrumentos e clusulas facultativos de tratados de direitos
humanos havia que se dar necessariamente de forma integral: as providncias supracitadas correspondiam ao reconhecimento da anterioridade dos direitos humanos face ao direito estatal, e da confluncia e identidade de objetivos do direito internacional e do direito pblico interno quanto proteo da pessoa humana (...)35 . medida em que o
34. Parecer MRE-CJ/185, de 18.10.1989, reproduzido in: A.A. Canado Trindade, A Proteo Internacional
dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991,
pp. 573-638.
35. Ibid., p. 638 (nfase acrescentada).
28
Brasil tomasse estas providncias, estaria dando mostras de que continuava se orientando no sentido de buscar a plenitude da proteo internacional como garantia adicional dos direitos humanos. Adviriam por certo
obrigaes que se somariam s j contradas, particularmente no tocante
elaborao de relatrios peridicos e de respostas a eventuais denncias sob os instrumentos internacionais de proteo. Haveria certamente
que voltar as atenes s medidas nacionais de implementao dos instrumentos internacionais, - preocupao corrente tambm nos foros internacionais.
Tais medidas passariam a requerer por vezes a adoo, ou a reforma,
da legislao nacional, com vistas a compatibiliz-la ou harmoniz-la com
as obrigaes convencionais. Persistia, neste particular, uma diversidade
de situaes, ilustrada pelos tratados de proteo recm-ratificados, uns
j regulamentados em nvel do direito interno (como a Conveno sobre
os Direitos da Criana de 1989), e outros que continuariam a aguardar
regulamentao no pas (como as duas Convenes - a das Naes Unidas e a Interamericana -contra a Tortura) at o ano de 1997.
Nos ltimos oito anos, algumas das recomendaes contidas no mencionado Parecer de 18.10.1989 foram acatadas, outras ainda no. Tivessem sido seguidas plenamente todas aquelas recomendaes, as adeses
do Brasil a tratados gerais de proteo como a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e o Pacto de Direitos Civis e Polticos teriam
abarcado igualmente a aceitao, pelo Brasil, respectivamente, da competncia obrigatria em matria contenciosa da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (artigo 62 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos) assim como da competncia do Comit de Direitos Humanos
das Naes Unidas para receber e examinar peties ou comunicaes
individuais (sob o [primeiro] Protocolo Facultativo ao Pacto de Direitos
de Direitos Civis e Polticos). Alm disso, Estado Parte tambm na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e
na Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, teria o Brasil j aceito, sob
a primeira (artigo 14) e a segunda (artigo 22) Convenes, as competncias do Comit para a Eliminao da Discriminao Racial (CERD) e do
Comit contra a Tortura (CAT), respectivamente, para receber e examinar peties ou comunicaes individuais.
Surpreende que, decorrido todo este tempo, no tenha ainda o Brasil
aceito tais clusulas ou instrumentos facultativos. Isto significa que, no
29
tocante, por exemplo, aos quatro importantes tratados de direitos humanos supracitados, nos planos global e regional, o Brasil aceita as obrigaes convencionais substantivas contradas em relao aos direitos
protegidos, mas no se submete integralmente, at o presente, aos
mecanismos de superviso ou controle internacional do cumprimento
de tais obrigaes.
Urge que o Brasil reconsidere sua atual posio acerca das competncias dos rgos internacionais convencionais de proteo dos direitos
humanos, aceitando-as integralmente, e dando assim outro salto qualitativo, no sentido de proporcionar desse modo uma garantia adicional de
proteo a todas as pessoas sob sua jurisdio. No h forma mais concreta de o pas demonstrar seu compromisso sincero com a causa da proteo
internacional do que a aceitao das mencionadas competncias. Assim
agindo, imbudo de nova mentalidade, estar dando mostras do sentimento de solidariedade humana que a livre aceitao de tais mecanismos de proteo requer, e sem o qual pouco se poder continuar a avanar na salvaguarda internacional dos direitos humanos.
Apesar de todos os percalos, e sem prejuzo de iniciativas como as acima propostas, que ainda h que tomar, tm-se registrado avanos na postura do Brasil nos ltimos anos, sobretudo em relao aos instrumentos internacionais de proteo particularizada36 . No plano regional, em 27.11.1995,
o Brasil ratificou a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher (adotada na Assemblia Geral da OEA, realizada em Belm do Par, em 1994)37 . Em agosto de 1996, tomou o Brasil a
deciso positiva de tornar-se Parte nos dois Protocolos Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o primeiro (de 1988) sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, e o segundo (de 1990) referente Abolio da
Pena de Morte. E cabe ressaltar que o Brasil encontra-se hoje vinculado
por todo o corpus juris tanto do Direito Internacional Humanitrio como
36. No mera casualidade que, s vsperas da Conferncia Mundial de Viena, a Exposio de Motivos n.
180 do MRE, de 31.05.1993, tomou a iniciativa positiva de propor ao Presidente da Repblica o levantamento de reservas formuladas pelo Brasil Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (Quando de sua ratificao, em 01.02.1984; cf. a anterior Exposio de Motivos
do MRE de 09.07.1982, pp. 1-3), em particular, as reservas aos artigos 15(4) e 16(1)(a)(c)(g) e (h) da
Conveno (tal como preconizado pelo ento Parecer de 18.10.1989 - cit. supra).
37. A outra Conveno adotada na mesma Assemblia Geral da OEA de 1994, a Conveno Interamericana
sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (assinada pelo Brasil em 10.06.1994), ainda no teve a mesma
sorte, no sentido de sua ratificao pelo Brasil: continua em lenta tramitao no Congresso Nacional,
aguardando a aprovao deste para a posterior ratificao pelo Executivo.
30
do Direito Internacional dos Refugiados, o que alentador. H igualmente

que se fazer referncia, no plano interno, ao de coordenao, sem precedentes, hoje empreendida pela Secretaria Nacional de Direitos Humanos, e mobilizao e concerto, intensificados nos ltimos anos, das organizaes no-governamentais, muitas das quais hoje aqui presentes, nesta III
Conferncia Nacional de Direitos Humanos.
A grande lacuna a ser suprida refere-se, pois, aceitao pelo Brasil das
competncias em matria contenciosa dos rgos convencionais de proteo
estabelecidos pelos tratados de direitos humanos em que Parte. No tocante
Corte Interamericana de Direitos Humanos, em particular, sua posio reticente ainda mais surpreendente, porquanto a criao da Corte foi originalmente proposta na Conferncia de Bogot de 1948, precisamente pela
Delegao do Brasil. Permito-me, a seguir, resumir os argumentos que, em
tantas outras ocasies, tenho avanado, em favor da aceitao incondicional
pelo Brasil da competncia obrigatria da Corte Interamericana (sob o artigo
62 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos):
primeiro, o reconhecimento da jurisdio em matria contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos constituiria uma garantia adicional pelo Brasil, a todas as pessoas sujeitas a sua jurisdio, da proteo de
seus direitos, tais como consagrados na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, quando as instncias nacionais no se mostrarem capazes
de garanti-los e de assegurar com isto a realizao da justia;
segundo, tal reconhecimento projetaria no plano internacional o compromisso sincero do Brasil com a causa da salvaguarda dos direitos humanos,
e em muito fortaleceria a posio da prpria Corte Interamericana, ao
passar a contar esta com o apoio de um pas de dimenso continental e
com uma vasta populao, necessitada de maior proteo de seus direitos;
terceiro, a Constituio Brasileira vigente, de 1988, curiosamente
propugna (artigo 7 das disposies transitrias finais) pela formao de
um tribunal internacional dos direitos humanos, - tribunal este que,
por sinal, j existe e opera regularmente h quase vinte anos: a prpria
Corte Interamericana de Direitos Humanos, - cuja criao foi proposta
na IX Conferncia Internacional Americana (em Bogot, 1948) precisamente pela Delegao do Brasil;
quarto, o Brasil participou efetivamente dos trabalhos preparatrios da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos e apoiou a sua adoo
31
- na Conferncia de San Jos de 1969, - de forma integral, inclusive

quanto a seus instrumentos e clusulas facultativos (como a do artigo
62, sobre a aceitao pelos Estados Partes da jurisdio obrigatria da
Corte Interamericana em matria contenciosa);
quinto, o reconhecimento da jurisdio obrigatria da Corte
Interamericana estaria de acordo com a mais lcida doutrina publicista
e jusinternacionalista brasileira;
sexto, tal reconhecimento geraria um interesse bem maior, em particular por parte das novas geraes, pelo estudo e difuso da jurisprudncia da Corte Interamericana (e de outros rgos de proteo internacional dos direitos humanos), que continua virtualmente desconhecida
em nosso pas;
stimo, ao longo dos anos, o Brasil adquiriu experincia no dilogo
com outros rgos de superviso internacional dos direitos humanos,
de base tanto convencional como extra-convencional, que pode serlhe de valia no contencioso de direitos humanos perante a Corte
Interamericana;
oitavo, os rgos de base convencional, como a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, tm um mandato concreto, fundamentado no
prprio tratado de direitos humanos em questo, e baseiam suas decises em regras de direito (distintamente dos rgos de composio poltica); a via jurisdicional representa a forma mais evoluda de proteo internacional dos direitos humanos;
nono, no razovel aceitar to somente as normas substantivas dos
tratados de direitos humanos, e deixar de aceitar os mecanismos processuais para a vindicao e proteo dos direitos consagrados nestes
mesmos tratados;
e dcimo, h uma interao entre o direito internacional e o direito
interno no presente contexto de proteo, e as jurisdies internacional
e nacional, motivadas pelo propsito convergente e comum de proteo
do ser humano, so aqui co-partcipes na luta contra as manifestaes
do poder arbitrrio e contra a impunidade.
Sobre este ltimo ponto me permito acrescentar uma reflexo: pode
perfeitamente ocorrer, como na prtica tem efetivamente ocorrido, que
as instncias nacionais necessitem a cooperao das instncias internaci-
32
onais para os problemas de direitos humanos que no conseguem resolver.

Ilustram-no dois importantes casos decididos pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos no ano passado. Um ms depois da sentena desta
(de 17.09.1997) no caso Loayza Tamayo, o Peru acatou a ordem da Corte
Interamericana de libertar a prisioneira Mara Elena Loayza Tamayo, detida sob a legislao anti-terrorista; pouco depois, anunciou sua deciso
de extinguir os chamados tribunais sem rosto no pas. Este um caso
sem precedentes, em que uma prisioneira com base na legislao antiterrorista foi libertada por determinao de um tribunal internacional de
direitos humanos. Igualmente, pouco mais de um ms aps a sentena da
Corte Interamericana (de 12.11.1997) no caso Surez Rosero, a Corte
Suprema do Equador decidiu declarar a inconstitucionalidade de uma
disposio da legislao penal anti-drogas, para tal invocando a referida
sentena da Corte Interamericana. Este outro caso sem precedentes na
Amrica Latina, em que a Corte Suprema de um pas se respalda na
sentena de um tribunal internacional de direitos humanos.
Os julgamentos da Corte Interamericana nos citados casos Loayza
Tamayo versus Peru e Surez Rosero versus Equador prenunciam a chegada de novos tempos na Amrica Latina, no tocante proteo dos direitos humanos nos planos a um tempo internacional e nacional; pelo imediato impacto que tiveram no direito interno dos respectivos pases, j fazem
parte da histria contempornea da proteo internacional dos direitos
humanos em nosso continente. Com base em minha prpria experincia,
posso afirmar que as instncias internacionais de proteo tm se mostrado
valiosas na luta contra a impunidade, verdadeira chaga que corri a crena nas instituies pblicas e gera a anomia e apatia sociais. Muitos casos
de direitos humanos, na verdade, s tm sido resolvidos graas ao concurso
das instncias internacionais de proteo, e este um argumento de particular importncia e grande peso, que vem ao encontro da realizao dos
propsitos das p_prias instituies pblicas de todos os pases.
Seria auspicioso se, por ocasio deste cinqentenrio das Declaraes
Universal e Americana de Direitos Humanos, e de suas comemoraes
que j se multiplicam em nosso pas, assim como do cinqentenrio da
proposta do Brasil na Conferncia de Bogot de 1948 de criao de uma
Corte Interamericana de Direitos Humanos, viesse o Brasil, - como j h
tempos vivamente espero, - imbudo de nova mentalidade, a dar o salto
qualitativo de reconhecer incondicionalmente a jurisdio obrigatria
da Corte Interamericana em matria contenciosa (artigo 62 da Conven-
33
o Americana). As geraes presentes e futuras de brasileiros ho de

ficar reconhecidas por esta deciso.
A par deste reconhecimento, de se esperar que o Brasil, paralela e
adicionalmente, faa o mais amplo uso da via consultiva, sob o artigo 64
da Conveno Americana. A base jurisdicional consultiva da Corte
Interamericana particularmente ampla; sua amplitude, na verdade, no
tem precedentes, bastando compar-la com as correspondentes de outros
tribunais internacionais. A da Corte Interamericana se encontra aberta,
como sempre esteve, a todos os Estados membros assim como aos rgos
principais da Organizao dos Estados Americanos (OEA).
Tentar mesclar ou confundir as funes contenciosa e consultiva da
Corte Interamericana seria revelar pouca familiaridade com a matria:
uma e outra repousam em bases jurisdicionais inteiramente distintas. Tanto
assim que a via consultiva est aberta a todos os Estados membros da
OEA, sejam ou no Partes na Conveno Americana, e aos rgos da
OEA enumerados no captulo X de sua Carta, - sendo pois dotada de
uma amplitude sem paralelo. A Corte Interamericana vem de esclarecer
a diferena bsica entre suas funes contenciosa e consultiva em seu
dcimo-quinto Parecer sobre os Relatrios da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos, de 14.11.1997, com o slido respaldo de ampla
jurisprudncia internacional sobre a matria, como o demonstrei em meu
longo Voto Concordante neste recente Parecer da Corte Interamericana.
Pode perfeitamente o Brasil, portanto, a qualquer momento, paralela
e adicionalmente aceitao da jurisdio contenciosa da Corte, formular a esta pedidos de Pareceres sobre a interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. o que, a meu ver, deveria prontamente
fazer, ou inclusive j ter feito, porquanto tais Pareceres podem inclusive
ajudar o pas nos esforos empreendidos em prol da proteo dos direitos
humanos no mbito de seu ordenamento jurdico interno.
2. As Obrigaes Legislativas dos Estados Partes

nos Tratados de Direitos Humanos
Ao ratificar os tratados de direitos humanos, os Estados Partes contraem, a par das obrigaes especficas relativas a cada um dos direitos pro-
34
tegidos, a obrigao geral de adequar seu ordenamento jurdico interno

s normas internacionais de proteo. As duas Convenes de Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986, respectivamente) probem (artigo 27) que uma Parte invoque disposies de seu direito interno para
tentar justificar o descumprimento de um tratado. este um preceito,
mais do que do direito dos tratados, do direito da responsabilidade internacional do Estado, firmemente cristalizado na jurisprudncia internacional. Segundo esta, as supostas ou alegadas dificuldades de ordem interna so um simples fato, e no eximem os Estados Partes em tratados de
direitos humanos da responsabilidade internacional pelo no-cumprimento
das obrigaes internacionais contradas.
A interpretao das leis nacionais de modo a que no entrem em conflito com a normativa internacional de proteo seria um meio de evitar o
descumprimento daquelas obrigaes internacionais. Os tratados, uma
vez ratificados e incorporados ao direito interno, obrigam a todos, inclusive aos legisladores, podendo-se, pois, presumir o propsito de cumprimento de tais obrigaes de proteo por parte do Poder Legislativo (da
mesma forma que dos Poderes Executivo e Judicirio). Em matria de
direitos humanos, isto implica o dever geral de adequao do direito interno normativa internacional de proteo (seja regulamentando os
tratados para assegurar-lhes eficcia no direito interno, seja alterando as
leis nacionais para harmoniz-las com as disposies convencionais internacionais), - dever este que se encontra expressamente consignado nos
tratados de direitos humanos (a exemplo do artigo 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Em virtude do carter especial dos tratados de direitos humanos, impe-se, com ainda maior fora, a adequao do ordenamento jurdico interno s disposies convencionais.
Uma das formas mais concretas de medio da eficcia de um tratado
de direitos humanos reside em seu impacto no direito interno dos Estados
Partes, constatado atravs de reformas legislativas resultantes das decises dos rgos internacionais de proteo, e conducentes adequao
das leis nacionais s obrigaes convencionais internacionais relativas
salvaguarda dos direitos humanos. A aplicao da Conveno Europia
de Direitos Humanos pela Corte Europia de Direitos Humanos oferece
uma pertinente ilustrao a esse respeito.
No tocante a leis nacionais, recorde-se, por exemplo, para citar alguns casos dentre muitos outros, que, no caso Abdulaziz, Cabales e
Balkandali (sentena de 28.05.1985), a Corte Europia concluiu que as
35
trs demandantes - que denunciaram estar privadas ou ameaadas de

ver-se privadas da companhia de seus familiares no Reino Unido, em
virtude das normas de imigrao (que visavam proteger o mercado nacional de trabalho), - eram efetivamente vtimas de discriminao com
base no sexo e em violao do artigo 14 em combinao com o artigo 8 da
Conveno; ademais, como o Reino Unido no havia incorporado a Conveno Europia em seu direito interno, as demandantes no dispunham
de um recurso interno eficaz ante uma autoridade nacional para remediar a discriminao sexual de que eram vtimas, o que, no entender da
Corte, configurava ademais uma violao do artigo 13 da Conveno. E,
no caso Dudgeon (sentena de 22.10.1981), a Corte Europia concluiu
que a prpria existncia da legislao penal na Irlanda do Norte (proibindo as relaes homossexuais masculinas) atentava contra o direito ao
respeito da vida privada (que compreende a vida sexual) consagrado no
artigo 8 da Conveno.
Em decorrncia da sentena da Corte Europia no caso Marckx (1979),
uma nova lei belga (de 31.03.1987) modificou a legislao relativa filiao.
Cerca de quatro anos aps a sentena da Corte Europia no caso Campbell
e Cosans (1982), uma lei britnica (de 07.11.1986) aboliu os castigos corporais nas escolas pblicas daquele pas. E, no mesmo ano da deciso da
Corte Europia no caso X e Y versus Holanda (1985), foi adotada uma lei
holandesa (de 27.02.1985) emendando o Cdigo Penal, de modo a permitir
a um portador de deficincia mental interpor una queixa por meio de seu
representante legal. Vrias outras sentenas da Corte Europia tiveram
igual impacto no direito interno dos Estados Partes, no sentido de adequar
as leis nacionais normativa da Conveno Europia.
Em nosso continente, tanto a Comisso como a Corte Interamericanas
tm dado mostras de sua disposio de embarcar decididamente nesta
rota. Nos ltimos anos, a Comisso Interamericana, nos casos das leis de
anistia (1992), relativos ao Uruguai e Argentina, por exemplo, concluiu que as referidas leis eram incompatveis com os artigos 8, 25 e 1(1)
da Conveno Americana, por acarretarem uma denegao de justia.
No caso Verbitsky versus Argentina (1994), a Comisso ressaltou expressamente o alcance do dever geral do artigo 2 da Conveno Americana para tornar efetivos os direitos por ela garantidos, e expressou sua
satisfao pela culminao de um processo de soluo amistosa, com a
derrogao, pelo Estado demandado, da figura do desacato da legislao
nacional.
36
A Corte Interamericana, por sua vez, em sua j citada sentena de

17.09.1997 no caso Loayza Tamayo versus Peru, determinou a incompatibilidade dos decretos-leis de tipificao dos delitos de traio ptria
e terrorismo - aplicados no caso - com o artigo 8(4) da Conveno Americana (princpio do non bis in idem). E, na tambm citada sentena de
12.11.1997, no caso Surez Rosero versus Equador, foi mais alm, ao
declarar que o artigo 114 bis do Cdigo Penal equatoriano, que privava a
todas as pessoas detidas sob a lei anti-drogas de certas garantias judiciais
(quanto durao da deteno), violava per se o artigo 2, em combinao com o artigo 7(5), da Conveno, independentemente de sua aplicao no caso concreto. Esta concluso da Corte , a meu ver, de extraordinria importncia para a evoluo futura da matria.
Pode inclusive ocorrer que, em um determinado caso, uma lei nacional
constitua a base ou a origem de uma violao comprovada de direitos humanos; assim sendo, no basta, a meu ver - como tenho assinalado em meus
reiterados Votos em decises da Corte Interamericana - que o Estado demandado indenize as vtimas, porquanto tambm deve fazer cessar a violao da obrigao convencional, e s pode lograr isto mediante a revogao daquela lei e a conseqente adequao de seu direito interno
normativa internacional de proteo. Para a fundamentao jurdica desta
tese, permito-me referir-me a meus Votos Dissidentes nos casos El Amparo
(1996-1997)38 , relativo Venezuela, Caballero Delgado e Santana versus
Colmbia (1997)39 , e Genie Lacayo versus Nicargua (1997)40 . No seio
da Corte Interamericana, minha posio a respeito, - inicialmente solitria
e minoritria, e a partir dos casos Loayza Tamayo e Surez Rosero (supra), majoritria, - tem sido no sentido de que, tais como invocadas em
casos concretos, as leis de exceo - a exemplo das que privilegiam foros
militares especiais - so incompatveis com as garantias do devido processo
legal consagradas na Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
Entendo que a adequao do direito interno s normas internacionais
de proteo , ademais, da prpria essncia do dever de preveno, para
evitar a repetio de violaes de direitos humanos derivadas de uma
determinada lei nacional. Pode tambm ocorrer que, em algum outro
38. Sentena (de reparaes) de 14.09.1996, e Resoluo (de interpretao de sentena) de 16.04.1997.
39. Sentena (de reparaes) de 29.01.1997.
40. Resoluo (de reviso de sentena) de 13.09.1997.
37
caso, seja a prpria vacatio legis a fonte de uma violao comprovada de

direitos humanos; nesta hiptese, o dever do Estado demandado consiste
na adoo de uma lei (e.g., estabelecendo garantias de proteo), de
conformidade com os preceitos dos tratados de direitos humanos que vinculam o Estado em questo. O dever de preveno um componente
bsico das obrigaes gerais, consagradas nos tratados de direitos humanos (a exemplo das consignadas nos artigos 1(1) e 2 da Conveno Americana), de assegurar a todos o pleno exerccio dos direitos consagrados e
de adequar o direito interno s normas internacionais de proteo.
de se lamentar que dificuldades prticas tenham surgido no cumprimento pelos Estados Partes de suas obrigaes legislativas impostas pelos
tratados de direitos humanos, sobretudo em razo da falta de uma compreenso clara do alcance de tais obrigaes, que infelizmente parece
ainda prevalecer em muitos pases, em particular em nossa regio. No
obstante, nem por isso deixam estas obrigaes de impor-se, sem atrasos
indevidos. No razovel, por exemplo, que se tenham consumido quase
oito anos, como ocorreu no Brasil, para suprir uma lacuna, com a tipificao
- em abril de 1997 - do crime da tortura, e ainda assim guardando um
paralelismo apenas imperfeito com as duas Convenes sobre a matria
ratificadas pelo Brasil em 1989, - a Conveno das Naes Unidas contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, e a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.
O problema dos atrasos nas providncias legislativas - e.g., adoo ou
modificao de uma lei - para compatibilizar o ordenamento jurdico interno com a normativa dos tratados de direitos humanos no tem passado
despercebido no sistema europeu de proteo. Ao contrrio, tem nele
tido conseqncias para os Estados Partes na Conveno Europia. No
caso Vermeire versus Blgica (1991), por exemplo, advertiu a Corte Europia que o atraso de oito anos do Estado belga em proceder modificao da legislao nacional sancionada por sua sentena no caso Marckx
(supra) no estava em conformidade com suas obrigaes convencionais
(sob o artigo 53 da Conveno Europia); por conseguinte, conclamou o
Estado belga a efetuar a adequao legislativa sem maior atraso.
Com efeito, durante os oito anos que se seguiram sentena da Corte
Europia no j citado caso Marckx (supra), sem que a Blgica modificasse a legislao impugnada, apresentaram-se duas outras denncias com
base no mesmo motivo. A Corte, nestes dois casos, em lugar de ordenar
novamente a reforma da legislao (o que j havia feito no caso Marckx),
38
determinou ao Estado demandado o pagamento de uma indenizao pelos danos ocasionados pela omisso do Estado em questo de reformar a
legislao impugnada no contexto do caso concreto.
Os Estados Partes nos tratados de direitos humanos obrigam-se no s
a no violar os direitos protegidos, mas tambm a tomar todas as medidas
positivas para assegurar a todas as pessoas sob sua jurisdio o exerccio
livre e pleno de todos os direitos protegidos, - o que implica a obrigao
geral de adequao de seu direito interno normativa internacional de
proteo. Tais medidas positivas tm importncia direta para a aplicao
devida dos tratados de direitos humanos em mltiplos aspectos.
Por exemplo, se um Estado cumpriu efetivamente com esta obrigao
geral de adequao do direito interno, muito dificilmente, por exemplo,
poderia efetuar a denncia de um tratado de direitos humanos (a exemplo do que ocorreu no Brasil, em novembro de 1996, com a Conveno n.
158 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre o Trmino
da Relao de Trabalho por Iniciativa do Empregador, e em junho de
1971 com a Conveno n. 81 da OIT sobre a Inspeo do Trabalho na
Indstria e no Comrcio, - esta ltima re-ratificada pelo Executivo em
dezembro de 1987)41 , em razo de controles do prprio direito interno em
um Estado democrtico. Por que a ratificao de um tratado de direitos
humanos pelo Executivo - como de todos os tratados - est condicionada
prvia aprovao do mesmo pelo Legislativo e sua denncia no? No
atentaria isto contra o equilbrio de poderes e a salvaguarda dos direitos
humanos em um Estado de Direito?
Quando no expressamente prevista em um tratado, para se efetuar
tem a denncia que poder inferir-se da natureza do tratado em questo
(tendo presente o disposto no artigo 56 das duas Convenes de Viena
sobre Direito dos Tratados); o Comit de Direitos Humanos das Naes
Unidas vem de advertir oportunamente - em outubro de 1997 - que, em
razo de sua prpria natureza jurdica, o Pacto de Direitos Civis e Polticos, por exemplo, no admite a possibilidade de denncia. At mesmo em
relao s condies em que uma violao de um tratado pode acarretar
sua terminao ou a suspenso de sua aplicao, as duas referidas Convenes de Viena excetuam expressa e especificamente as disposies
41. Cf. A.A. Canado Trindade, A Proteo Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil (1948-1997):
As Primeiras Cinco Dcadas, Braslia, Editora Universidade de Braslia (Ed. Humanidades), 1998, pp.
121-125.
39
relativas proteo da pessoa humana contidas em tratados de carter

humanitrio (artigo 60(5), - em uma verdadeira clusula de salvaguarda em defesa do ser humano. Os controles tanto do direito internacional
como do direito interno devem aqui operar conjuntamente em prol da
preservao e continuidade das obrigaes convencionais internacionais
de proteo dos direitos humanos.
A adequao das leis nacionais normativa dos tratados de direitos
humanos constitui uma obrigao - de tomar medidas positivas - a ser prontamente cumprida pelos Estados Partes. O fato de ser s vezes considerada
uma obrigao de resultado (para fazermos uso de uma expresso
reminiscente do linguajar da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas) no significa que possa ser seu cumprimento adiado indefinidamente. Toda a construo doutrinria e jurisprudencial das obrigaes
positivas dos Estados representa uma reao contra as omisses legislativas
- entre outras - e a inrcia dos rgos do poder pblico no presente domnio
de proteo: contribui ela a explicar e fundamentar as obrigaes legislativas
dos Estados Partes em tratados de direitos humanos.
Estas ltimas correspondem a um dever geral - paralelamente aos deveres especficos relativos a cada um dos direitos protegidos, - de cujo
cumprimento cabal depende a cessao de uma violao da Conveno
(quando derivada de uma lei nacional). A pronta adequao ou
harmonizao das legislaes nacionais normativa dos tratados de direitos humanos constitui uma obrigao geral que se impe de modo uniforme a todos os Estados Partes nos tratados de direitos humanos,
complementando suas obrigaes especficas atinentes a cada um dos direitos garantidos. O que urge, em nossos dias, mais do que tudo, uma
nova mentalidade, um melhor entendimento das obrigaes convencionais de proteo, que abarcam todo e qualquer ato ou omisso do Estado
Parte, de quaisquer de seus rgos ou agentes, seja do Poder Executivo,
seja do Legislativo, ou do Judicirio. este princpio fundamental do
direito da responsabilidade do Estado que deve nos orientar.
3. As Obrigaes Judiciais dos Estados Partes nos

Tratados de Direitos Humanos
No tocante s relaes entre os ordenamentos jurdicos internacional e nacional na proteo dos direitos humanos, um ponto recorrente
40
o do status, no direito interno, da normativa internacional de proteo.

Como a posio hierrquica dos tratados no ordenamento jurdico interno obedece ao critrio do direito constitucional de cada pas, as solues variam de pas a pas. Como muitos Estados continuam - com
variaes - a equiparar os tratados - inclusive, equivocadamente, os de
direitos humanos - legislao ordinria infraconstitucional, tm surgido problemas na prtica.
O mais grave deles configura-se em virtude da aplicao do princpio
lex posteriori derogat priori: se aos tratados dada a mesma hierarquia
das leis, poderiam teoricamente uns e outras revogar-se mutuamente (e.g.,
uma lei posterior alterando uma disposio convencional), por fora do
simples critrio cronolgico. Trata-se de uma posio insustentvel, e,
sem sombra de dvida, absurda, no campo da proteo internacional dos
direitos humanos. Como assinala a jurisprudncia internacional, os tratados de direitos humanos, diferentemente dos tratados clssicos que regulamentam interesses recprocos entre as Partes, consagram interesses comuns superiores, consubstanciados em ltima anlise na proteo do ser
humano. Como tais, requerem interpretao e aplicao prprias, dotados que so, ademais, de mecanismos de superviso prprios.
Assim sendo, como sustentar que a um Estado Parte seria dado
derrogar ou revogar por uma lei um tratado de direitos humanos? Tal
entendimento se chocaria frontalmente com a prpria noo de garantia
coletiva, subjacente a todos os tratados de direitos humanos. Neste contexto de proteo, j no mais se justifica que o direito internacional e o
direito interno continuem sendo abordados de forma estanque ou
compartimentalizada, como o foram no passado. Ao criarem obrigaes
para os Estados vis--vis os seres humanos sob sua jurisdio, as normas
dos tratados de direitos humanos aplicam-se no s na ao conjunta
(exerccio da garantia coletiva) dos Estados Partes na realizao do propsito comum de proteo, mas tambm e sobretudo no mbito do
ordenamento jurdico interno de cada um deles.
O cumprimento das obrigaes internacionais de proteo requer o
concurso dos rgos internos dos Estados, e estes so chamados a aplicar as normas internacionais. este o trao distintivo e talvez o mais
marcante dos tratados de direitos humanos, dotados de especificidade
prpria e, permito-me insistir neste ponto, a requererem uma interpretao prpria guiada pelos valores comuns superiores que abrigam, diferentemente dos tratados clssicos que se limitam a regulamentar os interes-
41
ses recprocos entre as Partes. Com a interao entre o direito internacional e o direito interno no presente contexto, os grandes beneficirios so
as pessoas protegidas. Resulta, assim, clarssimo que leis posteriores no
podem revogar normas convencionais que vinculam o Estado, sobretudo
no presente domnio de proteo.
As sentenas dos tribunais nacionais devem tomar em devida conta
as disposies convencionais dos tratados de direitos humanos que vinculam o pas em questo. No sistema europeu de proteo, por exemplo,
no tocante determinao da compatibilidade ou no de decises de
tribunais nacionais com a normativa internacional dos derechos humanos, histrica a sentena da Corte Europia de Direitos Humanos de
26.04.1979 no caso Sunday Times versus Reino Unido, clebre locus
classicus da liberdade de expresso e do direito informao sob a
Conveno Europia; em deciso at ento sem precedentes, a Corte
Europia de fato reverteu, por assim dizer, uma deciso em sentido
contrrio da House of Lords britnica. Para recordar outro exemplo, as
sentenas da Corte Europia nos casos Le Compte, Van Leuven e De
Meyere versus Blgica (1981) e Albert e Le Compte versus Blgica
(1983), sobre procedimento disciplinar da Ordre des mdecins belga,
tiveram o efeito de reverter inteiramente la jurisprudence constante
da Cour de cassation belga.
A persistncia de lacunas ou obstculos ou insuficincias do direito
interno implica descumprimento das obrigaes convencionais de proteo. Por exemplo, por fora dos artigos 25, 1(1) e 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os Estados Partes esto obrigados a estabelecer um sistema de recursos simples e rpidos, e a dar aplicao efetiva
aos mesmos. O direito a um recurso simples, rpido e efetivo ante os juzes
ou tribunais nacionais competentes (artigo 25 da Conveno Americana) representa um dos pilares bsicos do prprio Estado de Direito em
uma sociedade democrtica (no sentido da Conveno), - como assinalado pela Corte Interamericana em casos recentes42 .
42. Este obiter dictum da Corte se encontra em suas recentes sentenas quanto ao mrito nos casos Castillo
Pez versus Peru (1997), Surez Rosero versus Equador (1997), Paniagua Morales e Outros versus
Guatemala (1998), e Blake versus Guatemala (1998); a origem deste obiter dictum na jurisprudncia
recente da Corte se encontra no Voto Dissidente do Juiz A.A. Canado Trindade no caso Genie Lacayo
versus Nicargua (resoluo sobre recurso de reviso de sentena, de 13.09.1997), em que a maioria da
Corte tomou posio distinta da seguida nos casos supracitados, sobre o ponto em apreo.
42
Esta garantia judicial - de origem latino-americana43 - no pode ser

minimizada, porquanto sua correta aplicao tem o sentido de aperfeioar a administrao da justia em nvel nacional. Tal garantia no mbito
da proteo judicial (artigos 25 e 8 da Conveno Americana) muito
mais importante do que parece haver-se imaginado at o presente, e requer considervel desenvolvimento jurisprudencial. Em matria de proteo e garantias judiciais, o direito interno dos Estados se aperfeioar
na medida em que incorporar os padres de proteo requeridos pelos
tratados de direitos humanos. Para a realizao deste propsito - a plena
vigncia dos direitos humanos - foram concebidos os instrumentos internacionais de proteo. As jurisdies internacional e nacional so copartcipes nesse labor, e, a fortiori, na construo de um meio social mais
justo e melhor para todos. A clara compreenso desta identidade fundamental de propsito, e de suas conseqncias jurdicas, requer, no
obstante, uma mudana fundamental de mentalidade.
A disposio do artigo 5(2) da Constituio Brasileira vigente, de 1988,
segundo a qual os direitos e garantias nesta expressos no excluem outros
decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil Parte, representa, a meu ver, um grande avano para a proteo dos direitos humanos
em nosso pas. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja Parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por fora do artigo 5(1) da Constituio, tm aplicao
imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo
60(4)(IV)). A especificidade e o carter especial dos tratados de direitos
humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituio Brasileira vigente.
43. Tal garantia foi originalmente consagrada na Declarao Americana sobre Direitos e Deveres do Homem
(de abril de 1948), no momento em que, paralelamente, a Comisso de Direitos Humanos das Naes
Unidas ainda preparava o Projeto de Declarao Universal (de maio de 1947 at junho de 1948). o que
relata, em um fragmento de memria, o rapporteur da Comisso (Ren Cassin), agregando que a insero
da disposio sobre o direito a um recurso efetivo ante as jurisdies nacionais na Declarao Universal
(artigo 8), inspirado na disposio correspondente da Declarao Americana (artigo XVIII), efectuou-se
nos debates subseqentes (de 1948) da III Comisso da Assemblia Geral das Naes Unidas. Cf. R.
Cassin, Quelques souvenirs sur la Dclaration Universelle de 1948, 15 Revue de droit contemporain
(1968) n. 1, p. 10.
43
Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a

intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a
outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do
ordenamento jurdico interno, distintamente, no tocante aos tratados de
direitos humanos em que o Brasil Parte, os direitos fundamentais neles
garantidos passam, consoante os pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988, pela primeira vez entre ns a integrar o elenco dos
direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente
exigveis no plano de nosso ordenamento jurdico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clssica - ainda seguida em nossa prtica constitucional - da paridade entre os tratados internacionais e a legislao infraconstitucional.
Foi esta a motivao que me levou a propor Assemblia Nacional
Constituinte, na condio de ento Consultor Jurdico do Itamaraty, na
audincia pblica de 29 de abril de 1987 da Subcomisso dos Direitos e
Garantias Individuais, a insero em nossa Constituio Federal - como
veio a ocorrer no ano seguinte - da clusula que hoje o artigo 5(2)44 .
Minha esperana, na poca, era no sentido de que esta disposio constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adeso
do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas e
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o que s se concretizou em 1992.
esta a interpretao correta do artigo 5(2) da Constituio Brasileira vigente, que abre um campo amplo e frtil para avanos nesta rea,
ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiado. Com efeito, no
razovel dar aos tratados de proteo de direitos do ser humano (a
comear pelo direito fundamental vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportao de laranjas ou
sapatos, ou a um acordo de iseno de vistos para turistas estrangeiros.
hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos
planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critrios apropriados. Os tratados de direitos humanos tm
um carter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanos no
se tm logrado at o presente neste domnio de proteo, no tem sido em
44. Cf. A.A. Canado Trindade, Direitos e Garantias Individuais no Plano Internacional, in Assemblia
Nacional Constituinte - Atas das Comisses, vol. I, n. 66 (supl.), Braslia, 27.05.1987, pp. 108-116.
44
razo de obstculos jurdicos, - que na verdade no existem, - mas antes

da falta de compreenso da matria e da vontade de dar real efetividade
queles tratados no plano do direito interno.
O propsito do disposto nos pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio no outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder
Judicirio nacional da normativa internacional de proteo, alada a nvel constitucional. Os juzes e tribunais nacionais que assim o tm entendido tm, a meu ver, atuado conforme o direito. Infelizmente, tem-se
tentado circundar de incertezas tais disposies to claras, e condicionar
a aplicao direta das normas internacionais de proteo, elevadas a nvel constitucional, a uma emenda constitucional, alterando o disposto no
artigo 5(2). Como a Constituio de um pas no um menu, de onde se
possa escolher que disposies aplicar e que disposies deixar de lado e
ignorar, tal atitude implica em descumprimento da disposio constitucional em questo por omisso, na medida em que adia a um amanh indefinido a aplicao direta, em nosso direito interno, da normas internacionais de proteo dos direitos humanos que vinculam o Brasil.
Desde a promulgao da atual Constituio, a normativa dos tratados
de direitos humanos em que o Brasil Parte tem efetivamente nvel constitucional, e entendimento em contrrio requer demonstrao. A tese da
equiparao dos tratados de direitos humanos legislao
infraconstitucional - tal como ainda seguida por alguns setores em nossa
prtica judiciria, - no s representa um apego sem reflexo a uma tese
anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas tambm contraria o
disposto no artigo 5(2) da Constituio Federal Brasileira.
Se se encontrar uma formulao mais adequada - e com o
mesmo propsito - do disposto no artigo 5(2) da Constituio Federal, tanto melhor. Mas enquanto no for encontrada, nem por isso est o Poder Judicirio eximido de
aplicar o artigo 5(2) de nossa Constituio. Muito ao contrrio, se alguma incerteza houver, est no dever de dar-lhe
a interpretao correta, para assegurar sua aplicao imediata. No se pode deixar de aplicar uma disposio constitucional sob o pretexto de que no parece clara. O problema - permito-me insistir - no reside na referida disposio constitucional, a meu ver clarssima em seu texto e
propsito, mas sim na falta de vontade de setores do Poder
45
Judicirio de dar aplicao direta, no plano de nosso direito interno, s normas internacionais de proteo dos direitos humanos que vinculam o Brasil. No se trata de problema de direito, seno de vontade (animus).
Ademais, o artigo 5(2) da Constituio Brasileira tem o grande mrito
de no se restringir expressamente a determinados tratados de direitos
humanos, como o faz, por exemplo, o artigo 75(22) da Constituio Argentina vigente aps a reforma constitucional de 1994, - lembrado como
possvel modelo para uma eventual reforma do artigo 5(2) de nossa Constituio. Entendo que a frmula do artigo 5(2) da Constituio Brasileira
bem mais abrangente, e assegura, - ou deve assegurar, - em combinao
com o artigo 5(1), a pronta aplicao direta, por nossos juzes e tribunais,
de toda a normativa internacional de proteo que vincula o pas, elevada que se encontra a nvel constitucional.
No surpreende que os prprios juristas argentinos venham recentemente apontando as insuficincias do disposto no artigo 75(22) de sua
Constituio45 , nela inserido naturalmente com a melhor das intenes.
Tm observado, por exemplo, que h uma certa incoerncia em reconhecer a alguns tratados hierarquia constitucional e a outros to somente
nvel infraconstitucional.
No h qualquer explicao, e tampouco indicao de qualquer critrio, por que certos tratados de direitos humanos foram, por assim dizer,
constitucionalizados e outros no. O esquema continua sendo hermtico, intra-hierrquico, deixando de impedir que futuras reformas constitucionais venham a contrariar os tratados de proteo. A seguir-se a mesma lgica, nada obstaria a que se tivesse elevado tais tratados a nvel
supraconstitucional.
Como se o anterior no bastasse, outro inconveniente ou limitao
reside na necessidade de prever um determinado procedimento legislativo
para atribuir hierarquia constitucional a outros tratados de direitos humanos, que no tenham encontrado expresso na Constituio. o que
teve que prever a Constituio Argentina, requerendo para tal a aprovao congressual (de dois teros da totalidade dos membros de cada C-
45. Cf., inter alia: [Vrios Autores,] La Aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los
Tribunales Locales (eds. M. Abreg e Ch. Courtis), Buenos Aires, CELS, 1997, pp. 3-649.
46
mara). Que ocorreria se o Congresso, por qualquer razo, ainda que de

fora maior, no tomasse esta providncia? Assim, a Argentina hoje
Parte em diversos tratados de direitos humanos, inclusive outros que os
que foram constitucionalizados, e que esto a requerer o procedimento
previsto em sua Constituio reformada.
Por que ento buscar inspirao nas formulaes constitucionais de
outros pases, se a nossa - o artigo 5(2) da Constituio Brasileira - mais
abrangente e no apresenta os inconvenientes apontados? O disposto no
artigo 5(2) da Constituio Brasileira concede um tratamento especial
ou diferenciado aos tratados de direitos humanos, do que no pode restar
dvida, situada que se encontra aquela disposio constitucional no captulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, do ttulo II,
Dos Direitos e Garantias Fundamentais, da Constituio. Ademais, o
disposto no artigo 5(2) da Constituio Brasileira no padece dos riscos
da invocao indevida do inclusio unius est exclusio alterius: ao contrrio, encontra-se aberto a todos os tratados de direitos humanos que vinculam o Brasil, abarcando-os todos. Mais do que isto, o disposto no artigo
5(2) da Constituio Brasileira tampouco se limita aos tratados de direitos humanos stricto sensu, alcanando igualmente os tratados de direito
internacional humanitrio e de direito internacional dos refugiados que
vinculam o Brasil 46 . Modific-lo, para adapt-lo - melhor dizendo,
aprision-lo - tese hermtica e positivista da constitucionalizao dos
tratados, implicaria a meu ver um retrocesso conceitual em nosso pas
neste particular. H que ir mais alm da constitucionalizao esttica
dos tratados de direitos humanos.
Aqui, novamente, se impe uma mudana fundamental de mentalidade, uma melhor compreenso da matria. No se pode continuar pensando dentro de categorias e esquemas jurdicos construdos h vrias
dcadas, ante a realidade de um mundo que j no existe. A ociosa polmica secular entre monistas e dualistas continua a fascinar muitos de
nossos crculos jurdicos ainda hoje. De suas amarras ainda no conseguiu se liberar grande parte do pensamento jurdico e da jurisprudncia
nacionais. O mesmo ocorre com a fantasia desagregadora das chamadas
geraes de direitos, historicamente incorreta e juridicamente infunda-
46. Cf., a respeito: A.A. Canado Trindade, G. Peytrignet e J. Ruiz de Santiago, As Trs Vertentes da
Proteo Internacional dos Direitos da Pessoa Humana (Direitos Humanos, Direito Humanitrio,
Direito dos Refugiados), San Jos da Costa Rica/Braslia, IIDH/CICV/ACNUR, 1996, pp. 13-286.
47
da, que tem prestado um desservio promoo da viso holstica dos

direitos humanos, da interrelao e integralidade necessrias de todos os
direitos humanos (civis, polticos, econmicos, sociais e culturais).
Recorde-se que, antes mesmo da reforma constitucional argentina de
1994, a jurisprudncia argentina deu uma guinada em favor da hierarquia superior das normas de direitos humanos em relao s leis internas
(a partir da deciso da Corte Suprema de Justia no caso Ekmedjian em
199247 ); l, a mudana jurisprudencial precedeu a reforma constitucional nesse sentido. Por que razo no Brasil setores do Poder Judicirio
resistem a avanar no mesmo sentido, ainda mais quando a Constituio
de nosso pas o permite expressamente e, mais do que isto, o determina?
O problema no de direito, mas sim de vontade, e, para resolv-lo,
requer-se sobretudo uma nova mentalidade.
V. CONCLUSES
luz do anteriormente exposto, permito-me passar a minhas concluses:
Primeira: Nas ltimas dcadas, a operao regular dos tratados e instrumentos internacionais de direitos humanos tem demonstrado sobejamente que podem estes beneficiar diretamente os indivduos. Na verdade, este o seu propsito ltimo; ao criarem obrigaes para os Estados
Partes vis--vis os seres humanos sob sua jurisdio, as normas dos tratados de direitos humanos aplicam-se no s na ao conjunta (exerccio
de garantia coletiva) dos Estados Partes na realizao do propsito comum de proteo, mas tambm e sobretudo no mbito do ordenamento
interno de cada um deles (nas relaes entre o poder pblico e os indivduos), onde devem produzir efeitos.
Segunda: Os tratados de direitos humanos so dotados de especificidade
prpria e requerem uma interpretao guiada pelos valores comuns superiores que abrigam e em que se inspiram, no que se diferenciam dos tratados clssicos que se limitam a regulamentar os interesses recprocos entre
47. Relativo aplicabilidade direta, no direito interno (argentino), do artigo 14(1) (direito de retificao ou
resposta) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.
48
as Partes. O carter especial dos tratados de direitos humanos acarreta

conseqncias jurdicas nos planos tanto do direito internacional quanto
do direito pblico interno. Os tratados de direitos humanos partem das
premissas da anterioridade dos direitos que precedem a toda organizao
poltica e social (inerentes que so ao ser humano) e de que a ao de
proteo de tais direitos no se esgota - no pode se esgotar - na ao do
Estado. A noo de garantia coletiva subjacente aplicao dos tratados de direitos humanos, e o cumprimento das obrigaes internacionais
de proteo requer o concurso dos rgos internos dos Estados, chamados
que so a aplicar as normas internacionais.
Terceira: Decorridas cinco dcadas de experincia acumulada desde
a adoo das Declaraes Universal e Americana de Direitos Humanos,
no mais se justifica que no se aceitem as clusulas e instrumentos facultativos dos tratados de direitos humanos. Por conseguinte, deve ser
integral a aceitao dos tratados de direitos humanos, incluindo a aceitao da competncia obrigatria dos rgos de proteo internacional.
No razovel aceitar somente as normas convencionais substantivas,
sem os correspondentes mecanismos processuais para a vindicao e proteo dos direitos consagrados. No tocante a um rgo judicial internacional como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a par da aceitao incondicional de sua jurisdio em matria contenciosa, cabe adicionalmente fazer amplo uso de sua funo consultiva.
Quarta: Decorridas cinco dcadas de experincia acumulada desde a
adoo das Declaraes Universal e Americana de Direitos Humanos,
no mais se justifica que se busque evitar ou negar o acesso direto das
supostas vtimas aos tribunais internacionais de direitos humanos (Cortes
Europia e Interamericana de Direitos Humanos). Cabe afastar definitivamente as tentaes de politizao dos procedimentos de proteo; a
jurisdicionalizao destes ltimos equivale forma mais evoluda de proteo dos direitos humanos. A representao direta (locus standi) das
supostas vtimas deve conduzir a seu acesso direto (jus standi) aos tribunais internacionais (Cortes Europia e Interamericana) de direitos humanos. S assim se lograr o reconhecimento e a cristalizao da personalidade e capacidade jurdicas internacionais plenas do ser humano.
Quinta: Diversas Constituies nacionais contemporneas, referindose expressamente aos tratados de direitos humanos, concedem um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos
direitos humanos internacionalmente consagrados, alando-os a nvel
49
constitucional. Os tratados de direitos humanos indicam vias de

compatibilizao dos dispositivos convencionais e dos de direito interno
de modo a prevenir conflitos entre as jurisdies internacional e nacional
no presente domnio de proteo; impem aos Estados Partes o dever de
provimento de recursos de direito interno eficazes, e por vezes o compromisso de desenvolvimento das possibilidades de recurso judicial; prevem a adoo pelos Estados Partes de medidas legislativas, judiciais, administrativas ou outras, para a realizao de seu objeto e propsito. Em suma,
contam com o concurso dos rgos e procedimentos do direito pblico
interno. H, assim, uma interpenetrao entre as jurisdies internacional e nacional no mbito da proteo dos direitos humanos. Com a
interao entre o direito internacional e o direito interno no presente
contexto, os grandes beneficirios so as pessoas protegidas.
Sexta: O chamado princpio da subsidiariedade dos instrumentos internacionais diz respeito to somente operao dos procedimentos ou
mecanismos de proteo, porquanto o corpus juris substantivo do direito
internacional e do direito interno no tocante proteo dos direitos humanos forma um todo harmnico, um verdadeiro sistema de proteo48 .
Assim, na soluo de casos concretos, aplica-se, como o indicam expressamente os prprios tratados de direitos humanos, o critrio da primazia
da norma mais favorvel s supostas vtimas, seja ela norma de origem
internacional ou de origem nacional.
Stima: Afastada em nossos dias a compartimentalizao esttica da
doutrina clssica entre o direito internacional e o direito interno, com a
interao dinmica entre um e outro no presente domnio de proteo,
o prprio Direito que se enriquece - e se justifica, - na medida em que
cumpre a sua misso ltima de fazer justia. No presente contexto, o
direito internacional e o direito interno interagem e se auxiliam mutuamente no processo de expanso e fortalecimento do direito de proteo
do ser humano. alentador constatar, nestes anos derradeiros a conduzirnos ao final do sculo, que o direito internacional e o direito interno
caminham juntos e apontam na mesma direo, coincidindo no propsito
bsico comum e ltimo da proteo do ser humano.
Oitava: Os tratados de direitos humanos vinculam no s os Gover48. Tomo por sistema, no presente contexto, um conjunto coerente de princpios e normas, metodicamente
organizados, formando o substratum de um pensamento, dotado de um propsito comum de proteo do
ser humano, e operando sob uma determinada forma de controle exercido por rgos prprios de superviso, constituindo um todo integral e orgnico.
50
nos, mas os prprios Estados (Partes). Em um sistema integrado e coeso

como o da proteo dos direitos humanos, aos rgos convencionais de
proteo cabe determinar a compatibilidade ou no com os respectivos
tratados de direitos humanos de atos ou omisses de quaisquer poderes,
rgos ou agentes do Estado, independentemente do nvel hierrquico.
As normas internacionais, ao consagrarem e definirem claramente um
direito individual, passvel de vindicao ante um tribunal ou juiz nacional, so diretamente aplicveis no plano do direito interno.
Nona: As obrigaes internacionais de proteo, ao vincularem conjuntamente todos os poderes do Estado, tm um amplo alcance. A par das
obrigaes atinentes especificamente a cada um dos direitos protegidos,
os tratados de direitos humanos consagram as obrigaes gerais de assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos, e de adequar o direito
interno s normas convencionais de proteo. O descumprimento dessas
obrigaes engaja prontamente a responsabilidade internacional do Estado, por atos ou omisses, seja do Poder Executivo, seja do Legislativo, seja
do Judicirio. Se maiores avanos no se tm logrado at o presente neste
domnio de proteo, no tem sido em razo de obstculos jurdicos, - que
na verdade no existem, - mas antes da falta de vontade do poder pblico
de promover e assegurar uma proteo mais eficaz dos direitos humanos.
Dcima: Para lograr avanos no presente domnio de proteo, requer-se hoje, sobretudo, uma mudana fundamental de mentalidade. No
se pode continuar a pensar no universo conceitual dos dogmas e das categorias jurdicas do passado. pouco o que os rgos internacionais e
nacionais de proteo podem fazer em prol da plena vigncia dos direitos
humanos sem uma nova mentalidade. As necessidades continuadas e novas
de proteo do ser humano requerem uma renovao do pensamento jurdico.
Uma nova mentalidade emergir, sobretudo nas novas geraes, a partir
da compreenso das novas realidades: no tocante ao Poder Executivo, a
partir da compreenso de que a aceitao da jurisdio obrigatria de um
tribunal internacional como a Corte Interamericana de Direitos Humanos algo bom para o pas, e sobretudo para seus habitantes, que passam
a contar, a par das instncias nacionais, com o concurso de uma instncia
internacional para a proteo de seus direitos; no tocante ao Poder
Legislativo, a partir da compreenso de que a harmonizao do direito
interno com a normativa internacional de proteo dos direitos humanos
algo bom para o pas, e sobretudo para seus habitantes, porquanto vem
51
atender identidade de propsito entre o direito internacional e o direito pblico interno quanto proteo daqueles direitos; e no tocante ao
Poder Judicirio, a partir da compreenso de que a aplicao direta das
normas internacionais de proteo dos direitos humanos algo bom para
o pas, e sobretudo para seus habitantes, e que, ao invs de se apegar a
construes e silogismos jurdico-formais e a um normativismo hermtico, o que verdadeiramente se impe proceder correta interpretao
das normas internacionais e nacionais de modo a realizar a proteo do
ser humano (pro victima), sejam tais normas de origem internacional ou
nacional.
A nova mentalidade que da surgir, haver de manifestar-se, com
maior vigor, no seio de uma sociedade mais integrada e imbuda de um
forte sentimento de solidariedade humana, sem a qual pouco logra avanar o Direito. Este o memorial em prol de uma nova mentalidade quanto
proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional, que
me permito apresentar a esta III Conferncia Nacional de Direitos Humanos, como contribuio, de um brasileiro preocupado com o futuro de
seu pas, ao debate nacional sobre a matria. Confio em que, imbudos de
uma nova mentalidade, continuaremos, todos juntos, nas instituies
pblicas nacionais e no seio da sociedade civil brasileira, assim como nos
rgos internacionais de superviso, a buscar a plenitude da proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. O que todos almejamos, em ltima anlise, deixar um Brasil mais justo a nossos filhos.
Que esta III Conferncia Nacional de Direitos Humanos se converta em
uma data marcante, em um divisor de guas, na realizao deste singelo
propsito.
52
Notas introdutrias sobre a

fundamentao dos direitos
humanos
Uma breve anlise sobre os direitos humanos,
a cidadania e as prticas democrticas
JOO RICARDO W. DORNELLES1
... o problema grave de nosso tempo, com relao aos

direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e
sim o de proteg-los.2
RESUMO
Este artigo analisa os direitos humanos em perspectiva histrica, enquanto direitos de liberdade, igualdade e solidariedade, examinando textos de autores
clssicos e modernos, defendendo o direito a viver numa sociedade democrtica como um direito fundamental, para o que se faz necessria a progressiva
internacionalizao dos direitos humanos.
Palavras-chave: Direitos humanos, cidadania, democracia
ABSTRACT
This article examines human rights from a historical perspective, as freedom,
equality and solidarity rights, on the basis of texts from classical and contempo1.
O artigo reproduz texto apresentado como Exame de Qualificao para o Doutorado da Escola de Servio
Social da UFRJ. Orientador: Prof. Jos Maria Gmez.
2.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Editora Campus, Rio de janeiro, 1992. pag. 25.
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.53-80 53
rary authors, advancing the right to live in a democratic society as a fundamental right, which will be established by the progressive incorporation of human
rights into international law.
Key words: Human rights, citizenship, democracy
Do ponto de vista histrico, o reconhecimento de direitos fundamentais dos seres humanos o resultado de grandes convulses polticas e
sociais. Nenhuma das conquistas histricas foi resultado do consentimento
dos poderosos. Sempre representaram lutas intensas que demandaram o
reconhecimento de direitos e liberdades anteriormente inexistentes. As
lutas dos povos pela emancipao foram o motor que possibilitou os espaos de libertao humana subvertendo ordens injustas, alienantes e
desumanizadoras. Nesta perspectiva, que a promulgao da Declarao
Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948, constitui
um marco no caminho que a humanidade percorreu para se libertar do
jugo dos preconceitos, da superstio, da explorao e da opresso.
O conceito de Direitos Humanos apresenta uma srie de interpretaes, que dependem da orientao jurdica que se tenha sobre o fenmeno jurdico, a sociedade e as relaes de poder. Dessa maneira, o contedo dos Direitos Humanos marcadamente poltico e ideolgico.
Por outro lado, no existe uma uniformidade conceitual sobre o tema.
Diferentes denominaes chegaram a tratar do mesmo assunto em contextos histricos-culturais diversos: direitos naturais, direitos do homem,
direitos do cidado, direitos civis, liberdades pblicas, direitos fundamentais, garantias individuais, etc. Os autores utilizaram uma ou outra
denominao, de acordo com o seu posicionamento tanto no campo jurdico, quanto no campo poltico-ideolgico.
O autor espanhol Enrique Pedro Haba3, por exemplo, distingue trs
momentos distintos em sua classificao: Direitos Humanos, como a expresso axiolgica que serve como base para a sua positivao jurdica, ou
seja, o direito como valor, como o conjunto de princpios norteadores da
lei; Direitos Fundamentais, como a expresso positivada, em textos legais,
3.
54
Ver Antologia Bsica do Curso Interdisciplinrio en Derechos Humanos, IIDH, texto de Sonia Picado S.,
intitulado Apuntes sobre los Fundamentos Filosficos de los Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica,
pgina 13.
daquela dimenso valorativa original; Liberdades Individuais, como uma

categoria referente s liberdades que se concretizam nas relaes sociais,
a manifestao ftica dos direitos previstos legalmente, o exerccio prtico dos direitos reconhecidos como fundamentais.
Outro autor, Gregrio Peces-Barba4, no faz a distino que vimos acima. Parte de uma nica definio de Direitos Fundamentais, afirmando
que todos os direitos so humanos visto que apenas o ser humano sujeito de direito capaz, portanto, de exercer a sua personalidade jurdica.
Assim, para Peces-Barba, a preocupao em estabelecer, dentre todos os
direitos que so humanos, aqueles que sero considerados essenciais.
A fundamentao dos Direitos Humanos, assim, passa por inmeras
definies. Seja entendendo-os como valores, seja apenas como direitos
que se tornam fundamentais pela fora legal. O que importa que, aps
1948, com a Declarao Universal da ONU, tornou-se mais usual a atual
denominao Direitos Humanos, pela sua importncia simblica e de valor,
que expressa um carter de universalidade para todos os seres humanos.
Podemos observar que a discusso sobre os fundamentos dos Direitos
Humanos tambm recebeu tratamento de Norberto Bobbio5 em publicao que reuniu uma srie de seus artigos sobre o tema. Para o jurisfilsofo
italiano, uma iluso atribuir um fundamento absoluto aos Direitos Humanos, uma vez que so direitos historicamente relativos. E, por outro
lado, Bobbio afirma que existem vrias perspectivas para o tratamento da
questo dos direitos humanos: a filosfica, tica, poltica, histrica, cultural, etc. Existe, sem dvida, uma vinculao entre cada uma dessas
perspctivas.
Os direitos e valores considerados fundamentais variam, assim, de
acordo com o modo de organizao da vida social e o contexto histrico.
Dessa maneira, que se torna impossvel determinar um nico fundamento absoluto dos Direitos Humanos. Ao contrrio, podemos partir de
trs concepes diferentes no campo da sua fundamentao jurdica e
filosfica: a). concepes idealistas; b). concepes racionalistaspositivistas; c). concepes crtico-materialistas.
4.
Ibidem. pag. 13.
5.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Editora Campus. Ver especialmente os captulos da Primeira Parte
do livro, principalmente das pginas 15 a 24.
55
A concepo idealista nos remete ao campo do modelo jusnaturalista

e busca a sua base de fundamentao em uma viso abstrata, ideal, identificando os direitos humanos aos valores informados por uma ordem superior metafsica, de contedo transcendente, que se expressa com anterioridade sociedade e existncia do Estado poltico, tendo como fundamento a razo natural do indivduo. Os direitos, no campo do
jusnaturalismo moderno, seriam inerentes ao indivduo, portanto seriam
Direitos Naturais.
As concepes racionalista-positivistas, partindo da filosofia positivista,
e de sua expresso no positivismo jurdico, entendem os Direitos Humanos como Direitos Fundamentais, e no como valores suprapositivos, desde que reconhecidos formalmente pela ordem jurdica positiva. Assim, a
fundamentao dos Direitos Humanos, e a sua legtima existncia, se
prende a um reconhecimento por parte do Estado, atravs da sua elaborao legislativa. Os direitos considerados fundamentais para o ser humano, portanto, seriam apenas aqueles que emanam do Estado.
Por fim, temos a concepo crtico-materialista, de carter histricoestrutural, que se desenvolveu a partir do sculo XIX atravs, principalmente, da contribuio de Karl Marx expressa em A Questo Judaica,
de 1844. Por essa concepo, o reconhecimento de direitos e garantias
resultam de um processo histrico marcado por contingncias polticas,
econmicas e ideolgicas, e que se expressa atravs de uma conquista da
histria social.
1. DIREITOS DA LIBERDADE: OS DIREITOS

INDIVIDUAIS
Apesar de as expresses Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
terem aparecido na Frana durante o sculo XVIII, e a sua formulao
jurdico-positiva no plano do reconhecimento constitucional datar do
sculo XIX, as origens de sua fundamentao filosfica remontam aos
primrdios da civilizao humana.
No mundo antigo, diferentes princpios embasavam sistemas de proteo aos valores humanos, marcados pelo humanismo ocidental e pelo
humanismo oriental. Assim, distintos ordenamentos jurdicos da Anti-
56
gidade, como o Cdigo de Hamurabi, ou os Dez Mandamentos, previam

princpios de proteo de valores humanos atravs de uma concepo
tico-religiosa.
Durante a chamada Idade Mdia europia, se constituiu o
jusnaturalismo cristo, cuja fonte principal foi o pensamento de So
Toms de Aquino. A lei humana e as instituies polticas estavam
subordinadas ao direito divino, onde a proteo dos seres humanos
seria uma ddiva de Deus, expressa nas aes do soberano em seu
exerccio absoluto do poder. Os valores considerados fundamentais
para os seres humanos tinham como fonte de legitimidade a vontade
divina em sociedades fechadas, onde o espao dos interesses privados
se identificava - podemos mesmo dizer que se confundiam - com o
espao de interesse pblico. Tratava-se de sociedades onde no existia a noo de igualdade formal entre as pessoas, mas sim de relaes
baseadas nos privilgios - leis privadas - de cada classe social organizadas dentro de uma estrutura rgida onde praticamente inexistia a mobilidade social.
Tal sociedade tem por base uma formao scio-poltica-econmia Cristandade - fundada sobre argumentos de encantamento e mistificao
da realidade, onde a Igreja Catlica no apenas serve de referncia espiritual, mas tambm a fonte do poder poltico proveniente do domnio
sobre a terra. Neste modelo social o conhecimento cientfico considerado uma ameaa, as relaes econmicas sofrem restries e, ao invs da
noo de cidadania-direito, existe a noo de soberania-sdito-privilgio. Dessa maneira, uma sociedade que tira a sua legitimidade da
vontade divina e a noo de proteo das pessoas se restringe ao mbito
da igualdade crist perante Deus.
Foi somente a partir da passagem do sculo XV para os sculos XVI e
XVII que surgiram as condies objetivas e subjetivas que possibilitaram
a modificao das referncias de conhecimento, com o desenvolvimento
de novos paradigmas scio-culturais, ticos, estticos, que se expressaram atravs do Renascimento e da Reforma Protestante, onde a valorizao do indivduo e o desenvolvimento da noo de livre arbtrio abriu o
caminho para a posterior constituio do modelo jusnaturalista moderno.
Portanto, o processo que levou constituio da noo de IndivduoPessoa Humana como valor-fonte de ordenamento da vida social, se apresentou formalmente a partir do jusnaturalismo moderno com a elaborao
57
da noo de direitos inatos, como verdade evidente, medida da comunidade poltica, mas dela mantendo-se independente. Tal processo marca a
passagem para uma nova era, o Projeto Civilizatrio da Modernidade, que
tem como principais elementos fundantes os conceitos de universalidade,
individualidade e autonomia. , portanto, desta matriz civilizatria que se
constitui a referncia-valor dos Direitos Fundamentais do Ser Humano.
A passagem das prerrogativas estamentais para os direitos do homem encontra na Reforma, que assinala a presena do individualismo no campo da salvao, um momento importante de ruptura com uma concepo hierrquica de vida no plano religioso, pois a Reforma trouxe a
preocupao com o sucesso no mundo como sinal da salvao individual. 6
Partindo da ruptura dos referenciais scio-culturais do medievo, a noo
de direito natural se laiciza - primeiramente com Grcio mas, sem dvida
nenhuma, principalmente a partir de Hobbes. 7
Ou seja, a partir do sculo XVI - e mais precisamente do sculo
XVII - se formulou a moderna doutrina sobre os direitos naturais, preparando o terreno ideolgico e poltico para a transio do feudalismo
para a sociedade burguesa. Tratava-se no mais dos direitos naturais
fundados no direito divino, mas sim de propor a razo como o fundamento do direito.
Foi, principalmente a partir do sculo XVII, com o pensador ingls
Thomas Hobbes, que se desenvolveu o chamado modelo jusnaturalista
moderno, onde a fundao do Estado Poltico seria resultado de uma
ao racional atravs da manifestao da livre vontade dos indivduos.
Inicia-se um tipo de formulao que passou a influenciar o pensamento
filosfico-poltico, levando constituio do modelo liberal da sociedade e do Estado.
Com outro pensador ingls, John Locke, j no final do sculo XVII,
6.
LAFER, Celso. A reconstruo dos Direitos Humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt.
Companhia das Letras. So Paulo, 1988. pag. 121.
7.
Ver BOBBIO, Norberto e BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Poltica Moderna. Editora
Brasiliense, So Paulo. 2 Edio.
58
desenvolveu-se a teoria da liberdade para proteger a propriedade como

valor fundamental.8
Assim, para Locke, a condio prvia para o pleno exerccio da liberdade seria a garantia do direito propriedade. Dessa concepo individualista burguesa, que marca o pensamento lockeano, nasceu a moderna
idia do cidado, e de uma relao contratual entre indivduos, onde a
propriedade, a livre iniciativa econmica, e uma relativa margem de liberdades polticas e de segurana pessoal seriam garantidas pelo Poder
Pblico.
Locke, portanto, apontava a propriedade como o direito natural fundamental e inalienvel do ser humano, o direito-fonte, do qual decorrem
os demais direitos dos indivduos. A proteo ao direito natural da propriedade seria, ento, o motivo pela qual cada indivduo cede parcelas de
suas liberdades e direitos para a formao da instncia que proteger a
existncia desse direito, ou seja, o Estado-Governo.
A noo jusnaturalista do Contrato Social, como gnese do Estado, foi
difundida durante o sculo XVIII, dando origem concepo
contratualista do direito e da sociedade. O contratualismo, tendo por
base a igualdade jurdica, aparece como forma de superao do direito
baseado em privilgios - fundado no status - e a constituio de um
direito baseado na vontade individual. O indivduo passa a ser entendido
como valor-fonte do direito.
No contexto do sculo XVIII, caracterizado pela Filosofia Iluminista,
e por uma radicalizao do confronto anti-absolutista, foram apresentadas as idias de pensadores como Jean-Jacques Rousseau (1712-1778)
que inspiraram os movimentos revolucionrios na Frana e na Amrica.
o perodo que preparava as grandes transformaes sociais e polticas que
levaram elaborao da Declarao de Direitos de Virgnia, em 1776, e
8.
importante notar que Locke utiliza a noo de propriedade com dois sentidos: a). o primeiro, mais amplo,
como o conjunto das capacidades e potencialidades do indivduo para a manuteno da prpria existncia
e da sua liberdade. Trata-se da noo de propriedade enquanto particularidade humana de autodeterminao; b). o segundo sentido, restrito, seria entendido como o resultado do exerccio da propriedade que
cada ser humano tem de determinar a prpria existncia atravs de sua relao com a natureza e
utilizando a sua potencialidade e criatividade atravs do trabalho. O resultado a constituio da
propriedade material, produto do trabalho humano individual, no exerccio de um direito inalienvel de
autodeterminao e auto-suficincia humana.
59
da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assemblia Nacional francesa, em agosto de 1789.
O pensamento de Rousseau desenvolveu-se afirmando a existncia
de uma condio natural humana de felicidade, virtude e liberdade. Ao
contrrio de Locke, entendia que a civilizao que limita as condies
naturais de felicidade humana. Assim, Rousseau afirmou que o homem
nasce livre, e por toda a parte encontra-se a ferros.9
Para Rousseau, a propriedade era a fonte da desigualdade humana e,
como tal, da perda da liberdade. Os indivduos atravs de um pacto inquo, iludidos, teriam formado a sociedade civil, onde tornaram-se desiguais e prisioneiros. Presos uma ordem desigual, visto que alguns teriam
se apropriado de forma fraudulenta dos bens da natureza que a todos
pertencem. O resgate da condio natural de liberdade e igualdade somente seria possvel com um novo pacto, dessa vez racional, com base na
vontade livre e consciente de cada indivduo e objetivando a constituio da Repblica, como patamar superior das condies do Estado de
Natureza. Atravs do Contrato Social os indivduos recuperariam a sua
igualdade, como condio primeira para o exerccio do direito da liberdade. Assim, os indivduos no deveriam abrir mo de sua soberania.
interessante notar que o pensamento de Rousseau ultrapassa as limitaes elitistas do liberalismo clssico, introduzindo uma concepo radical-democrtica que se coaduna com as condies histricas da Frana do
sculo XVIII, onde a burguesia aparecia no cenrio poltico-social como
uma classe revolucionria em luta contra o absolutismo feudal, aglutinando
em torno de seus projetos um enorme contingente de setores, possibilitando
o amadurecimento das condies subjetivas que levaram derrocada do
Antigo Regime e a instaurao da nova ordem burguesa.
Foi a partir dessas lutas travadas pela burguesia europia contra o Estado Absolutista que se criaram as condies para a instituio formal de
um elenco de direitos que passariam a ser considerados fundamentais
para a totalidade dos seres humanos. E esse elenco de direitos coincidia
com as aspiraes de amplas massas populares em sua luta contra os privilgios da aristocracia. No entanto, em ltima instncia, eram direitos
que primeiramente satisfaziam os interesses da burguesia, dentro do pro-
9.
60
ROUSSEAU, J.J. Do Contrato Social. Os Pensadores. Abril Cultural. So Paulo, 1973. pag. 28.
cesso de constituio do mercado livre (direitos da liberdade expressando-se como livre iniciativa econmica, livre manifestao da vontade,
livre cambismo, liberdade de pensamento, opinio e expresso, liberdade
religiosa, liberdade de ir e vir, mercado de trabalho livre, etc.) e conseqentemente criando as condies para a consolidao do modo de produo capitalista. Para isso, foi fundamental a formao do Estado Liberal
e o reconhecimento constitucional de direitos dos indivduos.
Sob a inspirao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, os
demais pases das Amricas, recm independentes, passaram por um processo de constitucionalizao dos Direitos Humanos, atravs da positivao
dos direitos individuais, agregando um captulo especfico sobre o tema
em suas Cartas Magnas. Estas constituies, restringem-se, assim, ao reconhecimento das garantias individuais, ou melhor, os direitos de cada
indivduo perante o Poder Pblico.
Dessa maneira, os Direitos Humanos, em seu primeiro momento moderno, ou em sua primeira gerao, so a expresso das lutas da burguesia
revolucionria, com base na filosofia iluminista e na tradio liberal, contra o despotismo dos antigos Estados Absolutistas. Se materializam como
Direitos Civis e Polticos, ou como Direitos Individuais atribudos - segundo a tradio jusnaturalista - a uma pretensa condio natural do ser
humano. So a expresso formal de necessidades individuais que, naquele momento de luta anti-absolutista, requerem a absteno do Estado
para a garantia de seu pleno e livre exerccio. O legado do jusnaturalismo
nos proporciona direitos que no devem ser invadidos pelo Estado, e que
por este devem ser protegidos contra a ao de terceiros. 10
2. OS DIREITOS DA IGUALDADE: DIREITOS

COLETIVOS OU DIREITOS ECONMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS
A segunda metade do sculo XVIII assistiu a grandes transformaes
na sociedade capitalista liberal, ganhando um desenho mais definido na
passagem para o sculo XIX. Assim, os primeiros setenta anos do sculo
10. Ver BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Editora Brasiliense. So Paulo. 1988. 2 Edio.
61
XIX marcaram a consolidao do Estado Liberal e o fenomenal desenvolvimento da economia capitalista urbano industrial. Por outro lado, a liberdade do mercado, a necessidade de desenvolvimento no processo produtivo para fazer frente competio, a consolidao dos mercados nacionais nas sociedades da Europa Ocidental - principalmente na Inglaterra
-, a formao do proletariado urbano, a progressiva concentrao do capital, entre outras coisas, passaram a apresentar os primeiros sinais de crise
da nova sociedade capitalista.
Aps o perodo denominado de Era das Revolues pelo historiador
ingls Eric Hobsbawn, temos j formado o Estado Liberal burgus, uma
economia capitalista de mercado com base industrial, um ordenamento
jurdico adequado ao funcionamento de instituies de uma sociedade
burguesa. o incio da Era do Capital, que se desenvolveu e levou, no
decorrer do sculo XIX, ao surgimento de contradies no seio do prprio
sistema.
O novo quadro do capitalismo faz com que a ideologia liberal seja
inadequada para dar resposta s constantes crises, aos conflitos e contradies sociais. A ideologia liberal passa a ser questionada pelo movimento operrio e pelo pensamento socialista. Por outro lado, procurar se
redefinir atravs do processo de valorizao cientfica, influenciado pela
filosofia positivista, que marcou o sculo XIX. O positivismo surge buscando explicar a realidade social visando a manuteno da ordem burguesa. dentro desse marco que surgem as Cincias do Homem como
um conjunto de disciplinas pretensamente cientficas que explicariam os
problemas sociais existentes na sociedade burguesa-industrial, legitimando suas prticas discriminatrias, racistas, etnocntricas e marginalizadoras
de grandes contingentes populacionais.
A Revoluo Industrial, ao mesmo tempo que elevou a patamares nunca
vistos na histria humana a capacidade de produo e a produtividade
do trabalho, destruiu violentamente o modo de vida tradicional dos trabalhadores e introduziu a rgida disciplina do sistema fabril. As condies
da vida dos trabalhadores eram deplorveis, com jornadas de trabalho inclusive de crianas e mulheres - de cerca de 15 horas dirias, sem leis
sociais, trabalhistas ou previdencirias protetoras, sob condies de completa insegurana. As condies de vida nas cidades tambm eram terrveis, no que se refere moradia, ao saneamento bsico e infra-estrutura
necessria para a garantia de condies dignas de vida. O resultado era
uma legio de desempregados, miserveis, e diversos problemas sociais
62
como a mendicncia, o alcoolismo, a prostituio, o banditismo, a loucura, etc.11 O positivismo identificava esses problemas sociais como resqucios do passado, onde o modelo capitalista seria isento de responsabilidade.
Nesse contexto, os Direitos Humanos sero entendidos no mais como
um produto normativo do Estado ou uma garantia de reconhecimento de
direitos queles indivduos adequados aos valores da sociedade burguesa.
Do ponto de vista do pensamento socialista, o marxismo apresentou-se
como a crtica mais contundente referncia liberal. Observamos que
Karl Marx, em A Questo Judaica, de 1844, analisa a concepo de
Direitos Humanos como princpios de carter individualista-burgus,
marcados pela ideologia liberal. Dessa maneira, a pretenso a um carter
universal desses direitos no afastaria a sua verdadeira natureza liberalburguesa. Ao contrrio, a sua universalidade aparece exatamente quando a burguesia revolucionria do sculo XVIII conseguiu encarnar, como
conquista sua, as demandas e interesses de amplos segmentos humanos e
que puderam ser generalizados na luta contra o poder desptico do absolutismo. Por outro lado, para Marx, as declaraes formais de Direitos
Humanos no faziam nada mais do que formalizar as condies reais da
sociedade burguesa, com uma separao entre os espaos pblico e privado. Essa dicotomia pblico-privado se materializa com a distino entre
as esferas de atuao do ser humano. Uma clara separao entre o Homem e o Cidado. Dessa maneira, os Direitos Humanos seriam os direitos que se estabelecem na esfera privada, o que remeteria s condies
do mercado, ou o posicionamento de cada indivduo na sua distino
com os outros humanos (cristos e judeus; nacionais e estrangeiros; operrios e patres; homens e mulheres; etc.). Seriam direitos do ser humano
egosta, individualista, motivado apenas pelos seus interesses particulares. A tica do Homem Burgus.
Enquanto isso, a esfera do Cidado seria aquela de cada ser humano
na sua relao com a coletividade, sua esfera pblica. No fundo o Cidado da sociedade burguesa, para Marx, seria uma figura de retrica, um
ente abstrato de igualdade pblica que pouco ou nada representava no
espao real da existncia que seria o espao privado, ou o mercado, onde
11. Ver HUNT, E.K. Histria do Pensamento Econmico: Uma Perspectiva Crtica. Editora Campus. Rio de Janeiro.
1982; HUNT E.K. & SHERMAN, H.J. Histria do Pensamento Econmico. Editora Vozes. Petrpolis. 1978.
63
na prtica se reproduziriam as diferenas, as desigualdades, a opresso e a

explorao, com base nessas diferenas.
As obras posteriores de Marx mantiveram a concepo de que os Direitos Humanos proclamados em documentos liberais apenas concretizava uma diviso entre Homem-Indivduo da sociedade civil-mercado e
o Cidado. E os direitos reconhecidos seriam os direitos daquele Homem-Indivduo, egosta, separado do espao pblico. Essa concepo
acompanha a tpica dicotomia das sociedades burguesas entre os espaos
pblico e privado.
Claude Lefort, no livro A Inveno Democrtica: Os Limites do Totalitarismo 12, de 1981, questiona alguns pontos referentes s observaes de Marx, principalmente a sua omisso em relao aos artigos da
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa,
que dispem sobre a liberdade de pensamento, de expresso poltica e
religiosa e de comunicao, enquanto direitos de clara repercusso coletiva. Recoloca-se a questo partindo das experincias totalitrias do sculo XX (nazi-fascismo e estalinismo) e das experincias dos Regimes
Burocrtico-Autoritrios de corte militar da Amrica Latina. Ao partir
dessas realidades podemos rever alguns dos conceitos trabalhados por
Marx, principalmente no que se refere ao direito de opinio e de expresso, e a sua dimenso coletiva. E foi exatamente nas experincias do nazifascismo e do estalinismo que os seres humanos foram transformados em
indivduos isolados, dissolvendo a individualidade em um coletivo de
controle absoluto. Nessas experincias o coletivo no chegava a ser a
expresso do pblico, no ocupava o espao pblico como sujeito social
autnomo com conscincia e projeto definidor de sua prtica social, ao
contrrio, o coletivo era o espao de dissoluo da individualidade numa
massa amorfa, sem definio, sem conscincia de classe ou de uma capacidade prpria de interveno direta no espao de sociedade.
No entanto, o que o pensamento socialista e a prtica do movimento
operrio do sculo XIX questionava era a existncia de uma enorme contradio entre os enunciados da doutrina liberal da burguesia revolucionria anti-absolutista, formalmente divulgados nas declaraes de direitos, e a realidade vivida quotidianamente por uma ampla maioria do povo.
12. Ver LEFORT, Claude. A Inveno Democrtica: Os Limites do Totalitarismo. Editora Brasiliense. So Paulo.
2 Edio.
64
Os trabalhadores encontravam-se submetidos s mais duras condies de

existncia. A lgica de existncia e funcionamento do Estado Liberal no
admitia a hiptese da interveno pblica na questo social. Dessa maneira, estava descartada a possibilidade de regulamentao do mercado
de trabalho, da existncia de uma legislao social protetora e de uma
poltica previdenciria. Todas essas questes sociais referentes s relaes entre capital e trabalho deveriam ser reguladas pelo mercado livre.
Com isso, o desemprego era grande, a remunerao insuficiente para garantir uma vida digna, a jornada diria de trabalho - como vimos antes poderia chegar a 16 horas, o trabalho infantil era utilizado sem limitaes, as trabalhadoras no tinham direitos reconhecidos de acordo com a
sua condio especfica de mulher, a salubridade e as condies de segurana no trabalho no eram garantidas, etc. No que se refere s condies gerais de vida, outros problemas apareciam, como o desemprego, a
falta de moradia, a inexistncia de servios pblicos de sade, a falta de
acesso educao, etc.
Existia, portanto, um verdadeiro fosso entre o enunciado das declaraes de igualdade de direitos, de liberdades para todos os seres humanos, e
a vida real dos trabalhadores urbanos. E isso representava o mais radical
questionamento aos princpios liberais dos Direitos Humanos ou, pelo menos, demonstrava as limitaes de uma concepo meramente formal e
declaratria de direitos, que era insuficiente para a garantia do efetivo
exerccio dos mesmos. Ter formalmente expresso em um dispositivo constitucional o direito vida, ou propriedade, no garantiria necessariamente
que todos viveriam ou seriam proprietrios. Uma das caractersticas do capitalismo exatamente a concentrao da propriedade dos meios de produo nas mos de poucos proprietrios privados. Ou ainda, num plano
abstrato, a idia de que se trata de uma sociedade de proprietrios: poucos
so proprietrios de meios de produo e a imensa maioria proprietria da
sua fora-de-trabalho. Dessa maneira, da mesma maneira que princpios
abstratos de igualdade formal, de liberdade individual como requisitos necessrios para a felicidade humana no garantiriam nem a igualdade material, nem a liberdade real, e muito menos a felicidade.
Se por um lado essas declaraes de princpios tiveram um papel importante e civilizatrio no empenho revolucionrio da burguesia dos sculos XVII e XVIII contra o despotismo, o obscurantismo, a superstio
do ancin rgime, por outro, no decorrer do sculo XIX, confrontados
com uma realidade de contradies antagnicas no seio da ordem capita-
65
lista, onde a prpria burguesia j era outra - agora conservadora - tais

princpios caem no vazio, deixam de ter sentido apenas declaratrio e
passam a fazer parte das pautas de reivindicao do movimento operrio e
dos demais movimentos populares da cidade e do campo. Os movimentos
sociais passam a exigir que a noo de liberdade se materialize na liberdade de associao sindical, na livre participao poltica, obrigando
ampliao do Estado e a socializao da poltica atravs da adoo do
sufrgio universal e do surgimento dos primeiros partidos polticos de trabalhadores; exigindo, tambm, que a noo de igualdade no se restrinja
a uma declarao formal dos enunciados legais, mas que se materialize
em polticas pblicas do Estado visando garantir efetivas melhorias nas
condies de trabalho dos trabalhadores e nas condies gerais de vida
de toda a populao pobre; exigem que a noo de propriedade se concretize como o verdadeiro direito a ser proprietrio dos meios de produo, principalmente apontando as formas de propriedade coletiva e o acesso
propriedade fundiria atravs da reforma agrria, visto que os tempos
hericos das revolues burguesas aliadas ao campesinato j tinham ficado para trs.
As opressivas condies de vida impostas aos trabalhadores europeus
durante o sculo XIX levaram os sindicatos e os partidos socialistas a
reivindicarem a interveno do Estado na vida econmica e social, visando a regulamentao do mercado de trabalho.
Por outro lado, o prprio capitalismo encontrava-se em transformao.
O capitalismo no era mais o simples sistema produtivo da livre concorrncia, como no sculo XVIII e na primeira metade do XIX. Principalmente a partir dos anos setenta do sculo passado j se anunciava a fase
monopolista do capitalismo, organizado com base em grandes conglomerados econmicos. Essa nova etapa do desenvolvimento capitalista requeria uma organizao econmica baseada numa nova diviso internacional do trabalho - o imperialismo clssico desempenhou um papel importante nesse processo - e uma nova lgica que obrigou a uma redefinio
da ideologia liberal clssica e do papel do Estado. Este, gradativamente,
deixa de ser o rbitro da sociedade e passa a assumir o seu papel
interventor nas atividades econmicas e sociais.
A crtica do pensamento socialista e as lutas operrias e populares
colocaram como necessrios os Direitos Coletivos, ou Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A situao de crise e desigualdade social, somada concentrao do capital, tornou insuficiente a interpretao liberal
66
sobre os Direitos Humanos, entendidos como supra-estatais, inerentes

uma razo natural do ser humano, independente dos condicionamentos
sociais, histricos, culturais, das contradies de classe, etc.
Se, para a concepo liberal, a garantia dos direitos necessitaria de uma
absteno do Estado, deixando aos indivduos a melhor maneira de exercer
os seus direitos individuais, as lutas sociais reivindicavam a presena efetiva
do Estado atravs de polticas pblicas e leis que promovessem os Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais.
Como dissemos antes, o movimento operrio e as lutas populares baseados no pensamento socialista foram os elementos que possibilitaram tornar conseqentes os direitos humanos ampliando seu campo de atuao e
integrando a noo dos chamados direitos individuais com os direitos
coletivos. No basta ser cidado individual, com uma participao formal
nas decises polticas, por exemplo. necessrio a presena pblica garantindo o exerccio dos direitos individuais e a proteo igualitria no
campo social, exigindo uma ao positiva do Estado, criando condies
institucionais para o seu efetivo exerccio.
A partir da conscientizao do proletariado, tornando-se classe para
si, do aparecimento dos primeiros partidos socialistas de massa, da atuao dos trabalhadores no mbito da poltica institucional e as conseqentes conquistas populares, garantindo a ampliao do contedo de Direitos Humanos, a Igreja Catlica se v obrigada a formular a sua moderna
doutrina social apresentando a Encclica Papal Rerum Novarum, de 1891.
Durante as primeiras duas dcadas do sculo XX, a Constituio Mexicana de 1917; a Revoluo Russa de 1917 com o incio da formao do
primeiro Estado Socialista e a primeira Constituio Sovitica ; a Constituio da Repblica de Weimar, na Alemanha, de 1919; e a criao da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), ampliaram a abrangncia
dos Direitos Humanos, possibilitando dar os contornos jurdicos reguladores das condies de trabalho e das demais condies sociais. Assim, a
ampliao da concepo dos Direitos Humanos, entendidos no mais
apenas como os clssicos direitos da primeira gerao, mas tambm incorporando os chamados direitos da segunda gerao (Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais), direitos que exigem a ao positiva do Estado, cria
condies institucionais para o seu efetivo exerccio.
67
3. OS DIREITOS DA SOLIDARIEDADE:
DIREITOS DOS POVOS, NOVOS DIREITOS OU
DIREITOS DE TODA A HUMANIDADE
A ampliao do contedo dos Direitos Humanos seguiu o caminho
aberto pelas reivindicaes sociais e pelas transformaes econmicas e
polticas que marcaram as sociedades nos ltimos trs sculos, possibilitando importantes conquistas civilizatrias para a humanidade. Esse processo de ampliao de direitos passou a encarnar as demandas levantadas
pelas lutas democrticas e populares que historicamente passaram a expressar os anseios de toda a humanidade. Assim, foi com as lutas sociais
contra o absolutismo feudal durante os sculos XVII e XVIII e nas lutas
contra a explorao do trabalho, e por novos espaos de liberdade coletiva e igualdade material que garantissem as condies de viabilizao da
existncia digna dos seres humanos.
Durante o sculo XX, aps grandes conflitos sociais, novas reivindicaes humanas, de carter individual, social e estatal, passaram a fazer parte
da cena internacional e do imaginrio social das sociedades contemporneas. As condies para a ampliao do contedo dos Direitos Humanos se
apresentavam atravs de novas contradies e confrontos que exigiam respostas no sentido da garantia e proteo das liberdades e da vida.
O contexto histrico inaugurado com o final da Segunda Guerra
Mundial abriu para a humanidade uma nova era. A luta contra os modelos totalitrios de Estado revelou ao mundo uma srie de crimes contra a
humanidade cometidos por regimes de orientao fascista. Por outro lado
a experincia totalitria do estalinismo, desvirtuando os ideais do socialismo, colocou o chamado socialismo real no campo do totalitarismo.
A realidade aps o conflito mundial tornou-se mais complexa. Junto com
a valorizao de um ideal abstrato de democracia, o mundo do ps-guerra
nasceu dividido em blocos, sob a direo poltico-ideolgico-militar das duas
grandes potncias emergentes do conflito - Estados Unidos e Unio Sovitica
-, marcado pelo signo da guerra fria. Iniciava-se a era nuclear, que demonstrou que a cincia, a tecnologia, o conhecimento humano podem ser utilizados para a destruio e para o exerccio ilimitado do poder. Com o fim da
guerra, a humanidade passou a conviver com a ameaa da destruio total.
Por outro lado, as novas relaes internacionais do ps-45 apresenta-
68
vam novos atores nascidos do processo de descolonizao da sia e da

frica, com o surgimento de novos Estados Nacionais, como tambm de
novos conflitos regionalizados.
O final da guerra deu incio a um novo ciclo de acumulao econmica do capital a partir de uma nova diviso internacional do trabalho,
atravs do modelo da transnacionalizao do capital. Iniciava-se a Era
das Multinacionais. O perodo que vai de 1945 at fins da dcada dos 60
foi marcado por um grande impulso econmico com base no capital
monopolista internacionalizado. O processo de desenvolvimento econmico do capitalismo internacional, vivendo um ciclo expansivo, teve como
conseqncia imediata a ampliao do uso intensivo das fontes de energia e recursos naturais de todas as regies do planeta. Tal modelo de
desenvolvimento ampliou consideravelmente a destruio ambiental, j
iniciada desde as primeiras etapas do desenvolvimento industrial, afetando principalmente os pases do chamado terceiro mundo.
Toda essa nova e complexa realidade nascida com o ps-guerra, colocou na ordem do dia uma srie de novos anseios e demandas dos novos
movimentos sociais.
Surgem os chamados Direitos dos Povos, Direitos de toda a Humanidade, ou Direitos da Solidariedade, considerados por alguns como a terceira gerao dos Direitos Humanos. So ao mesmo tempo direitos individuais e coletivos, interessando toda a humanidade e aos prprios Estados. So, portanto, direitos a serem garantidos com o esforo conjunto
do Estado, dos indivduos, dos diferentes segmentos das sociedades e das
diferentes naes.
Estos derechos se caracterizan por tres factores: En primer
lugar, son reclamables frente al Estado, pero su titular tambin
puede ser el Estado. En segundo lugar, estos derechos requieren
de prestaciones positivas y negativas de toda la comunidad
internacional. Finalmente, estos derechos se involucran en el
concepto de paz en un sentido amplio, no solamente como
ausencia de guerra sino, fundamentalmente, como la
posibilidade de una paz integral del ser humano.13
13. PICADO, Sonia. Apuntes sobre los fundamentos filosficos de los derechos humanos. Antologia Bsica. IIDHCAPEL. San Jos, Costa Rica. 1990. pag. 45.
69
Entre esses novos direitos podemos citar o Direito Paz, o Direito ao

Desenvolvimento, o Direito Autodeterminao dos Povos, o Direito ao
Meio Ambiente Saudvel e Ecologicamente Equilibrado, o Direito ao
Patrimnio Comum da Humanidade, o Direito Informao.
4. A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS

HUMANOS
O que vai caracterizar a evoluo dos Direitos Humanos, durante o
sculo XX, particularmente no ps-guerra, a sua progressiva incorporao
no plano internacional, enquanto o sculo anterior presenciou o seu reconhecimento constitucional.
A ampliao da proteo dos Direitos Humanos para o plano internacional elaborou instrumentos como a Declarao Americana de Direitos
e Deveres do Homem, de abril de 1948; a Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de dezembro de 1948; o Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos, de 1966; o Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966; a Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950; a Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San Jos), de 1969; a Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; a
Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, de 1965; a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989; a Conveno Interamericana par Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher, de 1994; etc.
Por fim, cabe ressaltar que todo o processo de fundamentao filosfica
dos Direitos Humanos, como a ampliao do seu contedo, marcado por
lutas e conquistas atravs da histria dos povos, chegando-se a uma situao
em que impossvel falarmos de Direitos Humanos sem os entendermos de
maneira to ampla que inclua no apenas o reconhecimento formal das liberdades, como tambm inclua os mecanismos - polticos, jurdicos, culturais e
econmicos - de sua efetivao, dentro de um contexto de compreenso das
formas de organizao das sociedades e da questo democrtica.
70
5. DIREITO DEMOCRACIA: DIREITO A VIVER

NUMA SOCIEDADE DEMOCRTICA
A rigor no existe no campo da reflexo acadmica sobre os Direitos
Humanos uma sistematizao em relao democracia como direito fundamental. No entanto alguns autores tem levantado essa questo desde
fins dos anos 70. Autores como Claude Lefort e Norberto Bobbio14, entre
outros, enfretaram a questo das prticas scio-polticas democrticas e,
mais do que isso, de uma existncia e uma cultura democrtica como
requisitos para a efetivao dos Direitos Humanos. verdade que Bobbio
tratou o tema mais no campo institucional, ou seja, a democracia como
uma forma de governo, um regime onde esto definidas as regras do jogo
institucional democrtico e as condies bsicas para a garantia
institucional dos direitos fundamentais.
A partir de tais reflexes podemos, a ttulo de explicao sobre a ampliao conceitual, definir o direito democracia como a 4 Gerao dos
Direitos Humanos. O constitucionalista Paulo Bonavides chegou a afirmar
explicitamente, em artigo publicado no Jornal do Brasil 15, que os direitos
das geraes anteriores, a saber os da liberdade, os da igualdade e os da
solidariedade, formam uma pirmide cujo pice o direito democracia,
como ponto culminante dos direitos antecedentes. Conclui que, ao contrrio dos direitos da primeira gerao que devem ser interpretados, os direitos das geraes subseqentes so concretos, no se bastam pelo seu enunciado formal. Enquanto os direitos da liberdade, as liberdades civis e polticas, dependem de uma absteno do Estado, e apresentam uma fora simblica a partir de sua enunciao formal, os direitos das demais geraes
dependem diretamente de sua concretizao, de uma ao efetiva. No que
diz respeito aos direitos econmicos, sociais e culturais, dependendo de
uma ao positiva direta do Estado, a materializao de tais direitos se d
com a existncia de leis e de polticas pblicas distributivas. No que se
refere aos direitos da solidariedade a sua concretizao se d no apenas
com a participao ativa do Estado, como tambm de rgos internacio-
14. Para tratar do tema da democracia e a sua relao com os direitos humanos ver os livros de Claude Lefort,
A Inveno Democrtica: Os Limites do Totalitarismo. Editora Brasiliense. So Paulo e Pensando o Poltico:
Ensaios sobre Democracia, Revoluo e Liberdade. Editora Paz e Terra. Rio de Janeiro, 1991; de Norberto
Bobbio ver O Futuro da Democracia. So Paulo, Paz e Terra, 1984 e A Era dos Direitos. Editora Campus, Rio
de Janeiro, 1992.
15. Paulo Bonavides, A Globalizao que interessa, Jornal do Brasil, 16/01/96.
71
nais, organizaes no-governamentais, movimentos sociais, etc. E no caso

do direito democracia, o papel da sociedade civil fundamental, desde
que nosso entendimento no seja restrito e, ao contrrio, a identifique
como resultado das prticas scio-polticas e culturais. No entanto, no
podemos perder de vista o potencial revolucionrio e transformador da democracia onde a noo de cidadania individual deixa de ser passiva, como
na tradio liberal, e aparece como uma fora simblica capaz de liberar
energias sociais de luta capazes de criar as condies para conquistas no
campo da cidadania coletiva.
Sem dvida, existem questes que se entrelaam nesse campo. Por um
lado, as questes relacionadas ao Estado Democrtico em contraste com
as inmeras formas burocrtico-autoritrias e, principalmente, com o Poder Totalitrio. Por outro lado, questes referentes ao exerccio da cidadania.
neste campo que se coloca o anseio de uma vida democrtica, ou da
existncia social num ambiente democrtico como uma reivindicao ou
uma demanda humana, individual e coletiva, onde a existncia de um
Estado Democrtico de Direito aparece como o resultado das prticas dos
cidados e do respeito aos direitos fundamentais. Trata-se, dessa maneira, de entender a democracia no como simples regime poltico, ou como
forma de governo, mas sim como forma social, como prtica scio-poltica
que se expressa no espao cultural.
Uma das questes mais importantes colocadas sobre a capacidade
dos direitos humanos serem meio de luta que tem contribudo para a
emergncia e a consolidao democrtica.
Se no decorrer do sculo XIX, principalmente na sua primeira metade, o Estado Liberal se apresentava como guardio das liberdades civis, embora assegurando a proteo de interesses dominantes, as lutas
sociais e as modificaes do capitalismo e do prprio Estado possibilitaram a ampliao do espao poltico marcando o advento da sociedade
liberal-democrtica com a conquista do sufrgio universal masculino
(as limitaes dos direitos da cidadania permaneceram por longo tempo
para as mulheres), a liberdade de opinio, a liberdade de associao
para os trabalhadores, o direito de greve, etc. Trata-se, portanto, de
transformaes impulsionadas no apenas pelas lutas dos trabalhadores
e pela influncia dos pensamentos socialista e libertrio, mas tambm
pela prpria mutao dos padres de acumulao capitalista que ampli-
72
aram os espaos de mercado interno incorporando, como consumidorescontribuintes, amplos contingentes sociais subalternos. assim que a
compreenso do sentido dos direitos humanos no quadro dos Estados de
Bem-Estar Social requer uma anlise do significado histrico e das transformaes ocorridas no Estado Liberal e a prpria consolidao de prticas democrticas.
Na sua caracterizao do Estado Democrtico de Direito, Lefort 16
faz o contraponto com o Estado Totalitrio. Parte da noo do totalitarismo no como regime, mas como forma de sociedade, onde o ncleo
de poder se fundamenta em nome da verdade absoluta, ou do saber, ou
da cincia, ou da histria. O poder totalitrio faz coincidir absolutamente a esfera pblica com a esfera estatal e esta se confunde com o
privado, no deixando espao de autonomia para o desenvolvimento
das liberdades civis e polticas. J a democracia implica afirmar uma
fala, que distinta do prprio poder do Estado. O poder totalitrio
ignora essa fala, e s reconhece a fala que esteja dentro de sua
rbita de influncia direta. O discurso totalitrio do poder basta por si.
Falta, assim, autonomia para a sociedade civil. Os indivduos no so
tratados como cidados e aquilo que seria considerado direito no passa de um disfarce para as prticas assistenciais do Estado. Seria, portanto, a existncia das liberdades civis e polticas a condio indissocivel
e geradora do debate democrtico.
Para Lefort, portanto, no existem direitos numa sociedade totalitria,
visto que a lgica da sua existncia no o bem-estar. A lgica que prevalece numa sociedade totalitria do poder do Estado, do Partido-Estado.
Desta anlise, Lefort parte para a compreenso da democracia como
forma de sociedade. As liberdades civis e polticas so os requisitos para
existncia de um debate pblico que se expressa como debate democrtico. Ou seja, sem as liberdades democrticas, mesmo quando apenas
expressas em enunciados formais, no possvel existir democracia. So
tais liberdades, inclusive, que garantem as condies de reivindicao,
protesto e demanda para o reconhecimento de direitos econmicos, sociais e culturais.
Devemos perceber o carter radical e subversivo da democracia no
16. Ver LEFORT, Claude. Os Direitos do Homem e o Estado-Providncia. In Pensando o Poltico: Ensaios sobre
Democracia, Revoluo e Liberdade. Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1991.
73
sentido da ampliao das liberdades, e do potencial que abre para as

foras sociais se expressarem e ocuparem o espao pblico com autonomia, independncia e formas prprias de participao e organizao, com
um objetivo transformador. Portanto, o projeto de autonomia individual e
coletiva est na base de uma sociedade democrtica e os Direitos Humanos, mesmo quando individuais, tm uma natureza social e poltica porque supem uma dinmica no campo das relaes sociais.
Assim, os Direitos Humanos so substanciais a uma sociedade democrtica. E em nome de tais direitos que se possibilita o debate pblicodemocrtico, a contestao, a democracia, a luta e o conflito democrtico, constituindo o espao pblico, de fala e ao, possibilitando o exerccio, individual e coletivo, da cidadania.
Dessa forma, enquanto para a tradio liberal a nfase na cidadania
passiva, que emana do poder do Estado, enquanto direitos reconhecidos
(e a tradio marxista tradicionalmente deu nfase ao processo de lutas
sociais e de direitos como conquista de uma cidadania ativa), Lefort amplia
seu entendimento incorporando a dimenso simblica da democracia como
expresso transformadora radical e subversiva. O que se evoca que a
democracia uma forma de relao social onde todos podem participar,
produto do conflito social. Assim, o projeto de uma democracia radical
fundamentalmente revolucionrio e uma idia altamente subversiva para
qualquer tipo de poder.
O reconhecimento da democracia no campo dos direitos fundamentais, ou como condio bsica para a garantia dos demais direitos humanos, nos coloca perante um debate sobre a questo da relao entre os
Direitos Humanos, a Cidadania e o Estado Democrtico.
6. CIDADANIA, DIREITOS HUMANOS E

DEMOCRACIA
As teorias da cidadania moderna partem da existncia do Estado-Nao. Define, portanto, aqueles que so membros de uma sociedade comum,
de uma coletividade. Assim, o sua natureza poltica est presente.
Primeiramente, necessrio observar a existncia de um ponto de
tenso entre o conceito de Cidadania e a noo de Direitos Humanos,
74
pois se restringimos a Cidadania aos nacionais, aos membros de um comunidade nacional ou de uma sociedade comum, passa a existir um
distanciamento relativamente concepo mais ampla de Direitos Humanos, estes ltimos gerais, universais, no diretamente vinculados instncia nacional.
Diferentes autores trataram o tema, mas devemos partir de uma anlise crtica da obra do autor ingls T. H. Marshall, Cidadania e Classe
Social, do ano de 1950. Para o autor, a plena expresso da cidadania
requer a existncia de um Estado de Bem-Estar Social Liberal-Democrtico. Dessa maneira, Marshall trabalha com a noo de integrao
social, dentro de uma perspectiva liberal-reformista keynesiana. O autor centra a sua anlise na natureza da cidadania na Inglaterra do psguerra. uma concepo de cidadania passiva ou privada, visto que
o exerccio dos direitos no implica numa obrigao social de participao na vida pblica, dependendo apenas da capacidade assistencial do
Estado.17
Marshall parte da noo de status. A cidadania seria um status concedido queles que so membros de uma comunidade. Se a noo da cidadania incompatvel com a desigualdade formal fundada no sistema de
privilgios das sociedades feudais pr-burguesas, requer, portanto, a igualdade formal jurdica, a existncia de uma medida nica de valor jurdico, um direito nico igual para todos.
A teoria de Marshall leva a um rompimento com a tradio liberal de
cidadania das Revolues Burguesas, ligada apenas aos direitos polticos,
ampliando-a com os direitos civis e sociais.
Assim, Marshall conceitua a cidadania partindo de seus trs elementos constitutivos, direitos civis, direitos polticos e direitos sociais, fazendo
uma anlise das relaes entre a cidadania, a sociedade e os rgos
institucionais que garantem o seu exerccio. Portanto, parte de uma relao instrumental entre cidadania, poder poltico e Estado.
17. Os autores canadenses Will Kymlicka e Wayne Norman denominaram essa concepo de Teoria Ortodoxa
do Ps-Guerra. Ver destes autores o artigo El Retorno del Ciudadano: Una revisin de la produccin reciente en
teora de la ciudadana. In Cuadernos del CLAEH, n 75, Montevido, Uruguay, 1996.
75
ELEMENTOS DA CIDADANIA
CIDADANIA
Caracterstica
Direitos Civis
Liberdade
Individual
Direitos Polticos
Liberdades
Pblicas
Direitos Sociais
Direitos
Coletivos
Instituio
Justia
Civil
Parlamento
Representao
Servios Sociais
Educao
Estado (papel)
Negativo
Negativo
Positivo
Forma
de Estado
Estado
de Direito
Estado
Democrtico
Estado Social
Referncia
terica
Tradio
Liberal
Tradio
Democrtico
-Republicana
Tradio
Socialista
Para a teoria marshalliana, a existncia de um suporte institucional

estatal atravs de polticas pblicas de servios sociais e educacionais
fundamental para a existncia da cidadania ampliada. Do contrrio, no
passaria de um enunciado formal vazio, sem essncia. Portanto, para
Marshall, mesmo os direitos civis e polticos dependem do Estado. Como
se poderiam efetivar os direitos civis sem a instituio de uma Justia
Civil e os procedimentos de acesso Justia como meio para garantir a
igualdade de todos perante a lei? Ou, como garantir o direito poltico de
participao e representao sem uma instituio como o Parlamento?
Assim, so as instituies do Estado - com polticas sociais e instituies
pblicas - que efetivam os direitos civis, polticos e sociais.
Portanto, o autor ingls estabelece um corte importante com a noo
liberal de cidadania, ligada apenas aos direitos polticos, e amplia a sua
noo com os direitos civis e sociais.
Indica, ademais, que o desenvolvimento de um Estado Social conduz
evoluo e ampliao da cidadania, deixando de ser um sistema de
direitos que se originam nas relaes de mercado para se transformar em
um sistema de direitos que so, em parte, antagnicos a esse sistema de
mercado e desigualdade de classes sociais - embora considere a desigualdade das classes, desde que no excessiva, como necessria e funcional ao sistema, pois estimularia o esforo pessoal e determinaria a relao de poder. A questo se coloca pela constatao da ampliao da cidadania e, ao mesmo tempo, pela manuteno da desigualdade atravs
do sistema de classes nas sociedades capitalistas do sculo XX, o que,
76
para Marshall, no se trata de uma contradio.

Em ltima instncia, Marshall buscou demonstrar como a cidadania
tem alterado o padro de desigualdade social. No entanto, permanece a
contradio entre os direitos sociais e o valor do mercado. Existiriam desigualdades permitidas ou moldadas pela cidadania. Assim, as desigualdades podem ser toleradas no seio de uma sociedade considerada igualitria, desde que dentro de limites precisos, devendo tais desigualdades
ser dinmicas, oferecendo estmulo para a mudana e aperfeioamento,
de modo a possibilitar a diminuio dessa desigualdade existente. Dessa
maneira, Marshall, acredita que a cidadania social possibilita um
estreitamento na distncia da desigualdade.
Marshall trabalha pela tica do Estado institudo, representado pelo
Estado de Bem-Estar Social, e no do instituinte, ou seja, uma tica da
sociedade civil, que se expressaria nos movimentos sociais. Com Marshall
existe, portanto, uma reificao da experincia inglesa do Estado Social,
como um modelo que se universaliza. Sua concepo se d no contexto
histrico dos anos 50, em plena guerra fria, onde uma definio no campo da social-democracia europia passava a ser fundamental como um
contraponto social alternativo de combate ao modelo socialista.
Como Marshall trabalha com uma idia de evolucionismo, a cidadania seria sempre ascendente. Assim, sua teoria aparece como o prprio
fim da cidadania, o seu alcance superior sob uma institucionalidade do
Welfare State.
A partir do final dos anos 80 h uma reabilitao de Marshall. A crise
dos modelos de Estado Social - seja na sua verso liberal-reformista do
Estado de Bem-Estar, seja na sua verso socialista - possibilita a hegemonia
neoliberal e retrocessos profundos no campo dos direitos sociais. Apesar
de ser um autor liberal-reformista, que se baseia no keynesianismo,
Marshall, ao incluir os direitos sociais e o papel do Estado no conceito de
cidadania, passa a receber duras crticas dos neoliberais. Para o
neoliberalismo, o Estado de Bem-Estar Social, com suas polticas sociais,
gera a crise fiscal, a inflao e encarna a figura do mal, um agente do
parasitismo social financiado pelo Estado, um agente da corrupo, da
falta de carter moral, pois no estimularia o esforo pessoal e a acumulao competitiva, mas sim a acomodao. Toda a ofensiva neoliberal vai
no sentido de afirmar que os direitos da cidadania so apenas os direitos
individuais, os direitos civis e polticos, enquanto enunciados formais,
77
reduzidos a uma identidade do cidado como proprietrio-consumidorcontribuinte.

Assim, se nas dcadas de 50, 60 e 70, Marshall no estaria no campo
progressista da esquerda socialista, a partir do final dos anos 80 sua teoria, em parte, resgatada na luta contra o neoliberalismo. E Barbalet 18
um dos autores que consideram a atualidade de Marshall, apesar de afirmar que no chega a existir uma teoria acabada sobre a cidadania.
A considerao sobre a atualidade de Marshall est no quadro das
transformaes ocorridas no capitalismo com a crise do modelo fordista,
que s foi possvel - no que se refere uma poltica distributivista - no
quadro de guerra fria, o que levou aos compromissos de incorporao,
aliana e cooptao das classes subalternas e da promoo dos direitos
sociais com taxas altssimas de acumulao de capital.
Como, para Marshall, a cidadania sempre ascendente a partir de um
mnimo que a caracteriza, a crise do final do sculo XX e as ameaas do
neoliberalismo cidadania social tm levado a uma diminuio desse
mnimo de direitos. E o minimalismo de defesa, nesse contexto de
hegemonia neoliberal, coloca como objetivo dos segmentos da esquerda a
busca da manuteno de um mnimo de presena estatal necessria para
garantir as tarefas sociais.
Ao contrrio de Marshall, o pensador italiano Bobbio afirma que os
direitos da cidadania so histricos, no tendo um fim, e no sendo necessariamente ascendentes. E, sendo histricos, so direitos que expressam as lutas entre diferentes atores sociais. Por outro lado, Bobbio no se
restringe apenas aos direitos da cidadania, mas trata dos Direitos Humanos que, sem a garantia institucional do Estado, no se materializam, no
tm efetividade e no podem ser garantidos.
Bobbio abre espao, com sua reflexo, para uma noo ampliada e
global da cidadania ao perceber o processo de internacionalizao e
universalizao dos Direitos Humanos, que possibilita a idia de uma
cidadania do mundo, que no se restrinja clssica concepo baseada
no Estado-Nao.
O campo da tradio marxista, por outro lado, entende que o Estado
18. Ver BARBALET, J.M. A Cidadania. Temas de Cincias Sociais, Editorial Estampa, Lisboa, Portugal, 1989
78
de Bem-Estar Social o patamar mais avanado que o capitalismo poderia almejar na garantia de direitos sociais e de uma igualdade relativa,
superando a desigualdade absoluta. Ao mesmo tempo que garante direitos, no entanto, cria uma heteronomia, onde as classes subalternas so
menos cidads e mais clientela do sistema de bem-estar social.
No decorrer dos anos 90, no entanto, houve um pronunciado deslocamento das originais referncias de Marshall sobre diferentes questes relacionadas cidadania. Novas identidades, que no se relacionam unicamente com a noo do Estado-Nao, diferentes clivagens na dinmica conflitiva das sociedades contemporneas, que so geradoras de direitos, demandas individuais e coletivas, incluso e excluso social. Assim,
o crescimento da excluso social e da misria, com as polticas de ajuste
estrutural realizadas a partir dos anos 80, fez crescer o debate sobre a
cidadania e os Direitos Humanos.
Dessa forma, sob a interpelao da nova direita neoliberal, o debate
contemporneo obrigou a uma redefinio do campo progressista, ampliando-se e mostrando em que medida existe um tensionamento em sociedades cada vez mais complexas, plurais, diversificadas e conflitivas. Por
um lado, a exigncia de relaes societais democrticas - um alto grau de
democracia - para dar conta desses mltiplos conflitos, complexidade e
diversidade. Por outro lado, a colocao em cheque da prpria
institucionalidade democrtica. E isso abre todo um campo de reflexo
sobre os sujeitos sociais, a democracia e os direitos humanos como prtica
scio-poltica.
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80
O
e o
Estado do futuro
futuro do Estado
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO

Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Direito honoris causa
pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela Universidade de Paris. Professor Visitante da Universidade de
Aix-en-Provence (Frana). Membro da Comisso Executiva da Associao Internacional de Direito Constitucional. Presidente do Instituto Pimenta Bueno Associao Brasileira dos Constitucionalistas.
Reitor da Universidade Guarulhos.
RESUMO
Este artigo analisa o que entende possa ser o futuro do Estado, a partir dos
elementos histricos presentes, dentre os quais ressalta a provvel superao
dos Estados-nao e o surgimento de Comunidades de Estados, coincidentes
com as grandes culturas mundiais, o que impede a formao de um Estado
universal. Destaca, ainda, a provvel prevalncia da democracia na cultura
ocidental , embora constate, nesta, a ameaa, a mdio prazo, aos direitos
sociais.
Palavras-chave: Estado-nao, democracia, direitos sociais
ABSTRACT
This article deals with the future of the State, taking into account the historical
elements, such as the probable end of the nation-State and the emergence of
the Community of States, in accordance with the great world cultures, which
oppose the formation of a universal State. It highlights the probable predominance of democracy in the western culture, although it sees in this culture a risk,
in the medium range, to social rights.
Key words: Nations-State, democracy, social rights
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.81-94 81
I. OBSERVAES INICIAIS
1. A sabedoria popular adverte: O futuro a Deus pertence. Isto, na
verdade, deve servir de lio queles - como eu - que ousam perscrutar o
futuro, ainda que no pretendendo formular predies, mas simplesmente assinalar tendncias ou rumos. De fato, a probabilidade de erro muito superior de acerto.
Claro est ser possvel identificar numa realidade tendncias, rumos
de evoluo que, no contrariadas ou no corrigidas, levaro a um provvel quadro futuro. Muito difcil, todavia, faz-lo, tanto pelas limitaes
do saber e da inteligncia, como pelas deficincias de informao, de que
no escapa homem algum.
Ademais, a melhor das anlises racionais sempre ameaada, seja
pela ocorrncia sbita de fatos improvveis: descobertas inesperadas, eventos imprevisveis (como o contacto com aliengenas). Para no se falar nos
efeitos catastrficos que pode ter a loucura humana quando se apossa do
poder.
Ciente de tudo isso, com humildade, com temor mesmo, aceito o desafio de perquirir o futuro do Estado, no no prximo milnio - pois minha
coragem no chega a esse ponto - mas no prximo sculo XXI.
No vou seno levantar hipteses, chamar a ateno para alguns pontos, provocar a discusso que certamente levar reformulao das mencionadas hipteses iniciais, substitudas por antecipaes mais lgicas.
Quem sabe conseguirei levantar teses que sejam teis, fugindo s generalidades genricas, ou politicamente corretas que em geral recheiam este tipo de exposio.
E, se tiver muito xito - o que no de esperar - escaparei de, num
futuro no longnquo, ser objeto de mofa dos mais sbios, por no ter
errado de muito o alvo.
II. A GLOBALIZAO
2. O ponto de partida de minhas observaes o quadro presente - o
mundo de hoje - tal qual o vejo com meus olhos que no so de lince...
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Este mundo descrito - no jargo da moda - como globalizado.

Caracterizado, portanto, pelo fenmeno da globalizao, termo essencial
de todo trabalho up to date. Isto significa que, no mundo hodierno, as
relaes polticas, econmicas e sociais, envolvem (praticamente) todos
os povos, todos os Estados do globo terrestre.
Com efeito, o jogo poltico no deixa de lado qualquer Estado, por
insignificante que seja, os afrontamentos mais remotos se refletem em
toda parte, bem como os meios de guerra no deixam em segurana ponto
algum do planeta.
Igualmente as relaes econmicas formam uma rede de apertadas
linhas, estreitamente integradas. As grandes empresas so multinacionais,
o capital no respeita fronteiras - o problema cambial da Tailndia se
reflete na bolsa de So Paulo. A produo de uma manufatura - uma
camisa, por exemplo - combina atividades de diferentes Estados: flanela
portuguesa, costura no Sri Lanka, para venda nos Estados Unidos. As
tecnologias transmitem-se sem fronteiras, pois se poucos inventam, muitos, logo, as aplicam, todos copiam. Basta ver o que se passa com os tigres asiticos.
Por outro lado, tirando a camada dos marginalizados - e quand mme...
- graas ao mundo mgico das comunicaes, todos vivem os mesmos
acontecimentos, em direto: da guerra videogmica ao futebol, dos espetculos aos enterros. Por esses meios audiovisuais, passam informaes,
imagens, revelam-se culturas, modificam-se usos e costumes, a prpria
lngua: o tchau transmitido aos portugueses pelas novelas brasileiras,
aos jeans, mac donalds, hamburgers e cocas-colas dos Estados Unidos para
o mundo inteiro.
Sem dvida, isto unifica o mundo, pois difunde uma cultura dita
moderna: o consumismo, uma determinada moda, padres de costumes
(que os moralistas verberam inutilmente). Transmitem por toda parte
certas idias generosas, politicamente corretas: a democracia, os direitos fundamentais, o ambientalismo, o feminismo, o anti-racismo... Mas
ningum negar que tambm espalham um modelo de violncia, licenciosidade, egosmo...
At que ponto, porm, essa unificao altera as culturas tradicionais que convivem tolerante ou intolerantemente no globo? Os mesmos
meios de comunicao de massa revelam os contrastes culturais: o bikini e
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o tchador, a cirurgia transexual e a ablao do clitris, a humanizao das

prises (no evidentemente no Brasil) e as penas corporais - chibatadas e
decapitao; o trabalhador de 35 horas semanais e o de 12 horas dirias,
etc. E tambm os dios da intolerncia: o terrorismo, os atentados, os
morticnios, as guerras tnicas e religiosas.
Deste contexto, descrito com traos largos, que se deve partir para
uma indagao sobre o Estado no sculo vindouro.
III. A SUPERAO DO ESTADO-NAO

3. Ainda prevalece, nos dias que correm, o modelo do Estado-nao,
juridicamente e politicamente construdo com base na idia de soberania. Sem embargo da denncia dos juristas mais alertas, embora contrariada pela realidade vivida, os Estados contemporneos ainda se pretendem soberanos. o caso do Brasil, do qual um dos fundamentos, o primeiro, segundo a Constituio de 1988, art. 1, I, a soberania.
Este modelo, surgido no final da Idade Mdia, est, certamente, com
seus dias contados. Dois fatos incontestveis se combinam para torn-lo
inadequado aos tempos modernos. Realmente, afetam eles, profunda e
radicalmente, tanto a sua base scio-econmica, como a sua viabilidade
poltico-jurdica.
4. A base desse tipo de Estado exatamente a nao. Quer dizer, uma

comunidade humana, apoiada numa mesma etnia, lngua e cultura, no
raro numa mesma histria e religio.
Certamente h Estados que no exprimem nao alguma, e, por isso,
so artificiais e passageiros; h excepcionalmente Estados multinacionais
que, em razo de uma histria, superaram as antinomias dos grupos que o
compem; existem Estados que constrem num melting pot novas naes;
mas a regra a cada nao corresponder um Estado. o famoso princpio
das nacionalidades. E se esse fundamento apareceu no mundo europeu
ocidental, hoje ele est consagrado em toda parte, na sia, na frica, na
Oceania, na Amrica.
preciso, todavia, observar que, se a nao assumiu a posio de fun-
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damento da organizao poltica que se conhece como Estado (no sentido exato do termo), h uma razo para isto. Trata-se do fato de que de
modo geral a nao , na escala dos grupos sociais, a dimenso que se
revelou adequada s crucial decisions - como diz Robert Dahl - sendo suficientemente numerosa e unida para ter significao no contexto das relaes polticas e econmicas num mundo no globalizado. Tal dimenso,
alis, condiciona a viabilidade dos Estados que nela se apoiam, de tal
sorte que naes pequeninas no raro se viram absorvidas, ainda que no
extintas, no seio de outras maiores, de que partilham elementos, como
lngua e histria.
Tal base insuficiente num mundo globalizado. De fato, para acentuar um aspecto - o mais importante - a maior parte das naes, e por isso os
Estados-nao, salvo excees, no so base suficiente para uma economia construda em vista da economia de escala. E isto foi apercebido por
Estados com longa histria de inimizades e afrontamentos, com alto nvel
de desenvolvimento, com numerosa populao. o caso da Europa ocidental que, desde o Tratado de Roma, de 1957, promoveram uma
integrao econmica - o Mercado Comum - que evoluiu - em menos de
quarenta anos - para uma comunidade poltica: a Comunidade Europia.
E a situao tende a repetir-se, na Amrica do Sul, com o Mercosul,
na do Norte, com o Nafta.
5. Impulso agregador vem tambm da inviabilidade de uma real soberania em favor dos Estados-nao existentes.
Soberania significa um poder que no reconhece outro a ele superior,
seja no plano interestatal (independncia), seja no plano interno (supremacia). Os monarcas europeus que a conquistaram, fizeram-no, libertando-se, por um lado, da subordinao ao Imperador, ou ao Papa, por outro,
impondo subordinao a todos os senhores feudais que se lhes antepunham.
Evidentemente, no no plano do Direito mas sim no das realidades,
tal soberania pressupe uma superioridade de fora. Ou, ao menos, uma
fora suficiente para dissuadir as pretenses estrangeiras, para impor-se a
qualquer grupo interno rival.
Ora, se esta supremacia interna conservada pelos Estados-nao -
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embora muitos sejam ameaados por grupos revolucionrios, como as guerrilhas marxisantes ou religiosas - no plano externo ela desapareceu, salvo
qui para os Estados Unidos. Assim, o imperativo de segurana obriga os
Estados-nao a agregarem-se em unidades maiores, mais fortes, inclusive para assegurarem a prpria sobrevivncia. De novo so exemplo disto
os Estados-nao europeus.
Por tudo isto, parece previsvel a superao dos Estados-nao. No
desaparecero, mas viro a associar-se (ou integrar-se) formando ente
novo.
IV. A COMUNIDADE DE ESTADOS

6. Qual ser esse ente novo?
provvel que uma nova figura de federalismo, como j sugere o exemplo europeu, o nico que hoje se possui. Realmente, dos modelos
institucionais conhecidos o federalismo o que parece mais adequado
para a integrao dos atuais Estados-nao em unidades polticas maiores, proporcionadas ao novo nvel de crucial decisions. Mas certamente
no seguiro esses novos entes, seja a figura da Confederao, seja a do
Estado Federal. Aquela vincula insuficientemente os Estados, esta os sujeita a uma dependncia, a um poder central que as orgulhosas naes,
de longa histria, no aceitariam.
Essa nova figura - se seguido o exemplo europeu - seria uma forma de
federalismo que combina elementos da Confederao com outros do Estado Federal. a Comunidade, falta de nome melhor.
Da Confederao tem ela o carter de associao de Estados independentes que aceitam a conduo em comum de certos interesses, conquanto no de todos os de que cuida o Estado. Seus rgos e servios so
mantidos por meio de contribuio dos Estados (e no por tributao direta dos cidados). A execuo das decises de seus rgos faz-se por
intermdio da mquina administrativa de cada Estado.
Entretanto, do Estado Federal adota a deliberao por maioria, o comando (inclusive legiferao) independentemente do consentimento dos
associados, a sujeio dos litgios Corte judicial da Comunidade, e,
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tambm, o acesso direto de todos os cidados a tal Corte, para a defesa de

seus direitos individuais.
Esta Comunidade tem como lei suprema no uma Constituio, mas
um Tratado, adotado de acordo com as regras do direito internacional e
somente altervel de conformidade com estas. Isto, sem excluir uma Declarao de Direitos e Garantias diretamente aplicvel pela Corte competente.
V. A IMPROBABILIDADE DO ESTADO UNIVERSAL

7. Uma objeo certamente j veio mente de todos. Por que os Estados-nao cederiam lugar a uma pluralidade de Comunidades e no a
um Estado universal? Este no teria na ONU o seu esboo?
A meu ver, apesar da falada globalizao, o mundo contemporneo
no est maduro para tal unificao. Falta um substrato scio-histricocultural para tanto.
Os Estados atuais vinculam-se a grandes culturas ou civilizaes
(ocidental - com pelo menos trs variantes, a anglo-saxnica, a latina e
a bizantina - islmica, budista, confucionista), em cujo cerne esto diferentes crenas religiosas, diferentes filosofias de vida, diferentes maneiras de conceber a vida e o mundo, o que se reflete numa diversidade
de prticas, de usos e costumes. Ora, como demonstrou o fracasso de
polticas colonialistas, difcil estabelecer o convvio pacfico dessas culturas debaixo de um mesmo poder.
Mais. Segundo estudiosos, como Huntington (O choque de Civilizaes), as grandes culturas (ou civilizaes existentes) no esto em processo evanescente, cedendo terreno cultura dita ocidental, que inspira a globalizao. Ao contrrio, algumas, como a islmica, esto em
processo de (re)fortalecimento. Todas as outras ressentem-se da pretendida superioridade da cultura ocidental, em face da qual procuram
reafirmar-se e qual buscam repelir, conquanto no deixem de receber
dela muitos elementos, particularmente no plano cientfico-tecnolgico.
Ademais, so elas to arraigadas que rapidamente reaparecem quando a menor tolerncia para com elas ocorre. Veja-se o que se passou nos
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ltimos tempos da URSS. E esta era baseada numa filosofia universalista

que com mo pesada procurou impor durante mais de meio sculo.
Note-se ademais a fria com que essas civilizaes se entrechocam
nas reas em que esto obrigadas a coexistir, como a Bsnia, por exemplo.
Mais provvel servirem essas culturas de critrio de aglutinao para
as referidas Comunidades. Consequentemente, o futuro veria em lugar
dos quase duzentos Estados hoje existentes cerca de uma dezena de Comunidades.
VI. O REVIGORAMENTO DOS PARTICULARISMOS

8. Em contraste com esse processo de integrao dos Estados-nao
em ente mais amplo, assiste-se no seio dos Estados atuais um renascimento,
ou uma revivescncia dos particularismos.
Em toda parte, minorias nacionais de h muito sujeitas a outra, predominante, ou supostamente absorvidas por esta, reerguem a cabea, reivindicando estatuto particular para seus membros. Isto quando no visam
independncia, ou pelo menos a uma autonomia.
Isto bem visvel na Europa ocidental. Veja-se o caso da Blgica,
onde o choque entre vales (de lngua francesa) e flamengos (de lngua
holandesa) - que partilham largamente do mesmo universo cultural - levou em 1993 institucionalizao de um Estado federal, com base nessas
nacionalidades. Na Espanha, mesmo pondo-se de parte o irridentismo
basco, reafirmam-se hoje os particularismos da Galcia, da Andaluzia, da
Catalunha, etc.
Parece isto ser um efeito indireto e inesperado do processo de agregao dos Estados existentes. No curso deste, tais Estados enfatizaram suas
diferenas - porque o que tm em comum era bvio e evidente - para
obter melhores condies de acesso ao Mercado Comum. Ora, tais diferenas, conquanto esmaecidas por sculos de sujeio, no deixaram de
existir no plano interno. O exemplo as fez reerguer-se.
Por outro lado, o princpio de diviso de tarefas numa Comunidade h
de ser o princpio de subsidiariedade. O Tratado de Maastricht o afirma.
Ora, se a menor unidade social capaz de cuidar de uma questo que
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deve receber a incumbncia de dela cuidar, os grupos particularistas se

vem em posio de reclamar uma faixa de ao, que haviam perdido nos
Estados-nao unitrios, como o eram, em geral, os europeus.
Mas, se este fenmeno claro na Europa, ele ocorre certamente por
outras razes que as apontadas, em toda parte. o que assinala o j citado Huntington.
VII. A SORTE DA DEMOCRACIA

9. Aprofundando a anlise, cabe indagar se a globalizao traz, por um
lado, a generalizao da democracia.
Na aparncia isto ocorre. De fato, o desaparecimento da URSS, a
transformao por que passou o seu ncleo central, a Rssia, o mesmo
ocorrendo em relao aos seus antigos satlites, paralelamente ao fim dos
regimes autoritrios da Amrica e da sia, sugere o prevalecimento absoluto da democracia. Onde ela no se estabeleceu mais nitidamente,
como nos pases islmicos e africanos, de modo geral, instituies democrticas e, sobretudo, um linguajar poltico democrtico parecem denotar o prximo xito dessas formas de governo no mundo inteiro.
Mas as aparncias enganam.
10. Seguramente, ainda hoje, a maioria dos Estados existentes no

verdadeiramente democrtica, embora possa ter Constituio nominalmente democrtica. , na melhor das hipteses, governada autoritariamente.
Evoluiro esses Estados nominalmente democrticos para uma democracia real?
Aqui, de novo, o componente cultural deve ser auscultado. Disto resulta uma observao pessimista: a democracia no combina com as culturas no-ocidentais. Ela no se ajusta cultura islmica, baseada na superioridade da revelao maometana. De fato, democracia pressupe neutralidade em face das crenas, ou pelo menos tolerncia em face delas, e
o islamismo no aceita essa tolerncia. No se ajusta cultura chinesa,
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tipicamente elitista, em que o saber e a experincia - o mandarim - devem prevalecer na tomada das decises, o que repele a igualdade no
processo poltico. Etc.
No provvel, portanto, que a democracia seja consagrada em toda
parte. Mas muito provvel que ela se arraigue nos Estados-nao vinculados cultura ocidental. o que se est vendo.
Entretanto, neles mesmo as reivindicaes particularistas lanam sombras. Com efeito, as minorias reclamam direitos contra a maioria, o que
exige formulaes institucionais pouco adequadas democracia.
11. Nas Comunidades - por uma razo anloga, pois nelas as naes
minoritrias que reclamam salvaguardas - no parece vivel a democracia. Quer dizer, o povo da Comunidade elegendo seus dirigentes.
O equilbrio entre as naes vai - por muito tempo - reclamar freios e
contrapesos que impediro o one man one vote. Assim, as Comunidades
associaro Estados democrticos, mas tero governo aristocrtico, no
sentido de que nele prevalecer a elite tecnocrtica. Evidentemente sob
o controle imediato dos governos dos Estados integrados.
VIII. O FUTURO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

12. Semelhante ser o quadro no concernente aos direitos fundamentais.
Apesar de sua pretenso universalista, a doutrina dos direitos fundamentais reflete uma viso do homem e uma constelao de valores que
tipicamente ocidental. Traduz uma orientao proveniente da filosofia
helnica, passando pelos esticos em Roma, que o pensamento europeu
desenvolveu, com Toms de Aquino na Idade Mdia, com Grcio no
Renascimento, e que a grande Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, repetida e ampliada pela Declarao Universal de 1948, consagrou irreversivelmente.
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13. Tal doutrina ajusta-se mal a outras culturas.

Observa Jorge Miranda, com a acurcia de sempre, no seu Manual de
Direito Constitucional (tomo IV, 1988, Coimbra Ed., p. 33 e s.), a grande
diferena de concepes sobre direitos e deveres do ser humano, sobre a
sua prpria liberdade, que existe entre as grandes culturas.
A hindu, por exemplo, pe em paralelo cinco liberdades e cinco virtudes. As liberdades: a liberdade frente violncia, a liberdade frente
necessidade, a liberdade frente explorao, a liberdade frente desonra, a liberdade frente morte e doena; a elas correspondem as virtudes: a ausncia de intolerncia, a compaixo ou solidariedade, a sabedoria, o imprio da conscincia, a ausncia do medo.
O confucionismo - ainda preponderante na China - enfatiza deveres
para com os vizinhos, o companheirismo, o respeito aos mais idosos,
presumidamente mais sbios.
14. Considere-se a cultura islmica. Esta, to combativa e em visvel

expanso pelo mundo, recusa frontalmente a concepo ocidental. Est
isto bem claro nas leis fundamentais de Estados que adotam como religio oficial a muulmana (Arbia Saudita, Arglia, Ir...). Note-se que o
primeiro se recusou a aderir Declarao de 1948.
Na verdade, a discordncia levou ao ponto de ser difundida uma Declarao Islmica dos Direitos do Homem, publicada em 1981 pelo Conselho Islmico, rgo no-oficial mas oficioso do mundo muulmano.
preciso ter presente que os muulmanos consideram que o direito
est contido no Coro e subsidiariamente na Suna (narraes e gestos)
de Maom. Tem ele, assim, um carter religioso que bloqueia, ou, ao
menos, dificulta uma evoluo que o compatibilize com a concepo ocidental.
Ora, o islamismo no aceita, por exemplo, o princpio da igualdade
entre fiis e infiis, entre homens e mulheres, obstculo dificilmente
transponvel para a universalizao dos direitos fundamentais. Recusa,
tambm, a liberdade de crena, no aceitando que o muulmano abandone a religio islmica. Na verdade, deve ele ser morto, se o fizer. No
aceita, para o homem a liberdade de contrair casamento com pessoas de
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determinadas religies, tolerando o matrimnio com mulheres cuja religio tenha livros reconhecidos ( o caso do cristianismo); para a mulher,
probe rigorosamente o casamento com no muulmano. Reserva os direitos polticos aos muulmanos. No tolera, sequer, o princpio da igualdade de acesso a cargos pblicos: a funo de juiz h de ser de muulmano.
Seu direito penal consagra penas que, na opinio dos ocidentais, seriam intolerveis, cruis, desmedidas: o apedrejamento da adltera, a amputao de membros dos culpados de certos crimes: da mo do ladro, as
marcas infamantes, etc.
E ningum esquea que abenoa a poligamia, e, na prtica, tolera a
escravido.
Deve-se convir, com Sami A. Aldeeb Abu-Salieh, de cujo trabalho
La dfinition internationale des droits de lHomme et lIslam forneceu as informaes citadas, haver um fosso entre a concepo islmica e
aquela que prevalece na Declarao dita universal, de 1948 (p. 706).
15. Com relao aos direitos sociais, a perspectiva mais pessimista.

Na maioria das culturas no ocidentais existe, arraigada at pelas dificuldades da pobreza, uma dedicao integral ao trabalho que no se
compactua com as limitaes e condicionamentos que tais direitos, tambm francamente de inspirao ocidental, determinam.
Ora, a globalizaao da economia pe em concorrncia a produo vinda dessas reas de cultura com a ocidental. Surge, ento, o problema
da produtividade, que pode levar a uma regresso relativamente aos direitos de que goza o trabalhador ocidental. Este, hoje, j est ameaado
pelo desemprego.
verdade que, se os profetas do fim do trabalho estiverem certos, o
problema acima apontado no chegar a ser grave.
16. Por isso, a universalizao dos direitos fundamentais , e ser no

futuro previsvel, muito relativa. Dominar, sem dvida, cada vez mais o
Ocidente, entretanto, no sero sagrados esses direitos para outras culturas.
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IX. SNTESE CONCLUSIVA

17. Parece til resumir os pontos avanados mais acima, guisa de
concluso.
O primeiro deles a provvel superao do Estados-nao. Os Estados
existentes no desaparecero mas tero de associar-se (ou integrar-se)
em entes polticos maiores, de carter federalista. Ou seja, em Comunidades de Estados.
Estas Comunidades tendero a coincidir com as grandes culturas
que dividem o mundo. Estas, apesar da globalizao que as aproxima,
demonstram vitalidade e longe esto de se fundirem, ou mesmo de perderem importncia no quadro histrico. Na verdade, de se temer, at, a
luta entre essas culturas, pelo menos entre as mais agressivas delas.
Haver, portanto, uma pluralidade de Comunidades, no um Estado universal. Exatamente a persistncia das grandes culturas consiste
num bice, atualmente impossvel de superar, para essa unificao.
Paradoxalmente ocorrer, no seio das Comunidades, uma
revivescncia e um fortalecimento dos particularismos. Os Estados associados s Comunidades tero, por isso, de aceitar uma autonomia em
favor de regies ou minorias.
A democracia, sem dvida, prevalecer no campo da cultura ocidental. Duvidosa, porm, ser a sua adoo plena na prpria Comunidade
(ou nas prprias Comunidades que se erguero na sua rea). De fato,
neste plano superior, as exigncias de salvaguarda das naes histricas
exigiro freios e contrapesos que tero o efeito de temper-la com elementos provavelmente tecnocrticos.
Fora da rea de cultura ocidental, improvvel o prevalecimento
da democracia, salvo, talvez, nalguma Comunidade por ela muito influenciada. As culturas no ocidentais tendem a no aceitar, seja a separao do poder religioso e do poder temporal, seja a plena igualdade dos
seres humanos, negando, pois, importantes fundamentos da democracia.
Para nem se falar na viso confuciana de que o poder deve corresponder
capacidade.
Anloga ser a situao dos direitos fundamentais. Certamente na
rea cultural ocidental ganharo eles, de mais em mais, efetividade.
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Noutras, isto no provvel, no por decorrncia de um esprito hostil

dignidade humana, mas sim em razo de outra viso filosfico-religiosa,
que tende a no valorizar esse ocidentalismo.
J os direitos sociais - a menos que a tecnologia leve ao fim do trabalho - se nas culturas no ocidentais longe esto de serem consagrados,
na ocidental esto ameaados a mdio prazo. isto resultante da
globalizao econmica, que pe em concorrncia o produto dos trabalhadores de 35 horas e o dos atuais servos da gleba que trabalham mais
de 12 horas por dia.
Mas ser esse o futuro do Estado no prximo sculo? Embora assim o
veja, como no sou profeta, improvvel que esteja certo nas minhas
especulaes. Elas, todavia, no so arbitrrias, fundam-se em fatos e
tendncias que esto diante de nossos olhos.
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Os princpios reguladores
da autonomia privada: autonomia
da vontade e boa-f
GERSON LUIZ CARLOS BRANCO
Professor de Direito Civil- ULBRA/RS e Mestre e Doutorando em Direito - UFRGS
RESUMO
Este artigo trata da autonomia da vontade como uma das manifestaes
da autonomia privada. Convivem como instrumentos da autonomia privada no s o princpio da vontade, mas tambm o princpio da boa-f, tendo
este ltimo um papel integrativo importante, cuja finalidade a preservao da eticidade no contrato e tambm da preservao da teleologia do
processo obrigacional, que consiste na busca do adimplemento.
Palavras-chave: Autonomia da vontade, autonomia privada, princpio da
boa-f
ABSTRACT
This paper deals with the autonomy of the will as an expression of private
autonomy. The autonomy of the will and the principle of good faith are structural principles of private autonomy. Good faith plays an important integrative role, which is the preservation of ethics in the agreement and the preservation of teleology of the obligational process, that is payment.
Key words: Autonomy of will, private autonomy, good faith principle
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.95-112 95
INTRODUO
Os Cdigos Oitocentistas foram feitos pela ideologia liberal, consagrando a propriedade privada e a liberdade de iniciativa, que no
Direito das Obrigaes se concretiza atravs da autonomia da vontade. Todo o sistema de diviso ou atribuio de riscos e a forma de
criao das relaes obrigatrias foram concebidas neste molde. Porm tais relaes eram singulares e no de massa, como hoje. Assim
como a produo desindividualizou-se, tornando-se em srie, tambm
os adquirentes destes produtos no so mais sujeitos facilmente
identificveis, pois, em geral, o consumidor annimo. 1
Uma nova concepo sobre o fenmeno contratual implica um redimensionamento dos principais efeitos das relaes jurdicas, em especial dos deveres. Porm, este redimensionamento no um fenmeno simplesmente jurdico.
Os princpios da boa-f e da autonomia da vontade so a principal
base sobre a qual se estrutura a malha contratual moderna em suas transformaes. Tais princpios, embora jurdicos, so tambm princpios de
um determinado ordenamento moral que vigente no meio social.
A nova sociedade em que vivemos no se afastou significativamente
dos seus dogmas, mas deu-lhes nova cor, nova feio.
Se, por um lado, o ideal liberal de construo de uma esfera privada, livre de interveno estatal, como forma de emancipao econmica e social, no foi bem sucedido no mbito da sociedade, por outro, a sociedade moderna criou o Shopping Center, imitando este ideal, embora dirigido a uma parcela restrita da sociedade, que tem segurana, liberdade e sofre pouco a interveno do Estado.
1.
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Sobre o papel do consumidor, relao de consumo no mercado, artigos tipificados e os utentes annimos vejase. LEES, Luiz Gasto Paes de Barros As Relaes de Consumo e o Crdito ao Consumidor
Revista de Direito Mercantil, n. 82, p. 13 e ss. Cita como exemplo a compra e venda, na qual o Direito prev
uma relao individualizada e no em srie. Permite a lei uma grande liberdade na estipulao do contedo
do contrato, mas no prev tipos diferenciados de contatos conforme se relacionem com a aquisio de bens
de produo ou de consumo (p. 14). irrelevante na compra e venda a relao de consumo subjacente,
tratamento formal igualitrio da ordem liberal que conduz a discriminaes em virtude da desigualdade das
partes contratantes, notadamente pelo poder econmico de uma. Por outro lado, reduziu-se o controle do
revendedor sobre os produtos, que so prontos e acabados na fbrica. Por isso se impe uma relao jurdica
direta, que ultrapasse o nexo vendedor-comprador e que vincule o fabricante e dito adquirente, de forma
apta a responsabiliz-lo, caso ocorram eventualmente leses no consumidor, causadas pelo produto (p.14).
Como uma nao no constituda somente de consumidores, mas fundamentalmente de cidados que so potencialmente consumidores, que
surge a necessidade de um direito do consumidor, adequado a uma sociedade cujos entes econmicos pretendem transform-la num imenso
Shopping Center onde s h lugar para consumidores e no para cidados.
Nesse ponto reside, fundamentalmente, a transformao social do contrato. Deixou de ser um mero instrumento de exerccio da liberdade econmica, para ser um meio eficiente para a construo de uma sociedade
de consumo, na qual o indivduo no somente e propriamente o sujeito
de direito, mas fundamentalmente um consumidor.
A malha contratual que sustenta a sociedade contempornea regida
por princpios cuja feio externa continua a mesma do sculo passado, mas
seus efeitos sobre os velhos problemas produzem novas conseqncias.
Assim, ao lado da autonomia da vontade, ganha espao e relevncia, na
teoria geral dos contratos, o princpio da boa-f, que tradicionalmente s
tinha lugar quando se tratasse de interpretao dos contratos, mas que, assumem uma nova funcionalidade jurdica, como se ver nos tpicos a seguir.
I. A AUTONOMIA PRIVADA COMO ESPAO

PRIVILEGIADO PARA MANIFESTAO DA
VONTADE
Para compreender a incidncia da autonomia da vontade e a boaf, nos contratos modernos, tratar-sede distinguir e caracterizar duas
figuras distintas: a autonomia privada e autonomia da vontade, no
obstante sejam tratadas como sinnimos.
esfera pblica burguesa, constituda com o advento da Revoluo
Americana e Francesa, foi atribudo o papel de ser o princpio organizativo
dos Estados de Direito burgueses, com base em governos parlamentares.2
Porm, o pressuposto do Estado de Direito burgus um mercado livre da
2.
Sobre o tema ver NOVAIS, Jorge Reis - Contributo para uma Teoria do Estado de Direito - Coimbra:
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1987; HABERMAS, Jrgen - Mudana Estrutural na Esfera
Pblica - Rio de janeiro: Tempo brasileiro, 1984; TIGAR, Michael E. e LEVY, Madaleine R. O Direito
e a Asceno do Capitalismo 1 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, entre outros.
97
interveno estatal, um mercado destinado regulamentao privada e

s prprias leis de mercado, no qual houvesse a livre disposio da propriedade.
A base do direito privado ser justamente esta, com o contrato (formado pela livre manifestao de vontades) copiado dos processos de troca de mercadorias na livre concorrncia.3
Isto faz nascer uma nova concepo de poltica, que antes era s atributo da esfera pblica, pois os sujeitos privados podem normatizar atravs
de sua declarao de vontade. Se a poltica sempre processo de criao
do direito4, o particular passa a agir politicamente sobre a normatividade
atravs de sua vontade.
Uma concesso positiva para sistematizao de interesses individuais,
contribuindo, segundo seus formuladores, para a possibilidade do bem
comum, pois a liberdade de contrato no um fim, mas um meio, como
afirma Galgano.5 A esta idia da liberdade de iniciativa econmica associa-se a idia de que o egosmo privado produz resultados sociais.
Junto com tal concepo, segue um processo, de cunho histrico e
ideolgico, que aponta no sentido inverso, que o de despolitizar o direito, eliminando sua teleologia, transformando o jurista num tcnico neutro.6 As figuras jurdicas utilizadas neste processo, so justamente aquelas
que incorporam de forma mais profunda o dogma da vontade: o sujeito
3.
A concepo de negcio jurdico como um contrato base da livre declarao de vontades copiado do
processo de troca entre donos de mercadorias na livre-concorrncia. Ao mesmo tempo, um sistema de
Direito privado que, por princpio, reduz as relaes das pessoas privadas entre si a contratos privados,
pressupe como modelares as relaes de troca que se estabelecem segundo leis do mercado livre de
trocas. HABERMAS, Ob. Cit., p. 94.
4.
Fontes genticas, segundo NEVES, Castanheira Fontes do Direito - Contributo para Reviso de Seu
Problema Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, p. 172 e ss.
5.
A autonomia privada poder normativo e o negcio jurdico fonte do direito, reconduzidos unidade do
sistema estatal, que aposta na virt sociali dellindividuo, capace di affirmarsi al legislatore na riconstituzione
dun nuova polis aristotelica. GALGANO, Francesco Autonomia Privata, Creazione Del Diritto e
Concetto di Poltica Rivista di Diritto Civile, 1959, Padova: Cedam, p. 338.
6.
Galgano sostiene che il problema del negozio giuridico un problema di poltica della construzione
giuridica, e che la teoria dello stesso negozio giuridico, elaborata dalla pandettistica tedesca e culminata
nel BGB., corrispose a una scelta di poltica della construzione giuridica, basata sulla presunzione di poter
soddisfare e coordinare tra loro, nellambito di una categoria giuridica unitaria, gli interessi pi diversi o
addirittura contrapposti, astraendo, peraltro, dalla reale tipologia storico-sociale. DE CUPIS, Adriano
Postilla sul problema del Negozio Giuridico Rivista del diritto Commerciale e del Dirito Generale
Delle Obligazioni, Milano, n. 3-4, 1976, p. 85.
98
de direito, o negcio jurdico e o direito subjetivo.7

Por outro lado, o fundamento da autonomia da vontade est na concepo de que o homem, por ser dotado de inteligncia, livre, diferentemente dos animais que so presos aos seus instintos, motivo pelo qual as
aes daquele no so meramente impulsos, mas atos de deciso tomados
aps reflexo. Esta liberdade para decidir implica no homem a responsabilidade de cumprir os pactos que fizer.8 a concepo Kantiana de vontade, fonte de obrigaes jurdicas, e por si s de justia: qui dit
contractuel, dit juste.9
Se, durante o feudalismo, os homens eram qualificados pela sua posio social, por ser senhor ou servo, com a construo da figura do sujeito
de direito as pessoas deixam de ser identificadas pelo que so, mas pelo
que tm para trocar.
O direito, tendo como centro a propriedade e o contrato, transforma-se
num corpo abstrato de normas, afirmando a igualdade, ao menos sob o
ponto de vista jurdico, condio para que toda e qualquer declarao de
vontade tenha o mesmo valor.
Esta concepo, forjada pelo jusracionalismo e positivada com a
codificao, traz junto de si a noo de que a justia inerente e natural
ao contrato, por exigncia da livre concorrncia, e qualquer interveno, a qualquer pretexto (de uma imaginria eqidade),10 provocar injustia.
7.
Lindividualit del suggetto di diritto, com tutti gli attributi proprii della sua unit logica, rappresenta la
nota differenziale del sistema, cos che la teoria dei diritti soggettivi, degli atti giuridici e del negozio
giuridico, sono, indefinitiva, aspetti diversi di una medesima realt.
Del resto anche nela parte generale delle trattazioni sistematiche della scienza del diritto si rinviene lo
stesso procedimento logico di costruzione del sistema, per cui, posto quale centro lindividualit, il sistema
giuridico viene edificato su quella misura. La teoria del soggeto di diritto indica i predicati del soggetto
individuale, la teoria dei diritti soggettivi le attribuzioni connesse, ed, infine, gli atti giuridici le sue
attivit. GABRIELLI, Enrico - Appunti su Diritti Soggettivi, Interessi Legittimi, Interessi Colletivi Rivista del Diritto e Procedura Civile, outubro-dezembro de 1984, n. 4, p. 974.
8.
A partir das construes de Grotius que se concebe o princpio da autonomia da vontade, cuja essncia
est na liberdade e igualdade dos homens que no recebem comandos de outras vontades, resultando num
princpio fundamental do direito positivo : pacta sunt servanda. GUESTIN, Jacques Lutile et le Juste
dans les Contrats Archives de Philosophie du Droit, Paris, 1981, tomo 26, p. 36.
9.
Idem, ibidem, p. 36.
10. Idem, ibidem, p. 37.
99
Pela justia inerente e natural, o contrato colocado ao lado da lei,11 to

obrigatrio quanto ela, nas suas essenciais caractersticas: consensualidade
e efeitos relativos. Mas tal concepo revela apenas uma igualdade formal,
pois as desigualdades econmicas nas relaes sociais aumentam, e a possibilidade de negociao efetiva e de declarao de vontade diminuem ao passo
em que ocorre a massificao das relaes sociais.
Se o contrato declarao de vontades, no plural, a elaborao unilateral do regulamento contratual comea a suscitar aos juristas e para
sociedade como um todo que a desigualdade gera injustia, pois os mais
fortes protegem seus interesses em detrimento do geral, principalmente
quando os mais fortes so alguns poucos membros da sociedade.12
Tais desigualdades sempre existiram, mas ficaram flagrantes quando o
processo de industrializao trouxe baila questes relativas fixao de
salrios, locao de habitaes, contratos de adeso e de elaborao unilateral.
O clamor geral pela justia que se generalizou no perodo compreendido entre as grandes guerras deste sculo, alm de mudanas na esfera
pblica, atingiu diretamente o contrato.
A conseqncia foi a interferncia estatal na esfera privada, limitando a chamada liberdade contratual em dois aspectos: liberdade de contratar13 e liberdade de estipulao do contedo do contrato14. O estado
intervm para proteger agricultores, consumidores, trabalhadores, loca-
11. a vontade como a lei, pode criar direito. AMARAL NETO, Francisco dos Santos A Autonomia
Privada Como Princpio Fundamental da Ordem Jurdica. Perspectivas Estrutural e Funcional
Revista de Direito Civil, n. 46, p. 14.
12. Sin enbargo la realidad nos muestra otra faceta, y es que los hombres viven en condiciones de enorme
desigualdad econmica y social que obviamente limitan la libertad de poder ligarse jurdicamente.
WEINGARTEN, Clia La Prevalencia de los Contratos de Adhesion Captulo do livro GUERSI,
Carlos A., Org, Contratos 2, Problemtica Moderna. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Cuyo, 1996, p. 38.
13. A liberdade de contratar foi restringida pela diminuio do poder de autoregulao de interesses. Exemplos desta limitao foi o surgimento de contratos ditados (telefone, energia eltrica, etc.), o estabelecimento de deveres funcionais a determinadas atividades profissionais (mdicos, advogados, etc.), obrigatoriedade de seguros, inclusive seguridade social, sem contar o aumento da eficcia horizontal dos direitos
constitucionais, antes s impostos ao Estado.
14. Clausular livremente outro poder que foi restringido, protegendo-se certos bens, considerados indisponveis, bem como pela criao do entendimento de que certas estipulaes por serem violao do equilbrio
contratual so invlidas, principalmente se integrantes de contratos de adeso ou contratos submetidos a
condies gerais dos negcios
100
trios e outros injustiados pelo mercado, restabelecendo a estas categorias sociais a possibilidade da igualdade, em funo do interesse social de
tais grupos. Porm tal interveno, se constitui em limite aos particulares,
no pode ser considerada um limite autonomia da vontade.
Assim, os textos, discusses e contrapontos que problematizam o tema
autonomia da vontade, tm como ponto forte a afirmao de que a tendncia legislativa brasileira dos ltimos 50 anos, culminando com o advento do Cdigo do Consumidor, reduziu o espao da chamada autonomia da
vontade, pela ingerncia estatal na autonomia privada, reduzindo a possibilidade dos indivduos administrarem por si s os seus interesses.
Porm, o Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como todo um conjunto de estatutos promulgados a partir da dcada de 30, regulamentando as relaes de famlia, habitao, trabalho, meio ambiente, agrrias,
dentre outros tantos estatutos por muitos denominados microssistemas,
no visam reduzir a liberdade dos cidados, mas, pelo contrrio, aumentla,15 como forma de garantir a prpria liberdade de iniciativa econmica
garantida constitucionalmente.16
Se, por um lado, a legislao consumerista tutela os indivduos, impedindo que certas operaes sejam realizadas validamente e at penalizando
outras aes, que no regime do Cdigo Civil eram plenamente livres, por
outro lado h um notrio aumento da autonomia do consumidor.
Busca-se a manuteno do equilbrio contratual atravs da interveno na liberdade, em virtude da concepo de que h justia quando
cada um defende seus interesses. H livre defesa dos interesses quando a
vontade livre de vcios e no quando h equilbrio entre as prestaes
ou entre as posies econmicas dos co-contratantes.17
Uma vontade livre para o legislador contemporneo continua sendo
uma vontade independente, no subjugada outra.
15. Como prefere a professora Clia Weingarten, en rigor de verdad, no se trata de igualdad, sino de
igualacin, es decir, en el de otorgar un tratamiento a las relaciones jurdicas, valorando previamente a
quienes deben ser igualdados. Op. Cit., p. 38.
16. Galgano sostiene che lautonomia contrattuale devr essere reinterpretata, a livello costituzionale, como
libert di iniziativa economica privata () con tutte le implicazioni costituzionali che questa operazione
comporta. DE CUPIS, Adriano, Op. Cit., p. 94-95.
17. A justia contratual no compreendida como atribuio de vantagens em funo de justas causas de
desigualdade (justia distribuitiva), mas de manter ou restabelecer um estado de coisas preexistente entre
credor e devedor sobre uma base de igualdade. GUESTIN, J. Ob. Cit., p. 47.
101
Se certo que o desequilbrio das prestaes, ou uma postura antitica das partes contratantes so motivos relevantes para a incidncia de
regras sancionadoras, protetoras do consumidor, no verdade que se
pretenda eliminar o papel da autonomia da vontade, mas apenas adequla a novos tempos.
Numa sociedade massificada, em que a concorrncia algo que no
sai dos discursos, com efeitos restritos, prevalecendo o monoplio, a ao
daqueles que pem os produtos no mercado dirigida, planificada. O
fornecedor, nestes casos, um agente econmico que, alm de expressar
uma vontade jurdica, exercita uma estratgia econmica atravs de
mecanismos contratuais, geralmente em reas carentes de regulamentao, com a conseqncia de que um regulamento privado, pelo alcance
derivado da massificao, acaba transformando-se num regulamento com
largo alcance social.
Assim, se num contrato de adeso no existe espao nenhum para o
consumidor negociar, este espao tambm restrito para o prprio fornecedor, que age por meio de representantes, sem poderes para realizar uma
alterao contratual, que possvel somente na presena de planejamento e de certas condies econmicas.
Nesta circunstncia, a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor tem o papel de garantir aquilo que as legislaes liberais se propuseram, mas no conseguiram: a liberdade e a igualdade (nem se fale da
fraternidade).
As regras estabelecidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, embora busquem alcanar os mesmos objetivos, encaram o contrato numa outra tica,
distinta daquela fixada para o Cdigo Civil. No novo regime, no exceo
o contrato ser por adeso, ou submetido a condies gerais, mas sim a regra.
No existe somente aquele esquema contratual fundado na tratativa
e na negociao do consenso. Por sinal, um esquema raro que cedeu
lugar para um novo modelo,18 mais gil e hbil para regulamentao das
18. Qui intendiamo subito enunciare il nostro pensiero, anticipando che non affatto vero che il prototipo
ideale di contratto sia quello schema nel quale sussite la trattativa o la contrattualit effetiva; comunque,
non da escludere che a questo rango di dignit possa aspirare anche il contrapposto modelo delle condizioni
generali di contratto, soprattutto se sar ritoccato con regole normative pi soddisfacenti per gli interessi in
gioco. CESRO, Ob. Cit., p. 58. No mesmo sentido afirma que o contrato submetido a condies gerais no
um desvio do modelo geral e central do sistema contratual, porque non esiste, a nostro avviso, una
categoria normativa generale di contratto, n tantomeno un sistema unitario. Idem, p. 59.
102
relaes de massa. Porm se, por um lado, tal contrato facilitou as relaes econmicas, por outro, trouxe uma srie de restries jurdicas
liberdade e igualdade.
Sabe-se que tanto a liberdade como a igualdade so problemas jurdico-filosficos que consomem muito tempo e ateno, tanto de juristas
como de filsofos em torno de sua melhor definio. Mas, se no h um
consenso absoluto, certo que existem algumas distines mnimas que
podem ser aproveitadas juridicamente, que so as noes de liberdade e
igualdade formal e material.
Formalmente, no regime da liberdade contratual do nosso Cdigo Civil, supe-se que todos os indivduos so livres e iguais, porm sabido
que materialmente no existem condies mnimas para que um consumidor se oponha a conglomerados financeiros para discutir clusulas
contratuais em condies de igualdade.
justamente neste sentido que a legislao de proteo ao consumidor exerce ingerncia sobre as relaes privadas. Resgata para as relaes
de consumo a idia de que devem prevalecer alguns princpios ticojurdicos,19 em funo de preservar os elos mais fracos da corrente social.
O novo estatuto trouxe algumas inovaes (regras) importantes, que
incidem sobre os contratos, restringindo a capacidade normativa do fornecedor e permitindo ao consumidor uma autonomia maior, principalmente pela sumria nulidade de clusulas contratuais que impliquem a
renncia de certos direitos. Autonomia esta, que tambm dilatada pela
criao de aes, para garantia das promessas, realizadas atravs da publicidade e dos contratos.
Isto implica garantir uma mnima igualdade de condies para que o
adimplemento obrigacional seja realizado de acordo com a boa-f.
19. A aplicao de princpios ticos, no campo dos contratos, passou a ser, assim, uma das caractersticas da
nossa poca.
Quando a doutrina e a jurisprudncia encontram no ordenamento jurdico uma disposio normativa que
lhes possa servir de apoio, a criao jurdica possui, desde logo, a base para se desenvolver de modo
sistemtico. Por vezes, o legislador tarda em acudir a essa exigncia da dogmtica jurdica, deixando de
regular a espcie por dilatado espao de tempo. SILVA, Clvis do Couto e O Princpio da Boa-f e
as Condies Gerais dos Negcios Condies Gerais dos Contratos Bancrios e a Ordem Pblica
Econmica. Curitiba: Ed. Juru, 1988, p. 31.
103
II. O PRINCPIO DA BOA-F NO DIREITO

CONTRATUAL
Tradicionalmente, a incidncia do princpio da boa-f nos contratos
vista como um limitador da autonomia da vontade. Porm, se entendermos
a autonomia da vontade como um dogma construdo a partir de que os
indivduos podem decidir sobre sua prpria vida, auto-regulamentando suas
relaes privadas no contexto social, dentro de uma sociedade constituda de cidados, a melhor leitura outra.
A autonomia da vontade tem, da mesma forma que o princpio da boaf, uma origem tica, cujo modelo um sujeito moral auto-responsvel. E
justamente em virtude da responsabilidade social de cada indivduo,
que somente se pode vislumbrar a autonomia da vontade ao lado da boaf, ambos dentro de uma esfera privada, reservada para as relaes
intersubjetivas. Fora deste paralelo, o sistema de responsabilidades e riscos derivados do convvio social, das relaes de trabalho, consumo, circulao e acumulao de riquezas no assumido eqitativamente, sendo transferido de forma desigual sobre grupos sociais distintos.
O princpio da boa-f objetiva, cuja aplicao encontra espao no direito das obrigaes (sejam civis, comerciais ou de consumo), foi positivado
no direito brasileiro, pela primeira vez, no art. 131, 1, do Cdigo Comercial de 1850, ditando regra para interpretao dos contratos.20
No Cdigo Civil a boa-f objetiva, regra de conduta, no teve espao poltico, no existindo artigo que lhe faa referncia, em razo de que,
pela forte influncia do positivismo legalista da Escola da Exegese francesa, no direito brasileiro, estigmatizava-se a possibilidade de que regras
como a da boa-f objetiva outorgassem poderes excessivos ao juiz.
Predominava a idia de que o juiz a boca da lei, com papel meramente instrumental frente ao direito. Negava-se que a jurisprudncia
fosse fonte autnoma de normas jurdicas, motivo pelo qual uma regra
semelhante ao 242 do Cdigo Civil Alemo foi rejeitada.
20. Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas,
ser regulada sobre as seguintes bases: 1. A inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boaf e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras.
104
O legislador admitiu apenas a figura da boa-f subjetiva, ligada

posse e proteo de certas situaes de aparncia, que criam confiana
indevida. Em geral, o princpio nesta formulao tem aplicao para perquirir a conscincia ou no, por parte de um adquirente, da ilicitude da
coisa adquirida. Por esta razo, subjetiva.
Ao contrrio, a boa-f objetiva regra de conduta, segundo a qual
todos devem se comportar com lealdade e de forma cooperativa, preservando a confiana alheia, nas suas relaes sociais, principalmente nos
contratos e nos contatos sociais juridicamente relevantes:
modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o
qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade.
Por este modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os fatores
concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos,
no se admitindo uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo.21
Apesar da regra do Cdigo Comercial, a boa-f objetiva teve historicamente estreita aplicao no direito brasileiro, dificilmente citada como
regra.
Verdadeiramente a positivao da boa-f objetiva no direito brasileiro
deu-se com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, no obstante
exista posio doutrinria de que sempre esteve presente no direito brasileiro, na interpretao, limitando o exerccio de direitos na formao e
na execuo dos contratos22.
O professor Clvis do Couto e Silva, em quase todos os seus textos,
afirmou que o princpio da boa-f teve papel harmonizador e conciliador
do rigor lgico-dedutivo do sistema, muitas vezes consagrando posies
nem sempre explicitadas como incidncia da boa-f, mas fundados na
idia de homem mdio, bom pai de famlia, e de bons costumes.
21. MARTINS COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
22. Apesar disso, mesmo antes do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, foram proferidas algumas
decises aplicando diretamente o princpio da boa-f, como, por exemplo, as transcritas no artigo de
MARTINS-COSTA, O Princpio da Boa-F Ajuris, v. 50, p. 207 -227, Porto Alegre, 1992, todos de
lavra do ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, hoje Ministro do Superior
Tribunal de Justia Ruy Rosado do Aguiar Jnior.
105
Porm, mesmo no Cdigo de Defesa do Consumidor, o legislador foi

tmido ao consagrar o princpio da boa-f, elencando-o ao lado da eqidade, como causa de nulidade de clusula contratual e dentro da poltica nacional de consumo, de uma forma perifrica.
Foi pela forte influncia da doutrina, que j conhecia este instituto do
Direito Civil portugus, alemo e italiano, que ganhou relevo o princpio
da boa-f no contexto do Cdigo de Defesa do Consumidor, com grandes
reflexos sobre a jurisprudncia ptria.
Exemplo da tardia consagrao deste princpio, pode-se ver no texto
do acrdo abaixo transcrito, que julgou invlida clusula de mandato
inserida em contrato de adeso:
A respeito pertine ressaltar, como o fez o eminente Prof. e
Des. Galeno Lacerda, que o mandato caracteriza-se pela
defesa e administrao de interesse alheio, () jamais de
interesse do mandatrio. (). Essa a essncia jurdica e
moral do instituto . ()
Jurdica porque da essncia do mandato que o mandatrio defenda estritamente os interesses do mandante. Moral, porque o mandato, volta-se a dizer, funda-se, se esteia,
no elemento confiana que deve imperar entre mandante
e mandatrio ()23
No trecho do acrdo acima citado, pode-se perceber que a situao
de confiana tem um cunho eminentemente moral, auxiliando supletivamente na tomada da deciso, enquanto que, com a positivao da boaf, as situaes de confiana so de forma expressa, tuteladas juridicamente.
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a juridificao
do princpio permitiu decises fundadas somente na proteo da confiana e de outras situaes protegidas pela boa-f, que adquiriu posio suficientemente forte para dotar direitos secundrios e paralelos de
exigibilidade.
23. TARGS, Ap. Civ. N. 188 094 122, 1 C.Civ., Rel. Juiz Osvaldo Stefanello, j. em 13.12.88.
106
O princpio da boa-f tem o papel, justamente, de proteger as situaes de confiana, que no so fortes ao ponto de constiturem-se em
contrato, mas fortes suficientes para gerar danos, se frustradas, gerando
responsabilidade.24
O princpio imputa deveres de informao, de lealdade, de cooperao, entre duas pessoas com proximidade social, situaes de relacionamento especfico, contratuais, reservando-se a clusula dos bons costumes para disciplinar o relacionamento de pessoas estranhas.
Para as concepes legalistas, o papel da boa-f est fundamentalmente na interpretao do contrato, restringindo-se a ser reforo s proposies estritas, regra para impor veracidade e lealdade nas relaes
intersubjetivas, reforando o poder das declaraes negociais no seu sentido habitual. Para esta concepo a boa-f tem papel secundrio na interpretao, que continua predominantemente a ser regida pela regra do
art. 85 do Cdigo Civil.
Para as concepes que tendem ao jusnaturalismo, o princpio da boaf forma de realizar a justia contratual, condicionada historicamente e
circunstancialmente realidade da concluso e execuo do contrato,
dentro de um ideal social. A regra de que as partes devem proceder de
boa-f diferente dos comandos normativos comuns, pois a sua concreo
mais difcil, sem subsuno imediata, constituindo-se em chamada
constante do julgador para o sistema.
Sem dvida, embora seja um instrumento para garantir o equilbrio
econmico do contrato, para no se falar em justia, no campo da interpretao que a boa-f objetiva tem grande campo de atuao, delimitando obrigaes, deveres e prestaes contratadas. Sua atuao se estende
por todo o processo da contratao, desde a fase pr-contratual (responsabilidade pr-contratual), no curso do desenvolvimento dos deveres
contratuais (em especial na violao positiva do contrato) e aps a extino
das obrigaes contratuais principais (culpa pos pactum finitum, ou responsabilidade ps-contratual).
24. A diferena bsica, no mbito do Direito Civil, de um dever moral e de um dever jurdico, est no fato de
que no primeiro h reconhecimento da existncia de um comando, um imperativo que impe um padro
de conduta, mas o direito correspectivo no dotado de pretenso, nem ao, enquanto o direito que
corresponde ao dever jurdico dotado de pretenso e/ou ao.
Ressalve-se que os direitos potestativos no so dotados de pretenso, e, em algumas vezes, sequer de ao,
pelo fato de que a um direito potestativo corresponde um estado de sujeio e no um dever.
107
Este princpio no tem um contedo definido, mas definvel no caso

especfico.25 clusula geral que impe deveres secundrios de conduta,
acessrios ao contrato, com a conseqente limitao no exerccio dos
direitos. Inclusive, preenchendo os vazios da elaborao do contrato, fixando preceito ausente da declarao de vontade, conforme os usos do
trfico e as situaes de confiana criadas no caso concreto.
Os deveres que surgem diretamente da boa-f passam pelo contrato
como se ele fosse um mero fato em sentido estrito, criando deveres acessrios. Outros deveres pertencem ao contedo do contrato, cujo real significado descoberto atravs da interpretao, conduzindo o contrato de
acordo com sua finalidade e utilidade econmica. Tanto num caso como
no outro, alm da interpretao propriamente dita, h atividade
integradora, justamente pela ausncia de um contedo prprio e prdefinido do princpio, o que outorga um vasto poder para o julgador interferir no contedo do contrato, fato que ensejou sua rejeio quando da
elaborao do Cdigo Civil.
Ressalve-se, porm, que no mbito do direito do consumidor, o art. 47
da Lei n. 8.078/9026 no trata de interpretao conforme a boa-f, mas sim
trata-se de interveno do Estado na esfera privada, para garantir o equilbrio, proteger a parte mais dbil, presumidamente confiante na ao do
fornecedor, superior economicamente e intelectualmente. regra que
cria critrio de interpretao objetiva do contrato, mas de outro tipo,
assim como os recursos aos bons costumes, a iniqidade das clusulas e a
desproporcionalidade excessiva: a boa-f contribui, mas j no se trata
meramente de interpretao.
A positivao do princpio da boa-f parte do pressuposto de que as
pessoas devem se comportar de acordo com padres histrico-culturais.
Como tem contedo vago e impreciso, a ser determinado, atribui ao juiz
um papel importante na criao e descoberta de deveres acessrios, a
partir das necessidades das relaes negociais, impostas por normas de
conotao tica que protegem situaes de confiana, e que dificilmente
so disciplinadas previamente pelas partes.
25. Conceitos indeterminados, clusulas gerais, conceitos normativos, normalmente possuem um ncleo de
consenso, mas uma rea perifrica que a partir do elemento volitivo jamais se descobrir seu alcance,
motivo pelo qual deve-se apelar para a boa-f. LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 88 e 91.
26. Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.
108
A boa-f no fonte de obrigaes, mas apenas norma que regula

certos fatos, que so fontes de obrigaes. Sua atuao se d, atravs do
negcio jurdico, determinando que as pessoas no se desviem dos propsitos que, em ponderao social, venham a emergir da situao em
que se achem colocadas: no devem assumir comportamentos que a
contradigam deveres de lealdade nem calar ou falsear a actividade
intelectual externa que informa a convivncia humana deveres de
informao.27
Constitui-se, tambm, em ponto de mobilidade do sistema jurdico,28
outorgando autoridade judicial poder para normatizar e intervir na ordem privada. Por isso, deve-se ressaltar que a boa-f nunca atua sozinha,
pela vaguido material de seu contedo, dependendo de sub-princpios,
conceitos perifricos ou diretivas, que sob sua unidade resultam em alcance sobre o problema, como situaes de confiana, usos de trfego,
bons costumes, agir como um bom pai de famlia (homem mdio), protegendo o prprio contrato, sua continuidade, em direo ao
adimplemento das prestaes pendentes, buscando neste processo a preservao do equilbrio entre as partes.
CONCLUSO
Os princpios da autonomia da vontade e da boa-f se interligam e so
essenciais ao contrato.
Sem uma declarao de vontade o contrato no nasce, pois a declarao de vontade gnese do regulamento contratual. Sem que as partes
ajam de boa-f o contrato no resulta em adimplemento, que a finalidade do nascimento do prprio vnculo obrigacional.
primordial, portanto, que o princpio da boa-f, seja visto no como
limite externo ao princpio da autonomia da vontade, mas sim como um
princpio estruturante do direito contratual, que consiste na normatizao
necessria para uma inflexo tica do direito civil.
27. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes, Op. Cit., p. 646.

28. MARTINS-COSTA, As Clusulas Gerais como Fatores de Flexibilizao do Sistema jurdico Revista
de Informao Legislativa do Senado Federal, v. 112, p. 13 - 32, Braslia, 1992.
109
Tal inflexo tica indispensvel para a preservao do equilbrio

econmico do contrato, delimitando obrigaes, deveres e prestaes
contratadas, com o objetivo de que seja alcanada a finalidade do prprio contrato, que o adimplemento.
Embora com um ncleo certo, mas com uma zona marginal29 sem um
contedo prvio definido, mas definvel no caso especfico a boa-f impe
deveres secundrios de conduta, acessrios ao contrato, com a conseqente limitao no exerccio dos direitos. Inclusive, preenchendo os
vazios da elaborao do contrato, fixando preceito ausente da declarao de vontade, conforme os usos do trfico e as situaes de confiana
criadas no caso concreto.
Por outro lado, a visualizao da autonomia da vontade dentro da
perspectiva da autonomia privada, associada s operaes econmicas
que o contrato visa formalizar, necessria para que se possa compreender a constante interveno estatal no contrato, mesmo naqueles considerados atpicos, por meio da interpretao e integrao judicial, sempre
no sentido maior do prprio processo obrigacional: o adimplemento.
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112
O modelo das regras e o modelo dos

princpios na coliso de direitos
fundamentais
LUS AFONSO HECK
Professor Titular do Curso de Ps-Graduao- Mestrado em Direito da ULBRA; Prof. do curso de PsGraduao-Mestrado em Direito da UFRGS; Doutor em Direito-UFMG.
RESUMO
O artigo procura, primeiro, diferenciar entre direitos humanos e direitos fundamentais; depois demonstrar a vinculatividade dos direitos fundamentais; a seguir, apresentar o modelo das regras e o modelo dos princpios e, por fim,
analisar qual o modelo mais adequado para a soluo da coliso de direitos
fundamentais.
Palavras-chave: Direitos humanos, direitos fundamentais, modelos jurdicos
ABSTRACT
This article tries, first of all, to distinguish between human rights and fundamental rights; then, to demonstrate the binding of fundamental rights, after
that, to show the models of rules and principles, and finally to analise which
model is the most appropriate to solve the collision of fundamental rights.
Key words: Human rights, fundamental rights, legal models
INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 contm os direitos fundamentais em
seu ttulo II (artigo 5 at 17), precedido pelo ttulo I (artigo 1 at 4),
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.113-122113
que trata dos princpios fundamentais. Com isso, ela acolheu a forma
estrutural das constituies europias do ps-guerra em geral no sentido
de localizar os direitos fundamentais, se no nos artigos de entrada, pelo
menos nos que lhes seguem. Desta atitude do poder constituinte resultou
que os direitos fundamentais ganharam em importncia e nela colocam a
sua pretenso de realizao. Esta, por sua vez, requer, fundamentalmente, a proteo por meio do prprio Estado. No mbito da atividade de
proteo estatal surge a pergunta sobre os critrios empregados, por exemplo, na coliso de direitos fundamentais. A palestra est orientada por
este sentido e pelas questes que com ele se colocam e, por conseqncia, ser desenvolvida da forma como segue: primeiro ser tratada a questo relativa aos direitos humanos/direitos fundamentais; depois se cuidar da vinculatividade dos direitos fundamentais; em seguida ser considerado o modelo das regras, depois o modelo dos princpios e, por fim, a
ateno estar dirigida para os critrios de soluo empregados nos casos
de coliso de direitos fundamentais, seguindo-se uma concluso.
I. DIREITOS HUMANOS/DIREITOS
FUNDAMENTAIS
As expresses direitos humanos/direitos fundamentais indicam duas
formas de abordagem, ou seja, uma abstrata e, outra, concreta.1
Na forma abstrata, correspondente expresso direitos humanos,
trata-se, fundamentalmente, das questes sobre a sua origem histrica,
os seus fundamentos e como se configuram teoricamente. Em conjunto, a
forma abstrata gira em torno da filosofia destes direitos. Vista historicamente, ela se vincula declarao francesa dos direitos humanos e civis
de 26.08 - 03.11.1789 e, nesta situao, ela tambm se torna compreensvel. A caracterstica desta declarao encontra sua expresso em uma
igualdade social diante de um regime feudo-estamental, ou seja, situar o
1.
Este artigo o resultado de uma palestra proferida na ULBRA, no dia 28 de outubro de 1999, quando se
realizou o seminrio intitulado Os desafios do Estado de direito democrtico na contemporaneidade,
promovido pelo Curso de Ps-Graduao em Direito desta Universidade e coordenado pelo autor do
artigo e pelo prof. Dr. Plauto Faraco de Azevedo.
Sigo, aqui, no essencial, STERN, K. Idee der Menchenrechte und Positivitt der Grundrechte, in:
ISENSEE, J., KIRCHHOF, P. (herg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V,
Heidelberg, 1992, 108, Rdn. 13 ff.
114
cidado, que substitui o sdito, diante do Estado, mas no s. Ela tambm visava a uma igualdade social entre os cidados, isto , eliminao
de privilgios estamentais e clericais que sustentavam prerrogativas no
direito privado. Esta caracterstica estava vinculada a um programa que
no foi convertido para o plano normativo, de natureza jurdicoconstitutiva. O mrito da declarao francesa, sem dvida, consiste na
universalizao dos direitos nela inscritos. Resta, todavia, a pergunta:
que papel estava reservado a estes direitos como meio jurdico ou como
fundamento de uma sentena? Essa indagao leva segunda forma.
A forma concreta, correspondente expresso direitos fundamentais, cuida, sobretudo, da sua configurao no caso concreto, em outras
palavras, quando so considerados juridicamente. Ela tambm tem como
ponto de partida histrico uma declarao, o Bill of Rights de Virgnia, de
12.06.1776, que serviu de modelo a vrias outras declaraes estaduais e,
assim tambm aos dez artigos complementares Constituio Federal
americana, que nela, dois anos aps o nascimento do Estado federal americano, em 04.03.1787, introduziram direitos fundamentais. De acordo
com eles, o indivduo sujeito de direitos no por meio do Estado, mas
deve, por sua natureza, ser respeitado pelo Estado. Ele possui direitos
inalienveis, inviolveis, que lhe conferem uma posio de direito e de
liberdade dirigida para uma atuao determinada, porque especial e
concreta juridicamente. Com isso, o Estado deixa de ser absoluto, pois
limitado pela prpria constituio, criada pelo povo com a qualidade da
supremacia. Assim, cada um tem a possibilidade de opor estes direitos
fundamentais diante do poder estatal como normas jurdicas que valem
positivamente, ou seja, tm fora jurdica. Nessa situao, o Estado constitucional ganha realidade, porque no plano constitucional americano os
direitos fundamentais tm a sua base na natureza do homem e, como tal,
so naturais, inatos e inalienveis e, por isso, pem limites ao poder do
Estado que tem o seu fundamento e razo de ser na prpria constituio.2
2.
Essa concepo de direitos fundamentais, mais precisamente, as suas conseqncias jurdico-constitucionais, corresponde da Lei Fundamental. Seu artigo 1, alnea 1, prescreve: A dignidade da pessoa
inviolvel. Consider-la e proteg-la obrigao de todo o poder estatal. O fundo dessa afirmao
constitucional remonta a Kant, ou seja, a dignidade humana no tem preo e nem equivalente (Grundlegung
zur Metaphysik der Sitten, Hamburg, 1965, NdRr. 434.) e, nesse sentido, isso significa para o Estado que
nenhuma de suas atuaes pode justificar-se pondo um preo ou equivalente dignidade humana para
alcanar os seus objetivos. Dito de outra forma: a dignidade humana coloca limites intransponveis
atuao estatal. Esse pensamento tambm pode valer para o Estado brasileiro que, como repblica,
constituda em Estado democrtico de direito [Estado de direito democrtico] tem como um dos fundamentos a dignidade humana (Constituio Federal, artigo 1, inciso III).
115
II. A FORA VINCULATIVA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS
Um dos aspectos mais importantes para um elenco de direitos fundamentais, portanto, est no fato de ele se apresentar como juridicamente
vinculativo. Em uma ordem jurdico-constitucional que reconhece o poder judicirio como terceiro poder, a vinculatividade dos direitos fundamentais, ao fim e ao cabo, est em poderem ser apresentados no plano
jurdico quando violados. Caso contrrio, sua vinculatividade resta, talvez, no plano moral ou poltico. Dito em outras palavras: quando a esfera
jurdico-fundamentalmente protegida for violada pela atuao estatal3 o
resultado desta atuao deve poder ser apresentado juridicamente para
que sobre ele tambm se decida da mesma forma. Isso requer no apenas
um tribunal para a deciso mas tambm uma via processual adequada.
Nesse sentido, tambm se fala que a vinculatividade dos direitos fundamentais se manifesta quando a violao, decorrente da atividade estatal,
verificada judicialmente, ou seja, quando os direitos fundamentais so
justiciveis, quando se pode faz-los valer na prtica pela via judicial. O
ideal a existncia de um tribunal constitucional para esta verificao.
Deste contexto, a idia do Estado constitucional ganha e manifesta sua
fora. Os direitos fundamentais esto situados no mbito da constituio.
Esta, todavia, em uma perspectiva jurdico-continental, no dispe de meios
jurdicos de proteo semelhantes aos existentes em outros setores jurdicos, por exemplo, o civil.4 Ocorre, no entanto, que a atividade estatal pode
estar conforme lei mas no de acordo com a constituio.5 Nisto pode ser
3.
No quadro desta palestra no possvel discutir a vinculatividade dos direitos fundamentais entre
privados. Para isso, ver: HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, nmero de
margem 351 e seguintes. Traduo de: Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland;
HECK, Lus Afonso. Direitos fundamentais e sua influncia no direito civil. Revista do Direito do Consumidor 29, jan./mar., 1999, pgina 40 e seguintes.
4.
No possvel a um titular de direitos fundamentais fazer valer judicialmente um direito fundamental

violado pelos titulares do poder estatal por meio de uma ao inominada diretamente diante do Supremo
Tribunal Federal.
5.
Como exemplo, pode-se citar o setor do direito administrativo e o do penal, mas tambm o do direito civil.
Quanto a este, antes da deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo (BVerfGE 89, 214 ff.) era possvel
sustentar a opinio de que alguns tribunais, ao decidirem sobre contratos de fiana, atuavam conforme a lei.
Restava, contudo, a questo de se a sua atuao era sustentvel diante de certos direitos fundamentais da
Lei Fundamental, que foi respondido negativamente pelo Tribunal Constitucional Federal na deciso
mencionada. Para mais detalhes sobre isso, ver HECK, Lus Afonso (nota 3), pgina 50 e seguintes.
116
situada a diferena entre o Estado de direito e o Estado constitucional e

fica mais clara aquela entre direitos humanos e direitos fundamentais.
Diante disso, deixa-se dizer que quanto mais est consolidado, em uma
ordem jurdico-constitucional, tanto um tribunal, ou seja, uma instncia
judicial-constitucional, como uma via processual adequada, isto , um
meio processual disposio do titular dos direitos fundamentais para
que o mesmo tenha a possibilidade de poder faz-los valer quando violados pelo poder pblico diante deste tribunal, tanto mais se converte em
realidade, e, portanto, passvel de experincia pelo cidado, o Estado
constitucional. Nessa conexo o Estado constitucional tambm encontra
o seu coroamento.
Aqui importante deter-se, mesmo que brevemente, na Constituio Federal, porque algumas questes se colocam. Primeira: via processual adequada e instncia judicial-constitucional. 6 No artigo 102, I,
letra d, da Constituio Federal, cabe ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar originariamente o habeas corpus, o mandado de segurana e o habeas data. Na letra i, do mesmo inciso e artigo, cabe-lhe
novamente a competncia para o julgamento do habeas corpus. Estas
vias processuais, no entanto, no cobrem todos os titulares do exerccio
do poder estatal e nem esto disposio de todos os titulares de direitos fundamentais, embora, nestes casos, o Supremo Tribunal Federal
esteja dotado formalmente dos meios para o exerccio da guarda da
Constituio sob o aspecto dos direitos fundamentais que so objeto de
proteo destas vias processuais. Uma via processual que compreende
todos os titulares do exerccio do poder estatal e est disposio de
todos os titulares de direitos fundamentais , por exemplo, o recurso
constitucional alemo,7 sendo o Tribunal Constitucional Federal a ins-
6.
Deve ser lembrado que a prpria Constituio Federal, no caput do artigo 102, incumbiu ao Supremo
Tribunal Federal a tarefa de ser, precipuamente, o guarda da Constituio.
7.
O recurso constitucional no um recurso suplementar para o procedimento relativo aos tribunais

especializados. Se assim fosse, o Tribunal Constitucional Federal seria uma instncia de reviso da
aplicao, pelos tribunais especializados, do direito ordinrio. De modo simples, pode-se dizer que a
atividade corretiva do Tribunal Constitucional entra quando o resultado interpretativo do tribunal
especializado incompatvel com o significado e o alcance do direito fundamental ou quando insustentvel, portanto, arbitrrio. Isso no significa, todavia, que os tribunais especializados no tenham como
tarefa proteger e realizar os direitos fundamentais quando violados por decises judiciais ou administrativas, provocados pelas vias processuais judiciais disponveis no ordenamento jurdico. Contra deciso
legislativa, isto , lei em sentido formal, no existe via processual judicial disponvel neste sentido. Ver
sobre isso, com mais detalhes, HECK, Lus Afonso. O recurso constitucional na sistemtica jurisdicionalconstitucional alem. Revista de Informao Legislativa, n. 124, out./dez., 1994, pgina 115 e seguintes.
117
tncia judicial-constitucional para o seu julgamento.8 Segunda: mandamento jurdico-constitucional de vinculatividade. A Constituio
Federal o contm no artigo 5, 1 (As normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata). De forma semelhante, a Lei Fundamental, em seu artigo 1, alnea 3 (Os direitos fundamentais seguintes vinculam legislao, poder executivo e judicirio como
direito diretamente vigente).
III. O MODELO DAS REGRAS

Segundo o modelo das regras, normas jurdicas tm somente a caracterstica de regras, ou seja, elas valem ou no valem. Toda vez que o seu
tipo ocorrer a sua conseqncia jurdica deve ser aceita. Regras so normas que exigem que algo seja feito dentro das condies fticas e jurdicas dadas. Elas so mandamentos definitivos.9
O conflito entre regras pode ser resolvido de duas formas:10 ou se introduz uma clusula de exceo dentro da regra, que elimina o conflito,
ou se declara, pelo menos, uma regra como invlida. Exemplo do primeiro
caso: o conflito de regras existente entre a proibio de abandonar o recinto antes do sinal sonoro e o mandamento de abandon-lo no caso de
alarme de fogo. Se o sinal sonoro ainda no tocou mas foi dado alarme de
fogo essas regras apresentam um dever-ser concreto contraditrio. O conflito disso resultante solucionado pelo fato de, no caso de alarme de
fogo, ser introduzida uma exceo na primeira regra.
Se a introduo de uma clusula de exceo no entra em conta vem,
ento, o segundo caso, ou seja, pelo menos, uma regra deve ser declarada
como invlida. Para a soluo deste tipo de conflito existem os meios seguintes: a lei posterior derroga a lei anterior, a lei especial derroga a lei
geral.
8.
As prescries relativas deciso sobre o recurso constitucional encontram-se no 95 da Lei sobre o

Tribunal Constitucional Federal (esta lei foi traduzida pelo autor deste artigo e est publicada na Revista
de Informao Legislativa, n. 127, jul./set., 1995, pgina 241 e seguintes) e as relativas ao efeito das decises
do Tribunal Constitucional Federal situam-se no 31 da lei mencionada.
9.
Para isso, com mais detalhes, SIECKMANN, Jan-Reinard. Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems,
Baden-Baden, 1990, S. 89 ff.
10. Para o seguinte, ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl., Frankfurt am Main, 1994, S. 77 f.
118
O modelo das regras sustentado por aquele que v as normas de

direitos fundamentais, embora, possivelmente, carentes de complemento, mas j aplicveis sem ponderao.11
IV. O MODELO DOS PRINCPIOS

De acordo com o modelo dos princpios, normas jurdicas tm somente a caracterstica de princpios, ou seja, a pergunta sobre sua
validade depende de ponderao. Princpios so normas que pedem
que algo seja feito dentro das possibilidades fticas e jurdicas em
uma medida to ampla quanto possvel. Eles so mandamentos de
otimizao. 12
Dois princpios podem colidir. Esse o caso, por exemplo, quando,
segundo um princpio, algo proibido e, segundo um outro, permitido. Nessa situao, um princpio deve retroceder. Isso, todavia, ao
contrrio do modelo das regras, no significa que no princpio que
retrocede deva ser inserida uma clusula de exceo ou que ele deva
ser declarado como invlido. Antes, sob determinadas circunstncias,
um princpio precede ao outro, e, em outras circunstncias, pode darse o contrrio. Com isso, quer-se dizer que princpios tm pesos diferentes no caso concreto e que o de maior peso tem precedncia. Conflito de regras se resolvem no plano da validade, coliso de princpios
no plano do peso.13
Com isso, se coloca a questo sobre como se chega determinao
do peso. Este se determina, no caso concreto, por meio da ponderao,
que corresponde ao terceiro princpio parcial do princpio da
proporcionalidade do Direito Constitucional alemo, ou seja, o da
11. Ver ALEXY, R. (nota 8), S. 106. De acordo com a definio do modelo das regras, a um sistema jurdico
pertencem exclusivamente normas vlidas, independente de ponderao. Em nenhum caso, portanto, a
validade de uma norma pode ser fundamentada em uma ponderao de princpios. Na medida em que
em um sistema jurdico devem ser tomadas decises de ponderao, trata-se, ento, de decises
poltico-morais, no de decises sobre a base de normas jurdicas vlidas. Esse modelo pode, por
exemplo, ser encontrado nas teorias de Kelsen e Hart. Ver sobre isso, com mais detalhes, SIECKMANN,
J.-R. (nota 7), S. 247 ff.
12. Para isso, com mais detalhes, SIECKMANN, J.-R. (nota 7), S. 141 ff.
13. Ver ALEXY, R. (nota 8), S. 78 f.
119
proporcionalidade em sentido estrito.14 O primeiro princpio parcial o

da idoneidade do meio utilizado para alcanar o resultado com ele pretendido; o segundo princpio parcial o da necessidade desse meio,
que no necessrio quando existe um outro mais ameno, menos incisivo.15
V. CRITRIOS DE SOLUO PARA A COLISO DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os critrios de soluo empregados na coliso de direitos fundamentais esto vinculados concepo das normas de direitos fundamentais.
Se se parte da concepo de que elas so regras, ento os critrios de
soluo que se oferecem so aqueles contidos no modelo das regras, empregados para resolver o conflito de regras. Se, ao contrrio, se parte da
concepo de que as normas de direitos fundamentais so princpios, ento o critrio de soluo disponvel aquele compreendido no modelo
dos princpios, utilizado para a soluo da coliso de princpios.
Os meios contidos no modelo das regras e empregados para a soluo
de conflito de regras mostram-se insatisfatrios para resolver colises de
direitos fundamentais. Seno vejamos:
a) o emprego do meio da insero da clusula de exceo ocorre sem
a ponderao desta exceo. Com isso, todavia, pode resultar outra
coliso que carece de ponderao para ser resolvida, como, por
14. Em relao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se
formular como uma lei de ponderao, de forma simples, assim enunciada: quanto mais intensiva uma
interveno em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justificam. De acordo
com a lei da ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases. Na primeira, deve ser determinada a
intensidade da interveno. Na segunda, cuida-se da importncia das razes que justificam a interveno. E, na terceira fase, ocorre, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio. Ver, sobre isso, ALEXY,
R. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito democrtico (item 2. II, c). Traduo de Lus Afonso Heck (no prelo).
15. Ver ALEXY, R. (nota 12), item 2. II., c, e HESSE, K. (nota 3), nmero de margem 318. O modelo dos
princpios definido pelo aspecto de que o contedo normativo de um sistema jurdico determinado
somente por princpios e pelos fatos relevantes para a sua aplicao. Potencialmente cada deciso judicial
no modelo dos princpios, por conseguinte, deve ser fundamentada em uma ponderao de princpios. Ver
sobre isso, com mais detalhes, SIECKMANN, J.-R. (nota 7), S. 249 ff.
120
exemplo, a resultante pela limitao, introduzida por exceo, no

caso do artigo 5, inciso XIII, da Constituio Federal;16
b) o meio, segundo o qual a lei posterior derroga a lei anterior,
tambm no apropriado para a soluo, porque a coliso de
direitos fundamentais sempre se d no mbito de uma mesma
constituio; e,
c) pelo meio, segundo o qual a lei especial derroga a lei geral,
igualmente no se avana, porque ele vale para leis de mesmo
grau hierrquico e direitos fundamentais colidem na dimenso
da constituio.
O meio oferecido pelo modelo dos princpios, utilizado para a soluo de coliso de princpios , ao contrrio, adequado para resoluo
de colises de direitos fundamentais. Este meio consiste na ponderao. Primeiro, porque a validade conferida como qualidade a todos os
direitos fundamentais; segundo, porque no caso concreto no esta
qualidade o critrio de soluo, mas sim, o peso do direito fundamental, verificado segundo as circunstncias presentes no caso concreto
pelo princpio da proporcionalidade em sentido estrito, e, terceiro, o
modelo dos princpios permite, ainda, a produo da concordncia prtica. A tarefa dela coordenar proporcionalmente direitos fundamentais e bens jurdicos que limitam direitos fundamentais.17 Trata-se, com
ela, de deixar chegar tanto o direito fundamental como o bem jurdico
limitador eficcia tima, ou seja, uma determinao proporcional que
no deve ser realizada em uma forma que prive uma garantia de direito
fundamental mais do que o necessrio, ou at completamente, de sua
eficcia na vida da coletividade.18
16. pensvel, por exemplo, que o legislador determine, por lei, como qualificao para determinada profisso,
o servio militar com armas. Esta qualificao, introduzida por exceo como limitao, todavia, colide
com a objeo de conscincia, prevista no artigo 5, inciso VIII, da Constituio Federal.
17. Como exemplo, pode-se citar a coliso entre o direito fundamental da propriedade e o bem jurdico como
a qualidade da gua. Na BVerfGE 58, 300 (318 ff), o Tribunal Constitucional Federal cuidou da questo
de como e em qual proporo o legislador pode proibir aproveitamentos para o proprietrio de seu terreno
que prejudiquem a gua subterrnea.
18. Ver sobre isso, com mais detalhes, HESSE, K. (nota 3), nmero de margem 72, 317 e seguinte.
121
CONCLUSO
Pelo modelo das regras, uma das normas de direitos fundamentais, no
caso de conflito, vale ou no vale. Pelo modelo dos princpios, as normas de
direitos fundamentais, no caso de coliso, so ponderadas para verificar
qual delas tem precedncia, sem que sua validade entre em considerao.
Este modelo tem a vantagem de oferecer uma flexibilidade constituio
e, com isso, uma resposta intermediria vinculao. Assim, as normas de
direitos fundamentais livram-se da questo de se valem ou no valem, de
se so programticas ou no, e ganham em vinculatividade sem exigir o
impossvel. Em uma Constituio como a brasileira, onde o artigo 174 prescreve a tarefa ao Estado, na qualidade de agente normativo e regularizador
da atividade econmica, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, o modelo dos princpios permite at a transformao do impossvel
em possvel diante da realidade dada e, assim, tambm ganham em significado os direitos fundamentais no-clssicos, previstos no artigo 6 da Constituio Federal, que prescrevem prestaes positivas ao Estado, cuja execuo depende, em grande medida, da situao econmica que, de incio,
se apresenta como condio ftica. Em outras palavras: os limites entre o
possvel e o impossvel sempre esto condicionados, nunca caem do cu
azul. Isso significa que, perante a presena desses limites, o Estado no
pode simplesmente quedar imvel, seno que requer dele um tornar-se
ativo para cumprir esta tarefa constitucional.
Dando fim a esta palestra, deve ser sublinhado, ainda, que o modelo
dos princpios no exclui regras. Assim, pelo modelo dos princpios no se
diz que elencos de direitos fundamentais no contm absolutamente regras, portanto, absolutamente determinaes. Por meio dele se reconhece que elencos de direitos fundamentais, na medida em que estabelecem
determinaes definitivas, tem uma estrutura de regras e que o plano das
regras precede prima facie o plano dos princpios. Fundamental nele que
atrs e ao lado das regras esto princpios.19 Por isso, fala-se de um modelo
regra/princpio combinado.20
19. Ver ALEXY, R. (nota 12), item II, 2.a.

20. Ver SIECKMANN, J.-R. (nota 7), S. 254 f.; ALEXY, R. (nota 8), S. 117 ff. Nesta palestra, o modelo das
regras e o modelo dos princpios foram sucintamente apresentados na perspectiva da soluo de coliso de
direitos fundamentais. Naturalmente, eles, considerados em si, envolvem ainda outras questes e contam
com objees. Ver para isso, SIECKMANN, J.-R. (nota 7), S. 89 e S. 141, respectivamente.
122
O conflito armado entre a Otan e a

Iugoslvia (1999): algumas
consideraes sobre o uso da fora
nas relaes internacionais
IELBO MARCUS LOBO DE SOUZA
PhD (Univ. of London). Professor de Direito Internacional na ULBRA.
RESUMO
O conflito armado ocorrido em 1999, entre a OTAN (Organizao do Tratado do Atlntico Norte) e a Repblica Federal da Iugoslvia, tem suscitado
diversas questes sobre a eficcia do sistema de segurana coletiva estabelecido
pela Carta da ONU, o papel das organizaes regionais dentro desse sistema,
e a legalidade da ao militar tomada pela OTAN luz do direito internacional. A resposta a estas questes ajudar a entender possveis mudanas no
sistema internacional, decorrentes da chamada nova ordem mundial.
Palavras-chave: Ordem mundial, relaes internacionais, direito internacional
ABSTRACT
The armed conflict which took place in 1999, between NATO (North Atlantic
Treaty Organization) and the Federal Republic of Yugoslavia, has raised many
questions on the efficacy of the system of collective security established by the
United Nations Charter, the role of regional organizations within this system, and
the legality of the armed action taken by NATO under international law. An
answer to those questions will help understand possible changes in the international system resulting from the so-called new world order.
Key words: World order, international relationships, international law
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.123-147123
Em 24 de maro de 1999, a Organizao do Tratado do Atlntico Norte (OTAN) iniciou uma ao militar contra a Repblica Federal da Iugoslvia (Iugoslvia), que s teve fim em 10 de junho de 1999, com a
assinatura de um acordo entre a Iugoslvia e a OTAN.
A legalidade da ao militar da OTAN contra a Iugoslvia tem sido
objeto de um crescente debate doutrinrio, e est sendo questionada
perante a Corte Internacional de Justia, em ao proposta pela Iugoslvia contra 10 Estados membros da OTAN1. O conflito ainda muito recente, e no existe muito material disponvel para um exame mais exaustivo. Ainda assim, vale a pena apresentar uma contribuio preliminar
para o debate acadmico que o assunto tem gerado.
Este estudo prope-se a examinar, sob a tica do direito internacional
vigente, as justificativas apresentadas pela OTAN para a ao militar
que empreendeu contra a Iugoslvia no primeiro semestre de 1999. O
estudo est dividido em trs partes. Primeiramente, dedica-se uma seo
s normas gerais de direito internacional que regulam a ameaa ou uso
da fora nas relaes internacionais. A segunda parte do estudo apresentar as justificativas aduzidas pela OTAN para a sua ao militar. Finalmente, estas justificativas sero examinadas luz das regras de direito
internacional que regem a matria.
Tendo em vista o objetivo limitado do estudo, questes outras relativas ao conflito armado entre a OTAN e a Iugoslvia, tais como as possveis razes estratgicas ou polticas para o conflito, ou a aplicao do
direito internacional humanitrio durante o conflito, embora relevantes,
no sero aqui abordadas.
I. O USO DA FORA NAS RELAES

INTERNACIONAIS E O DIREITO INTERNACIONAL
O direito internacional contemporneo probe a ameaa ou o uso da fora
nas relaes internacionais. O artigo 2(4) da Carta da ONU assim dispe:
1.
124
Cf. Legality of Use of Force (1999). A Iugoslvia props aes individuais contra a Alemanha, Blgica,
Canad, Estados Unidos, Espanha, Frana, Itlia, Pases Baixos, Portugal, e Reino Unido. Das 10 aes,
02 foram extintas sem julgamento de mrito e arquivadas (as propostas contra os Estados Unidos e
Espanha), pois a Corte entendeu que no tinha jurisdio sobre os casos.
Todos os membros devero evitar em suas relaes internacionais a ameaa ou o uso da fora contra a integridade
territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado,
ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos
das Naes Unidas.
Esta disposio complementada pelo art. 2(3) da Carta da ONU,
que estipula para os Estados a obrigao de resolverem suas controvrsias
internacionais somente por meios pacficos:
Todos os membros devero resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos, de modo que no sejam
ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais.
O princpio que probe o uso ou ameaa do uso da fora nas relaes
internacionais, insculpido no art. 2(4) da Carta da ONU, tambm est
incorporado ao direito costumeiro internacional (ou ao direito internacional geral), o que significa que se aplica mesmo queles Estados que no
so partes da Carta. A doutrina e a jurisprudncia internacional tambm
tm reconhecido o carter especial da norma enunciada no art. 2(4) da
Carta da ONU: ela tem a natureza de jus cogens, i.e., constitui uma norma imperativa de direito internacional geral da qual nenhuma derrogao
permitida, e que s pode ser modificada por nova norma de direito
internacional da mesma natureza, conforme a definio contida no artigo
53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados2.
A norma contida no art. 2(4) da Carta da ONU usa o termo fora
para designar o uso da fora armada num contexto bem mais amplo do
que o da guerra. A norma abrange no apenas a guerra - no sentido
jurdico-formal - mas tambm o recurso a represlias armadas e outras
formas de uso da fora que no configuram a guerra3. A Declarao sobre
2.
Veja, inter alia, Pastor Ridruejo, Jos A. Curso de Derecho Internacional Publico y Organizaciones
Internacionales. Madrid: Technos, 1992, p.648. Veja tambm a posio do Juiz Nagendra Singh a respeito,
em sua Opinio Separada no caso Nicargua, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgement, ICJ Reports 1986, p. 152. Em igual sentido
manifestou-se a Comisso de Direito Internacional da ONU, cf. International Law Commisssion Yearbook,
1966-II, p.247.
3.
Veja Rousseau, Charles. Derecho Internacional Publico. Barcelona: Ariel, 1966, p.475.
125
os Princpios do Direito Internacional relativos s Relaes Amistosas e

Cooperao entre Estados de Acordo com a Carta das Naes Unidas,
contida na Resoluo 2625 (XXV), de 24 de outubro de 1970, da Assemblia Geral da ONU, ao descrever o contedo da norma proibitiva do uso
da fora nas relaes internacionais, afirma que os Estados ...tm o dever de evitar atos de represlia que envolvam o uso da fora4.
Pela abrangncia da norma proibitiva, a Carta da ONU teria ido alm
do que previa o pretrito Pacto da Liga das Naes (1919), e o direito
aplicado e reconhecido pelos Tribunais Militares de Nuremberg e de Tquio, introduzindo uma verdadeira inovao no direito internacional5.
O art. 2(4) da Carta da ONU espelha com fidelidade os desenvolvimentos na prtica dos Estados aps a I Guerra Mundial. A prtica dos
Estados demonstra que os Estados tm participado de conflitos armados
internacionais sem a declarao formal de guerra, ou o reconhecimento
formal de um estado de guerra. Uma norma de direito internacional que
proibisse a guerra entre Estados, certamente no abarcaria a maior parte dos conflitos internacionais armados contemporneos. A norma contida no art. 2(4) da Carta da ONU, tal qual est redigida, probe qualquer
uso da fora armada, mesmo limitado do ponto de vista geogrfico ou em
pequena proporo, e mesmo sem a declarao formal de guerra.
A proibio geral da ameaa ou uso da fora nas relaes internacionais objetiva reduzir ao mximo a possibilidade de que, atravs de conflitos armados de menor envergadura e localizados, ou de represlias armadas, um conflito maior possa agravar-se perigosamente, inclusive a ponto
de atrair o envolvimento de vrios Estados, colocando em risco a paz e
segurana internacionais e a prpria sobrevivncia da humanidade.
Definido o campo geral de aplicao da norma, cumpre agora estabelecer o seu sentido. O termo fora, utilizado no art. 2(4) da Carta da ONU,
refere-se fora armada, e compreende todo tipo de ao ou atividade
militar6. Excluda estaria, em princpio, uma ao coercitiva de natureza
4.
Para o texto completo da Declarao, veja Brownlie, Ian. Basic Documents in International Law. Oxford:
Clarendon Press, 1988, pp.35-44.
5.
Esta posio foi ratificada pelo Juiz Jennings, em sua Opinio Dissidente, pp.530-531, e pelo Juiz Nagendra
Singh, em sua Opinio Separada, p.151, ambas no caso Nicargua, op. cit. supra n. 3.
6.
Veja Oppenheim, L. International Law. London: Longmans, Green and Co. Ltd., 1952, Vol II, p.153.
126
econmica, embora ela possa ser enquadrada em outra norma proibitiva de

direito internacional (e.g., o princpio da no interveno). O uso da fora
mais facilmente enquadrado como ilcito aquele que corresponderia a
uma agresso armada ou um ataque armado7. A idia bsica e indiscutvel
de ataque armado o uso de foras armadas regulares de um Estado, atravs de uma fronteira internacional, contra um outro Estado. Para entender
melhor a extenso do conceito de ataque armado, entretanto, cumpre fazer referncia ao art. 3 da Res. 3314 (XXIX) da Assemblia Geral da
ONU, que contm uma Definio de Agresso. De acordo com este artigo,
os seguintes atos caracterizam a prtica de agresso armada:
a)a invaso ou ataque pelas foras armadas de um Estado contra o
territrio de outro Estado, ou qualquer ocupao militar, embora temporria, que resulte dessa invaso ou ataque, ou qualquer anexao, pelo uso da fora, do territrio de outro Estado
ou parte dele;
b)o bombardeio do territrio de um outro Estado pelas foras armadas de um Estado, ou o uso de quaisquer armas por um Estado
contra o territrio de um outro Estado;
c)o bloqueio dos portos ou das costas de um Estado pelas foras
armadas de um outro Estado;
d)um ataque das foras armadas de um Estado contra as foras
terrestres, navais ou areas, ou contra as frotas areas ou mercantes de um outro Estado;
......
g)o envio por um Estado, ou em seu nome, de bandos armados,
grupos irregulares ou mercenrios que executem atos de fora
armada contra um outro Estado, de tal gravidade que sejam
equiparveis aos atos enumerados acima, ou sua participao
substancial nos ditos atos.
A prtica de quaisquer desses atos caracterizaria um ataque armado
e, portanto, o uso da fora compreendido pela proibio do art. 2(4) da
Carta da ONU.
7.
Veja Brownlie, Ian. International Law and the Use of Force by States. Oxford: Clarendon Press, 1963,
pp.361-362.
127
Ao lado do ataque armado, porm, que seria a forma mais grave do

uso da fora, existiriam outras formas menos graves que tambm estariam previstas pelo princpio que probe o uso da fora nas relaes
internacionais. A Corte Internacional de Justia, no caso Nicargua
(1986), refere-se Declarao sobre os Princpios do Direito Internacional relativos s Relaes Amistosas e Cooperao entre Estados
de acordo com a Carta das Naes Unidas (1970) para demonstrar a
existncia de formas menos graves de uso da fora que estariam previstas pelo princpio que probe o uso da fora nas relaes internacionais, e que seriam as seguintes:
Todo Estado tem o dever de evitar a ameaa ou uso da
fora para violar as fronteiras internacionais existentes de
qualquer Estado ou como meio de resolver disputas internacionais, inclusive disputas territoriais e problemas relativos s fronteiras dos Estados.
Os Estados tm o dever de evitar atos de represlia que envolvam o
uso da fora.
Todo Estado tem o dever de evitar organizar ou encorajar a organizao de foras irregulares ou bandos armados, incluindo mercenrios, para
incurso no territrio de outro Estado.
Todo Estado tem o dever de evitar organizar, instigar, apoiar ou participar de atos de guerra civil ou atos terroristas
em outro Estado ou consentir em atividades organizadas
dentro do seu territrio dirigidas para a prtica de tais atos,
quando os atos referidos nesse pargrafo envolvem a ameaa ou uso da fora8.
A norma contida no art. 2(4) da Carta da ONU probe tambm a ameaa
do uso da fora. Cuida-se aqui de evitar que Estados possam compelir outros
Estados a fazer ou deixar de fazer algo sob uma ameaa clara e direta de uso
da fora. Quando a norma contida no art. 2(4) da Carta da ONU vincula a
ameaa do uso da fora independncia poltica de outro Estado, o que
8.
128
Cf. caso Nicargua, op. cit. supra n.2, p.101, par.191.
est a dizer que se probe a coero militar para direcionar ou restringir a

independncia do Estado em escolher e gerir seu prprio sistema poltico,
social, cultural e econmico, bem como sua poltica externa.
H hipteses nas quais a ameaa do uso da fora seria claramente
uma violao do princpio enunciado. Quando um Estado, e.g., exige a
entrega de um territrio em disputa sob a ameaa do uso da fora, a
violao do princpio parece ser bvia. A prtica dos Estados, no entanto,
revela casos mais complexos, onde a ameaa de fora velada e feita para
forar um Estado a aceitar uma determinada proposta de soluo negociada (cf. infra).
O art. 2(4) da Carta da ONU probe a ameaa ou uso da fora contra
a integridade territorial dos Estados. A expressa referncia integridade
territorial justifica-se pelo fato de que a maioria dos grandes conflitos
armados internacionais contemporneos tem suas origens em disputas
territoriais ou fronteirias. A Declarao sobre os Princpios do Direito
Internacional relativos s Relaes Amistosas e Cooperao entre Estados de acordo com a Carta das Naes Unidas (1970), ao enunciar o
princpio do no uso da fora, dedica alguns pargrafos aplicao do
princpio integridade territorial dos Estados e aquisio de territrio.
Como decorrncia do referido princpio, a Declarao dispe:
Todo Estado tem tambm o dever de evitar a ameaa ou
uso da fora para violar linhas internacionais de demarcao tais como linhas de armistcio, estabelecidas por ou em
cumprimento de um acordo internacional do qual parte
ou a que est obrigado a respeitar. Nada dever ser interpretado como afetando as posies das partes respectivas
com relao ao status e efeitos de tais linhas sob seus regimes especiais ou seu carter temporrio.
Dessa forma, o direito internacional no reconhece a aquisio de
territrio mediante a ameaa ou uso ilcito da fora. Existem inmeros
casos em que a ocupao ou anexao de territrios no foi reconhecida
pelos demais Estados ou pelas Naes Unidas. As Colinas de Gol, por
exemplo, pertencentes Sria e ocupadas por Israel aps a Guerra dos
Seis Dias (1967), jamais foram reconhecidas pela ONU como territrio
de Israel. Cite-se, a propsito, a Resoluo 497, de 17 de dezembro de
1981, do Conselho de Segurana da ONU, onde este rgo resolveu que
129
a deciso de Israel de impor suas leis, jurisdio e administrao nas

colinas de Gol ocupadas nula e sem efeito jurdico internacional. No
prembulo, a Resoluo reafirmou que a aquisio de territrio pela fora inadmissvel, de acordo com a Carta das Naes Unidas, os princpios de direito internacional, e as resolues relevantes do Conselho de
Segurana9.
O art. 2(4) da Carta da ONU, aps proscrever o uso da fora nas
relaes internacionais, contm uma expresso final que muito significativa: ...ou qualquer outra ao incompatvel com os Propsitos das
Naes Unidas. Esta expresso deve ser interpretada e aplicada de acordo com as demais disposies da Carta da ONU, e a Carta s autoriza o
uso da fora, sem que o art. 2(4) seja violado, no caso de legtima defesa
individual ou coletiva, ou em cumprimento de deciso do rgo competente das Naes Unidas. Qualquer outro uso da fora seria incompatvel com os Propsitos das Naes Unidas. A posio da doutrina em tal
sentido unnime10. Afora, portanto, a exceo do uso da fora no exerccio de legtima defesa medida tambm prevista nos sistemas jurdicos
nacionais a fora armada somente poderia ser usada com a autorizao
do Conselho de Segurana da ONU ou sob sua determinao. Estas duas
possibilidades sero agora brevemente examinadas.
A primeira exceo regra da proibio da ameaa ou uso da fora
o uso da fora no exerccio de legtima defesa individual ou coletiva. Esta
exceo est expressa no art. 51 da Carta da ONU, nos seguintes termos:
Nada na presente Carta prejudicar o direito inerente de
legtima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer
um ataque armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as
medidas necessrias para a manuteno da paz e segurana internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no
exerccio desse direito de legtima defesa sero comunicadas
9.
Cf. UN Security Council Doc. S/RES/487 (1981), de 17 de dezembro de 1981.
10. Veja, inter alia, Schwebel, Stephen M. Aggression, Intervention and Self-Defence. Recueil des cours de
lacadmie de droit international, vol II, p.473, 1972; Ruda, Jos Maria. Panorama del Derecho Internacional Publico Contemporaneo. Washington: Comit Jurdico Interamericano, 1984, p.62; Waldock,
Humphrey, The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law. Recueil des
cours de lacadmie de droit international, vol.106, p. 492, 1952-II.
130
imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero

de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade
que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a
efeito, em qualquer tempo, a ao que julgar necessria
manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.
O direito de legtima defesa considerado, no art. 51 da Carta da
ONU, como um direito inerente, o que significaria que ele um direito
natural e fundamental do Estado, do qual depende a prpria preservao
do Estado.
O direito de legtima defesa individual ser exercido de forma regular e
legtima quando determinadas condies estiverem presentes. O art. 51 da
Carta da ONU menciona uma das condies, qual seja, a ocorrncia de um
ataque armado contra o Estado. O conceito de ataque armado j foi definido
acima. Sem a existncia de um ataque armado, no h lugar para o exerccio
do direito de legtima defesa11. Por esta razo, sempre que um Estado alega
estar usando do direito de legtima defesa individual, cabe perguntar se ele
foi vtima de um ataque armado. Alm da ocorrncia de um ataque armado,
so requisitos para o exerccio do direito de legtima defesa a necessidade e a
proporcionalidade, i.e., a resposta armada deve ser imperiosa para o Estado
vtima da agresso e proporcional aos meios usados pelo Estado agressor12.
A legtima defesa poder ser individual ou coletiva. A legtima defesa
coletiva est prevista na Carta da ONU para cobrir os acordos de defesa
mtua firmados desde antes da criao da ONU. Atualmente, esto em
vigor diversos acordos internacionais de defesa mtua, que prevem o
exerccio do direito de defesa coletiva pelos Estados partes quando um
deles vtima de um ataque armado13.
A segunda exceo regra proibitiva do uso da fora refere-se
11. Esta a interpretao da maioria dos autores a respeito. Veja, e.g., Bronwlie, Ian. The Use of Force in SelfDefence. The British Year Book of International Law, vol. 37, pp.266-267, 1962. H, entretanto, aqueles
que advogam possibilidade da chamada autodefesa preventiva, i.e., o Estado exerce o direito de autodefesa sem a efetiva ocorrncia prvia do ataque armado, mas na iminncia de um ataque armado.
12. Schachter, Oscar. International Law in Theory and Practice. Recueil des cours de lacadmie de droit
international, vol. 178, pp.152-156, 1982.
13. Veja, e.g., o art. 3 do Tratado Interamericano de Assistncia Recproca - TIAR (1947).
131
operao do sistema universal de segurana coletiva introduzido pela

Carta de ONU (1945). Aps afirmar, preambularmente, que os povos
das Naes Unidas esto resolvidos a preservar as geraes vindouras
do flagelo da guerra, a Carta fixou como um dos propsitos da Organizao o de manter a paz e segurana internacionais e, para esse fim:
tomar coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e
reprimir os atos de agresso ou qualquer ruptura da paz.... O sistema universal de segurana coletiva criado probe o uso ou ameaa do
uso da fora pelos Estados, impe-lhes o dever de resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos, e instituiu a ONU, atravs
de seus rgos, como a entidade que zelar pela manuteno da paz e
segurana internacionais, exercendo ou autorizando o uso da fora armada, quando necessrio para o cumprimento desse fim. Cabe aos rgos da ONU, em particular ao Conselho de Segurana, o exerccio
deste monoplio para a manuteno da paz e segurana internacionais,
e para a proteo da integridade territorial, soberania e independncia
poltica de cada Estado. Nesse sentido, o artigo 24(1) da Carta da ONU
assim dispe:
A fim de assegurar pronta e eficaz ao por parte das
Naes Unidas, seus membros conferem ao Conselho
de Segurana a principal responsabilidade na manuteno da paz e da segurana internacionais, e concordam
em que, no cumprimento dos deveres impostos por essa
responsabilidade, o Conselho de Segurana aja em nome
deles.
O Captulo VII da Carta concede ao Conselho de Segurana poderes
para, diante de um ato de agresso armada ou da violao da paz internacional, autorizar ou determinar o uso da fora contra o Estado agressor
para a restaurao da paz e segurana internacionais. Sem a autorizao
do Conselho de Segurana, e tal autorizao raramente ocorreu na prtica desse rgo, os Estados somente podem recorrer ao artigo 51 da Carta
para justificar o uso da fora armada. Por esta razo, o artigo 51 tem sido
invocado com muita freqncia por Estados envolvidos num conflito armado, e normalmente os dois lados se dizem vtima de agresso, o que
gera um problema sobre a identificao do Estado agressor num determinado caso.
132
Dito isto, cumpre agora descrever, para depois examinar, as justificativas apresentadas pela OTAN para a ao militar que desencadeou14.
II. JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA OTAN

A OTAN afirmou reiteradas vezes, de forma oficial, que a ao militar
era necessria e justificada para evitar uma catstrofe humanitria na
regio de Kosovo, envolvendo especialmente a populao local de etnia/
origem albanesa, embora detentora da nacionalidade da Iugoslvia.
Por exemplo, no dia 30 de Janeiro de 1999, a OTAN emitiu um Comunicado Oficial de Imprensa, no qual afirmava que estava pronta para
tomar todas as medidas necessrias ...para evitar uma catstrofe humanitria...15. A mesma justificativa foi repetida em outros comunicados
oficiais imprensa, emitidos inclusive depois que o conflito teve incio16.
A OTAN tambm procurou fundamentar sua ao nas Resolues emitidas pelo Conselho de Segurana da ONU sobre a situao no Kosovo. Em
Comunicado Oficial Imprensa, datado de 30 da Janeiro de 1999, deixou
claro que ...est pronta para agir e no descarta nenhuma opo para assegurar o... cumprimento de todas as resolues relevantes do Conselho de
Segurana, especialmente as disposies das Resolues 1160, 1199 e 120317.
Em terceiro lugar, a OTAN justificou sua ao militar tendo em vista
a recusa do Governo da Iugoslvia em atender as exigncias da Comunidade Internacional, entre as quais estaria a aceitao do acordo poltico interino que foi negociado em Rambouillet18.
14. As justificativas foram extradas de comunicados oficiais imprensa emitidos pela OTAN. Deve-se
ressalvar, no entanto, que os Estados membros da OTAN, que so partes da ao movida perante a Corte
Internacional de Justia pela Iugoslvia, certamente apresentaro argumentos legais mais elaborados e
complexos. No entanto, a referida ao est num estgio inicial e tais argumentos ainda no foram
apresentados, o que impede a sua anlise nesse trabalho.
15. Press Release (99)12.
16. Veja, inter alia, Press Release (1999)040, de 23/03/99, e Press Release (1999)042, de 25/03/99. Nesta ltima,
o Secretrio-Geral afirma :Permita-me reiterar que estamos determinados a continuar at que tenhamos
alcanado nossos objetivos: interromper a violncia e impedir uma catstrofe humanitria adicional.
17. Press Release (99)12, de 30/01/99.
18. Press Release (1999)040, de 23/03/99.
133
Por fim, a OTAN afirmou que tinha o dever de agir para trazer estabilidade regio, ou impedir que a instabilidade se estendesse na regio19.
Em vrios Comunicados Oficiais, a OTAN classificou a crise de Kosovo
como uma ameaa paz e segurana na regio20.
III. A LEGALIDADE DA AO MILITAR DA OTAN

1) A Legalidade da Ao Militar da OTAN como
Organizao Regional
A ao militar da OTAN foi justificada com base na necessidade de
devolver a estabilidade (poltica) regio. O argumento invoca, implicitamente, a condio da OTAN de organizao regional de carter poltico, que, como tal, tem o propsito de promover ou assegurar a paz e segurana regionais.
A posio das organizaes regionais dentro do sistema de segurana
coletivo estabelecido pela Carta do ONU est disciplinada no Cap. VIII
da Carta, intitulado Arranjos Regionais. O art. 52 da Carta, parte do
Cap. VIII, reconhece a existncia e importncia dos organismos regionais
para a manuteno da paz e segurana internacionais naquilo que seja
apropriado para uma ao regional, e estabelece que os Estados membros
da ONU devem procurar resolver de forma pacfica suas disputas locais,
atravs destes arranjos regionais, antes de submet-los ao Conselho de
Segurana.
O envolvimento do Grupo de Contato (mecanismo informal de soluo criado e composto por determinados Estados Europeus), da Unio
Europia, da OSCE (Organizao para a Segurana e Cooperao na
Europa), e da prpria OTAN, para a soluo pacfica do conflito de Kosovo,
no parece contrariar o que dispe o artigo 52 da Carta da ONU. Pelo
contrrio, a ao regional para a soluo pacfica de uma situao ou
conflito de mbito regional incentivada pela Carta da ONU. O par-
19. Press Release (1999)040, de 23/03/99.

20. Press Release (99)12, de 30/01/99; e Press Release (99)020, de 19/02/99.
134
grafo 3 do art. 52 da Carta da ONU deixa claro que o Conselho de

Segurana dever estimular ...o desenvolvimento da soluo pacfica de
controvrsias locais mediante os referidos acordos ou entidades regionais, por iniciativa dos Estados interessados ou a instncia do prprio
Conselho de Segurana.
A OTAN, no entanto, a partir de determinado momento, passou a adotar uma conduta cuja legalidade questionvel. Em seu esforo para promover e apoiar uma soluo negociada para o conflito, a OTAN comeou a
fazer abertamente uma ameaa de uso da fora contra a parte que no
cumprisse as exigncias da comunidade internacional, em particular caso
um acordo no fosse negociado no prazo convencionado pelo Grupo de
Contato. Veja os seguintes excertos de Comunicados Oficiais Imprensa:
Se estes passos no forem dados, a OTAN est pronta a
tomar quaisquer medidas necessrias, tendo em vista o cumprimento de ambas as partes com os compromissos internacionais e exigncias...compelindo ao cumprimento das
demandas da comunidade internacional e a consecuo de
um acordo poltico. O Conselho, portanto, concordou hoje
que o Secretrio-Geral da OTAN pode autorizar ataques
areos contra alvos no territrio da Iugoslvia21.
Como colocado claramente na Declarao do Conselho
do Atlntico Norte de 30 de Janeiro, e se nenhum acordo
for alcanado at a data fixada pelo Grupo de Contato, a
OTAN est pronta a tomar quaisquer medidas necessrias.... Estas (medidas) incluem o uso de ataques areos
bem como outras medidas apropriadas22.
Nossa posio de colocar a ameaa da fora a servio da
diplomacia ajudou a criar as condies para que as conversaes de Rambouillet tenham progresso23.
21. Press Release (99)12, de 30/01/99.

22. Press Release (99)020, de 19/02/99.
23. Press Release (99)21, de 23/02/99.
135
Estes comunicados datam de janeiro e fevereiro de 1999, mas a OTAN

j havia tomado semelhante posio em outubro de 1998. Veja o seguinte
Comunicado Oficial de Imprensa:
...h poucos momentos atrs, o Conselho do Atlntico
Norte decidiu emitir ordens de ativao ACTORDS
para ataques areos limitados e uma campanha area
escalonada na Iugoslvia, cuja execuo comear em
aproximadamente 96 horas.
Tomamos esta deciso depois de um reexame completo da
situao em Kosovo. A Repblica Federal da Iugoslvia
ainda no cumpriu integralmente a RCSNU 1199 e o tempo
est se esgotando24.
A conduta da OTAN suscita a seguinte questo: o direito internacional atual permite que um Estado ou grupo de Estados, ou uma organizao
regional, ameace um outro Estado ou Estados para que cheguem a uma
soluo negociada dentro de um determinado prazo estabelecido no pelas
partes em conflito, mas por terceiros?
Como visto acima, o direito internacional impe, s partes envolvidas
em um conflito, a obrigao de resolver o conflito apenas por meios pacficos. Inexiste regra de direito internacional que estabelea uma obrigao
de resultado em prazo determinado. O direito internacional apenas estipula a forma de soluo para o conflito (pacfica), e deixa s partes a escolha
dos meios e o resultado da operao do meio. A Iugoslvia e os representantes de Kosovo estavam negociando em Rambouillet uma sada negociada para a crise. Outros Estados ou organizaes regionais, portanto, no
poderiam impor uma data limite para a soluo negociada, sob ameaa do
uso da fora, por contrariar os arts. 33, 2(3) e 2(4), todos da Carta da ONU.
Recorde-se que o art. 2(4) probe expressamente, e sem excees, a ameaa do uso da fora nas relaes internacionais, e o artigo 33 deixa s partes
a livre escolha dos meios pacficos a serem adotados para a soluo de uma
disputa, no lhes impondo uma obrigao de resultado.
A OTAN acabou exigindo tambm a aceitao integral, pela Iugosl-
24. Statement to the Press ,by the Secretary General, NATO HQ, 13 de outubro de 1998.
136
via, do plano de Paz apresentado pelo Grupo de Contato. Esta posio

descaracterizou o aspecto negocial da soluo. A Iugoslvia alegava que
a soluo para o conflito estava sendo, na verdade, imposta. Com efeito,
possvel que a posio da OTAN tenha influenciado a prpria posio
dos representantes de Kosovo, e contribudo, em ltima anlise, para que
as negociaes fossem frustadas.
Um outro aspecto a ser examinado, no menos importante, se a ao
militar da OTAN estaria de conformidade com a Carta da ONU, especialmente o Cap. VIII da Carta.
O art. 53 da Carta, parte integrante do Cap. VIII, assim dispe:
1. O Conselho de Segurana utilizar, quando for o
caso, tais acordos e entidades regionais para uma
ao coercitiva sob a sua prpria autoridade. Nenhuma ao coercitiva ser, no entanto, levada a efeito de conformidade com acordos ou entidades regionais sem autorizao do Conselho de Segurana
com exceo das medidas contra um Estado inimigo, como
est definido no pargrafo 2 deste artigo, que forem determinadas em conseqncia do art. 107 ou em acordos
regionais destinados a impedir a renovao de uma poltica agressiva por parte de qualquer desses Estados, at o
momento em que a Organizao possa, a pedido dos Governos interessados, ser incumbida de impedir toda nova
agresso por parte de tal Estado. (nfase acrescida)
O art. 53 probe, portanto, que entidades ou acordos regionais possam
efetuar qualquer ao coercitiva sem a devida autorizao do Conselho
de Segurana. A expresso ao coercitiva tem sido interpretada como
compreendendo todo tipo de ao militar, ou o uso da fora armada. A
ao militar da OTAN no foi, em momento algum, expressamente autorizada pelo Conselho de Segurana. verdade que o Conselho de Segurana, na Resoluo 1160 (1998), de 31 de maro de 1998, afirmou que
poderia considerar outras medidas adicionais caso no houvesse um
progresso construtivo para a resoluo pacfica da situao em Kosovo25.
25. UN Security Council Doc. S/RES/1160 (1998), de 31 de maro de 1998.
137
Por igual modo, o Conselho de Segurana afirmou, na Resoluo 1199

(1998), de 23 de setembro de 1998, que consideraria medidas adicionais para manter ou restaurar a paz e estabilidade na regio, caso as
medidas concretas exigidas naquela Resoluo e na Resoluo 1160 (1998)
no fossem tomadas26. No entanto, o Conselho de Segurana jamais autorizou expressamente o uso da fora pela OTAN ou pelos Estados membros
da OTAN. A prtica do Conselho mostra que Estados s usaram da fora
armada sob autorizao expressa do Conselho de Segurana, como ilustra
a Res. 660 (1990), que autorizou os Estados a usarem todos os meios
necessrios restaurao da paz e segurana na rea e ao cumprimento
da Resoluo 660 (1990) e outras resolues subsequentes27.
Seria difcil alegar a autorizao implcita do Conselho de Segurana
para a ao militar da OTAN para o caso, vez que, durante o conflito,
dois membros permanentes (Rssia e China) expressamente condenaram
a ao militar, e a India, Russia e Belarus chegaram a propor um projeto
de Resoluo que afirmava a ilegalidade da ao28. Lembre-se que o art.
27(3) da Carta da ONU requer o voto concorrente de todos os membros
permanentes para decises de natureza no procedimental, tal qual a
que autoriza o uso da fora armada em determinada situao. Portanto,
de se supor que em momento algum teria o Conselho de Segurana os
votos necessrios para a deciso que autorizaria o uso da fora por parte
da OTAN ou de seus membros. Com efeito, os Estados membros da OTAN
que compem o Conselho de Segurana da ONU (Estados Unidos, Reino
Unido, e Frana) deixaram de submeter formalmente um projeto de resoluo em tal sentido.
Em concluso, a ao militar da OTAN contra a Iugoslvia no parece estar de conformidade com o Cap. VIII da Carta da ONU, especialmente com o disposto no artigo 53.
Deve-se notar, tambm, que a ao militar da OTAN representaria
um desvio de sua finalidade original, tal como prevista no tratado que a
constituiu. O Tratado de Washington (1949), no seu artigo 5, assim
dispe:
26. UN Security Council Doc. S/RES/1199 (1998), de 23 de setembro de 1998.

27. UN Security Council Doc. S/RES/678, de 29 de novembro de 1990.
28. UN Security Council Doc. S/1999/328 (o projeto no foi aprovado).
138
As Partes concordam em que um ataque armado contra

uma ou vrias delas na Europa ou na Amrica do Norte
ser considerado um ataque a todas, e, consequentemente,
concordam em que, se um tal ataque armado se verificar,
cada uma, no exerccio do direito de legtima defesa, individual ou coletiva, reconhecido pelo artigo 51 da Carta das
Naes Unidas, prestar assistncia Parte ou Partes assim
atacadas, praticando sem demora, individualmente e de acordo com as restantes Partes, a ao que considerar necessria, inclusive o emprego da fora armada, para restaurar e
garantir a segurana na regio do Atlntico Norte.
O Tratado de Washington (1949) instituiu, portanto, um sistema regional de segurana coletiva para ser acionado no caso de atos de agresso
armada praticados contra um dos Estados partes do Tratado. Em outras
palavras, a OTAN foi criada com fins defensivos e no ofensivos. Ao submeter o tratado ao exame do Senado, tanto o Secretrio de Estado como
o Secretrio de Defesa norte-americano reiteraram o carter puramente
defensivo da aliana perante o Comit de Relaes Exteriores do Senado29. Nesse sentido, a ao militar no se enquadraria no tipo clssico de
uma resposta coletiva a uma agresso armada perpetrada contra um dos
membros da OTAN. Os fatos do caso no autorizariam a invocao da
justificativa do exerccio de legtima defesa coletiva, pois a Iugoslvia
no praticou qualquer ato de agresso armada contra qualquer Estado
membro da OTAN antes da ao militar. A OTAN e os Estados membros
da OTAN sabem disso, pois em nenhum momento procuraram justificar
sua atitude com base no direito de legtima defesa coletiva ou individual,
mesmo na sua contestada verso antecipatria.
Se um caso de legtima defesa coletiva estivesse caracterizado, a ao
militar da OTAN poderia estar em harmonia com a Carta da ONU, tendo
em vista o que prescreve o art. 51 da Carta (cf. supra). Obviamente, os
demais requisitos para o exerccio de tal direito deveriam ser atendidos.
Deve-se notar, contudo, que os Estados partes da OTAN tm procurado reinterpretar os termos do Tratado de Washington (1949) luz de
29. Veja Kissinger, Henry. Diplomacy. New York: Touchstone, 1994, pp.458-460.
139
uma reavaliao dos objetivos e finalidades da Organizao. Esta

reavaliao tem sido efetuada desde o fim da guerra fria, em decorrncia
dos novos desafios e perigos que a OTAN tem identificado no mundo
globalizado atual. Na recente Reunio do Conselho do Atlntico Norte,
ocorrida em Washington, em abril de 1999, os Estados membros da OTAN
emitiram a Declarao de Washington. Nesta Declarao, os Estados reafirmaram que a defesa coletiva permanece sendo o propsito bsico da
OTAN, e que estavam determinados a enfrentar aqueles que violam
direitos humanos, realizam a guerra ou conquistam territrio, bem como
a proteger-se contra o terrorismo30. Em outro documento emitido aps a
Reunio, o Comunicado do Encontro de Washington, a OTAN acrescenta que est determinada a realizar novas misses, incluindo contribuir
para a preveno efetiva de conflito e engajar-se ativamente no gerenciamento de crises, incluindo operaes em resposta crises31. Estas posies demonstram que a OTAN est alargando consideravelmente o seu
campo de ao institucional para novas reas, como a dos direitos humanos, e tambm est deixando de ser uma entidade com atuao defensiva
passiva para buscar ativamente, inclusive em aes preventivas, o cumprimento de suas finalidades. Sob este aspecto, a ao militar da OTAN
estaria compreendida, na opinio dos Estados membros da Organizao,
dentro das finalidades e objetivos estabelecidos pelo Tratado.
Mesmo se considerada a compatibilidade da nova misso institucional da
OTAN com o seu tratado constitutivo, a questo persiste sobre a adequao
da ao militar da OTAN com a Carta da ONU. Esta questo relevante
porque a Carta da ONU, no seu artigo 103, estabelece a prevalncia das
obrigaes impostas pela Carta sobre qualquer outra. Reza o artigo 103:
No caso de um conflito entre as obrigaes dos membros
das Naes Unidas sob a presente Carta e suas obrigaes sob qualquer outro acordo internacional, suas obrigaes sob a presente Carta prevalecero.
Demais, o prprio Tratado de Washington (1949) estabelece (art. 7)
que as suas disposies no afetam as obrigaes assumidas pelas partes
sob a Carta da ONU:
30. Cf. Press Release NAC-S(99)63, de 23 de abril de 1999.
31. Cf. Press Release NAC-S(99)64, de 24 de abril de 1999.
140
O presente Tratado no afeta e no ser interpretado como

afetando de qualquer forma os direitos e obrigaes decorrentes da Carta, pelo que respeita s partes que so membros das Naes Unidas, ou a responsabilidade primordial
do Conselho de Segurana na manuteno da paz e segurana internacionais.
Na hiptese de conflito entre as obrigaes assumidas sob o Tratado
de Washington (1949) e a Carta da ONU, claro est que os Estados partes da OTAN devem dar prioridade Carta da ONU. Esta prevalncia
mais marcante no caso do uso da fora nas relaes internacionais, tendo
em vista o que o Tratado de Washington (1949) dispe, no seu art. 1, o
que segue:
As partes comprometem-se, de acordo com o estabelecido
na Carta das Naes Unidas, a regular por meios pacficos todas as divergncias internacionais em que possam
encontrar-se envolvidas, de forma que no coloquem em
risco a paz e segurana internacionais, assim como a justia, e a no recorrer, nas relaes internacionais, a ameaas ou ao emprego da fora de qualquer forma incompatvel com os fins das Naes Unidas.
Portanto, possvel que a Organizao e seus membros estejam violando os dispositivos da Carta da ONU e, dessa forma, praticando um ilcito
internacional, mesmo se a ao militar da OTAN estiver em consonncia
com o seu tratado constitutivo.
2) A Legalidade da Ao Militar da OTAN sob a

Justificativa de Interveno por Razes
Humanitrias
A grande questo que o conflito de Kosovo tem suscitado atualmente
se o direito internacional contemporneo admite o uso da fora nas
relaes internacionais por parte de um Estado ou Estados contra um
outro Estado por razes humanitrias. No plano da prtica dos Estados,
existem numerosos exemplos em que os Estados usaram da fora contra
141
um outro Estado sob a alegao de proteger os seus nacionais residentes

ou situados no territrio do outro Estado. O direito de interveno armada do Estado em favor de nacionais seus que esto no territrio de outro
Estado tem sido objeto de antigo debate doutrinrio, de tal forma que
no se pode concluir com segurana pela sua existncia. O receio de
alguns que Estados mais poderosos usem, como teria ocorrido no passado em numerosas ocasies, a justificativa da proteo de seus nacionais
no exterior para encobrir verdadeiras intervenes armadas com objetivos polticos, econmicos ou estratgicos. Vale citar a posio do Prof.
Brownlie a respeito:
As ocasies em que Estados invocaram consideraes humanitrias para justificar o uso da fora dentro e contra
um outro Estado no inspiram confiana na nova doutrina. Tais intervenes so comumente baseadas numa agenda poltica colateral e envolvem uma perda considervel de
vidas, cuja existncia obscurecida pela manipulao da
mdia32.
A experincia de Kosovo, no entanto, ainda mais controversa e complexa, pois os supostos beneficiados pela ao armada so nacionais do
Estado vtima da ao armada, embora possuam etnia diferenciada. Cuida-se, pois, no de interveno armada do Estado em favor de nacionais
seus que esto no territrio de outro Estado, mas do uso da fora por parte
de Estados contra um Estado e em favor dos nacionais desse Estado que
est sendo vtima da ao militar. A questo que se coloca se o direito
internacional atual reconheceria aos Estados uma espcie de direito de
ao armada contra um Estado quando este viola (talvez de forma grave)
os direitos humanos de seus nacionais.
Se examinada a questo sob o ponto de vista do direito convencional,
em especial da Carta da ONU, fica claro que a regra proibitiva e as excees regra l previstas no abarcam expressamente a hiptese de uso da
fora por razes humanitrias. Indaga-se, ento, se no plano costumeiro,
haveria uma norma costumeira que reconhecesse ou outorgasse este direito aos Estados.
32. Brownlie, Ian. General Course on Public International Law. Recueil des cours de lacadmie de droit
international, vol. 255 p.207, 1995.
142
A Corte Internacional de Justia emitiu pronunciamento geral a respeito da matria por ocasio do julgamento do caso Nicargua (1986).
Neste caso, os Estados Unidos invocaram, inter alia, como base para as
suas aes contra a Nicargua, a descoberta, por parte do Congresso norte-americano, de que a Nicargua estava violando os direitos humanos
de seus prprios nacionais. A Corte assim se manifestou sobre a alegao:
Em todo caso, enquanto os Estados Unidos podem fazer
sua prpria avaliao da situao quanto ao respeito aos
direitos humanos na Nicargua, o uso da fora no poderia ser o mtodo apropriado para monitorar ou assegurar
tal respeito. Com relao aos passos realmente dados, a
proteo dos direitos humanos, um objetivo estritamente
humanitrio, no pode ser compatvel com a minagem dos
portos, a destruio das instalaes petrolferas, ou novamente com o treinamento, ou o fornecimento de armas e
equipamentos aos contras. A Corte conclui que o argumento derivado da preservao dos direitos humanos na
Nicargua no pode fornecer uma justificativa legal para
a conduta dos Estados Unidos, e no pode em qualquer
caso ser reconciliado com a estratgia legal do Ru, que
est baseada no direito de autodefesa coletiva33.
O entendimento manifestado pela Corte em nenhum momento refere-se Carta da ONU, o que indicaria que esta posio teria feito referncia ao direito internacional geral (ou direito costumeiro internacional)34. Ao lado da posio da Corte, um respeitvel grupo de autoridades
doutrinrias assevera tambm que o direito internacional no reconhece
um direito de interveno armada ou razes humanitrias. Mencione-se
a opinio do Prof. Schachter:
A relutncia dos Governos em legitimar a invaso estrangeira no interesse do humanitarismo compreensvel luz
33. Cf. caso Nicargua, op. cit. supra n.3, pp.134-135, par. 268.
34. A Corte estava impedida de julgar o caso com base em tratados multilaterais, por fora da reserva
formulada pelos Estados Unidos na sua declarao de aceitao da jurisdio da Corte. Tal reserva exclua
da jurisdio da Corte os mais relevantes tratados multilaterais, entre os quais a prpria Carta da ONU.
Seu julgamento, portanto, apoiou-se explicitamente no direito costumeiro internacional.
143
dos abusos passados por Estados poderosos. Estados fortes o suficiente para intervir e suficientemente interessados
em faz-lo tendem a ter uma soluo poltica no seu prprio interesse nacional. A maioria dos Governos est atualmente sensvel a esse perigo e no mostra disposio em
abrir o Artigo 2(4) a uma exceo ampla para interveno humanitria atravs da fora armada35.
A possibilidade do abuso de um tal direito de interveno armada por
razes humanitrias seria, de fato, considervel. Demais, poderia ter o
efeito no desejado de desestimular os Estados, de uma forma geral, a
tornarem-se partes de instrumentos internacionais de proteo aos direitos e liberdades fundamentais do homem.
Se admitida, a possibilidade de uma interveno armada por razes humanitrias deveria estar compreendida dentro do sistema das Naes Unidas, sendo prvia e expressamente autorizada ou determinada pelo Conselho de Segurana da ONU. Para tal fim, o Conselho faria uma determinao no sentido de que a situao humanitria dentro de um Estado est
colocando em risco a paz e segurana internacionais, autorizando, com
base no Cap. VII da Carta, o uso da fora contra o Estado que insistisse em
descumprir decises prvias do Conselho sobre a situao. Com efeito, atualmente j se defende a relao entre o respeito aos direitos humanos e a
paz e segurana internacionais. A Conferncia Mundial de Viena sobre
Direitos Humanos (1993), por exemplo, afirmou o vnculo entre o respeito
aos direitos humanos e a paz e segurana internacionais, nos seguintes termos: Os esforos do sistema das Naes Unidas para o respeito universal e
observncia dos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos,
contribuem para a estabilidade e o bem-estar necessrios para as relaes
amistosas e pacficas entre as naes, e para melhorar as condies para a
paz e segurana, bem como o desenvolvimento econmico e social, de conformidade com a Carta das Naes Unidas36.
No caso da situao de Kosovo, o Conselho de Segurana realmente
adotou vrias resolues sobre a questo humanitria. De especial relevncia foi a Resoluo 1199 (1998), na qual o Conselho manifestou pre-
35. Schachter, Oscar, op. cit. supra n.13, p.144.

36. Cf. A/CONF.157/23, de 12/07/1993.
144
ocupao com a iminente catstrofe humanitria em Kosovo e com os

relatrios de crescentes violaes de direitos humanos e do direito humanitrio, e, afirmando que a deteriorao da situao em Kosovo constitui uma ameaa paz e segurana na regio, tomou decises com base
no Cap. VII da Carta, que so obrigatrias a todos os Estados. Como j
sublinhado acima, a citada Resoluo afirmou, ao final, que medidas
adicionais para manter ou restaurar a paz e estabilidade na regio seriam
consideradas, caso as medidas concretas exigidas naquela Resoluo e
na Resoluo 1160 (1998) no fossem tomadas. Esta Resoluo 1199
(1998), portanto, apresentou quase todos os requisitos para um primeiro e
autntico caso de interveno humanitria sob os auspcios da ONU.
Faltava apenas um: a autorizao ou determinao expressa do Conselho
de Segurana, que poderia ser dada numa outra resoluo. Tal, entretanto, no ocorreu, pois no havia o consenso dos membros permanentes do
Conselho.
Cumpre fazer um comentrio sobre o fato da OTAN ter falado oficialmente, em numerosas ocasies, em nome da comunidade internacional,
indicando que a comunidade internacional havia lhe outorgado um mandato para propor determinada soluo para a questo ou resolv-la por qualquer meio. Durante os debates no Conselho de Segurana em torno da
proposta de resoluo que condenava a ao militar da OTAN, o representante da ndia fez a seguinte observao a respeito:
Aqueles que continuaram a atacar a Iugoslvia professaram faz-lo em favor da comunidade internacional e com
base em razes humanitrias. Eles disseram que estavam
agindo em nome da humanidade. Poucos membros da comunidade internacional falaram nos debates de hoje, mas
mesmo entre aqueles que tinham falado, a OTAN teria
notado que a China, Rssia e ndia tinham feito oposio
violncia que eles tinham perpetrado. A comunidade internacional no poderia ter endossado suas aes, quando
representantes de metade da humanidade tinham dito que
eles no concordavam com o que a OTAN havia feito37.
37. UN Security Council Doc., Press Release SC/6659 3989th Meeting, 26 de maro de 1999.
145
Com a concluso de um acordo entre a OTAN e a Iugoslvia, o Conselho de Segurana, atravs da Resoluo 1244 (1999) endossou os princpios gerais de uma soluo poltica para a crise de Kosovo, elaborados
pelo Grupo dos Oito Pases, e autorizou os Estados membros e organizaes internacionais relevantes (leia-se: OTAN) a estabelecerem uma fora
de segurana internacional em Kosovo para assegurar o cumprimento dos
termos da Resoluo, que prev, entre outras, medidas de carter humanitrio para a regio38. A operao das foras da OTAN em territrio
iugoslavo tem, a partir de ento, o respaldo do Conselho de Segurana da
ONU. Nesse sentido, a operao atual da OTAN e demais pases envolvidos conforma-se com a prtica mais recente da ONU no campo humanitrio. Desde o incio da dcada de 90, vrias operaes de manuteno
da paz da ONU tm previsto aes no campo dos direitos humanos. Citese a misso de El Salvador (1990), Camboja, e Haiti (1993). O Alto
Comissariado das Naes Unidas para os direitos humanos tambm enviou misses humanitrias para Burundi, Ruanda, Iugoslvia, e Congo.
No ser surpresa se amanh, a OTAN e/ou os Estados membros da OTAN
reportarem-se aos termos da Resoluo 1244 (1999) para demonstrar que
houve uma ratificao ou endosso ex post facto da ao militar da OTAN
por parte do Conselho de Segurana, caracterizando-se, dessa forma, a
legalidade da ao da OTAN.
IV. CONCLUSO
O conflito entre a OTAN e a Iugoslvia colocou em discusso dois
grandes valores: de um lado, a operao e eficcia de todo o sistema de
segurana coletiva estabelecido pela Carta da ONU, e de outro, o respeito aos direitos e liberdades fundamentais do homem e sua importncia
para a paz e segurana internacionais. No se podia, obviamente, ficar
indiferente s graves violaes de direitos humanos que estavam ocorrendo no territrio da Iugoslvia. Por outro lado, se a ao militar da
OTAN realizou-se margem do sistema de segurana coletiva das Naes Unidas, e em desrespeito Carta da ONU e ao direito internacional
geral, criou-se um grave precedente para a futura conduta dos Estados e
organizaes regionais no plano internacional. Se os Estados, individual
38. UN Security Council Doc. S/RES/1244 (1999), de 10 de junho de 1999.
146
ou coletivamente, sentirem-se livres para recorrer ao uso da fora quando o Conselho de Segurana tornar-se inoperante pela falta de consenso
entre os membros permanentes, a paz e segurana internacionais estaro
sujeitas a grave risco. Quando menos, os Estados fracos podero ser vtimas de graves agresses ou intervenes sob a justificativa da defesa dos
direitos humanos.
O direito internacional contemporneo no parece reconhecer o direito de interveno armada contra um Estado por razes humanitrias.
possvel que a recente prtica dos Estados membros da OTAN, contudo,
venha a provocar uma mudana no direito internacional geral a respeito,
mas certamente ser preciso mais do que um caso isolado para que esta
nova regra venha a ser formada.
147
148
A responsabilidade
dos prefeitos em juzo
VLADIMIR GIACOMUZZI
Professor Titular de Direito Penal da PUC/RS;
Desembargador-Tribunal de Justia/RS.
RESUMO
Este artigo trata da responsabilidade jurdica stricto sensu e da responsabilidade poltica do Prefeito, a primeira decorrente da prtica de ilcito
caracterizvel como improbidade administrativa, definida na lei 8429/92,
ou em razo da prtica de crime funcional, definido no artigo 1 do Decreto-lei 201/67, e a segunda, em razo de infrao poltico-administrativa, definida na Lei Orgnica Municipal, ou supletivamente, no art. 4 do
Decreto-lei 201/67.
Palavras-chave: Prefeitos, responsabilidade jurdica, ilcito
ABSTRACT
This article deals with the legal (stricto sensu) and political responsability of
a Mayor. The first type of responsibility arises from an illicit act which can be
classified as administrative improbity, as defined by Law 8429/92, or from
a functional crime, as defined by article 1 of Decree-Law 201/67. The
second one results from a political and administrative violation, as defined
by the Organic Municipal Law or, supplementarly, by article 4 of the Decreelaw 201/67.
Key words: Mayors, juridical responsability, illicitness
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.149-162149
1 - O MUNICPIO NA ESTRUTURA POLTICA DO

ESTADO
o Municpio uma entidade administrativa e poltica, formando, com
a Unio, os Estados e o Distrito Federal, a Repblica Federativa do Brasil.
O Municpio integrado por dois rgos ou poderes: o executivo, com
funes administrativas e de governo, e o parlamentar. Este ltimo com
funes legislativas e de fiscalizao da administrao.
As funes pertinentes ao executivo municipal so exercidas pelo Prefeito, eleito pelos cidados residentes no Municpio para um mandato
certo de quatro anos, mediante sufrgio direto, secreto e universal.
As funes pertinentes ao parlamento municipal so exercidas pela Cmara Municipal, integrada por Vereadores eleitos pelos cidados residentes no Municpio, para um mandato de quatro anos, mediante sufrgio
direto, secreto e proporcional.
2 - O PREFEITO COMO AGENTE POLTICO

o Prefeito, conseqentemente, um agente poltico. Espcie do gnero agente pblico. Um funcionrio pblico para efeitos penais.
Como prprio s coisas da repblica, detm os governantes, responsabilidade por sua gesto administrativa, sendo que a disciplina da responsabilidade do governo converteu-se, na repblica, num dos problemas
bsicos da organizao estatal, no faltando mesmo quem visse na possibilidade de aplicar-se aos governantes o princpio da responsabilidade o
trao distintivo do Estado moderno (Paulo Brossard, in O
Impeachment).
Objetiva-se, neste trabalho, indicar as causas e os efeitos decorrentes
dessa responsabilidade, em razo do exerccio de suas funes pelo Prefeito, de acordo com nosso ordenamento jurdico e o entendimento que
lhe d a doutrina e a jurisprudncia nacional.
Antes, porm, preciso lembrar que a pessoa investida no cargo de
Prefeito Municipal, no demite de si a condio de cidado, sujeito s
150
normas ticas, morais, religiosas, econmicas e jurdicas que a todos envolvem e governam. Na condio de homem ou mulher,
concomitantemente ao exerccio das funes prprias do mandato eletivo,
responde o homem ou a mulher como se no fosse Prefeito, podendo, ou
no, a conseqncia tica, moral, econmica ou jurdica de seus atos
refletir-se em sua vida funcional, como veremos.
3 - A RESPONSABILIDADE JURDICA DO
PREFEITO NAS DIVERSAS ESFERAS DO
DIREITO
Entendendo-se por responsabilidade jurdica a possibilidade de sujeitar algum a uma sano legal, como conseqncia da prtica de ato
determinador de algum dano juridicamente aprecivel, qual seria a responsabilidade jurdica dos Prefeitos em razo do exerccio de suas funes nas diversas esferas do direito passvel de ser verificada em juzo?
A resposta a essa indagao deve ser precedida da observao de que
o Prefeito, na chefia do Municpio, pode conduzir-se de forma incompatvel com o bom exerccio da funo que lhe confiou o povo de sua cidade,
a juzo dos representantes dos que o elegeram, os Vereadores.
Conduzir-se de forma incompatvel com o bom exerccio da funo
significa praticar infrao poltico-administrativa, como indicado na
Constituio Federal e nas leis especiais quando se referem ao Presidente
da Repblica, Ministros de Estado, Governadores do Estado e outros altos agentes polticos.
Estas infraes poltico-administrativas ho de estar previstas na Lei
Orgnica do Municpio. Quando a Lei Orgnica nada dispuser a respeito, pode-se invocar, supletivamente, o art. 4 do DL 201/67.
Na caracterizao da infrao poltico-administrativa tem singular
presena a vida privada, funcional, poltica, tica e moral do Prefeito, de
acordo com os hbitos e costumes de sua comunidade.
A sano jurdica prevista para esta espcie de infrao poltica e
consiste no afastamento do Prefeito do cargo.
151
Deve-se assim destacar essa responsabilidade das demais, em razo de

seu contorno e de suas caractersticas especiais.
Examinemos agora o que comum a todo administrador municipal.
Pode o Prefeito, por ao ou por omisso, praticar ato ilegal, lesivo ao
patrimnio pblico municipal, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural do Municpio.
Caso assim proceda, legitimado estar todo e qualquer cidado a intentar contra o Municpio uma ao popular, visando a corrigir a atividade administrativa ou a suprir a inatividade do administrador omisso.
Este direito pblico subjetivo est consagrado na Constituio Federal, art. 5, inc. LXXIII e regulado na Lei n 4717/65.
Por ao ou omisso funcional, pode o Prefeito, tambm, atentar contra o patrimnio pblico e social do Municpio, seu meio ambiente ou
outros interesses difusos e coletivos, tais como bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico ou paisagstico.
Como conseqncia dessa ilegal atuao funcional, podero os legitimados, e sempre o Ministrio Pblico, intentar contra o Municpio uma
ao civil pblica visando a impedir a efetivao do mal ou a obrigar o
demandado a restaurar o dano praticado, de acordo com o previsto na
Constituio Federal, art. 129, inc. III e regulado na Lei 7347/85.
Realce-se que em se cuidando de dano determinado ao meio ambiente, como previsto na Lei 6938/81, a responsabilidade do ente poltico
objetiva, isto , no h necessidade de se demonstrar tenha o responsvel
obrado com dolo ou culpa, sem embargo da responsabilidade jurdica subsidiria da pessoa natural do Prefeito, esta sim, necessariamente movida
por conduta dolosa ou culposa.
Esta era a situao at o advento da Constituio Federal de 1998,
quando o constituinte erigiu novos princpios a serem observados pelos
agentes pblicos em geral, permitindo que o legislador ordinrio se mostrasse com os mesmos mais exigente, em termos de moralidade e cuidados
com as coisas do povo.
Foi assim editada a Lei 8429/92 instituidora da figura jurdica do ato
de improbidade administrativa, o qual uma vez perpetrado pelo agente
pblico, pode sujeit-lo por via da ao civil pblica intentada pelos
152
legitimados e sempre pelo Ministrio Pblico, a uma sano jurdica severa, ainda que no penal.
A figura jurdica do ato de improbidade administrativa caracterizase pelo enriquecimento ilcito dos agentes pblicos ou de terceiros, pela
determinao de prejuzo ao errio municipal e pelo desrespeito aos princpios bsicos da administrao pblica.
A prtica de ato de imbrobidade administrativa se d atravs da realizao de aes vinculadas, minudentemente descritas na lei, dentre as
quais destacamos o recebimento de qualquer vantagem patrimonial
indevida, a permisso de uso indevido de veculo, mquina, equipamento ou material de qualquer natureza do Municpio em obra ou servio
particular ou o retardamento da prtica de atos de ofcio.
Finalmente poder o Prefeito, quando de sua atuao funcional, vir a
realizar uma conduta caracterizvel como crime funcional, que o sujeitar a uma sano criminal. A mais grave e a mais severa das sanes legais
previstas ou estabelecidas em todo e qualquer ordenamento jurdico.
Os crimes funcionais esto, todos eles, definidos em leis penais e so
apurveis mediante ao penal pblica intentada pelo Ministrio Pblico.
A sano jurdica cominada nessas leis sempre pessoal, envolvendo
diretamente a liberdade do agente, pela determinao de sua priso e,
indiretamente, a perda do cargo, como conseqncia da condenao.
Os denominados crimes funcionais dos Prefeitos esto definidos, basicamente, no art. 1 do DL 201/67, recepcionado pela Constituio Federal de 1988, de acordo com jurisprudncia consolidada do Supremo
Tribunal Federal (Smula 496).
Nessa lei especial, o delito denominado de crime de responsabilidade e assim referido na doutrina especializada.
Por mais de duas dcadas, em razo de desvio de compreenso e de
aplicao de princpios, entendeu-se que os crimes funcionais previstos
exclusivamente no art. 1 do DL 201/67, s poderiam sujeitar o Prefeito
ao penal enquanto estivesse ele no exerccio do cargo. De acordo com
a jurisprudncia do Pretrio Excelso, seu afastamento definitivo do cargo, por qualquer razo, impedia a instaurao da ao penal, criando-se,
assim, por via oblqua, uma causa extintiva da punibilidade dos fatos na-
153
quele diploma legal incriminados. Essa orientao e entendimento foi, no

entanto, alterada em 1994, a partir, principalmente, do julgamento do
HC 70.671-1, do Piau.
Mas no apenas nesse diploma penal vamos encontrar a relao dos
delitos que podem vir a ser praticados pelos chefes do executivo municipal.
No Cdigo Penal, todo Ttulo XI artigos 312 a 359 aplicvel aos
Prefeitos, desde que no colidente com o estabelecido no mencionado
DL 201/67. Inmeras leis penais especiais so tambm invocveis, destacando-se dentre elas, as Leis 6766/79, 8666/93, 8212/91 e 9605/98.
Pode outrossim, acontecer que um mesmo fato seja considerado criminoso no Cdigo Penal e no DL 201/67. Tal circunstncia significa que
mencionado delito no especial e privativo de determinado agente pblico. Tomo como exemplo o crime de peculato, previsto no art. 312 da
Lei Penal Fundamental e no inc. I do art. 1 do DL 201/67. Com pequena
variao na descrio ftica da conduta punvel, a sano penal cominada
em ambas as leis penais idntica. Nesse caso incide a lei especial em
detrimento da lei geral, como sabido. Outras vezes, no af de conferir
melhor proteo penal a um mesmo interesse, a lei penal especial mais
abrangente e mais rigorosa do que a lei penal comum, como acontece
com o crime descrito no art. 315 do Cdigo Penal e nos incisos III e IV do
art. 1 do DL 201/67.
Situaes existem, outrossim, que s a lei penal especial criminaliza a
conduta do agente pblico, como acontece com o delito de peculato de
uso, previsto no inc. II do art. 1 do DL 201/67.
Pode tambm acontecer que este aparente conflito se estabelea entre duas leis penais especiais. Seria o caso da criminalizao da conduta
do administrador pblico que desatende ao princpio constitucional da
obrigatria utilizao do processo de licitao pblica nos contratos de
compra e alienao de bens e servios, inscrito no inc. XXI do art. 37 da
Constituio Federal e penalizando no inc. XI do DL 201/67 e no art. 89
da Lei 8666/93.
Nosso Tribunal de Justia entendeu, inicialmente, que a Lei 8666/93,
nessa parte, no se aplicava aos chefes dos executivos municipais, sujeitos apenas ao crime previsto no DL 201/67. Posteriormente, porm, quando do exame e julgamento de outros casos, o entendimento do Tribunal
mudou, sob o fundamento de que a nova lei penal regula inteiramente e
154
de forma mais abrangente a matria de que tratava a lei anterior, bem

como porque, na tarefa pertinente escolha de qual a norma incidente,
a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada
qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato, segundo preconizado
por Nelson Hungria e entendimento seguido pelo Pretrio Excelso.
Noutras situaes o Tribunal de Justia local entendeu nula e inaplicvel
a lei penal especial. Porque inconstitucional, em razo de ofensa ou desrespeito exigncia da determinao taxativa contida no princpio da reserva legal, escrito no art. 5, inc. XXXIX, primeira parte, da Constituio
Federal. Essa seria a hiptese do inciso XI, 1 parte, do art. 1, do DL 201/67
por no descrever qual o fato que o agente deve realizar ou no praticar para
que se configure o atentado ao bem jurdico protegido pela norma penal.
4 - AS CONSEQNCIAS DECORRENTES DO
RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE
JURDICA DO PREFEITO
Vejamos agora as conseqncias decorrentes das diversas infraes.
O reconhecimento ou a aceitao da acusao da prtica de ilcito
poltico-administrativo crime de responsabilidade esgota-se com o
afastamento do Prefeito do cargo, pela cassao do seu mandato.
Cuida-se, nesse caso, de deciso poltica, adotada por rgo poltico,
com a utilizao de critrios polticos.
J na ao popular, o objetivo do processo a correo do rumo da
atividade administrativa desviada da legalidade, podendo o acolhimento
da demanda produzir reflexos de responsabilidade pessoal em relao ao
Prefeito.
Com a ao civil pblica, o autor busca compelir o administrador
improbo a fazer o que a lei lhe impe ou a deixar de fazer o que a lei lhe
probe, bem como a ressarcir pessoalmente os danos causados por sua atuao ilegal ou abusiva.
Aqui reside a grande inovao trazida pela Lei de Improbidade Administrativa.
155
Com efeito, diante da ineficincia do processo de impeachment e

da pouca operacionalidade e alcance da ao popular, instrumentalizado
pela ao civil pblica, pode hoje o Ministrio Pblico dar efetividade
aos princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade
e publicidade na administrao das coisas do povo, tendo por apoio a lei
de improbidade administrativa.
Para justificar e fundamentar sua atuao, pode o Ministrio Pblico
instaurar o inqurito civil, presidi-lo e instru-lo at final, utilizando-o,
aps, como prova e elemento de convico para a obteno em juzo de
medida cautelar, que poder consistir inclusive no afastamento liminar
do Prefeito do cargo. Com apoio no que foi apurado no inqurito, poder
o Ministrio Pblico pleitear em juzo a antecipao da tutela ou simplesmente deduzir a ao civil pblica.
Procedente a ao, condenado ser o Municpio a cumprir o determinado na deciso e o Prefeito a restituir os bens ou valores ilicitamente
acrescidos ao seu patrimnio, a ressarcir integralmente os danos causados
ao Municpio, ao pagamento de multa civil, perda do cargo, com a
suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de at dez anos.
Legitimado para titular a ao civil pblica no est apenas o Ministrio
Pblico. De todos, no entanto, ele se destaca, por se caracterizar como
instituio permanente, dotada de autonomia funcional e administrativa,
sendo que seus agentes so detentores de garantias individuais idnticas s
dos membros do Judicirio, incumbindo-lhe, a Constituio, a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, bem como zelar pelo respeito, de parte dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica, dos direitos na Constituio assegurados e bem assim proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e sociais (CF, arts 127 e 129).
As conseqncias jurdicas at aqui nomeadas no so decorrentes da
condenao pela prtica de crime.
Em se tratando de prtica de crime funcional, a conseqncia decorrente da condenao ser a imposio de pena privativa de liberdade
balizada entre trs meses a trs anos de deteno ou entre dois a doze
anos de recluso, basicamente.
Por exemplo, para o crime de peculato de uso, prevista a pena de
dois a doze anos de recluso (DL 201/67, art. 1, inc. II); para o crime de
156
ilegal dispensa de licitao, deteno de trs a cinco anos e multa (Lei

8666/93, art. 89) e para a nomeao, admisso ou designao de servidor
contra expressa disposio da lei, trs meses a trs anos de deteno (DL
201/67, art. 1, inc. XII).
Como conseqncia decorrente da condenao pena privativa de
liberdade, pode o Prefeito perder o cargo ocupado e ver-se inabilitado
para, no futuro, vir a prover outro cargo, emprego ou funo pblica pelo
prazo de cinco anos (DL 201/67, art. 1, 2).
Outra conseqncia resulta sempre da condenao criminal definitiva: a suspenso de seus direitos polticos, pelo prazo que durarem os efeitos da deciso condenatria, isto , at sua reabilitao criminal (Constituio Federal, art. 15, inc. III).
Observe-se que essa conseqncia penal se opera mesmo que ao
condenado tenha sido conferido a suspenso da execuo da pena privativa de liberdade aplicada, visto que o sursis funciona atualmente
como medida restritiva de liberdade e no como incidente da execuo (Rene A. Dotti Cdigo Penal Atualizado p. 20 Ed. Forense,
1980), regulado na Lei de Execuo Penal no captulo pertinente s
penas restritivas de liberdade, no mais se exigindo que o precitado
preceito constitucional seja regulamentado por lei complementar, como
expressamente dispunha a Carta anterior (Damsio de Jesus Penas
alternativas p. 173-174 Ed. Saraiva, 1999 e RE 179.505 SP, Rel.
Min. Moreira Alves, 1995).
Importa notar que essa conseqncia penal no necessita ser mencionada ou justificada na deciso condenatria e nem depende, sua execuo, de deliberao do parlamento local, visto que aos Prefeitos no se
estende o privilgio conferido aos Senadores e Deputados Federais condenados criminalmente pela justia comum (Constituio Federal, art.
55, 3 e RE 225.019 GO Rel. Min. Nelson Jobim, 1999).
Prev a lei penal fundamental tambm como conseqncia decorrente da condenao do Prefeito pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a um ano, a perda do cargo, contanto que o crime tenha
sido praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a administrao pblica, ou quando a condenao, por crime comum, impuserlhe pena privativa de liberdade superior a quatro anos (Cdigo Penal
art. 92, pargrafo nico).
157
certo que nada impede que aos Prefeitos condenados criminalmente apliquem-se as normas legais reguladoras do sistema de substituio
da pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direitos
ou multa.
Assim, por exemplo, poder o Prefeito condenado a trs anos de recluso por haver praticado crime funcional, ter sua pena substituda por prestao de servios comunidade ou a entidade pblica, por trs anos.
Consistir, essa pena substituda, na atribuio ao condenado de
tarefa gratuita junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou
estatais. Essa substituio ser possvel, sempre que o condenado no
seja reincidente no mesmo delito, sua culpabilidade, antecedentes,
conduta social e as circunstncias em que o ilcito foi praticado convencerem o julgador de que essa providncia mostrar-se- suficiente
reprovao e preveno do crime (Cdigo Penal arts. 43, V e 44
e 46).
O Prefeito condenado nessas circunstncias no ser recolhido priso, caso cumpra com os encargos inerentes execuo da pena substituda. Mas estar necessariamente afastado da vida pblica, em razo da
suspenso de seus direitos polticos, conseqncia penal prevista na prpria Constituio Federal (art. 15, inc. III).
5 A COMPETNCIA PARA VERIFICAO DA

RESPONSABILIDADE JURDICA DO PREFEITO
Examino agora a questo relacionada com a competncia para processar e julgar as diversas pretenses que podem ser deduzidas contra os
Prefeitos.
Competente para processar e julgar o Prefeito acusado da prtica de
ilcito poltico-administrativo, ou crime de responsabilidade, a Cmara Municipal (DL 201/67, art. 4).
Ao Judicirio compete, apenas, assegurar-lhe o direito ao respeito aos
princpios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
158
O Judicirio no pode rever o mrito da deciso adotada em sede de

impeachment pelos representantes do povo contra seu Prefeito.
Essa no , portanto, uma responsabilidade jurdica verificvel em juzo.
Concernentemente s aes populares e ao civil pblica, competente o juzo da comarca a que pertence o Municpio administrado
pelo Prefeito, conforme dispuser a Lei de Organizao Judiciria do Estado (Leis 4715/65 art. 5 e 7347 arts. 2 e 4), ou o Juiz Federal da
circunscrio judiciria pertinente, quando o ato praticado ou o dano
perpetrado se relacionar com interesse da Unio, autarquia ou empresa
federal.
No momento est sendo questionada a competncia do juzo civil de
1 grau, estadual ou federal, para conhecer de ao civil pblica intentada contra o Prefeito com base na lei de improbidade administrativa
(Lei 8429/92).
O Tribunal de Justia do Estado decidiu que as sanes previstas no
art. 12 da Lei 8429/92 possuem carter eminentemente penal e por essa
razo somente podero ser aplicadas aos Prefeitos pelo Tribunal de Justia, em face da regra inscrita no art. 29, inciso X, da Constituio Federal.
No foro civil da comarca, no entanto, devem ser processadas as aes
civis pblicas de reparao de dano e de execuo do decreto de
perdimento de bens ilicitamente havidos pelo Prefeito no exerccio do
mandato, segundo este mesmo precedente.
Dessa deciso recorreu o Ministrio Pblico, tendo, no entanto, o Superior Tribunal de Justia no conhecido do recurso especial, sob o fundamento de que a matria continha tema de exegese constitucional, prprio do recurso extraordinrio, de competncia do Supremo Tribunal Federal (Resp. 15.329 RS REG 97.70510-2 Rel. Min. Vicente Leal).
Esse mesmo tema foi confiado deliberao do Superior Tribunal de
Justia em sede de reclamao apresentada por Juzes integrantes do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo acionados na Justia Federal de
primeiro grau com base na mencionada lei de improbidade administrativa (Reclamao 591 SP 98/0074203 4 Rel. Min. Nilson Naves),
estando a reclamao pendente de julgamento.
Penso que a regra inscrita no art. 29, inciso X, da Constituio Fede-
159
ral, inobstante a falta de tcnica com que foi redigida, regula matria
exclusivamente penal. Essa a tradio de nosso direito constitucional
quando estabelece a competncia de determinados rgos judiciais para
processar e julgar pessoas que exercem elevada funo pblica. Ademais,
os ilcitos sancionados na Lei 8429/92 no possuem natureza criminal,
data venia, posto que a prpria lei, em seu art. 12, ressalva a possibilidade
de sujeitar os responsveis sano penal, cumulativamente com aquelas
na mesma lei cominadas. De outra parte, nenhuma das sanes ali previstas podem ser reduzidas pena privativa de liberdade, indicativo por
excelncia da distino entre ilcito penal e ilcito no penal.
Por ltimo, duas palavras sobre a competncia para conhecer e julgar
matria penal, objeto de ao intentada contra os Prefeitos.
Estando o Prefeito no exerccio do cargo, essa competncia reservada ao Tribunal de Justia, pelo rgo que seu Regimento Interno estabelecer, em se tratando de ilcito penal da competncia da Justia Estadual
(Constituio Federal art. 29, X STF HC 71.429-3 SC 73.231-1
GO 73.917-2 MG).
Inclusive nos crimes dolosos contra a vida (RE 162.966 RS Pleno
RTJ 152/627).
Nos crimes eleitorais, no entanto, estando o Prefeito no exerccio do
cargo, a competncia originria passa ao Tribunal Regional Eleitoral (STF
HC 69.503 MG RTJ 146/603) e ao Tribunal Regional Federal quando
se tratar de crime poltico ou quando o delito for praticado em detrimento de interesse, bens ou servios da Unio, suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas (STF Pleno Ree. Crim. 141.021 SP RTJ 146/660).
Durante algum tempo, o Superior Tribunal de Justia, com apoio em
artigo precedente do antigo Tribunal Federal de Recursos, entendia que
nos casos de verbas federais repassadas aos Municpios e, no destino,
malversadas, a verificao da responsabilidade criminal competia justia estadual, sob o fundamento de que, com o recebimento da verba, esta
se incorporava ao patrimnio municipal, constituindo-se o crime em atentado ao interesse municipal.
Atualmente a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia diversa, estando consolidada nas Smulas 208 e 209, do seguinte teor: 208
Compete Justia Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal e 209
160
Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal.
Como exemplo de crime federal, pode-se indicar o de apropriao
indbita de contribuio previdenciria, descrito no art. 86 da Lei 3807/
60 e na letra d do art. 95 da Lei 8212/91.
Com base nessas leis e em razo desses crimes, muitos Prefeitos foram
condenados pelos Tribunais Regionais Federais, livrando-se, porm, das
sanes que lhes foram aplicadas em razo da anistia que lhes conferiu a
Lei 9639/98.
Ainda recentemente o Pretrio Excelso proclamou que da competncia da Justia Federal processar e julgar Secretrio de Estado acusado
da prtica de peculato relativamente a desvio de recursos oriundos de
convnio com o Sistema nico de Sade (Emb. Decl. RE 196.982-2 PR
Pleno RT 753-536), orientao perfeitamente aplicvel aos Prefeitos
Municipais que eventualmente vierem proceder da mesma forma.
Outra questo atual em matria de competncia a relacionada com
o enunciado no art. 29, inc. X, da Constituio Federal.
A Smula 394 do STF dispunha que cometido o crime durante o
exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa
de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.
Ocorre que referida norma jurisprudencial foi cancelada recentemente
pelo Pretrio Excelso (Inq. 687-4 Rel. Min. Sydney Sanches Pleno
deciso de 25-08-99).
Como conseqncia desse entendimento, o ex-Prefeito deve ser processado criminalmente no juzo local.
Na hiptese de o processo criminal ter sido iniciado perante o Tribunal, o definitivo afastamento do Prefeito do cargo determinar a remessa
dos autos ao juzo de 1 grau, estadual ou federal, para que ali se prossiga
como de direito, com o aproveitamento dos atos processuais j praticados.
Na reforma da Constituio Federal relativa ao Poder Judicirio, atualmente em tramitao no Congresso Nacional, esse entendimento o
que se projeta transformar em preceito constitucional.
161
6 CONSIDERAES FINAIS
De tudo que se viu, ainda que rapidamente, pode-se concluir que
atualmente nosso ordenamento jurdico, a par de estabelecer preceitos
muito claros sobre condutas que os Prefeitos, na administrao pblica,
no podem exercitar, pe disposio dos polticos, do cidado e das
instituies que indica, instrumentos de defesa dos princpios bsicos e
fundamentais da administrao pblica.
No haver de ser por falta de mecanismos de cobrana de uma administrao municipal adstrita s prescries legais que o povo ter de suportar os desmandos dos maus administradores.
Essa teia de normas constitucionais e legais que converteu as administraes municipais nas mais fiscalizadas da Federao no sufoca ou impede os Prefeitos de bem exercerem sua nobilitante funo social.
Pelo contrrio. Essas rigorosas exigncias objetivam permitir distinguir
os bons dos maus administradores, para que se possa exaltar os probos,
sempre em maior nmero, e a responsabilizar em juzo os aproveitadores.
Cumpre classe poltica, s universidades, s lideranas sociais e
imprensa nacional incrementar e divulgar essa cultura no seio do povo.
Uma vez realizada essa tarefa, estaremos contribuindo para melhorar a
sofrida situao do povo brasileiro.
162
Globalizao e direito do trabalho

ALDACY RACHID COUTINHO
Advogada. Procuradora do Estado. Professora Adjunta de Direito do Trabalho da Universidade Federal do
Paran. Mestre e Doutora pela Universidade Federal do Paran.
A globalizao um mito conveniente a um mundo sem

iluses, mas tambm um mito que rouba a esperana
Paul Hirst e Grahame Thompson.
RESUMO
O direito do trabalho, diante o fenmeno da globalizao, acentua a concentrao de capital e pssima distribuio de renda e, em uma supostamente integrada economia mundial, mantm a excluso e pobreza, apontando para um destino nico e nico pensamento, sob o discurso da seduo do consumo. A luta pelo direito do trabalho a tentativa de reconhecimento e efetivao de polticas sociais e pela exigibilidade dos direitos
sociais fundamentais. H uma crise do simblico, do Estado como o espao aglutinador de interesses e depositrio da confiana dos indivduos que
cede ao Estado fomentador da empresa, em discurso economicista de apologia ao espao privado de trocas. A no-canalizao dos sentimentos de
opresso e angstia , acoplados com a retrao de mecanismos de ao
pblica e com o desgaste de instituies de coeso sociais ou movimentos
organizados, como sindicatos, leis trabalhistas e Poder Judicirio Trabalhista, induzem violncia individualizada e levam a uma postura de descaso com o desmonte do prprio Estado, abrindo sem controle o espao do
mercado.
Palavras-chave: Direito do trabalho, globalizao, direitos sociais
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
1 sem. 2000
p.163-176163
ABSTRACT
Labour Law, before the globalization phenomenon, accent capital concentration and a bad rent distribution and in a supposed integrated global economy,
keep social exclusion and poverty, pointing to a unique destiny and thought,
under the persuasive argument of the sedution of consumption. A struggle for
the labour law is an attempt for the recognization and efficiency of the public
social policies and requirement of human rights. There is a crisis of the symbolic, changing form the State as a gathering space of comum interests and as a
depository of peoples faith to a State that stimulates the firms, adopting a economic speech and an apology of a private space of exchanges. The impossibiliy
of establishing a channel for the oppression and anguish feelings, toghether
with the reduction of the state public actions and the deterioration of the institutions and organized mouvements as trade unions, labour laws, Judiciary ,
take to an individual violence and indifference to the collapse of the State, opening the space of the market wtihout any kind of control.
Key words: Labour Law, globalization, social rights
1. Paira no ar uma certa inquietude. Diante de reflexes fin-de-sicle,
o futuro carrega em si a imagem hiperdimensionada das condies do
presente. O passado sempre revelado como se fora um esboo imperfeito
e rudimentar, superado num constante evoluir histrico, que permitiria
aos descendentes usufruir o avano inelutvel da cincia e de suas conquistas tecnolgicas. Opor-se dita evoluo e apegar-se ao antigo, ao
ultrapassado, ao conservador, seria como pretender negar ao homem a
melhoria das suas condies de vida.
Em 1995, no Hotel Fairmont, em So Francisco, na California, Mikhail
Gorbachev, ao recepcionar a elite mundial, questionou a respeito da sociedade do sculo XXI, tomando o Brasil como paradigma: Ser que o mundo
todo se transformar num imenso Brasil, em pases cheios de desigualdades
e com guetos para as elites ricas? (Martin & Schumann, 1997, p. 229)
Diz-se que o desenvolvimento inevitvel e repudi-lo uma atitude
incua, um falar no vazio. O procedimento bsico seria acreditar na psmodernidade e seguir sua racionalidade que no futuro todos os problemas
sero resolvidos (Peluso, 1994, p.15). Opor-se marcha do tempo postrarse diante da histria, imaginando que o tempo poderia deixar de fluir. O
espectro do avano no deixa espao para discusso.
164
2. Compreender o direito do trabalho, isto , os direitos sociais fundamentais dos trabalhadores, ante o fenmeno da globalizao , antes de
mais nada, ter de rejeitar a idia preconcebida de que mudanas histricas so fatais e que somente determinam desenvolvimentos que retratam
avanos e benefcios representativos de melhoria das condies de vida
de todos.
A atitude no implica preconizar o retorno ao passado, emitindo vozes
nostlgicas que pregam os velhos e bons tempos, seno questionar, antes de tudo, a forma exagerada e apologtica da apresentao da
inevitabilidade do processo de mundializao e da reforma da legislao
trabalhista e, ainda, perquirir se o custo da globalizao a ser absorvido deve ser o aumento dos excludos, o descaso com a fome, a dependncia, a alienao e a opresso.
Falar-se em globalizao identificar um processo de reestruturao
capitalista ou, como aponta Luiz Gonzaga Belluzzo, um perodo de subverso e reorganizao das relaes entre a lgica econmica capitalista
e os valores e as aspiraes dos cidados que vo presidir o futuro (Belluzzo,
1998, p.21).
No se pode aceitar a tese evolucionista do progresso. Deve-se saber que h efetiva possibilidade de um retrocesso nos direitos sociais e,
como asseverou Perry Anderson (1996, p. 197) diante do neoliberalismo,
no ter medo de estar absolutamente contra a corrente poltica, de no
ser fashion, na defesa de valores ainda que venham de encontro aos interesses econmicos de um capitalismo incontrolado. Mesmo porque, como
lembra Franois Chesnais (1996, p. 18), antes do crash de Wall Street e
do sucessivo desmoronamento do sistema bancrio, os mercados financeiros todo-poderosos, sobretudo as Bolsas e sua capacidade de orientar a
economia, tambm pareciam irreversveis.
Paul Hirst e Grahame Thompson (1998, p. 13ss), mantendo uma postura de certo modo otimista a respeito das possibilidades de controle da
economia internacional aberta e da viabilidade de estratgias de polticas sociais, alertam que a globalizao, expresso representativa das ltimas dcadas, constitui-se em um mito invocado a paralisar as polticas
pblicas nacionais, determinando uma postura de aceitao de sua
inviabilidade diante do processo de mundializao da economia e do domnio das foras do mercado.
165
A dimenso valorativa da sociedade fica restrita exclusivamente

questo econmica, em uma perspectiva puramente mercantilista, em
que a questo da dignidade humana est esvaziada de contedo intencional sujeita lgica e automatismo do mercado (Assman, p.240). No
imaginrio social (Belluzzo, 1998, p.25), o homo oeconomicus1 o ser social submetido s determinaes de realizao dos seus desejos por via de
uma racionalidade que toma os meios pela adequao aos fins, segundo
leis naturais e impessoais do mercado, locus de troca, de coordenao e
de negociao dos interesses egosticos dos indivduos, na correspondncia com o seu poder aquisitivo. Nessa lgica, somente o mercado apresentado como o espao para conquista dos ideais de Liberdade, da Igualdade e da Justia.
Assim, a tratativa dos direitos sociais passa por avaliaes das condies econmicas do Estado2, porquanto ao contrrio dos direitos civis e
polticos, esses direitos determinariam o nascimento de obrigaes positivas que, na maioria dos casos, dependem da previso de recursos do errio pblico. O Estado gerencial, por sua vez, garantiria apenas a realizao da Justia ( enquanto instituio), da Segurana e da Defesa e o
funcionamento de um mercado livre. A ineficcia da gesto pblica sustenta, com o argumento da competitividade, da eficincia e produtividade, a privatizao do espao pblico e de instituies governamentais
destinadas educao, sade, transportes. a advertncia de Pierre
Bourdieu de que o Estado est se retraindo e abandonando polticas sociais que eram sua incumbncia, para assumir somente seu perfil penal
(Bourdieu, 1998).
Os Estados Unidos no somente fomentam a criao de macjobs mas,
ainda, conforme tem sido denunciado por autores como Luttwak (1996,
p. 58) e Belluzzo (1998, p. 22), respaldados em texto publicado no Le
Monde Diplomatique, promovem um Estado Prisional e uma poltica de
tolerncia zero, excluindo da populao economicamente ativa jovens
negros ou chicanos, uma substancial fora de trabalho americana que
1.
E quem esse homo oeconomicus? aquele estranho ser, inventado pelos neoclssicos, a quem no se lhe
reconhecem quaisquer necessidades (needs), e que definido unicamente por suas preferncias (wants). o
consumidor soberano, que sempre tem razo, se tiver poder de compra. Se no o tiver, deixa de existir como
agente econmico. ASSMAN, Hugo. Exterioridade e dignidade humana..., p. 240.
2.
Contra tal postura, propugnando a exigibilidade dos direitos sociais, ver: ABRAMOVICH, Victor e
COURTIS, Christian (1997, p. 3 e ss).
166
retirada dos ndices de desemprego e que fornecem nas prises mo-deobra a custo baixo e sem garantias sociais.
Acrescente-se a idia de que no capitalismo haveria vencedores e
perdedores e que, numa disputa no mercado competitivo e concorrencial
no regulado ou controlado, apenas os mais fortes e melhor preparados
vencero. Determina a globalizao, no Primeiro Mundo, uma espcie
de terceiromundizao, como querem Jacinto Coutinho (1998, p.244) e
Octavio Ianni (1998, p.28), e enfraquece a governabilidade nacional,
mantendo a hegemonia dos que aumentam os fluxos de comrcio e investimentos de capital e que, durante todo esse sculo dominaram, a saber,
EUA, Itlia, Alemanha, Japo, Gr-Bretanha, Frana e Canad (que substituiu a posio anteriormente ocupada pela Austria-Hungria).
Afinal, que globalizao esta que somente acentua a concentrao
de capital e a pssima distribuio de renda e que, numa supostamente
integrada economia mundial mantm a frica, a Amrica do Sul e o sul
da sia na excluso e pobreza ? (Kornis, 1998, p.95)
A globalizao o modo de mascarar e compensar o desamparo da
humanidade diante do poder, a alta concentrao de renda e incrementar
o exrcito de reserva; um discurso para dizer aos pobres e excludos que
devem aceitar o que lhes resta quando suas vidas e esperanas forem
sacrificados no altar da competitividade internacional (Hirst & Thompson,
1998, p.338).
apresentada como a certeza do futuro do capitalismo, impregnada
de determinantes sedutoras que em um quadro atual de insegurana,
desalento e pessimismo, aponta para um destino nico, a integrao global em um nico mercado e nico pensamento, consolidando a prosperidade e permitindo o acesso de todos aos bens de consumo (Kornis, 1998,
p. 95). a seduo da sociedade de produo e de consumo de massa
absorvida no egosmo da nsia de ser proprietrio.
A luta pelo direito do trabalho num ambiente de globalizao a briga
pelo reconhecimento e efetivao de polticas sociais e pela exigibilidade
dos direitos sociais fundamentais. Adquire, portanto, uma extraordinria
atualidade diante da corroso neoliberal e da prevalncia do individualismo proprietrio. No se pode transigir em idias, aceitar diluio de
princpios e nem imaginar que alguma instituio possa permanecer como
imutvel.
167
3.O direito do trabalho vivencia historicamente fluxos e refluxos.

Grard Lyon-Caen (1980, p.258-9) tem razo ao negar-lhe o carter exclusivamente progressista, porquanto as melhoras no estatuto dos trabalhadores jamais so obtidas a ttulo definitivo ou permanecem imunes a
qualquer ataque legislativo supressor.
O direito do trabalho sempre revelou sua personalidade esquizofrnica.
Por um lado suas regras se inserem, perpetuam e reproduzem o modo de
produo capitalista, desempenhando um papel regulador e, por outro
lado, estabelecem os limites de atuao, garantindo conquistas e estabelecendo freios na nsia de lucro, dizendo-se protecionista.
Nunca, porm, foi e ser alheio ordem econmica; ao contrrio, o
constitucionalismo ocidental, com a superao do Estado liberal, no rompeu com o modelo capitalista, seno juridicizou de uma forma peculiar o
processo econmico.
No possvel pensar-se em uma economia sem ordem jurdica e, por
conseguinte, propugnar um mercado livre somente regido pelas suas prprias leis no passa de uma falcia. Mesmo os cultores e ortodoxos defensores
de uma livre economia de mercado, legtimos representantes de Adam Smith,
necessitam de algum espao de regulamentao. Milton Friedman (1984,
p.23), por exemplo, apregoa, literalmente, que a existncia de um mercado
livre no elimina, evidentemente, a necessidade de um governo. Ao contrrio, essencial para a determinao das regras do jogo, um rbitro necessrio para interpretar e pr em vigor as regras estabelecidas.
No obstante, a existncia de uma ordem jurdica capitalista que regulamente a apropriao da fora de trabalho no , de per si, a garantia
dos trabalhadores.
Removendo a organizao da atividade econmica do controle da
autoridade poltica se permitir que a fora econmica esteja livre do
poder pblico coercitivo e possa, ento, controlar o prprio poder poltico.
Uma economia livre para realizar seus fins, usar seus recursos e dedicarse s atividades destinadas a aumentar seus lucros, eis a nica responsabilidade do capital3. O discurso da neutralidade, de um Estado minimalista
3.
168
Nesse aspecto ope-se Friedman queles que indicam a existncia de uma responsabilidade social do
capital alm dos servios que devem prestar aos acionistas ou a seus membros ou distinta da de fazer tanto
dinheiro quanto possvel. A responsabilidade social seria exclusiva dos lderes do trabalho (Friedman, p. 122).
e sem polticas pblicas sociais est, certamente, a servio de algum.

A mundializao do capital traz o capital especulativo e as empresas
de rating que desconhecem as naes e seus povos. A globalizao do
capital produtivo apresentada como decorrncia do avano tecnolgico
e apontada como o inelutvel e avassalador imperativo da psmodernidade. Necessita a empresa, entretanto, de uma reestruturao
na sua cadeia produtiva e de uma nova concepo de contrato de trabalho, enquanto instrumentalizao jurdica das operaes econmicas de
apropriao de fora de trabalho. A empresa, agora dita empresa-cidad, continua somente preocupada com a competitividade e eficincia
do mercado.
O trabalho, se e enquanto necessrio como fator de produo, inserese apenas como custo a ser minimizado e fator de produo a ser incentivado, mascaradamente. Mas no se trata de uma reduo de salrios
num quadro emergencial e, sim, um corte drstico nas conquistas sociais,
muito embora a produtividade esteja sempre crescente.
Os reformadores da globalizao querem mais do que um gerenciamento da crise, querem superar o Estado de bem-estar social - que alis
nunca foi realidade nacional - , numa cilada para a democracia e para os
direitos sociais. Como ressalta Plauto Faraco de Azevedo (1999, p. 114),
no processo de desmantelamento do Estado Social, a flexibilizao dos
direitos sociais, apontada como indispensvel para permitir o livre jogo do
mercado determina a perda da dignidade e solidariedade humanas, no
vista como um problema porquanto a lgica econmico-financeira no
tem compromissos ticos.
4. Acrescente-se que no Brasil jamais se permitiu um florescimento de

um verdadeiro respeito ordem constitucional estabelecida, como ressaltou Luis Roberto Barroso (1990, p. 51) mxime diante da inflao constitucional, resultando a uma mdia de uma constituio a cada vinte anos e
crnica instabilidade verificada pela sucesso de emendas no poucas vezes desnaturantes. A democratizao e os avanos sociais da Constituio
Federal de 1988 apontavam para tentativa de consolidao de um sentimento constitucional, criando uma conscincia de respeito e efetivao,
que mereceria rechaar as crticas quanto ao inchao constitucional levado ao mximo detalhismo a respeito dos direitos sociais dos trabalhadores.
169
A questo da realizao dos direitos sociais dos trabalhadores, previstos em uma quase-eficaz Consolidao das Leis do Trabalho e na Constituio da Repblica de 1988 incompatvel com a racionalidade
economicista, porquanto pressupe um contra-discurso, propugnando a
valorao da dignidade da pessoa humana, garantia contra a automao,
valores sociais do trabalho, a erradicao da pobreza, a primazia do trabalho sobre o capital, a garantia de emprego contra despedida arbitrria, a
funo social da propriedade, a proteo do trabalhador.
Na Carta de Intenes que o Governo do Brasil encaminhou ao Fundo
Monetrio Internacional, em 13 de novembro de 1998, consta expressamente que, muito embora o mercado de trabalho no esteja cercado de
uma rigorosa rigidez, algumas normas que regulamentam o mercado e programas poderiam contribuir para o aumento da flexibilidade e da produtividade, bem como do emprego formal. Um mercado de trabalho que reconhecidamente malevel em decorrncia da intensa rotatividade da mode-obra, voluntria ou no, especialmente dentre os menos qualificados
(Cacciamali, 1999, p. 221). A urgncia na reforma da legislao trabalhista
dizem, entretanto, advm do crescimento recente das taxas de desemprego, pelo que algumas medidas j foram implementadas como contratos temporrios e a tempo parcial, flexibilidade das jornadas de trabalho com a
finalidade de diminuio dos custos das horas extras. Outrossim, a Administrao Federal, conforme consta na Carta de Intenes, j teria enviado
ao Congresso Nacional projeto de emenda constitucional para reduzir as
restries na organizao sindical e criao de incentivos para criao de
acordos coletivos diretamente entre sindicatos e empregados4.
Igualmente, consta do Tratado de Amsterd, em seu artigo 109, N e
O, que os Estados Membros e a Comunidade estabelecero uma estratgia coordenada para o emprego e, em particular, promoo da qualificao e formao da mo-de-obra, suscetvel de se adaptar, bem como um
mercado de trabalho apto a reagir rapidamente evoluo da economia,
de uma maneira compatvel com as grandes orientaes das polticas econmicas, mantendo a competitividade, segundo quatro grandes pilares:
empregabilidade, adaptabilidade, iguais oportunidades e fomento a empreendimentos. Nas concluses do Encontro sobre Emprego, em
4.
170
Carta de Intenes ao Fundo Monetrio Internacional, firmada pelo Presidente do Banco Central,
Gustavo Henrique de Barroso Franco e Ministro da Fazenda, Pedro Malan, em 13 de novembro de 1998,
itens 33 e 34.
Luxemburgo, nos dias 20 e 21 de novembro de 1997, do Conselho Europeu, consta que a noo de adaptabilidade (parte II, item III, item 70 e
71) est diretamente ligada modernizao da organizao produtiva e
formas de trabalho, a qual inclui a noo de flexibilidade, reduo de
jornada de trabalho e de horas extras, fixao de jornadas anuais e desenvolvimento de contratos a tempo parcial e, ainda, estudos sobre a possibilidade de incorporao no direito interno dos pases integrantes, de
normas que regulamentem novos tipos contratuais.
O projeto de alterao e modernizao das relaes de trabalho vem
mundialmente coligado ao fim do carter unitrio e homogneo do direito do trabalho, com a fragmentao das relaes laborais, numa
desestruturao da classe operria e cooptao dos trabalhadores para
mascarar o conflito entre capital e trabalho.
As medidas encetadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso para
a modernizao do mercado de trabalho, tais como a criao de um contrato de trabalho a prazo determinado para fomento de emprego com reduo de custos (Lei n. 9.601/98), banco de horas anual (Medida Provisria n. 1.709/98), criao de um contrato de trabalho a tempo parcial
para jornadas at 25 horas (Medida Provisria n. 1.709/98) atendem a
reclamos mundializados, muito embora tenham sido desnecessrias, uma
vez que nada mais flexvel do que um regramento jurdico que no
detm nenhuma fora de coercibilidade e permite a convivncia com um
trabalho precrio e informal. Segundo Marcio Pochmann e Anselmo Luis
dos Santos (1999, p. 288), a experincia recente, no caso do emprego,
demonstra que a implementao de novas disciplinas contratuais, ao contrrio do propugnado, ao invs de servir de combate ao desemprego, permitem a sua elevao, tendo efeitos inexpressivos na questo da
informalidade e competitividade empresarial.
Nesse aspecto interessante notar que o discurso jus-laboralista e governamental flexibilizante est no poucas vezes em contradio com o
testemunho dos empresrios, ressaltando sua faceta ideolgica. Ao escolher o Brasil como campo de provas para as indstrias automobilsticas,
as montadoras como GM, Ford e VW operam dentro de uma reestruturao
produtiva que trabalham com baixos estoques, numa perspectiva just in
time, terceirizando a produo e flexibilizando a linha de montagem. Afirma-se, textualmente, que ... em nenhum outro lugar a GM ter custos to
baixos de produo. E nem espera tanta eficincia... e, ao contrrio do
imaginado, a robotizao e automao vem sendo superada, pois ...Na
171
maior parte dos casos, os robs custam muito caro e parecem menos importantes do que funcionrios treinados e uma rede de fabricantes de autopeas
ajustada.... A fbrica da picape Dakota, em Campo Largo, no Paran, na
qual somente h um rob, para instalao do pra-brisa, um referencial
desse novo modelo brasileiro a ser exportado. A explicao vem das
prprias montadoras: isso se explica pelo custo da mo-de-obra, muito mais
baixo do que na Alemanha ou nos Estados Unidos, por exemplo. Mas tambm
pela confiabilidade do trabalho humano...5.
Nota-se, em primeiro lugar, a crescente desestruturao da classe operria e sua substituio pela noo de mercado de trabalho, determinando uma nica preocupao, com a adaptabilidade e produtividade do
trabalhador, descurando qualquer indagao a respeito da sua qualidade
de vida.
O direito do trabalho no mais revelado na sua Consolidao das
Leis do Trabalho como um cdigo de conquistas seno enquanto um conjunto de regras garantidoras da acessibilidade e manuteno da mo-deobra, enquanto e se necessria. Desaparece o sujeito para emergir to-s
a mo-de-obra contratada. Cada um por si, no mercado, disputando segundo suas capacidades e habilidades e assumindo a culpa de no ser um
vencedor.
Em segundo lugar, ocorre uma perda do padro universal no mbito
trabalhista, pensado tradicionalmente para uma relao direta com um
nico prottipo de empregado, subordinado. A constante fragmentao
das relaes jurdicas determina uma preponderncia da variabilidade
do trabalho sobre unicidade do emprego, com o esvaziamento do prprio
direito do trabalho. Diante do apregoado desaparecimento de uma sociedade de trabalho, todo e qualquer incentivo vem para as propostas de
empreendimentos, ainda que o custo da mo-de-obra seja inferior ao da
automao e mais flexvel aos interesses da economia.
Os que prestam trabalho permanecem ora ligados diretamente empresa, ostentando uma pluralidade de situaes jurdicas, desde o tradicional contrato de trabalho a prazo indeterminado ou a prazo determinado para situaes de transitoriedade ou, ainda, com reduo de direitos,
como nas frias em um contrato a tempo parcial, contrato a prazo deter-
5.
172
Jornal Gazeta Mercantil. Caderno Empresas e Carreiras. 11 de agosto de 1999, p. C-1.
minado para fomento, muito embora regidos pelo direito do trabalho. Existem, ainda, os temporrios, os subcontratados, os terceirizados, os autnomos, os eventuais, os avulsos.... A dificuldade se torna crescente na
identificao dos trabalhadores como integrantes de uma classe.
Uma terceira situao reflete a cooptao do trabalho pelo capital,
mascarando o conflito capital-trabalho e a luta de classes. Inicialmente,
porquanto situa todos os trabalhadores diante da fragmentao da regulamentao jurdica, numa disputa interna entre trabalhadores, na busca
de uma situao mais privilegiada. Outrossim, eis que oculta o conflito
que residia na relao empregado/empregador, indicando estarem supostamente em uma nica e idntica situao de comunho de interesses,
voltados preservao do posto de trabalho e, assim, da prpria empresa.
A remunerao pactuada varivel, baseada na produo apresentada no paradigma da eficincia e, no mais no tempo, de forma a que
somente perceba valores na dimenso da prpria insero do trabalho
produzido na atividade econmica.
No processo de desestruturao do trabalho, a remunerao flexvel
determina um esgarar dos vnculos de solidariedade entre os trabalhadores, alocando o resultado final num processo de competitividade interna dissimulada, sob a roupagem das emergncias da globalizao.
Todo dia dia de trabalho: no mais pensar em dias teis e no domingo como dia destinado ao descanso a final, em prol do aumento do consumo, toda hora propcia s operaes econmicas.
Seu horrio e jornada so flexveis, para melhor assegurar os interesses
flutuantes das demandas do mercado e permitir uma adequao aos interesses individuais dos trabalhadores; empregados mais satisfeitos trabalham mais e melhor. Junto com as redues de jornada est um processo
constante de intensificao do trabalho; trabalhamos mais e melhor em
menor jornada, demonstrando a falcia da argumentao em prol de polticas de combate ao desemprego.
Sua vida dimensionada ao mesmo tempo pelo trabalho, se tiver para
preserv-lo e pelo no-trabalho, ante o medo de perd-lo. A explorao,
que era visualizada numa relao de subordinao, desaparece pela coordenao e assuno de interesses alheios. O empregado deve manter-se
sempre qualificado, ter habilidade para o trabalho e aceitar as responsabilidades diante da produo, num controle de qualidade.
173
Sem qualquer alterao no direito positivo, o empregado foi cooptado

e o processo de globalizao vem servindo de mecanismo retrico de alterao do direito do trabalho. Prescinde, assim, da prpria necessidade da
proteo e, ainda, debilita o poder sindical.
H uma crise do simblico, do Estado como o espao aglutinador de
interesses e depositrio da confiana dos indivduos, que cede ao Estado
fomentador da empresa, em discurso economicista de apologia ao espao
privado de trocas. A reao vem traduzida por Pierre Bourdieu (1998, pp.
9-13) ao vislumbrar o cidado, que sentindo-se repelido para fora do espao pblico, acaba por repelir o prprio Estado, como se fora um terceiro,
estranho, que utiliza na medida dos seus prprios interesses, dentro de
uma cultura individualista. Ocorre ainda que, como alertado por LIMA
E FEIGUIN 6, a no-canalizao dos sentimentos de opresso e angstia
decorrentes da pauperizao, acirramento da concentrao de renda e
desemprego crescente, acoplados com a retrao de mecanismos de ao
pblica e com o desgaste de instituies de coeso sociais ou movimentos
organizados, como sindicatos, leis trabalhistas e Poder Judicirio Trabalhista, induzem violncia individualizada e levam a uma postura de
descaso com o desmonte do prprio Estado, abrindo sem controle o espao do mercado.
ABRAMOVICH, Victor e COURTIS, Christian. Hacia la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Contextos: Revista Crtica de Derecho Social. Buenos Aires : Editores Del Puerto, 1997, p. 3 e ss.
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Dialtica e liberdade: Festschrift em homenagem a Carlos Roberto Cirne
Lima. Petrpolis : Vozes, 1993, p. 240.
6.
174
Citado por CACCIAMALI, Maria Cristina. Desgaste na legislao laboral e ajustamento do mercado de
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BOURDIEU, Pierre. Contrafogos : tcnicas para enfrentar a invaso neoliberal.
Rio de Janeiro : Jorge Zahar, 1998.
CACCIAMALI, Maria Cristina. Desgaste na legislao laboral e ajustamento do mercado de trabalho. In : Abertura e ajuste do mercado do trabalho no Brasil :
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IANNI, Octavio. Globalizao e neoliberalismo. In: So Paulo em Perspectiva: revista da fundao SEADE. So Paulo : Fundao sistema estadual de anlise de
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175
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1994.
POCHMANN, Marcio e SANTOS, Anselmo Luis dos. Encargos sociais no Brasil. In :
Abertura e ajuste do mercado do trabalho no Brasil : polticas para conciliar os desafios de emprego e competitividade. Braslia: OIT e TEM; So
Paulo : Ed. 34, 1999, p. 288
176
Documentos
Dclaration des Droits de IHomme

et du Citoyen du 26 aot 17891.
Les reprsentants du peuple franais, constitus en ASSEMBLEE
NATIONALE, considrant que lignorance, loubli ou le mpris des droits
de lhomme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption
des Gouvernements , ont rsolu dexposer, dans une dclaration solennelle,
les Droits naturels, inalinables et sacrs de lhomme, afin que cette
dclaration, constamment prsente tous les membres du corps social,
leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que les actes du
Pouvoir lgislatif et ceux du Pouvoir excutif, pouvant tre chaque
instant compars avec le but de toute institution politique, en soient plus
respects; afin que les rclamations des citoyens, fondes dsormais sur
des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de
la Constitution et au bonheur de tous. En consquence, 1ASSEMBLE
NATIONALE reconnat et dclare, en prsence et sous les auspices de
lEtre Suprme, les droits suivants de lHomme et du Citoyen.
Article Premier Les hommes naissent et demeurent libres et gaux
en droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit
commune.
Art. 2. Le but de toute association politique est la conservation des
droits naturels et imprescriptibles de lhomme. Ces Droits sont la libert,
la proprit, la sret, et la rsistance loppression.
Art. 3. Le principe de toute souverainet rside essentiellement
dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui
nen mane expressment.
Art. 4. La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas
autrui : ainsi, lexercice des droits naturels de chaque homme na de
bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la
1.
Duverger, Maurice. Constitution et documents politiques.

1966. p. 3-4. Traduo do Editor.
4.d.
Canoas
n.1
Direito e vol.1,
Democracia
Paris: Presses Universitaires de France,
1 sem. 2000
p.177-181177
jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines

que par la Loi.
Art. 5. La Loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la
socit. Tout ce qui nest pas dfendu par la Loi ne peut tre empch, et
nul ne peut tre contraint faire ce quelle nordonne pas.
Art. 6. La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les citoyens
ont droit de concourir personnellement, ou par leur reprsentants, sa
formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle
punisse. Tous les citoyens tant gaux ses yeux, sont galement
admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit,
et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.
Art. 7. Nul homme ne peut tre accus, arrt ni dtenu que dans
les cas dtermins par la Loi, et selon les formes quelle a prescrites. Ceux
qui sollicitent, expdient, excutent ou font excuter des ordres arbitraires,
doivent tre punis; mais tout citoyen appel ou saisi en vertu de la Loi,
doit obir linstant : il se rend coupable par la rsistance.
Art. 8. La Loi ne doit tablir que des peines strictement et
videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni quen vertu dune loi
tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique.
Art. 9. Tout homme tant prsum innocent jusqu ce quil ait t
declar coupable, sil est jug indispensable de larrter, toute rigueur qui
ne serait pas ncessaire pour sassurer de sa personne, doit tre svrement
rprime par la Loi.
Art.10. Nul ne doit tre inquit pour ses opinions, mme religieuses,
pourvu que leur manifestation ne trouble pas lordre public tabli par la
Loi.
Art. 11. La libre communication des penses et des opinions est un
des droits les plus prcieux de lhomme; tout citoyen peut donc parler,
crire, imprimer librement, sauf rpondre de labus de cette libert dans
les cas dtermins par la Loi.
Art. 12. La garantie des droits de lHomme et du Citoyen ncessite
une force publique; cette force est donc institue pour lavantage de tous,
et non pour lutilit particulire de ceux auxquels elle est confie.
Art. 13. Pour lentretien de la force publique, et pour les dpenses
178
dadministration, une contribution commune est indispensable : elle doit

tre galement rpartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facults.
Art. 14. Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mmes
ou par leurs reprsentants, la ncessit de la contribution publique, de la
consentir librement, den suivre lemploi, et den dterminer la quotit,
lassiette, le recouvrement et la dure.
Art. 15. La socit a le droit de demander compte tout agent
public de son administration.
Art. 16. Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas
assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution.
Art. 17. La proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut
en tre priv, si ce nest lorsque la ncessit publique, lgalement
constate, lexige videmment, et sous la condition dune juste et pralable
indemnit.
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO

CIDADO, DE 26 DE AGOSTO DE 1789.
Os representantes do povo francs, constitudos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o menosprezo
dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas pblicas e da
corrupo dos governos, resolveram expor, em uma declarao solene, os
Direitos Naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que, estando esta declarao constantemente presente em todos os membros do
corpo social, lhes lembre, incessantemente, seus direitos e deveres; a fim
de que os atos do Poder Legislativo e os do Poder Executivo, podendo ser
em cada momento comparados com o fim de toda instituio poltica,
sejam, em decorrncia disto, mais respeitados; a fim de que as reclamaes dos cidados, fundadas doravante sobre princpios simples e incontestveis, sirvam sempre manuteno da Constituio e felicidade de
todos.- Em conseqncia, a Assemblia Nacional reconhece e declara,
em presena e sob os auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do
Homem e do Cidado:
Art.1. Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.
179
As distines sociais no podem ser fundadas seno na utilidade comum.

Art. 2. A finalidade de cada associao poltica a conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem. Estes direitos so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
Art. 3. O princpio de toda soberania reside essencialmente na Nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade
que daquela no emane expressamente.
Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudica
a outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem s tem
por limites os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo
destes mesmos direitos. Estes limites s podem ser determinados pela lei.
Art. 5. A lei no pode proibir seno as aes prejudiciais sociedade.
Tudo o que no proibido pela lei no pode ser impedido, e ningum
pode ser obrigado a fazer o que ela no ordene.
Art. 6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm
direito de concorrer sua formao, pessoalmente ou por seus representantes. Ela deve ser a mesma para todos, quer quando proteja, quer quando
puna. Todos os cidados, sendo iguais a seus olhos, so igualmente
admissveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo
sua capacidade, e sem outra distino alm daquela de suas virtudes e
talentos.
Art. 7. Nenhum homem pode ser acusado, preso ou detido a no ser
nos casos determinados pela lei, e segundo as formas por ela prescritas.
Aqueles que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens
arbitrrias devem ser punidos; mas, qualquer cidado convocado ou detido em virtude da lei, deve imediatamente obedecer, sob pena de tornar-se culpvel de resistncia.
Art. 8. A lei s pode estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias, e ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida
e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.
Art. 9. Presumindo-se a inocncia de todo homem at que tenha
sido declarado culpado, se for julgado indispensvel det-lo, todo o rigor
desnecessrio sua deteno deve ser severamente reprimido pela lei.
Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies, inclusive re-
180
ligiosas, condio que sua manifestao no perturbe a ordem pblica

estabelecida pela lei.
Art. 11. A livre comunicao dos pensamentos e das opinies um
dos direitos mais preciosos do homem; todo o cidado pode, portanto,
falar, escrever, imprimir livremente, respondendo pelo abuso desta liberdade nos casos previstos em lei.
Art. 12. A garantia dos direitos do Homem e do Cidado carece de
uma fora pblica; esta fora , portanto, instituda tendo em vista o
proveito de todos, e no a utilidade particular daqueles aos quais ela
confiada.
Art. 13. Para a manuteno da fora pblica e para as despesas da
administrao, indispensvel uma contribuio comum: ela deve ser
igualmente repartida entre todos os cidados, de acordo com as suas possibilidades.
Art. 14. Todos os cidados tm o direito de constatar, pessoalmente
ou por meio de seus representantes, a necessidade da contribuio pblica, de consenti-la livremente, de fiscalizar-lhe a utilizao, de determinar-lhe a quota-parte, a repartio, a cobrana e a durao.
Art. 15. A sociedade tem o direito de pedir contas de sua administrao a todo agente pblico.
Art. 16. Toda a sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes estabelecida, no tem Constituio.
Art. 17. Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, exceto quando a necessidade pblica, legalmente comprovada, evidentemente o exigir, e sob a condio de uma
justa e prvia indenizao.
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182
183
Impresso na Grfica da ULBRA
184

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Volume 1 - Nmero 1 - 1 Semestre de 2000

Revista do Centro de Cincias Jurdicas

Diretor do Centro de Cincias Jurdicas

Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto

O Estado do futuro e o futuro do Estado

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Revista Direito e democracia / Universidade Luterana

Memorial em prol de uma nova

proteo dos direitos humanos, cujo exame me tem consumido tantos

coletiva, tm carter especial, que os diferenciam dos demais tratados, que

II. O LOCUS STANDI DOS INDIVDUOS NOS

supostas vtimas aos tribunais internacionais de direitos humanos. Em

1. Desenvolvimentos no Sistema Europeu de Proteo

2. Desenvolvimentos no Sistema Interamericano de

tomada em uma reunio conjunta da Comisso e da Corte Interamericanas,

perguntas a eles, aos representantes das vtimas (e no aos delegados da

plexa 14 . Como tal disposio est inexoravelmente ligada a tantas

3. O Direito Individual de Acesso Direto (Jus

Nos crculos jurdicos especializados em nosso continente ainda se

Enfim, e voltando s consideraes de princpio, somente mediante o

O necessrio reconhecimento do locus standi in judicio das supostas

III. COMPATIBILIZAO ENTRE AS

to interno integram, assim, a prpria proteo internacional, e a nfase

to de seu direito interno, para dar fiel e pleno cumprimento s sentenas

centa significativamente que a Corte Suprema de Justia recepcionar as

IV. O AMPLO ALCANCE DAS OBRIGAES

rao dos mecanismos internacionais de proteo no pode prescindir da

1. As Obrigaes Executivas dos Estados Partes nos

aos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra de

do Direito Internacional dos Refugiados, o que alentador. H igualmente

- na Conferncia de San Jos de 1969, - de forma integral, inclusive

onais para os problemas de direitos humanos que no conseguem resolver.

o Americana). As geraes presentes e futuras de brasileiros ho de

2. As Obrigaes Legislativas dos Estados Partes

tegidos, a obrigao geral de adequar seu ordenamento jurdico interno

trs demandantes - que denunciaram estar privadas ou ameaadas de

A Corte Interamericana, por sua vez, em sua j citada sentena de

caso, seja a prpria vacatio legis a fonte de uma violao comprovada de

relativas proteo da pessoa humana contidas em tratados de carter

3. As Obrigaes Judiciais dos Estados Partes nos

o do status, no direito interno, da normativa internacional de proteo.

Esta garantia judicial - de origem latino-americana43 - no pode ser

Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a

razo de obstculos jurdicos, - que na verdade no existem, - mas antes

mara). Que ocorreria se o Congresso, por qualquer razo, ainda que de

da, que tem prestado um desservio promoo da viso holstica dos

as Partes. O carter especial dos tratados de direitos humanos acarreta

constitucional. Os tratados de direitos humanos indicam vias de

nos, mas os prprios Estados (Partes). Em um sistema integrado e coeso

Notas introdutrias sobre a

JOO RICARDO W. DORNELLES1

... o problema grave de nosso tempo, com relao aos

daquela dimenso valorativa original; Liberdades Individuais, como uma

Ibidem. pag. 13.

A concepo idealista nos remete ao campo do modelo jusnaturalista

1. DIREITOS DA LIBERDADE: OS DIREITOS

gidade, como o Cdigo de Hamurabi, ou os Dez Mandamentos, previam

desenvolveu-se a teoria da liberdade para proteger a propriedade como

2. OS DIREITOS DA IGUALDADE: DIREITOS