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TROPER, Michel. A filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

Captulo 2 A Cincia do Direito


I. Distino entre direito e cincia do direito
1. Proposies e prescries
Com a funo indicativa (ou descritiva) nos comunicamos informaes, descrevemos o mundo;
afirmamos que alguma coisa . Seus enunciados exprimem uma proposio indicativa (ou
somente uma proposio) ou uma prescritiva (ou apenas uma prescrio) (35).
Com a funo prescritiva, tentamos estimular conditas por meio de ordens, conselhos ou
recomendaes; afirmamos que uma coisa deve ser (35).
Distino entre direito e cincia do direito (35-36):
- Direito: formado por uma espcie particular de prescries as normas;
- Cincia do direito: feita de proposies
Diferenas entre proposies e prescries:
As proposies so suscetveis de serem verdadeiras ou falsas, mas nos as prescries
(36).
- Assim, se uma cincia um corpo de conhecimentos, isto , um conjunto de
proposies tidas como verdadeiras, e se o direito efetivamente um corpo de
prescries, o direito no pode, de maneira nenhuma, ser uma cincia (36-37).
- Atenta-se que no so os enunciados [no fume] que so suscetveis de serem
verdadeiros ou falsos, mas apenas as proposies [ proibido fumar] (37).
- Ademais, no a norma que verdadeira ou falsa, mas apenas a proposio
descrevendo essa norma. Ela verdadeira se a norma existir, falsa se no existir
(38).
Em contra partida, as prescries, se no podem ser nem verdadeiras nem falsas, podem ser
obedecidas ou no e ser vlidas ou no (38).
Destaca-se que Lei de Hume: impossvel derivar uma prescrio de proposies (40).
Disso resulta que a cincia, que descreve o mundo com o auxlio de proposies, no pode, de
maneira nenhuma, enunciar prescries. Ela diz o que , mas no pode dizer o que deve ser. A
cincia do direito, como toda cincia, incapaz de emitir prescries; limita-se a enunciar
proposies denominadas proposies de direito, que descrevem normas que tm existncia
objetiva, independentemente da cincia do direito, enquanto o direito formado por normas (40).
Essa cincia tambm deve ser pura e isenta de qualquer julgamento de valor (40).
Tambm podemos caracterizar a cincia do direito como metalinguagem, pois tem como objeto
o direito, que , em si, uma linguagem (41).
2. Cincia e metacincia
A cincia (segundo nvel) uma metalinguagem sobre o direito (primeiro nvel), sendo a linguagem
sobre a cincia do direito (terceiro nvel), ou seja, a epistemologia, constitui uma metalinguagem
(41).
- Aqui, Bobbio atenta e critica o fato de a natureza da linguagem muda em Kelsen, de
acordo com os nveis: no primeiro, prescritivo; no segundo, descritivo; no terceiro,
prescritivo (recomendaes para constituir uma cincia). Assim, afasta-se a epistemologia da

cincia jurdica e a epistemologia das cincias da natureza, que no prescrevem, mas sim
descrevem os procedimentos para a produo do conhecimento (42).
A epistemologia no serve para prescrever e descrever, mas indicar caractersticas que revestem
uma cincia do direito (42).
3. Dualismo e monismo
Para a corrente monista, todas as disciplinas cientficas devem adotar a metodologia das cincias
da natureza (43).
Para o pluralismo metodolgico, no se rejeita a unidade da cincia, mas existem concepes
diferentes do que constitui a experincia (43-44).
Quanto aos equivalentes a fatos empricos no direito, destacam-se duas correntes (44-45):
- Concepo hiltica: as normas so entidades ideais, pertencendo a um mundo de
dever-ser, distinto e separado do mundo do ser;
- Concepo expressiva: as normas so apenas fatos, so a expresso de vontades
humanas.
4. A concepo de Hans Kelsen
A dificuldade de construir uma cincia do direito de acordo com as cincias empricas reside
no fato destas terem por objeto fatos empricos, enquanto o direito no um conjunto de fatos
empricos, mas de normas (45).
Kelsen, rejeitando o positivismo jurdico tradicional, retira do jusnaturalismo que o direito no e
um conjunto de fatos, mas de normas obrigatrias, e do positivismo, que cincia limita-se a
descrever seu objeto, sem qualquer julgamento de valor (47).
- Aqui, a cincia descreve no o que , mas o que deve ser trata-se de um dever-ser
objetivo (46).
A cincia do direito para Kelsen apresenta todas as caractersticas de uma cincia emprica (48):
a) Distingue-se de seu objeto;
b) Descreve uma realidade objetiva;
c) Composta por proposies, verdadeiras ou falsas;
Destaca-se que as proposies da cincia do direito, para Kelsen, devem ser exprimidas com ajuda
de um verbo deontolgico, podendo assim ser falseado ou no (50).
Existem duas dificuldades ligadas s concepes hilticas da norma: 1) no se pode deduzir uma
proposio de direito da outra (na Frana, os ladroes devem ser punidos no significa que Dupont,
ladro, deve ser punido); 2) dificuldade em comprovar a validade da norma por fatores empricos
(52).
5. As concepes empiristas
Os realistas conseguiram chegaram mais perto de construir uma verdadeira cincia emprica do
direito. Essa cincia deve ser formada de proposies suscetveis de seres verificadas, o que supe
que tenham por objeto no um dever-ser, mas um ser, isto , que tenham por objeto fatos
observveis (53).

Para os realistas (Ross), a descrio do direito a descrio da norma efetivamente aplicada pelo
juiz (53).
O problema que, tornando-se emprica, torna-se indissocivel da sociologia e da psicologia (54).
II. Objeto da cincia do direito e definio do direito
1. Kelsen, a norma fundamental e a eficcia
Kelsen apresenta a impossibilidade de definir de forma isolada uma norma jurdica. Assim, no
pode ser definida apenas pelo elemento da sano ou de seu contedo (56).
Neste compasso, uma norma, seja ela jurdica, moral ou religiosa, aquela que pertence a um
sistema de normas ou sistema normativo, igualmente denominado ordem normativa. Uma norma
jurdica se pertence ao sistema ou ordem jurdica, do mesmo modo que uma norma moral se
pertence ao sistema ou ordem da moral (57).
Destacam-se dois tipos de dificuldade na definio do direito como sistema jurdico (57-64):
a) Existir no direito a norma fundamental que, face constituio, ser uma suposio, uma
hiptese; no entanto, existem outros sistemas que tambm se caracterizam por isso.
b) O direito ser distinguido dos demais sistemas normativos por ser uma ordem de coero; no
entanto, existem outras manifestaes que tambm se caracterizam pela coero. Para
ultrapassar a dificuldade, preciso considerar que a ordem jurdica dispe do monoplio da
coero
2. Hart e a regra do conhecimento
Hart define o direito como sistema de regras formado por dois tipos: a) regras de base ou primrias,
que ordenam ou probem certos comportamentos (criam obrigaes); b) regras secundrias, que
criam, modificam ou ab-rogam regras primrias (criam poderes) (65-66).
O reconhecimento de regras que fazem parte do sistema se d por uma regra de conhecimento:
a constatao da regra de reconhecimento que permite cincia do direito determinar os limites de
seu objeto, uma vez que as regras que trata de descrever so aquelas identificadas pelos tribunais
(66).
3. Definio formal: a estrutura do sistema
Destaca-se a insuficincia tanto da norma fundamental quando da regra de conhecimento em
limitar o objeto da cincia do direito. A primeira por definir o sistema jurdico to-somente pela
coero fsica. A segunda pela dificuldade em determinar o que seriam tribunais ou autoridades
pblicas (67-68).
A soluo para as dificuldades empregar uma definio estipuladora do direito: a questo no diz
respeito natureza do direito, mas ao objeto que convm atribuir cincia do direito. Assim, o que
importa no so as propriedades materiais do sistema em seu conjunto, como, por exemplo, o fato
de que o direito emana do Estado, prescreve atos de constrangimento ou eficaz; a maneira pela
qual as normas so integradas ao sistema (68).
III. Funes da cincia do direito
1. Descries das normas
O autor destaca trs vias (70-73):

1) podemos acreditar que caiba cincia do direito determinar quais so as normas que os
textos enunciam e quais so aquelas que estes subentendem de forma lgica
2) querer, como Kelsen, descrever apenas normas em vigor ou seja, normas enunciadas ,
normas que so a significao de atos de vontade
3) a cincia do direito deve se ater ao nico fenmeno que pode observar de forma
emprica, ou seja, a linguagem
2. Descrio dos enunciados
A reduo da cincia a simples descrio resulta na reduo a uma simples repetio sem interesse.
Pode, por outro lado, se dedicar reconstruo dessa linguagem (73).
Bobbio descreve a cincia do direito tal como existe na realidade, ou seja, como juristas,
professores, juzes ou advogados a praticam. Ora, essa cincia no de todo descritiva, tendo em
vista que interpreta e formula recomendaes, ou seja, prescries. Para tal, amplia o conceito de
cincia (73).
3. Distino entre cincia do direito e dogmtica jurdica
A atividade dos juristas chamada de dogmtica jurdica sobretudo em pases de direito escrito.
Se a atividade dogmtica, pressupe-se adeso a certos nmeros de ideias (75).
A diferena entre cincia do direito e dogmtica jurdica diz respeito ao objeto e ao mtodo. O
objeto, tendo em vista que a cincia do direito tem por escopo a norma em vigor; a dogmtica, a
norma aplicvel. O mtodo, uma vez que a cincia do direito descreve, enquanto a dogmtica
recomenda (76).
4. Causalidade e imputao
As cincias empricas tanto descrevem, quanto buscam as causas dos fenmenos. Reduzir o direito
a fatos sociais faz a cincia do direito perder a especificidade frente sociologia (77).
Uma cincia que descreve normas no pode ser uma cincia causal. A relao causal pode ser
descrita pelas cincias da natureza, enquanto a relao de imputao no descrita, mas criada pela
norma (79).