UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

INSTITUTO DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS

DEPARTAMENTO DE HISTRIA

Patrcia da Costa Machado

GENEALOGIA DE UM PROCESSO: JUSTIA DE TRANSIO NO

BRASIL E A REINTERPRETAO DA LEI DA ANISTIA NA
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL N. 153.

Porto Alegre
2011

Patrcia da Costa Machado

GENEALOGIA DE UM PROCESSO: JUSTIA DE TRANSIO NO

BRASIL E A REINTERPRETAO DA LEI DA ANISTIA NA
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL N. 153.

Trabalho de Concluso de Curso

apresentado ao Departamento de
Histria da UFRGS como requisito
parcial obteno do ttulo de Bacharel
em Histria.

Orientador: Professor Doutor Enrique Serra Padrs

Porto Alegre
2011

Patrcia da Costa Machado

GENEALOGIA DE UM PROCESSO: JUSTIA DE TRANSIO NO

BRASIL E A REINTERPRETAO DA LEI DA ANISTIA NA
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL N. 153.

Trabalho de Concluso de Curso

apresentado ao Departamento de
Histria da UFRGS como requisito
parcial obteno do ttulo de Bacharel
em Histria.

Aprovado em __/__/____

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________
Prof. Dr. Enrique Serra Padrs (Orientador)
___________________________________________
Prof. Dra. Carla Simone Rodeghero
____________________________________________
Prof. Dra Martha Luca Olivar Jimenez

AGRADECIMENTOS

Este trabalho resultado de um recente, porm intenso, interesse pela temtica envolvendo as
ditaduras de segurana nacional do Cone Sul. resultado da juno de duas paixes: o Direito
e a Histria.
Meu primeiro agradecimento vai para aquele sem o qual este trabalho sequer teria existido:
meu orientador, professor Enrique Padrs, que, alm de ser uma fonte de inspirao para
todos que encaram o ensino da Histria como um exerccio de paixo, um grande exemplo
de que a pesquisa acadmica pode ser muito mais do que um campo de mera vaidade
intelectual.
Agradeo aos meus familiares, em especial minha me, Maria Elizabeth, que sempre ser
meu referencial e a pessoa mais importante em minha vida.
s amizades de longa durao: Raffaella Pallamolla, Renata Cor, Amanda Wietzke e
Manuela Lampert.
s amigas e colegas de escritrio, que me aturaram no dia-a-dia, quando o mau humor e o
cansao afetavam a convivncia: Cntia Koste, Eliane Laranjeira, Fernanda Cerqueira e
Graziela Gasparetto, esta ltima em especial por ter sido uma importante fonte de energia.
Aos meus amigos e colegas de infortnio, Diego Soca e Leonardo Vigolo, que vivenciaram
a difcil arte de escrever um trabalho acadmico combinado com longas jornadas de trabalho.
Por fim, dedico este trabalho para algumas das pessoas que estiveram mais presentes nestes
ltimos meses: Antnio Duarte, Bruno Pessi, Daiana Mallmann, Gabriel Costa, Igor
Stelmach, Laura Ferrari, Lilhana Belardinelli e Valter Mendes Jr, que me presenteiam com
sua existncia e amizade, alguns h muitos anos, outros nem tanto. Um agradecimento
especial Clarissa Sommer, que com seu jeitinho peculiar me convenceu a no abandonar
este trabalho e Rita Cavalcante, que corrigiu este trabalho com muita dedicao.
A todos os amigos os que aqui foram citados e os demais agradeo e termino com as
seguintes palavras, de autoria desconhecida: Escolho meus amigos no pela pele ou outro
arqutipo qualquer, mas pela pupila. Tem que ter brilho questionador e tonalidade
inquietante. A mim no interessam os bons de esprito nem os maus de hbitos.(...) Escolho
meus amigos pela alma lavada e pela cara exposta. No quero s o ombro e o colo, quero
tambm sua maior alegria. Amigo que no ri junto, no sabe sofrer junto. (...) Tenho amigos
para saber quem sou. Pois os vendo loucos e santos, bobos e srios, crianas e velhos, nunca
me esquecerei de que normalidade uma iluso imbecil e estril.
3

LISTA DE SIGLAS

ABAP - Associao Brasileira dos Anistiados Polticos

ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADNAM- Associao Nacional Democrtica Nacionalista de Militares
ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental
AGU- Advocacia Geral da Unio
CEJIL Centro Internacional pela Justia e o Direito Internacional
CEMDP Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos
CIDH- Comisso Interamericana de Direitos Humanos
DINA Diretora de Inteligncia Nacional (Direccin de Inteligencia Nacional)
DOI-Codi Destacamento de Operaes de Informaes Centro de Operaes de Defesa
Interna
DOPS Departamento de Ordem Poltica e Social
DSN - Doutrina de Segurana Nacional
MPF Ministrio Pblico Federal
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
OBAN Operao Bandeirantes
OEA Organizao dos Estados Americanos
PCB- Partido Comunista Brasileiro
PCdoB Partido Comunista do Brasil
PGR Procuradoria Geral da Repblica
SNI Servio Nacional de Inteligncia
STF Supremo Tribunal Federal
TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................................6
CAPTULO 1 JUSTIA DE TRANSIO E O DIREITO MEMRIA,
VERDADE E JUSTIA ..................................................................................................... 11
1.1-DITADURA CIVIL-MILITAR BRASILEIRA E O TERRORISMO DE ESTADO: BREVE SNTESE..... 12
1.2- JUSTIA DE TRANSIO: CONCEITOS E CONSIDERAES ................................................ 16
CAPTULO 2- CAMINHO TRILHADO NA JUSTIA BRASILEIRA: PANORAMA E
PERSONAGENS .................................................................................................................... 25
2.1- A QUESTO DOS MORTOS E DESAPARECIDOS PELA DITADURA CIVIL-MILITAR NO PERODO
DEMOCRTICO ........................................................................................................................... 26
2.2- O DIREITO E A REPRESSO POLTICA ............................................................................... 29
2.3- CAMINHO TRILHADO NA JUSTIA BRASILEIRA: A ATUAO DAS VTIMAS E DOS
FAMILIARES DE MORTOS E DESAPARECIDOS ............................................................................... 32
2.4- A JUSTIA VINDA DE FORA: O CASO GOMES LUND X BRASIL E A CORTE
INTERAMERICANA DE JUSTIA................................................................................................... 35
2.5 A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO E DE OUTRAS ENTIDADES ................................... 37
CAPTULO 3: JUSTIA DE TRANSIO EM XEQUE: A AO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N 153 .................................. 42
3.1- CONTEXTO DA EMERGNCIA DO DEBATE ....................................................................... 43
3.2- GENEALOGIA DE UM PROCESSO: PROTAGONISTAS E OBJETIVOS DA AO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N 153 ....................................................... 44
3.2.1- O Supremo Tribunal Federal e a Ordem dos Advogados do Brasil ....................... 45
3.2.2- O processo............................................................................................................... 46
3.3 GUERRA DE GIGANTES: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL VERSUS CORTE
INTERAMERICANA DE JUSTIA ............................................................................................... 57
CONSIDERAES FINAIS.................................................................................................62
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................65

INTRODUO

Mas, se as chamadas ditabrandas - caso do Brasil entre 1964 e 1985partiam de uma ruptura institucional e depois preservavam ou instituam
formas controladas de disputa poltica e acesso Justia, o novo
autoritarismo latino-americano, inaugurado por Alberto Fujimori no Peru,
faz o caminho inverso. O lder eleito mina as instituies e os controles
democrticos por dentro, paulatinamente.1

Esta passagem, retirada do editorial Limites a Chvez, publicada na Folha de

So Paulo, em 17 de fevereiro de 2009, desencadeou uma grande polmica envolvendo a
qualificao da ditadura brasileira como moderada. A reao indignada de alguns leitores
resultou na seguinte resposta da Redao da Folha: na comparao com outros regimes
instalados na regio no perodo, a ditadura brasileira apresentou nveis baixos de violncia
poltica e institucional.2
Com uma simplicidade extrema, em um editorial pequeno que tratava sobre a
vitria eleitoral de Hugo Chvez na Venezuela, um dos jornais de maior circulao do Brasil
expressava uma opinio que causa constrangimento a qualquer cidado que tenha o mnimo
de contato com o tema: a de que a ditadura brasileira, quando comparada com outras, em
especial a dos pases vizinhos, foi branda.
A controvrsia alcanou grandes propores. No meio acadmico, alertava-se para
o perigo de afirmar algo que a historiografia recente demonstra no ser verdadeiro e que
desconsidera grosseiramente contextos e perodos diferenciados. Leitores da Folha se
manifestaram tanto para demonstrar apoio publicao quanto para reclamar do contedo do
texto e da equipe editorial do jornal, que deu o sinal verde para que este fosse publicado.
Importante salientar que o editorial no menciona quais seriam as formas
controladas de disputa poltica e acesso Justia da ditadura civil-militar brasileira, mas
considera-as mais democrticas que o governo Chvez que, em uma dcada, realizou quinze
eleies no pas. Ao fazer esta comparao, a Folha est apenas atualizando as razes pelas
quais apoiou, junto com a imensa maioria da imprensa brasileira, o golpe militar contra o
governo constitucional de Joo Goulart.
1

Disponvel em:<http://www.nucleodenoticias.com.br/2009/02/27/leia-na-integra-o-polemico-editorial-da-folhade-s-paulo/>. Acesso em 14 de novembro de 2011.

2
Idem.

Na contabilidade macabra de mortos e desaparecidos, o Brasil registrou um

nmero bem menor de vtimas durante a ditadura civil-militar, comparado com o que
aconteceu em outros pases da regio. No entanto, documentos secretos divulgados nos
Estados Unidos mostram que os militares brasileiros tiveram participao ativa na
organizao da represso em outros pases, como, por exemplo, na montagem do servio
secreto chileno, a DINA. Estes documentos mostram que oficiais do hoje extinto Servio
Nacional de Informaes ministraram cursos de tcnicas de interrogatrio e de tortura para
militares chilenos.3 Contudo, quando comparados aos trinta mil desaparecidos na Argentina,
por exemplo, muitos se sentem confortveis em afirmar que o Brasil optou por um regime
que, embora autoritrio, respeitava a legalidade imposta por ele mesmo.
As heranas persistem. O dilogo sobre o que ocorreu naquele perodo foi
relegado ao segundo plano, uma vez que o importante era construir um novo Brasil
democrtico. Esta amnsia induzida faz pensar que o mundo imaginado por George Orwell
no pode ser classificado como fico: assim como na obra 1984, o passado se tornara
mutvel em nosso pas. O passado, dizia Orwell, o que dizem os registros e as memrias. 4
No havendo registro (ou acesso a eles, como no caso brasileiro) e sendo sufocada a memria,
ele tornar-se-ia altervel, de acordo com a vontade daqueles no poder. O esquecimento do que
ocorreu naquele perodo tornou-se algo aceito socialmente e a impossibilidade de averiguar
judicialmente a responsabilidade de agentes pblicos envolvidos em praticas ilegais (tortura,
assassinato, desaparecimentos) levou a um hiato que s ganharia terreno, em escala nacional,
nos anos 2000.
Entretanto, o que a publicao do editorial supracitado demonstra que a temtica
envolvendo a ditadura, sua extenso e a permanncia de seus legados tm aumentado nos
ltimos anos, mesmo que de maneira tangencial. Durante o governo Lula, os Ministros da
Justia, Tarso Genro, da Secretaria Especial de Direitos Humanos, Paulo Vannuchi e o
Presidente da Comisso da Anistia, Paulo Abro, concederam entrevistas em diversos meios
de comunicao defendendo o afastamento da anistia concedida pela Lei n. 6.683/79 aos
agentes pblicos que cometeram graves violaes aos direitos humanos. A polmica se
expandiu dentro e fora do governo, desencadeando um debate que h muito deveria ter sido
iniciado no pas.
3

PEREIRA, Anthony. W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, Chile e

Argentina. So Paulo: Paz e Terra, 2010. p.26.
4
ORWELL, George. 1984. 29.ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2005. p.205.

H vinte anos, o Brasil com a Constituio de 1988, voltava ordem democrtica.

Saudada com a constituio cidad, no que diz respeito ao acerto de contas com o passado,
nada havia a surpreender. Em 1985, o Brasil Nunca Mais documentou o uso que a ditadura
fizera dos aparatos policiais e da estrutura militar do Estado. Apenas trs anos depois, a
constituio era promulgada. Nela, os constituintes optaram por desconhecer a
responsabilidade dos aparelhos de segurana pblica pelos crimes praticados. Aquele rigoroso
registro de memria, baseado nas denuncias de tortura e outras prticas cruis pelos
funcionrios do Estado brasileiro, registradas nos autos do Superior Tribunal Militar, no
afetou os constituintes, que deixaram a estrutura da represso intocada, na linhagem da
conciliao, um arqutipo sempre presente na historia poltica das transies no Brasil.
no contexto de queda de regimes autoritrios e do estabelecimento de
democracias que surge a noo de justia de transio, que nos ajudar a entender a
necessidade do Estado brasileiro em discutir (e admitir) sua posio enquanto violador de
direitos humanos. Este conceito, como veremos, surge com fora nas ltimas dcadas, como
produto de diversas experincias vivenciadas ao redor do mundo, em diferentes sociedades e
contextos (na ex-URSS, nos pases do leste europeu, na frica do Sul e, claro, nos pases da
Amrica Latina).
A existncia de demandas judiciais envolvendo os legados da ditadura no algo
novo. Familiares e vtimas do regime tentaram, ao longo das ltimas dcadas, buscar na
justia reparaes das mais diversas naturezas. Contudo, a Lei da Anistia, no Brasil, sempre
barrou a possibilidade tanto de indenizaes pecunirias pretendidas quanto punies penais
aos agentes pblicos que cometeram crimes no perodo militar. Somente a partir dos anos
2000, o tema ganhou amplitude nacional, sendo objeto de aes que escapam do mbito
individual das demandas, que levam a discusso para a sociedade como um todo, o que
culminou com o ajuizamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) n 153 frente ao Supremo Tribunal Federal em 2008.
Durante os dois anos em que este processo tramitou, muita expectativa foi gerada
em torno de seu resultado. O Brasil finalmente iria unir-se aos vizinhos Argentina e Chile, que
derrubaram suas leis de anistia (mesmo que parcialmente) no incio dos anos 2000? Esperavase que a mais alta instncia do Poder Judicirio brasileiro fosse considerar os avanos no
direito internacional e do debate acerca da justia de transio em pases com passado
autoritrio. No foi o que aconteceu.
A partir desta verificao, vrias reflexes surgiram: como uma ao
questionando a anistia concedida aos agentes pblicos repressores, no longnquo ano de 1979,
8

foi ajuizada somente em 2008? O que foi feito se que algo havia sido feito nos trinta
anos anteriores a este processo?
A descoberta de uma longa luta, travada por diversos protagonistas ao longo deste
perodo primeiramente pelos familiares de mortos e desaparecidos polticos e vtimas da
represso, depois por entidades como o Ministrio Pblico Federal - no cessou as perguntas.
A partir destas interrogaes surge o presente trabalho. Para enfrentar esses questionamentos,
mostra-se necessrio um confronto do conceito da justia de transio com a realidade
brasileira.
No primeiro captulo, analisaremos os conceitos de justia de transio e suas
diversas dimenses. Somente com base em sua anlise, teremos ferramentas para
compreender as exigncias que surgem com fora cada vez maior e que envolvem o direito
verdade, memria e justia.
Partindo destes conceitos, no segundo captulo buscaremos contextualizar a
discusso que d conta dos mortos e dos desaparecidos polticos pela ditadura civil-militar
brasileira. O incmodo silncio sobre o tema, que por muito tempo ficou restrito a crculos
especficos da sociedade, pode ser explicado a partir de algo que Anthony Pereira chama de
judicializao da represso. Durante os anos da ditadura, o poder judicirio no Brasil acabou
sendo um brao auxiliar do regime ao aplicar as leis e encampar a ideologia da Segurana
Nacional, embora em certas oportunidades tenha reagido ao abuso da supresso de certas
garantias constitucionais. O estudo deste conceito ser vital para a compreenso dos motivos
que levam o Brasil a ser o pas que menos utilizou dos instrumentos da justia de transio
aps a queda do regime militar.
Neste mesmo captulo, faremos uma breve abordagem dos diversos caminhos
trilhados no judicirio brasileiro: as aes ajuizadas por vtimas da represso e por familiares
de desaparecidos; as aes civis pblicas, ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal de So
Paulo.
Por fim, no ltimo captulo, analisaremos aquela que principal fonte de estudo
deste trabalho: a ADPF n. 153. Para tanto, investigaremos este processo a partir da tica da
justia de transio, estudando, tambm, o carter poltico e histrico dos votos dos Ministros
da Suprema Corte brasileira. Por fim, embora no seja objeto central desta pesquisa,
pesquisaremos rapidamente o choque entre aquela deciso e a sentena proferida pela Corte
Interamericana de Justia, que condenou o Estado brasileiro no caso da Guerrilha do
Araguaia. Esta condenao, vinda da mais alta instncia do direito internacional - a qual o
Brasil se submete mediante assinatura de tratado internacional- pe em questo as decises
9

tomadas em mbito nacional no que diz respeito investigao do passado autoritrio e

confronta o judicirio brasileiro com a jurisprudncia do direito internacional dos direitos
humanos.
Assim, o problema que aqui se delimita buscar compreender o contexto que
possibilitou o aumento do debate acerca do direito memria, verdade e justia no
judicirio brasileiro, tomando como cerne o conceito de justia de transio e suas diversas
fases, atravs da ADPF n. 153.

10

1- JUSTIA DE TRANSIO E O DIREITO MEMRIA, VERDADE E

JUSTIA

- Mas alguma coisa aconteceu. No s a ns naquela cadeira de ferro. Ao

pas, a toda uma gerao. Foi isso que eu senti quando vi a mancha no
cho. Porra! Alguma coisa tinha havido, e deixado uma marca. E esquecer
isso era uma forma de traio.5

A histria do Brasil repleta de episdios violentos, comeando pelo

descobrimento e o genocdio das populaes indgenas, passando pelos sculos de
escravido, desembocando, por fim, em uma repblica de regimes autoritrios alternados com
rarssimos perodos de democracia. As experincias brasileiras so, em regra, traumticas.
Pode-se pesquisar o Estado Novo e as influncias de um autoritarismo que persiste at hoje,
visveis, por exemplo, em nossa legislao penal (o Cdigo Penal brasileiro, ainda vigente,
data de 1940) e em nossa cultura. Podemos retroceder mais no passado, analisando a base de
nossa sociedade escravocrata e os reflexos de suas caractersticas na construo da identidade
brasileira.
Por que, ento, tanto se fala sobre os estudos acerca do regime ditatorial
instaurado pelo golpe de 1964? Por que tanto se reivindica a abertura dos arquivos daquela
poca? Por que muitos tentam, desesperadamente, reavivar a memria daquele perodo
sombrio? Seria apenas em razo da proximidade cronolgica e da existncia de pessoas
diretamente e indiretamente- atingidas?
De fato, a proximidade temporal reflete diretamente nos estudos sobre a ditadura
civil-militar6 de 1964-85, pois a carga emocional desprendida quando da elaborao de
pesquisas torna-se inevitvel. Contudo, a suma importncia do resgate desta poca reflete
fatores muito relevantes, provenientes de nosso tempo presente. As reivindicaes relativas ao
denominado direito memria so novas e inovadoras, resultantes de um sculo repleto de
horrores. O tempo, relativo, mudou com a modernidade, e a percepo dos eventos e dos
traumas ocorridos transformou-se tambm.
Neste captulo, buscaremos compreender o surgimento e o desenvolvimento do
conceito de justia de transio e sua recepo no cenrio ps-autoritrio brasileiro.
5

VERSSIMO, Luis Fernando. A mancha. Vozes do Golpe. So Paulo: Ed Companhia das Letras, 2004. p.48.
Para fins deste trabalho, consideramos a nomenclatura ditadura civil-militar. Contudo, utilizaremos
sinnimos como regime militar, ditadura brasileira e regime autoritrio, para fins semnticos.
6

11

1.1-

A ditadura civil-militar brasileira e o terrorismo de Estado: breve sntese.

A ditadura instaurada com o golpe de 1 de abril de 1964 no s deps o governo

legitimamente eleito pelo voto popular, mas tambm revogou seus atos em prol da reforma
agrria e do controle da remessa de lucros obtidos pelas empresas estrangeiras em territrio
nacional. Como se sabe, milhares de pessoas foram presas, torturadas e tiveram seus direitos
civis e polticos cassados por defenderem posies ideolgicas diferentes daquelas do novo
governo.
Segundo Anthony Pereira, aps o golpe, o novo governo decretou um ato
institucional que passou por cima da Constituio, expurgou o aparato estatal dos partidrios
do governo anterior, organizou uma caas s bruxas a supostos comunistas e instaurou uma
ditadura, que se tornaria cada vez mais repressiva nos cinco anos que se seguiram. Alm
disso, segundo o autor, o regime militar brasileiro, que terminou em 1985, foi o prottipo
para um novo tipo de autoritarismo na Amrica Latina.7
Em um contexto de Guerra Fria, foi aplicado no Brasil e em vrios pases latinoamericanos a Doutrina de Segurana Nacional (DSN), que, sinteticamente, pregava que o
inimigo estava dentro do pas e que deveria ser procurado entre o povo. Para defender o
estado de segurana, justificava-se a violao aos direitos humanos e constitucionais.8
A partir de dezembro de 1968, o Poder Executivo passou a ter prerrogativas
extraordinrias com o advento do Ato Institucional n. 5. A expanso do Servio Nacional de
Inteligncia, criado em junho de 1964, e o crescente protesto popular tiveram como
conseqncia o recrudescimento da represso poltica. Em 1969 foi criada a Operao
Bandeirante (OBAN), um aparato repressivo centralizado, composto por integrantes das
Foras Armadas, Polcia Poltica Estadual, Policia Militar, Departamento da Policia Federal,
entre outros. A OBAN serviu de modelo para a implantao, em escala nacional, de um
organismo oficial: os Centros de Operaes de Defesa Interna Destacamento de Operaes e
Informaes, mais conhecidos como DOI-Codi.9
Dentro da lgica da DSN, a constituio da ideia de inimigo pressupunha que
este (tambm caracterizado como subversivo ou terrorista) seria um sujeito sem direitos. Em
outras palavras, mesmo que estes inimigos fossem processados e condenados dentro de um
7

PEREIRA. Op.cit,.p.51.
Dossi Ditadura: Mortos e Desaparecidos Polticos no Brasil (1964-1985). Comisso de Familiares de Mortos e
Desaparecidos Polticos. So Paulo: Imprensa Oficial, 2009.p.21.
9
Idem.
8

12

devido processo legal (o que no ocorria), no poderiam se manifestar contrariamente s

praticas repressivas que lhe foram impostas durante a investigao de seus crimes.10
Segundo Anthony Pereira, as ditaduras instauradas no Cone Sul possuram em
comum uma lealdade defesa da segurana nacional. Consoante o autor:
Todos eles (Brasil, Chile e Argentina) declaravam lealdade defesa da segurana
nacional, uma concepo de conflito poltico da poca da Guerra Fria, que fundia
Estado e nao e obscurecia a distino entre agresso interna e externa, guerra e
paz, atividades polticas comunistas e no comunistas e ataques armados contra o
Estado, por um lado, e discordncia e oposies pacficas, por outro. Todos esses
regimes, num determinado momento, praticaram terrorismo de Estado, usando
sistematicamente da vigilncia, detenes, torturas, assassinato e s vezes,
desaparecimento de seus prprios cidados. 11

O medo como forma de dominao poltica foi disseminado a partir de diversas

estratgias, baseadas em refinados mtodos de terror fsico, ideolgico e psicolgico,
aprendidos atravs da assimilao de outras experincias e do desenvolvimento de doutrinas
prprias. Nesse sentido, afirma Caroline Bauer que:
As estratgias podem ser entendidas como projetos, condutas organizadas, em seu
sentido consciente e racional, pois desta maneira, salienta-se que a utilizao do
terror como forma de dominao poltica tratou-se de uma opo realizada pelos
civis e militares responsveis pelas ditaduras, e no uma fatalidade ou imposio
conjunturais. Esses projetos foram elaborados de acordo com as circunstncias
presentes no espao de experincia desses agentes as avaliaes da realidade de
um mundo dividido pelo conflito ideolgico caracterstico da Guerra Fria, as
margens de ao alternativas para o combate subverso e as condies culturais,
polticas e sociais desses pases visando determinados fins presentes no horizonte
de expectativas no momento de sua formulao.12

Durante muito tempo, a noo de Terrorismo de Estado foi uma ilustre

desconhecida nos meios acadmicos, especialmente no Brasil. Contudo, a idia de que o
Estado poderia, em perodos extraordinrios, governar mediante a intimidao, utilizando-se,
para tanto, do monoplio da violncia, j era analisada nos casos dos pases vizinhos como o
Uruguai. Nesse sentido, explica Enrique Padrs que
o Terrorismo de Estado (TDE) configura-se
distinta do terrorismo individual ou de grupos
este responsabilidade de indivduos que
indiscriminada para atingir e desestabilizar o

como modalidade essencialmente

extremados no-estatais. Enquanto
utilizam a violncia de forma
Estado e a sociedade, o TDE se

10

BAUER, Caroline Silveira. Um estudo comparativo das prticas de desaparecimento nas ditaduras civilmilitares argentina e brasileira e a elaborao de polticas de memria em ambos os pases. Porto Alegre:
UFRGS, 2011. Tese (Doutorado em Histria) Programa de Ps-Graduao em Histria, Instituto de Filosofia e
Cincias Humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. p.69.
11
PEREIRA. Op.cit., p.53.
12
Ibid., p.43.

13

fundamenta na lgica de governar mediante a intimidao. Em suma, um sistema

de governo que emprega o terror para enquadrar a sociedade que conta com o
respaldo dos setores dominantes, mostrando a vinculao intrnseca entre Estado,
governo e aparelho repressivo.13

Assim, a utilizao do terror como forma de dominao poltica foi utilizada ao

longo de mais de vinte anos em nosso pas. A ao repressiva da ditadura brasileira no foi
desenvolvida somente contra militantes de organizaes clandestinas, mas contra toda forma
de oposio poltica, tratando o inimigo subversivo como uma espcie de cncer que
precisava ser destrudo a fim de restaurar a sade social.14 Fechar os olhos para tal fato e optar
pelo esquecimento esquecer que condutas, ideias e fatos no deixam de existir na sociedade
Como afirma Caroline Bauer:
em um primeiro momento, mesmo com a existncia de muitas vtimas diretas e
indiretas, no havia conhecimento social sobre o terrorismo de Estado devido
censura, desinformao e cultura do medo. Esse conhecimento foi ocorrendo
medida que os processos de transio poltica foram se desenvolvendo e houve
maior liberdade de imprensa e recuperao da confiana por parte da cidadania,
junto a uma demanda da sociedade por saber o que havia ocorrido. No Brasil,
ocorreu o chamado surto memorialstico, com a publicao de uma srie de
memrias de ex-militantes de organizaes guerrilheiras, que retornavam do exlio
ou saiam das prises.15

A aplicao do medo e do terror como forma de dominao em um plano coletivo

desenvolveria nas sociedades comportamentos que podem ser chamados de amnsia social,
como resultado de processos conscientes ou inconscientes de evitar pensamentos sobre o
passado e sobre o futuro. As pessoas evitariam pensar sobre um passado porque temeriam ser
identificadas com a ordem deposta com os golpes de Estado; assim como sobre um futuro
incerto, que pressuporia o fim da ditadura instituda.16
De acordo com dados retirados do Dossi Ditadura, desenvolvido pela Comisso
de Familiares de Mortos e Desaparecidos Polticos:
(...) cerca de 50 mil pessoas foram presas somente nos primeiros meses da ditadura;
h, pelo menos, 426 mortos e desaparecidos polticos no Brasil (incluindo 30 no
exterior); um nmero desconhecido de mortos em manifestaes pblicas; 7.367
indiciados e 10.034 atingidos na fase de inqurito, em 707 processos na Justia
Militar por crimes contra a segurana nacional; 4 condenaes pena de morte; 130
13

PADRS, Enrique Serra. Como El Uruguay no hay...Terror de Estado e Segurana Nacional Uruguai (19651985): do Pachecato ditadura civil-militar. Porto Alegre: UFRGS, 2005. Tese (Doutorado em Histria)
Programa de Ps-Graduao em Histria, Instituto de Filosofia e Cincias Humanas, Universidade Federal do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre 2005. p.64.
14
BAUER. Op cit.,p.66.
15
Ibid., p.202.
16
PEREIRA. Op. cit., p.72.

14

banidos; 4.862 cassados; 6.592 militares atingidos; milhares de exilados e centenas

de camponeses assassinados e at o momento, 24.560 vtimas de perseguies por
motivos polticos foram anistiados.17

No obstante esses nmeros e as experincias vivenciadas ao longo de vinte anos

de regime militar, o esquecimento do que ocorreu naquele perodo tornou-se algo aceito
socialmente no perodo democrtico. No Brasil, esta foi a regra, como se constata no apenas
a partir da promulgao da Lei n. 6.683/79 (que ficou conhecida como Lei da Anistia), mas
diante da ausncia de polticas de memria nos dez anos aps o fim do regime militar.
Para compreender este hiato, preciso compreender que o apelo memria tem
sido encarado como temerrio, uma vez que a razo deveria suplantar as emoes, to
danosas ao racionalismo moderno. Como bem descreve Jos Carlos Moreira da Silva Filho:
nesse palco, a ao humana sem memria, ela se inscreve no mesmo registro da
sociedade de consumo, mimetizando a criana que mal desembrulha o presente novo
e j sonha com o prximo, relegando os brinquedos abertos s pilhas de caixas mal
acomodadas no armrio. Na sociedade de consumo, os bens so descartveis e o
prazer que podem proporcionar tende a se esgotar to logo sejam adquiridos,
cedendo lugar compulso de buscar mais itens a serem consumidos. O tempo
acaba se preenchendo totalmente com essa corrida ao prmio que sempre desloca o
ponto de chegada para o futuro imediato.18

O autor tece comentrios muito pertinentes sobre a sociedade amnsica do sculo

XX, bem como sobre os impactos deste esquecimento no estudo acerca dos traumas do ltimo
sculo. Nesse sentido, ele analisa as consequncias desta amnsia:
Como se ver depois, uma das conseqncias mais funestas da amnsia autoritria
a repetio da violncia, a continuao do uso da tortura como procedimento de
investigao das foras de segurana pblica e a sua aceitao pela opinio pblica.
Ademais, a eliminao brutal das mobilizaes polticas durante 21 anos
representaram mais um fator decisivo para um forte apelo apatia poltica. Soma-se
a isto o claro reflexo do que foi chamado acima de ps-modernismo hegemnico e
desesperado gerando um cenrio global de desinteresse pela poltica.19

Em contrapartida a esta amnsia coletiva, contudo, alguns conceitos tm sido

elaborados para que a memria de eventos traumticos no seja esquecida. nesse contexto
que surge a noo de justia de transio.

17

Dossi Ditadura, p.21.

SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da historia viva: a atuao da
Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do Direito Memria e Verdade. In: A ditadura de Segurana
Nacional no Rio Grande do Sul Historia e Memria.Volume 4. 2 ed. Porto Alegre: Corag, 2010. p.51-52.
19
SILVA FILHO. Op.cit., p.57-58.
18

15

1.2 Justia de Transio: conceitos e consideraes

Segundo Jos Carlos Moreira da Silva Filho20, justia de transio um termo
recente, e que pretende indicar aspectos que passaram a ser cruciais a partir das grandes
guerras mundiais deflagradas no sculo XX: o direito verdade e memria, a reparao, a
justia e o fortalecimento das instituies democrticas.
O conceito de justia de transio surge nas ltimas dcadas, decorrentes de
diversas experincias vivenciadas ao redor do mundo, em diferentes sociedades e contextos.
Em comum, pode-se dizer que todos vivenciaram a queda de regimes totalitrios e de
ditaduras militares. A mudana para regimes democrticos levanta a questo: como lidar com
o passado repressivo?
Segundo Ceclia Macdowell Santos21, o termo transitional justice (justia de
transio) foi cunhado pela professora norte-americana Ruti Teitel em 1991, na poca do
colapso do bloco comunista europeu e dos processos de redemocratizao na Amrica Latina.
De acordo com Teitel, o dilema principal do debate referente justia de transio
reside na compreenso do papel da justia em contextos polticos de transformao, pois, em
perodos extraordinrios, a lei no deveria apenas manter a ordem e a estabilidade, mas, ao
contrrio, deveria possibilitar a transformao necessria. Em suas palavras:
O direito fica preso entre o passado e o futuro, entre um olhar retrgrado e um olhar
vanguardista, entre retrospectiva e prospectiva, entre o individual e o coletivo.
Portanto, a justia de transio significa que a justia deve estar associada com seu
contexto poltico. Transies implicam em mudanas de paradigmas no prprio
conceito de justia: ademais, a funo do direito profundamente e inerentemente
paradoxal. Em sua funo social ordinria, o direito providencia ordem e
estabilidade, mas em perodos extraordinrios de sublevao poltica, o direto
manteria a ordem enquanto permite a transformao. Portanto, na transio, as
instituies e predicados sobre o direito simplesmente no podem ser aplicadas. Em
perodos dinmicos de fluxo poltico, uma resposta legal gera um paradigma de um
direito transformador.22

A justia de transio possui diferentes faces: a justia criminal, histrica,

reparativa e constitucional. A justia criminal de transio comumente identificada como a
20

SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a
incabada transio democrtica brasileira. Disponvel em< http://idejust.files.wordpress.com/2010/07/zk-adpf153.pdf.> Acesso em 30 de setembro de 2011.
21
SANTOS, Ceclia Macdowell. Mobilizao jurdica, direitos humanos e memria da ditadura. In:
Desarquivando a ditadura: memrias e justia no Brasil. Volume II. So Paulo: Ed Hucitec, 2009, p.476.
22
TEITEL, Ruti. G. Transitional Justice. Oxford University Press, 2000. p. 6. Disponvel em:
<http://books.google.com/books?id=irSiMmUQXKEC&pg=PR3&hl=ptBR&source=gbs_selected_pages&cad=
3#v=onepage&q&f=false>. Acesso em 18 de novembro de 2011. Traduo nossa.

16

principal resposta a crimes sistemticos perpetrados por regimes ditatoriais. Tal concepo,
entretanto, revela apenas uma face das diferentes respostas possveis, de maneira que o papel
do direito no deve se resumir a sua esfera criminal, mas sim expandir seu alcance, buscando
deslegitimar o regime poltico do passado. Neste sentido, Teitel afirma que:
O papel do direito em perodos de mudanas polticas deve ser explorado e analisado
a partir de suas vrias formas: punio, investigao histrica, reparao, expurgos e
a elaborao de uma constituio. No debate acerca da justia de transio, a
punio do antigo regime freqentemente defendida como sendo necessria na
transio para a democracia. Iluminado o papel operativo do direito para a
construo da transio. Estas prticas oferecem a possibilidade no s de
deslegitimar o regime poltico passado, mas de legitimar seu sucessor, estruturando a
oposio poltica dentro da ordem democratizante.23

A justia de transio foi assim conceituada em documento produzido pelo

Conselho de Segurana da ONU:
A noo de justia de transio discutida no presente relatrio compreende o
conjunto de processos e mecanismos associados s tentativas da sociedade em
chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a fim
de assegurar que os responsveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justia
e se conquiste a reconciliao. Tais mecanismos podem ser judiciais ou
extrajudiciais, com diferentes nveis de envolvimento internacional (ou nenhum),
bem como abarcar o juzo de processos individuais, reparaes, busca da verdade,
reforma institucional, investigao de antecedentes, a destruio de um cargo ou a
combinao de todos esses procedimentos.24

Segundo Marcelo Torelly25, a ideia de justia transicional funciona como

mediadora entre demandas insurgentes nos planos tico, poltico e jurdico, com vistas a
fomentar capacidade operacional de gerao de mudanas nos contextos sociais concretos, de
modo que a consolidao democrtica se entrelace ao estabelecimento de uma forma de
organizao do Estado que, a um s tempo, seja democrtica e de direito. Segue o autor
afirmando que:
a magnitude dos processos da justia transicional , portanto, gigantesca, uma vez
que no trata simplesmente de promover reformas legais em uma ordem poltica,
mas sim de alterar substancialmente os fundamentos de tal ordem, fundamentos
estes que no se aliceram exclusivamente em um ordenamento jurdico, mas
tambm em uma cultura poltica que se consolida combinando elementos
23

TEITEL. Op.cit., p.6.

NAES UNIDAS Conselho de Segurana. O Estado de Direito e a justia de transio em sociedades em
conflito ou ps-conflito. Relatrio do Secretario Geral S/2004/616. In: Revista Anistia Poltica e Justia de
Transio, Braslia, 2009, n.1, p.320-351.
25
TORELLY, Marcelo D. Justia Transicional, memria social e senso comum democrtico: notas conceituais e
contextualizao do caso brasileiro. In: Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro. Estudos
sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso da Anistia :
Oxford University, Latin America Centre, 2011. p.105.
24

17

conscientes e inconscientes, originrios das memrias coletivas e individuais. Nesse

contexto de alta complexidade, a simples alterao formal das leis no o suficiente
para garantir a consolidao de uma democracia substancial limitada exclusivamente
pelas garantias fundamentais originadas dos direitos humanos.26

Partindo dos conceitos desenvolvidos por Teitel, Paulo Abro27 afirma que o
processo de justia de transio aps experincias autoritrias compe-se de pelo menos
quatro dimenses: 1) a reparao; 2) o fornecimento da verdade e a construo da memria;
3) a regularizao da justia e o restabelecimento da igualdade perante a lei e 4) a reforma das
instituies perpetradoras de violaes contra os direitos humanos.
De acordo com Abro, o Brasil possui estgios diferenciados na implementao
de cada uma destas dimenses, e muitas medidas tm sido tardias em relao a outros pases.
No que se refere ditadura civil-militar imposta no Brasil, pode-se afirmar tranquilamente
que a transio foi inadequada e incompleta. Ao contrrio de outros pases da Amrica Latina
que amargaram ditaduras no mesmo perodo, no Brasil no houve, por exemplo, uma
Comisso da Verdade e -muito menos- a apurao e a responsabilizao penal dos agentes
pblicos que cometeram crimes contra a humanidade. No toa que a violncia empregada
pelas foras de segurana pblica no pas continua sendo prtica comum e, com freqncia,
aceita pela opinio pblica.28
A dimenso da reparao ocorre ainda durante a ditadura militar, uma vez que
presente na Lei n. 6.683/79 (Lei da Anistia). Esta lei, alm do perdo aos crimes polticos e
conexos, estabeleceu a restituio de direitos polticos aos perseguidos (o direito de se
inscrever em partidos polticos e de ser votado nas convenes partidrias) e o direito de
reintegrao ao trabalho para servidores pblicos e civis e militares que haviam sido afastados
arbitrariamente.
Em 1988, o direito reparao revestiu-se enquanto garantia constitucional, sendo
assegurado a amplos setores atingidos pela represso, no mais somente ao setor pblico. No
governo Fernando Henrique Cardoso foram implantadas as comisses de reparao, sendo a
primeira a Comisso Especial de Mortos e Desaparecidos Polticos, limitada ao
reconhecimento do Estado por mortes e desaparecimentos e a localizao dos restos mortais
26

TORELLY. Op cit., p.106.

ABRO, Paulo; ORELLY, Marcelo D. As dimenses da Justia de Transio no Brasil, a eficcia da Lei da
Anistia e as alternativas para a verdade e a justia. In: A anistia na era da responsabilizao: O Brasil em
perspectiva nacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia, Comisso da Anistia : Oxford University,
Latin America Centre, 2011. p.215.
28
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a
incabada transio democrtica brasileira. Disponvel em http://idejust.files.wordpress.com/2010/07/zk-adpf153.pdf. Acesso em 30 de setembro de 2011.
27

18

(Lei n. 9.140/95)29. A segunda foi a Comisso de Anistia, direcionada a reparar os atos de

exceo, incluindo torturas, prises arbitrrias, demisses e transferncias por razes
polticas, compelimentos clandestinidade e ao exlio, banimentos, expurgos estudantis e
monitoramentos ilcitos (Lei n. 10.559/02).
A Lei n. 10.559/0230, consoante Abro, prev duas fases procedimentais para o
cumprimento do mandato constitucional de reparao: a primeira, a declarao da condio de
anistiado poltico pela verificao dos fatos previstos nas situaes persecutrias
discriminadas na lei. Esta declarao ato de reconhecimento ao direito de resistncia dos
perseguidos polticos e tambm de reconhecimentos dos erros cometidos pelo Estado contra
seus concidados. A segunda a concesso de reparao econmica, cujos critrios seriam
compatveis com a prtica persecutria mais recorrente.31
A partir do governo Lula, a poltica de reparao se expande, agregando uma
gama de mecanismos de reparao simblica, como o projeto Direito Memria e
Verdade, que faz o registro oficial das mortes e desaparecimentos, o projeto Marcos da
Memria e as Caravanas da Anistia, que realiza julgamentos pblicos da histria e pedidos
oficiais de desculpas s vtimas. Alm disso, o projeto Memrias Reveladas e a modificao
e transferncia da documentao do perodo para Arquivos Pblicos buscam possibilitar o
estudo de eventos ocorridos quela poca. Estes projetos, portanto, visam a implementar um
outro ramo da justia de transio, que diz respeito ao fornecimento da verdade e construo
da memria
Sinteticamente, percebemos que a dimenso reparatria da justia de transio e o
de construo da memria tem tomado um rumo bem definido nos ltimos quinze anos.
Contudo, muito deve ser feito e para que se possa encarar o passado de maneira satisfatria e
justa, a reparao simblica e financeira no ser suficiente. A luta pela concretizao de
todas as dimenses da justia de transio tem ocorrido margem do Estado, atravs da luta
no s daqueles que sofreram as mazelas da ditadura, direta ou indiretamente, mas tambm de
pessoas que, mesmo no tendo vivido naqueles tempos sombrios, lutam por uma sociedade na
qual justia no seja apenas uma palavra incua.
Entender como a sociedade brasileira aceitou e aceita o esquecimento de um
perodo to recente e importante de sua histria questo to complexa que uma simples
29

Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104145/lei-9140-95>. Acesso em 27 de setembro de

2011.
30
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10559.htm>. Acesso em 30 de setembro de
2011.
31
ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Op.cit., p.218-219

19

pesquisa como esta no conseguiria abarcar. O que no pode ser aceito, todavia, a viso de
que o brasileiro possui uma ndole cordial, utilizando-se de uma noo desenvolvida por
Sergio Buarque de Holanda e que, em virtude disso, procura resolver seus problemas sem
violncia, de maneira civilizada.32
A respeito do homem cordial, bem explica Zilda Marcia Gricoli Iokoi:
Esta postura foi definida por Holanda (1990) como o fardo do homem cordial que
paira como um corvo sobre as disputas por direitos e ameaa o aprofundamento
democrtico, mantendo, ao longo dessa histria de conflitos e de sangue, uma
representao de passividade e de conciliao pelo alto. Restritiva extenso dos
direitos humanos aos sujeitos das classes sociais proletarizados, a conciliao se
coloca especialmente contra os pobres, nativos e negros. Hoje, mais do que ontem,
preciso analisar os impactos desta determinao histrica e cultural, pois, ao seu
lado, sobrevivem os limites e a fragilidade do Estado-Nao nesta era do
globalismo.33

Embora no possamos adentrar nos motivos pelos quais a transio no Brasil se

mostra lenta, ainda mais se comparada com pases vizinhos, devemos compreender que os
obstculos para a concretizao da dimenso da punio (justia criminal) advm, em parte,
dessa viso conciliatria que foi historicamente e juridicamente imposta sociedade
brasileira.
Nesse sentido, a crtica de Ceclia Macdowell a respeito da justia de transio se
mostra muito pertinente. Segundo a autora, a concepo desta apresentaria limitaes tericas
e analticas, entre elas a dificuldade de determinar com preciso o incio e o fim de um
perodo de transio.
Os processos de redemocratizao so mais descontnuos do que a literatura sobre a
justia de transio parece indicar. O Estado pouco problematizado nesta literatura,
como se a atuao e a cultura de seus diversos setores fossem orientados para um
mesmo fim o da justia de transio nos chamados perodos de transio
poltica. Alm disso, a mobilizao jurdica em torno da responsabilidade do
Estado pelas violaes aos direitos polticos e pelo resgate da memria poltica no
se restringem aos perodos de transio, como demonstram os casos encaminhados
CIDH (Corte Interamericana de Direitos Humanos).34

No caso brasileiro, a longa durao da ditadura civil-militar brasileira, conforme

Caroline Bauer35 contribuiu para a permanncia da burocracia de Estado e do sistema judicial.
Essa institucionalizao contribuiu para dificultar a estigmatizao da ditadura. Neste sentido,
32

Para corroborar tal viso, ver voto do Ministro Cezar Peluso na ADPF 153, citado em SILVA FILHO, Jos
Carlos Moreira da. Disponvel em: < http://idejust.files.wordpress.com/2010/07/zk-adpf-153.pdf>. Acesso em 04
de outubro de 2011.
33
IOKOI, Zilda Marcia Gricoli. A longa tradio de conciliao ou estigma da cordialidade. In: Desarquivando
a ditadura: memrias e justia no Brasil. Volume II. So Paulo: Hucitec, 2009. P.502.
34
SANTOS, Cecilia Macdowell. Op cit., p.477.
35
BAUER. Op cit., p.232-233.

20

as polticas de memria que se pretendiam teriam que ser implementadas por agentes estatais
que poderiam se identificar ideologicamente com a ditadura, criando uma resistncia e,
conseqentemente, contribuindo para a diluio da memria sobre os anos de chumbo.
De acordo com Paulo Abro36, a sucesso de regimes repressivos que avassalaram
o continente entre meados da dcada de sessenta e oitenta ainda no foi tratada de forma
sistemtica por nenhum regime democrtico em processo de afirmao do continente. Isso se
justifica em parte porque todas as transies polticas para a democracia foram feitas sob
compromissos, mas tambm porque a democracia se expandiu mais como forma do que
como substncia. Nenhum dos regimes foi derrotado ou derrubado por movimentos
revolucionrios, logo, os valores que sustentaram as ditaduras ainda so aceitos como
razoveis para o contexto da Guerra Fria.
No caso brasileiro, diferentemente do que ocorreu em pases vizinhos, nada foi
feito para depurar os rgos de segurana. Aqui, policiais socializados em um senso comum
antidemocrtico onde o poder de polcia era sem limites, no apenas seguem na ativa como
participam da formao de novos recrutas. A violncia no Brasil, segundo Torelly, faz um
incalculvel nmero de vtimas: considerando apenas as duas maiores cidades do pas, Rio de
Janeiro e So Paulo, tem-se que, entre os anos de 2003 e 2009 foram mortas 11.010 pessoas
em aes policiais, situao denunciada por organismos internacionais como de provveis
execues extra-judiciais.37
O fato das violaes de direitos humanos cometidas em nome do Estado durante o
regime militar jamais terem sido apuradas e, ainda, ter-se buscado impor esquecimento
daqueles fatos, guarda relao com esta conjuntura, de acordo com Torelly. Consoante o
autor:
Para que se tenha uma ideia, dos dezesseis pases latino-americanos que viveram sob
regimes no-democrticos desde a dcada de 1970, apenas Brasil, Repblica
Dominicana, Equador e Nicargua no tiveram qualquer tipo de comisso oficial
para a apurao de fatos.38

Como bem aponta Paulo Srgio Pinheiro, no prefcio da obra Ditadura e

Represso,
36

ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Memria Histrica, justia de transio e democracia sem fim. In:
Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro. Brasilia:Ministrio da Justia, Comisso da Anistia :
Oxford University, Latin America Centre, 2011, p.18.
37
HUMAN RIGHTS WATCH. Fora Letal Violncia policial e Segurana Pblica no Rio de Janeiro e em So
Paulo. Disponvel em: < http://www.estadao.com.br/especiais/2009/12/brazil1209ptwebwcover.pdf>. Acesso em
25 de outubro de 2011. p.112.
38
TORELLY, Marcelo D. Op cit., In: Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro. Estudos sobre
Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. p.113.

21

De certo modo, parece que ficamos ofuscados pela suspenso dos aspectos mais
evidentes da legalidade autoritria (como a legislao de segurana nacional e a
competncia militar para o exame de crimes civis) e deixamos de perceber outras
manifestaes de mau funcionamento do sistema judicirio fundadas nos fenmenos
examinados. Sem negar o imenso valor da inexistncia de julgamentos polticos ou
de presos polticos, na consolidao da ditadura, os pobres e os membros
marginalizados da sociedade tm sido sistematicamente alvos do mau tratamento do
sistema judicial como um todo (Judicrio, polcia, prises) pelo uso ilegal e
arbitrrio da fora, em flagrantes violaes dos direitos humanos, como na
legalidade autoritria.39

A dimenso da justia de transio que diz respeito regularizao da justia e o

restabelecimento da igualdade perante a lei est diretamente relacionada a um conceito que
ser vital para o desenvolvimento do presente trabalho: o direito verdade, memria e
justia. Sinteticamente, este direito refere-se necessria apurao dos fatos ocorridos em
perodos repressivos e autoritrios, especialmente em ditaduras e totalitarismos, demarcando a
necessidade de um amplo acesso aos documentos pblicos. Infelizmente, a persecuo penal
de agentes pblicos que cometeram crimes no perodo ditatorial se mostra inviabilizado em
razo da Lei n. 6.683/79.
O senso comum encara a Lei n. 6.683/79 (que anistiou todos os crimes polticos e
conexos a estes, cometidos entre setembro de 1961 e agosto de 1979) como fruto de um
acordo de ambos os lados, parte relevante de um perodo conhecido como abertura lenta e
gradual. Dentro desta lgica de abrandamento do regime ditatorial, teria surgido o movimento
pela anistia ampla, geral e irrestrita e, conseqentemente, a malfadada Lei da Anistia.
No ano de 1974 iniciou-se um processo que iria evidenciar de modo crescente a
insatisfao social com a continuidade do regime de fora. Em 1975, desencadeada a
campanha pela Anistia, com o lanamento do Manifesto da Mulher Brasileira pelo
Movimento Feminino pela Anistia. Neste contexto, fervilhava a mobilizao sindical no ABC
paulista e ressurgia a Unio Nacional dos Estudantes (UNE). Em 1978, criaram-se os Comits
Brasileiros de Anistia.
Entretanto, o que muitos esquecem (inclusive os ministros do STF, como veremos
adiante) que, a esta altura, a resistncia armada j havia sido brutalmente eliminada. A
represso passou, ento, a mirar preferencialmente nos setores de resistncia no armados. A
idia de uma transio sem violncia mostra-se risvel: de acordo com Heloisa Greco, de 1977
a 1981 aconteceram cerca de 100 atentados por todo pas.40 O terrorismo de Estado tambm
39

PEREIRA. Op. cit., p.13.

GRECO, Heloisa. Dimenses Fundacionais da luta pela Anistia. 2009. Tese de Doutorado Curso de PsGraduao das Faculdades de Filosofia e Ciencias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo
Horizonte. p.53.
40

22

continuava ativo nos assassinatos do jornalista Vladimir Herzog e Manoel Fiel Filho nas
dependncias do DOI-Codi em So Paulo. No final de 1978 acontece em Porto Alegre o
seqestro dos uruguaios Lilian Celiberti e Universindo Dias, no contexto da Operao
Condor.
Em 22 de agosto de 1979, o projeto de anistia mais ampla, o do MDB, foi
derrotado por 209 votos contrrios e 194 a favor. Em seguida, ocorreu a votao da emenda
Djalma Marinho, cuja redao era mais clara e possibilitava uma anistia mais abrangente, mas
foi igualmente derrotada por 206 votos contrrios contra 201 a favor. Assim, apesar da
pequena margem de votos entre as propostas, o Congresso aprovou o projeto de anistia
sugerido pelo presidente Joo Figueiredo.41
O ambiente, portanto, estava longe de ser suave. A ideia de que a Lei n. 6.683/79
surgiu a partir de um acordo no qual as partes encontravam-se em p de igualdade
impensvel. O que esta lei representa aquilo que Daniel Aaro Reis chama de vu da
impunidade42 e que caracteriza um obstculo concretizao do direito justia.
Cabe salientar que a anistia um instituto penal que tem o propsito de encobrir
todas as caractersticas delituosas de certos fatos penalmente repreensveis que foram
anteriormente impostas. Como bem explica Lucia Elena Arantes Ferreira Bastos43, a anistia
extingue tanto a ao quando a condenao, podendo vir antes ou depois da pena imposta.
Retroage para alcanar o crime e tem a capacidade de fazer desaparecer as suas conseqncias
penais.
exatamente em razo desta anistia, prevista na Lei n. 6.683/79, que no existem
no Brasil julgamentos relativos aos agentes perpetradores de violaes aos direitos humanos
durante a ditadura militar. Diante desta constatao e diante das obrigaes assumidas pelo
Brasil em compromissos internacionais, a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia
promoveu a audincia pblica Limites e possibilidades para a responsabilizao jurdica dos
agentes violadores de direitos humanos durante o estado de exceo no Brasil, ocorrida em
31 de julho de 2008. Segundo Abro, foi a primeira vez que o Estado Brasileiro tratou
oficialmente do tema, quase trinta anos aps a Lei da Anistia.
Esta audincia pblica foi um marco importantssimo para a luta pela memria do
perodo da ditadura e atravs do direito, pois a partir deste momento, diversas instituies
41

Dossi Ditadura, p.23.

Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/denunciar/tortura/textos/aarao.htm>. Acesso em 28 de outubro de
2011.
43
BASTOS, Lucia Elena Arantes Ferreira. A Anistia brasileira em comparao com as da America latina. In:
Desarquivando a ditadura: memrias e justia no Brasil. Volume II. So Paulo: Ed Hucitec, 2009, p. 386.
42

23

uniram foras. Fator relevante de ser salientado que nesta audincia, participaram a Ordem
dos Advogados do Brasil, a Associao dos Juzes pela Democracia, o Centro Internacional
pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), a Associao Brasileira dos Anistiados
Polticos (ABAP) e a Associao Nacional Democrtica Nacionalista de Militares (ADNAM),
instituies que viriam a integrar como partes ou interessados no processo que ser objeto de
estudo neste trabalho: a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153.44
A importncia desta ao judicial para a concretizao do direito justia
grandiosa. Veremos a seguir que ela resultado de uma longa caminhada, trilhada por
diversos protagonistas e que, embora a controvrsia jurdica tenha atingido seu pice com esta
ao (uma vez que o Supremo Tribunal Federal a instncia mais alta do Poder Judicirio
brasileiro) a busca pela regularizao da justia uma luta anterior sua interposio.

44

ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Op cit., p.226.

24

2-

CAMINHO

TRILHADO

NA

JUSTIA

BRASILEIRA:

PANORAMA

PERSONAGENS

E era sempre noite as prises eram sempre noite. O sbito arranco ao

sono, a mo rude sacudindo o ombro, as luzes ferindo os olhos, o crculo de
caras implacveis em torno da cama. As pessoas simplesmente
desapareciam, sempre durante a noite. O nome do cidado era removido
dos registros, suprimida toda meno dele, negada sua existncia anterior, e
depois esquecido. Era-se abolido, aniquilado, vaporizado era o termo
corriqueiro.45

A experincia cotidiana de conviver com a ausncia-presena e existnciainexistncia dos desaparecidos polticos marcou e ainda marca as sociedades do Cone Sul.
O desaparecimento como um crime contnuo porque nunca se concretiza como vida ou
como morte e suas conseqncias individuais e coletivas, como a impunidade, do a falsa
impresso de que o passado sobre essas ditaduras um passado que no passa, que fica em
suspenso. Os resultados desta experincia no se extinguiram com a mudana do regime
poltico, e no se mantiveram restritos aos que sofreram direta ou indiretamente essas
estratgias, mas foram transmitidos s geraes subseqentes.
O desaparecimento assegurou no somente o assassinato fsico e simblico de
pessoas desvinculadas de qualquer militncia, opositores polticos e integrantes de grupos
guerrilheiros, como tambm foi um fator determinante para a intimidao e a submisso de
setores da sociedade, atingidos direta ou indiretamente pela multiplicao de seus efeitos. No
se tratou de uma guerra convencional, mas de uma guerra total e psicolgica que adotou o
desaparecimento como poltica de eliminao da dissidncia.
Neste captulo, trataremos da questo dos mortos e dos desaparecidos pela
ditadura civil-militar brasileira e suas conseqncias jurdicas no Judicirio ao longo das
ltimas dcadas.

45

ORWELL, George. 1984. 29.ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2005.p.20-21.

25

2.1- A questo dos mortos e dos desaparecidos pela ditadura civil-militar no perodo
democrtico
Segundo Alexandra Barahona de Brito, a justia transicional no um evento
isolado, que acontece apenas uma vez e no se repete mais; sim um processo que vai se
adaptando s condies do momento e s mudanas que vo evoluindo ao longo do tempo46.
Podemos verificar que esta assertiva est correta ao analisarmos a longa caminhada que tem
levado o Brasil mais prximo a uma justia de transio efetiva.
Como visto, o perodo da ditadura civil-militar foi marcado pela dinmica de
prticas que oscilavam entre esconder e mostrar a violncia da represso poltica, mesclando a
inteno de se legitimar, ocultando a tortura institucionalizada do regime, com a necessidade
de difundir o medo, forjando casos exemplares. Esse controle existiu desde o incio da
ditadura, mas se consolidou na dcada de setenta.
De acordo com Janana Teles, a quantidade de oposicionistas mortos ou
desaparecidos, formados na maioria de lideranas polticas ou quadros da luta armada, indica
a seletividade da represso poltica brasileira. Conforme a autora:
Na conduo da represso poltica prevaleceu a centralizao e a hierarquia militar
(Martins Filho, 2004, p. 114). Esta centralizao esteve presente na sua fase
clandestina, a que utilizou casas de tortura em diversos estados como a Casa da
morte, em Petrpolis (RJ), escondidas dos olhos da populao, quanto naquela que
fez uso de cemitrios pblicos, como o de Perus, em So Paulo (SP), para enterrar
dissidentes assassinados com nomes falsos.
Estes mecanismos passaram a ser sistematicamente utilizados no inicio de 1971. As
valas comuns onde foram enterrados indigentes, vtimas do Esquadro da Morte, e
militantes polticos assassinados sob tortura existiram pelo menos em trs
cemitrios do Rio de Janeiro e em Recife. O aumento da quantidade de
desaparecidos entre os anos de 1972 e 1973 e, principalmente, durante o perodo do
governo de Ernesto Geisel, procurou garantir-lhe a representao de moderado, a
forma encontrada para lidar com os problemas de legitimidade enfrentados pela
ditadura, em grande medida, relacionados repercusso das denncias
internacionais de abusos aos direitos humanos e ao declnio do milagre
econmico.47

Para Caroline Bauer, as origens da prtica de desaparecimento na Amrica Latina

podem ser encontradas na doutrina francesa da guerra revolucionria e na teoria
estadunidense de contra-insurgncia e guerra de baixa intensidade. Ambas partem do
pressuposto de que os inimigos a serem enfrentados no constituem exrcitos convencionais,
46

BRITO, Alexandra Barahona de.Justia Transicional e a poltica da memria: uma viso global. In: Revista
Anistia, Poltica e Justia de Transio. Ministrio da Justia, n. 1 (jan/jun 2009) Braslia, 2009. p.71.
47
TELES, Janana de Almeida. A luta dos familiares de mortos e desaparecidos polticos. In: Desarquivando a
ditadura: memrias e justia no Brasil. Volume I. So Paulo: Hucitec, 2009. p.155.

26

estando infiltrados na populao e, por isso, diferenciando esta guerra dos conflitos
convencionais.48
No Brasil, atravs do relatrio Brasil: Nunca Mais, sabe-se que houve 7.367
acusados judicialmente e 10.034 atingidos na fase de inqurito, mas somente nos primeiros
meses da ditadura, estima-se em 50 mil os presos polticos. Por fim, existem os seqestrados
que permanecem na condio de desaparecidos at os dias de hoje.
Muitos seqestros eram realizados sob a aparncia de prises efetuadas pelos
rgos do aparato repressivo. Quando realizados sem mandado judicial, tais prises se
caracterizavam pela ilegalidade.
Nesse sentido, afirma Bauer que
o seqestro como mtodo de deteno compunha as estratgias de implantao do
terror das ditaduras civil-militares de segurana nacional de forma bastante similar.
Caracterizavam seu acionar o anonimato dos executores, a utilizao da violncia
fsica e verbal e, em alguns casos, a apropriao de bens dos seqestrados. A partir
dos depoimentos de pessoas que foram seqestradas e sobreviveram aos demais
estgios dessas estratgias, percebe-se que o seqestro foi uma normativa, uma
conduta de ao disseminada aos agentes repressivos para que fosse utilizado como
forma de deteno.
Esta metodologia possua bastante eficcia dentro das estratgias de implantao do
terror nestes pases, porque, alm de gerar o terror na vtima, em seu entorno e na
sociedade como um todo, garantia a desvinculao entre essa prtica e o aparato
repressivo do Estado, e, por conseqncia, garantia, tambm, a impunidade, atravs
da negativa oficial em reconhecer sua responsabilidade sobre estas aes
repressivas.49

Seria de se esperar que com a promulgao da Lei da Anistia e com a transio

para a democracia, aqueles que se encontravam desaparecidos na concepo dos militares,
ou seja, que estavam na clandestinidade, exilados ou presos reaparecesse, o que no ocorreu
na maioria dos casos.
Ainda em 1979, poucos meses aps a promulgao da Lei n. 6.683, os familiares
elaboraram, pela primeira vez, uma listagem das pessoas desaparecidas. Apenas em 1984 o
dossi contendo os nomes dos desaparecidos foi publicado pela Assemblia Legislativa do
Rio Grande do Sul.

De acordo com este documento, no final da ditadura civil-militar

brasileira, contabilizava-se 339 mortes e 144 desaparecimentos. Estes nmeros variaram

conforme os anos passaram, at que, em 2009, o Dossi foi publicado novamente, agora com
o nome de Dossi Ditadura: mortos e desaparecidos polticos no Brasil (1964-1985),
contando com os nmeros de 237 mortos e 159 desaparecidos, sendo que desde 1996 foram
48
49

BAUER. Op cit.,p.75.
Ibid., p.100.

27

registrados 69 novos casos. No exterior, h 30 casos, incluindo os que se suicidaram em

conseqncia da tortura ou sofreram algum tipo de acidente. No constam nestes dados os
camponeses que morreram em conflitos pela terra, que variam entre 1.188 a 1.781 no perodo
de 1964 a 1986. Tambm no esto includas as mortes ocasionadas pelo Esquadro da
Morte.50
A censura, a desinformao e a convivncia e cumplicidade dos rgos de
informao e do aparato repressivo, protegiam os perpetradores dos desaparecimentos. A
promulgao da Lei da Anistia concretizou e legalizou essa impunidade, sob o argumento da
ideologia da reconciliao e em conjunturas em que o medo ainda era utilizado como forma
de dominao poltica. Aqueles que procuravam informaes sobre o ocorrido no perodo
ditatorial e sobre violaes aos direitos humanos cometidos eram (e continuam sendo)
chamados de revanchistas.51
Nesse sentido, bem aponta Carla Rodeghero:
o mais trgico, porm, que a vitria da anistia esquecimento no se deu apenas
pela maioria que o governo dispunha no Congresso, em agosto de 1979. A
consolidao da amnsia foi resultado de posturas assumidas pela prpria oposio
ao Regime e pela sociedade como um todo, depois da aprovao da lei.
Contriburam, para isso, os discursos de militares, autoridades civis e da grande
imprensa que diziam que o tema da tortura era intocvel depois da anistia
(considerada) recproca. Quem tocasse em temas como esse, estaria sendo
revanchista. O prprio movimento pela anistia teria sido um tanto culpado pela
vitria do esquecimento, por difundir a ideia de que a sociedade como um todo tinha
lutado contra a Ditadura, quando, na verdade, o Regime teve um considervel apoio
popular.52

Na perspectiva de Hannah Arendt, que se debruou a estudar os regimes

totalitrios, a diferena entre estes e os regimes ditatoriais que nestes os crimes que so
cometidos se dirigem contra inimigos declarados do regime no poder, enquanto que naqueles
os crimes dizem respeito s pessoas que eram inocentes, mesmo sob a tica do partido no
poder, como na Alemanha nazista; razo pela qual o terror de Estado, embora comum aos
regimes totalitrios e autoritrios, mais facilmente identificvel nos primeiros. A ditadura
militar que se instaurou no Brasil com o golpe de 1964 pode ser classificada como um regime
50

BAUER. Op cit., p.150.

Ibid., p. 166
52
RODEGHERO, Carla. S. A anistia entre a memria e o esquecimento. Disponvel em:
<http://www.unisinos.br/publicacoes_cientificas/images/stories/pdfs_historia/V13n2/art03_rodeghero.pdf>.
Acesso em 13 de novembro de 2011.
51

28

autoritrio, motivo pelo qual encarar o passado e aceitar que houve terrorismo de Estado no
Brasil parece, por vezes, tarefa impossvel.53
O que podemos verificar, ao longo desses mais de vinte anos de governos
democrticos, que a questo acerca dos desaparecidos polticos e dos crimes contra os
direitos humanos cometidos no perodo ditatorial foi e permanece uma ameaa ao
consenso construdo no final da dcada de setenta. Entretanto, de se perguntar at que
ponto uma democracia pode silenciar a respeito de um passado irrefletido. Nesse sentido,
aponta bem Edson Teles:
Torturar e matar para depois desaparecer com os corpos foi um dos primeiros atos
de memria da ditadura. A presena dos desaparecidos polticos na vida pblica
brasileira a muda marca da democracia em relao sua herana autoritria. O
silncio no uma substncia, algo coisificado, mas uma relao. O silenciar para
ocultar aquilo que no fcil falar apenas um aspecto da memria brasileira.
Politicamente falando, no Brasil o silncio parece indicar o abandono da
responsabilizao por um discurso o de que houve crimes contra a humanidade e
os criminosos deveriam ser punidos por isso.54

2.2- O direito e a represso poltica

Segundo pesquisa desenvolvida por Anthony W. Pereira, a judicializao da
represso desempenhou papel importantssimo para manter aquela que seria uma das
ditaduras mais estveis e longas do continente sul-americano.
A judicializao da represso brasileira corresponde a um movimento de
contestao judicial da Doutrina da Segurana Nacional. No Brasil, diferentemente do que
ocorreu em outros pases, houve a possibilidade de se discutir perante o Poder Judicirio a
interpretao e o alcance das leis de segurana nacional, com a anlise dos atos pelos quais
eram acusados os dissidentes polticos e a sua subsuno s normas da Segurana Nacional.
De acordo com o autor:
dos trs casos (Argentina, Chile e Brasil) os tribunais militares brasileiros tinham os
procedimentos mais lentos e mais pblicos, e davam aos rus e a seus apoiadores na
sociedade civil o maior espao de manobra dentro do sistema. Eram tribunais
militares de tempos de paz que j existiam antes da criao do regime militar. O
regime nunca suspendeu a Constituio anterior in toto. Ao invs disso, ele passou
53

SANTOS, Roberto Lima, FILHO, Vladimir Brega Filho. Os reflexos da judicializao da represso poltica
no Brasil no seu engajamento com os postulados da justia de transio. In: Revista Anistia Poltica e Justia de
Transio. N.1. Braslia: Ministrio da Justia, 2009. p.152.
54
TELES, Edson. Polticas do silncio e interditos da memria na transio do consenso. In: SANTOS, Ceclia
Macdowell; TELES, Edson, TELES; Janaina de Almeida (orgs). Op.cit., p.586.

29

por cima dela seletivamente por meio da edio de atos institucionais isentos de
apreciao judicial.55

Como bem aponta Pereira, durante a represso poltica, o Poder Judicirio no

Brasil acabou sendo um brao auxiliar do regime ao aplicar as leis e encampar a ideologia da
Segurana Nacional, embora em certas oportunidades tenha reagido ao abuso da supresso de
certas garantias constitucionais. A nfase na legalidade, ainda que construda de forma
casustica, e a conseqente preservao do Judicirio em funcionamento, embora tolhido e
supervisionado pelo poder militar, se explicam pela prpria natureza do regime ditatorial.
Para o brasilianista, as diferentes caractersticas dos sistemas legais so moldadas,
em parte, pela histria de cooperao e do antagonismo existente entre duas organizaes
estatais de primeiro escalo: alto oficialato das Foras Armadas e poder Judicirio.56 Para ele,
havia mais cooperao e mais consenso no Estado brasileiro que no argentino ou chileno. Tal
constatao, inclusive, explicaria a maior estabilidade da ditadura brasileira, bem como os
nmeros reduzidos de mortes e desaparecimentos, quando comparados com os pases
vizinhos. Entretanto, ele afasta a ideia senso comum de uma ditabranda.
No significa dizer que a ditadura brasileira tenha sido uma ditabranda. Uma
maneira sensata de definir ditadura como um governo que no limitado
constitucionalmente. Os governantes assumem o poder de forma inconstitucional,
conferem a si prprios poderes de exceo para lidar com uma suposta situao de
emergncia e permanecem no poder por quanto tempo lhe parecer conveniente, uma
vez que apenas eles tm competncia para revogar os poderes de exceo. Todas
essas condies se aplicam ao regime militar brasileiro. Os poderes da ditadura eram
extraordinrios, especialmente em fins de 1968 e em 1978. Sob sua custdia,
milhares de pessoas foram torturadas e houve centenas de mortos e desaparecidos.
Alm do mais, o golpe brasileiro de 1964 influenciou os acontecimentos
subseqentes no restante da Amrica Latina, abrindo caminho para golpes na
Argentina, no Chile e no Uruguai. Documentos recm abertos ao pblico pelo
governo dos Estados Unidos sugerem ainda que o regime militar brasileiro deu
auxlio aos conspiradores nos meses que antecederam o golpe chileno em 1973, ao
essa que levou a milhares de mortes. Nem de longe possvel afirmar que o regime
militar tenha exercido o poder de forma branda.57

A variao da forma institucional da represso autoritria vai influenciar em

amplitude e intensidade a resistncia aos desafios de mudanas com a restaurao da
democracia, repercutindo de maneira significativa nas tentativas do novo governo de engajarse na justia de transio. Segundo Pereira:
55

PEREIRA, Anthony W. Sistemas Judiciais e represso poltica no Brasil, Chile e Argentina. In: SANTOS,
Ceclia Macdowell,;TELES, Edson, TELES; Janaina de Almeida (orgs). Op.cit.,p.204.
56
PEREIRA. Op.cit.,p.26.
57
Ibid, p. 26-27.

30

Elites judiciais e militares constituem grupos de status corporativo. Um grupo de

status um conjunto de pessoas que compartilham um pleito efetivo estima social
com base em estilo de vida, educao formal e capacitao ou tradies (Weber,
1978, pp.305/07). Os militares e o judicirio tem cada um sua organizao poderosa
no interior do aparato estatal que protege seu monoplio de certas funes
importantes. Dada sua posio estratgica dentro do Estado, os militares e o
judicirio podem influenciar fortemente o desenvolvimento e aplicao da lei sob
regimes autoritrios.58

Em razo desse contexto, o Brasil foi o pas que viveu menos justia de transio
aps a transio democrtica, em parte porque a legalidade democrtica gradualista e
conservadora de seu regime militar envolveu a participao de boa parte do establishment
jurdico e continuou a ser legitimada sob a democracia.59
Como vimos rapidamente no captulo anterior, o Estado brasileiro tem se
desincumbido efetivamente apenas no tocante reparao pecuniria das vtimas e de seus
familiares. Por aqui no houve responsabilizao de violadores de direitos humanos e
tampouco foram reformadas as instituies de segurana pblica, com o afastamento de
criminosos dos rgos relacionados ao exerccio da lei.
Comparado aos pases vizinhos, o Brasil segue alheio aos avanos indicados pela
legislao internacional. Na Argentina, por exemplo, a discusso relativa ao passado
autoritrio culminou com a anulao das leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, o que
possibilitou o julgamento penal dos agentes repressores e a investigao acerca dos
desaparecidos polticos. Importante destacar que no pas platino, a discusso teve incio no
judicirio, uma vez que as leis citadas foram consideradas inconstitucionais pela Suprema
Corte Argentina em 2005.60
Ademais, tanto na Argentina quanto no Chile, houve demonstrao de
arrependimento pblico por parte das Foras Armadas, diferentemente do Brasil, em que
nunca houve um pedido pblico e formal de desculpas.61
A dramaticidade desta questo toma propores maiores ao constatarmos que a
Lei da Anistia no s obsta a interposio de aes penais, mas tem sido empecilho para aes
de natureza civil. No Brasil at mesmo aes de contedo declaratrio, movidas por
familiares de vtimas, ou de contedo condenatrio visando o ressarcimento ao errio,
movidas pelo Ministrio Pblico Federal, esto sendo inviabilizadas pela aplicao da Lei n.
58

PEREIRA. In: SANTOS, Ceclia Macdowell; TELES, Edson; TELES, Janaina de Almeida (orgs). Op.cit.,
p.208.
59
Ibid.,p. 219.
60
Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/ultnot/efe/2005/06/14/ult1807u17625.jhtm>. Acesso em 7 de
outubro de 2011.
61
SANTOS, Roberto Lima; FILHO, Vladimir Brega Filho. Op.cit., p.164.

31

6.683/79, em que pese o instituto da anistia no extinguir as obrigaes civis dos fatos
criminosos. No s os direitos das vtimas, mas tambm os da coletividade, promoo dos
valores da justia de transio so afetados pela anistia que protege os indivduos da
responsabilidade civil e/ou administrativa e impede o acesso ao pedido por danos, direta ou
regressivamente, ou apenas declaratrios (das torturas) apurados em um procedimento cvel.
Entretanto, como veremos a seguir, o direito foi e permanece- um importante
instrumento de modificao. Se ele manteve o regime militar durante mais de vinte anos,
agora oferece armas para a luta daqueles que no querem que este perodo seja esquecido.
Nesse sentido, apropriado o conceito desenvolvido por Thompson, que enxergava a lei
como campo de conflito social. Para o autor britnico:
inerente ao carter especfico da lei, como corpo de regras e procedimentos, que
aplique critrios lgicos referidos a padres de universalidade e igualdade.
verdade que certas categorias de pessoas podem ser excludas dessa lgica (como as
crianas e os escravos), que outras categorias tenham seu acesso vedado a partes da
lgica (como as mulheres ou, para muitas formas do direito do sculo 18, aqueles
sem certos tipos de propriedades) e que os pobres muitas vezes possam ser
excludos, pela misria, dos dispendiosos procedimentos legais. Tudo isso, e ainda
mais, verdade. Mas, se um excesso disso for verdade, as conseqncias sero
francamente contraproducentes. A maioria dos homens tem um forte senso de
justia, pelo menos em relao aos seus prprios interesses. Se a lei
manifestamente parcial e injusta, no vai mascarar nada, legitimar nada, contribuir
em nada para a hegemonia de classe alguma. 62

Embora possamos questionar a legitimidade da lei e do direito, inegvel sua

importncia tanto no perodo do regime militar quanto em tempos democrticos. Atravs dele,
a ditadura se manteve com uma estabilidade institucional que nenhum outro regime da regio
teve. Por outro lado, mudanas significativas, no apenas naquele perodo como durante a
transio para a democracia, demonstram que a mxima eternizada por Marx, de que o direito
instrumento de dominao, no pode ser encarada como regra.
2.3- Caminho trilhado na justia brasileira: a atuao das vtimas e dos familiares de
mortos e desaparecidos.
Durante muito tempo, a via judicial foi utilizada somente pelas vtimas da ditadura
ou por seus familiares (no caso dos mortos e desaparecidos). Desde o final da dcada de
62

THOMPSON, Edward P. Senhores e Caadores: a origem da Lei Negra. Rio de Janeiro: Ed. Paz e Terra,
1987, p.353-354.

32

setenta, diversos processos judiciais foram ajuizados. Sempre encontrando a barreira da

Anistia e do sigilo da documentao oficial, a maioria destes processos no obteve xito.
Em alguns casos, a ao judicial obteve como resultado a responsabilizao da
Unio pelo desaparecimento ou pela morte de ativistas polticos, como nos casos de Mrio
Alves, desaparecido em 14 de janeiro de 1970, Vladimir Herzog63, assassinado em 25 de
outubro de 1975, e Manoel Fiel Filho, morto em 17 de janeiro de 1976. Com a promulgao
da Lei n. 9.140/95, na qual o Estado brasileiro reconhece a responsabilidade pelas mortes e
desaparecimentos ocorridos no perodo da ditadura civil-militar, o ajuizamento de aes desse
tipo perderam sua razo de ser. Os agentes pblicos responsveis por estas mortes e
desaparecimentos continuariam imunes em razo da barreira ocasionada pela anistia.
Ao analisarmos alguns processos ajuizados ao longo da dcada de 90 e dos anos
2000, verificamos que grande parte deles tem como ru a Unio Federal ou Estados. Vtimas
de tortura e perseguies polticas buscam ressarcimento por danos morais, uma vez que a Lei
n. 10.559/02 prev apenas o ressarcimento de danos materiais oriundos do perodo ditatorial.
Como exemplo, podemos citar recente deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
(TJRS) que, ao julgar a apelao cvel n. 7003777215964, decidiu pela procedncia da ao
movida por Airton Joel Frigeri. Ento, com 17 anos, ele foi preso em Caxias do Sul,
transferido para o DOPS de Porto Alegre e, por ltimo, levado Ilha do Presdio, onde
permaneceu por trs meses.
Nesta ao, os desembargadores do TJRS consideraram que o dano moral envolve
diferentes formas de violao aos direitos da personalidade, podendo consistir na dor fsica,
no vexame pblico, no sofrimento psicolgico, na indignao com a impunidade dos
ofensores, no sentimento de marginalizao de suas convices polticas, entre muitos outros
motivos. O Estado do Rio Grande do Sul foi condenado a uma indenizao no valor de R$
200.000 (duzentos mil reais) a ttulo de danos morais.
Fugindo regra, em 2005, a famlia Almeida Teles impetrou uma ao indita de
responsabilizao de um torturador no perodo ditatorial. Em 1972 e 1973, Maria Amlia
Teles, Csar Teles e os filhos Janana e Edson, de 5 e 4 anos de idade respectivamente, e
Crimia Schmidt de Almeida (grvida de sete meses), foram seqestrados e torturados.65
63

Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/arquivo_veja/capa_01111978.shtml>. Acesso em 7 de novembro de

2011.
64
Disponvel em:
<https://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&ve
rsao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70037772159&num_processo=700
37772159&codEmenta=4099791&temIntTeor=true>. Acesso em 8 de novembro de 2011.
65
Dossi Ditadura. p.46.

33

O juiz Gustavo Santini Teodoro, da 23 Vara Cvel de So Paulo, acolheu a Ao

Declaratria n. 583.00.2005.202853-5 contra Carlos Alberto Brilhante Ustra comandante
do DOI-Codi/SP entre 1970 e 1974 - e reconheceu sua responsabilidade pelo uso da violncia.
O grande diferencial desta Ao Declaratria reside no fato de que o que se
procurava era a responsabilizao de uma pessoa fsica, no da Unio enquanto pessoa
jurdica. Este tipo especfico de ao tem como objetivo declarar a existncia de um direito,
pretenso, dever, obrigao, ao ou exceo. Em outras palavras, tem um carter preventivo.
O pedido no seria declarar que ocorreu tortura, ou que os autores foram torturados ou que o
ru torturador, mas sim declarar que existe entre as partes relao jurdica nascida da prtica
da tortura, geradora de danos morais.
A interpretao do juiz Santini Teodoro foi de que a anistia uma renncia a
faculdade de punir, s abrangendo direitos que podem ser renunciados pelo Estado e no de
direitos de particulares. Assim, a reparao civil no seria alcanada pela Lei n. 6.683/79.
Ao longo de trs anos, diversas testemunhas foram ouvidas e declararam ter
presenciado as torturas sofridas pelos autores da ao. Na sentena, o juiz assim se pronuncia
frente a isto:
Ainda que as testemunhas no tenham visto todos esses trs autores serem torturados
especificamente pelo ru, este no tinha como ignorar os atos ilcitos absolutos que
ali se praticavam, pois o comando do DOI-Codi e a direo da Oban estavam a seu
cargo. No crvel que os presos ouvissem os gritos dos torturados, mas no o ru.
Se no o dolo, por condescendncia criminosa, ficou caracterizada pelo menos a
culpa, por omisso quanto grave violao dos direitos humanos fundamentais dos
autores Csar Augusto, Maria Amlia e Crimia, os quais certamente sofreram
danos morais, pois tortura ato suficiente, por si s, para provocar leso esfera
jurdica extrapatrimonial da pessoa, como decorrncia de sua condio humana.66

A sentena foi procedente em relao aos pedidos de Maria Amlia, Cesar e

Crimia, mas improcedente para Edson e Janana, uma vez que, para o magistrado, as provas
de que eles teriam presenciado as torturas sofridas pelos pais no foram suficientes para
estabelecer a relao jurdica entre as partes.
Percebemos, contudo, que a limitao causada pela Lei da Anistia faz com que as
demandas ajuizadas pelas vtimas da represso sejam todas dirigidas a pessoas jurdicas de
direito pblico (Unio e Estados), ficando os agentes pblicos diretamente responsveis pelas
ilegalidades cometidas isentos de responsabilizao, inclusive no mbito cvel. A ao
impetrada pelos Telles a nica exceo, at o momento, a esta regra.
66

Disponvel em: < http://unisinos.br/blog/ppgdireito/files/2008/10/caso-ustra-sentenca-07-10-2008.pdf>. Acesso

em 6 de novembro de 2011.

34

Infelizmente, considerando a limitao deste trabalho, no poderamos analisar

todos os processos ajuizados por vtimas da represso. Os exemplos citados abarcam uma
nfima porcentagem dos processos ajuizados por vtimas da represso e familiares de mortos e
desaparecidos, mas servem para demonstrar que a justia transicional no Brasil tem um longo
caminho pela frente.
2.4- A justia vinda de fora: o caso Gomes Lund x Brasil e a Corte Interamericana de
Justia
Como dito anteriormente, os familiares de desaparecidos polticos deram incio
suas batalhas jurdicas ainda no perodo ditatorial. Os familiares dos desaparecidos da
Guerrilha do Araguaia iniciaram, em 1982, uma ao judicial para exigir da Unio Federal
esclarecimentos sobre as circunstncias das mortes de seus parentes e a localizao de seus
restos mortais.
Denominou-se Guerrilha do Araguaia o movimento de resistncia ao regime
militar integrado por alguns membros do novo Partido Comunista do Brasil (PCdoB), uma
dissidncia armada do Partido Comunista Brasileiro (PCB). Seu nome vem do fato de se
localizar as margens do rio Araguaia, prximo s cidades de So Geraldo do
Araguaia e Marab no Par e de Xambio, no norte de Gois. Esse movimento props-se a
lutar contra o regime, mediante a construo de um exrcito popular de libertao. No incio
de 1972, s vsperas da primeira expedio do Exrcito regio, a Guerrilha contava com
cerca de setenta pessoas.
Entre abril de 1972 e janeiro de 1975, um contingente de entre trs mil e dez mil
integrantes do Exrcito, da Marinha, da Fora Area e das Polcias Federal e Militar
empreendeu repetidas campanhas de informao e represso contra os membros da Guerrilha
do Araguaia. Nas primeiras campanhas, os guerrilheiros detidos no foram privados da vida,
nem desapareceram. Os integrantes do Exrcito receberam ordem de deter os prisioneiros e de
sepultar os mortos inimigos na selva, depois de sua identificao; para isso, eram
fotografados e identificados por oficiais de informao e depois enterrados em lugares
diferentes na selva. No entanto, aps uma ampla e profunda operao de inteligncia,
planejada como preparativo da terceira e ltima investida de contra-insurgncia, houve uma
mudana de estratgia das foras armadas. Em 1973, a Presidncia da Repblica, encabeada
pelo general Mdici, assumiu diretamente o controle sobre as operaes repressivas e a ordem
oficial passou a ser de eliminao dos capturados. No final de 1974, no havia mais
35

guerrilheiros no Araguaia, e h informao de que seus corpos foram desenterrados e

queimados ou atirados nos rios da regio. 67
Em 17 de agosto de 1993, a Justia julgou procedente o recurso impetrado pelos
autores para que o mrito da ao fosse julgado, pois no havia nenhuma solicitao de sigilo
por parte das foras armadas sobre o assunto e a Lei da Anistia no obstrua o direito
verdade, contida nas suas solicitaes.68
Em junho de 1995, em razo da morosidade para se obter uma deciso por parte
do Judicirio, os familiares enviaram uma petio Comisso Interamericana de Direitos
Humanos da Organizao dos Estados Americanos (OEA) contra a Repblica Federativa do
Brasil, solicitando informaes a respeito da localizao dos restos mortais e as circunstncias
das mortes dos desaparecidos. Essa foi uma iniciativa da Comisso de Familiares de Mortos e
Desaparecidos Polticos, do Grupo Tortura Nunca Mais/RJ e do Centro pela Justia e Direito
Internacional (CEJIL).
Em 14 de dezembro de 2010, a Corte Interamericana de Direito Humanos, sediada
em San Jose da Costa Rica, publicou sentena no caso Julia Gomes Lund versus Brasil. A
Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA condenou o Brasil por no ter punido os
responsveis pelas mortes e desaparecimentos ocorridos na Guerrilha do Araguaia.
A deciso, embora se refira Guerrilha do Araguaia, extrapola para outros casos
quando afirma que as disposies da lei "tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a
respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos". Este entendimento vai de
encontro deciso do Supremo Tribunal Federal que considerou que a Lei da Anistia, de
1979, tambm beneficia os agentes do Estado que praticaram torturas e assassinatos.
Na sentena, os sete juzes refutam todos os argumentos utilizados pelo Estado
Brasileiro e que resulta, ao fim, no apenas condenao do Brasil, mas a sugestes que
mostram claramente que o pas um grande violador de direitos humanos na America Latina
no que diz respeito aos regimes autoritrios do final do sculo XX.
Merecedora de transcrio, a concluso do juiz ad hoc Roberto de Figueiredo
Caldas:
Finalmente, prudente lembrar que a jurisprudncia, o costume e a doutrina
internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito interno, tais como as
disposies acerca da anistia, as normas de prescrio e outras excludentes de
punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigao inalienvel de
punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles insuperveis nas existncias de
67

Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito Memria e Verdade. Secretaria
Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, Braslia, 2007.
68
Dossi Ditadura. p.38.

36

um individuo agredido, nas memrias dos componentes de seu circulo social e nas
transmisses por geraes de toda a humanidade.
preciso ultrapassar o positivismo exacerbado, pois s assim se entrar em um novo
perodo de respeito aos direitos da pessoa, contribuindo para acabar com o circulo de
impunidade no Brasil. preciso mostrar que a Justia age de forma igualitria na
punio de quem quer que pratique graves crimes contra a humanidade, de modo
que a imperatividade do Direito e da Justia sirvam sempre para mostrar que prticas
to cruis e desumanas jamais podem se repetir, jamais sero esquecidas e a
qualquer tempo sero punidas.69

2.5 A atuao do Ministrio Pblico e de outras entidades

Partindo da tese desenvolvida por Anthony Pereira vista anteriormente segundo a qual a represso do regime militar no Brasil foi mais judicializada do que na
Argentina, Chile e Uruguai, infere-se que as instituies envolvidas com a persecuo dos
perpetradores seriam atingidas e teriam suas atuaes pautadas por essa influncia.
No Brasil, o Ministrio Pblico (MP) pode ser definido como um rgo pblico
fiscalizador, com autonomia poltica e financeira em relao aos demais. Esta autonomia e
independncia, contudo, s foi alcanada com a Constituio de 1988, pois at ento era
considerado um rgo integrante do Ministrio da Justia e, durante o regime militar seu
papel, era apenas de acusador. No perodo democrtico, no entanto, o papel e a atuao do
Ministrio Pblico foram expandidos.
Assim sendo, o MP no pode ser enquadrado como parte do Poder Judicirio,
tampouco do Poder Executivo. Definido no artigo 127 da Constituio Federal como uma
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbe-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Claro que seu papel de acusador permanece. Compete privativamente ao
Ministrio Pblico promover a ao penal pblica, nos termos do artigo 129, inciso I da
Constituio Federal. certo que existe a possibilidade de oferecimento de ao penal
privada subsidiria da pblica, nos casos de inrcia do MP, cabendo a este aditar a queixa,
repudi-la e oferecer denncia substitutiva, bem como intervir em todos os termos do
processo (artigo 29 do Cdigo de Processo Penal), mas as dificuldades das vtimas e/ou
familiares de ingressarem com essas aes penais eram inmeras e evidentes, em que pese o
desejo de justia delas.
69

Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acesso em 6 de

novembro de 2011.

37

Nesta seara, o trabalho do Ministrio Pblico Federal (MPF) de So Paulo merece

especial destaque. Desde 1999, o MPF/SP conduz iniciativas com o objetivo de apurar a
verdade sobre fatos ocorridos no perodo da ditadura civil-militar. A primeira delas foi
instaurao de um inqurito civil pblico para apurar porque no avanavam os
procedimentos de identificao das vtimas da ditadura, cujas ossadas encontradas na vala
comum do Cemitrio de Perus em So Paulo, quase dez anos aps o encontro dos restos
mortais, no haviam sido identificadas pela Unicamp, ento responsvel pelo trabalho.
Desde ento, a procuradora da Repblica Eugnia Augusta Gonzaga Fvero e o
Procurador Regional da Repblica Marlon Alberto Weichert, comearam a estudar
profundamente o tema e tomaram contato com os pleitos humanitrios das famlias dos
mortos e desaparecidos e ajuizaram diversas aes, tais como ao civil pblica contra a
Unio e os dois ex-comandantes do DOI-Codi do II Exrcito, em So Paulo, no perodo de
1970 e 1976, os militares hoje reformados Carlos Alberto Brilhante Ustra e Audir Santos
Maciel.70
Na ao civil pblica n. 2008.61.00.011414-5, requerido o reconhecimento do
dever das Foras Armadas de revelar o nome de todas as vtimas do DOI-Codi de So Paulo,
circunstncias de suas prises e demais atos de violncia que sofreram; a declarao de que
Ustra e Maciel comandaram um centro de prises ilegais, torturas, homicdios e
desaparecimentos forados e, em razo disso que fossem obrigados a reembolsar Unio os
custos das indenizaes pagas na forma da Lei n. 9.140/95 s famlias das 64 vtimas daquele
destacamento. Pediram, por ltimo, que fossem condenados a no mais exercerem qualquer
funo pblica.
Percebe-se que, impossibilitados pela Lei da Anistia, os procuradores do MPF de
So Paulo procuram encontrar brechas nas leis, possibilitando a responsabilizao dos agentes
violadores de direitos humanos. Entretanto, estas iniciativas tm, at agora, sido infrutferas.
Esta ao acima citada foi julgada improcedente em 10/5/2010, em razo da aplicao da Lei
da Anistia.71
Paralelamente atuao cvel, os procuradores enviaram quatro representaes
pedindo a abertura de investigaes criminais para apurar duas mortes ocorridas no DOI-Codi
de So Paulo e dois casos de seqestro ocorridos na Operao Condor (associao militar
entre pases do cone sul para combater opositores dos regimes ditatoriais vigentes na regio).
70

Disponvel em: <http://www.prsp.mpf.gov.br/prdc/prdc/prdc-informa/informativo-no8/dna-confirma-queossada-em-perus-e-do-espanhol-miguel-nuet>. Acesso em 31 de outubro de 2011.

71
Disponvel em: < http://www.jfsp.jus.br/foruns-federais>. Acesso em 31 de outubro de 2011.

38

Os dois casos do DOI-Codi (Vladimir Herzog e Luiz Jos da Cunha) foram

distribudos para procuradores da Repblica em So Paulo, que analisam a possibilidade de
investig-los e ainda no decidiram as providncias que tomaro. Entre os dois casos da
Condor, um se refere ao seqestro de Lorenzo Vias, ocorrido na cidade de Uruguaiana (RS).
L o procurador Ivan Claudio Marx j abriu investigao a respeito. O outro caso refere-se ao
seqestro de um casal talo-argentino, preso dentro de um avio da Varig, no aeroporto do
Galeo e foi distribudo para um procurador criminal da Procuradoria da Repblica do Rio de
Janeiro.
Os procuradores Marlon Alberto Weichert e Eugnia Augusta Gonzaga Fvero
defendem que o Brasil no precisa modificar a Lei da Anistia para punir os crimes cometidos
por agentes da ditadura militar, pois tais ilcitos so crimes contra a humanidade. Para ambos,
os instrumentos jurdicos disponveis hoje so suficientes, uma vez que os crimes de tortura,
morte e seqestro cometidos por agentes do Estado no foram anistiados, mas apenas os
crimes de natureza poltica.
Este posicionamento fica claro, por exemplo, na Ao Civil Pblica n. 001837259.2010.403.610072, distribuda na Justia Federal de So Paulo em 30/8/2010 e proposta em
face de trs servidores pblicos que atuavam no DOI-Codi, bem como da Unio Federal e do
Estado de So Paulo. Nesta ao, assinada pela procuradora Eugnia Augusta Gonzaga, o
MPF pede a responsabilizao de Aparecido Laertes Calandra, David dos Santos Arajo
(ambos aposentados) e Dirceu Gravina (ainda na ativa). O MPF pede condenao reparao
por danos morais coletivos e restituio das indenizaes pagas pela Unio.73
A sentena proferida pela juza da 7 Vara Federal Cvel, Diana Brunstein,
extinguiu o processo e julgou o pedido improcedente, alegando que a) o pedido seria uma
afronta anistia ampla e geral concedida pela Lei n.6.683/79; b) esta lei estabeleceu que
no houvesse crime, no cabendo, por conseqncia, nenhum tipo de reparao, nem mesmo a
declarao de existncia de relao jurdica; c) a deciso proferida na ADPF 153 impediria
qualquer tipo de ao em face dos autores de delitos anistiados, inclusive pedidos de natureza
no penal; d) ainda que pudessem ser admitidos pedidos de responsabilidade civil, o prazo
prescricional j teria ocorrido; e) os direitos individuais de pessoas sujeitas ao regime de
exceo, ou parentes desta, no podem ser tutelados pela via da ao pblica; f) em relao a
deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, afirma que no se trata de instncia
72

Disponvel em: < http://www.jfsp.jus.br/foruns-federais/>. Acesso em 8 de novembro de 2011.

Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/pais/mat/2011/07/11/mpf-recorre-contra-juiza-que-validou-lei-daanistia-livrou-tres-delegados-por-tortura-924879931.asp>. Acesso em 9 de novembro de 2011.
73

39

recursal a que seu sujeito o Poder Judicirio; g) o pedido de desculpas pblicas e

reconhecimento dos fatos narrados na inicial pelos chefes do Poder Executivo da Unio e do
Estado encontra-se prejudicado pela edio da Lei n. 10.559/2002, que estabeleceu reparao
econmica de carter indenizatrio ao anistiado poltico acerca dos fatos ocorridos no
perodo.74
O recurso interposto pelo MPF ainda no foi julgado, mas o que j se pode inferir
desta sentena que a Lei da Anistia definitivamente estabelece uma barreira instransponvel
para responsabilizar mesmo que em mbito civil os perpetradores de violaes a direitos
humanos.
Alm destas aes que buscam responsabilizar pela via civil agentes pblicos que
violaram direitos humanos, o Ministrio Pblico tem aberto seu campo de batalha para outros
ramos jurdicos. Um exemplo disso a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n 4077,
interposto pela Procuradoria Geral da Repblica, visa declarao de inconstitucionalidade
das Leis n. 8.159/91 e 11.111/2005, que restringem o acesso documentao sigilosa. Esta
ao aguarda julgamento e est sem movimentao desde 24 de novembro de 2011.
A discusso acerca dos arquivos da ditadura tem ocupado espao cada vez maior e
aes como a ADIn 4077 so vitais para que o direito coletivo de acesso informao e o
direito verdade sejam garantidos e concretizados. Nesse sentido, argumenta o Procurador da
Repblica, na inicial da ADIn:
A verdade histrica a semente de construo e solidificao de uma comunidade
poltica de iguais. Toda democracia que se alicera na incerteza sobre os
compromissos e projetos que a ela deram as fundaes conviver sempre com o
fantasma do passado a assombrar-lhe a existncia. Ser sempre um regime frgil e
imaturo, porque duvidar da sua prpria dignidade e correo ou estar sempre
refm do sobressalto de algo inesperado que revele o engodo de seus laos. A
conciliao no se torna definitiva, se h feridas no saradas e conflitos no
resolvidos.
Ela pressupe, ao contrrio, a discusso aberta e sem preconceitos dos erros e dos
acertos do passado, segundo as vises plurais manifestadas por todos os lados
envolvidos e o esprito voltado para o imprio do direito e para a regularidade
democrtica, segundo o uso da razo pblica, de modo a se definir que resduos
delituosos ainda sobrevivem possvel punio e que lembranas, aps a catarse
poltica, devem ser esquecidas ou perdoadas. 75

74

Disponvel em: <http://www.prsp.mpf.gov.br/sala-de-imprensa/pdfs-dasnoticias/Apelacao%20Calandra%20e%20outros%20final.pdf>. Acesso em 9 de novembro de 2011.

75
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4077&processo=4077>.
Acesso em 10 de novembro de 2011.

40

Recentemente, em 25 de outubro de 2011, o Senado aprovou o Projeto de Lei n.

41/10, conhecido como Lei de Acesso s Informaes Pblicas. De acordo com o texto, que
segue para sano presidencial, documentos classificados como ultrassecretos tero o prazo
de sigilo reduzido de 30 para 25 anos, com a possibilidade de uma nica prorrogao.76
Outra instituio que tem atuado fortemente na reviso do perodo ditatorial a
Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Ostentando a marca original de um rgo
corporativo criado em novembro de 1930, a OAB sempre procurou equilibrar, em permanente
tenso, as suas duas faces: a de corporao profissional dos advogados, voltada para a defesa
de interesses particulares, e a de instituio, comprometida com as demandas mais gerais da
sociedade.
Como veremos no terceiro captulo, a OAB se tornaria protagonista do processo
que representa o pice da discusso relacionada justia de transio e o direito justia no
mbito da justia brasileira.

76

Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/noticias/jornal/noticia.asp?codNoticia=111536&dataEdicaoVer=20111026&dataEdi
caoAtual=20111026&codEditoria=4068&>. Acesso em 10 de novembro de 2011.

41

3- JUSTIA DE TRANSIO EM XEQUE: A AO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL N. 153

Aqueles que escolhem o mal menor esquecem muito rapidamente que

escolhem o mal. 77

Diferente do que ocorre em outros Estados da Amrica do Sul, relativamente

recente no Brasil o embate judicial sobre a possibilidade de processar e julgar os agentes
pblicos que praticaram violaes graves e sistemticas dos Direitos Humanos durante
regimes de exceo.
Como vimos anteriormente, diversas demandas buscaram a responsabilizao,
civil ou criminal, de alguns dos protagonistas da represso brasileira. Se no final da ditadura e
incio do perodo democrtico as nicas aes eram ajuizadas por familiares de mortos e de
desaparecidos ou por vtimas da represso, a partir dos anos 2000 alternativas passaram a ser
formuladas. Somente no final da dcada, entretanto, uma ao questionando a validade da Lei
de Anistia foi proposta. A pergunta que se apresenta : como demorou tanto tempo para que
emergisse no Brasil a necessidade de se evocar uma efetiva justia de transio?
Embora j tenhamos abordado o conceito de justia de transio, tal
questionamento se mostra pertinente. Teitel, citada por Ceclia MacDowell Santos78, em sua
genealogia da justia de transio, identifica trs fases: a primeira, marcada pelos Tribunais de
Nuremberg, criou importantes precedentes jurdicos, mas foi sui generis, ou seja, nico e
especfico para um evento: o julgamento de crimes contra a humanidade cometidos por
oficiais nazistas durante a Segunda Guerra Mundial. A segunda fase seria relacionada s
transies para a democracia na Amrica Latina e queda do comunismo no bloco sovitico e
implicaria em uma combinao de democratizao e privatizao da economia, deixando a
litigncia a cargo da iniciativa individual. A terceira e atual fase caracterizaria a normalizao
e a globalizao do paradigma da justia de transio, com um consenso em torno da
necessidade de se lidar com o passado.
77

ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p.9.
SANTOS, Ceclia MacDowell. Questes de justia de transio: a mobilizao dos direitos humanos e a
memria da ditadura no Brasil. In: SANTOS, Cecilia Macdowell; TELES, Edson; TELES, Janaina de Almeida
(orgs). Op cit., p.126.
78

42

Essa diviso explicaria, em parte, a aparente demora para a emergncia dos

questionamentos sobre a validade da Lei da Anistia de 1979. O contexto poltico dos anos que
seguiram sua promulgao, bem como as caractersticas dos primeiros governos democrticos
pode explicar os motivos pelos quais este debate no ocorreu com o fim do regime, como
explica Caroline Bauer:
O trmino desses regimes no significava, desta forma, o fim do terror e a superao
dos traumas. Os medos permaneceram e condicionaram as aes polticas dos
governos transicionais e das primeiras administraes civis ps-ditadura.Cessavam
os fatos, mas no suas conseqncias. O medo em relao aos contornos da futura
democracia e um possvel caos poltico era to grande como o medo ordem
ditatorial, j que era necessrio enfrentar as responsabilizaes penais e sociais em
relao aos crimes cometidos durante os regimes ditatoriais. 79

A partir da segunda metade dos anos 2000 podemos vislumbrar uma franca
mudana e ampliao do debate acerca da memria do perodo ditatorial.
3.1- Contexto da emergncia do debate
No incio de 2008, surgiram as primeiras declaraes pblicas que abalariam a
dinmica do Poder Executivo no que diz respeito memria da ditadura e validade da Lei
da Anistia no que tange os agentes repressores violadores de direitos humanos.
No primeiro semestre daquele ano, o ento ministro da Secretaria Especial de
Direitos Humanos, Paulo Vannuchi, declarou em diversos meios de comunicao que
chegaria um momento no qual o Supremo Tribunal Federal teria que ser provocado a se
manifestar sobre a abrangncia da Lei da Anistia a torturadores e responsveis por
desaparecimentos.80 Junto a ele, importantes figuras do Governo passaram a se manifestar
sobre o assunto, como o Ministro da Justia, Tarso Genro, e o Presidente da Comisso da
Anistia, Paulo Abro.
O debate chegou ao pice quando a Comisso de Anistia do Ministrio da Justia
promoveu a audincia pblica Limites e possibilidades para a responsabilizao jurdica dos
agentes violadores de direitos humanos durante o estado de exceo no Brasil, ocorrida em
31 de julho de 2008. Segundo Abro, foi a primeira vez que o Estado brasileiro tratou
oficialmente do tema, quase trinta anos aps a Lei da Anistia.
Esta audincia pblica foi um marco emblemtico para a luta pela memria do
perodo da ditadura atravs do direito. Nesta audincia, participaram a Ordem dos Advogados
79
80

BAUER. Op cit., p.194-195.

Disponvel em: < http://www.fessergs.com.br/noticias.php?id=245>. Acesso em 12 de novembro de 2011.

43

do Brasil, a Associao dos Juzes pela Democracia, o Centro Internacional pela Justia e o
Direito Internacional (CEJIL), a Associao Brasileira dos Anistiados Polticos (ABAP) e a
Associao Nacional Democrtica Nacionalista de Militares (ADMAN), instituies que
iriam participar como partes ou interessadas no processo que ser objeto de estudo neste
trabalho.81
Desnecessrio dizer que a publicidade que tomou o debate tornou propores
avassaladoras. Apenas dois dias aps a realizao do evento, o Ministro da Defesa, Nelson
Jobim, se manifestou contrrio a qualquer tipo de reviso Lei n. 6.683/79. De acordo com o
ento ministro, a Lei da Anistia j teria esgotado seus efeitos e que no haveria hiptese de
se rever uma situao passada.82
Os militares, obviamente, tambm se manifestaram. Comandantes das Foras
Armadas pediram uma manifestao pblica do Presidente Lula garantido que no haveria
reviso da Lei da Anistia.83
A partir da, a questo estava posta: de um lado, representantes do Poder
Executivo incentivam o debate e questionavam a validade da anistia para torturadores; de
outro, representantes deste mesmo Poder Executivo refutavam a ideia de rediscutir a lei,
sendo apoiados pelas Foras Armadas. Em meio a esta disputa, um presidente relutante em
tomar qualquer tipo de posicionamento.
A realidade era que tal discusso, por abranger uma lei federal aprovada e vigente
h quase trinta anos, s poderia ser dirimida pelo Poder competente para tanto: o judicirio.
Como princpio bsico do direito que o judicirio s se manifesta quando provocado84,
restava saber como o assunto chegaria aos magistrados competentes para tal conflito.
A alternativa encontrada pode ser vista na ao que ser nosso objeto de estudo.
3.2- Genealogia de um processo: protagonistas e objetivos da Ao de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 153.
O debate poltico iniciado pelos ministros Tarso Genro e Paulo Vannuchi e pelo
Presidente da Comisso da Anistia Paulo Abro abria, portanto, um outro debate, desta vez no
81

ABRO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Op cit., p.226.

Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u428836.shtml>. Acesso em 8 de novembro
de 2011.
83
Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u431929.shtml>. Acesso em 8 de novembro
de 2011.
84
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos
e forma legais. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>.
82

44

mbito jurdico. Eventual reviso da Lei n. 6.683/79 lei ordinria promulgada pelo
Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da Repblica deveria ser encarada pelo
vis constitucional? Sua validade seria questionada? Teria esta lei sido recepcionada pela
Constituio democrtica de 1988?
A resposta a estas perguntas seria concretizada e teria como principais
protagonistas a Ordem dos Advogados do Brasil e o Supremo Tribunal Federal.
3.2.1- O Supremo Tribunal Federal e a Ordem dos Advogados do Brasil
Posto o debate acerca de possvel reviso da Lei da Anistia, o primeiro passo era
definir qual ramo do Poder judicirio seria competente para julgar eventual demanda
envolvendo a temtica.
A mais alta instncia do Poder judicirio do Brasil o Supremo Tribunal Federal.
Sua funo institucional fundamental de servir como guardio da Constituio Federal de
1988, apreciando casos que envolvam leso ou ameaa a ela. O STF acumula competncias
tpicas de Suprema Corte (tribunal de ltima instncia) e Tribunal Constitucional (que julga
questes de constitucionalidade independentemente de litgios concretos).
O Supremo composto por onze ministros, escolhidos entre cidados com mais
de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, com notvel saber jurdico
e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica. Importante salientar que este
critrio de escolha poltica para o cargo mais elevado do Poder Judicirio altamente
questionado.85
Assim, uma vez estabelecida a competncia deste rgo jurisdicional para resolver
eventual choque entre lei federal e a Constituio da Repblica, algumas outras questes
deveriam ser enfrentadas. Sua competncia enquanto Tribunal Constitucional possui algumas
particularidades que impediriam, por exemplo, que um cidado comum ajuizasse ao
visando pronunciamento acerca da constitucionalidade de dispositivo legal.
De acordo com a Constituio de 1988, apenas nove entidades so legitimadas a
propor aes de cunho constitucional perante o STF. Dentre estas nove, encontra-se o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.86
85

PEGORARO, Joana Cristina. A poltica na Corte: uma anlise da forma de escolha dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal. Porto Alegre: UFRGS, 2011. Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica) Programa de PsGraduao em Cincia Poltica.
86
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 8
de novembro de 2011.

45

A OAB a entidade mxima de representao dos advogados brasileiros e

responsvel pela regulamentao da advocacia no pas. Criada em 1930, sua atuao era
estritamente de representao da classe, papel este que seria modificado com as
transformaes poltico-sociais do perodo 1964/1985.
De acordo com Marly Motta87, a partir de 1975, a OAB passou a atuar mais
incisivamente nas questes envolvendo as restries s quais os advogados eram submetidos
em razo dos decretos e dos atos institucionais que restringiam sua atuao profissional. Alm
disso, as constantes violaes inviolabilidade dos escritrios de advocacia e o crescente
nmero de casos de advogados presos, tornaram impossvel que a instituio permanecesse
calada
A percepo de que a efetiva redemocratizao do pas exigia o desvendamento
dos casos de desaparecidos polticos acabou colocando a OAB no alvo do terrorismo de
direita, como demonstrado no episdio do atentado a bomba contra a sede da OAB do Rio de
Janeiro. Depois deste momento, segundo a autora, a Ordem se transformaria em uma das
instituies mais emblemticas da luta contra a ditadura.88 A partir deste contexto, este rgo
corporativo se tornaria uma instituio representante da sociedade civil, posio essa
assegurada em 1988 na Constituio Federal e que lhe deu, em 2008, a prerrogativa de
ingressar com a supracitada ADPF.
3.2.2- O processo
A ADPF, prevista no artigo 102, pargrafo 1 da Constituio de 1988, o meio
jurdico existente para dirimir controvrsia constitucional sobre lei federal anterior
Constituio. O argumento jurdico elaborado pela OAB seria que a norma que concedeu
anistia a vrios agentes pblicos responsveis, entre outras violncias, pela prtica de
homicdio, desaparecimento forado, tortura e abusos sexuais contra opositores polticos,
violaria frontalmente diversos preceitos da Constituio democrtica de 1988.
Assinada pelo advogado Fabio Konder Comparato, representando o Conselho
Federal da OAB, a ao contestava a validade do primeiro artigo da Lei n. 6.683/79, que
considera como conexos e igualmente perdoados os crimes de qualquer natureza
87

MOTTA, Marly. Dentro da nvoa autoritria acendemos a fogueira a OAB na redemocratizao brasileira
(1974-80). Revista Culturas Juridicas. Rio de Janeiro, v.3, n.1, p.1-29, jan/jun2008. p.4.
88
Ibid., p.28-29.

46

relacionados aos crimes polticos ou praticados por motivao poltica no perodo de 2 de

setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979.89
Cabe destacar que a ADPF n. 153 no tinha como objeto uma reviso, nem a
declarao de nulidade da Lei da Anistia. O que pediu a OAB foi uma interpretao
conforme a Constituio, de modo a declarar, luz de seus preceitos fundamentais, que a
anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes
comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos durante o regime
militar.
Alegava a OAB, entre outros argumentos, que o dispositivo contestado (pargrafo
1 do artigo 1 da Lei n. 6.683/79) no teria sido objeto de recepo pela Constituio Federal
de 1988, que reputa o crime de tortura como insuscetvel de anistia ou graa. Alm disso,
alegou a Ordem que a Corte Interamericana de Direitos Humanos j teria decidido, em ao
menos cinco casos, pela nulidade da autoanistia criminal decretada por governantes.
Para a entidade, seria irregular estender a anistia de natureza poltica aos agentes
do Estado, pois os agentes policiais e militares da represso poltica no teriam cometido
crimes polticos, mas crimes comuns. Isso porque os crimes polticos seriam apenas aqueles
contrrios segurana nacional e ordem poltica e social (cometidos, por bvio, apenas
pelos opositores ao regime).
De acordo com a pea inicial da ADPF:
O 1 do artigo 1 da Lei 6683/79 esclarece: Consideram-se conexos, para efeitos
deste artigo, os crimes de qualquer natureza, relacionados com crimes polticos ou
praticados por motivao poltica.
sabido que esse ltimo dispositivo legal foi redigido intencionalmente de forma
obscura, a fim de incluir sub-repticiamente, no mbito da anistia criminal, os agentes
pblicos que comandaram e executaram crimes comuns contra opositores polticos
ao regime militar. Em toda a nossa histria, foi esta a primeira vez que se procurou
fazer essa extenso da anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado
encarregados da represso. Por isso mesmo, ao invs de se declararem anistiados os
autores de crimes polticos e crimes comuns a eles conexos, como fez a lei de anistia
promulgada pelo ditador Getlio Vargas em 1945, redigiu-se uma norma
propositalmente obscura.
(...) Pois bem, sob qualquer ngulo que se examine a questo objeto da presente
demanda, irrefutvel que no podia haver e no houve conexo entre os crimes
polticos cometidos pelos opositores do regime militar, e os crimes comuns contra
eles praticados pelos agentes da represso e seus mandantes no governo.90
89

Petio Inicial da ADPF n 153. Disponvel em:

<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=153&processo=153>. Acesso
em 30 de outubro de 2011.
90
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=153&processo=153>. Acesso
em 30 de outubro de 2011. p.13-14.

47

Ajuizada em 21 de outubro de 2008, o percurso do processo foi longo. Ainda em

2008, o Ministro Relator solicitou informaes Cmara dos Deputados, para que esta se
manifestasse acerca do ato questionado. Foi informado que a Lei n. 6.683/79 fora aprovada
na forma da lei.
A partir da, vrios interessados se manifestaram nos autos. O Senado Federal
requereu a improcedncia da ao em razo da impossibilidade jurdica do pedido. Outras
entidades requereram ingresso no processo no papel de amigo da corte, que pode ser
caracterizado

como

uma interveno

assistencial

em

processos

de

controle de

constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se

manifestar nos autos sobre questo de direito pertinente controvrsia constitucional. No so
partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa.
A primeira a pedir ingresso e se manifestar pela procedncia foi a Associao
Juzes pela Democracia. No decorrer, foram deferidos os pedidos da Associao Brasileira de
Anistiados Polticos (ABAP), a Associao Democrtica e Nacionalista de Militares
(ADNAM) e o Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), que manifestaram-se
pela procedncia da ao. O Senado Federal, assim como a Procuradoria Geral da Repblica
(PGR), a Advocacia Geral da Unio (AGU) e o Ministrio da Defesa pediram o indeferimento
da ao.
Digna de nota e o que chama a ateno a ausncia de manifestao das partes
diretamente interessadas no assunto. A Comisso de Familiares de Mortos e Desaparecidos
Polticos, formada na dcada de oitenta teve origem na organizao poltica que se formou
logo aps o golpe militar de 1964, quando os primeiros grupos de familiares, em diferentes
estados do pas, organizaram-se para denunciar no somente as mortes e "desaparecimentos",
mas tambm as torturas e as pssimas condies em que se encontravam os presos polticos.91
Em nenhum momento do processo, a Comisso ou qualquer outra organizao se manifestou
ou pediu ingresso na qualidade de amigo da corte.
Por outro lado, tambm verificamos a ausncia de manifestao por parte do
Exrcito. As Foras Armadas, como parte integrante da Unio Federal, no poderia se
manifestar individualmente, uma vez que a representao judicial da Unio cabe
Advocacia Geral da Unio que elaborou extenso parecer contrrio ADPF. Contudo,
organizaes militares tambm no se manifestaram no processo, gerando um questionamento
91

Disponvel em: <http://www.desaparecidospoliticos.org.br/quem_somos_comissao.php?m=2>. Acesso em 6

de novembro de 2011.

48

que, todavia, no poder ser respondido nesta pesquisa: at que ponto a via judicial eleita foi
legitimada pelos familiares de mortos e desaparecidos polticos e pelas Foras Armadas?
De qualquer maneira, em abril de 2010, esta batalha foi perdida. O Supremo
Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, pela improcedncia da ao. O relator,
Ministro Eros Grau analisou os argumentos jurdicos apontados pela OAB, o que, ao olho
desapercebido, pode dar a ideia de se tratar de uma deciso meramente tcnica. Uma leitura
mais esclarecida e pontual de seu voto, contudo, demonstra algo que os tcnicos do direito
raramente admitem: que o direito no existe fora da sociedade, da economia, da poltica e da
cultura e que, assim sendo, a imparcialidade jurdica no passa de utopia. Vejamos dois
trechos interessantes do voto do Ministro Relator:
A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela redemocratizao
do pas, o da batalha da anistia, autntica batalha. Toda a gente que conhece nossa
Histria sabe que esse acordo poltico existiu, resultando no texto da Lei n
6.683/79. A procura dos sujeitos da Histria conduz incompreenso da Histria.
expressiva uma viso abstrata, uma viso intimista da Histria, que no se reduz a
uma esttica coleo de fatos desligados uns dos outros. Os homens no podem
faz-la seno nos limites materiais da realidade. Para que a possam fazer, a Histria,
ho de estar em condio de faz-la.
Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, custa dessa amplitude. Era ceder
e sobreviver ou no ceder e continuar a viver em angstia (em alguns casos, nem
viver). Quando se deseja negar o acordo poltico que efetivamente existiu, resultam
fustigados os que se manifestaram politicamente em nome dos subversivos,
inclusive a OAB, de modo que nestes autos encontramos a OAB de hoje contra a
OAB de ontem.(...)Mas quem haveria de compor esse acordo, em nome dos
subversivos? O que se deseja agora, em uma tentativa, mais do que se reescrever, de
reconstruir a Histria?92

Verifica-se, portanto, que embora as anlises tcnico-juridicas feitas pelo relator

Eros Grau, acompanhadas por outros seis ministros, sejam vlidas (a recepo a Lei da
Anistia pela Constituio de 1988, a interpretao da lei, e o conceito de crimes conexos de
acordo com o contexto da poca, etc), existe por trs de seu discurso jurdico uma questo que
claramente poltica. Existem, sim, argumentos calcados no direito que sustentam a Lei n.
6.683; tambm existem, porm, argumentos para derrub-la, como demonstram os votos dos
dois ministros que escolheram pela procedncia da ao.
Os argumentos hermenuticos (teoria da interpretao) e histricos proferidos
pelos Ministros do Supremo demonstram um atraso e um conservadorismo imenso por parte
da mais alta Corte do pas. No analisaremos, para fins deste trabalho, os eventuais erros
92

A ntegra do julgamento est disponvel em:

<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960>. Voto do Ministro Eros Grau,
p. 21. Os votos de todos os Ministros que sero citados esto neste link.

49

metodolgicos cometidos pelos Ministros, uma vez que pertencentes ao ramo da teoria e da
filosofia do direito, que no so objeto da presente pesquisa, contudo, a discusso envolvendo
o contexto histrico se mostra relevante para compreendermos o peso que a histria (e os
discursos da memria) teve nesta deciso.
Como bem aponta Jos Carlos Moreira:
Na discusso sobre a lei da Anistia patente que o contexto histrico da sua edio
deveria ter sido invocado. Contudo, isto no garantiria por si s nem uma nem outra
concluso, e tambm no autorizaria que tal critrio fosse tomado de modo
exclusivo e preponderante. Tudo passa pela compreenso do juiz quanto ao contexto
histrico que busca reconstruir, bem como quanto ao prprio ordenamento jurdico
em suas dimenses sistemticas, lgicas, teleolgicas, gramaticais e literais.93

Em seu voto, o Ministro Cesar Peluso afirmou no entender porque a OAB hoje
apresentava uma opinio diferente daquela que foi expressa por intermdio do parecer de Jos
Paulo Seplveda Pertence, em 1979. O posicionamento da entidade quando da discusso da
lei, alis, foi utilizado como argumento contrrio ADPF pelo Senado, pela PGR e pela
AGU, tendo sido referido nos votos de vrios Ministros.
De fato, a posio da entidade no momento do projeto, em 1979, diametralmente
oposta ao posicionamento agora adotado, pois naquele momento a OAB no se posicionou
frente a questes relevantes como a definio de crimes conexos, tortura e
desaparecimentos. Entretanto, preciso entender que no so apenas os juzes que podem
mudar de entendimento. Desde o fim da ditadura, muitos arquivos foram abertos, muitas
histrias de perseguio e Terrorismo de Estado foram reveladas pelos que sobreviveram e,
em razo disso, a compreenso do passado sofreu influncias, inclusive no mbito da pesquisa
histrica.
Todos os Ministros que votaram pelo indeferimento da ao no hesitaram em
exaltar a Lei n. 6.683/79 como fruto de um acordo realizado entre os dois lados, como
verificamos neste trecho, do voto do Relator:
Romper com a boa f dos atores sociais e os anseios das diversas classes e
instituies polticas do final dos anos 70 que, em conjunto pugnaram por uma Lei
da Anistia ampla, geral e irrestrita significa tambm prejudicar o acesso verdade
histrica.94
93

SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a
incabada transio democrtica brasileira. Disponvel em: <http://idejust.files.wordpress.com/2010/07/zk-adpf153.pdf>. Acesso em 31 de outubro de 2011.
94
Voto do Ministro Eros Grau, p.21.

50

Neste mesmo sentido, a Ministra Ellen Gracie, em seu voto, limitou-se a estatuir
que a desqualificao da existncia de acordo seria um argumento poltico e no jurdico.
Esqueceu-se a Ministra, contudo, que este argumento poltico foi a pedra fundamental da
deciso do Relator, que se utilizou do contexto histrico (ou da sua percepo senso
comum, diga-se de passagem) para afastar argumentos jurdicos tais como quebra do princpio
da isonomia e decises da Corte Interamericana de Justia que afastam a validade das leis de
autoanistia.
A Ministra Carmem Lcia, por sua vez, utilizou argumentos diametralmente
opostos para justificar sua posio, como se fossem justificveis entre si. Primeiramente, com
relao ao argumento da advogada do CEJIL, segundo o qual a postulao da ADPF baseavase no direito verdade, afirmou a Ministra:
Assim, o direito verdade, o direito histria, o dever do Estado brasileiro de
investigar, encontrar respostas, divulgar e adotar as providncias sobre os
desmandos cometidos no perodo ditatorial no esto em questo e, se estivessem,
pelo menos eu, com certeza, daria resposta exatamente no sentido enaltecido pela
advogada. Apenas deve ser enfatizado que no essa a questo, nem ao menos
como objeto de exame ou argumentao para a resposta judicial a ser dada na
presente argio, simplesmente no este o tema posto.
certo que todo povo tem direito de conhecer toda a verdade da sua histria, todo o
cidado tem o direito de saber o que o Estado por ele formado faz, como faz, porque
faz e para que faz.
Todo povo tem direito de saber, mesmo dos seus piores momentos. Saber para
lembrar, lembrar para no esquecer e no esquecer para no repetir erros que
custaram vidas e que marcam os que foram sacrificados por pais torturados, irmos
desaparecidos, dentre outras atrocidades.95

Entretanto, aps este discurso, a magistrada se sentiu confortvel em analisar o

contexto histrico daquele perodo, com uma autoridade questionvel no que diz respeito
anlise de eventos histricos, considerando que sua formao exclusivamente jurdica:
de se realar o que foi amplamente narrado no voto do relator sobre o quadro
ftico-histrico no qual se inclui a formulao do que veio a ser a Lei n 6.683.
Esta uma lei que foi acordada, mas apenas por uns poucos brasileiros num pas de
silenciosos, como eram prprios daqueles momentos ditatoriais. Bem ao contrrio, o
sinal determinante que se pode anotar na Lei 6683/79 exatamente o de ser o
primeiro passo formal deflagrador do processo de participao da sociedade civil
num perodo em que ela se mantinha ausente, no poucas vezes clandestina em seus
quereres e em seus fazeres polticos, por absoluta falta de espao e possibilidades,
que lhe eram negados.96

95
96

Voto da Ministra Carmen Lucia, p.79-80

Voto da Ministra Carmen Lucia, p.82.

51

Com base nas anlises realizadas no primeiro captulo sobre os conceitos de

justia de transio e do direito verdade, memria e justia, os argumentos expedidos por
alguns Ministros demonstram seu desconhecimento acerca da temtica. Para eles, o direito
verdade histrica no seria atingido pela manuteno da anistia geral a agentes repressivos,
pois esta atingiria to somente a esfera penal, podendo se conhecer a verdade histrica atravs
da documentao, dos testemunhos da poca e, at mesmo, atravs da responsabilizao civil
ou administrativa dos agentes. Corroborando com essa viso, o Ministro Cezar Peluso
afirmou que
essa demanda nada tem a ver com o direito constitucional a informaes de rgos
pblicos, isto , com o chamado direito a verdade histrica, porque nada impede
que, por outros meios, no pelo reconhecimento do carter criminoso de fatos
cobertos pela anistia, se podem apurar suas responsabilidades histricas e polticas.
No h nenhum obstculo que, para tal apurao, resulte da improcedncia desta
demanda.97

Todos os Ministros que votaram pela improcedncia da ao utilizaram,

basicamente, argumentos histricos. O decano Celso de Mello assinalou que o acordo foi
amplo e viabilizou, pela sua bilateralidade, o necessrio consenso.98 J Cezar Peluso, afirmou
que a existncia de dois lados afastava o argumento invocado pela OAB de que a anistia
violaria o princpio da isonomia. Segundo ele
a norma de modo algum ofende o princpio da igualdade, porque basta o vnculo,
que est estabelecido no pargrafo 1 do artigo 1, entre os elementos de motivao
objetiva dos crimes, para demonstr-lo. No falo aqui das motivaes como razes
subjetivas da prtica dos crimes, mas o dado objetivo de crimes praticados no
mesmo contexto scio-poltico de conflito e luta de poder. Este dado indentifica os
crimes praticados de ambos os lados, e essa identificao histrica, entre crimes
contra o regime e de crimes do regime contra os opositores, situando-os na mesma
moldura histrica e poltica, atende ao princpio constitucional da igualdade, pois
teriam de receber, como receberam, tratamento normativo igual.99

Ao ler os votos dos Ministros, percebe-se que seus conhecimentos da

historiografia recente sobre o tema da ditadura brasileira so inexistentes. Nem seria de se
esperar o contrrio, uma vez que os Ministros, escolhidos a dedo pelo Presidente da Repblica
para ocuparem o mais alto posto da magistratura brasileira so formados em Direito, no em
Histria. Contudo, o constante uso de argumentos histricos para basear seus parcos
argumentos jurdicos algo que causa no s estranhamento como certa indignao. Se o
contexto histrico era to relevante como se mostrou de fato audincias pblicas com a
97

Voto do Ministro Cezar Peluso, p.209.

Voto do Ministro Celso de Mello, p.40.
99
Voto do Ministro Cezar Peluso, p.208-209.
98

52

presena de pesquisadores da rea deveriam ter sido conduzidas, para demonstrar aos
ministros as novidades nas pesquisas histricas.
De acordo com Peluso, seria possvel comparar crimes cometidos por agentes
pblicos, com todo aparato estatal a seu servio, e crimes cometidos contra o regime. Tal
comparao faz crer que todos os seqestros, as mortes, os estupros e os desaparecimentos
cometidos contra opositores foram resultados de aes terroristas, ataques a bombas, assaltos
e seqestros de diplomatas. Esquece quem faz esse tipo de comparao, que a leitura de certos
livros, a meno de oposio contra a ideologia militar, a reunio de pessoas consideradas
subversivas (conceito to amplo que impossvel conceituar) eram considerados crimes
contra o regime. Alm disso, tais argumentos ignoram por completo a noo de Terrorismo de
Estado, bem como o contexto mundial da Guerra Fria. Ignoram, tambm, a importao das
tticas de guerra contrarrevolucionria difundidas pelo Exrcito brasileiro. Desconhecem, por
fim, a impressionante proporcionalidade existente nesta luta pelo poder, como pode ser
vislumbrado no caso da Guerrilha do Araguaia, ao de guerra que envolveu cerca de 3.000 a
10.000 soldados (os nmeros so imprecisos, pois as Foras Armadas, que negaram durante
anos a existncia da operao, afirmam no existir mais documentao sobre a mesma, pois
teriam sido destrudas), todos militarmente treinados e aparelhados, para exterminar e
transformar em desaparecidos polticos cerca de 75 guerrilheiros do PC do B e camponeses de
uma das regies mais pobres do pas.100
A tentativa de descrever o massacre e a opresso de parcela da sociedade civil
pelo seu prprio Estado, como sendo uma guerra, no ocorreu apenas no Brasil. Ela foi uma
tnica nas ditaduras latino-americanas e sempre se apresenta como um recurso para maquiar o
cometimento de crimes contra a humanidade.
Digno de nota, que a figura de crimes contra a humanidade surge pela primeira
vez no Acordo de Londres, em 1945, que instituiu o Tribunal de Nuremberg. Estes, ao
contrrio dos crimes de guerra convencionais, pressupem um absoluto desequilbrio a
ausncia total de reciprocidade, a negao da vtima como pessoa, sua anulao completa seja
pela tortura, seja pela sua incluso em um campo de concentrao. Na ditadura civil-militar
brasileira, atos de tortura, desaparecimento forado, violncia sexual e assassinato eram
cometidos em meio vigncia de uma poltica delinqente, disfarada pela judicializao da
represso, e que se mantm at os dias de hoje.
100

Disponvel em: <http://www.istoe.com.br/reportagens/9508_OS+DOCUMENTOS+DO+ARAGUAIA>.

Acesso em 23 de novembro de 2011.

53

Nesse sentido, seria importante que fosse levado em considerao que o

estabelecimento do sistema penal de exceo no Brasil possibilitou uma resposta repressiva
ao desvio da dissidncia poltica. Como aponta Kathia Chenut, os dissidentes polticos eram
considerados delinqentes e
dentre as tcnicas que permitem manter um direito penal com aparncia liberal como
sistema oficial, tratando o desvio como infrao penal num sistema paralelo, podem
ser citadas as tipificaes amplas ou vagas, o recurso a tipos abertos ou normas
penais em branco e a incorporao de elementos subjetivos de avaliao moralista.
O artigo 3,pargrafo 2 da Lei de Segurana Nacional brasileira (Decreto-Lei n 314
de 1967) um excelente exemplo. Ele incrimina os atos de guerra psicolgica
adversa, atos estes definidos como emprego de propaganda, de contrapropaganda
e de aes sobre os planos poltico, econmico, psicossocial e militar, no intuito de
influenciar ou de suscitar opinies, emoes, atitudes e comportamentos de grupos
estrangeiros inimigos, neutros ou amigos, opostos perseguio dos objetivos
nacionais.101

Nada exemplifica melhor a absoluta incapacidade da maioria dos Ministros do

Supremo em analisar o contexto histrico da Lei como o texto final de Cezar Peluso:
Se verdade que cada povo acerta contas com o passado de acordo com sua cultura,
com os seus sentimentos, com a sua ndole e com a sua histria, o Brasil fez uma
opo pelo caminho da concrdia. E diria, se pudesse, mas no posso, concordar
com a afirmao de que certos homens so monstros, que os monstros no perdoam,
s o homem perdoa. S uma sociedade superior, qualificada pela conscincia dos
mais elevados sentimentos da humanidade, capaz de perdoar, porque s uma
sociedade que, por ter grandeza, maior do que seus inimigos, capaz de
sobreviver. Uma sociedade que queira lutar contra os inimigos com as mesmas
armas, os mesmos instrumentos, os mesmo sentimentos, est condenada ao
fracasso.102

O mau gosto de tal assertiva assombroso. Monstros so aqueles que no

perdoam: a me que no perdoa o agente pblico que matou e desapareceu com os restos de
seu filho um monstro? E essa imensa capacidade de perdoar pode ser estendida a todos os
casos? Afasta-se assim a necessidade de um direito penal punitivo. Como indica Jos Carlos
Moreira, no bastasse o escrnio de tal afirmao, Peluso esquece que a ADPF no props a
utilizao de instrumentos de tortura como o pau-de-arara e a cadeira do drago contra os
agentes que cometeram crimes contra a humanidade. A expectativa de que tais criminosos
tivessem seus crimes apurados e fossem por ele responsabilizados, reconhecendo seu direito
101

MARTIN-CHENUT, Kathia. O sistema penal de exceo em face do direito internacional dos direitos
humanos. In: Desarquivando a ditadura: memrias e justia no Brasil. Volume I. So Paulo: Ed Hucitec, 2009,
p.240.
102
Voto do Ministro Cezar Peluso, p.214.

54

ao devido processo legal, direito este que foi negado queles que sucumbiram nos pores da
ditadura.103
O ministro Ricardo Lewandowski, em contrapartida, analisou a ausncia da
presena de conexo entre crimes comuns e crimes polticos e foi alm, defendendo a
necessidade de afastar a incidncia da Lei de Anistia aos agentes do Estado, como se verifica
no trecho abaixo:
O mesmo se diga quanto ao delito de tortura. Embora este crime tenha sido
formalmente tipificado apenas a partir da Lei 9.455/97, a sua prtica, evidentemente,
jamais foi tolerada pelo regime de exceo. No bastasse a previso da lei penal
ordinria, que sancionava, dentre outros crimes, as leses corporais e os maus-tratos,
a Lei 4.898/65 definia e ainda define, pois continuam em vigor em seus artigos
3 e 4, as hipteses de abuso de autoridade, arrolando, dentre elas, o atentado
incolumidade fsica ao indivduo e de submisso de pessoa sob sua guarda ou
custdia a vexame ou constrangimento no autorizado em lei.
Ainda que se admita, apenas para argumentar, que o pas estivesse em uma situao
de beligerncia interna, ou, na dico do Ato Institucional 14/1969, enfrentando um
guerra psicolgica adversa, guerra revolucionria ou guerra subversiva,
mesmo assim os agentes estatais estariam obrigados a respeitar os compromissos
internacionais concernentes ao direito humanitrio, assumidos pelo Brasil desde o
incio do sculo passado.104

O Ministro Lewandowski, diga-se de passagem, foi o nico magistrado que, ao

analisar o contexto histrico citou suas fontes. Ao considerar a poca da promulgao da lei,
ele assim se pronunciou, fazendo referncia obra de Paul Singer, Crise do Milagre:
De fato, a Lei da Anistia, longe de ter sido outorgada dentro de um contexto de
concesses mtuas e obedecendo a uma espcie de acordo tcito, celebrado no se
sabe bem ao certo por quem, ela em verdade foi editada em meio a um clima de
crescente insatisfao popular contra o regime autoritrio.
A perda da sustentao do regime, como lembram os estudiosos, remonta chamada
crise do petrleo, ocorrida em 1973, acompanhada de um brusco e acentuado
aumentos nos preos do produto, que acarretou uma inesperada desestabilizao na
economia internacional, com pesados reflexos para o Brasil, levando, em especial,
ao recrudescimento da inflao, combatida mediante restries ao crdito, a reduo
de investimentos pblicos e o controle de preos e salrios, dentre outras medidas.105

O voto do Ministro Carlos Britto foi menos tcnico. Analisou as questes

puramente jurdicas, mas adentrou na seara do contexto da promulgao da lei e da inteno
do legislador, criticando duramente o mesmo:
103

SILVA
FILHO,
Jos
Carlos
Moreira
da.
Op.
cit.
Disponvel
<http://idejust.files.wordpress.com/2010/07/zk-adpf-153.pdf>. Acesso em 31 de outubro de 2011.
104
Voto do Ministro Ricardo Lewandowski . p.117-118.
105
Idem., p.107.

em:

55

Antigamente se dizia o seguinte: a hipocrisia a homenagem que

qu o vicio presta a
virtude. O vcio
vcio tem a necessidade de se esconder, de se camuflar, e termina
rendendo homenagens virtude. Quem redigiu essa lei no teve coragem digamos
assim de assumir essa propalada inteno de anistiar torturadores, estupradores,
assimassassinos frios de prisioneiros j rendidos; pessoas que jogavam de um avio em
pelo vo as suas vtimas;
vtimas; pessoas que ligavam fios desencapados a tomadas eltricas
e os prendiam genitlia feminina, pessoas que estupravam mulheres na presena
dos pais, dos namorados, dos maridos. Mas o ministro Ricardo Lewandowski deixou
claro que certos crimes so pela sua prpria natureza
natureza absolutamente incompatveis
com qualquer idia de criminalidade poltica
poltica pura ou por conexo.106

Para justificar seu voto pela procedncia da ao, Carlos Britto considerou que a
anistia no foi ampla, geral e irrestrita e que o artigo questionado pela OAB, de fato, colidiria
com a Constituio Federal:
Senhor Presidente, estou
estou concluindo. No enxergo na Lei da Anistia esse carter
amplo, geral e irrestrito que se lhe pretende atribuir. Pelo vnia aos que pensam
diferentemente. Agora, com a interpretao conforme a Constituio, cabe sempre
que o texto interpretado foi polissmico
p
ou plurissignificativo,
ignificativo, desde que um desses
significados entre em rota de coliso com o texto constitucional, tambm julgo
parcialmente procedente a argio de descumprimento de preceito fundamental
para, dando-lhe
dando
interpretao conforme, excluir
ir do texto interpretado qualquer
interpretao que signifique estender a anistia aos crimes previstos no inciso XLIII
do artigo 5 da Constituio. Logo, os crimes hediondos e os que lhe sejam
equiparados: homicdio, tortura e estupro, especialmente.107

Embora
bora o objetivo desta pesquisa no seja a anlise do uso do passado como
fundamento para as decises pela procedncia ou no dos Ministros do Supremo, cabe
apontar que a anlise da temtica indissocivel do contexto histrico. O uso do passado j
analisado
nalisado em trabalhos anteriores108 - foi claramente utilizado pelos magistrados, que a
utilizaram conforme lhes era interessante. O mtodo histrico - um dos diversos mtodos
hermenuticos amplamente utilizado, porm, como foi feito usado de maneira
preponderante era de se esperar que especialistas fossem ouvidos, como ocorreu no
julgamento da ADPF n 186, que envolvia a reserva de vagas no ensino superior com base em
critrios raciais.109
106

Voto do Ministro Carlos Britto, p.137-138.

p.137
Idem, p.146.
108
DIENSTMANN, Gabriel. Usos do passado e disputa pela memria no questionamento da lei de anistia de
1979 no Supremo Tribunal Federal.
Fede
Porto Alegre: UFRGS. Trabalho de Concluso de Curso. Graduao em
Histria.
109
Disponvel em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/45425/stf+realiza+audiencia+publica+sobre+cotas+raciais+
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/45425/stf+realiza+audiencia+publica+sobre+cotas+raciais+
no+ensino+superior.shtml>. Acesso em 6 de novembro de 2011.
107

56

Tanto o Relator Eros Grau quanto o Presidente do Supremo, Cezar Peluso,

poderiam ter convocado Audincia Pblica antes do julgamento da ADPF n. 153. A Lei n.
9.882110, que dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de
preceito fundamental, estabelece que o Relator pode requisitar informaes adicionais e fixar
data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na
matria. No caso ora analisado, os Ministros acharam desnecessrio convocar especialistas e
conduziram suas anlises da maneira que quiseram.
3.3 Guerra de Gigantes: Supremo Tribunal Federal versus Corte Interamericana de
Justia
Como apontado no segundo captulo, a Corte Interamericana de Direito Humanos
(CIDH) publicou sentena no caso Julia Gomes Lund versus Brasil. A Corte condenou o
Brasil por no ter punido os responsveis pelas mortes e pelos desaparecimentos ocorridos na
Guerrilha do Araguaia.
Em razo das violaes das disposies da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos apontadas, a Corte determinou que o Estado deveria adotar medidas

para

determinar o paradeiro das vtimas desaparecidas e, se fosse o caso, identificar os seus restos
mortais e oferecer tratamento psicolgico ou psiquitrico s vtimas, mediante requerimento,
custeado pelo Estado, dentre outras determinaes.
Foi determinado, ainda, que continuassem as iniciativas de busca, sistematizao e
publicao de informao sobre a Guerrilha do Araguaia e sobre as violaes de direitos
humanos ocorridas durante a ditadura civil-militar. Em razo das violaes reconhecidas na
sentena, a Corte determinou ao Estado o pagamento de indenizaes por danos materiais,
imateriais e por restituio de custas e gastos s vtimas indicadas.
O Estado deve, ainda, adotar, em um prazo razovel, providncias para tipificar o
crime de desaparecimento forado de pessoas, em conformidade com os parmetros fixados
pela sentena. Enquanto isso no for cumprido, ele deve adotar medidas para o julgamento e a
punio dos responsveis pelos fatos, utilizando os mecanismos j existentes no Direito
brasileiro. Sobre este tema, a sentena esclareceu que a interpretao e a aplicao da Lei da
Anistia impediram a efetiva promoo das aes que se faziam necessrias e afirmou a
110

Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm. Acesso em 9 de novembro de 2011.

57

obrigao do Estado em conduzir eficazmente a investigao, a apurao penal dos fatos

perante as instncias internas e a aplicao das sanes e consequncias previstas em lei.
No presente momento, a combinao dos fatos anteriormente descritos coloca um
desafio ao Estado brasileiro. O questionamento sobre a extenso e a prpria legitimidade
(aqui entendida em um sentido mais amplo, de conformidade com as normas internacionais na
primeira situao e com as normas constitucionais na segunda) da Lei n 6.683, de 1979, ou
Lei da Anistia, foi submetido a uma instncia internacional e a mais alta instncia nacional
simultaneamente. Ambas j prolataram o seu entendimento sobre a matria, pondo um fim s
controvrsias que se apresentavam, e o desafio ao Estado reside exatamente na execuo dos
pontos resolutivos da deciso internacional, em face do contedo conflitante das duas
decises.
Segundo Deisy Ventura, o STF demonstra assombrosa impercia no que diz
respeito ao Direito Internacional. O enforque da Corte ao enfrentar processos que envolvem
diversas ordens jurdicas seria, segundo ela, eminentemente estatalista, ou seja, baseado no
Direito Interno, ignorando, assim, o grande debate contemporneo sobre a internacionalizao
do Direito e o transconstitucionalismo.
O j citado voto do Relator Eros Grau, no somente rechaa o tratamento dos
delitos cometidos no perodo do regime de exceo como crimes contra a humanidade como
tambm estabelece a inexistncia de obrigao internacional do Brasil em relao ao
processamento e ao julgamento dos crimes em questo, alm da impossibilidade de faz-lo
por fora do princpio constitucional da prescrio. Segundo Ventura, Eros Grau alegou que o
Brasil no ratificou a Conveno sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos
Crimes contra a Humanidade de 1968 e que a obrigao de julgar explicitamente assumida
pelo pas no mbito interamericano s seria invocvel em juzo, no mbito da CIDH, no que
atine a fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Sobre isso, argumenta magistralmente a
pesquisadora:
Antes de tratar dos problemas do costume internacional e da jurisprudncia
interamericana, comento que me causa certa graa supor que o princpio da
imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade estaria condicionado a
assinatura, ratificao e incorporao de uma conveno internacional por uma junta
militar, em pleno ano de 1968, a mesma que, no ano seguinte, o de 1969, emendou
arbitrariamente a Constituio para instituir as penas de morte, priso perptua,
banimento e confisco.111
111

VENTURA. Op.cit.,p.327.

58

Apenas dois Ministros votaram pela procedncia da ADPF: Ricardo

Lewandowski e Carlos Ayres Britto. Destes, apenas o primeiro vislumbrou, de relance, a
questo do direito e da jurisprudncia (conjunto de decises e interpretaes da Lei)
internacional, ao afirmar que
nesse passo, convm lembrar, tambm, que o Comit de Direitos Humanos da
Organizao das Naes Unidas j assentou que os Estados Partes do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos ratificado pelo Brasil- tm o dever de
investigar, ajuizar e punir os responsveis por violaes de direitos nele protegidos.
Na mesma linha, a Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que os
Estados Partes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e tambm
internalizada pelo Brasil tm o dever de investigar, ajuizar e punir as violaes
graves aos direitos humanos, obrigao que nasce a partir do momento da ratificao
de seu texto.112

Importante salientar que a petio inicial da OAB no pede a interpretao da Lei

da Anistia de acordo com as leis internacionais o que poderia ser feito: o requerimento dizia
respeito to somente recepo do pargrafo 1 do artigo 1 da Lei 6.683/79 pela Constituio
Federal. Contudo, como bem demonstra Deisy Ventura, mesmo que eventualmente tais
questionamentos cheguem Suprema Corte, sero refutados. Basta dizer que a condenao do
Estado Brasileiro pela Corte Interamericana gerou posicionamentos dos Ministros no sentido
da no obrigatoriedade do Brasil em aplicar a sentena condenatria.113
Alguns, como o Ministro Marco Aurlio Mello, argumentaram que qualquer que
fosse o resultado da ao se fosse considerada a Lei n. 6.683/79 constitucional ou no sua
serventia seria nula tendo em vista a ocorrncia da prescrio. Em outras palavras, mesmo
que se afastasse a anistia concedida aos agentes estatais da represso, eles no poderiam ser
processados criminalmente, pois seus crimes estariam prescritos.
Tal argumento que no era objeto da demanda deveria ser encarado, caso fosse
necessrio, em momento posterior, quando os Ministros teriam que enfrentar a questo acerca
da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Claro que as implicaes que o
Direito Internacional teria neste processo e em eventuais demandas sequer foram consideradas
pelos doutos Ministros. Isso porque, de acordo com Deisy Ventura o STF aplica pouco e mal
o Direito Internacional.114
A deciso prolatada no Caso Guerrilha do Araguaia pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos declarou expressamente a impossibilidade de invocar disposies de
112

Voto do Ministro Lewandowski, p.128-129

Disponvel em: <http://www.redebrasilatual.com.br/temas/cidadania/2010/12/presidente-do-stf-afirma-quepunicao-da-oea-nao-anula-decisao-da-corte-sobre-a-lei-da-anistia>. Acesso em 6 de novembro de 2011.
113

59

anistia, de prescrio ou excludentes de ilicitude para obstaculizar o cumprimento da

obrigao de investigar os fatos e punir os responsveis por graves violaes de direitos
humanos, como: torturas, execues sumrias e desaparecimentos forados. Assim, a
aplicao dada pelo Poder judicirio brasileiro Lei de Anistia, inclusive na deciso do
Supremo Tribunal Federal, no observou o necessrio controle de convencionalidade desta
norma em face dos compromissos assumidos pelo pas no plano internacional.
Como conseqncia desse entendimento, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos determinou a investigao penal dos fatos, a apurao das responsabilidades e a
aplicao das sanes correspondentes, afrontando o que ficou decidido por sete votos a dois
na ADPF n. 153. A deciso internacional no determinou a invalidao da deciso do
Supremo Tribunal Federal ou a revogao da Lei da Anistia, o que atualmente coloca a
situao de coexistncia das duas decises, uma interna e outra internacional, com contedos
bem distintos, seno opostos.
Em agosto de 2010, a OAB ops uma espcie de recurso (denominado Embargos
de Declarao) que tem por objetivo requerer que o juiz (no caso, os Ministros) se manifeste a
respeito dos pontos indicados no processo, mas no analisados na deciso. Alega a OAB que a
deciso teria sido omissa, entre outras coisas, no que se refere jurisprudncia da Corte
Interamericana de Justia.
Em maro de 2011, a OAB peticionou nos autos da ADPF, requerendo a juntada
da sentena prolatada pela CIDH e o pronunciamento expresso da Corte acerca do conflito
entre as decises. Assim se manifestou a entidade:
Nessas condies, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil VEM
REQUERER que, ao julgar os presentes embargos declaratrios, esse Egrgio
Tribunal, pela palavra de todos os Ministros presentes sesso, pronuncie-se
expressamente sobre a executoriedade, em nosso Pas, da Sentena da Corte
Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do
Araguaia) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010, segundo a qual as disposies da
Lei n 6.683, de 28 de setembro de 1979, interpretadas como havendo concedido
anistia aos crimes de Estado perpetrados contra opositores polticos ao regime
militar, so incompatveis com a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e
carecem de efeitos jurdicos. 115

O processo segue seu curso. At o momento do trmino deste trabalho, no houve

manifestao do Supremo. Em 09 de novembro, o processo estava concluso (ou seja,
114

VENTURA. Op.cit.,p.319.
Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqo
bjetoincidente=2644116>. Acesso em 09 de novembro de 2011.
115

60

aguardando uma deciso) com o Relator, Ministro Luis Fux (que substituiu o j aposentado
Eros Grau), indicando que uma resoluo est prxima.116 Entretanto, se levarmos em
considerao o teor das decises dos sete ministros que votaram pela improcedncia da ADPF
e o desprezo pelo Direito Internacional j demonstrados pela Corte Suprema brasileira, de se
esperar que os Embargos sejam desacolhidos. A questo que ficar se prevalecer a deciso
da mais alta instncia do Poder Judicirio Nacional ou a deciso de Corte internacional, a qual
o Brasil submetido.

116

Movimentao processual disponvel em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2644116>. Acesso em 09 de
novembro de 2011.

61

CONSIDERAES FINAIS

Atiramos o passado ao abismo, mas no nos inclinamos para ver se

est bem morto.117

A partir dos exemplos analisados neste trabalho, podemos verificar que muitos
caminhos tm sido trilhados em busca do resgate da memria daquela poca sombria de nossa
histria. Os mecanismos judiciais existentes, no s em nvel interno, mas em nvel
internacional, distinguem a reivindicao da apurao de crimes e violaes cometidas a partir
da segunda metade do sculo XX, uma vez que foi a partir da experincia nazista que a noo
de crimes contra a humanidade surgiu. Assim, embora a justia brasileira deixe a desejar em
suas decises, a via legal tem se demonstrado uma alternativa importante na luta pela
memria e pelos direitos humanos, especialmente se considerarmos a nova viso acerca dos
direitos fundamentais, consagrados em tratados internacionais, que pressionam Estados como
o Brasil a seguir suas diretrizes.
A reivindicao justia de transio tem aumentado em anos recentes. Debates,
pesquisas, processos judiciais, diversos so os meios utilizados em busca de um resgate da
memria e da concretizao da justia. Contudo, muito se ouve nos meios miditicos e de
setores conservadores que este resgate consistiria em um revanchismo desnecessrio, que s
prejudicaria a democracia brasileira. Alegam, alm disso, que a histria estaria sendo revista,
reescrita, o que soa muito bem aos ouvidos de quem no entende o real significado dessas
acusaes.
No se trata de revisar a histria, mas sim de permitir que as narrativas sufocadas
possam emergir. O ponto fundamental est em abandonar de vez a ideia de que a histria a
histria dos vencedores, uma histria escrita de cima para baixo. A historiografia vem
mostrando que esse conceito, academicamente, est abandonado h muito tempo, porm, vive
na cabea do senso comum, que ainda enxerga a histria como a histria do que realmente
aconteceu.
117

Frase atribuda a William Shakespeare.

62

Devemos, no s enquanto historiadores, mas enquanto indivduos, abandonar

estas vises e consolidar uma nova, na qual seja compreendida a necessidade de rememorar a
histria e a conscincia de que ela condio imperativa para a consolidao de uma
sociedade justa. A concretizao do direito memria e justia essencial para que a
ressignificao do passado faa com que o futuro adquira outro carter, no qual os eventos
traumticos no sejam esquecidos, evitando, assim, a compulso pela repetio desses atos.
Deste modo, ao contrrio dos que argumentam, metaforicamente, que preciso
simplesmente "virar a pgina" da histria da ditadura civil-militar brasileira sem a
investigao das violaes, vale reter em mente a resposta de Louis Joinet, consultor em
direitos humanos das Naes Unidas, para quem antes de virar a pgina preciso l-la. A
falta ou a precariedade desta leitura pode acarretar na perpetuao das instituies e prticas
autoritrias do regime anterior.118
Relatrio da organizao Human Rights Watch119 sobre a violncia policial no Rio
de Janeiro e So Paulo aponta que o assustador nmero de execues extrajudiciais cometidas
pelas polcias das duas maiores cidades brasileiras cresce de maneira contnua em virtude da
persistente impunidade dos agentes que as praticam e da lenincia das instituies do Estado
em investig-los.
A cultura autoritria permanece forte em nosso pas. Em recente pesquisa,
realizada pela pesquisadora Martha Huggins120, agentes civis e militares implicados nos
principais rgos policiais de represso da poca da represso militar no Brasil (DOPS, DOICodi/OBAN) foram entrevistados para demonstrar de que maneira a ideologia que permeou a
transio modificou-se para justificar, no aparelho policial de Estado, tanto a violncia
policial atual quanto a praticada entre 1964 e 1985. Huggins argumenta que o discurso
policial do presente afirma-se como uma tentativa de fazer o comportamento passado [das
torturas da ditadura] compatvel com as realidades ideolgica, legal e organizacional do psautoritarismo. 121
De acordo com esse estudo, o tipo de justificativa (ou auto-legitimao) dada
pelos policiais para a violncia praticada durante o regime militar diversa da que se explicita
atualmente. Segundo Huggins, a maioria dos agentes entrevistados que atuaram entre 1964118

JOINET, Louis. Progress Report on the Question of the Impunity of Perpetrators of Human Rights
Violations. Genebra: UN, 1993.
119
HUMAN RIGHTS WATCH. Fora Letal Violncia policial e Segurana Pblica no Rio de Janeiro e em
So Paulo. Disponvel em http://www.estadao.com.br/especiais/2009/12/brazil1209ptwebwcover.pdf.
120
HUGGINS, Martha K. Legacies of Authoritarianism: Brazilian Torturers' and Murderers' Reformulation of
Memory. Latin American Perspectives, 2000, p.58.
121
Ibid. p.58.

63

1985 justificam a violncia contra os dissidentes polticos nos termos de uma chamada "justa
causa" ou pelo cumprimento dos princpios da segurana nacional.

Diversamente, o

argumento legitimador da violncia na contemporaneidade explicado pelos policiais como

prerrogativas de um suposto profissionalismo militarizado.
Avanos ocorrem. Em 3 de outubro de 2011, o coronel reformado Carlos
Alberto Brilhante Ustra, recebeu do ministro do STF, Carlos Ayres Brito, um preciso no a
sua tentativa de utilizar a Lei da Anistia para suspender uma ao indenizatria por danos
morais movida pelos familiares do jornalista Luiz Eduardo Merlino, morto em 1971 em
decorrncia de torturas sofridas enquanto esteve sob sua custdia, nas dependncias do DOICodi.122 Alm disso, em 18 de novembro de 2011, a presidente Dilma Roussef sancionou a lei
que cria a Comisso da Verdade, que ir examinar e esclarecer as graves violaes de direitos
humanos, um grande avano para a consolidao da democracia em nosso pas (mesmo que
passados vinte e seis anos do fim da ditadura civil-militar).123
Apesar destes progressos, o sentimento de injustia palpvel. As decises
exaradas pelo Judicirio brasileiro, na quase totalidade dos casos que exemplificamos geram
uma indignao a quem ainda luta por algo remotamente parecido com justia. A deciso
proferida na ADPF n 153, a princpio, sacramenta essa impunidade e mesmo com a
existncia da condenao da CIDH, fica difcil vislumbrar mudanas no que diz respeito
responsabilizao penal dos agentes repressores.
Contudo, esses processos, por mais que possam parecer inteis ao fim,
servem para aumentar e publicizar uma discusso que, por muito tempo, ficou restrita a
pequenos crculos da sociedade. Por mais que eles gerem opinies tpicas de uma sociedade
que, sob o manto ilusrio da democracia, permanece sendo autoritria e conservadora,
devemos encarar este novo espao adquirido como uma pequena vitria, em uma longa, rdua
e inconclusa caminhada, para que possamos, um dia, viver em um pas realmente democrtico
e pluralista, onde a memria dos eventos passados, mesmo que incmodos, no sejam
encarados como revanchismo ou ameaa a pretensa estabilidade de um povo sem histria.

122

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4119107>.

Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/reuters/2011/11/18/dilma-sanciona-comissao-daverdade-e-cita-dia-historico.jhtm>.
123

64

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ADPF
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TRIBUNAL
FEDERAL.
ADIN
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<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4077&pro
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SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
RCL
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