CONCEPTO DE DERECHO PENAL, LEY PENAL

Derecho penal es la rama del Derecho Pblico que regula la potestad

punitiva del Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley,
como presupuesto, una pena, medida de seguridad o correccin como
consecuencia.
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el trmino con diferentes
significados, de acuerdo con lo que se desee hacer referencia; de tal modo,
puede hablarse manera preliminar de un Derecho penal sustantivo y, por otro
lado, del Derecho penal adjetivo o procesal penal.
El primero de ellos est constituido por lo que generalmente se conoce
como cdigo penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas
por el Estado, que establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho
procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de
aplicacin de las mismas.
Como indica Nez, se entiende por ley "el total organismo jurdico que regula
la imputacin y sus consecuencias a un caso concreto", aspecto que significa
que en el artculo 2 del Cdigo Penal la expresin Ley no se puede concebir
en el sentido de ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a
todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse, completndolo u
otorgndole contenido jurdico, al tipo penal como figura, incluyendo la de la
determinacin de la sancin, sea por aplicacin del principio de plenitud
organizada del sistema jurdico general, sea por remisiones expresas o
implcitas de la misma ley penal, as como a todas las que en el caso habilitan
el ejercicio del ius puniendo que permite la aplicacin efectiva de la sancin.
Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el
precepto y la sancin. El precepto prohbe o manda algn comportamiento y la
sancin se prev para el incumplimiento del mismo, agregando Zaffaroni que la
ley penal seala un mbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte
puede seleccionar y criminalizar personas.
Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la
sancin. Si se dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede
la aplicacin de la sancin. Por ejemplo, en el artculo 79 del Cdigo Penal se
reprime con reclusin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro. En este
caso, el precepto est constituido por la accin de matar a otro y la sancin, por
la reclusin o presin de ocho a veinticinco aos.
Para Hurtado Pozo, "la expresin Ley Penal comprende todas aquellas normas
legales que determinan la situacin jurdica de un delincuente y de la cual
depende la posibilidad, el tipo y la forma de su punicin. Es decir, no slo las
disposiciones que describen los actos delictuosos, como las de la parte

especial del Cdigo Penal o las de las leyes complementarias, sino tambin las
contenidas en la parte general".

DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL

El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en
las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesin, los grupos
sociales, son tambin medios de control social, pero poseen
un carcter informal que los distingue de un medio de control social jurdico
altamente formalizado como es el Derecho penal. En ese sentido el Derecho
penal se caracteriza por prever las sanciones en principio ms graves
las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligroso los delitos-. Se trata
pues, de una forma de control social lo suficientemente importante como para
que por una parte, haya sido monopolizado por el Estado.
El DERECHO PENAL se lo ve de un punto de vista y conceptualizado desde
una doble perspectiva, la sociedad cree que el DERECHO PENAL es como la
LEY PENAL que son como un clase de MECANISMO para CONTROLAR A LA
SOCIEDAD, y de represin que lo utiliza la polica y los jueces para
salvaguardar la seguridad de los CIUDADANOS.
SISTEMA DE CONTROL SOCIAL
Todas Sociedades, todo grupo Social precisa para su propia existencia, en
cuanto tal, de un conjunto de reglas y SISTEMAS DE CONTROL. Estos son, en
realidad, mecanismo a travs de los cuales se asegura, en primer lugar, la
supremaca del grupo en su conjunto, o del grupo dominante sobre los
individuos que lo integran. Tambin, y simultneamente, constituyen modos de
tratamiento de los conflictos, contradicciones y tensiones grupales, en orden a
su resolucin o superacin. Las NORMAS SOCIALES que regulan las
RELACIONES SOCIALES tratan, en efecto, de evitar que la mayor parte de los
conflictos acaben en una expresin de VIOLENCIA, lo que continuara un grave
peligro para la SOCIEDAD.
Para el SISTEMA DE CONTROL SOCIAL est relacionada para el control de
los individuos que hacen un mal en la sociedad que est a su alrededor, para
que el individuo que quiera hacer dao a los dems la leyes o normas se le

aplique con el rigor que se debe proceder en esos casos. Cuando la sociedad
estado en constante cambio hasta que ha llegado a una NACIN DE
DERECHOS O ESTADO DE DERECHOS, que debemos proteger a ambas
partes de la sociedad a los agresores y a los agredidos pero por medio de los
controles que tenemos en los ESTADOS para la sociedad.

DERECHO PENAL COMO EXPRESIN DE CONTROL POLTICO

La Poltica Social como componente de la Poltica Criminal se correlaciona con
la prevencin primaria, fenmeno de evitacin delictiva caracterizado por su
proyeccin hacia la eliminacin o neutralizacin de las causas bsicas del
delito, logrando una correcta socializacin de los individuos dentro de la
comunidad. Por su parte la Poltica Penal se enfoca a corregir los defectos de
socializacin manifestados con el comportamiento delictivo; correccin que
presupone un proceso de socializacin sustitutiva o resocializacin, concebido
y aplicado por el Sistema de Justicia Penal.
En resumen, la combinacin estrecha de la Poltica Social y la Poltica Penal
conforma la Poltica Criminal entendida como la reaccin socio-estatal ante el
comportamiento delictivo, lo que supone a su vez la existencia de los
mecanismos de Control Social, encargados de aplicar esta Poltica Criminal. Es
as que el Control Social se concibe de forma general como
"la autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen. Los
agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social, ya
sean o no institucionales". A continuacin centraremos la atencin en la
conceptualizacin dimensionadora de la categora Control Social.

SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMALIZADO

En el seno del orden jurdico, destaca la posicin del Derecho Penal. Este est
llamado a reaccionar de la manera ms intensa contra los comportamientos
delictivos: actos especialmente daosos desde el prisma social por su
condicin de ataque contra lo que mayoritariamente o por constituir la garanta
de los intereses de los grupos sociales dominantes se consideran los
fundamentos mismos de la convivencia.
El Derecho Penal, como control social, presenta una caracterstica
peculiar que permite distinguirlo del resto de los controles sociales,
incluidos los jurdicos: su alto y creciente grado de formalizacin: esto es,
su rgido sometimiento a un conjunto de reglas pblicas, previamente
establecidas que determinan de manera estricta y perfectamente
controlable:
- sus presupuestos de actuacin (las infracciones penales),
- la forma de intervencin (a travs del proceso penal) y
- las consecuencias a que puede dar lugar (penas, medidas y
reparaciones).
Objetivo de esta intensa regulacin formal es liberar a la intervencin penal de
la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de las subjetividades
propias de la mayora de los dems sistemas de control social. Esto viene
plenamente justificado por la gravedad inherente a la propia intervencin penal,
fuertemente incisiva sobre los derechos humanos individuales.
POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
El Derecho Penal objetivo es pues, el medio empleado por el Estado para
ejercer su poder punitivo, y que Mir Puig define como: conjunto de
prescripciones jurdicas que desvaloran y prohben la comisin de delitos y
asocian a stos, como presupuesto, penas y medidas de seguridad, como
consecuencia jurdica.
Para Muoz Conde y Garca Arn, el tema de la legitimidad del Derecho Penal
o de la legitimidad del Estado para utilizarlo en el establecimiento o
mantenimiento de su sistema no es... una cuestin superflua, pero en cierto
modo, est ms all del Derecho Penal propiamente dicho , pues consideran
que tal aspecto no puede ser desconectado del sistema poltico, social,
econmico y jurdico, y en tal sentido argumentan: La legitimidad del Derecho
Penal o del poder punitivo del Estado proviene pues, del modelo fijado en la
Constitucin y de los pactos o tratados internacionales (...) que el Derecho
Penal debe respetar y garantizar en su ejercicio.
Quirs Prez hace nfasis en la necesidad de estudiar el Derecho Penal desde
una concepcin materialista, que estara determinada por la naturaleza de su
objeto de estudio y la esencia de sus normas jurdico penales que implica el
conocimiento del valor social del mismo y su estrecho vnculo con las
condiciones de vida de la sociedad que elabora esas normas y para la cual
rigen.

Carbonell Matu parte de considerar el Derecho Penal en sentido subjetivo

como ... la parte del Ordenamiento Jurdico, reguladora del poder punitivo del
Estado, lo que equivale a afirmar, que atribuye al Estado la potestad de llevar
a cabo (lo que refiere como funcin coactiva mediante el Derecho Penal) al
tiempo que establece los lmites de tal poder.
LEGITIMIZACIN DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO
El principio de legalidad limita el ejercicio de la funcin punitiva estatal
exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como
infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege.
Desde el punto de vista social, los individuos de una sociedad pueden
clasificarse en dos grupos: los que se comportan, en sus actuaciones pblicas
y privadas, conforme a la mayora, y los que, por diversos motivos, manifiestan
una conducta desviada respecto del patrn mayoritario. La criminalidad
siempre ha sido considerada por las sociedades como un caso tpico de
desviacin inaceptable que merece el repudio moral de la sociedad y el castigo
efectivo por parte de los aparatos represores, especialmente constituidos y que
actan en nombre de la justicia o el derecho. Se supone que si una comunidad
quiere incentivar el progreso, la vida pacfica, ordenada y buena, y propender
en definitiva a la realizacin del bien comn, es menester confeccionar un
catlogo de los actos contrarios al inters social, y luego aceptar que esos
actos han de ser penalizados. Ese es el origen del derecho penal; ah radican
los fundamentos de su pretendida legitimidad y de su aceptacin social.
El ejercicio de la potestad punitiva por parte de los rganos del Estado es una
prctica social coercitiva. En tanto coaccin, el ejercicio de la potestad punitiva
se presenta como un hecho bruto o bien como una accin estratgica
lingsticamente mediada. En tanto prctica social, en cambio, el ejercicio de la
potestad punitiva se presenta como un complejo de actos de habla, es decir,
acciones portadoras de un sentido y que entablan una pretensin de validez.
En su condicin de hecho bruto, la prctica punitiva es visible en los actos
de ejercicio de coaccin mediante violencia. La aprehensin, la entrada y
registro en lugares cerrados contra la voluntad de sus ocupantes, el encierro
durante la investigacin y el juicio (prisin preventiva) o despus de la condena
(presidio o reclusin), es decir, los actos ms notorios de los funcionarios de
carabineros, la polica de investigaciones y gendarmera son las
manifestaciones de esta forma de coaccin, caracterstica del ejercicio dela
potestad punitiva. En su condicin de accin estratgica lingsticamente
mediada, la prctica punitiva es visible en la comprensin que en las
sociedades modernas se tiene de la ley penal. Como en toda ley, el
establecimiento y derogacin de una sancin penal es comprendido como el
efecto de una decisin. Tratndose de la ley penal, esa decisin es a su vez
comprendida como una amenaza. La ley penal es la formulacin de esa
amenaza y la pena, el mal con cuya irrogacin de amenaza. As entendida, la
prctica punitiva tiene el carcter de actos de ejercicio de coaccin mediante
amenaza. Es intensa la tentacin de analizar la prctica punitiva
exclusivamente en trminos de amenazas (leyes penales), actos de irrogacin
coercitiva del mal amenazado (condenas y ejecucin de penas) o de males

necesarios para hacer procedente esa irrogacin del mal (medidas durante el
juicio).

Si hablamos de los LIMITES PUTATIVOS DEL ESTADO son los siguientes:

a) Se expres que el estado est legitimado para tomar las medidas
necesarias prevenir y reducir las conductas de los individuos que
quieren hacer daos a los dems.
b) EL DERECHO PENAL parte de la culpabilidad de los individuos para
poder proteger a la sociedad y hasta el mismo ESTADO.

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

FUNCIONES INSTRUMENTALES DEL DERECHO PENAL.

El DERECHO PENAL sirve para proteger bienes jurdicos, ya sean estos en

sentido estricto o intereses difusos. Cuando se habla de bien jurdico en sentido
estricto, nos estamos refiriendo a bienes que pertenecen a particulares, como
la vida, mientras que aqullos no pertenecen a una persona en concreto sino a
todas, medio ambiente, delitos contra la Administracin de justicia, o a una
colectividad ms pequea, como son los delitos societarios.
La finalidad ltima que se persigue con el DP es evitar que se lesionen o se
pongan en peligro esos bienes jurdicos, las normas penales son el instrumento
para llevarlo a cabo ya que la pena con que amenazan intimida al colectivo
social de no cometer el delito. sta es una funcin de prevencin general del
delito.
Existe una segunda funcin que se atribuye al DP, se trata de la
llamada funcin de prevencin especial (art.2 CP). sta, a diferencia de la
anterior, no se dirige al colectivo social sino que se dirige al sujeto que ya ha
cometido el delito y est cumpliendo la pena y lo que se persigue es reeducar y
resocializar al delincuente para que no reincida.
En general estas dos funciones pretenden evitar que se cometan delitos, pero
no son totalmente eficaces ya que muchos sujetos aun sabiendo que se les
puede imponer una pena cometen esa conducta penada y adems, muchos de
ellos, tras cumplir la pena no se reinsertan y reinciden en el crimen.
En toda norma jurdica tiene que existir un bien jurdico, individual o colectivo,
que lo nico que tiene que cumplir para su eficaz proteccin es que no sea
inconstitucional (por ej. No se puede proteger una determinada moral porque la
CONSTITUCIN ECUATORIANA declara un pluralismo poltico e ideolgico),
lo que no significa que todo lo recogido en la CONSTITUCIN ECUATORIANA

tiene que ser protegido penalmente. Para elegir que bienes jurdicos tienen que
ser protegidos penalmente el legislador debe atender a varios principios:

Principio de fragmentariedad, por el que se protege slo una parte del bien
jurdico, como son los ataques ms graves.

Principio de subsidiariedad: el DERECHO PENAL es subsidiario, acta cuando

la proteccin mediante otros sectores del Derecho es ineficaz.

Principio de intervencin mnima: el DERECHO PENAL slo debe intervenir en

los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes.

Principio de intervencin legalizada, como control del poder punitivo estatal.

El
Derecho
Penal
como
instrumento
de
control,
cumple
diversas funciones entre las que destacan, segn Mara Silva Snchez:

Funcin tico social

Funcin Simblica.

Funcin psico social.

1.- FUNCION ETICO SOCIAL:
Cumplira el Derecho Penal una funcin formadora de los patrones comporta
mentales de la sociedad pues, aun cuando el Derecho Penal y moral son cosas
distintas, qu duda cabe de todas formas recoge o contiene un mnimo tico
compuesto de lo que en una comunidad son valores universales y
fundamentales.
El Derecho Penal Propicia la internalizacin de sus normas, las que informan
de conductas desvaloradas que pueden acarrear un "estigma" del que el
ciudadano busca apartarse de la pena.
Y a en este slo hecho los valores de "honradez", "probidad" ,"orden" se
oponen a las realizaciones conductuales contenidos en los tipos penales, lo
que determina por oposicin, el "paradigma" de ciudadano esperado, condicin
que premia y refuerza la comunidad.
Viste de esta forma, el derecho Penal cumplira una funcin educativa3. El caso
ms revelado de los propsitos pedaggicos de las normas penales, lo
tenemos en la tipificacin de los delitos Fiscales o Ecolgicos.
2.- FUNCION SIMBOLICA:
Llamada tambin funcin RETORICA, procura antes que la especfica
instrumental meta de proteger los bienes jurdicos, fomentar la produccin en la

opinin pblica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y

decidido.
La Funcin Simblica produce un "efecto placebo" que a la postre hace perder
al Derecho desconfianza y transformarlo intil a la finalidad de tutelar los bienes
jurdicos, por lo que "puede considerarse ya, que las disposiciones con una
exclusiva funcin simblica son ilegtimas y deben desterrase del ordenamiento
jurdico"
Por nuestra parte rechazamos un Derecho Penal placebo, por considerarlo
contradictorio con su naturaleza de ultima ratio y de su ndole supuestamente
devastadora, intimidatoria y preventiva.
No olvidemos adems lo que dice Csar Beccaria: "Uno de los mayores frenos
de los delitos no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad".
La cita de la que venimos no por antigua deja de tener vigencia, tanto ms
cuanto que la psicologa conductual norteamericana contempornea, en lo que
a estmulos aversivos para el control de conductas de desadaptativas se
refiere, establece que una de las cualidades que deben tener estos estmulos
es que, adems de contingentes, sean ciertos (inevitables) e inmediatos.
Al respecto opina Mantovani que "de la eficacia preventiva general de la
sancin penal se enumeran concretamente su certeza, su infalibilidad y sui
prontitud, requisitos que, despus de haber sido sealados por Beccaria,
fueron redescubiertos y puntualizados por la doctrina moderna, pues muy a
menudo han sido olvidados, inclusive en nuestro pas".
3.- FUNCION PSICO SOCIAL:
Alude esta funcin el papel de "satisfactor" de las motivaciones sociales que
debe cumplir el Derecho Penal. Un canalizador del encono8 colectivo.
En efecto, la sociedad agraviada reclama sancin.
El instinto de venganza, aun siendo bajo, es eso: INSTINTIVO.
Existe el instinto de venganza en una medida tal que debe ser aplacado y
reconducido por el funcionamiento ecunime pero severo del Derecho Penal,
con lo que, de paso, se maneja la violencia social. Ferrajoli sostiene v.g. que el
Derecho "a de ser primariamente mnimo necesario para evitar la violencia
social informal, concepto este en el que se cuentan ante todo las posibles
reacciones punitivas espontneas de los ciudadanos agredos por un
delincuente o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ellos."

Estas funciones que tiene el derecho penal es para que los individuos estn en
un constante equilibrio entre ellos y el mismo ESTADO y para salvaguardar la
economa junto a la sociedad y que ya no ya ms violencia social ni intento de

violencia en la economa del ESTADO y que se respeten las normas o leyes

que tiene la sociedad.

LA SUBSIDIARIEDAD FUNCIONAL EN EL DERECHO PENAL

El pensamiento dominante es pacfico en considerar, que el Derecho penal

deber ser la ltima instancia jurdica a que debe acudir la exorbitancia pblica,
para tratar de solventar las conflictuaciones interaccinales que se susciten en
los lmites del sistema social de Derecho.
El Derecho penal es un instrumento jurdico de control ms agresivo e invasivo:
el nico que realmente pude restringir libertades pblicas imprescindibles con
tanta severidad, tal como sucede con el encierro penitenciario. Slo como
ltima ratio, es permitida su intervencin. Cuando otros mecanismo jurdicos
menos violentos hayan fracasado en su intento de resolver situaciones de
riesgo efectivo a intereses vitales juridificados y protegidos penalmente. A lo
anterior, la literatura penal le conoce como principio de subsidiariedad.
La subsidiariedad tambin se manifiesta en la determinacin de la
propia pena o sancin, de forma que no podr acudirse a sanciones graves si
es suficiente con la imposicin de sanciones ms leves.
De esta manera, la lgica penal establece que existe una vinculacin entre la
gravedad de la pena y su grado de subsidiariedad. As, inspirndose tambin
en el principio de necesidad, se establece que la pena ms grave ser
subsidiaria, es decir, slo podr darse en casos en los que la alternativa menos
grave no baste.
El principio de subsidiaridad protege a las personas de los abusos de las
instancias sociales superiores e insta a estas ltimas a ayudar a los
particulares y a los cuerpos intermedios a desarrollar sus tareas. Este principio
se impone porque toda persona, familia y cuerpo intermedio tiene algo de
original que ofrecer a la comunidad. La experiencia constata que la negacin
de la subsidiaridad, o su limitacin en nombre de una pretendida
democratizacin o igualdad di todos en la sociedad, limita y a veces tambin
anula, el espritu de libertad y de iniciativa.
Con el principio de subsidiaridad contrastan las formas de burocratizacin, de
asistencialismo, de presencia injustificada y excesiva del Estado y del aparato

pblico: Al intervenir directamente y quitar responsabilidad a la sociedad, el

Estado asistencial provoca la prdida de energas humanas y el aumento
exagerado de los aparatos pblicos, dominados por las lgicas burocrticas
ms que por la preocupacin de servir a los usuarios, con enorme crecimiento
de los gastos. La ausencia o el inadecuado reconocimiento de la iniciativa
privada, incluso econmica, y de su funcin pblica, as como tambin los
monopolios, contribuyen a daar gravemente el principio de subsidiaridad. A la
actuacin del principio de subsidiaridad corresponden: el respeto y la
promocin efectiva del primado de la persona y de la familia; la valoracin de
las asociaciones y de las organizaciones intermedias, en sus opciones
fundamentales y en todas aquellas que no pueden ser delegadas o asumidas
por otros; el impulso ofrecido a la iniciativa privada, a fin que cada organismo
social permanezca, con las propias peculiaridades, al servicio del bien comn;
la articulacin pluralista de la sociedad y la representacin de sus fuerzas
vitales; la salvaguardia de los derechos de los hombres y de las minoras; la
descentralizacin burocrtica y administrativa; el equilibrio entre la esfera
pblica y privada, con el consecuente reconocimiento de la funcin social del
sector privado; una adecuada responsabilizacin del ciudadano para ser
parte activa de la realidad poltica y social del pas.
Diversas circunstancias pueden aconsejar que el Estado ejercite una funcin
de suplencia. Pinsese, por ejemplo, en las situaciones donde es necesario
que el Estado mismo promueva la economa, a causa de la imposibilidad de
que la sociedad civil asuma autnomamente la iniciativa; pinsese tambin en
las realidades de grave desequilibrio e injusticia social, en las que slo la
intervencin pblica puede crear condiciones de mayor igualdad, de justicia y
de paz. A la luz del principio de subsidiaridad, sin embargo, esta suplencia
institucional no debe prolongarse y extenderse ms all de lo estrictamente
necesario, dado que encuentra justificacin slo en lo excepcional de la
situacin. En todo caso, el bien comn correctamente entendido, cuyas
exigencias no debern en modo alguno estar en contraste con la tutela y la
promocin del primado de la persona y de sus principales expresiones sociales,
deber permanecer como el criterio de discernimiento acerca de la aplicacin
del principio de subsidiaridad.
Esta SUBSIDIARIEDAD nace en el La Unin Europea para proteger a los
individuos en esta junto con los derechos penales para castigar a los que
merecen ser sancionado con las leyes.
Esta SUNSIDIARIEDAD se la cre para solucionar los problemas que tenan
los individuos, est basada en la iglesia con las leyes de que DIOS dejo para
que se cuidaran unos a otros son hacerse dao.