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MDULO 1 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL


Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el conten
ido de la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte
general del derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres pregun
tas funda- mentales: 1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules son
las conse- cuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuest
as a la primera pre- gunta lo llamamos teora del saber del derecho penal, al de la
segunda teora del
delito y al de la tercera teora de la coercin penal.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro prime
ro del Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son ap
licables no slo a los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79
y sig.), sino tambin a los comportamientos delictivos previstos por las leyes esp
eciales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder a
la pregunta qu es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.


La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de dispos
i- ciones jurdicopenales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin pe
nal. Pero tambin la expesin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de
estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ci
encia del derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino2 respecto a la expresin derecho, se da l
a paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la
leyl) y al estudio del objeto (ciencia del derecho ).
La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al d
ere- cho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena,
la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de las dems sanciones c
ontempladas en otras disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala
Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho pe
nal es a travs de la pena, teniendo como pretensin la prevencin de futuras condu
ctas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teoras de
las penas, donde se analizarn las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin
que recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la ni
ca consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin e
s- tn las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen pres
upues- tos diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en
el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplic
acin de una medida de seguridad.Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones,
se le podr aplicarar una pena si en el momento del hecho estaba en condiciones d
e comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio s
i el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alterad
as, no se le podra reprochar lo que hizo al carecer de la capacidad necesaria par
a comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto d
e la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra

1 Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., c


uarta edicin, 1985, pg. 41.
2 Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,
dejar que el demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la apli
ca- cin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meram
ente asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto pe
ligroso para si mismo o para los dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo)
. Como se ver oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no
slo en los presu- puestos que condicionan su aplicacin, sino tambin en la relacin qu
e debe existir en- tre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin de
la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de l
a pena debe guardar estricta relacin con la magnitud del injusto cometido y del g
rado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duracin de una medid
a de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligros
idad que represente (lo que el sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va4 ,
por oposiscin al de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de seg
uridad. En la legislacin argentina, adems de la pena para sujetos responsables, es
t tambin cotemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en
claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictual
es y no pre-delictuales. Estas ltimas, seran intolerable en un estado de derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador
y
excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la
prime- ra afirmacin, se reconoce el carcter fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo d
elic- tivo del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antiju
rdicos y
3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss.
4 El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983
en sus proyectos de cdigo penal para Suiza.
como tales sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho p
enal es agregar a tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.
Como seala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualment
e
esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe ente
nder- se el carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a
conductas ya ilcitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras r
amas del derecho. En casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de il
icitud, al contemplar como delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido de
svalorada por el ordenamiento pe- nal, no seran contrarias a derecho, ellas son
: 1.- Las tentativas que no producen lesio- nes ni daos y la tentativa inidnea (ar
ts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisin de auxilio (art. 108 d
el C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.el maltrato de animales (ley 14.346)6.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho
penal. De todas las conductas ilcitas, slo algunas son elevadas a la categora de d
elito: Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurdicas, pero
slo un grupo limitado de comportamientos antijurdicos son a su vez delictivos.
En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho
de- lictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Nunca un acciona
r confor- me a derecho puede ser considerado delictivo. Por su pate, la antijuri

dicidad es la carac- terstica que presenta una accin de ser contraria al derecho.
Pero como no toda disposi- cin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contra
riedad puede referirse tambin a cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(
civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El incumplimiento en trmino de una ob
ligacin de pago, ser antijurdico pero no delictivo, al no haber sido contemplado c
omo delito la simple omisin de pago.
5 idem, pg. 57.
La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es d
e carcter taxativo. Ello significa que, si por omision del legislador, comportami
entos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos esenciales
no fueron tipifi- cados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin e
n virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito pena
l, la integracin analgica o por va de los principios generales del derecho (arts.
18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo co
mportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a l
a esfera de libertad. Las irracionales con- secuencias de considerar delictivas
a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa res- pecto a otras que quedaron f
uera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas por va de una reforma legal,
pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o ana- lgica. A ello se opo
nen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legali- dad) y 19 (p
rimera parte), de la C.N. y otras garantas consagradas en tratados interna- ciona
les.
LAS TEORAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamenta
- cin y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin
del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera sin
o, una funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho penal,
cons- tituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torn
o a ello gira el debate central de nuestros das.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es
el interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo
de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o
inter6 idem, pg.57
venga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una preg
unta acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... 7. Una advertenc
ia que for- mula el mencionado autor, es el referente a evitar caer en el error
de pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que s
e trata es de ir adecuando la respuesta a las cambiantes situaciones histrico-e
spirituales, constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado d
e Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas d
e la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usu
ales que se han elaborado sobre el sentido y los lmites de la pena estatal.
Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de
ma- terializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un
delito mediante la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se cons
idera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a
travs de ella, objetivos
diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justic
ia8.
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causa
do un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all, que una de
las principa- les concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras abso
lutas sea la deno- minada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la p

ena es considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su


imposicin estara dada por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor
como retribucin por el mal por l causado. Queda claro que para los retribucionista
s la pena est desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin s
e desentiende de los efectos sociales
que produce la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como
7 Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Probl
emas bsicos del
Derecho Penal, traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid,
1976, pg.
11.
ser, por ejemplo, la prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin centra
l de las teoras relativas). Es ms, la propuesta de lograr objetivos que estn ms all d
e la pretensin de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al ente
nder que ello significa la mediatizacin del ser humano hacindole perder su dignida
d. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de l-lo q
ue ocurrira si se utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una d
egradacin al tratrselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para l
a obtencin de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este
senti- do es muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener q
ue si todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolver
se como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes te
ndra que ser ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que cada un
o sufra lo que sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el puebl
o que no ha insistido
en su castigo.9
En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez
que la pena no tiene ninguna pretensin de utilidad. Es ms, se patentiza que una pena an
cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hi
pot- tico de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus m
iembros no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de s
ancin en tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspect
iva preventista, debido a que no es de esperar ningn efecto social de la pena, co
mo podra ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un
temor en los dems miem- bros de la sociedad al constituir una advertencia de lo q
ue les puede pasar si transgreden la norma, o bien, por va de la resocializacin d
el delincuente; tampoco importara re8 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Ma
drid, 1997, pg. 7.
forzar la conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La
pena se aplicara solo en atencin a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al consid
erar- la como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin de
l dere- cho, y la pena constituir la negacin del delito, la pena estara afirmando
el derecho. Desde un punto de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una a
firmacin.
En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una
pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin
por su culpable causacin de un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes ad- her
entes, habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le formulara Ulric
h Klug en 1968.
En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte
, tienen la virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la e
ntidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no resp

ete esta proporcionalidad convertira a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja com


parativa que presenta frente a las teoras relativas y que da base al denominado Pr
incipio de proporcionalidad, con- sustancial a un Estado de Derecho: La pena que
se imponga al transgresor, debe guardar cierta proporcionalidad con la magnitud
del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considera- bl
es.
En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de e
stable- cer el lmite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal10. Y es
que, como lo observa Roxin, esta concepcin en lugar de brindar criterios de fund
amentacin de la
pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma11.

9 Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12.


10 Roxin, ob. cit., pg. 12/13.
11 dem, pg.12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar
per se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas
. La pregunta que queda sin responder es precisamente cules deben ser las circuns
tancias que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede cont
estar dicien- do que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues
de ser as, cualquier ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin pu
nitiva del Estado con la nica condicin de que su autor se haya comportado culpable
mente. Esto producira una expansin intolerable del derecho penal al no establecers
e un lmite material distinto a la ilicitud, para la persecucin penal.
El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda con
- ducta contraria a derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucio
nista no brinda pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado
recurra a la pena como forma de sancin.
Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entende
r por qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribur
sele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos male
s: el que cau- s el delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al impo
nrsele la pena. Sus crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adqu
iere la pena en esta con- cepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar qu
e por el slo hecho de que la venganza la ejerza el Estado estara legitimada como f
orma de reaccin ante el hecho delictivo.
Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los retrib
u- cionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si c
on ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para
la reiteracin del
delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo de ejecuc
in de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos
que la prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas alternativas
a las pri- vativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no s
eran preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente
de esta concepcin TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran
a la pena como un fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de fut
uras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el va
lor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para l
as teoras absolutas, el valor utili- dad (pena til) lo es para las teoras relativas
: la pena justa-se dir- es la pena necesa- ria.Mientras las concepciones absoluta
s de la pena miran al pasado (el delito ya cometi- do) para retribuirle el mal a
su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisin de
nuevos delitos.
Se clasifican a las teorias relativas en dos grandes grupos: Teoras de la preven
cin

general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se espe
ran de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal
al sujeto transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos d
entro de las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial p
ositiva; b) Teora de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin genera
l negativa y d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada
una de ellas. Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn co
n las dems teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la com
isin de futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin g
eneral en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, par
a que ste no vuelva
a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin espec
ial, Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibl
es. Co- rreccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos d
e la pe- na, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los
bienes jurdi- cos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capa
ces de ella; 2) Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3)
Neutralizacin de
los delincuentes no suceptibles de correccin.12
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial
positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hac
e a las teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a
punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio en base al
cual se pueda determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena.
Esta carencia impide poner una balla de contencin a la desmesurada expansin del de
recho penal.
Por otra parte, de seguirse extrictamente sus postulados, llevara a un derecho pe
nal de autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a
la duracin de las medidas que se apliquen al sujeto, ya que stas no tendran relacin
con la grave- dad del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena i
nfranqueables para las teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin
del transgresor. As, un hur- to de escasa cantidad de dinero cometido por un suje
to con inclinacin cleptmana, jus- tificara la aplicacin de una medida de seguridad t
otalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duracin debera s
er la necesaria para lograr la neutrali- zacin de la peligrosidad del autor. Est
o llevara a la admisin de penas indeterminadas en la ley, con grave afectacin del p
rincipio de legalidad, e incompatible con un Estado
de Derecho.
12 von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto
de Investigaciones JurLa contracara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos q
ue llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es
lo que ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinaria
s y de di- fcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demues
tra la innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra
justificar la imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace
ms de cincuenta aos cuando desde entonces han demostrado una buen conducta ?. sto e
s lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin
de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y
segn los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una a
plicacin pura de la teora de la prevencin especial debera negar la necesidad de pena
, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, p
ero lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.
Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora
de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no

puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilid


ad de delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzos
a mediante una pena no contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de fu
ndamentacin
jurdica a partir de otras consideraciones.13
Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena como una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, p
ero no para mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias.Ejemp
los: pena de
muerte; amputacion de manos al ladrn; castracin del violador; lobotomas; etc.
dicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.
La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un Estado de Derecho.
Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no incidira sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos
, al ejercer una inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experim
entaran a sufrir la sancin. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de su
s principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad
de los miembros de la sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una coaccin p
sicolgica. Lo expli- caba diciendo: Todas las contravenciones tienen su causa psic
olgica en la sensuali- dad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es l
a que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser
cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludibl
emente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su i
mpulso al hecho... y agregaba: ...I) El objetivo de la conminacin de la pena en la
ley es la intimidacin de todos, como posi- bles protagonistas de lesiones jurdicas
. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fun- damento efectivo a la conmin
acin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz).
Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectivi
dad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la
aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley.1
4
Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir
dos momentos: a) La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ej
emplo:
la pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b) La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin
em13 Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.
bargo ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferen
- te.
La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que al- guie
n en particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualqu
ier persona de la realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si rea
liza tal accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se a
menace en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abs
tencin al hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin crimi
- nal. Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin
de la pena resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no puede borr
arse con la pena. Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin tiene
tambin por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de
su autor, sino de los dems miembros de la comunidad que observaran como aquella
amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hec
hos delictivos-, ya nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena,

con lo que su conmina- cin abstracta perdera toda efectividad.


La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En pr
i- mer lugar, de aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al
principio de proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto
y la culpabili- dad del autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la o
tra (Principio de propor- cionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe fun
cionar como contramotivacin, cuando en una comunidad determinada se perciba un in
cremento en la comisin de cier14 Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de
la 14a. edicin ale- mana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, edito
rial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.
60/61.
tos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesar
ia co- mo para influir en los ndices de criminalidad hacindolos disminuir.
Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, s
ino que se usar al condenado como un verdadero chivo expiatorio . La sancin tendra un
a pretensin ejemplarizante, con lo que se configurara la ms grave transgresin a la m
oral Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se l
a est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica c
ri- minal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad par
a que no cometan actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que p
odra va- lerse del terror como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es
difcilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la obje
cin ms importante que se le puede formular a esta teora.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las compr
oba- ciones empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento
de pena influya necesariamente en la disminucin de los ndices de delictuosidad. P
or otra parte, esta concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que
normalmente ocu- rre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo respondiendo a
estmulos externos que influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de dro
gas, es comn que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transpor
tar de un pas a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cp
sulas que ingieren lo llevara a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posib
le acontecer no logra disuadir a estas personas de su accion. Podra hacerlo la ame
naza de una sancin mucho menos grave y de ms lejana e incierta produccin?. Es ms, en
los pases en los que la pena de muerte est consagrada para ciertos delitos, no se
ha logrado evitar que sigan cometindose esa
clase de infraccin. Ms que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado
por el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcilmente rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una
de- mostracin del fracaso de esta concepcin al evidenciar que la contramotivacin qu
e se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que el
lo, por s solo, no demuestra la ineficacia de la pena, pues lo que habra que demos
trar es que sin conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido invar
iable. Slo as se podra concluir en el fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a
pesar de la comi- sin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la prevencin
general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que
por ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debe
- ra pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmento s
o- cial, sino en determinar si es legtimo que un Estado de Derecho pretenda obten
er de- terminados fines infundiendo el temor entre sus sbditos.
Teora de la prevencin general positiva:

Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la p


revencin general positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin, existi

o diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribu


ir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la qu
e de alguna manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se
ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohibe matar, la condu
cta de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia de
l mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demo
strar que el dar
muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido
cum- plira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el model
o de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalte
rada la conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegura
r las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o in
clu- so psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello
lo relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs, uno de sus principales soste
nedo- res: La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la s
ociedad. Por ello , el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cu
anto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento
de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural
entre seres humanos,
sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas.15
Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir
una verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La prestacin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin
de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal co
nfirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan sl
o un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese manteni
miento mismo. Cierta- mente puede que se vinculen a la pena determinadas esperan
zas de que se produzcan consecuencias de psicologa social o individual de muy var
iadas caractersticas, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidi
fique la fidelidad al ordenamiento

15 Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal func
ional. Traduccina al castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, edito
rial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias:
signi- fica una autocomprobacin.16
La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seal
a Jakobs- tienen capacidad para autoestabilizarse ya que su correccin puede ser c
aptada racionalmente por va cognitiva y su transgresin produce consecuencias inmed
iatas al transgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo
caminar en el aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez
a una ley natural: recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporal
es, rotura de piernas, etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta r
espetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mis
mo, ya que son por naturaleza con- tingentes y cambiantes, dependiendo de valora
ciones que no todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de for
ma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena.
Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, s
eala Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es
decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta
en rela- cin con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantiza
rse de otro modo, precisamente a travs de la sancin....Desde el final del Derecho

natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refracta


rios. La sancin contradice el proyecto del mundo del infractor de la normas: ste a
firma la no-vigencia de la norma
para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.17
La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece pre
- ferible al nohacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque
te- niendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor
de la
16 Idem, pag.18.
prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cier
re la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano18
Teoras de la Unin:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia, co
mo no incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pe
na.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines d
iferen- tes. Seala Roxn que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena
como conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley pe
nal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad
de aos a quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin genera
l. Distinta sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena
en la sentencia, en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del auto
r, por ms que necesi- dades de prevencin general o especial aconsejen una sancin ma
yor (la justicia por sobre al utilidad de la pena).
Por ltimo, en la instanc
ia de ejecucin de la pena, ad- quieren preponderancias los fines resocializantes
(prevencin especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones
que tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nac
ional esta- blece que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para segurida
d y no para castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su pa
rte, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa:
Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y l
a readaptacin social de los
condenados.

17 dem, pg. 28.


PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO
PENAL.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciale
s: A) alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el
orde- namiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en d
octri- na la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupues
tos sin los cuales la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con la
s condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido,
la culpabilidad - fundamento y lmite de la legitimidad de la pena- puede entender
se vlidamente como sinnimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antro
- polgica que parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplic
acin al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no
se le podr cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio n
i tampoco para el castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la
posibilidad de elec- cin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse
de l.
Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, e
n especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su exist
encia, lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido
expuesto19.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
18 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. M
adrid, 1997, pg.16.
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al a
utor un reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda un
a cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalida
d de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguiente
s condi- ciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posib
ilidad de com- prender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbi
to de autodetermi- nacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su a
ccin.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabili
dad como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la pos
ibilidad de saber lo que est materialmente haciendo . Conforme a ello los errores
invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no s
abe lo que hace) , sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (erro
r de tipo invencible). En el mbito penal no es admisible la responsabilidad obje
tiva: No se puede responsa- bilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin d
e resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o
negligente de su parte . (No hay pena sin culpa).
b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materia
- lidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la r
elevan- cia jurdicopenal del hecho y la pena prevista para el mismo.

19 De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los compon


entes del delito.
Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y
preci- sa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su a
utor (exi- gencia de ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar re
troactivamente una ley penal ms gravosa o incriminante lesiona el principio de cu
lpabilidad.
De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la
accin prohibida y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad po
dr faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el mo
mento del hecho de la capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la norm
a. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime
de responsabilidad penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, pu
ede ocurrir que las circuns- tancias del caso no permitan imputarle al sujeto el
desconocimiento del carcter delicti- vo del hecho: errores de prohibicin invencib

les.
c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin
del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin.20 Ello pude estar
au- sente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, et
c.).
d) Finalmente, habrn circunstancias en el que, an cuando se den todas las condicio
- nes precedentemene expuestas (ley previa, posiibilidad psquica de comprensin, ef
ec- tivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le p
ueda reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya
permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de
culpa- bilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pen
a a aplicar), es necesario relizar una importante advertencia. El principio de c
ulpabilidad le da una fi- sonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la
punicin en todos aquellos
supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal
pers- pectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn
conside- rarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su co
nsecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que
producir la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern
los mismos. Como se ver en su momento, no produce las mismas consecuencias dogmtic
as la falta de capacidad de accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimient
o de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar d
elictivo el comportamiento del agen- te, y en ello est su coincidencia: no podr ap
licrsele pena alguna. Pero ms all de ello, existen ciertos efectos que produce la f
alta de capacidad de accin en el autor y que no las produce el error de pohibicin
invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la cu
lpa- bilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se
com- prender mejor cuando se estudien las categoras idividuales de la teora del del
ito (ac- cin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).
2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tie
ne manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporc
io- nal mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilic
itud mayor sancin punitiva.
Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: en l
a comparacin de pena en relacin a la magnitud de sancin prevista para los otros del
itos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena su
pe- rior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que impli
ca la accin
de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima
exigencia
20 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi,
Bs.As., 1999, pg.137
del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabi
lidad, sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige
racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar
ms severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilici
tud.
1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad.
La doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la d
ignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se resp
eta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptit
ud para decidir cauces
de accin en funcin de decisiones valorativas21.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente cons
a- grado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resul
ta conve- niente tratarlo en forma especfica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional
y define una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser
normativa infra- constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor j
erarqua. El artculo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley ante- rior al hecho del proceso. De esta disposicin surge
claramente que la pena slo puede
y ss.
tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma d
e ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el n
uestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, e
n virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos.
Una somera lectura del cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para
advertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delictivos que s
e consideran disvaliosos y no persona- lidades criminales: los distintos delitos
(homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, in- juria, etc.) parten siempre de
la base de un autor que ha realizado alguna de tales accio- nes y la pena que es
t prevista tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no c
on la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un dere- cho pe
nal de raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn d
e que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patolo
ga que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho pena
l de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del
injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad delictiva- sino co
n las necesidades de con- tencin del autor, a quien consideran un sujeto peligros
o al que hay que contener o cu- rar, segn los casos, a travs de las medidas de seg
uridad. En este esquema-que afortu- nadamente no es el seguido por nuestro orden
amiento positivo- la duracin de la medida
est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligro
sidad
un pronstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las
proba- bilidades de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente
a la hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos ca
sos- tomarlo en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de
los parmetros
21 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho p
enal material (indito).
para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad
no determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de auto
r. No obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sla peligr
osidad, no deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la leg
itimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la re
incidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado


prin- cipio slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la
pena que trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocen
tes, ser, por deri- vacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada
a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el conde
nado, no se podra cobrar su importe a los herederos por el carcter personal de la
pena. Lo contrario sera aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes
. Se tom como ejemplo la pena de multa, pero el principio es vlido para toda clase
de pena (prisin, reclusin, multa o inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo pen
al contempla como un supuesto de extincin de la accin penal, la muerte del imputad
o (art. 59, inc. 1 del C.P.).
La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo d
e- mostracin de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se
podra exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pen
a privativa de libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no s
e puede hacer re- caer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de
la capacidad laborativa del penado por la privacin de libertad a la que se encue
ntra sometido, condenandos a quienes de l dependan a la mendicidad o prostitucin pa
ra ganrse el sustento y quienes
resultaron ajenos al delito. Debe ser una preocupacin esencial, que los efectos
de la pena no trasciendan del condenado poyectndose sus efectos nocivos sobr
e terceras personas inocentes.
El principio de la intrascendencia de la pena surge implcitamente de la dispos
icin constitucional....

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.


El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de l
a Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningun habitante
de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proce- so.
Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: L
a Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 9)22 y el Pacto Internacional de
De- rechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1)23, los que, conforme al art.75, i
nc. 22 de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un de
recho penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado:
No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su reali
zacin no estaba contemplado en la ley como delictivo, ni se lo puede sancionar po
r encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.
Por ms que se trate de una conducta altamente lesiva para bienes jurdicos esencial
es,
y an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador
por
22 Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley
23.054), art. 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el mom
ento de cometerse no fueran delic- tivas segn el derecho aplicable. Tampoco se pu
ede imponer pena ms grave que la aplicable en el mo- mento de la comisin del delit
o
representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo te
cno- lgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara el cdigo penal, su
autor no podr ser penado, si tal accin no estaba ya incriminada al momento de su
realiza- cin.
Una reforma penal que incorpore al catlogo delictivo a estos s
upuestos slo habilitar la punicin de quienes cometan estos hechos con posterioridad

a su incrimi- nacin legal.


Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comuni- d
ad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a l
os cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin
a la que se haran pasible por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnima
mente, calcular las consecuencias jurdicopenales de sus actos.
Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formul
acin latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla p
oena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal
(nu- lla poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la exist
encia de la accin conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente c
onminado (el presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen
sine poena legali).24
A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el
principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de
los ico23 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Polticos establece: ...Nadie podr ser privado de su libertad, salvo
por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
...
24 Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de
la 14a. Edicin alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeie
r, coleccin Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo 20.
nos que identifican al derecho penal propio de un Estado de Derecho, constituyen
do un esencial lmite formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado,
entonces, sostener que el principio de legalidad penal, receptado en el ar
tculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, constituye la carta magna de todo ciuda
dano. 25
Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para
el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos l
os miem- bros de una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin
, cules son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o
incumpli- miento genera la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir
siempre que la sancin amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de
la magnitud de la misma.
Por lo tanto, cada vez que la sancin conminad
a para la violacin de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, si
no que el mal que se amenace irrogar al transgresor responda a alguno de los fin
es propio de la pena, esto es: preven- cin general o especial; funcin resocializan
te o simple retribucin del mal- el nullum crimen nulla poena sine lege, al igual qu
e toda otra garanta establecida por nuestra Constitucin Nacional o por los Pact
os internacionales con jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente obse
rvados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe tambin ser respetado en
el mbito contravencional, en el que la sancin-como lo ve- remos al tratar este tem
a- tiene naturaleza punitiva.

25 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurab


i, Bs.As., 1999, pg. 46. Explica Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo
que sostena von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino
la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de for

mulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el delincuente es claro


que el principio de legalidad se debera entender como un mal necesario, pues prot
ege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su
contenido puede aspirar a contar con com- prensin. Por el contrario, si el princi
pio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario, pues proteger al dbil
frente al poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar c
on la comprensin de los ciudadanos.
Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 19
89, pg.59.
Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente inte
r- relacionados entre si, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos
del prin- cipio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:


Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento d
e este principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulne
ra- do26.
Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de
culpabilidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpa
ble), si ste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de s
u acto, lo que presupone a su vez, la posibilidad de conocer el carcter penalment
e relevante del mis- mo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que tal fundam
ento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es
necesario el conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstan
cias stas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra p
arte, fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad
de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del dere- cho consuetudinario
sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base e
n la divisin de poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado
de le- yes; destacndose tambin ser una derivacin necesaria de la proteccin de la c
onfianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garanta
de calcula- bilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones por el ciudad
ano fiel al orden
jurdico.

26 Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pg. 46.


Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con e
l principio de culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la
calcu- labilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser
ciertas, ningu- na de estas fundamentaciones son, por si solas, lo suficiente
mente abarcativas como para explicar los alcances del principio de legalidad, e
n la extensin que se le asigna en un Estado de Derecho, por lo que parece preferi
ble fundarlo en la necesidad de garanti- zar la objetividad: El comportamiento pu
nible y la medida de la pena no se deben de- terminar bajo la impresin de hechos
ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino po
r anticipado y con validez general, precisamente
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.27

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo r


ela- tivo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del m
ismo se deri- van cuatro exigencias bsicas : a) lex praevia, b) lex scripta, c) l
ex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal que
dan definidos por los siguientes baremos:
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin
de la aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante re
s- pecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley
in- criminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento
ms severo para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontrab
an con la ley
27 Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segund
a edicin ale- mana (1991) por Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de
Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pg.82.
anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por citar slo
algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya
sea en su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una
pena de inhabilitacin; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pas
ar de pena de multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin de la
accin penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al
condenado su egreso anti- cipado del establecimiento carcelario para seguir cum
pliendo la pena en libertad; o es- tablece supuestos de reincidencia no contempl
ados en la ley anterior; o ampla el mbito de lo punible -por ej. castigando cierto
s actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecucin o tentativa-, o si, a di
ferencia de la ley anterior, no permite la condenacin condicional; o disminuye la
edad (por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se establece des- de los 14 aos) a pa
rtir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (impu- tabilidad),
o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no po- dra
tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas c
on ante- rioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cundo u
na situacin es anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos
casos resolver este tema no resulta sencillo.
Por ejemplo, si un sujeto, con intencin homicida, efecta un disparo de arma de fue
go sobre otro dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos meses ms tarde a consecuencia de las lesiones recibidas, y la ley vigente a la fecha en que se efec
tu el dispa- ro fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el res
ultado, el interro- gante que surge es el siguiente: Cal de estos momentos es el
relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar, el del despliegue de la ac
cin (en tal caso se deber tomar en cuenta la ley vigente al momento en que se efe
ctu el disparo) o aqul en que se produce el resultado lesivo (en tal caso deber considerarse aplicable la ley que rega c
uando se produjo la muerte de la vctima).
La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional,
debe entenderse referida a la vigente a la fecha del despliegue de la accin del
ictiva (en los delitos activos, como el del ejemplo) o al momento en que se debi
realizar la accin debida (en los delitos de omisin. (Ejemplo de esta ltima situacin
sera el siguiente: Si el baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a
la piscina sin saber nadar a consecuencia de lo cual-y por el agua que lleg a los
pulmones- fallece un mes ms tarde, la ley a considerar es la que rega al momento
en que se debi efectuar- y no se realiz (omisin)- la conducta de salvamento).
Es de destacar que, como lgica consecuencia de que el principio de legalidad es u
na garanta establecida en favor del ciudadano, la retroactividad slo est vedada en
las hiptesis en que signifiquen una verdadera afectacin a su derecho a conocer co
n ante- lacin cul es la conducta prohibida y cul la sancin que corresponde a su comi
sin, como a la ya referida garanta de imparcialidad, por lo que la irretroactivi

dad no rige para los casos en que la ley posterior sea ms benigna. La ley penal ms
benigna puede
-y en nuestro ordenamiento jurdico, debe- aplicarse retroactivamente.
Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o inc
ri- minante y aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse
cuida- dosamente en razn de que tienen un distinto fundamento legal. La aplicacin
de la ley penal ms benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, si
no de otras dis- posiciones jurdicas tal como lo veremos al tratar el mbito tempor
al de validez de la
ley penal.28 29

28 Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios


en un mismo artculo, no es menos cierto que stos aparecen claramente diferenciados
como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la CADH).
Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del
principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende n
o slo el precepto sino tambin la sancin, por lo que en la misma, adems de establecer
se la materia de prohibicin, deber contemplar tambin la correspondiente pena: esto
es la clase de pena y su posible cuanta aunque sea dentro de ciertos parmetros, es
tablecin- dose mnimos y mximos posibles para cada delito (escalas penales. Ej: para
el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclus
in o prisin de 8 aos como mnimo a 25 aos como mximo, para el que matare a otro) o se
fijen alter- nativas de pena (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que
prev all pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del jue
z, pero en base a parmetros que la misma ley le fija (ello est en el art. 41 del C
.P.).
La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio d
e legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que slo establece la
materia de prohibicin dejando-por ejemplo- la determinacin de la pena a crite
rio del juez sin fijarle pautas mnimas30. As, en una decisin basada en fundamentos
plenamente apli- cables en nuestro pas, el Tribunal Constitucional de Espaa decla
r la inconstituciona- lidad del art. 9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embri
ones y fetos humanos, por no respetar la exigencia constitucional de predeterm
inacin normativa en materia de
infracciones y sanciones aplicables, pues, tal disposicin, luego de remitir a las
infrac29 Al respecto, se deber tener presente, que el carcter ms gravoso de una ley -com
o tambin su mayor benignidad se determina en concreto, para cada caso, y respec
to cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho, en base a lo cual ser perf
ectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms de una ley ya que, l
o adelantamos desde ahora, el principio de legalidad, en su manifestacin de irret
roac- tividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se complementa con otras
disposiciones jurdicas que establecen la obligacin de aplicar la ley penal que pa
ra el caso (o, ms precisamente, para el sujeto) sea la ms benigna. . As, por ejempl
o si para uno de los autores del hecho resulta ms favorable la ley ante- rior, sta
ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna para el otro coa
utor, co- rresponder en derecho que su situacin se resuelva aplicando retroactivam
ente la ley nueva. Todo ello se tratar en detalle al desarrollar el tema referido
al mbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las reglas que r
igen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.
ciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad,
aclaraba que lo haca con las adaptaciones que requieran la materia, aclaracin sta qu
e por su absoluta generalidad - as lo entendi el Tribunal Constitucional espaoldeja en la indeterminacin el rgimen sancionador y por lo tanto contrara al principi
o de legali-

dad penal.31
En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que
establezca la conducta prohibida y la sancin que para ese clase de hechos corres
ponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad


de reconocer como nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resulta
ndo in- aplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los princip
ios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia d
e prohibicin, como en lo atinente a la pena.
Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada po
r el r- gano competente (Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas prov
inciales o concejos municipales para el mbito contravencional) y conforme al proc
edimiento constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin en un senti
do material (disposicin de carcter general).
Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo q
ue la ley no prohibe corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no ha
y lagunas. Todo lo que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrep
ancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debat
es parlamentarios o de
la exposicin de motivos- y lo que la ley prohibe, prima lo establecido en la le
y. Al

30 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a c


onsiderar para la determina- cin de la pena en concreto.
31 Tconstitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza el profesor Zaffaroni cua
ndo dice que la ley como hija del legislador tiene su carga gentica, pero el cordn
umbilical lo corta el principio de legalidad.
Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificacio
nes o sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada d
el poder legislativo.
c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta), emerge la proscri
pcin absoluta en el derecho penal de la analoga in malam partem y de toda otra forma
de integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del derecho32.
Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla,
dada
en la ley para un supuesto de hecho a otro supuesto de hecho no regulado en la l
ey pero similar a aqul.33
Este procedimiento de integracin de lagunas que en otra
s ramas del derecho no slo est admitida sino incluso impuesto- as, en el mbito civil
, si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de l
a ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa
, se resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin la
s circunstancias del caso, art. 16 del Cd. Civil- est proscrito en el mbito penal e
n el cual no existen lagunas del derecho.
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir a la analoga- que como procedimiento
inte- grador est vedada -, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin
en el mbito penal, respecto a lo cual las opiniones no son uniformes.34 No podem
os detener- nos -a pesar de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios
sustentados para
diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, la tesis may
ori-

32 En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que


no est expresamente prohibido por ley, est permitido.
taria en la doctrina extranjera sostiene que no sera analgica la interpretacin que
surge del sentido literal posible del texto de la ley.
Debemos destacar, no obstante, que importantes voces de la doctrina argentina se
mani- fiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretacin rest
rictiva de la ley penal. En este sentido, aunque con diferentes alcances y funda
mentacin, Zaffaroni35,
Bacigalupo36 y Sancinetti37

33 Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rod


rguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pg.374.
34 Un interesante desarrollo sobre el tema, en Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pg.
77.
35 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restric
tiva: ...dentro del alcan- ce semntico de las palabras legales puede haber un sent
ido ms amplio para la criminalizacin o uno
ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser
resueltas en la forma
ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al prin
cipio procesal in dubio pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma
que no consiste en una regla interpretati- va del derecho penal sino en un crite
rio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del
lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal
o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa
en una distincin que no se justifica-al menos con la extensin de la negativa-porq
ue ambas consecuencias (in dubio pro reo e inter- pretacin restrictiva) se despre
nden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepci
onales la regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de crimina
lizacin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca u
na consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble
del art. 162 debe ser entendida en sentido co- rriente y no civil, porque eso ll
evara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representa- cin). Este ext
remo tambin impone que la interpretacin reduczca el mbito de lo prohibido por debaj
o del lmite semntico mnimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los
deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector
de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semn
ticamente ms restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno d
e los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la ti
pificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-Parte General, Edia
r, Bs. As., ao
2000, pg. 112/113.
36 El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley pena
l por encima de la in- terpretacin que permita fijar un nmero mnimo de casos compre
ndidos en su texto es violatoria de la funcin de garanta de la ley penal. Ciertame
nte que esta toma de posicin choca con la difundida idea de la inaplicabilidad de
l principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin
embargo este punto de vista no est totalmente hurrfano de apoyos. La razn que fund
amenta la aplica- cin de este principio formulado como in dubio pro libertate o i
n dubio mitius a los problemas de inter- pretacin de la ley es la necesidad de qu
e las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una
fundamentacin completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de
colisin de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una ms comprensiva que
la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisin en fa
vor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o herm
enutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisin sl
o es posible en funcin de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es

el institucional: estamos ante un confilcto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoya
r en una razn insti- tucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE).
No es el sentido posible del texto lo que
dar el lmite de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De esta ma
nera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la poltica
criminal. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.95/96.37 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio
de legalidad sino con el principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindos
e a tal principio sostiene Sancinetti que: ...
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica
analoga prohibida es la in malam partem, esto es, como fuente creadora de delito
s o de las sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la ma
teria de prohibi- cin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derech
o en el que la analoga
est aceptada o incluso impuesta.38
En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la cual se mejora la situacin le
gal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la letra de la ley, consi
deposiblemente slo pueda complir la funcin de un principio de orientacin para la inte
rpretacin de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la
vista, se puede partir de una interpreta- cin restrictiva del tipo penal, sobre
la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ult
ima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima inter
vencin un sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de a
lcance, como tal, solamente pro- cesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constituci
onales vigentes para el derecho penal material, corres- pondiente a la Gua para la
clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general
integrante del plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal q
ue se dictara en la Facul- tad de Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material indit
o)
38 Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como
demostracin de la singular importancia de un buen manejo de las categoras corresp
ondientes a la denominada parte general
del derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariti
cular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el ile
gtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica
es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la mat
eria de prohibicin del del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de consid
erar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.
P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra inconvenientes en
considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la medida en qu
e la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para ta
l entendimiento que con la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha soluci
onado el problema al incorporar dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 establec
iendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a
las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como
para zanjar la discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa cons
tituye o no un elemento normativo del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante se
a contestado afirmati- vamente, los alcances de su significacin estaran determinad
os por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento norma
tivo del tipo de carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil
.

Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturale
s- le son aplicables las disposiciones referentes a las cosas, y no que la energa
sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr
que determinar si a la energa se aplican esas disposiciones precisamente por pert
enecer a la categora de cosas o si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (
analoga legal), sin que se pueda afirmar tal
pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de
energa no podra ser considerado hurto, en razn de que la ley penal argentina requi
ere para su configuracin el apodera- miento de una cosa, y no estando admitida la
analoga en el mbito penal -por ms que en en derecho civil si lo est-se debera conclu
ir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 de
l Cdigo Civil en su primer prrafo- donde se consideran tales a los objetos materia
les susceptibles de tener un valor- surge
que al ser la energa un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho c
ivil, se podra concluir vlidamente que su apoderamiento ilegtimo constituye el deli
to de hurto.
rando no incriminada una conducta o considerndola de manera ms benvola- no afec- ta
el mencionado principio siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe
pre- cisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida
posible la accin prohibida, como toda otra condicin que hace a la determinacin de
lo punible. Ya lo adverta Welzel, que el principal peligro para el principio de
legalidad no prove- na de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El ve
rdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de
la analoga, sino de las le- yes penales indeterminadas!. Una ley penal que determin
a: ser castigado quien le- siona los principios del orden social democrtico (o soci
alista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no
es una ley penal en el sentido substancial... 39
Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin pena
l de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda cond
ucta antijur- dica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones co
ntrarias al derecho slo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como ta
les con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esa
s acciones prohibidas o im- puestas y por cuya realizacin u omisin corresponda una
sancin penal.
Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se in
- dividualice mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan
resultados lesivos.
39 Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la
11a. Edicin alema- na por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de C
hile, Santiago de Chile, 1976, pg. 40.
As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos
de prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un
tercero, sin dudas que la misma sera inconstitucional por no precisar cul es la ac
cin prohibida, pues la propiedad ajena puede lesionarse a travs de mltiples conduct
as. (Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupacin ilegtima de
inmuebles (usurpacin); destruccin de bienes (dao); perjuicio patrimonial producto d
e un accionar fraudulento (estafa); etc.).40

Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex
cer- ta, ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales
a tra- vs de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia
de un verbo en el tipo penal, nos advertir respecto a la posible inconstitucion
alidad de la ley por in- cumplimiento de la exigencia de certeza.
De no entenderse as,
no sera necesaria una pluralidad de disposiciones
jurdico- penales pues podra bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispus
iera lo siguien- te: Se aplicar prisin de 1 da de a 25 aos a quien lesione bienes ju
rdicos de otro. All estaran contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el
amplio margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como
mnimo hasta 25 aos como mximo, permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la
gravedad del

40 Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad e
s un bien penalmente tutelado en el derecho argentino, ya que slo algunas accione
s lesivas a la propiedad han sido comtem- pladas como delito mientras que muchas
otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino que in- cumpliendo un c
ontrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su
locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).
hecho. Sin embargo, una disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la ex
igencia de certeza que el principio de legalidad requiere en la ley previa al he
cho.
Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin t
an minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias
en que se puede cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legali
dad41 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, s
era difcil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comi
sivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa
es que de la ley penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las ac
ciones que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos,
por la naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las s
ituaciones regla- das, se recurren a tcnicas legislativas no exentas de cuestiona
mientos. Particulares pro- blemas presentan al respecto, un grupo de supuestos d
e los que me ocupar a continua- cin. Ellos son, las denominadas leyes penales en bl
anco y los llamados tipos pena- les abiertos.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas leyes p
enales que presentan una particularida especial en su precepto, el cual, aparece
necesitado de complementacin por remitir -expresa o implcitamente.a otra disposic
in
que puede ser legal o no, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan
la
41 Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legisla
dor como merece- doras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido
disvalioso recurrir a una expresa pre- visin de tales circunstancias en el tipo p
enal, creando tipos penales agravados o atenuados.
As, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la
conducta de matar a otro. Pero si desde una perspectiva axiolgica se considera ms
disvalioso o ms reprochable la utiliza- cin de ciertos medios para lograr la muer
te, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocu

rre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de veneno u otro proced
idelimitacin de la materia de prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena
est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece pr
ecisado en la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legis
lativas o administra- tivas.
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido co
n prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las aut
orida- des competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.
Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incomple
- ta la conducta delictiva, pues ella resultar de cuales sean las medias concr
etas que adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introduccin
o propagacin de una epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas
de una enferme- dad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopcin d
e ciertas medidas de profilaxis por parte de quienes ingresen al pas provenientes
de regiones en las que se padece la enfermedad, la conducta delictiva ser precis
amente ingresar al territorio ar- gentino sin adoptar las medias de profilaxis q
ue el Ministerio dispuso. Pero tales medi- das- y en consecuencia, las conducta
s que se consideren delictivas-no slo diferirn segn el tipo de enfermedad de que
se trate, sino que, incluso frente a una misma pato- loga, la profilaxis cambia
r en el tiempo en funcin del grado de avance cientfico en las ciencias mdicas que pe
rmita conocer la forma de contagio y propagacin de la en- fermedad. Sin dudas, no
sern las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer respecto a una misma
enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en vigencia nuestro cdigo penal) qu
e la que se puedan adoptar en al actualidad.
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona
con pri- sin de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las
leyes de polica
miento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agra
vado (art. 80, inc. 2 del
sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205,
depender de las disposiciones que adopte la polica sanitaria.
Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que
no es otra que la de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la
vuelvan inoperativas por la velocidad de los cambios que se produzcan en cierto
s mbitos. Al ser desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para a
ctualizarla a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta tcnica legislati
va de fijar en la ley penal, aquellos aspectos generales de la conducta prohibi
da remitiendo a otra instancia (admi- nistrativa o legislativa) la precisin de l
os aspectos que, por su variabilidad o imprede- cibilidad, no puedan ser fijados
en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse
a la im- posibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delict
ivo en la ley pe- nal, lo que requerira una particularizacin inconveniente. Esto e
s lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual
se reprime con prisin de seis meses a ocho aos al que importare o exportare merca
deras en horas o por lugares no habilitados al efecto... (inciso a). En este caso,
tales datos no podran estar precisados en la ley. En un pas con una vasta fronter
a como el nuestro, se requerira una extensa delimitacin de las distintas zonas y r
utas por las que se pueden trasladar las mercader- as objeto de importacin o expor
tacin, con indicacin de los horarios en el que se rea- lizaran los controles aduane
ros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la ley penal. Ser entonc
es, la autoridad administrativa la que establezca cules son los lugares y horari
os habilitados, completndose recin, con tales datos el mbito de lo prohibido.

C.P.).-

Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al m
enos, dos cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibili
zacin con el principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicacin retroactiva d
e una ley extrapenal ms benigna, cuando es sta la que completa la materia de prohi
bicin. Slo me ocupar en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento de
la segunda para el mo- mento de analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el
captulo referente al mbito temporal de validez de la ley penal.
CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES
EN BLANCO:
La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de do
s condi- ciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instan
cia la delimitacin precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a ot
ra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de
su constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin no const
ituya una verdadera delegacin de facultades que son privativas del poder legislat
ivo. La tipificacin de conductas delicti- vas es una facultad indelegable del Con
greso de la Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del cdigo penal (art. 75, i
nc. 12 de la C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el
principio de la divisin de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de
las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ha sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro sis
tema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativ
o, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue
forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; p
ues el uso concurrente o comn de ellas hara
necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes poltic
os, y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo
a la Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo p
ena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo
(art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente
excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia
penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer prrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanc
o deber quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta pr
ohibida sien- do admisible la remisin a otras instancias slo en lo que hace a la d
eterminacin de detalles o la precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de
lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley.
El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con
los alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refie
re.
Al respecto no hay discrepancias en el sentido de reconocer que mientras no se c
omple- te el precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, dis
posiciones ad- ministrativas, etc.- no hay ley previa en el sentido constitucional
y por lo tanto, cual- quier pretensin de aplicar pena a conductas que se hayan r
ealizadas con posterioridad a la sancin de la ley penal en blanco, pero antes de
que su contenido haya sido comple- tado, constituir una inconstitucional aplicacin
retroactiva de la ley.
Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que antes del despliegue de l
a accin ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a aplicar, y
sealaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin em
bargo la misma no cumple con el requisito de lex certa al no estar completo su pre
cepto. Por otra parte, a
consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad, al no haber pod
ido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la conducta
prohibi- da, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complem

enta- ria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudindose aplicar h


asta tanto se complete el mbito de prohibicin.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:


Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abi
ertos. Es- tos ltimos seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmen
te, necesi- tando una complementacin, siendo el juez quien tiene que completarla
(cierra el tipo) conforme a un criterio rector general.
Los tipos culposos, se dice, constituyen el prototipo de los tipos penales abier
tos. En ellos se castiga la accin de quien por imprudencia o negligencia causare
un cierto re- sultado lesivo, el cual se individualiza en el correspondiente tip
o.
As, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco aos al
que por imprudencia o negligencia ....causare a otro la muerte. La accin prohib
ida es la imprudente o negligente, sin embargo, cando la conducta de un sujeto ha
sido impru- dente o negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino qu
e lo debe determinar el juez, tomando en consideracin cules son los deberes de c
uidado que se deben adoptar en el mbito en el que se realiz la accin. En palabras
de Welzel: El juez ha de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbi
to de relacin para el autor en su situacin concreta, y luego a travs de una comparacin entre esta conducta
con la accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no42.
As, por ejemplo, si una persona muere a consecuencia de las heridas sufridas al h
aber sido atropellado por un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del
mismo ha actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deber determina
r cules son los cuidados que deben adaptarse en la conduccin vehicular y en las pa
rticulares cir- cunstancias en que ocurri el accidente (por ejemplo si fue en zon
a rural o urbana, si ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella accin en
abstracto cuidadosa con la efectivamente realizada por el conductor en el caso
particular. Si hay coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente y p
or lo tanto no habra un accionar culpo- so.
Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los
delitos culposos), slo refiere a una caracterstica muy general de la conducta proh
ibida (el ser imprudente o negligente), pero no est establecido en dicha ley el c
riterio en base al cual se determinar tal condicin, siendo el juez el que debe com
pletar el tipo. En algu- nos casos, al estar normativizado el respectivo mbit
o, como ocurre con el trnsito vehicular, sern estas normas las que servirn para
la concrecin por parte del juez. Pero hay un sinnmero de actos que no estn regulado
s en normas, ni podran estarlo. Pin- sese en actividades cotidianas, como fumar, c
ocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a derechos de t
erceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al llevar a cabo la accin. (Ej
,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos infla- mables lo que pr
oduce un incendio). En tales supuestos, ser el juez quien en base a una determina
cin general de los deberes de cuidado que corresponden al mbito de rela-

42 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alema
na, por Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.
cin en que ocurri el hecho deber cerrar el tipo definiendo si la accin fue o no imprudente o negligente.
Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respe
cto a su constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una l
ex certa como lo requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no exis
ten los llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertur

a, en el sen- tido que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciert
os aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la
determinacin de un riesgo es jurdicamente desaprobado y cando un riesgo general de
vida, es algo que no est ex- presado en la ley sino que lo debe determinar el juz
gador en base a parmetros genera- les). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es
el grado de apertura tpica compatible con el principio de legalidad.
Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culpos
os- son constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est re
gulando, no se puede ser ms preciso sin caer en un casuismo. 43

EL CARCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:


En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presen
tan dificultades a la hora de definir su compatibilizacin con la exigencia de lex
certa que
emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisin
en

43 Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a d


eberes de cuidado, debido a que cada accin, por simple que sea, requiere la adopc
in de ciertos recaudos para que su realizacin no conlleve la afectacin de bienes ju
rdicos de terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan cotidi
anamente. Si se tiene en consideracin que los cuidados que se deben adoptar depen
den de las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se comprender
que para lograr la captacin dentro del tipo legal de todas estas acciones, no que
da otra posibilidad que la de recurrir a una cierta abstraccin, no siendo posible
una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la que se pued
e lograr con la genrica refereencia al carcter imprudente o negligente del acto.
otras referencias legales44. Por slo enunciar algunas de ellas, esto es lo que su
cede con los
llamados conceptos necesitados de complementacin valorativa o
elementos normativos del tipo.
Los conceptos necesitados de complementacin valorativa no proporcionan una com- ple
ta descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un ju
icio valorativo para llegar a su individualizacin45. Ejemplo de ello, lo encontra
mos en ex- presiones legales como corrupcin de menores (art. 125 del C.P.); materia
l porno- grfico (art. 128 del C.P.)46 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya s
ignificacin no
44 Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal aleman en el ca
so de la bancarrota (BVerGE 48) en el que se trataba de la obligacin del comercian
te de realizar el balance de su patrimonio en trmino. All, analizando la constitucio
nalidad de tal expresin y su compatibilidad con la exigencia de determinacin sostu
vo: El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que e
st prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo
, no se debe extre- mar el mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contr
ario las leyes se tornaran excesivamente rgidas y casusticas y no se podran adecuar
a la evolucin de la vida, al cambio de las situaciones o a las caractersticas espe
ciales del caso concreto. Este peligro surgira si el legislador tuviera que concr
etar
todo supuesto de hecho tpico hasta sus ltimos detalles... Por ello, el derecho pen
al no puede renunciar a la utilizacin de conceptos generales que no pueden ser de
scritos formalmente con toda exactitud y que
por esta razn necesitan, en gran medida, una interpretacin judicial...Por lo tanto
, el mandato de deter- minacin legal, no significa que el legislador est obligado
a describir los supuestos de hechos tpicos

punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados...


En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales
las clusulas generales o los coneptos
indeterminados que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben ob
jeciones contra el uso de clusulas y conceptos jurdicos de esta naturaleza, siempr
e y cuando sea posible establecer una
base aceptable para la interpretacin y la aplicacin de la norma, utilizando para e
llo los mtodos de interpretacin conocidos- especialmente si se toman en considerac
in otros preceptos de la propia ley y
se observa la relacin entre las normas-, o sobre la base de una consolidada juris
prudencia, de tal forma que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el va
lor jurdico portegido por la norma penal y la
prohibicin de determinados comportamientos as como la posible reaccin estatal... La
valoracin sobre la cuestin de si el supuesto de hecho tpico est determinado legalme
nte por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto, puede dep
ender de quienes sean los destinatarios del precepto. Si ste se
dirige a personas, respecto de las cuales se puede suponer que por razn de su for
macin o de su expe- riencia prctica poseen determinados conocimientos tcnicos y el
tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el sentido de
l art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos
conceptos y para adecuar su comportamiento... .
Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Bjrn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de
la Teora del Deli- to sobre la base de casos de sentencias. Traduccin al castella
no de la versin alemana(1992), por Silvina
Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
45 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (
1994) por Die- go-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente
Remesal, Civitas, 1997
pg.170.
46 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tuvo oportunidad de expedirse respec
to a la constituciona- lidad del art. 128, en su anterior formulacin, sosteniendo
en el caso Musotto que el mismo no incum- pla la exigencia de lex certa: ...no exis
te obstculo constitucional alguno para que -como en el casocuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmen
te de una valoracin a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de enu
meracin previa, sea la autoridad jurisdiccional
quien determine y aplique esa valoracin cultural... (CSJN, Fallos 310: 1909, del 2
9/9/1987). Citado por
es unvoca sino que depende de ciertas posturas axiolgicas, las que por otra parte
son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pued
a ser cata- logado como un acto de corrupcin sexual, para otros no lo sea.
Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no p
uede entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenders
e la afir- macin de Zaffaroni cuando sostiene que se trata de una regla de realiz
acin progresiva o principio inacabado, en el que su realizacin es siempre transito
ria y perfectible.47 La comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho deb
e bregar por la plena vigencia del principio de legalidad- aunque ello sea siemp
re una tarea inconclusa- pues, como bien seala Roxin, un Estado de Derecho debe
proteger al individuo no slo mediante el derecho penal, sino tambin del derecho p
enal.48

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:


Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19,
se- gunda parte, de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en r

azn de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohib
ir o imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la
nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni l
as costum- bres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear d
elitos. Esto no impli- ca desconocer la importancia de las decisiones jurisprude
nciales, en especial de los tribunales de mayor jeraqua (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores TribuHendler, Edmundo-Gullco, Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado, Editores del puert
o, Bs.As.,
1996, pp.11.
nales de Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la delimit
acin conceptual del mbito de lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la fac
ultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de l
a Nacin Ar- gentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a si corres
ponde a las Legisla- turas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en m
ateria contravencinal, o si es tambin una facultad delegada por las provincias a l
a Nacin estando comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cul
comprendera un captulo sobre contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo ci
erto es, que no existe una legis- lacin contravencional nacional, habiendo las pr
ovincias dictados sus propias normati- vas al respecto, las cuales tienen vigenc
ia en los respectivos estados provinciales.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.


El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de
los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudique
n a un tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistra
dos. Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de D
erecho. La importan- cia de esta disposicin es de significativa trascendencia.
De esta norma constitucional, un sector doctrinario extrae el llamado principio
de lesividad, en virtud del cual se puede concluir que en nuestro ordenamiento ju
rdico penal, no puede haber delito sin un bien jurdico afectado, individual o co
lectivo49. Esto es lo que surgira del art. 19 (primera parte) de nuestra Carta Ma
gna al prohibir al legislador comn contemplar como materia de prohibicin a las acc
iones privadas de los hombres, entendiendo por tales, a las que no ofendan al or
den y moral pblica o
47 Zaffaroni, Eugenio Ral-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. Derecho Penal-Parte G
eneral, Ediar, ao 2000, pg.104/105.
48 Roxin, Claus.ob cit, pg.137.
perjudiquen a un tercero. No debe confundirse acciones privadas, con acciones rea
li- zadas en privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad pueden ser gra
vemen- te lesivas de bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en
el sentido constitucional. Ejemplo: En un mbito de privacidad un hombre puede a
fectar grave- mente la integridad sexual de una mujer accedindola carnalmente con
tra su voluntad (violacin). Por otra parte, un gran nmero de acciones llevadas a
cabo en lugares pblicos siguen siendo acciones privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo
:
Usar una vestimenta ridcula, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, po
r ms que pueda desagradar a otros al ser pblica su exposicin, no dejan de ser accio
nes pri- vada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos.
Conforme a lo expuesto, el estado no podra tipificar como delitos situaciones tal
es como:
a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejempl

o, quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el p


udor ajeno por exposiciones o escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerars
e tal ac- cin, nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral individ
ual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En
nuestro pas, por las razones apuntadas, a diferencia de lo que ocurre en otros es
tados la homosexualidad entre personas adultas no podra ser considerada delictiv
a. Tampoco lo podra ser la haraganera, y si alguien quiere vivir sin trabajar, est
o no podra ser pasible de sancin penal.
Con acierto destaca Zaffaroni 50, que lo que el estado puede hacer es proteger a
las
personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero l
e est vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensin perfeccionista por
parte
49 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, pg. 46
del estado, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral
ge- neral o a determinadas formas de vida, son propias de un estado paternalista
y como tal autoritario. Disposiciones jurdicas con tal contenido colisionaran g
ravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un lmite a la injerenci
a estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho penal par
a imponer modelos de vida; slo puede sancionar aquellos comportamientos que afec
ten bienes de terceros. Desde esta
perspectiva el bien jurdico cumple una importante funcin de garanta.
b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca pod
ran ser consideradas delictivas. Y ello an cuando se alegue un inters del estado. P
or ejem- plo, no se podra invocar un inters demogrfico para prohibir acciones que sl
o pusie- ran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argenti
na no castiga la tentativa de suicidio como delito, slo pena a quienes instigan o
ayudan a otro al suici- dio (art.83 del C.P.).
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la ex
traor- dinariamente debatida cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes
en cantidades que indiquen que slo es para el consumo personal, es o no una accin
privada. La ac- tual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda p
arte, castiga con pena de un mes a dos aos de prisin cuando por su escasa cantidad
y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia de estupefaciente
es para uso personal. Lgi- camente que, del hecho de su tipificacin en una ley esp
ecial, no se puede inferir que tales conductas no sean acciones privadas en el sen
tido constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la menc
ionada disposicin es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera par
te, de la C.N. De llegarse a la conclusin de que
existe colisin entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.
737 sera

50 Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.


inconstitucional. Las opiniones est divididas tanto en doctrina como en jurisprud
encia. El actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es el de c
onsiderar que la tipificacin delictiva de la tenencia de estupefacientes para el
consumo personal no constituye una transgresin del lmite a la injerencia estatal i
mpuesto por el art. 19 de la
C.N.51

PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO


Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delic
ti- va sea la ltima instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado
o se consi- deran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos ef
ectos que produce la intervencin penal en el individuo hacen aconsejable la bsqued
a de formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un
importante sector doctrinario, una poltica criminal que se plasme en un derecho
penal de mnima intervencin o de lti- ma ratio.
Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas humana
s que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comporta- mi
ento humano no delictivo. La distincin es de carcter valorativo, y es la consecuen
- cia de una decisin polticocriminal de considerar delictiva (sancionando la ley c
orres- pondiente) a una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hac
e muy poco tiempo el adulterio integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo p
enal. Sin embar- go, despus de su decriminalizacin, la conducta del adltero no ha
sufrido ninguna modificacin en cuanto a su naturaleza, la nica diferencia est en qu
e antes de la dero-

51 Ver al respecto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la cau


sa: Montalvo, Ernesto
Alfredo, Fallos 313: 1333.gacin esa accin tena prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que lueg
o de la reforma, ha dejado de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud
civil.
Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de
diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no
siempre la ms efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia f
amiliar, que tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden d
arse distintas res- puestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una
solucin efectiva para esta problemtica, seguramente que una respuesta punitiva n
o ser el camino ms idneo para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribu
nales denuncias formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido
, que luego de un tiempo pretenden ser
retiradas52 ante la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad
del denunciado, incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin
) y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se parti
era de una poltica criminal realista la intervencin del sistema penal debera ser r
eemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones no son de carcter gravepor medidas tera- puticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratami
ento de desintoxicacin para evitar la dependencia fsica y psquica del alcohol por p
arte del autor de las lesio- nes. Ello podra ir acompaado de la imposicin de reglas
de conducta como ser, la ex- clusin del hogar por un tiempo determinado, con obl
igacin de mantener econmica- mente al grupo familiar.
En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situ
acin
conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punicin
para la
52 La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar
tal peticin, en el mbi- to penal rige el predominantemente principio de la oficial
idad, por lo que, una vez que las instancias formales tomaron conocimiento de la
conducta delictiva el proceso penal contina an contra la voluntad expresa de la vct
ima, ya que es el estado a travs del ministerio pblico fiscal quien motoriza el pr

oceso hasta llegar a una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el


comn de la gente puede pensar- no es posible retirar la denuncia.
resolucin del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de ca
rcter educativas, teraputicas, etc.
Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento constitucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil que los
dems. Con acierto observa Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda decla- rar
inconstitucional una ley porque el legislador ha intervenido demasiado, o por no c
onstituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el
derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega ...posiblemente
slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerz
a expansiva
de la ley penal (ltima ratio)...53 .

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.


Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposi
ciones legales que regulan la sucesin de leyes en el tiempo.
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratado
s in- ternacionales con jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas ( la C
onvencin Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derec
hos Civiles y Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una
de cuyas manifesta- ciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroacti
va de toda ley penal ms gravosa o incriminante.
Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la
ley
del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se

53 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho pe


nal material elaborado cmo gua para la clase de la carrera de Especializacin en Der
echo Penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE, durante el bieni
o 1997-1998. (indito).
realiza la accin. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fun
da- mento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria con aque
llas, defi- nen los criterios que rigen la determinacin de la ley penal aplicable
en la sucesin de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre de
be aplicarse la ley penal
ms benigna ( Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 9 in fine 54 ; Cdigo Penal, art. 2 55 ).
Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho
positivo de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo
dis- puesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convencin Americana de De
rechos Humanos, jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo
que la si- tuacin es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba c
ontemplada en el art. 2 del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modific
ado por otra ley posterior de igual jerarqua.
Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms grav
o- sa o incriminante y aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rig
en el mbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las sig
uientes si- tuaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sid

o re- emplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en fun
cin de las siguientes consideraciones.

54 Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una


pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
55 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que e
xista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna. Si durante la condena se dictare una ley
ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos de
l presente artculo, los
efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y
es sta aplicable por ser ms benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley
penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada
en vigencia)
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del
hecho, es aquella la que se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra
actividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando an cuando ya ha sido deroga
da por otra ley poste- rior).
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al mome
nto en que se cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar se
ntencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vige
ncia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometi el delito pero pierde
tal condicin al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal
situacin tenemos al menos tres leyes: la que rega al momento de realizarse la acc
in delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que se debe dictar senten
cia.
En tal caso, si la ley intermedia, es la ms benigna, sta es la que se debe aplicar
, produ- cindose as una circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es
retroacti- va, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vi
gencia; pero desde otra perspectiva es ultraactiva, ya que se sigue aplicando a
pesar de haber sido deroga- da.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vig
encia una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, ce
diendo el principio de la cosa juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de
haber sido condenado y mientras est cumpliendo la condena se decriminaliza (deja
de ser delicti- va) la accin por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley
debe aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el lmite temporal para aplicar retroactivamente la
nueva ley penal ms benigna no est dado por el cumplimiento de la pena, sino que an
cuan- do ya se haya cumplido la condena corresponder su aplicacin en la medida que
perdu- re algn efecto jurdico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumpl
imiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponder dec
lararlo reinci- dente si una ley posterior haba decriminalizado la accin por la q
ue fue condenado originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la n
ueva ley ms benigna, esto es, sin que sea necesaria una peticin expresa del intere
sado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahor
a precisar los parmetros en base a los cuales se determinan en qu casos una ley se
con- sidera ms benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con
pre- cepto (tipo penal) y sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuenci

a de una modificacin de cualquiera de ellos. As, no slo es ms favorable la ley que


establece pena menor o menos grave. Tambin lo es, obviamente, aquella que por alg
una razn no contempla a la accin que se debe juzgar dentro de su materia de prohib
icin, es decir no la considera delictiva.
No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pen
a. Numerosas disposiciones jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libr
o Pri- mero del Cdigo Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en par
ticular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones tamb
in inciden de mane- ra determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley
penal.
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la
ms favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de
los cua- les pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Pinsese por ejemplo,
en la situacin que se producira si se reemplazase nuestro actual cdigo penal por o
tro. En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pued
en darse en mltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran
tpicas (penalmente relevantes), condiciones de justificacin o de inculpabilidad,
clase de pena, montos de la pena, con- diciones para su aplicacin (pena en efect
ivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos
en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripcin de la ac
cin y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposic
iones sean ms favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nue- va ley pen
al.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determin
ar en abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas le
yes que han teni- do vigencia en el tiempo. La nica forma de resolver correctamen
te la cuestin es anali- zarlas en su posible aplicacin al caso concreto y respecto
a cada uno de los sujetos (autores, cmplices o instigadores) intervinientes en e
l mismo. Vemoslo en el siguiente ejemplo:
Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de co
mi- sin del delito rega la ley A; sta es luego derogada por la ley B, la cual pierde
vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley C.
El procedimiento a seguir para determinar cul es la ley penal aplicable, consist
e en comparar los efectos que produciran la aplicacin de las distintas leyes en ca
da uno de los sujetos intervinientes, y ver cul de ellas resulta integralmente ms
favorable para cada partcipe.
Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mient
ras que es la ley B la ms favorable para el otro autor, siendo ms ventajosa la ley
C para el tercero de los intervinientes en el hecho, la solucin correcta ser resol
ver el caso mediante la aplicacin a cada uno de los sujetos de aquella ley qu
e le sea ms favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisib
le la aplicacin de ms de una ley penal a un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente
a cada sujeto ms de una ley mediante la seleccin de aquellas partes, de las disti
ntas disposi- ciones jurdicas, que resulten ms ventajosas, lo que sera incorrecto.
La aplicacin a cada partcipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, se
ra inconstitucional, en razn de que el juez estara usurpando una facultad propia de
l poder legislativo al no aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron suc
esiva vigencia en el tiempo ( A, B, o C), sino otra distinta (que podramos llamar la l
y D) que se elabor con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes
.
Por tal razn, luego de definir en base a los criterios expuestos cul es la ley ms b
enig- na, sta deber aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ningun
a de sus disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre as,
con una nica excepcin: las atinentes al cmputo de la prisin preventiva.
En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin preven- ti
va se observar separadamente la ley ms favorable al procesado.
El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la p
ena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privad
o de su libertad cautelarmente. La prisin preventiva es un instituto de naturalez

a procesal cuya regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada prov
incia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad
de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de permanencia
en prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber an cond
ena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumpl
e una funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el
tiempo que permaneci el procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pe
na que debe cumplir en razn de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establ
ece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontndolo de la sancin. Esto es
lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pen
a de reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada da de prisin preven
tiva se descontar un da de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva
se descontar uno solo de la pena de reclusin.
Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de s
elec- cionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde qu
e se ejecut el hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la c
ondena 56- aqul cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesad
o, aunque esta disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se conside
r-en los otros as- pectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En est
a situacin el juez no se estara convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo
sujeto disposiciones correspon- dientes a cuerpos legales diferentes, debido a q
ue es la propia ley la que establece este
procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal
y luego se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable
por ser el ms favorable para el sujeto, se debern, no obstante, considerar las dis
posiciones en
56 Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo
en que persista algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el r
egistro de la misma en el correspondien- te organismo estatal, el cmputo de sus e
fectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades
materia de prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que ste establece es ms
beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva
ley.
ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA RESPECTO
S PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES

LAS

LEYE

TEMPORALES Y TRANSITORIAS.
Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba contemplado slo
en el cdigo penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual
jerar- qua. Esto es lo que ocurra con las denominadas leyes temporarias y transi
torias a las que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin del a
rt. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su autoabrogacin sealando un tiempo d
e vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitoria
s, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo co
ndicionan a la
permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sancin. E
jemplo de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin
en que se encuentran ciertos bienes a consecuencia de extraordinarias situacion
es, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los d
elitos contra la pro- piedad al quedar stos expuestos a la rapia por parte de ter

ceros.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de
aplicacin de la ley penal ms benigna 57, argumentando que, de lo contrario, carec
eran prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo
en
que puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho Penal-P
arte General, ediar, ao 2000, pg. 116.
consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se dicta f
re- cuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se
co- meti el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tie
mpos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en
base a la nue- va legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroac
tivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la
prdida de eficacia, se sostiene el carcter ultraactivo de estas leyes.
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no t
iene una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado tanto en
la Conven- cin Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pa
cto Internacio- nal de Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tr
atados a los que el art.
75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.
Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que aplicacin de la ley penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transi
to- rias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no
puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en
un tratado). Se
sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.58 59
En verdad, el problema es ms general y su incidencia se percibe no slo respecto a
las leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco
e inclu- sive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio
en la ley ex57 Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 2
47:403; 250:205;
251:45; 253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-P
arte General, pg. 115, nota 69; y es el pensamiento de un importante sector doctr
inario.
58 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180
Derecho Penal-parte general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporari
as o excepcionales han sido ...claramente abolidas en el derecho argentino desde
la reforma constitucional de 1994... (ob. Cit., pg. 117).
59 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, come
ntario al art.2 del
C.P., publicado en Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y juris
pruden- cial,direccin a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg.
70.
trapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del el
emento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado
al mejorar su situacin tornndola ms benigna. El interrogante a contestar es si la
retroactividad de la ley ms benigna es un principio sin excepciones o si por el
contrario, bajo ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicac
in.
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si disp
o- siciones que limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad
son sus- ceptibles de restriccin mediante una interpretacin teleolgica o, por el c

ontrario debe estarse a su literalidad.


Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del
art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surg
en limi- taciones a la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna. Advirtase adems
, que la referida norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a cualquie
r clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales debern tomar
se en cuenta para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produ
ce una mejora en la situa- cin del partcipe de un delito.
Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admi
tir excepciones al principio de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las ley
es tem- porarias o transitorias slo seran aplicables durante su vigencia careciend
o siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte,
de seguirse el menciona- do criterio se debera admitir que debera aplicarse retroa
ctivamente cualquier modifi- cacin en las leyes extrapenales o en mbitos a los que
la ley penal en blanco o el ele- mento normativo remite para la delimitacin de l
a conducta prohibida, si incide favora- blemente por decriminalizacin de la accin
o menor severidad al ser ley ms benigna
No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siemp
re ser la misma. El anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio
de no admitir excepciones al principio en cuestin puede llevar a soluciones muy d
iscutibles. Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mism
os constituan moneda de curso legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsifi
cacin de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sen
tencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el pas reemplazan
do el austral por el peso.
De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualqui
er cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la p
rohibicin o de su pena, debera concluirse que en el caso corresponde la absolucin d
el imputado en razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso legal en l
a Repblica, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es
el peso, mientras que lo aqul falsific fueron australes.
Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el transcu
r- so del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohib
ida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue consideran
do legalmente como una accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curs
o legal, sigue sien- do delictiva. No hubo una decriminalizacin de esta accin.
Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento
en base al cual se establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cu
al, co- mo ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de l
a C.N.).
En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o
ms gravosa, encuentra su justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al p
rincipio de culpabilidad al ser condicin para poder efectuar el reproche, que tod
a persona haya tenido al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer e
l carcter delictivo
del hecho y la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la l
ey sea cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar adecuadam
ente la objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).
En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento r
equie- ren para su realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien v
a a ser juzgado en base a una ley que rega en el momento en que realiz la accin del
ictiva, no podr alegar la afectacin de ninguna de las referidas garantas (culpabili
dad y objetivi- dad en el juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vige
ncia una ley que le resulte ms favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido
la posibilidad de cono- cer con antelacin a la comisin del delito, el carcter pena
lmente relevante del hecho y la pena que le corresponder por su comisin. Todo ello
demuestra que la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna se basa en un funda
mento diferente al del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pue
s, como luego se ver, la adecuada delimita- cin de los alcances del principio se d
eber hacerlo teniendo en consideracin el telos de esta disposicin.

Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de ma


- nera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo
es, o al menos ya no en igual magnitud, la sancin penal por tales hechos sin con
siderar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto exp
resa Silva Snchez que: ...la aplicacin retroactiva de normas que eliminan la punib
ilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder
sino a una consideracin: en el primer caso, a la apreciacin, obvia, de que, para
el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efe
cto alguno de prevencin general ni de prevencin especial. Tal extremo se prueba po
r la exclusin del mbito de lo punible del hecho cuya nueva comisin en el futuro aqul
la pretenda evitar. La previamente
impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmis
ible. En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reduccin de la sancin
penal prue- ba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el rgimen ante
rior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo esp
ecial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. As las cosas, el mant
enimiento de una pena que el or- denamiento jurdico considera innecesaria o exces
iva en orden a los fines que ese orde- namiento ha de cumplir slo podra justificar
se en la mera retribucin del hecho pasado.60
Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroacti
va de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acus
ado61, adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad
de ciertas ma- tizaciones. Particularmente me inclino por considerar que ser el
fundamento en que se basa el instituto el que servir para delimitar los alcances
del mismo.
El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido
en la ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debe
rn aplicarse retroactivamente si favorecen al partcipe de un hecho. Por el contrar
io si las modifica- ciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se haya
alterado la concepcin axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a s
upuestos ocurridos con anterioridad.
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del inst
ituto y con la funcin que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica m
uy claramente: ...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favo
r, si se atiende exclu- sivamente a la funcin de la institucin de la retroactividad
de la ley ms favorable.
60 Silva Snchez, Jess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de dispos
iciones favorables: el caso de las leyes en blanco ., pg. 699.
En efecto, si la morigeracin introducida por la nueva normativa tiene como causa,
no un cambio de la valoracin jurdica, sino una mera variacin en las circunstancias
, el rechazo de la aplicacin retroactiva de tal normativa ms favorable al reo podra
funda- mentarse en que sigue habiendo necesidad (preventivo-general y preventiv
o-especial) de pena (o de esa medida de pena) para los hechos cometidos en las ci
rcunstancias anteriores.62
Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin: Ellos son el caso Santoro 63 y el caso Frigorfico Yaguan64. En e


caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vinculacin con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de prod
uctos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios mximos fija
dos por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la
ley 12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior
abolicin por parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a l
a impunidad del co- merciante por aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez
en lo penal entendi que s. Por su parte, llegada la causa por va del Recurso Federa

l Extraordinario a conoci- miento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nacin, n


uestro mximo tribunal revoc la decisin del inferior. Esta resolucin la considero cor
recta. Al no haberse producido una modificacin del contenido de injusto del hecho
sino slo cambios fcticos circuns- tanciales en aspectos no nucleares que dejaban
inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los
precios mximos continuaba siendo una infrac- cin punible- y slo haber variado el q
uantum en razn del proceso inflacionario reinan61 Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante s
iendo seguida por importantes autores debindose destacar su recepcin por la jurisp
rudencia en Alemania, Italia y Espaa. (Autor y obra citada, pg. 705/706).
62 Silva Snchez, ob. Cit., pg. 711.
63 Pascual Enrique Santoro y Jos Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830
. (Fallos: 211:
1657).
te, no corresponda la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, pues no se modifi
c la valoracin jurdica sobre el hecho.
El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser anal
i- zados. Se trataba de una sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por v
iolacin del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las fa
cultades otorga- das por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de
veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. de
l da de veda, siendo que la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con post
erioridad se modific el horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurre
nte solicit que se aplicara al caso el principio de la ley ms benigna pues, confor
me con la nueva disposicin (auto- rizacin de faenamiento desde las 15 hs.), la con
ducta realizada haba sido desincrimi- nada (ya no era ilcito faenar a las 18 hs.)
.
Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable e
l principio de la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciert
os aspectos cuya consideracin podran llevar a una solucin diferente. Destaca al res
pecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General,
que la muta- cin de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio pr
evisible en la situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resol
ucin de la Junta Nacional de Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado a
dvierte que la dis- posicin anterior no sirve adecuadamente al inters que determin
su sancin y por el contrario produce situaciones de privilegio en el proceso de co
mercializacin que se busca regular con justicia.... Estas razones llevaron al Proc
urador General a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

64 Fallos: 293:522.
En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el
propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por p
roducir situaciones de privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdi
ca de esas acciones que justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms benign
a. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de apl
ica- cin de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del
C. P.) por lo que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos,
distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL


Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y
que son objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b)

su fuente de de produccin.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del
de- recho contravencional afirmando que entre el delito y la contravencin no ex
iste una diferencia en la naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Confor
me a ello, entre el delito y la contravencin habra slo una diferencia cuantitativa
y no cualitativa. La opinin contraria fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiend
o a autores italianos como Carrara y Carmignani sostena la diferenciacin en su su
stancia, entre el delito y la contravencin. Consideraba Nez correcta la diferenci
acin de Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley
contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contrave
nciones que slo afectan a la prosperidad. Pre- cisando que en lo que atae a las co
ntrvenciones, si bien reconocindose siempre que sus ofensas tienen por objeto el m
bito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo
se logr cuando en el crculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que
ella comprende y la actividad estatal que los tiene por objeto. El resguardo p
enal de esa actividad-conclua Nez- seala el campo propio del Derecho contraven
cional. El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones transgr
eden, al no co- operar con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la
prosperidad social o el
bienestar colectivo.65
La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho con
tra- vencional como parte del derecho penal, todas las garantas y principios que
rigen en el mbito penal seran de aplicacin en el derecho contravencional. Conforme
a ello no podra aplicarse retroactivamente una ley contravencional ms gravosa o
incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la integracin analgi
ca ni por va de los principios generales del derecho (art. 18- principio de legal
idad- y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la contravencin de
be estar contenida en ley no admi- tindose la configuracin por va de la costumbre;
la ley que contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe cont
emplar tanto la conducta prohibida como la sancin; regir la aplicacin retroactiva d
e la ley contravencional ms benigna; habra un lmite a la injerencia estatal no pudin
dose considerar como contravencin las lla- madas acciones privadas de los hombres (
art. 19, primera parte, de la C.N.); tendra plena vigencia el principio de culpab
ilidad ( no se podra sostener la responsabilidad objetiva, esto es, por la mera c
ausacin de un resultado, si al menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar
del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es decir no podra haber
ms de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto s
i ya se aplic a su autor una sancin contravencional no podra
ser adems pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la sancin co
ntra-

65 Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/
22.
vencional slo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona
, art.
5, punto 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos) etc.
Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tend
r- an plena vigencia en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms importante
s: nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo en un proceso contravenciona
l (art.
18, segundo prrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 g de la Convencin Americana de De- rec
hos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa e
n juicio (art. 18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un ju
ez o tribunal superior (art. 8, punto 2 h de la C.A.D.H.); etc.
En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constit

u- yendo una legislacin penal especial.


El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derech
o contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entien
den que corresponde al Congreso de la Nacin dictar un cdigo contravencional para
todo el pas, por ser una facultad delegada por las provincias66 ; por el contra
rio, estn quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y conce
jos municipales.
Actualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contravencional (ni el cdigo penal tie
ne un captulo sobre faltas o contravenciones, como lo prevean algunos proyectos),
habiendo cada provincia dictado su normativa al respecto.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.


As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal, co
- rresponde ahora que se analicen los criterios en base a los cuales se determin
a el mbito
material de vigencia de la ley penal de los distintos estados. Al ser diferente
la legisla-

66 Esta posicin la sustenta Zaffaroni, ob. cit.


cin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a la ley que habr d
e aplicarse al caso.
En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mb
ito espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Pr
incipio real o de defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad
(que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se ag
rega un principio subsidiario que se conoce como principio del derecho penal por
representacin. No todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo que
comenzar haciendo una breve referencia a su contenido para luego analizar cul de
estos principios fueron receptados por nues- tro ordenamiento jurdico.
a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un est
ado ser aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territori
o. El de territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningn estado s
i pretende man- tener la soberana sobre su territorio. A pesar de su sencilla enu
nciacin existen impor- tantes problemas sobre los alcances del mismo.
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito
geogrfico sino al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este
princi- pio la ley penal de un estado se aplicar a todos los delitos cometidos e
n mbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberana, ya sea en el espacio terrestre
, areo o martimo.
Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultad
es de interpretacin del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiend
e por lu- gar de comisin del delito. Los problemas surgen cuando se produce una s
eparacin espacial entre el lugar de realizacin de la accin delictiva (que pertenece
a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que correspo
nde a otro estado diferen- te). A esta situacin se la denomina delitos a distancia.
Ejemplo: Una persona, en el
territorio de un pas, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a serv
ir en el avin a uno de los pasajeros. ste muere intoxicado en el territorio de un
estado diferen- te a aqul en el que se puso el veneno. Dnde se cometi el delito: en
el pas en el que se despleg la accin criminal o en el estado en que se produjo el r
esultado muerte?.Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicab
le al caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella qu
e rija en el estado en cuyo territorio se cometi la infraccin. Pero es el caso que
, para algunos, lugar de comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva

, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al terri
torio en que se produ- jo el resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los
casos, diferentes situacio- nes que se conocen con el nombre de conflicto positi
vo de leyes y conflicto nega- tivo de leyes.
Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de
su ley a un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estado
s que el delito se cometi en su territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imagina
mos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la
comida considera que lugar de comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras q
ue el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de p
roduccin del resulta- do, se advertir que estamos ante una situacin en el que dos p
ases pretenden aplicar su ley al caso habindose originado un conflicto positivo de
leyes.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados
fijando las pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito,
este conflic- to positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estad
o que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pe
ro esto no es una solucin
jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicad
os en el conflicto positivo de leyes.
La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de se
r descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado
que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado
en cuyo territo- rio se encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su
juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerar la entrega en base al
propio concepto que tenga del lugar de comisin, pero a su vez pueden surgir compl
icaciones tiene tratado de ex- tradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La
situacin ms problemtica se dar si justamente no lo tiene con aqul en cuyo territorioconforme al criterio que tenga el estado requerido-se habra cometido el delito.
El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa
a la precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el estad
o en cuyo territorio se llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a
aqul en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el estado en que ocur
ri la el deceso de la vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar e
n que se despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos
estados pretender aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos
que el delito no se cometi en su territorio. Este conflicto negativo de leyes lle
vara a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solucin legal.
Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve
para solucionar un problema de interpretacin del principio de territorialidad) de
nominado de ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber enten
der como lugar de comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como
donde se
produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de com
isin por va de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.
El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que p
resentan los llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos
en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones dif
erentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estup
efacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de dest
ino, siendo que en cada es- tado est penado el transporte de estupefaciente. Conf
orme a la ubicuidad, el delito se entender cometido en cada uno de ellos.
Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evit
ando la impunidiad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como l
o vimos, slo puede tener solucin por va de celebracin de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la le

y de aqul estado en cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la ac


cin ni se produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurdicos pblicos que
en l se en- cuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialida
d en base al cual se podra aplicar la ley de un estado aunque el delito no se hay
a cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdic
os pblicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificacin de moneda,
aunque la accin de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en terr
itorio de otro pas, terminan afectando a la economa del estado al que pertenece l
a moneda falsificada; por las mis- mas razones se dice aplicable el principio re
al o de defensa en los casos de menosprecio a los smbolos patrios de un pis; a la
conspiracin para derrocar al gobierno de un estado, etc., cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro est
ado, por ser aqul el titular del bien jurdico pblico afectado por tales acciones.
c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sosti
ene la aplicacin de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territ
orio toman- do en consideracin la nacionalidad del autor o bien de la vctima del d
elito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o pe
rsonalidad activa- en base al cual se propugna la aplicacin de la ley penal del e
stado del cual es nacional el autor del delito-, del principio de nacionalidad
o personalidad pasiva, en el que lo determi- nante es la nacionalidad de la vctim
a siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional es sujeto p
asivo del delito.
Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de Es
- paa de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territo
rio, se basara en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la vct
ima es un ciu- dano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendera aplicar su
ley en base al prin- cipio de la nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley de
l estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio
de la nacio- nalidad activa); o bien en la proteccin del ciudadano independientem
ente del pas en el que se halle (nacionalidad pasiva).
d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en e
l que no se cometi el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de
delitos in- ternacionales. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea
de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters
en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera;
trata de blanca; trfico intena- cional de armas; trfico intenacional de estupefac
ientes, etc.
Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados inter
- nacionales en los que se establecen los alcances del principio.
Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:
Este principio, como lo advierte Bacigalupo,67 tiene un carcter subsidiario y se
aplica cuando el estado requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin
del delin- cuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estad
o requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representa
cin, pero aplicndole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque all no se haya co
metido el delito, ni se haya afectado
un bien jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito internac
ional. El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la
solidaridad que debe existir entre los diferentes estados.
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determi
- nar qu estado podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pre
tende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avas
allar su sobera- na ingresando con pretensin de detener al criminal. Lo que corres
ponde hacer es soli- citar su extradicin. El estado requirente ser quien pretenda
aplicar su ley al infractor; el estado requerido ser aqul a quien se solicita su c

olaboracin para la detencin del delincuente y su posterior entrega al estado que p


idi la extradicin.
La situacin en nuestra legislacin positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el re
al o de defensa y el universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con ot
ros pases. Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptad
os por la ley ar- gentina. S lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por re
presentacin.
El cdigo penal argentino comienza diciendo:

67 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madr


id, 1997, pg119.
Este cdigo se aplicar:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argen- tinas en desempeo de su cargo.
En el inciso 1 del transcripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consa
- grados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley pen
al argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argen
tina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. En el mismo inciso, al establec
er ...o cuyos efectos... se reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad, por l
o que, tanto si la accin se llev a cabo en territorio argentino, como si el result
ado tpico se produjo en nuestro territorio se aplicar la ley penal argentina.; b)
el principio real o de defensa, al decir ...o cuyos efectos... Esta es la segunda
significacin que tiene la expresin efectos en la mencio- nada ley, refiriendo al
efecto lesivo de un bien jurdico pblico que se encuentra en el estado.
Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de def
en- sa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados
de autori- dades en desempeo de su cargo, daan la imgen del estado nacional, por
lo que la razn de la aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos
fuera de su territorio, estara basada en la afectacin de un bien pblico nacional.
El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebr
ados por nuestro pas.
El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariament
e a los dems principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin interna
cional en materia penal). En dicho artculo se establece que, si el requerido para
la extradicin es
un ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los tribunales de nuestr
o pas. Si el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable
al caso un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegad
a y el nacio- nal ser juzgado en el pas segn la ley penal argentina, siempre que el
Estado requiren- te preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y
remita todos los antece- dentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Como se puede apreciar de la normativa transcripta, en el caso en que nuestro pas
deniegue la extradicin por haber optado el ciudadano argentino a ser juzgado por
los tribunales argentinos, se aplicar la ley penal argentina a un delito que no
es de carcter internacional, ni fue cometido en nuestro pas, y respecto al cual s
us efectos tampoco se han producido en nuestro territorio, sino que se lo juzgar
por representacin del estado que tena derecho a aplicar su ley, el cual al no pode
r hacerlo por haberse denegado la extradicin, acepta que lo juzgue y aplique su l
ey el estado argentino.
Los principios de nacionalidad activa68 ni pasiva no fueron receptados por la

ley argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMTICO


DE LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-

68 No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto


que lo trato bajo la deno- minacin de principio del derecho penal por representacin,
lo consideran un supuesto de aplicacin excepcional del principio de la nacionali
dad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en
razon de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierr
o, Guillermo J. La parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial Zeus,
20-D-7, pg. 150 y ss.; tambin, Soler, Sebastin, ob. cit, tomo 1.)
Juan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de s
e- mana Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por
la tarde y mientras el padre de Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingr
esan a la habi- tacin de aqul y mientras Juan toma dinero de la billetera de su pa
dre, Pedro se lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan
. Con posterioridad, ambos son descubiertos como autores del hecho y se les inic
ia una causa penal.
Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B qu
e estableca pena de 1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin algun
a a
la aplicacin de la pena. Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia
se de- roga la ley B y entra en vigencia la ley C que mantiene la misma escala pen
al pero establece que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o dao
s que recprocamente se causaren: los cnyuges, ascendientes y descendientes. Tambin e
s- taba vigente el Pacto de San Jos de Costa Rica, que impone la aplicacin de la l
ey pe- nal ms benigna.
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le d
ebe aplicar la ley A, ley sta que perdi vigencia una semana antes que Juan y Pedro
co- metieran el hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delit
o sino co- mo una mera infraccin civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que s
i bien cuando sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la
ley B que castiga al hurto como delito, sin embargo debe aplicarse ultraactivamen
te la ley A por ser sta ms benigna.Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mis
mo es o no correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su
dis- crepancia y cul sera a su criterio la solucin correcta del caso.SEGUNDO CASO.

El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferacin de hurtos de bebs a qui


e- nes se les extraen rganos para comercializar en el mercado negro de rganos, y a
nte un vaco legislativo que castigue especficamente tal situacin decide dictar un d
ecreto de necesidad y urgencia estableciendo que: Sern sancionados con pena de pri
sin perpe- tua quienes secuestren a nios menores de tres aos con la finalidad de ex
traerles sus rganos.Simultneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y sancin. El Congreso de la Nacin aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N x, sin m
odificar en lo ms mnimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra p
arte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia.Est
ablece adems que, en razn de la loable finalidad que inspir al decreto de necesidad
y urgen- cia dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae
a la fecha en que fue dictado el decreto de necesidad y urgencia.
Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio
de dos aos a quien haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado.Sin embargo
ello haba sido cometido antes de que se aprobara la ley N x pero durante la vigencia
del decreto de necesidad y urgencia.Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?Fundamente su respuesta.
TERCER CASO
Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars don
de permanecen por espacio de un mes. Un da antes de regresar a la Argentina, ambo
s discuten acaloradamente y Antonio la propina a Mara una fuerte golpiza lo que le pro
duce lesiones en los riones. Mara por temor a que se pueda demorar su regreso a la
Argen- tina no realiza denuncia en Pars.
De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesione
s que sta haba sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tom
ar conocimiento de ello, el Fiscal promueve accin penal contra Antonio- quien ta
mbin ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves.
En su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, c
o- rresponde la aplicacin de la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien
nuestra legislacin no recept el principio de nacionalidad pasiva s lo hizo respect
o al principio de nacionalidad activa.
Analice el argumento del fiscal y seale su coincidencia o discrepancia con el mis
mo, dando los fundamentos de su opinin.-

CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de l
ar- go alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impact
ando a otro argentino que se encontraba en territorio brasileo (Uruguayana-Brasil
), ocasionndole la muerte.
Preguntas:
1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta cl
ase de hechos en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se
des- pliega la accin (que pertenece al territorio de un pas) y aqul en que se pro
duce el resultado (que integra el territorio de otro pas).
2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de
co- misin del delito es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su par
te- entien- de que es el lugar en que se produce el resultado Qu situacin jurdica se
producira en el caso dado, y cul es la solucin que se propone en doctrina al respe
cto?

3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul e
n que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomi
na a esta situacin, y cul es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la p
roduccin de estos conflictos?.4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentin
a pretender la aplicacin de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y v
ic- timario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legis- la
dor N en la Cmara de diputados de la Nacin, en el que el legislador N f
ormulaba imputaciones calumniosas a Y. X es el asesor del diputado, y fue quien reda
ct el discurso que ste leyera en una de las sesiones de la Cmara.
Preguntas:
1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para sostene
r la impunidad de X?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdi- co u
tilizara para sostener la responsabilidad penal de X?.-

SEXTO CASO
El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pen
a de prisin cuya duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condena
do. Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de
que no precisa con antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el d
elito de homicidio, lo que violara el art. 18 de la C.N.
El fiscal defiende la constitucionalida de la ley, alegando que la misma respond
e a la teora de la resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana
de De- recho Humanos que en su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas
de la liber- tad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social
de los condena- dos. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia c
on las necesidades
de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en conc
reto y no por va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin
le asiste razn.

SPTIMO CASO.

Supnganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:


El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser r
eprimido con prisin de 1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble to
tal o parcialmente ajena. Por su parte, el artculo siguiente contempla una agravac
in para el delito de dao: Art. 51: Si para lograr la destruccin de la cosa mueble a
jena el sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de
la cosa la pena ser de 2 meses a 2 aos.
X, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a N lo que
le permite tomar un valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por p

ura maldad lo arroja al piso destruyndolo. X es sometido a proceso penal.


Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley
que in- corpora un nuevo artculo al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de conc
eptos empleados en el Cdigo. En este nuevo artculo se establece lo siguiente:
Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes regl
as: ... Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o n
ar- cticos. Esta interpretacin se aplicar para resolver, inclusive, las causas
que se hallen en trmite, por tratarse slo de una interpretacin de lo que ya esta
ba establecido en la ley.
El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (d
ao agravado), fundamentando su peticin de la siguiente manera: Al momento en que X
realiz la accin de destruir el jarrn de N, el Cdigo Penal ya contemplaba el delito de
dao agravado en su artculo 51. La ley que surge con posterioridad en la que se con
sidera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por
la agravacin, es una ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo nico que ha
ce es fijar los alcances del trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la
vio- lencia como una agravante para el delito de dao con anterioridad al desplie
gue de la accin por parte de X, debe castigarse a ste con la pena establecida en el
artculo 51 del Cdigo Penal.
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho
y la au- tora por parte de X:
1.-Condenara a X?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del del
i- to de dao simple (art. 50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?
Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y som
etidos a prisin preventiva, mientras que Antonio se hallaba prfugo.
Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con ar- mas co
n pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por c
ada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin.
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley,
la ley B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmpu
to de la prisin preventiva de la siguiente manera: por cada 2 das de prisin prevent
iva, se descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya estaba
en vigen- cia la ley B.
Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin pre- ve
ntiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser cond
enados por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de
la pena y el cmputo de la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamen
te suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que consider
e conve- niente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIN DEL CASO OCTAVO.


Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se
agrega a continuacin la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrolland
o los argumentos que avalan tal solucin.
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los cr
iterios que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina.
El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales co
n suce- siva vigencia en el tiempo, desde el momento de comisin del delito hasta

el dictado de la sentencia. (Leyes A y B, la primera rega al momento de comisin del he


cho y la segunda al momento de dictar sentencia).
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes a
spec- tos: 1.- Si la ley debe aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionar
se aquellas partes ms favorable de cada una de las leyes para su aplicacin parcial
al hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aq
uella que sea ms favora- ble a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo qu
e podra aplicarse al mismo hecho una ley para alguno y otra ley para otro de los
autores del delito; 3.- Explicitar el crite- rio que le permite determinar cul de
las distintas leyes es la ms benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a
la aplicacin de lo atinente al cmputo de la prisin preventi- va existe alguna dispo
sicin legal que regule expresamente la solucin a dar para el caso de sucesin de l
eyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurdi- cas (normas
constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos interna- ci
onales) que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina .
En funcin de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:

a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la le


y pe- nal los cuales estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, p
rincipio de legalidad penal) del que se desprende implcitamente la irretroactivid
ad de la ley penal
ms gravosa o incriminante; como en el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Ame
ricana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicacin de la ley
penal ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua constitucional
conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cd
igo Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto seran las siguientes.
Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena cor
res- pondiente al delito de robo con armas, y la ley A para determinar el cmputo de
la prisin preventiva.
Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna
la ley B por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cm
puto de la prisin preventiva es ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms fa
orable en razn de que por cada da de prisin preventiva, descuenta un da de la pena d
e prisin por la que se condene a cada sujeto.
Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en materia del cmputo de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin
preventiva luego de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin ultra-activa al mismo, en razn de haber estado vigente al momento de comisin d
el hecho y ser ella ms benigna.
2.-SEGUNDO GRUPO DE CASOS-LOS QUE SON PRECEDIDOS POR UN ESQUEMA DE TEORA DEL DELIT
O, QUE LES SIRVE DE GUA DE COMO
SE ANALIZA Y RESUELVE UN CASO PENAL.

ACLARACION PREVIA
El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado en consonancia con el
contenido del programa de Derecho Penal - Parte General, y a partir de la siguie
nte postura cientfica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relev
amos a nivel de accin. La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo
y a la culpa en este nivel de anlisis) y la incorporacin de requisitos subjetivos
a nivel de causas de justificacin pude decirse que constituye hoy la concepcin amp

liamente mayoritaria en Alemania, Espaa y es compartida por la doctrina ms moderna


en Argentina.

2.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teo
ra de la Equivalencia de Condiciones.

3.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre acc
in y resultado. Para afirmar su configuracin, se necesita, ademems, comprobar al me
nos dos aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurdicame
nte des- aprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resul
tado.(Teora de la imputacin objetiva)

4.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan s
epara- damente las situaciones jurdicas de los distintos sujetos intervinientes e
n el hecho, pu- diendo considerar conforme a derecho la actuacin de alguno de ell
os, y antijurdica la accin de otros. As, por ejemplo, la solucin que damos al caso
N 13, es una clara aplicacin de la teora del injusto personal.
5.- Participamos de la concepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta c
omo un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que
se asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensin de la criminalidad
de su acto por parte del autor de tal injusto ;
b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin al momento de ejecutar el h
echo.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos aos de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocu


pa- cin lograr que los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido cono
ci- miento terico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino q
ue, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la tcnica de aplicacin de los mis
mos a la solucin de los problemas jurdicos que, en su carcter de abogados- y cualq
uiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o
querellante particu- lar- debieran enfrentar en el futuro.

Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para
el ejercicio profesional. El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo
en los respectivos exmenes parciales, es la tcnica que nos permite merituar, no slo
la capacidad de captacin de los conocimientos tericos, sino adems, verificar la a
ptitud demostrada al momento de aplicarlos en las solucin de los problemas con lo
s que lo enfrentamos.

Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que repres
enta para el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente
enseanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memoriza
cin y repeticin de conceptos por sobre la asimilacin crtica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de


las obras especficas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo slo pod
r tener alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de lo
s conceptos fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento ste que slo podr l
ograrse, a travs de una razonada lectura de los temas en la correspondiente bibli
ografa.

Con nuestro esquema pretendemos brindar al alumno, una gua que le permita :

1.- Seguir un orden lgico en la averiguacin de si un sujeto cometi o no delito.

2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar
en su anlisis, por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada de
l delito, debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso a
nalizado, para que, slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia d
el delito, al reunirse en el supuesto analizado todos los elementos constitutivo
s del mismo ( accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad ).
3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una
serie de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de
justifica- cin e inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos, con sus respectivas soluciones. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permit
e ad- vertir al lector, sobre los errores ms frecuentemente cometidos, tratando
de explicar dnde pudo radicar la causa de ellos.
Es nuestra intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Dere
- cho Penal - Parte General, sino destinarlo prioritariamente a quienes deban pr
eparar la materia como alumnos libres.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no limit


a- cionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real des
eo de obte- ner una formacin universitaria, la enseanza a distancia es un sistema
que tarde o tem- prano deber ser utilizado por todas las universidades del pas. C
on ella se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficien
te personal docente, permi- tiendo adems, que quienes no puedan radicarse en la c
iudad, sede de la universidad, para cursar regularmente la materia por carece
r de recursos econmicos suficientes, obtengan una adecuada preparacin en sus lu
gares de residencia. El presente esquema, pretende ser un esbozo, a partir del
cual pueda trabajarse para el logro de tales objeti- vos.

En razn de que el trabajo que acompaamos tiene como destinatario a los alumnos, es
nuestra intencin ir perfeccionndolo ao tras ao, para lo que resulta indispensable
las observaciones, sugerencias y crticas que el mismo les pueda merecer a los des
tina- tarios naturales-alumnos de la carrera de abogaca-lo que nos permitir acerca
rnos al fin propuesto.

IMPORTANCIA

NECESIDAD

DE

UNA

TEORA

ESTRATIFICADA

DEL DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva no nos basta con una de
fini- cin de carcter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficien
te a tales efectos conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realizacin e
st sancionada legalmente con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar pa
ra demostrar lo dicho:
El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante
ello, A logra anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.
El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos a
l que matare a otro.
Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena p
rivativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A h
a cometido o no un delito, se comprobar que el arsenal terico disponible no nos pe
rmite dar una respuesta fundada a tal interrogacin, o lo que es an ms grave, deberam
os llegar a la conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro
es una conducta que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del del
ito, al haber A realizado tal accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.
Sin embargo tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las
cau- sas de justificacin en particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme
a derecho al haber actuado en legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del
C.P.) por lo que su conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva debido a que
la antijuridicidad es uno de los caracteres del delito.
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que expl
icite los caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva,
independien- temente del delito de que se trate- esto es, que estn presentes ta
nto en el delito de homicidio, como en el robo, en la violacin, en el delito de
injuria, en una estafa o en una defraudacin fiscal- y nos brinde el procedimiento
a seguir en la averiguacin de si los presupuestos generales de la accin punible s
e hallan presentes en el caso de anli- sis. La necesidad de contar con un mtodo qu
e separe en distintos estratos el anlisis y resolucin de los diferentes problemas,
es pues, evidente. Precisamente la teora estrati- ficada descompone el concepto
de delito al caracterizarlo como: la accin, tpica, anti- jurdica y culpable indica
ndo que el precedente rden de enunciacin de los estratos constituye a su vez el
camino lgico a seguir en el proceso de averiguacin.
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundad
a- mente a la pregunta de si el sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que
adems de sealar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal s
upuesto constituye o no delito, brinda tambin el orden lgico de formulacin de las m
ismas. Estas preguntas y su orden de formulacin son las siguientes :

1.- En el caso en cuestin existe una conducta humana ?

2.- Es esta accin tpica ?


3.- Es la misma antijurdica ?
4.- Es el autor culpable por la comisin del injusto ?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes
en un hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si :

1.- Ha realizado una accin.


2.- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.
3.- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )
4.- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes prece
den- tes hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de
dicho injusto penal, es reprochable por su accionar antijurdico, es decir, si es
culpable del injusto cometido.

Siendo el delito una accin, tpica, antijurdica y culpable, la ausencia de alguno de


estos elementos en el supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria :
el suje- to no cometi delito, y en consecuencia no podra aplicrsele ninguna pena;
pero ade- ms, la teora estratificada nos permitir explicar porqu no se ha configura
do el delito: esto es, segn los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad d
e la accin; porque la misma no es antijurdica al estar contemplada en una causa de
justificacin; o bien, por- que habindose configurado el injusto penal (accin, tpica
y antijurdca), su autor no puede ser reprochado por la comisin del mismo, es deci
r, es inculpable, pudiendo en cada caso dar las razones en virtud de las cuales
se llega a tal solucin .
Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de
cualquie- ra de los elementos que integran el concepto del delito llevar necesari
amente a la no punicin del sujeto cuya participacin en el hecho se investiga, no e
s menos cierto que los efectos jurdicos de la ausencia de cualquiera de estos ele
mentos no es la misma. As, por ejemplo, las consecuencias jurdicas en general y ju
rdico-penal, en particular, que genera la configuracin del injusto penal (accin,
tpica y antijurdica) faltando slo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente
diferentes de las que conlleva, ver- bi gracia, la ausencia de conducta.

En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una cond


ucta tpica y antijurdica, se debern aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder
por todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin es
t esta- blecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar la
s correspon- dientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en
sede administrativa, etc.

2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art.
34, inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la
medida en que el accionar ilegtimo sea configurativo de una agresin.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn
ser considerados partcipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en
virtud de la cual la inculpabilidad del autor no favorece al partcipe).
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad
previs- tas en el art. 34 inc. 1 ( segundo y tercer prrafos ) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba


someti- do a una fuerza fsica irresistible, ( y por ello en ausencia de conducta
), ninguna de las consecuencias sealadas, seran aplicables al caso.
Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: Se trat
a de un instrumento conceptual que posibilita una aplicacin racional de la ley a
un caso con- creto. Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teora del delito
es una teora de la aplicacin de la ley penal.69 Valerse de ella permite predecir
las resoluciones jurispru- denciales contribuyendo de manera esencial a la segu
ridad jurdica. Por otra parte, es la forma ms eficaz de garantizar la posibilidad
de impugnar por va recursiva la solucin jurdica que se adopte en la sentencia al pe
rmitir la discusin por parte de los distintos
sujetos del proceso (imputado, fiscal, querellante particular) de las argumentos
jurdicas en los que se basa la resolucin, posibilitanto de esta forma, su revisin
por un tribunal de alzada.

De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratifi


cad del delito, ya que no slo implica una simplificacin en el anlisis , sino que, a
dems, constituye la nica va para una adecuada fundamentacin de la respuesta a que se
arri- be.

Respecto de la necesidad de proceder analticamente y de los niveles que componen


la teora no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin,
tpica,
69 Bacigalupo, Enrique . Principios de derecho penal-parte general, akal/iure,Madr
id, 1997, pg.132.
antijurdica y culpable, es al da de hoy aceptado por la doctrina ampliamente domi
nan- te. Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso slo
llega hasta all, pues el contenido concreto de cada una de estas categoras, como
la relacin rec- proca entre las mismas dependen del punto de vista cientifico del
que se parta (aspectos stos externos al sistema) llevando en algunos casos a difr
encias sustanciales entre los autores. A qu se denomina accin, cules son los compo
nentes que hacen a la tipici- dad de una conducta, cundo una accin es antijurdica y
finalmente qu se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales existe un
vivo debate. En otras palabras, la ne- cesidad del sistema no est en cuestin pero
s los postulados o principios que determi- nan su configuracin.

CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepci


ones doctrinarias existentes al respecto, entiendo sin embargo necesario a
dvertir sobre la importancia de ciertos conceptos-en algunos casos axiomticos-d
esde los cuales se ela- boran los sistemas de interpretacin legal y su incidencia
en las respuestas que se pue- dan dar a las dintintas situaciones.
En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusin sobre los mode
los tradicionalmente denominados causalista y finalista.
Ms all de la diferente conceptualizacin que ambos sistemas respecto al elemento g
enrico accin-caracterizada como una actuacin voluntaria en la que no se toma en cu
enta la finalidad en el modelo causal, reservando el anlisis de la misma al mbito
de
la culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y
culpa- bilidad culposa) por contraposicin a lo defendido por los autores finalis
tas que no ad- mitan una voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el
dolo y la culpa re- ubicados a nivel tpico: tipos dolosos y tipos culposos)- el
mtodo finalista signific una ruptura con las sistemticas anteriores representando u
n cambio decisivo respecto a la del positivismo formalista y a la del relativism
o neokantiano al fijar como objeto de
estudio de la dogmtica penal a las denominadas estructuras lgico-objetivas.70
Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al intr
- prete en el mbito jurdico penal-en la concepcn finalista- son fundamentalmente
la estructura final de la accin y la estructura de la culpabilidad como poder ac
tuar de otro modo.
Esto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el resp
eto a estas estructuras ntico-ontolgicas incidiendo decisivamente en las distintas
catego- ras del delito: Estos no podan ser construdos jurdicamente. Es decir, haban
una serie de conceptos- como el de accin, culpabilidad o autora,-que eran previame
nte dados y que por lo tanto no podan ser modificados por el legislador ni por el
intrprete. En la Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffar
oni representaron en su momento las exposiciones ms ortodoxas del finalismo en la
argentina, aunque actual- mente estos autores-particularmente Zaffaroni- han p
lasmado en sus ltimas ediciones
un cambio importante en su orignal posicin. 71

70 Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelon
,
11992, pg.57 y ss.
71 Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus suvesivas ediciones com
o el Tratado de Dere- cho Penal de Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin
ortodoxa del finalismo,situacin que
cambia sustancialmente en la actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho P
enal-Parte Gene- ral, Ediar, Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagi
a y Alejandro Slokar, en la que se puede observar una perspectiva distinta en la
que el sistema mediante la interpretacin de las leyes penales pretende contener y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del
estado constitucional de derecho (pg.4). Por su parte, Enrique Bacigalupo reconoc
e la relatividad de los sistemas dogmticos del
delito no teniendo ninguno de ellos validez absoluta, encontrando una dependenci
a de los sistemas dog-

El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Aleman


ia como en Espaa, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiend
o logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sis
temas que no comparten los axiomas de los que parte la concepcin final. As, la est
ructura compleja del tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto
subjetivo; la equi- paracin del desvalor de accin y desvalor del resultado en el i
njusto; la distincin entre error de tipo y error de prohibicin ; la doctrina del d
ominio del hecho como criterio de deslinde entre autora y participacin criminal; l
a plena normativizacin de la culpabili- dad, entre otros, han logrado, en mayor o
menor medida, una amplia aceptacin en la dogmtica actual, aunque como lo dest
aca Silva Snchez, fundamentndolas de una
manera diferente a como lo haca el finalismo.72

Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina dominante- en la dogmtica alemana y en menor medida en la espaola, las posturas funci
o- nalistas: Para estas concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad,
antijuri- dicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines
del Derecho Pe- nal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la
culpabilidad, entre otros, no vienen condicionados por su naturaleza debiendo se
r aceptados por el legislador y por la ciencia como lo sostena el finalismo, sino
que se elaboran en funcin de objeti- vos penales prefijados..
Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una per
spec- tiva teleolgica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o recon
ocen al Dere- cho Penal. Conforme a ello, conceptos tales como accin, culpabili
dad y otros situados
mticos de una decisin sobre la teora de la pena (funcin social del derecho penal) y
sobre la teora de la sociedad de la que se participe (pag. 136)
en un nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmtica Penal h
a atribuido siempre expresamente una esencia o-ms descoloridamente -una est
ructura (lgico-objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que no cab
e decir senci- llamente nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino
que incluso el concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional ...
73.
...El universo de los conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la funcin soc
ial del Derecho Penal y no a fenmenos naturales o de otro modo ajenos a lo social
. 74
Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favoreci
do la elaboracin de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarr
ollo teri- co, la llamada teora de la imputacin objetiva, de la que nos ocuparemos al
tratar el aspecto objetivo del tipo penal.
Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en princi
pio, una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas
en la atribucin de nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su cap
acidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de
orientar dichas
categoras a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna.75
No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiom
as fun- dantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la
legislacin posi- tiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al me
nos, las ms importanes posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener u
n conocimiento aproximado

72 Silva Sncchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Ale
mania, publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pg.17.
73 Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alema
na a cargo de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid,
1995, del
Prlogo a a la primera edicin, pag.IX.
74 Jakobs, Ginther, ob. Cit, del prlogo.
75 Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alem
a- nia, publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998
, pg 25.
El entrecomillado en el texto transceipto corresponde a una cita de Wolter.
del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y aplica
cin del derecho.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que com
ponen la teora estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones
centrales:
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias
las pro- puestas sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de
la ciencia penal- manteniendo en su mayora plena vigencia- pueda concluirse que l
a configuracin del sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por e
l contrario, la preocupa- cin por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial pa
ra la validacin de un sistema. Y es que, como lo advierte Bacigalupo, que un sist
ema jurdico sea funcional, es decir, que sirva al mantenimiento del sistema socia
l, no dice nada respecto a su legitimidad . Y
esto es as debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.76
77
Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, ar
gu- mentos que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora re
specto a otra, existiendo una vigorosa discusin al respecto.
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del E
stado de
Derecho y las garantas consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tale
s como el de culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcional
idad (la pena debe guardar relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilid
ad); el carcter de daosi- dad social de las conductas que se consideren delictivas
; entre otros.
76 Bacigalupo E., ob, cit., pg. 135.
77 Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la lagitimacin material del dere
cho penal, que la misma reside en que las leyes penales son necesarias para el ma
ntenimiento de la forma de la sociedad y del
Estado. No existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los con
tenidos se rigen por
el respectivo contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las
realidades de la vida
2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las so
luciones que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en e
l sentido que no hay una respuesta que pueda considerarse como la nica correcta.
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos

al sis- tema (aspectos extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fu
ndamentan el mismo y dan contenido a las distintas categoras que lo integran (acc
in, tipicidad, anti- juridicida y culpabilidad) com tambin las subcategoras. As, cor
responden a este nivel cuestiones tales como si son los fines de la pena los que
determinan la configuracin del sistema, o los fines del derecho penal en general
(como se sostiene desde algunas postu- ras funcionalistas) ; o si hay una esenc
ia del delito que condiciona la teora (tesis central del finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopt
a en los distintos temas de la teora general son o no coherentes con sus postulad
os iniciales. Estas son cuestiones intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantear
se el interrogan- te respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente
a las estructuras lgico- objetivas (finalista) se vale de criterios normativos p
ara decidir decidir si imputa obje- tivamente un resultado a la conducta de un s
ujeto (cuestiones intrasistemticas).

Estos dos aspectos de la discusin (cuestiones extrasistemticas o intrasistemticas)


no deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el ca
rcter relativo de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como
correcta de- ntro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulad
os esenciales que
social as como las normas-especialmente las jurdico-constitucionales. (Jakobs,Ginthe
r.;ob. cit., pg.
fundamentan al mismo. Pero la conclusin puede ser diferente si lo que se discuten
son las premisas de las que se parte y en base a las que se elabor el sistema.
A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobe ello al analizar las categoras
en par- ticular.:
Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones
fsicas, entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causacin de un resultado
se est re- fiendo a un proceso de carcter naturalstico ( la relacin causa-efecto de
l mbito de la naturaleza), podr considerar excluido de los tipos penales que refie
ren a la causacin de resultados, aquellas situaciones de no evitacin del mismo (o
misiones), debido a que no es lo mismo-desde el punto de vista fsico- poner en ma
rcha un proceso causal que produce un resultado lesivo, que el no interferir u
n proceso causal que amenaza con lesionar a un bien pero que no fue iniciado po
r el agente, aunque sobre el mismo recai- ga el deber de proteger al bien amena
zado. Lo contrario-considerar prohibido situacio- nes valorativamente equivalen
tes pero no contempladas expresamente por la ley-sera pretender castigar en base
a una integracin analgica in malam partem, lo que est vedado en el mbito penal.
As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar l
a ley penal argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o negl
igen- cia...causare a otro la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del h
omicidio cul- poso) no contemplara como materia de prohibicin la situacin de quie
n estando obli- gado al cuidado de una persona no evita, cuando corresponde hace
rlo, la lesin del bien jurdico vida que deba proteger (Ej. el mdico que asiste a un
paciente y que por negli- gencia no lo acierta en el diagnstico, por lo que la en
fermedad sigue su curso producindo la muerte), ya que, se dir, el mdico no caus la muerte-lo que desde una pers-

44/45.
pectiva naturalstica es correcto- sino que no evit la muerte, situacin distinta y p
or lo tanto no comprendida en el tipo penal del art. 84 del C.P.
Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se

entien- de que las disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino qu


e tienen un sentido adscriptivo en el sentido de atribucin de responsabilidad,
por lo que la signifi- cacin de sus expresiones debe determinarse normativamente:
As, se dira que causar la muerte refiere a aqul a quien se le puede adscribir como
propio el proceso de produccin de la muerte de otro.78
Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsi
- co sino normativo, interpretndosela teleolgicamente. En base a tales presupuesto
s, se podr concluir que la expresin causare refiere no slo a procesos de causacin
en un sentido fsico sino tambin supuestos de no evitacin del resultado por lo que
la con- ducta del mdico de nuestro ejemplo podr-a diferencia de lo que ocurra con l
a posi- cin ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio c
ulposo en su forma de omisin impropia.
En verdad, una interpretacin normativa-y no fsica-de la expresin causar, produce un
a doble consecuencia: Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de u
n re- sultado el mismo se lo pueda atribuir jurdicamente al agente; o la situacin
inversa, en la que sin ser causante-desde el punto de vista fsico-el resultado s
e puede imputar objetivamente al sujeto.79
Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente po
- sible que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferente por parte de auto
res-o
jueces-que interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistem
as dife-

78 Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publ
en
Consideraciones sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pg.85.
rentes criterios de aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas podrn in
cidir en las soluciones particulares. A ello alude el relativismo del que hablbam
os
Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus ca
tegoras surgen necesariamente del texto expreso de la ley.80 Por ello es incorrec
ta la pretensin de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los r
estantes con el argumen- to de que la ley penal argentina sigue tal o cual sis
tema. 81 Prueba de ello es que el mismo cuerpo legal (el cdigo penal argentino),
ha sido interpretado desde distintas
perspectivas: causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como c
on acierto advierte Bacigalupo82, la legislacin penal positiva puede ser modifica
da sin que ello signifique un cambio en los sitemas de interpretacin. El lmite en
todo caso est en la exigencia de que tal sistema no sea incompatible con las disp
osiciones del derecho posi- tivo.

ESQUEMA DE TEORA DEL DELITO.

El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica determinada- orientar al alumno en el proceso de anlisis y resolucin de casos penales, sealndole en forma analtica, cules son los elementos correspondientes a cada estrato de
la

79 Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al


tratar especfica- mente el tema de los delitos de omisin.
80 Bacigalupo E., ob. cit. pg.137.
81 Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999,
pp.38.
82 Bacigalupo, Enrique, Principios de derehco penal-parte general, pg.137.
teora del delito, y que deber comprobar si se encuentran o no presentes en el supu
esto de anlisis. Al respecto deber tener presente la siguientes advertencias :

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en for


ma expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern considerarse como plenamente probados. No deber el alumno plantearse problema probato
- rio.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que el alumno haya formulado en cada uno d
e los estratos de la teora del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en
un nivel de anlisis posterior. As, si a nivel de tipicidad se afirma que la con
ducta es dolosa, sto no puede ser contradicho al analizar la antijuricidad de la
accin, o al analizar la culpabilidad del autor, afirmando el carcter culposo de la
accin que a nivel tpico se catalog como doloso.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben verificarse en cada nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una b
reve con- ceptualizacin de cada una de las categoras.
I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso analizado existe un


a con- ducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por va de exclusin
, con- sistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en
alguna de las cau- sales que generan ausencia de accin, como ser : 1) Fuerza Fsica
Irresistible ( art. 34 inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad p
or : a) inconsciencia, o b) incapa- cidad para dirigir sus acciones ( art. 34 in
c. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna

de las causales precedentemente sealadas, la respuesta ser : no hay delito por aus
encia de conducta, debiendo individualizarse cul de las distintas causales de fal
ta de accin se da en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de


esas causales, la conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo
los efectos de una fuerza fsica irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de acc


in, se habr verificado la existencia de una conducta humana ( elemento genrico del
delito
), lo que nos permitir continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora d
el deli- to. Slo restar determinar en este nivel, ante qu clase de accin nos hallam
os, lo que se resolver tomando en consideracin cul fue la finalidad del autor. P
recisamente, respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es
tpica, si es antijur- dica, y en el ltimo nivel de anlisis, si su autor es culpable.
Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin :

1.- Por mediar fuerza fsica irresistible : que puede tener un origen
a) Externo al sujeto : Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B
a quien le causa graves lesiones.
b) Interno : Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin epilp
- tica, y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en qu
e se en- contraba a su pequeo hijo que tena en brazos.

2.- Por involuntabilidad : a) Por estado de inconsciencia : Ej. : A, privado


de consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contr
a de B.
b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : N, quien ve a un ciego diri
girse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde momentneam
ente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aqul del peli- gro hacia el q
ue se dirige.

II . - SEGUNDA PREGUNTA :ES TIPICA LA ACCIN ?


Si en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segu
n- do elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada
del delito, es la tipicidad de dicha accin. Para su determinacin es necesario co
menzar por conceptualizar qu se entiende por tipo penal.
II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO
DEL DENOMINADO
TIPO SISTEMTICO
.

Tipo es la traduccin castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmen


- te significa supuesto de hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una expresin que desig
a todo un conjunto de elementos unidos por una significacin comn. El tipo pe- nal,
por lo tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento
contrario a la norma.83
Debe advertirse que la expresin es frecuentemente utilizada en varios sentidos.
En primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est
vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a tod
as las circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo
estara integra- do por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridi
cidad, la culpabilidad y todas las condiciones de punibilidad (condiciones ob
jetivas de procedibilidad, condi- ciones objetivas de punibilidad, etc.). La i
mportancia del tipo garanta radica en que todas esas condiciones dadas al moment
o del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En cambio s
podran aplicarse si son ms benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripcin de la ac
cin penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal modifi
cacin en el plazo de prescripcin no puede aplicarse re- troactivamente por ser ms g
ravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse pe
nalmente al autor de un delito.
La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico que es el s
entido tcnico en el que se utilizar la expresin de ahora en ms, ya que l refiere al c
omponente de la teora del delito objeto de tratamiento en este tem.
El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor al
e- mn Beling 84 en 1906 y signific un considerable avance al introducir una nueva
cate- gora a la teora estratificada del delito que se sumara a las por entonces ex
istentes: accin, antijuridicidad y culpabilidad85. Con ello se sent las bases de l
a configuracin del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualm
ente: accin, tpica,
antijurdica y culpable.
Cada uno de los tipos penales contienen los elementos necesarios que nos permit
e saber ante qu clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal de
l hurto, tipo penal de la violacin, tipo penal de la estafa, tipo penal de la inj
uria, etc.)
El tipo sistemtico lo podemos caracterizar diciendo que es un instrumento legal m
e- diante el cual se individualiza al comportamiento prohibido.
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carct
er fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, a
ntijurdicas, slo algunas conductas antijurdicas tienen relevancia penal. De todo
s los comporta- mientos contrarios a derecho, slo algunos de ellos fueron elevado
s a la categora de delitos. Precisamente, el tipo penal cumple la funcin de indivi

dualizar taxativamente cules son esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han
sido consideradas merece- doras de una especial forma de sancin (pena).
El tipo sistemtico lo encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un t
ipo penal. Slo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la materia de p
rohibi83 Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146
84 Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.
cin, entendiendo por tal, la accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que
hacen a la delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos
en par- ticular. Ejemplo:
El artculo 79 del cdigo penal establece: Se aplicar re
clusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en est
e Cdigo no se estableciere otra pena. En el mencionado artculo podemos encontrar a
l tipo penal del denominado delito de homicidio simple. Pero es vlido aclararlo, qu
e no todo el artculo 79 es un tipo penal. Slo lo es aquella parte que contiene la
materia de prohibi- cin, lo prohibido, que en este caso es matar a otro. Todo lo
dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra referencia que no
individualice a lo prohibido, - entendiendo por tal no slo la accin proscri
pta sino tambin todas las circunstancias o condiciones objetivas y subjetivas que
hacen a la prohibicin-, ser parte de la ley pe- nal, pero no del tipo penal, al men
os no del tipo sistemtico, que es al cual me estoy
refiriendo.86
Por lo tanto, habrn muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.
Podramos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal
argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman pa
rte de una ley penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tenta
tiva (art. 44 del C.P.) constituyen ampliaciones de algunos de los tipos contemp
lados en el libro segun- do del cdigo penal. Ejemplo: Por la disposicin del art.
44 queda prohibido no slo el matar a otro como lo establece el art. 79 del C.P.,
sino tambin la conducta que implica un comienzo de ejecucin del homicidio, produc
indose una amplicin de la prohibi-

85 Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin a


ntijurdica culpable y punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida de
l concepto de delito ya que la pena es una consecuencia del delito, por lo que n
o puede, simultneamente integrar el concepto del mismo.
86 En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como
tampoco la norma. En su momento se tratar en particular las diferencias entre tip
o penal y norma; y bien jurdico y objeto de la
accin (el cual s integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
cin al captar anticipadamente como delictiva la conducta de lsujeto que comienza
a matar a otro87.
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y
en muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artculo con t
ipo, de- bido a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artculos que no
son tipos pe- nales y por otra, dentro de un mismo artculo, pueden estar contem
plados ms de un tipo penal. Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en sus disti
ntos incisos una multi- plicidad de tipos penales, en los que estn captados los d
istintos tipos calificados del delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El ti
po penal, individualiza el comportamiento prohibido valindose del lenguaje, pudind
ose encon- trar distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos
descriptivos y los denominados elementos normativos del tipo.
La distincin se efecta tomando en consideracin segn se pueda acceder a su signi- fic
acin a travs de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia valor
a- tiva. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos des

criptivos pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones senso


riales. En cambio, cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se ind
ividualiza el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble
ajena, todas estas expresiones necesitan para su comprensin de una remisin valora
tiva. Qu se entiende por cosa, por ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo m
irar, tocar, escuchar, etc, pues su significacin est delimitada por la ley civil q
ue considera cosa a los objetos materiales
susceptibles de tener un valor (art. 2311 del Cd. Civil). De igual manera, cundo un

87 Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distingundolo de aqu


ellos que slo cons- tituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se an
alizar al tratar el tema de la tentativa.
bien es mueble tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesari
o un proceso valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.8
8
Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento
de cheque sin provisin de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expesin cheque, slo
puede comprenderse en su significacin por una remisin a la ley comercial en la que
se especifica cules son los caracteres que debe reunir un instrumento para que p
ueda ser considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se pueden captar las d
imensiones, color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a l
a ley comercial no po- dramos saber si estamos o no en presencia de un cheque.
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia d
e apreciacin valorativa que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la s
ig- nificacin de los elementos normativos vienen dadas por una disposicin
legal. Cundo un menor de 16 aos puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo
apro- vechamiento es condicin esencial para la configuracin del delito de estupro
(art.120 del C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que depen
de de cam- biantes valoraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para de
limitar sus alcan- ces. Otros ejemplos: De igual forma determinar qu se entien
de por pornogrfico (art. 128 del C.P.) u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de u
na valoracin cultural,
siendo su significacin mutable al igual que las pautas culturales de una comunida
d.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente
se presenta problemtica. La razn del distingo tiene su razn de ser en que los eleme
ntos normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:

88 En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya
que se admite que bienes que para el derecho civil son inmuebles sin embargo pa
ra la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una problemtica de la parte
especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante de
una interpretacin sistemtica de la expresin legal.
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el ri
esgo de que la determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetiva
s del juzga- dor perdiendo precisin en cuanto a los lmites de lo prohibido al qued
ar a expensas de concepciones axiolgicas individuales. Para evitar esta consecuen
cia la doctrina se ha esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pau
tas de valoracin judicial, exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas i
mperantes en la comunidad, la que no podra ser reemplazada por criterios subjetiv
os del juzgador.
b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requeri
do en el autor para la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que

pueda afirmarse el accionar doloso, el autor debi haber actuado con pleno conoci
miento de todos los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de qu
e se trate. Esta situacin es particularmente problemtica cuando se trata de determ
inar si el autor com- prendi en su justo alcance la significacin de un elemento
normativo del tipo. Por ejemplo, si la valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo di
ce la ley en el art. 2311 del Cdigo Civil), pareciera que slo podran cometer hurto
los que saben de derecho. Ade- lantamos que, para la configuracin del dolo, no s
e requerir un conocimiento tcnico sino, se dice, una valoracin paralela en la esfera
del profano o del lego.Con ello se quiere significar que, ser suficiente con que
el el autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse un conoc
imiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tene
r en su cuenta provisin de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que es
t haciendo, aunque no conozca la ley comercial en la que se indica cul es el conte
nido que tiene que tener el documento para ser considerado che- que. Con este cono
cimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se ver al estu- diar el aspect
o subjetivo del tipo doloso.
Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:
Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer
comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente,
ac- ciones prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro siste
ma-por imposicin constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho pen
al de acto y no de autor. Se individualizan comportamientos prohibidos y no pers
onalidades delicti- vas o formas de ser . En otras palabras, son tipos penales
de acto y no de autor.
A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta proh
ibida. En otras ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, de
terminados modos de comisin, o circunstancias de tiempo de realizacin o de lugar,
o medios de los que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales cara
cteres en el autor del delito, o en la propia vctima, etc. Tomando en cuenta toda
s estas circunstancias se realiza en doctrina una clasificacin de los tipos penal
es, a la que debe prestarse espe- cial atencin dada su utilidad prctica en el proc
eso de averiguacin de la conducta de- lictiva.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS


DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.


Un primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que ap
arecen prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos a
ctivos y tipos omisivos.
El tipo activo se caracteriza por individualizar, describindola, a la accin prohib
ida. Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohib
ida: matar a otro; el tipo penal del hurto individualiza la accin prohibida de a
poderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el
tipo penal del dao, capta el comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desapa
recer o de cualquier modo daar una cosa mueble o inmueble o un animal, total o pa
rcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc.
No se debe confudir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien j

urdi- co. La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal
se puede infe- rir cul es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que
matare a otro (pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede
inferir que la norma prohibe matar a otro y tendr el siguiente contenido prohibit
ivo: no matars; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal
del hurto), se infiere de ello que la norma nuevamente tiene un contenido prohi
bitivo: no te apoderars de una cosa mueble ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico
es aqul ente que se quiere prote- ger castigando las conductas que lo afecten, p
or lesin o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la lectura del respecti
vo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no integra el tipo penal. Ejemplo:
De la lectura del tipo penal del homicidio se puede de- ducir que el bien jurdic
o penalmente protegido es la vida humana, en razn de que el tipo penal contiene c
omo materia de prohibicin a las conductas que afectan a la vida humana destruyndol
a.
La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o prohibiciones de accin, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no
est escri- ta, no la encontramos en la ley penal, sino que, por va interpretativa,
podemos deducir su contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene
la conducta prohibida
por la norma.89 Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere signi
ficar
que esa accin est prohibida por la norma, es antinormativa.
En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice
la ley pues sta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y
el sujeto que comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza l
a accin prevista en la ley. En verdad, lo que el autor contradice con su comporta
miento, es la norma ( no escrita) cuyo contenido se deduce de la interpretacin de
l tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma no matars. Por lo tanto, cada vez
que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se est sosteniendo necesariamente su antinormatividad
.90
En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando h
aya una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el suje
to hizo. En tal caso, se da una subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en
el tipo penal, de lo que surje la tipicidad de la accin, y as se dir que tal accin
es tpica de ese delito. Por el contrario, se dir que la conducta es atpica (negacin
de la tipicidad) cuando no
89 Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipo
s omisivos, los cuales tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario,
tambin contienen la accin prohibida, aun- que, para la prhibicin se utilice una tcni
ca legisltativa diferente consistente en individualizar la accin debida, quedando
prohibida todas las dems.
90 No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicid
ad de la accin- con la antijuridicidad, que requiere un anlisis posterior consiste
nte en verificar que tal accin tpica no est
justificada. El permiso que posibilita la justificacin de una accin-y con ello imp
ide la configuracin de
la antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposicin jurdica, no slo en el
derecho penal, sino tambin en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama d
el derecho (civil, administrativo, labo- ral, comercial, etc). Por lo tanto, una
conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos afirmando la anti- normatividadpero no ser antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando
a otro, acta tpicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (
art. 79 del C.P.), pero si
el disparo lo efectu para evitar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con u
n pual, su conducta estar justificada por haber actuado en legtima defensa de su pe

rsona, por lo que tal accin no ser antihaya una total correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo
penal: En estos casos se delinque al realizar la accin individualizada en el tipo
penal, son s- tos los llamados delitos de comisin.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley pe
nal es la individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello signif
ica a la vez, que tales acciones son las nicas que, en una situacin determinada,
no estn prohibi- das.Por lo que, estos tipos penales tambin prohiben conductas, slo
que a travs de una tcnica legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo ac
tivo: el tipo omisivo prohibe cualquier otra accin que no sea la indicada en la l
ey penal. Es por ello que sera vlido decir-desde un punto de vista lgico-que el tip
o omisivo prohbe la no realizacin de la accin indicada (que es lo mismo que sosten
er que impone la realizacin de la conducta descripta).91 En estos casos, la tipicidad se dar cuando no exista coinciden
cia entre
la conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el
sujeto. Con ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo
es tambin, al igual que en el tipo activo, la conducta prohibida.
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando per
dido o desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amena
zada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hecer- lo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la aut
oridad.(Tipo penal del delito de omisin de auxilio).
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas d
el
delito de omisin de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas
re-

jurdica, sino conforme a derecho. En este caso el permiso legal para realizar la
accin tipica lo encon- tramos en el propio cdigo penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
91 El sostener que el tipo omisivo prohibe no realizar la accin descripta en la
ley penal permite, como con acierto advierte Sancinetti, mantener la definicin de
l tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la norma.
sultarn, cualquier otra accin diferente a la sealada. Para poder afirmar que un s
ujeto actu tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un contexto si
tuacional como el descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta
diferente a la de prestar auxilio o dar aviso a la autoridad.
La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida,
se debe a que resulta imposible la individualizacin de todas las acciones distint
as a la de auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso
del art. 108, la norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en
situa- cin de riesgo. Como se ver, en estos casos, a diferencia de la norma que a
ntecede a un tipo activo que tiene una enunciancin prohibitiva (ej. no matars ) su e
nunciado es imperativo (prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos d
an orgen a los delitos de comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos d
e omisin.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntari
a- mente produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones
en las que su autor no se propone ni admite afectar un bien jurdico ajeno, pero q
ue al llevarla a cabo en forma deficiente, por la no adopcin de los cuidados que
el caso requera, termina lesionando un bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia
existente entre el contenido de un tipo penal doloso y un tipo penal culposo.
En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara
sobre otro con intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en
el delito culposo su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de
cuidado en la realizacin de su accin temina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurdicos de terceros. Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por enc
ima de la permitida, no puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa l
a muerte a un ciclista, slo quera conducir a alta velocidad pero no matar a otro.
Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr
percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos cas
os, el resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta est quien reci
be el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad h
omicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quie
n slo quera circular a alta velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el
desvalor de la accin: Es ms disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerl
o, respecto a la de quien impru- dentemente o negligentemente ocasiona a otro
la muerte sin haberlo querido.
Esta difrente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos p
enales- tipos dolosos y tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferen
ciada. Los delitos dolosos son ms severamente sancionados que los culposos en bas
e al principio de proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, may
or pena. En este caso, la mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido
de disvalor que tiene la ac- cin de quien voluntariamente dirige su accin a la a
fectacin de un bien jurdico pe- nalmente tutelado.
El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello e
n razn de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intenc
in con la que acta el sujeto. El criterio que puede servir de gua es el siguiente.
Cada vez que nos encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el qu
e por imprudencia, negligencia,....causare.....x resultado estaremos en presenci
a de un tipo culposo. Por lo
tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo pen
al do- loso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tip
o penal doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C
.P. contem- pla un tipo penal culposo :...el que por imprudencia, negligencia...
causare a otro la muerte... (tipo penal del homicidio culposo).
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificad
os por el resultado-no se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar
doloso o culpo- so, lo que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para
ser tpico, debe ser la conse- cuencia de un accionar doloso o culposo. Ejemplo:
el art. 106, ltimo prrafo, del C.P., agrava la pena en el caso en que, a consecue
ncia del abandono, se produzca la muerte del sujeto abandonado. El interrogante
que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona debe ser una consecuencia
abarcada por el dolo del autor del abandono o pue- de ser la resultante del acc
ionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar a su vctima no quiere
sin embargo que esta muera?
Ejemplo: Quien llama a la puerte de una vivienda en cuya vereda abandona a un n
io recin nacido, con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y
se hagan cargo del menor, alejndose del lugar sin saber que la vivienda se hallab
a des- habitada deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del
art.
106 si el nio muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se conside- r
e al referido tipo penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del nio

estar condicionada por la determinacin de si el resultado muerte previsto en la


ley capta slo el producido dolosamente o tambin est abarcada la muerte producto de
una accionar culposo. Pero ello no lo podemos saber con la sla lectura de la ley
en cues- tin, constituyendo un supuesto problemtico de interpretacin.
Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se pro
hibe una accin (la cual ya es en s misma punible) previndose un incremento de pena
si, a consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultad
o. En tales supuestos se hace necesaria una interpretacin sistemtica para saber s
i el mismo admite slo una imputacin a ttulo de dolo o puede tambin ser imputado a
ttulo de culpa. Sobre esta cuestin no me volver a ocupar, habindolo referido como ad
vertencia de que el criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso
o culposo, no siempre es til y en algunos casos puede significar una problemtica de difcil solucin.92
Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, conviene destacar la importanc
ia de diferenciar si el tipo penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: Si se
trata de un tipo doloso, para afirmar la tipicidad de la accin-esto es que la con
ducta analizada es subsumible en el tipo penal en cuestin- deber comprobarse la pl
ena coincidencia entre lo que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En otras
palabras, el autor debe sa- ber lo que hace, por lo que si se encuentra en un er
ror que le impide comprender la sig- nificacin de su obrar, no habr tipicidad del
acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo, debiendo
existir una congruencia entre ambos aspectos. Ejemplo: para que se pueda afirma
r que una accin es tpica del tipo penal del homici- dio doloso, no ser suficiente c
on que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto objetivo) sino que ser nec
esario adems, que el autor del hecho haya actuado con vo- luntad homicida (aspect
o subjetivo). La falta de configuracin de cualquiera de estos aspectos, llevar a
la atipicidad de la accin. En los tipos culposos la situacin es dife- rente, como
se ver al tratarlos en particular.
92 Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica pr
opia de la materia derecho penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar c
laro que en realidad es una problemtica propia de la parte general. Un criterio m
uy til a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atencin al monto
de incremento de pena. Si el incremente es sustancial, seguramente se est refirie
ndo a un supuesto doloso.
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La for
ma cul- posa est contemplada slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerra
do en materia de delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un
bien jurdico de tercero, de manera imprudente, pero slo est legalmente contemplado
como delito la afectacin dolosa del bien, la consecuencia ser la atipicidad de la
accin (principio de legalidad penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un mdico,
por grosera incompeten- cia, receta una medicacin a una mujer embarazada cuya
ingestin est contraindicada durante el perodo de gestacin, provocndole un aborto, tal
conducta ser atpica del delito de aborto (arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este de
lito slo est contemplado en su forma dolosa.
Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecue
ncia en materia de tentativa y de participacin criminal, ya que, como se ver oport
unamen- te, slo es admisible la tentativa de un delito doloso, y slo puede haber p
articipacin criminal dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga rela
cin con una ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica. Por el co
ntrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales,
pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la accin que se e
st ana- lizando. Los tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.


Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamien
to humano y la produccin de un resultado como consecuencia de tal accin: Accin y c
onsecuencia de la accin (resultado) son separables conceptualmente y cronolgicamente.
En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar,
una persona produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso s
e en- cuentra ahora ocupando un lugar fsico distinto al que se encontraba antes d
e hacerlo, y con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes oc
upaba ese lugar. Otro ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce u
n resultado fsico con- sistente en la ondas sonoras que se desplazan por el aire.
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tp
ico, es decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cul puede o
no estarlo, dado que en ocasiones slo se prohibe una accin sin exigir la producc
in de algn re- sultado en particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar
claramente la conduc- ta de matar (disparar con el arma de fuego, clavar el pual,
colocar el veneno en la co- mida de la vctima etc.) del resultado de tal accin (l
a muerte de la otra persona).
A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el
referido resultado descripto en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un a
rma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su vctima. Se despleg la accin,
sin que se produzca el resultado tpico. Pero un resultado fsico s se produjo: el
proyectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, aho
ra est incrustado al tron- co de un rbol; despus del disparo se disemin plvora en el
ambiente; etc. Por lo tan- to, no debe confundirse el resultado tpico (nico que
interesa a los efectos de esta clasificacin, y que puede o no ocurrir ) con el resultado fsico (que siempre se produ
ce a consecuencia de una accin).
Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales
que individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, n
ecesaria su produccin para que pueda considerarse tpica la accin. En cambio hay otr
os tipos pe- nales que slo se limitan a sealar la accin sin que interese cul es el r
esultado causado por ella. A los primeros, se denominan delitos de resultado, m
ientras que los segundos reciben el nombre de delitos de pura actividad o de pr
edominante actividad.
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de result
ado, ya que no slo describe una accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del
feto. En cambio, el tipo penal del art. 150 (violacin de domicilio) es de pura ac
tividad, pues slo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio a
jena.
En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el objet
o de
la accin u objeto de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico tu
telado. El objeto de la accin o de la agresin, es el ente sobre el cual se proyect
a la accin delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el
objeto de la accin (sobre l se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero
el bien jurdico pe- nalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resulta
do tpico consistir en una modificacin, alteracin o destruccin del objeto de la accin.

Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de l
a accin. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraci
ones, por lo que para poder afirmar que el resultado tpico se ha producido no bas
tar con consta- tar ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, si
no que se requerir una instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contemp
la como uno de los resultados previstos en forma alternativa, la deformacin perma
nente del rostro.
Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones gra
ves por deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica d
e las lesiones. Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que per
mita decidir si se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo que pueda ser co
nsiderado rostro, si las lesiones causan una deformacin y, finalmente, efectuar un
pronsti- co respecto al carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de u
na constata- cin puramente fsica de las lesiones.
Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cu
al se pueda proyectar la accin lesiva del bien.
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es
el honor, pero la conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el hon
or no tiene un substrato fsico en el que se pueda materializar. Por ello, la inj
uria es un delito de pura actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resul
tado que sea producto del acto injuriante. De forma tal que si las manifestacion
es desacreditantes no son credas por nadie, y por lo tanto no se produce el desc
rdito de la persona injuriada, igualmente el delito quedar consumado, al haberse r
ealizado la accin tpica.
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe
existir el objeto tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin
, al momento en que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objet
o tpico de la agresin exista al momento en que se produce el resultado. Ejemplo:
Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin. A consecue
ncia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida. Mes
es ms tarde se manifiestan
en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras abortivas
lleva- do a cabo por la madre.
El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entr
e el momento en que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de
agresin del respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en
el que s ya exis- te el objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones
en el feto no han sido tipificadas como delito. Por lo tanto, en el momento en
que la mujer realiza las manio- bras, no haba objeto tpico de la agresin del delito
de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o al menos que tal afectacin
a la integridad fsica se produzca duran- te el nacimiento. En el caso dado, la
s lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la agresin del ti
po de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio ya nacido). Hay al menos, t
res posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial si
tuacin: a) los que afirman la atipicidad, por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto de tpico de la agresin93 ; b) quienes con
sideran que es suficiente con que el objeto de la accin exista cuando el resultado se
produ- ce, por lo que no consideran necesario su existencia en momentos anterio
res 94; c) quie-

93 Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, c


omo punto de refe- rencia para exigir la existencia del objeto de la accin: El pun
to neurlgico que est en juego es el mo- mento de la incidencia sobre el objeto del
hecho. Como sucede en todo delito instantneo, pueden dife- renciarse, en la lesin
corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuacin de la voluntad o ac

- cin en sentido estricto (por ej., accionar el gatillo); el momento de la incide


ncia sobre el objeto del
hecho (el proyectil alcanza al cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el
momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento de la actualizacin de la v
oluntad carece de significacin;... (la circuns- tancia de que la botella que cont
iene veneno, tomado por el nio, haya sido dejada antes de que ste fuera procreado,
no excluye el castigo del causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena c
ausal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin, debe ya este obje
to poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un obje
to que carece an de la calidad de hombre; de ah que la interpreta- cin antes admiti
da unnimemente y hoy an dominante niegue la tipicidad. (Kaufmann, Armin. Tipi- cidad
y causacin en el procedimiento Contergan. Consecuencias para el derecho en vigor
y la legisla- cin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2, N1, Editorial Astrre
a, Bs. As., enero-marzo
1973., pp. 9/10.
94 Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin d
e los delitos contra la vida humana independiente, publicado en Comentarios a la
Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1992, pg. 219, donde se analizan las distintas posiciones a
l respecto. Tambin
Silva Snchez, Jess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios de status jurd
-penal
nes sostienen que lo relevante es el momento en que la cadena causal impulsada p
or el autor incide sobre el objeto de la accin. Conforme a este ltimo criterio,
lo determinan- te es que, al momento en que se afecte al objeto, ste posea la cal
idad exigida por el tipo 95.
Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestacin, es sometida a un e
studio mdico de carcter invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones d
e consideracin. El nio nace en trmino y con vida, pero una semana despus muere a co
nsecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.
En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de
la agresin del homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se di sobre el embrin, objeto de la agresin del tipo penal del aborto. La particularidad est dada en que l
os efec- tos perduran y causan la muerte del nio recin nacido, esto es, cuando ya
exista el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo (el otro). Si lo
determinante para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidenci
a lesiva el objeto de la agresin posea la calidad exigida por el tipo, entonces l
a solucin de este caso debe- ra ser la atipicidad del acto imperito realizado por
el mdico. Ello en razn de que, al momento en que se produce la lesin slo exista un fe
to, y al no estar tipificado el deli- to de lesiones en el feto, tal comportamie
nto no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se produc
e cuando ya tenemos el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo,
como el efecto lesivo no se di sobre el otro sino, inicialmente sobre el feto, tal r
esultado-conforme a este criterio- no se le podra imputar al agente.

del objeto de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, l


ibro de homenaje al profesor Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.
95 As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, public
ado en Nuevo
Pensamiento Penal, Ao 2, N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo im
por- tante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares probl
emas que no lo tienen los de pura actividad.

Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a s


i el peli- gro para el bien jurdico, cuando ello est expresamente contemplado en el
tipo penal (peligro concreto), debe ser o no considerado un resultado tpico..
En mi opinin, el peligro concreto tambin es un resultado y como tal, deber verificarse su produccin en el supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la
ac- cin. Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el ab
andono de otro o con colocarlo en situacin de desamparo, sino que requiere, adems,
para su con- figuracin, que a consecuencia de ello se haya puesto en peligro la
vida o la salud de aqul a quien se abandon o coloc en situacin de desamparo. Este p
eligro, es algo distinto a las acciones tpicas, y como tal, puede ser considerado
un resultado tpico cuyo acaecimiento debe constatarse separadamente de la accin
para poder afirmar la tipicidad de sta.
Esta diferenciacin entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es mu
y importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas
que no las tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difcil cu
estin de deter- minar cundo un resultado tpico puede ser imputado a la conducta del
agente, existien- do dos niveles de imputacin que no deben ser confundidos: una
imputacin objetiva, cuyos parmetros de determinacin se estudian modernamente en el m
bito de la llama- da teora de la imputacin objetiva; y otra imputacin subjetiva, don
de se debe defi- nir si el resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de c
ulpa o bien, no puede imputarse subjetivamente. Todas estas cuestiones las estud
iaremos al tratar pormenorizadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificac
in prin- cipal (tipos activos, tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 96

B. TIPOS DE LESIN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido po


r el tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realizacin de la accin prohi
bida. Recordemos que el bien jurdico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo pen
al puede seleccionar acciones tomando en consideracin si la misma slo pone en peli
gro al bien (delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico (del
itos de lesin).
Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y deli
tos de peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuracin que
el bien jur- dico haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un d
elito de peligro concreto. Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en peligro la vida
o la salud de otro...); art.
200 (...el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....);
art. 190 (...el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la
seguridad de una nave, construccin flotante o aeronave..). En general, las tentat
ivas de cometer delito (del art. 42 del C.P.),, son supuestos de delitos de peli
gro concreto.
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales capt
an con- ductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurdico. Compo
rtamien- tos que, estadsticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bie
n. Tales accio- nes ya son prohibidas en su realizacin por esa sola razn, independ
ientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para
el bien objeto de tutela pe96 Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuenteme
ente, en los delitos de pura
nal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fa

brica- cin, introduccin al pas o tenencia de instrumentos conocidamente destinados


a come- ter alguna falsificacin art. 299; portacin de arma de fuego (art. 189 bis,
prrafo 3ro.); tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;). En general
, las tentativas inid- neas (art. 44 in fine del C.P.) son delitos de peligro abs
tracto.
La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto y abstracto es la de
no exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien,
en el caso particular, corri un riesgo de lesin, bastando para la tipicidad, con
demostrar la reali- zacin de la accin considerada abstractamente peligrosa. Es por
ello que, se afirma con razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delit
os de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los d
elitos de peligro abstracto97, llegando incluso a cuestionarse su constitucional
idad.

C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con
que tengan capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los p
uede distinguir en razn de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o
caracteres en el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la fr
mula genrica el que... Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare
a otro... Art. 110 (delito de injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otr
o...; Art. 181(Usurpacin) ... el que por violencia, amenazas, engaos, abuso de confi
anza o clandestinidad despo- jare a otro, total o parcialmente, de la posesin o t
enencia de un inmueble...; art. 213

actividad es difcil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.


97 Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pg.155
/159.
(apologa del crimen) ...el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa
de un delito o de un condenado por delito; etc.
Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas condiciones especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos esp
eciales.
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales p
ropios son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son con
figurativos del delito, hacen a la esencia de ste. Autor slo puede ser cometidos q
uien tiene un espe- ciales deberes extrapenal, siendo precisamente la infraccin d
el deber el fundamento de su ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funci
onarios , en los que se requiere ser funcionario pblico para poder cometer autor.
( Malversacin de caudales pblicos del art. 260; negociaciones incompatibles c
on el ejercicio de la funcin pblica del art.
265, etc.); tambin otros delitos como: falso testimonio del art.275 que requiere
ser tes- tigo, perito o intrprete; prevaricato del art. 269, para el que se neces
ita ser juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que slo lo puede cometer el comer
ciante declarado en quiebra; etc.
Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos d
ebe- res extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tie
ne tal deber nunca puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente
lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades tpic
as: El comerciante de- clarado en quiebra que en fraude de sus acreedores...sust
rajere alguna cosa que corres- pondiere a la masa comete el delito contemplado

en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razn de ser de la prohibicin d
e tal accin, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes,
tiene un deber de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser stos la garan
ta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, pod
ra frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca
la razn de la ilicitud, en la violacin del deber de garanta. Por lo tanto, cualqui
er otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podra ser autor de es
te delito (s de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia de
l quebrado, no pesa so- bre l igual deber de garantizar la incolumidad de la masa
.
Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- espec
ia- les condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la califi
cacin espe- cial no determina la ilicitud configurndola, sino slo una agravacin
de la misma. Ejemplos: art. 144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad
(art.141 del C.P.), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capaci
dad de accin (delito comn); pero si esa privacin de libertad la comete ilegtimamente
un funcionario pblico abu- sando de sus funciones o sin las formalidades prescri
ptas por la ley, el hecho es ms grave, previndose un incremente de pena respecto a
la figura base.; otro ejemplo: art.
80, inc. 1 del C.P., el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vct
ima, sin embargo el matar a otro ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera
como una cir- cunstancia agravante del delito.
Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta
a la determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin
crimi- nal. Como se ver en su momento, en los casos de intervencin plural en un d
elito, el criterio para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son au
tores y quines son partcipes en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa po
r determinar quien tiene el dominio del hecho: Ser autor el que tiene el dominio de
l hecho. Sin embargo, este no es un parmetro vlido para la determinacin de la autora
en los llamados delitos de infraccin de deber, (de los que forman parte los delito
s especiales) : en ellos slo podrn ser autores quienes tienen el deber especial, c
on independencia de si poseen o no el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que
el autor realice personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ej
emplo: Es frecuente considerar a la violacin como un delito de propia mano (art.
119, tercer p- rrafo del C.P.). De ser as, slo puede ser autor quien tenga acceso c
arnal contra la vo- luntad de la vctima. Por lo tanto, todos los que hayan partic
ipado en el hecho, an cuando su intervencin haya sido esencial y por ello hayan t
enido el dominio del hecho (ej., quien sostiene fuertemente a la vctima, para que
su compaero pueda accederla carnalmente) no podran ser coautores por no realizar
fsicamente la accin prohibida. Los delitos de propia mano presentan dificultades a
la hora de determinar los alcances de la coautora y de la llamada autora mediata,
lo que ser analizado oportunamente dentro del captulo correspondiente a la Partici
pacin Criminal.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica.


Esta posicin responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que l
a ac- cin, como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser consider
ada delic- tiva, esto es, que tal accin sea tpica, antijurdica y culpable.
En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupon
e necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es slo un indicio de antiju
ridicidad: Ser antijurdica, salvo que exista algn permiso legal para su realizacin,
las que reciben el nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo tanto, ser nece
saria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter anti
jurdico del hecho.
Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitim
ar el acto, pero el carcter tpico de la accin no desaparece por ello.
Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de
homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hast
a all solo se puede afirmar el carcter antinormativo del hecho. Habr que pasar a u
n nivel de anlisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las es
peciales circuns- tancias en que las que sujeto realiz su accin, tena o no una auto
rizacin legal para comportarse de ese modo
. As, si lo hizo para repeler
una agresin ilegtima no provocada, utilizando un medio que, de acuerdo a las
circunstancias aparecan como necesario y racional para la repulsa de la agresin,
tal accin estar justificada en razn de haber un permiso legal (legtima defensa) con
templado en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo. actu en legtima defensa de su vida ma
tando a su agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada.
En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida
por la dogmtica de nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los elementos negativos del tipo. Para esta concepcin, el tipo penal no solo se integrara
con los elementos que hemos sealado como constitutivos del tipo sistemtico, los qu
e son necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica. En verdad stos slo se
ran- sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tiene
n que estar presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Per
o con ello no basta, dado que tambin integraran el tipo las condiciones objetivas
de las causas de justificacin, que funcionaran a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no
deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostene
dores de la teora de los elementos negativos del tipo, no se habra configurado la
tipicidad de tal accin en razn de que en el caso est presente lo que debe estar aus
ente. En otras palabras, siendo: a) la agresin ilegtima, b) la utilizacin de un me
dio necesario y ra- cional para repeler la agresin y c) la no provocacin de la mi
sma por parte de quien se defiende, elementos objetivos de la causa de justifica
cin legtima defensa, y siendo que tales componentes integran como elementos negativo
s (no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el cas
o analizado (estar presente lo que deba estar ausente) la conducta no es tpica (at
ipicidad de la accin).
Se podr pensar que la discusin sobre si los elementos objetivos de las causas de j
ustificacin integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues e
n un caso u otro, nunca se configurar el injusto: para la teora trimembre por esta
r justifica- do el hecho; para la teora de los elementos negativos del tipo, por at
ipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningn caso, un injusto pena
l ni menos an un delito. Si bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se
siga el injusto no que- dar configurado, tambin es verdad que los efectos de segui
r una posicin u otra se manifiestan en la teora del error con implicancias prcticas i

mportantes. Sobre ello nos explayaremos al tratar primeramente el tema error de


tipo, y luego al analizar el denominado error sobre los presupuestos fcticos de las
causas de justificacin.
TIPO ACTIVO DOLOSO
El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siend
o nece- sario para la tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos, pue
s de lo contra- rio, la solucin ser la atipicidad del respectivo tipo penal.
Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la a
ccin humana tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal
indivi- dualiza la accin prohibida, consecuencia lgica ello ser que abarque ambos
aspectos de la accin. Debe quedar en claro lo siguiente. Qu es lo objetivo y qu lo
subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que pasa po
r la cabeza del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo pena
l. Y todo lo referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del auto
r integra el correspondiente aspecto ob- jetivo del tipo penal. Por lo tanto, no
ser su naturaleza psquica o fsica lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o
subjetiva, sino, si se encuentra o no fuera de la esfera anmica del autor. Ejem
plo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configurac
in que quien efectu la disposicin patrimonial perjudicial para sus inter- eses, ha
ya actuado bajo los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar
el sujeto engaado, aunque se trata de un componente psquico, integra el aspecto ob
jetivo del respectivo tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que deb
e configurarse fuera de la cabeza del autor del delito (aunque daba darse en cab
eza de la vctima de la defraudacin). Tener presente el criterio en base al cual se
determina la ubicacin de los distintos componentes tpicos de un delito, es esenci
al para incorporarlo en el aspecto objetivo o subjetivo del correspondiente ti
po penal.
Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal para luego estudiar su
faz subjetiva teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria con
gruen- cia entre ambos aspectos.
EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:
Si bien es posible resear en forma general cules son los componentes que integran
el aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica
debe realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular, pues cada tipo r
equiere
para su configuracin distintos elementos cuya presencia se deber comprobar en
el supuesto de anlisis para poder afirmar su tipicidad.
Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizando es el de una persona que golpe a otra causndole la muerte, el intrprete no averi
- guar la posible tipicidad de esta accin respecto a cada uno de los delitos que i
ntegran el libro segundo del cdigo penal. Si de lo que se trata es de un supuesto
de muerte, no se analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver co
n los delitos contra la vida. En esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a
delimitar los posibles tipos penales en los que podr incardinarse la accin y slo r
especto de stos se proce- der a constatar la presencia de los componentes que lo i
ntegran. Es decir, se proceder dialcticamente yendo del caso en anlisis al tipo pen
al y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que absolutamente todas las con
diciones requeridas en el tipo penal estn presentes en el caso, all se podr afirmar
la configuracin de la tipicidad objetiva.
Pero, lgicamente, estos componente tpicos varan en cada tipo penal. No son los mi
smos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen
el tipo penal del robo, ni los de ste en relacin al de la estafa, etc.
Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos co
nstitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sent
ido: Por una parte, permite comprobar si en el caso analizado estn presentes todo
s y cada uno de ellos, pues slo as se podr afirmar la tipicidad objetiva. Por otra,
todos esos ele- mentos que integran el aspecto objetivo del tipo penal son los

que deber conocer efec- tivamente el sujeto actuante en el momento del hecho para
afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo del tipo penal). En este sentido,
al aspecto objetivo del tipo se deno- mina el tipo de error, pues el desconocimi
ento o falso conocimiento de cualquier
componente tpico producir un error excluyente del dolo al que se denomina error de
tipo.
Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que inte- g
ran el aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de
la ac- cin; b) el resultado tpico; c) un nexo entre la accin y el resultado produc
ido, al que se denomina nexo de causalidad; d) las circunstancias que permiten i
mputar objetiva- mente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la cr
eacin de un riesgo jurdi- camente desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se h
aya materializado en el resulta- do tpico (teora de la imputacin objetiva). La ausenc
ia de cualquiera de estas cir- cunstancias en el hecho, impedir considerar confi
gurada la tipicidad objetiva, debien- do sostenerse la atipicidad de la accin. Pe
ro desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado- o habindose
producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la accin del s
ujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al genera
do por el agente con su accin)- si bien no habr tipicidad de respecto al delito co
nsumado, s podra configurarse la tipicidad de un delito tentado (tentativa del de
lito de que se trate; art. 42 del C.P.), si es que se dan todas las exigen- cias
del delito tentado.
A) El aspecto externo de la accin:
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte in
tegrante del aspecto subjetivo del tipo penal. Ejemplo: Los movimientos corpo
rales de quien dispara con su arma de fuego sobre la vctima integran el aspecto o
bjetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.), como tambin del h
omicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba limpiando
el arma y se le escapa un diparo sin tener la voluntad de matar a la otra perso
na, tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidenc
ia respecto a la configuracin-que ya se da- del aspecto
objetivo. ste estar completo y slo al pasar al anlisis del aspecto subjetivo podremo
s observar que no se corresponde con el tipo subjetivo del delito doloso (falta
el dolo) sino slo con el del culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene
que en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y e
l tipo objetivo de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los deli
tos dolosos y culposos slo cabra hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre est
o ya existen importantes controversias. 98
B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho,
no basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho refere
ncia en su momento como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resulta
do. Y ello es as, debido a que el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposi
cin de elementos. Se requiere una cierta vinculacin, una relacin entre los mismos.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del
tipo ob- jetivo, no slo el despliegue de la accin individualizada en tipo y la p
roduccin del resultado tpico, sino, adems, una vinculacin- que en alguna de sus form
ulaciones es de carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, d
e manera tal que pueda afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de
aqul. No obstante, esta coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importan
es discrepancias en torno
a la determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden

98 Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia


no slo est en el aspecto subjetivo, sino que encuentran tambin diferencia en el asp
ecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo,
que hay niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configu
rar la faz objetiva de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y est
o forma parte del aspecto objetivo del tipo penal- podra ser de mayor entidad en
los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmtica ar- gentina,
Sancinetti, Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de hom
enaje al profesor Claus Roxin, Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerne
r, Crdoba, 2001, pg. 23 y sig.
distinguir entre las concepciones que diferencian entre condicin y causa, y q
uienes postularn una identificacin entre causa y condicin.
Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la pr
o- duccin de un resultado puede ser vlidamente considerada como causa en el mbito pen
al. A partir de all, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de el
las se le reconocer efecto causal. Son varias las teoras de la causalidad que comp
arten la necesidad de tal distincin variando el criterio para reconocer carcter
causal a una condicin. Slo me ocupar de la denominada teora de la causalidad adecuad
a.
Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin que
, conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efec
tos. Cuando una condicin produce ciertos resultados en un nmero estadsticamente rel
e- vante, tal condicin ser considerada causa, en el mbito penal, de tales resultado
s. To- da conducta que haya producido fsicamente un resultado extraordinario, no
habitual, no podra ser considerada causa desde la perspectiva penal.
Ejemplo: Una pequea incisin en el brazo, no es normalmente apta para producir la m
uerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto A lesiona en el brazo al suje
to B y ste muere desangrado por ser hemoflico, no debera considerarse a A causan- te-c
nforme a esta posicin- de la muerte de B.
Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora
, en razn de que para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimien
to general, siendo que un sujeto con conocimientos especiales podra valerse del
mismo para cometer delitos y no debera ser considerado causante.99
Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevara la aplicacin estricta
de tales
conceptos, requiri efectuar correctivos que permitieran considerar causante
a quien

99 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pg. 186/187.


inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fin
es delic- tivos. Actualmente se sostiene que el juicio de adecuacin debe efectuarse
mediante una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el juzgador de
be adoptar una perspectiva de anlisisex ante y realizar el juicio de adecuacin con
los conocimientos de un hombre razonable del correspondiente sector del trfico ms
los especiales cono- cimientos del autor. Con tales correctivos, la solucin a la
que se arribara en el caso de quien, sabiendo que su vctima es hemoflica le produc
e un corte en zona no vital del organismo, para que as muera desangrada, sera la d
e considerarlo causante de la muer- te ya que el juicio de adecuacin se formula t
eniendo en cuenta-entre otros aspectos- el saber especial del autor.
En verdad, lleva razn Roxin, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un pr
o- psito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora cau
sal, sino una teora de la imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar e
ntre las distintas circunstancias causales de un resultado, cules son jurdicamen
te relevantes
pudiendo por ello serle imputadas al agente 100

Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un i


mpor- tante precedente de la moderna teora de la imputacin objetiva. De todas mane
ras, la teora de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imp
utacin, pues se limita a excluir del mbito del tipo objetivo slo los cursos causale
s extraordinarios o anmalos, siendo que son muchos ms los supuestos que, en base a
criterios normativos, deben considerarse excluidos del tipo penal.101
Teora de la equivalencia de las condiciones: A las teoras diferenciadoras se opon
e la
teora de la equivalencia de las condiciones, para la cual, como su propia denominacin lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producc
in de
100 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.
un determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre s, por lo
que resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa y a las otras no (sim
ples condi- ciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para
su produccin sern consideradas causas del resultado tpico.
Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como
se d en el mundo fsico, propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificar
los en el mbito penal. Es la concepcin dominante-en materia de causalidad- en la d
octrina y en la jurisprudencia alemana.102
Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, s
e
vale del denominado procedimiento de la supresin mental hipottica el que opera del s
iguiente modo : Se debe suprimir mentalmente aquella accin cuya causalidad se est
averiguando imaginando el suceso como si la accin no se hubiera realizado y si
se comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma en que o
curri y en el momento en que se produjo- ello estara indicando que tal accin es cau
sa de ese resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la accin el resul
tado igual per- manece inalterado, es porque tal conducta no ha sido causa de es
e resultado. Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministr a
la vctima ha sido o no la cau- sa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta d
e suministrar la sustancia, y si con ello el resultado desaparece, es porque tal
sustancia ha causado la muerte de la vctima.
Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, tal procedimiento debe ha
cerse tomando en consideracin los hechos tal como se han producido sin incorporar
cauces de accin no acontecidos. Ejemplo: El sujeto A ingresa a un bar y cuelga un
bastn con empuadura de metal en un perchero. Minutos ms tarde hace lo propio el su
jeto

101 dem. pp.360/361.


102 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de l
a 4a. edicin ale- mana por Jos Lus Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada
, 1993, pg.251.
B. Si luego, en una discusin entre C y D, ste toma el bastn de A con el que golpea
dole lesiones en la cabeza, los causantes de las lesiones sufridas por C son tanto
D como A. En efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de A de colgar su bastn en
el perchero, entonces D no hubiera golpeado a C con ese bastn y por lo tanto C no hubi
ra sufrido lesiones. Se podra sostener que, no obstante ello, D podra haber tomado e
l bastn de B, por lo que el resultado igual- mente se hubiera producido. Pero tal r
azonamiento sera incorrecto, al considerar cursos causales hipotticos, esto es, cu
rsos de accin-perfectamente posibles desde el punto de vista lgico-pero que en rea
lidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresin mental hipotti
ca, no deben ser incorporados al anlisis.
Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien, arro-

gndose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado
a muerte segundos antes de que ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal cas
o, si suprimimos mentalmente la accin de efectuar el disparo de arma de fuego, el
condena- do igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministra
ra el verdugo, pero nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecid
os: sin el disparo de arma de fuego, la muerte no se habra producido en el moment
o ni en la forma en que realmente ocurri.
La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con la s
iguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alter
- nativa sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada un
a de ellas es causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de veneno en
la comida de B. C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comi
- da. B ingiere los alimentos y muere envenenado.Anlisis : Si se suprime mentalmen
- te la conducta de A, el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si
suprimimos la conducta de C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimi- d
as acumulativamente sin que el resultado desaparezca. Esto indica que tanto la
accin de A como la accin de C son causa del resultado muerte de B.
A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importan
tes crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En p
rimer lugar, se dice, esta concepcin produce una extensin desmesurada de la vincu
lacin causal prcticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabric el arma de
fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma; la mad
re del homicida tambin sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la caus
alidad llegara has- ta Adn y Eva, lo que hace perder-sostienen sus crticos-seriedad
a esta posicin.
En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la cau
sa- lidad de una accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que
quien la realiz sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teora de
la equivalencia de las condiciones, la defienden aduciendo que la desmesurada a
mplitud que adquiere el tipo objetivo no constituye problema alguno en cuanto a
los supuestos que finalmente quedarn abarcados por el tipo penal, dado que al pas
ar al anlisis de aspecto subjetivo del tipo penal, se reduce drsticamente el nmero
de acciones que quedan subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes slo uno
o unos pocos habran actuado con dolo: Slo aquellos que hayan dominados los proces
os causales con plena conciencia del ries- go concreto que con su conducta gener
an para el bien jurdico, podrn ser considerado autores de un delito doloso. Por lo
tanto, el filtro del tipos subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal
a las causaciones no dolosas del resultado.
La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones,
objeta a esta teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es tilse dice- si ya de antemano se conoce la relacin causal.
Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a
la muerte de quien la toma, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para
determinar el carcter causal del la sustancia en la produccin del resultado muerte
. De lo contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de su
presin mental hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima- n
o llevar a la des- aparicin del resultado muerte.
Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las con
di- ciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho p
enal: a) El caso de la talidomida , conocido tambin como el procedimiento Contergan q
ue ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrn.
; b) el caso del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al Tribunal
Supre- mo Espaol.
A) El caso de la talidomida o Procedimiento Contergan: Se conoce con este nombr
e al proceso penal que se haba iniciado en 1967 a dirigentes de la fi
rma qumico- farmacutica Grnenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial
de Aquisgran (Alemania) -, en razn de que la firma elaboraba ciertos medicamento
s en cuya compo- sicin figuraba la droga talidomida los cuales, suministrados a muj
eres embarazadas, producan efectos negativos en el feto causando malformaciones y
muertes. En la poca en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado es

tablecer una ley causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que
produca la talidomida. Por lo tanto, la frmula de la teora de la equivalencia de l
as condiciones que sugiere suprimir mentalmente la accin para comprobar si el res
ultado igualmente se hubiera producido, slo podra hacerse en la medida en que se c
onozca la ley causal natural. En otras pala- bras, al faltar la ley natural que
establezca que la droga contergan produce malforma- ciones o muertes en el feto,
impide que, a travs del proceso de supresin mental hipottica podamos saber si, faltanto la ingesta de la droga, las malformaciones o mue
rtes des- aparecen.
Es que, como seala Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente apl
icable, sino que slo las leyes causales que estn detrs de ella....
Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley c
au- sal, puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?
El Tribunal consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para conv
en- cerse acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, es
tirara conside- rablemente en sentido jurdico las exigencias relativas a una prueb
a; sera una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda
probabilidad de lo contrario; sin embargo-dijo el tribunal-para la prueba penal
lo que interesa conforme a la peculia- ridad del conocimiento de las ciencias
filosficas, no es la certeza objetiva necesaria para la pruba de las ciencias nat
urales, sino tan slo la subjetiva.
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora
de que no es apta para averiguar la causalidad cuando se desconoce la ley natur
al respecti- va.
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su s
enten- cia del 23-4-92).103
Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de
colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-s
e importaba de Francia con fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente dist
ribuido

103 La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en


el Recurso de Casa- cin 3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cua
dernos del Consejo General del Poder Judicial N12 Dos Sentencias de la Sala Segund
a del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casacin 869/91-Caso Amedo- y
3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992), pp.
69 y ss.
para su venta al menudeo al pblico como aceite comestible. A consecuencia de la i
n- gesta de esta sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000
.
El problema jurdico interesante-uno de los tantos que el caso presenta- es que nu
nca se pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molcula con significa
cin toxi- colgica y los resultados de las experimentaciones fueron negativos.
No obstante el Tribunal Supremo Espaol, tuvo por acreditada la vinculacin causal
entre la ingesta del aceite de colza y los resultados de muerte y lesiones ocurr
idas, al descartar que esos resultados tpicos pudieran haber sido producidos por
otra causa diversa de la accin de vender aceite no apto para el consumo humano.
Los criterios en base a los cuales Tribunal Supremo espaol consider probada la r
elacin causal, son claramente expuestos por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces
integrantes de la Sala 2 del referido Tribunal, en estos trminos: ... para la det
ermina- cin de una ley causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (
es decir en la premisa mayor del silogismo), no es necesario -como se dijo- que
se haya podido cono- cer el mecanismo preciso de la produccin del resultado (en e
ste caso la toxina que ha producido los resultados tpicos) en tanto se haya compr

obado una correlacin o asocia- cin de los sucesos relevantes y sea posible descart
ar otras causas que hayan podido producir el mismo....Agregando: ...tampoco la r
eproduccin experimental del fen- meno es decisiva cuando existen comprobaciones
cuya fuerza de conviccin no puede
ser conmovida por la sospecha de otras causas posibles del resultado104
Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, a
l no ser apta para la averiguacin de la causalidad-cuando esta es desconocida
cientfica- mente- han llevado a que sobre este aspecto tenga preferencia la denom
inada teora de la ley de la causalidad natural. En la referida causa del aceite de
colza, el tribunal se
104 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, M
adrid, 1997, pg.185.
vali de la denominada ley de causalidad natural, segn la cual la causalidad de una a
ccin respecto del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por l
a existencia de una ley causal natural general, de la que el caso concreto sea u
na expre- sin particular. Al respecto,... cuando se dice ley natural , quiere sign
ificarse que se ha comprobado un nmero estadsticamente representativo de casos en
los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer
una relacin causal general.105
C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA ACCIN Y LA IMP
UTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO:
Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por confi
gu- rado el tipo objetivo. Y es que parece evidente que en el mbito jurdico penal
no resul- ta suficiente una mera vinculacin de carcter fsico entre una conducta y u
n resultado (nexo de causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causa
nte. Por lo tanto, se trata de establecer bajo qu presupuestos un determinado res
ultado puede considerar- se jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determin
ar en qu casos un resultado tpico puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto
actuante por considerarlo un producto de su obra.
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Es decir, slo co
n criterios normativos-y no puramente naturalsticos-podr delimitarse la materia d
e prohibicin y con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo. La norma no
tiene la pretensin de prohibir la causacin de cualquier resultado lesivo, debido a
que en mu- chas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonanci
a con los objeti- vos normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.

105 dem, pg. 176.


Precisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva,
al tratar de definir bajo qu circunstancias la causacin de un resultado tpico equiv
ale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el resp
ectivo tipo pe- nal106. Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de
la imputacin objetiva tratar de precisar bajo qu condiciones la conducta de causar la
muerte a otro, debe ser considerada como la de matar a otro. Luego, la cuestin de
si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser objeto
de averiguacin en el aspecto subjetivo del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede se
r
objetivamente imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando ste 1)
ha
creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurdicamente desap

robado(imputacin de la accin) y 2) ese riesgo-y no otro- se ha materializado en el r


esultado tpico (imputacin del resultado). Ambas condiciones sern necesarias para
la consumacin de un delito.
La ausencia de cualquiera de estas condiciones impedir imputar el resultado tpico
a la conducta del agente. Sin embargo que falte uno u otro requisito no es para
nada irre- levante. Si se comprueba, al menos, que la conducta ha generado un ri
esgo jurdicamen- te desaprobado, aunque luego ese riesgo no se materialice en el
resultado, podr, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo,
si es que a su vez el autor actu con dolo. Ello no ser posible, si ni siquiera se
cre un riesgo prohibido correspondien- do en tal caso la impunidad del agente po
r atipicidad de su accin.
1)La no imputacin de la accin por faltar el riesgo jurdicamente desaprobado:

106 Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin
alemana por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 199
7, pg.363.
Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputars
e objetivamente al agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibi
do para el bien jurdico. Es ms, ni siquiera se podr considerar tpica la accin.
Ello se dar en distintas situaciones:
a) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien: Qui
en con su accin aminora el riesgo que amenaza a un bien, no responder por el resul
tado producido, aunque el mismo consista en la lesin del mismo bien, siempre que
tal lesin sea de menor entidad que la que evita. No se debe confundir esta situac
in con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un mal por evi
tar otro mayor inmi- nente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del C.P.). La i
mportante diferencia radica en que en este ltimo supuesto (estado de necesidad),
normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto.
Mientras que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se
encuentra amenazado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conduc
ta del agente, aunque sin lograr neutralizarlo del todo. La lesin residual, no pu
ede imputarse al agente por no haber sido l quien gener con su conducta el peligro
para el bien. ste ya exista, y el sujeto lo que hizo fue mejorar la situacin con s
u actuacin.
Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un transente. Otra persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la mac
eta hacindola variar de su direccin, a consecuencia de lo cual sta en lugar de gol
pear la cabeza de aquella persona cae sobre su hombro causndole lesiones leves.
Aunque la diferencia es ms sutl que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a u
n mismo bien jurdico- supuesto steque estamos analizando- con situaciones de just
ifi- cacin ( por estado de necesidad justificante o por de consentimiento presun
to del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino
de la sustitucin de un riesgo por otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lu
gar de des- viar la direccin del plantero, el tercero empuja a la persona hacindol

e perder el equili- brio con lo que evita el golpe de la maceta en su cabeza, pe


ro le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplaz un riego (golpe de la mac
eta en su cabeza) por otro (riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la
tipicidad de las leisones aunque justifica- das por estado de necesidad justific
ante (art. 34, inc. 3 del C.P.).
b) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido: Se entiende por r
ies- go permitido una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero qu
e, de modo general (independientemente del caso concreto) est permitido y por ell
o, a dife- rencia de las causas de justificacin excluye ya la imputacin al tipo ob
jetivo.107
Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas

las disposiciones normativas en materia de trnsito vehicular, atropella a otro ca


usndo- le lesiones. Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya
implica un riesgo para los bienes de terceras personas, ello est tolerado en la m
edida en que se adopten los recaudos previstos en la ley de trnsito; pero no slo a
quellas actividades normativizadas pueden constituir riesgo permitido. Precisame
nte, si se trata de compor- tamientos que no pertenecen a un mbito legalmente reg
ulado, ser el juez quien, con- forme a las circunstancias del caso, deber determin
ar si el riesgo generado est dentro de lo tolerado o ya constituye un peligro pro
hibido.
Otro supuestos de riesgo permitido, lo constituyen cualquier accin riesgosa pero
que aparecen fomentadas por el propio estado (construcciones de puentes; trfico
areo y martimo; intervencin mdica teraputica en el marco de la lex artis; deportes rie
go- sos, etc.).
107 dem; pg. 371.
2.- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.
Como vimos, la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para
la imputacin de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, e
llo podra ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumac
in ser indispensable que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado
, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferent
e.
La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido pod
r darse en los siguientes supuestos:
2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo d
is-

tinto al creado por el agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido. N es tras
adado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al coli
- sionar la ambulancia con un camin cisterna.
En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de N no f
e la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el que in
cidi de manera determinante en su produccin.
2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el
fin de proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos
en los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que fina
lmente se
produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de proteccin de la nor
ma de
cuidado. No debe confundirse esta situacin con los supuestos
la
norma tpica que se analizar en el punto d.

no abarcados por

Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la per
mi- tida durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad t
ransitando a la velocidad permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevi
stamente un nio de muy corta edad que estaba escondido detrs de un rbol. Si se logr
ara probar pericialmente que por lo imprevisto del cruce y por arrojarse prcticam
ente encima del vehculo, no
imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no fue posib
le frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado mue
rte del nio al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad
permitida, seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momen
to en que cruz el nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el f
in de proteccin de la norma de cuidado que prohibe circular por enccima de cierta
velocidad el que los vehculos se encuentren en determinados puntos de la carret
era, sino el de evitar los riesgos que significa la alta velocidad (no poder fre
nar o desviar a tiempo; mayor difi- cultad para mantener el control del vehculo,
etc..).
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la n
orma de cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialm
ente se encontraba transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de protecc
in de la norma.
2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora
del incrementeo del riesgo.
Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo e
n la produccin del resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado
, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en
la produc- cin del hecho lesivo. En palabras de Roxin: El problema ms discutido de
sde la post- guerra en conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si
se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa con
forme a Derecho el mismo
hubiera sido evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente.108
Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la dist
ancia lateral que debe guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclist
a cae bajo
las ruedas traseras del camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebried
ad en

108 dem; pg.379.


que circulaba el ciclista hace dudar sobre si an guardando la distancia debida ig
ual- mente no hubiera perdido el equilibrio y cado delante del camin.
Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo h
ace imputable el resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa d
e- terminante del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que
ello sera una transgresin del principio in dubio pro reo, requiriendo por lo tanto l
a absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la produ
ccin del resultado y no slo probable (o posible). Se objeta tambin que con ello se
convierten, en contra de lo dispuesto por la ley, delitos de resultados en delit
os de peligro.
Si bien la discusin an no est cerrada, habiendo partidarios de una y otra posicin, e
ntiendo que las objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo
sufi- cientemente slidas como para no compartir sus postulados.
2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de l
a
norma tpica.

Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms
importantes tienen relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la vc
tima. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosa
s, sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente
y muere el transportado, se excluira el resultado por competencia de la vctima en
la medida en que sta era plenamente capz y reconoci el riesgo al que se expona.
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de ed
ad y plenamente capz, para iyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte d
e su com- paero, la misma no podra serle imputable a aqul.
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad,
recor- damos que los delitos de peligro concreto en mi opinin, son tam
bin delitos de resultado.
En tales supuestos el peligro para el bien jurdi
co - que es una forma de
En tales supuestos el peligro para el bien jurdico - que es una forma de resultad
o, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y que es co
nsecuencia de sta- tambin deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el p
eligro es pro- ducto de circunstancias extraas al comportamiento del sujeto, no s
e podra considerar completo el tipo objetivo, el cual no se integra con un cmulo d
e elementos yuxtapues- tos sino que debe mediar, como vimos, una relacin entre lo
s mismos: la accin es la que debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un
riesgo ya presente sobre el mismo.
Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justi
fique un tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe
discutirse la cuestin de cul debe ser la perspectvia desde la cul se analice en el
caso particular si se di o no un peligro para el bien.
Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante. Co
n esto se quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el mome
n- to en que el sujeto llev a cabo la accin y no despus de que ste haya actuado y un
a vez que ya se conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente
rele- vantes para la determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del
despliegue de la accin.109
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro ab
stracto:
Los delitos de pura actividad, en los que no hay un resultado individualizado po
r el tipo, la situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objet
ivo se con- forma con la realizacin de la accin prohibida en las especiales circun
stancias que es- tablezca el tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual si
tuacin en los delitos de
peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstract
o es a su

109 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pg. 222.


vez un delito de pura actividad)110, en los que el legislador prohbe la accin por
ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no es sufi
ciente de- mostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno
para negar la tipi- cidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.


Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no bast
a con comprobar en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hac
en al aspecto objetivo-con ello slo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino
que es nece- sario adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del corr

espondiente tipo penal. La congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetiv


o- es necesaria para la tipicidad penal de la accin.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos
que deben darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se est aver
iguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un partcipe), independie
ntemente de que ontolgicamente su naturaleza sea fsica o psquica . Normalmente, el
aspecto subjetivo del tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos pe
nales, el tipo subjetivo re- quiere para su configuracin, adems del dolo, otros co
mponentes que reciben la de- nominacin de elementos subjetivos del tipo distinto
s del dolo.
Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya q
ue nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su
adecuada caracterizacin, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y
jurisprudencia
sobre qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse que la ley penal argen
-

110 Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstr
acto.
tina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su conce
ptuali- zacin
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de ca
da una de ellas- que pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el
nombre de teora de la representacin y teora de la voluntad. La adopcin de una u otr
osicin en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prcticas.
Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est
dado, para este criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los el
ementos objetivos del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir
que, el dolo se integra bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya e
n su configuracin, la actitud subjetiva que adopte el sujeto ante tal representac
in: Si el sujeto quiere o se conforma con la produccin probable del resultado, o s
i, por el contrario confa en que el mismo no se producir, son aspectos que carecen
-para esta posicin-de relevancia para la configuracin del dolo. Al respecto, lo ni
co verdaderamente importante, para la teora de la representacin, es que el sujeto
representndose los elementos integrativos del tipo penal, haya querido igualmente
realizar el comportamiento, sin importar si que- ra o no- en los delitos de resu
ltado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de peligro, producir el
riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado
slo en el querer realizar la accin a pesar de la representacin del riesgo que tal
comportamiento tiene para el bien jurdico.
Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferen
cias de criterios se patentiza al momento de precisar cules son las chances de pr
oduccin del resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actu con d
olo. Al respecto existen al menos tres posiciones.
Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actua
r, al menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamien
to tpico.
Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mer
a posibilidad-de lesionar un bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a c
abo la accin riesgosa para el bien.
Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un co
mportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya

considerado improbable la configuracin tpica.


Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma de
ter- minante en los lmites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requi
sito indis- pensable la representacin de una probabilidad del suceso tpico, cuando
el autor consi- dere que las chances de que se produzca el resultado no son tan
altas (simple posibili- dad), tendr la representacin suficiente para el accionar
culposo (culpa con representa- cin) pero no ser suficiente para tildar su comporta
miento de doloso. Todo lo contrario habr de sostenerse en caso en que se compart
a la posicin de quienes entienden que basta para el dolo con la representacin de l
a no improbable produccin del suceso tpi- co, pues en tal caso, la llamada culpa co
n representacin quedara reducida a los su- puestos en los que el agente considere r
omota la posibilidad del acontecer tpico.
Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sotenedores de la t
eo- ra de la representacin, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito
culposo radicara en el mayor disvalor de accin -el disvalor del resultado es idnti
co en ambos- de quien, representndose el riesgo que su accionar significa para un
bien no se detiene en su realizacin, desplegando igualmente la conducta peligros
a. Por contraposicin, en el delito culposo el agente causa un resultado no querid
o a consecuencia de haber des- conocido el peligro que generaba con su accin o po
r haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo que provoca o sobre las chances de concrecin de tal peligro en l
e- sin111.
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al
trans- portar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su accin
, realiza un acto de mayor disvalor (doloso), que aqul que transporta la misma s
ustancia pero cre- yendo errneamente que con el embalaje ha neutralizado las posi
bilidades de explosin. En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le es
imputable al agente (error vencible) , habr actuado con culpa (culpa con represen
tacin).
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario
que el sujeto actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo menos, co
nocido en forma efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlotodas las circuns- tancias que pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tip
o penal en juego. El desco- nocimiento de cualquiera de tales circunstancias imp
edira la configuracin dolosa del
hecho. Por ello se sostiene correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en for
ma
efectiva lo que hace. Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el pelig
ro concreto que genera con su accin112
Teora de la voluntad: Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el asp
ecto cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conativo , qu
e va ms all del simple querer realizar la accin. La ausencia de cualquiera de estos
componen- tes excluye el dolo.
Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se mani- f
iesta en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta e
st pro- vocando, para la teora de la voluntad esto no es lo que caracteriza al dolo,
en razn de que tal representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al me
nos en una
111 Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpic
o.
de sus formas, la llamada culpa con representacin. En consecuencia, para la teora de
la voluntad, la particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara dada
en la actitud que el sujeto asuma al representarse la (posible o probable)113
afectacin de un bien jurdico- penalmente protegido: Si ante la representacin de la
afectacin de un bien, el agente confa seriamente en que el mismo no sobrevendr, se

dir que l no ha querido causar el resultado (culpa con representacin); en cambio,


si ante tal represen- tacin acepta la- (posible, para algunos o, probable, para
otros)- produccin del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente, recin entonces se podr decir que el
sujeto actu con dolo porque quiso lesionar al bien. Este componente conativo se
suma enton- ces al cognoscitivo permitiendo distinguir al accionar doloso del
culposo.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, est
a- ra dado, para la teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la
represen- tacin de la (probable segn algunos, posible segn otros) afectacin del bie
n: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su produccin sera lo caracters
tico del dolo. Se dir entonces, que el agente quiso causar el resultado lesivo.
Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega a
l conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos obj
etivos que integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.
Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, par
a la teora de la voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo qu
e hace y hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que
se siga (teora de la voluntad o de la representacin) condicionar la solucin que se d
al
mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso.

112 Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228


113 Tambin aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, p
osibilidad o no im- probabilidad.
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrien
tes. En determinado momento una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X
y cuando est a punto de comerla, su compaero Z, que qued en la canoa, toma un rifle y
apunta al yacar. Z es un muy mal tirador y por la proximidad en que se en- cuentra
n X y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al efectua
r el disparo. Z se representa como probable que en lugar de acertar al yacar pueda
matar a su compaero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alt
ernativa, se decide a efectuar el disparo. Z, en lugar de matar al yacar mata a su
compaero X.
Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, hab
ra que afirmar que Z actu con dolo de homicidio114. En efecto, al momento de realiza
r la accin, Z conoca (se represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que i
ntegran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, saba que lo qu
e tiene en frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los procesos causales, e
n par- ticular, que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce l
a muerte, y saba tambin que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Adems,
Z se
represent la probable produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a pes
ar de lo cual, igualmente, llev a cabo su accin. Conclusin, Z habra actuado con dolo d
e homicidio.
En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z
se represent la muerte de X como probable, no la acept, al confiar en que dara en
114 Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico,
el accionar doloso aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teora de
la representacin, pues probable es ms que posible y mucho ms que no improbable.
De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes posiciones que se sus
tentan dentro de la teora de la representacin vinculado con las chances de producc
in tpica que se imagina el autor (pro- bable, posible o simplemente no improbable)
tienen tambin importantes consecuencias prcticas. As, si el caso fuera de un tirad
or que se representa la posiblilidad de matar a su compaero de caceras, tal re-

el blanco (de estar seguro que fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la
muerte de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es conocimiento, sin
o tambin querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.
Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la repres
enta- cin se decida por adoptar la teora de la voluntad, al considerar axiolgicamen
te insa- tisfactoria una solucin como la propuesta por aquella. Se dir, Cmo es posib
le que, a quien quiso salvar a su amigo de una muerte segura (sera comido por el
yacar) se le
impute el resultado muerte tanto objetivamente115 como subjetivamente, y en est
e ltimo aspecto, a ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que sostener qu
e la conducta de Z es tpica de homicidio doloso. Una solucin as, aparecera como in- j
usta.
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es su
fi- ciente para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para a
firmar el injus- to. Es por ello que no puede evaluarse adecuadamente las conse
cuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo (teora de la
representacin), sin tener una visin integral de la teora estratificada del delito.
Como se ver ms adelante, tal con- ducta estar justificada-y por lo tanto no ser deli
ctiva- en razn de haber causado Z un mal para evitar otro mayor inminente al que ha
sido extrao (estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.). Tambin se
entender mejor cuando analicemos

presentacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad (para st
os, slo cabra hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
115 Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conduct
a del agente, cuando
que, conforme a la teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicam
ente el resultado causado cuando el agente con su accin disminuy el riesgo sobre e
l bien. Sin embargo, si se presta aten- cin, no estamos frente a un verdadero sup
uesto de disminucin del mismo riesgo sino ante un caso de causalidad de reemplazo.
En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre N-en el c
aso el riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligr
o por otro que l lo ha creado (l crea el riesgo de muerte al disparar sin saber ha
cerlo). Mientras los casos de dis- minucin del mismo riesgo impiden imputar el re
sultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por
otro (causalidad de reemplazo), llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico,
pero si el peligro gene- rado es de menor entidad que el que se quiso neutraliz
ar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad justificante
(art. 34, inc. 3 del C.P.)
detenidamente dicha causal de justificacin en particular, por qu se sostiene que Z h
abra causado un mal menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que
quiso evitar tambin fue la muerte, por lo que que no se habra evitado un mal ma
yor, como lo requiere el art. 34, inc. 3 del C.P., para justificar el hecho. Lo
que ocurre, es que la determinacin de la entidad comparativa de los males debe ha
cerse analizndolo desde una perspectiva ex ante y no ex post. Y ex ante-es decir en el
momento en que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle- ten
emos la siguiente situacin: Si Z no hace nada, habra un 100 por 100 de probabilidad
de muerte por parte de X. En cambio, si Z acta,(en el caso, efecta el disparo) en ese
momento disminuyen las chances de muerte por parte de X ya que existe la posibilid
ad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que, desde una perspectiva
ex ante, Z causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo- por evi
tar otro mayor (la muerte segura de su compaero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de
la re- presentacin y de la voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. E
n otras palabras, la concepcin de dolo que aparece expresada en las dos teoras ref
eridas se vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Cre convenie
nte comen- zar con la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto

a la cual se pre- sentan las mayores disputas doctrinarias, y por constituir el


lmite mnimo del dolo en su relacin con la culpa(culpa con representacin).
Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (tambin llamado dolo directo de
primer grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo directo
de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias)-, por integrarse con un compo
nente conativo (adems del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al po
nerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de accin respect
o al
obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la voluntad, el querer el r
esul- tado lesivo es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas
formas en las el querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco p
odra cuestionar el carcter doloso la teora de la representacin en razn de que para es
a concepcin no es necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exig
iendo menos compo- nentes para su configuracin (basta la representacin de la prob
abilidad -o de la posibi- lidad- del resultado): Que no sea necesario el querer pa
ra que haya dolo no significa, obviamente, que tal circunstancia sea incompatibl
e con el obrar doloso. Muy por el con- trario, si se satisface con menos (la rep
resentacin del riesgo prohibido), cuando se da lo ms (el querer) no podra negarse e
l carcter doloso del hecho.
Analicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de d
olo cuando el agente dirige directamente su conducta a la afectacin del bien, const
itu- yendo el resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: A dispara
sobre B, dirigiendo los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la mu
erte. La intencin del agente es obtener el resultado tpico, ello constituye su met
a, lo directa- mente querido, por ello tambin se denomina a esta clase de dolo, c
omo dolo de inten- cin.
No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el su
je- to se atribuya alguna chance de incidir en la configuracin del suceso y no q
ue slo desee la produccin de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentr
a en sus manos. Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcanc
e dispara a un avin que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por ms que
su deseo sea derri- bar al avin, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto a
l logro del resultado, no podr afirmarse que ha actuado con dolo.
b) El dolo directo de segundo grado, dolo indirecto o dolo de consecuencias necesaria
s: Se caracteriza por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la con
ducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la dife
rencia con el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su accin.
El agente pu- do haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero por l
a forma en que plani- fic la realizacin de su accin, se producirn necesariamente ci
ertos efectos colatera- les. Cuando esos efectos colaterales que van a acaecer e
n forma necesaria, constituyen resultados tpicos, los mismos son abarcados por el
dolo del agente en la modalidad de un dolo indirecto. Por todo ello, se lo cono
ce tambin como dolo de consecuencias necesarias.
Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca un bomba en el vehculo de B
abiendo que, como ste no sabe manejar, la explosin de la bomba en su auto- mvil lle
var necesariamente a la muerte del chfer de B. En este caso, A habra actuado con dolo
irecto respecto a la muerte de B, por ser tal el resultado directa- mente buscado
con su conducta. Por su parte, en relacin a la muerte del chfer de B, su dolo fue in
directo, pues al saber que se provocara la muerte de ste de manera nece- saria, fu
e tambin abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.
Dos advertencias en relacin al carcter de necesariedad en la produccin del resultado tpico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la le
sin del bien se producir necesariamente, como efecto concomitante de su accin, mi
entras que en el dolo eventual, como su propia denominacin lo indica, la produccin
del re- sultado no aparece como segura sino como altamente posible (probabilida
d). No obstan- te, debe quedar en claro que, el carcter necesario o no de su p
roduccin se deber determinar desde una perspectiva ex ante y no ex post. En otras pal
abras, no perde- r el carcter de necesario de su produccin si desde una perspectiva

ex ante, ubicndonos en el momento en que el sujeto va a realizar la accin, el resultado apareca co


mo una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no
se haya materializado en forma efectiva. Ejemplo: Si el chfer, en el ejemplo ant
erior, a pesar de la explosin de la bomba puesta en el vehculo que manejaba, no mu
ere salvndose de milagro, igualmente quien coloc el explosivo responder a ttulo de d
olo de conse- cuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo. En tal cas
o responder a ttulo de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con dolo indirec
to.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que
hay algunos delitos que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo.
En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere
que el sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que llev
a a cabo la accin- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que
se trate. El des- conocimiento de cualquiera de los elementos del tipo
objetivo excluir el dolo e impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo
penal en particular, aunque podr ser tpica de otro tipo penal, si respecto al mism
o se dan todos los elementos objetivos y subjetivos. Ejemplo: Si alguien di
spara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva que est disparando s
obre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero desconociendo que la
persona a la que dispara es su padre, no actuar con dolo de parricidio (art. 80,
inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por el vncul
o de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal condu
cta ser atpica del mencionado delito. En cambio, ser tpica del homicidio
simple (art. 79 del C.P.), pues el agente en el momento en que acta, tiene todos
los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el vncul
o parental no es un elemento del tipo objetivo siendo necesario innecesario-por
lo tanto- que sea captado por el dolo.
Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que
se trate bastar, para la teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello h
abr que agregar, el querer, para la teora de la voluntad.
En lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que
las cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de
la culpabili- dad y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos
la teora de la repre- sentacin en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia
y realidad tiene diferen- tes consecuencias sistemticas segn se trate de: a) una
falta de coincidencia que afecte al conocimiento, en cuyo, caso habr error de tip
o si falta la representacin en el agente de algn elemento del tipo objetivo, o, b
) se trate de un error de apreciacin que incida en la voluntad (error de apreciac
in que puede generar confianza en que el resultado no sobrevendr), el cual slo podra
llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del autor, pero no para ex
cluir el dolo. Al respecto, seala con acierto Bacigalupo que: La distincin entre do
lo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario,
sino en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.116
Corolario de la caracterizacin del dolo, en que el conocimiento de los elementos
que integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser
el negar su configuracin, an cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la pr
obable produccin del mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o rie
sgo general de la vi- da). Y ello es as, debido a que no integra la faz objetiva
del tipo penal el riesgo permi- tido, sino slo el riesgo jurdicamente desvalorado,
y el disvalor de accin propio del dolo estar dado por la actuacin del agente ante
una representacin de aquello que in- tegra la materia de prohibicin. La norma slo p
rohibe la realizacin de riesgos desvalo- rados, y el dolo consiste en querer real
izar aquella accin que produce, precisamente, un
116 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 232.
riesgo prohibido. Por lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de riesgos jurd
ica- mente tolerados, an cuando con ello se desee la produccin de un resultado tpico

y el mismo sobrevenga a causa de tal accin, no podr imputarse el resultado ni obje


tiva- mente (por faltar la creacin de un riesgo prohibido), ni subjetivamente (po
r ausencia de dolo).
Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence
a un to rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra
un acci- dente areo para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno
de los viajes muera el to por la cada del avin, no habr posibilidad de imputar el re
sultado al sobrino a ttulo de dolo, ya que el riesgo de viajar en avin es un riesgo permitido.1
17
El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.
Otro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin
referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos dat
os que hacen al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuracin
del accionar doloso. En palabras de Roxin, se trata de la cuestin de cmo de intensa
y clara debe haber sido una representacin en la conciencia de quien acta, para po
der hablar de un
conocimiento en el sentido del Derecho Penal.118
En la doctrina dominante se distingue entre elementos descriptivos y elementos
normativos del tipo, con la finalidad de sealar la diferente forma de captacin psqui
- ca de los mismos. Los elementos descriptivos seran aprehendidos a travs de los s
enti- dos. En cambios los elementos normativos, por requerir una valoracin jurdica
o preju- rdica, plantean una problemtica especial. As, por citar slo un ejemplo, en
los delitos
de falsificacin de documento, surge el inconveniente respecto a cul debera ser el c
o117 En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que
el agente no ha generado con su accin un riesgo jurdicamente desvalorado, condicin s
ta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agent
e (teora de la imputacin objetiva).
nocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que saba que lo que fa
l- sificaba era un documento, condicin sta esencial para que se configure el acci
onar doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requier
e un conoci- miento tcnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos pa
peles en documen- to. Pero el acuerdo termina all.
El criterio mayoritariamente aceptado 119 que exige respecto a estos elementos
normativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con la valoracin
paralela en la esfera del lego, no resulta lo suficientemente preciso 120 y ante
el cuadro de opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmacin de qu
e es ste el problema ms complejo de toda la doctrina del error121, De lo que en ltima
instancia se trata, es de la bsqueda de la frontera entre los errores que incide
n en el injusto (errores de tipo) y los que afectan a la culpabilidad (errores de prohibicin). Afirmar
la exis- tencia de un error de tipo y con ello la exclusin del dolo significa ac
eptar una conside- rable merma en la respuesta punitiva al hecho, habida cuenta
de que los delitos dolosos siempre son ms severamente sancionados, y en un nmero
importante de casos produ- cir lisa y llanamente la irrelevancia penal del hecho,
en razn del sistema de nmero clausus en materia de tipos culposos que adopt el cdig
o penal argentino.
Tampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia aleman
a,

el Reichsgericht -y que est en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtsh


of-

118 Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pg.459.


119 Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin,
Claus, ob. cit. pg.460; Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio R
al, ob. cit. T:III, pg .314.
120 En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injust
o y/o como causa
de Exclusin de la Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error
en el Derecho
Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
121 Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pg. 663.
entre error de derecho penal y error de derecho extrapenal, considerando slo al erro
r sobre preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.122
Determinar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo 123 constitu
ye la
senda por la que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo
que deber averiguarse es si al momento en que el sujeto realiz la accin tena o no u
n co- nocimiento que le permita captar el sentido de lo que estaba haciendo. Par
a ello, -en los casos en que el elmento normativo sea de naturaleza jurdica como
lo es, documen- to- no se necesita ni un conocimiento tcnico jurdico que permita al
sujeto conocer cul es la definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actua
r doloso es sufi- ciente con que el sujeto haya podido captar el sentido de lo q
ue hace, y es a ello a lo que se hace referencia con la expresin conocimiento para
lelo en la esfera del lego o del
profano. 124
LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del suj
eto ac- tuante, de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del corr
espondiente tipo penal, el desconocimiento de cualquier componente tpico, excluir
del dolo del agente respecto a tal delito. Este error recibe en doctrina la deno
minacin de error de tipo, y
122 En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como ca
usa de exclusin del injusto y/o como causa de exclusin de la culpabilidad, traduccin
de Enrique Pearanda, publicado en El error en el derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.199
9, pg. 75 y sig.
123 En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universid
ad de Bonn, Puppe, Inge- borg Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsuncin
traduccin de Manuel Cancio Meli,
publicado en El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 89 y sig. Tam
bin las acertadas observaciones de Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General, Traduccin de la
2da. edicin alemana a cargo de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de
Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1995 pg. 312 y sig.
124 Una problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido
respecto a los ele- mentos normativos del tipo, se plantea con los conocimientos

requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las que la ley marco (ley
penal en blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica (nor- ma complementa
dora). Cando un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,- pr
oducto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que
fija el contenido y alcance de aqul- constituye un error de tipo y cando un error
de prohibicin, es una cuestin sobre la que no hay acuerdo en doctrina. As, por ejem
plo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de
su efecto sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que al as
pecto objetivo del tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componente
s definen los conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la
accin, para el dolo del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o
falso conocimiento de alguno de tales elementos llevar al error de tipo con el y
a sealado efecto de excluir el dolo.
La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es impu
table al agente, pues en tal caso se dir que el error es vencible y con ello qued
ar abierta la posibilidad de una responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a
la existencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la
cumplimentacin de todos los requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error
en el que cay el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata
de un error invencible, ya que cualquier persona comportndose responsablemente ig
ualmente no hubiera podido evitar caer en l, su efecto sistemtico ser el de exclui
r no slo el dolo sino tambin la culpa, por lo que el resultado ser atribuible a la
desgracia, sin consecuencias penales para el causan- te de la lesin. La determina
cin de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una pe
rspectiva ex ante tomando en cuenta las particularidades de la situacin en que se a
ctu.
Ley penal y tipo del error125
Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa qu
e el aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente d
eber
evasin fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros l
o consideran un error de prohibicin .
125 Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al asp
ecto objetivo del tipo penal, ya que tienen vinculacin con el contenido del tipo
objetivo. La decisin de incorporarlo en este
tem tiene que ver con la visualizacin ms adecuada de las consecuencias sistemticas d
e considerar a
estos elementos como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el co
ntenido del dolo.
haberse representado efectivamente, en el momento de realizar la accin, todos aqu
ellos elementos que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestin (tipo
del error). Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar el conte
nido del tipo objeti- vo.Como oportunamente lo advertimos, no todo lo que est
en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen una manifestacin expres
a en la ley.Veamos algunos supues- tos.
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte de
l
tipo penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto cons
entido por la mujer. El artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un abo
rto cuando obrare con consentimiento de la mujer. El mismo artculo, en su inc. 1
castiga ms seve- ramente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimie
nto de la mujer. Anali- cemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc.
2 del art. 85.

Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo d
el tipo penal del aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a
los cuales no existen dudas que integran el tipo. As, forman parte del tipo obje
tivo: a) una mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere
un riesgo jurdi- camente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este cas
o es el feto); c) que tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado
(que en este caso es la muerte del feto). Hasta all, no hay dudas que todos esto
s componentes integran el tipo objetivo del delito en cuestin. Pero tambin est expr
esada en la ley, la circunstancia objetiva de que las maniobras abortivas se rea
lizan con el consentimiento de la mujer. Esta circunstancia, integra el tipo obj
etivo? Para poder responder a este interrogante debe- mos recordar que el tipo p
enal contiene la materia de prohibicin. Es decir, que slo formar parte del tipo, aqu
ello que est prohibido. Teniendo esto presente, se puede
concluir que la circunstancia de obrar con el consentimiento de la mujer no forman
parte del tipo penal.
Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el de
li- to contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afecta
cin de un slo bien jurdico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de q
ue el aborto sea con consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar que e
n tal supuesto no se halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la
madre. Al mediar el con- sentimiento, no hay lesin a la autodeterminacin de la mu
jer. Conclusin: No puede integrar el tipo penal la referencia a la no afectacin de
un bien representado en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la m
adre. El tipo penal slo lo inte- gran supuestos que implican afectacin de uno o ms bi
enes jurdicos . Esto se po- dr percibir mejor comparando el contenido tpico del inc
iso 2 con el del inciso 1 del art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 de
l C.P., la
circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer,
s
integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta
de consen- timiento de la mujer implica la afectacin de un segundo bien jurdico le
sionado: a la destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la autodet
erminacin de la madre expresado en su falta de autorizacin para realizar el abort
o. En este caso la falta de consentimiento es una circunstancia objetiva que int
egra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibicin: est prohibido, adems de m
atar al feto, el afectar la libre de- terminacin de la madre. Precisamente, por
esta razn, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal mayor que la del
delito de aborto con consentiemiento, ya que en aqul hay dos bienes jurdicos lesio
nados.
El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley
, forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para e
l dolo: Si no forma parte del tipo objetivo, no ser necesario que sea captado por
el dolo del agen- te. El tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que
cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un
error de tipo que excluir el dolo. Por contrapartida, cualquier equvoco sobre eleme
ntos que no integran el aspecto objetivo del tipo (no forman parte del tipo del e
rror), no podr ser considerado un error de tipo, careciendo por lo tanto de incide
ncia respecto al dolo del agente.
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que
se encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo
har, por lo que elabora y pone en prctica el siguiente plan. Llama por telfono a u
n mdico gi- neclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que
le practique un aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que n
o hablar del tema y se someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su par
te, el padre le dice a su hija que convers con un amigo gineclogo para que le prac
tique un control tendente a favorecer la buena marcha del embarazo. La joven lle
ga al consultorio y sin saberlo se le practica un aborto.

Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores dif
i- cultades para entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para
el abor- to, no podramos castigarlo por el delito ms grave de aborto sin consentim
iento, pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del in
c. 1, no se le puede
imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin consent
imiento de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos objeti
vos del tipo-voluntad en contrario de la madre- configurndose el error de tipo que
exclu- ye el dolo. Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arriba
r es la de
considerar atpica la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85,
inc. 1). Sin embargo, el comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art.
85, inc. 2 (aborto con consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los
elementos objeti- vos del tipo y tambin el dolo en el agente, mediando la debida
congruencia entre am- bos aspectos.
Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85,
inc.
2 del C.P.- slo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunsta
ncia con consentimiento de la mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el ca
so, no hubo consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte d
el tipo, debe- ra afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin respecto
al tipo penal del
aborto consentido126, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.
Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir cierta
s condiciones objetivas de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los e
le- mentos objetivos del tipo.127
Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denomin
acin, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la
pena. La conducta en s ya es delictiva, pero por razones de poltica criminal, se d
ecide perse- guir penalmente a su autor, slo si se dan determinadas circunstancia
s, cuya ausencia impide la aplicacin de la pena. Resulta en ciertos casos, extrem
adamente problemtica la cuestin de diferenciar en la ley penal a los elementos que
integran el tipo penal, de
126 Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo obje
tivo, slo se podra casti- gar al mdico por una tentativa inidnea de aborto consentid
o, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objetivo que en re
alidad no se di (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la con- dicin de no li
mitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un
sector de la doctrina.
127 Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el lt
imo reducto dogmtico de la responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existenc
ia. Lo contrario-sostiene- implicara admitir el reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, r
eprochar lo atpico y prohi- bir lo que no se conoci por el autor y que ni siquiera
tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni, Eugenio
R. Tratado de derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.
las condiciones objetivas de punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha oc
urrido con el quantum de lo evadido, en el delito de evasin tributaria, respecto al
cual existe controversia en doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza
jurdica: elemento del tipo o condicin objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultacio

- nes maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadie
re total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el m
onto evadido excediere la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ej
ercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal i
nferior a un ao.
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el re
feren- te a la cuestin de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por
tributo y por ejercicio anual) forma parte del tipo penal o slo es una condicin o
bjetiva de punibili- dad. En este ltimo sentido se manifiesta la mayor parte de l
a doctrina y de la jurispru- dencia argumentando que, la evasin de cualquier mont
o ya es una conducta delictiva, slo que por cuestiones de poltica criminal, se ha
decidido castigar a las evasiones de cierta magnitud, para evitar que los juzgad
os se atosiguen de causas por evasiones de montos menores, optndose por concentra
r la atencin en los grandes evasores. Ese piso que debe tener la evasin para ser p
unible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posi- cin doctrinaria y jurispru
dencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido forma par
te del tipo penal.
Pero ms all de cul sea la respuesta acertada128, lo que deber advertirse es la importancia de la discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciert
os re-

128 Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el s


entido de que toda circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor m
agnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deber considerarse elemento d
el tipo y no slo una condicin de punibilidad.
quisitos legales como elemento del tipo o como una condicin de punibilidad: Si
se
trata de un elemento que integra la materia de prohibicin (tipo penal), deber ser
captado por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una mera condicin esta
- blecida para la punicin.
Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presen
ta una declaracin jurada en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos
y egresos de su empresa, creyendo que con ello evade una suma inferior a los 100
.000 pesos, cuando en realidad la evasin es superior a tal monto, objetivamente e
star completo el tipo, pero al tener que definir si el sujeto actu o no con dolo,
ser determinante la considera- cin que se tenga respecto al quantum de la evasin, p
ues si se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con erro
r sobre el monto evadido, estara en un error de tipo excluyente del dolo, por lo
que habra que considerar atpica su accin, al ser el la evasin triburaria un delito d
oloso. Ninguna de estas consecuencias se podran acep- tar, si se considerase al m
onto de la evasin como una simple condicin objetiva de punibilidad, la cual al no
requerir ser captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto,
en cuanto a la definicin del comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el text
o
legal:
La otra posibilidad, que tambin se da con fecuencia, es que el tipo pen
al se integre con elementos que no aparecen expresamente sealados en el texto esc
rito de la
ley, pero que pueden detectarse por una adecuada interpretacin de la misma. Ejemp
lo:
El delito de dao aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se
dice respecto a que la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad de su du
eo. Sin embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implcito
para la confi- guracin del dao y como tal forma parte del tipo objetivo129. Confo

rme a ello, la des129 En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la prop
iedad contemplados en el ttulo 6 del libro segundo del C.P., requieren para su co
nfiguracin - aunque no aparece expresamente en la ley- de la voluntad en contrari
o de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena comtruccin de una cosa ajena realizada con el consentimiento del dueo de la cosa, vue
lve atpica la conducta. A su vez, y como contrapartida, el error sobre la existen
cia del con- sentimiento ser un error de tipo que excluye el dolo. Ejemplo: A cont
rata a B para que corte un rbol de su quinta. B se equivoca y en lugar de cortar el rb
ol indicado por A tala otro de mucho valor, por sus ms de cien aos de vida. En este
caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de tipo excl
uyente del dolo, al desconocer B uno de los elementos-implcitos- del tipo objetivo:
la voluntad en contrario del titular del bien.
Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de ident
i- ficar ley penal, con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata
de una problemtica que deber abordarse en el estudio de cada delito en particular
( lo que corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interp
retativa se debe- r determinar el contenido de cada uno de los tipo penal corresp
ondiente a los distintos delitos.
El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:
El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo
ser la consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusive, de orgen patolgico
. Por ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor,
la respuesta correctar ser considerarlo inculpable, debido a que si tal inimput
abilidad le impidi representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo
objetivo, la solucin co- rrecta ser el reconocer la existencia de un error de tip
o psquicamente condicionado y con ello la atipicidad de la conducta en relacin al
correspondiente tipo doloso.
Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustan
cia que cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con e
llo la
prensin de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se real
ice la accin, torna atpico
muerte, no ser correcta la solucin si slo se declara la inculpabilidad por inimputa
bi- lidad del menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal del hom
icidio por error de tipo invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el
efecto de impe- dir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba
con su accin para el bien jurdico.
La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el
dolo. Esto, que podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concep
cin que reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha si
do puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana
130, que sostiene que ya no todo desconocimiento del supuesto de hecho tpico obje
tivo excluira necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de repr
esentacin de alguno de los elementos tpicos que no merezcan el tratamiento ms benvol
o que reciben las conductas culposas. Si bien esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por consti
tuir una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser considerados.
Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jako
bs como aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de
su orientacin en el mundo, porque el mbito material del objeto desconocido carece
de inters para l .131
El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente e
jemplo: ... muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contam
inan el medio ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambien

te les
son indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los
efectos perel comportamiento.
130 En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castel
lano de la 2a. edicin alemana (1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Go
nzlez de Murillo, Marcial
Pons, Madrid, 1995, pg. 313/314.
judiciales les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta.132 Encue
ntra Jakobs suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como par
a que los errores que son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (
ceguera ante los hechos), no beneficien a ste.
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que re
sulta, desde una perspectiva axiolgica, que alguien resulte beneficiado al cons
iderarse cul- posos su accionar cuando la falta de representacin del elemento obj
etivo del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutel
ado al punto tal que ni si- quiera se lo representa al momento de actuar al ni s
iquiera tomarlo en consideracin
(ceguera ante los hechos). 133
Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser conside
rado desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cab
eza del autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juici
o adscriptivo). Con ello se pone en crisis la frontera que la teora del error estableci entre
dolo e imprudencia a partir de las categoras conocimiento-desconocimiento, reem
plazn- dolo por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de precisa
r los efec- tos del error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si
el baremo est dado por datos psicolgicos o por decisiones normativas. La aceptacin
de esta ltima alter- nativa significara un cambio sustancial en los criterios rec
tores del dolo en la doctrina
dominante.134 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que gen
erara

131 Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defect
os cognitivos, traduc- cin de Carlos J. Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Der
echo Penal, UAM Ediciones-Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 138.
132 Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. ed
icin alemana
(1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons
, Madrid,
1995, pg. 313/314.
133 dem, pg. 313/314
134 Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Sub
jetivos del
Delito. Bases Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
esta nueva concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de las investi
ga- ciones de Sancinetti135- prcticamente no se ha realizado.
DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.
IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS
CLASES DE ERRORES.
La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir

de la subjetivizacin del injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente


del tipo y no ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al
injusto en forma objetiva (en el sentido de estar constituido por componentes
puramente objeti- vos), reservando lo subjetivo para la culpabilidad (donde dol
o y culpa eran formas de culpabilidad).
La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuenci
a siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teora diferencia
dora que reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros qu
e repercuten a nivel de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmticas y prctic
as de la discusin han adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las
diversas constelaciones del error.
La diversa configuracin del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, c
onlle- va necesariamente a nuevas problemticas que se plantean en la moderna
teora del error, ampliando los puntos de controversia en la dogmtica actual. Al re
specto, consti- tuye un claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto
al tratamiento del error sobre las condiciones objetivas de un tipo permisivo, (t
eoras del dolo-estricta y limitada- y teoras de la culpabilidad-estricta y limitada-) otorgando algunos inciden
cia

135 Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, AdHoc, Bs. As.
1997, pg. 166/168 y en Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tent
ativa, Temis, Santa Fe de Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza observaciones c
rticas a esta postura.
en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la
culpabili- dad. Todo ello permite afirmar, que la problemtica del error presenta
en la actualidad una marcada complejidad y nos lleva a la necesidad de caracteri
zar las diferentes clases de error. En este captulo slo se sealarn las notas esencia
les de cada clase de error para diferenciarlo del error de tipo, dejando el trat
amiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los r
espectivos estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer
el sujeto que o bien tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o
bien puede que ni siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabil
idad penal. En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de p
rohibicin. Como vimos, el error de tipo es aqul en que el agente se encuentra ant
e el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo
del tipo penal y como tal ex- cluyente del dolo. Por ello es correcta su caracte
rizacin al decirse que quien est en error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo::
Quien se lleva un libro de la casa de su compaero de estudio creyendo que es de s
u propiedad, cuando en realidad era de su compaero habr actuado en error de tipo
al desconocer un elementos que integra el aspecto objetivo del delito de hurto,
esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del
C.P.).136 Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de qu
e no sabe
que se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, e
l sujeto sabr perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningn element
o del tipo objetivo, sino que se equivoca sobre la relevancia jurdico penal de su
acto (la cri- minalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene re
levancia penal, cuan136 Objetivamente en
razn de que hubo un
tivamente faltar el
meinto de uno de los
do en realidad s la

tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en


apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subje
dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por desconoci
elementos del tipo objetivo: la ajenidad de la
tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que l

a conduc- ta que realiza no est prohibida o b) porque conociendo su prohibicin pie


nsa errnea- mente que se halla justificado su accionar en las particulares circun
stancias en que ac- tu. Al primer supuesto se lo llama error de prohibicin directo
; el segundo es un caso de error de prohibicin indirecto. El error de prohibicin e
n cualquiera de sus clases, no tiene ningn efecto sobre la configuracin del dolo,
sino exclusivamente sobre la culpa- bilidad del autor, excluyndola si el error e
s invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el reproche (pero
configurndose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Q
uien cree que el aborto no est contemplado como delito, y realiza una prctica abor
tiva, habr actuado dolosamente si saba que la mujer estaba embarazada y conoca que
la prctica que realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando e
n error de prohibicin al equivocarse sobre el carcter delictivo de su conducta. En
el ejemplo, se tratar de un error vencible si, sin consultar a ningn abogado, rea
liza el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo.Los caso
s de error vencible de prohibicin sern aquellos en los que el agente cae a conse
- cuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo requera, y ello slo incidir
en una disminucin del reproche (menor culpabilidad por error de prohibicin directo
), pero no excluir la culpabilidad del autor.
Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo
en la Argentina, la comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del
dolo sino de la culpabilidad. Al respecto es vlido hacer la siguiente aclaracin. T
anto el error de tipo como el error de prohibicin tienen su base legal en el art.
34, inc. 1, primer prra- fo, del C.P. En tal disposicin jurdica se establece que n
o son punibles quienes en el momento del hecho.... por error o ignorancia de hec
ho no imputable...no hayan podido
cosa. Siendo que el delito de hurto est contemplado slo en su forma dolosa, la con
ducta del sujeto ser
comprender la criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la crim
inali- dad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como qu
ien sabindolo se equivoca sobre el carcter antijurdico de su accin (error de prohibi
cin). Y cual- quiera de estos errores, impiden la punicin si, como dice la ley, no
son imputables al agente (error invencible). Lo que no dice la ley-y ello es ta
rea de la dogmtica-es por qu no es punible el hecho cuando media alguno de estos e
rrores en forma invencible, ni cul es su efecto sistemtico. En verdad, siempre que
no se configura el delito no habr pena. Pero no es lo mismo que la no punicin se
deba a una falta de dolo que ex- cluye el tipo, que a una exclusin de la culpabil
idad. Corresponde a la dogmtica la importante tarea de definir cules son los efe
ctos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teora del delito de
l cual se participe. Desde mi perspectiva de an- lisis, comparto la posicin de qui
enes sostienen que el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o inve
ncible), mientras que el error de prohibicin slo incidir en la culpabilidad del aut
or, excluyndola si es invencible y aminorndola si es imputable al agente(error ven
cible).
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no puni
ble por alguna razn de exclusin de pena- son situaciones diferentes al error de pr
ohibicin. Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est exento de pena
por el vnculo de parentesco, cuando en realidad tal exencin slo se da si los herma
nos vivie- sen juntos (art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribu
ye idntico efecto sis- temtico que el error de prohibicin: excluye la culpabilidad
si es invencible y slo la disminuye si se trata de un error superable. Otros, por
el contrario, consideran irrelevan- te al error de punicin.

atpica del art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de ti
po que excluye el dolo).
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el erro
r de tipo al revs, como su propia denominacin lo indica, se da una situacin exactam

en- te inversa al error de tipo y sus consecuencias tambin son diferentes. Consis
te en la falsa representacin por parte del agente de que en el momento de actuar
se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad
los mismos slo estn presentes en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lle
va un libro aje- no, y por error toma un libro de su propiedad. En este caso-a d
iferencia del verdadero error de tipo- falta un elemento objetivo en el plano d
e la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y es el sujeto activ
o quien se representa errneamente su presencia. Es por ello que, si el error de tipo excluye el dolo, el error de tipo al r
evs, fundamenta el dolo.
En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depen
de de la posicin dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquello
s autores que entienden que la tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la in
ido- neidad sea slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea cuando l
a falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nico
s casos de error de tipo al revs que tendrn relevancia penal para fundamentar el d
olo, sern aquellos en los que el agente se equivoque sobre la causalidad, atribuy
endo determinados efectos causales a objetos que carecen del mismo y pretendiend
o valerse de su instrumentacin para obtener fines propuestos (nico caso de tentati
va inidnea para estos autores). To- das las dems situaciones en las que el sujeto
se represente falsamente la presencia de algn otro elemento del aspecto objetivo
del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo
entienden estos autores- a tentativas inidneas, por considerarlos supuestos de a
tipicidad por ausencia de elementos del tipo objetivo. Esta concepcin la sostiene en nu
estra
dogmtica, Zaffaroni, quien es partidario de la teora del mangel am tatbestand (au- s
encia de tipo).
Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la
con- formacin del dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otro
s ele- mentos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el
sujeto activo (cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el auto
r no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se p
odrn percibir las consecuencias de adoptar una u otra posicin.137
Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, c
uando en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la pers
ona horas antes del atentado, ser considerado, para quienes admiten la tentativa
inidnea por inidoneidad en el objeto de la agresin, autor del delito de homicidio
en grado de tentativa inidnea.En cambio, entendern que se trata de una conducta atp
ica por falta de un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, los partidario
s del mangel am tat- bestand, al faltar la persona viva (objeto de la accin) que es
parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo considera
n- se basa en la existencia de un error de tipo al revs, al representarse falsament
e el agente al momento de realizar la accin, la presencia de los elementos del ti
po objetivo.
Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delit
o putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en cre
er que la conducta que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no l
o est. El delito putativo constituye un error de prohibicin al revs. Ejemplo: Quie
n comete adulterio pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito pu
tativo al hallar-

137 Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo San
cinetti en esta posicin.
se en un error de prohibicin al revs. El delito putativo, como surge de su propia de
nominacin, es un delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la ley p
enal se trata de conducta irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte d
e su autor no puede convertir en delictiva a conductas que no lo son.
Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste e
n un equvoco del autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en u
n tipo penal y en realidad se subsume en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y s
e lleva prendas de vestir. A piensa que su conducta es configurativa del delito de
hurto (art.
162 del C.P.), cuando en verdad, al haber ejercidio fuerza sobre las cosas ha co
metido el delito de robo (art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta cl
ase de error en la medida en que el agente conoca perfectamente lo que haca, siend
o su error producto de una falta de formacin jurdica, totalmente irrelevante desde
el punto de vista penal. Ser castigado por el delito cometido (robo) y no por el
que l crey cometer (hurto).
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o s
upo- ne falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su accin, circunstan
cias que forman parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluc
iones segn se trate de atenuantes o agravantes.
Error sobre circunstancias agravantes:
a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta
por el legislador para tipificar ms gravemente un delito, se encontrar en un er
ror de tipo siendo por lo tanto atpica respecto al tipo calificado. No obstante,
si el conocimientos del agente abarc los elmentos del tipo base, se podr subsumir
en l. Ejemplo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la circu
nstancia agravante del vnculo de parentezco, por lo su conducta que ser atpica del
parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.),
pero al saber que mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el
dolo del homicidio simple (art. 79 del C.P.) .
b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circu
nstan- cia agravante, estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, fund
a el do- lo. En el caso anterior, si el sujeto crea errneamente que aqul sobre quie
n dispara es su padre, cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al darse
todos los elemen- tos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en con
curso ideal con tenta- tiva de parricidio.
Error sobre circunstancias atenuantes:
a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el del
ito, igualmente habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias
objetivas y subjetivas en congruencia tpica). Slo se podra considerar que, al habe
r querido co- meter el tipo base, el cual no se consum por circunstancias a
jenas a su voluntad, habra, adems una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castiga
r por el delito atenuado en concurso ideal con tentativa inidnea del delito base.
b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor res
pon- der por la el delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en
que el sujeto ha tenido la comprensin de la criminalidad del acto propia del del
ito atenuado y no la del que realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad del
autor, por lo que, habr que aplicarle la pena del delito atenuado. Si el delito q
ue cometi, admite la for- ma culposa, se lo podra castigar por tal delito en concu
rso ideal con el atenuado.
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos
de una causa de justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa
creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones fcticas q
ue permitiran jus- tificar el hecho. Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un a
salto, efectuando un
disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el eje

mplo, A se equivoca al pensar que se daban las condiciones objetivas que le permit
en actuar en legtima defensa de su persona o bienes. Piensa que era vctima de una a
gresin ilegtima, el cual constituye un elemento objetivo de la causa de justificacin
legtima defensa, contemplada en el art. 34, inc. 6 del C.P.
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doc
trina diferentes efectos, segn se trate de un error vencible o invencible. Actual
mente existe una extendida coincidencia en considerar al error invencible como u
n supuesto de error de prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respec
to al error vencible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin s
e sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: teora estricta de l
a culpabilidad; teora limitada de la culpabilidad; teora estricta del dolo; teora l
da del dolo; por citar slo las ms conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de
estas concepciones.

ANLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (aberratio ictus): Esta situacin se da cuando un sujeto dirig


e su accin hacia un determinado objeto de la accin y por deficiente realizacin de l
a accin, termina lesionando a otro objeto diferente al que no quera ni se admita la
posi- bilidad de afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los cas
os en los que exis- te una identidad cualitativa entre los objetos (el que se qu
era afectar y el que se termin lesionando) y los casos en que los objetos son ineq
uivalente.
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas
soluciones Ejemplo: A quiere matar a B. Dispara en direccin a B pero yerra matando a
a quien A no quera ni admita su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de la
siguiente manera: Habria tentativa de homicidio respecto a aqul hacia quien se di
rigi la accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a B) en concurso ideal con u
n homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de C).138
En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas pr
eci- siones. La respuesta anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena
a la vista al momento de realizar la accin. Ejemplo: la vctima se hallaba tras un
a puerta, sin saber- lo el agente al momento de realizar la accin. Tal sera un ver
dadero caso de error en el golpe y la solucin de tentativa en concurso ideal con
delito culposo, aparece acertada. Por el contrario, si el otro sujeto estaba a l
a vista y por su proximidad era posible que resulte afectado por el disparo, no
habra problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a ttulo de dolo,
al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teora de la representacin. H
abra un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u otro de los sujetos, pues
aunque se diga que l no quera la muerte aqul sobre quien no proyect su accin, si rec
ordamos que para el dolo basta la representacin por parte del agente del riesgo q
ue se genera con su accin, no podr negarse el comportamiento doloso, en virtud de que el aspecto conativo no decide sobre su configuracin.139
Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara sobre el perro de B pero su mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien muere en
forma instantnea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los ob
jetos de la agresin, la respuesta no debera diferir respecto al caso de objetos eq
uivaletes: Tentativa de dao en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, e
n el error
en el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un
objeto de

138 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As.,


1985, pg.409.
139 As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, i
mputando el resultado a ttulo de dolo.
la agresin y alcanza al mismo objeto de la agresin. En este caso s, la equivalencia
o inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prcticas diferentes.
B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: A dispara sobre el sujeto B a quien confunde con
C dndole muerte. Aqu, el sujeto proyect su accin sobre un objeto de la agre- sin y te
mino afectando a tal objeto de la agresin. En verdad, slo se trata de un error sob
re la identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al
res- pecto de imputar a ttulo de dolo los casos de error in personam.
Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse de
l libro de B y toma por error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ning
una importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razn de que el mi
smo se sa- tisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dent
ro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien.
B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excl
uyen el dolo. Ejemplo: A quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que al
go se mueve detrs de unos arbustos y cree que es el perro de B disparando en tal di
reccin. En realidad se trataba de B que haba salido a recoger unos frutos.
El objeto de la agresin hacia el cual A dirigi su accin, fue el finalmente afectado.
Slo que A desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo haca
sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidi representarse uno de lo
s elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta ser atpica del
delito de homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal error fue venc
ible o invenci- ble. En este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su
accin en el tipo pe- nal del homicidio culposo (art. 84 del C.P.).
C)Adelantamiento (consumacin anticipada) y retardo del resultado(Dolus genera
lis):
C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo
a la ejecucin del hecho delictio (tentativa), obtiene el resultado en un momento
anterior al planificado originalmente. Ejemplo: A golpea a B con intencin de desmayar
lo- para simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al ro con intencin de qu
e muera ahogado,. B muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibi
r el golpe. La discusin sobre estos supuestos lo analizar al tratar el tema de la
tentativa, donde
se comprender mejor las soluciones propuestas.
C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo: A plani
fi- ca matar a B golpendolo fuertemente en la cabeza con un elemento contundente lu
e- go arrojarlo al ro para que parezca un accidente. Al poner en prctica su plan,
se produ- ce un retardo en el momento en que se produce el resultado. B queda inco
nsciente al recibir el golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro. La muerte de B se pr
oduce por asfixia por inmersin.
Un sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente da
to: Si el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (
golpear a la vctima y arrojarla al ro) haban sido ya pensados antes de comenzar la
accin, se dice que habra un dolo general comprensivo de los distintos actos, por lo
que el resultado muerte habra que imputarlo a ttulo de dolo (homicidio doloso). E
n cambio, si el se- gundo tramo fue pensado con posterioridad a la realizacin del
primero, no habra un dolo general abarcativo de los distintos sucesos y la soluc
in debera ser distinta. As, sostienen estos autores, el golpe dado con intencin homi
cida habra que castigar por tentativa de homicidio, pues en ese momento el result
ado no sobrevino por una circuns- tancia ajena a su voluntad (art.44 del C.P.).
Respecto al acto de arrojar a B al ro, no podra considerarse abarcado por el dolo in

icial que no comprenda la realizacin de esta accin, y siendo que cuando A arroja a B a
ro desconoce que est tirando al
agua a una persona viva (piensa que arroja un cadver), estara en un error de tipo
(ven- cible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los casos en que el segundo
tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despus de haber
llevado a cabo el tramo primero, la respuesta sera: tentativa de homicidio, en c
oncurso real con homici- dio culposo.
FIN DEL MDULO 1.
DANIEL DOMNGUEZ HENAN.