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LIBRO I

RGIMEN DE LOS RE
PARTE I
RGIMEN DE LAS AGUAS

ig

TTULO I
REGLAS GENERALES

21

CAPTULO PRIMERO
PROPIEDAD DE LAS AGUAS

23

1.

25

Propiedad privada sobre las aguas

CAPTULO SEGUNDO
BIENES RELACIONADOS CON LAS AGUAS

I.

II.
III.
iv.

31

El lveo o cauce natural de las corrientes


y el lecho de los depsitos naturales de agua
Las playas
La franja paralela
Los glaciares y las aguas subterrneas

CAPTULO TERCERO
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS DE LAS AGUAS

1.

11.
in.
rv.

v.

Los propietarios riberanos


A. Obligaciones de los propietarios
riberanos
1. Las riberas de propiedad privada
a. L a servidumbre de uso de riberas
b. Franja de proteccin de las aguas
2. Las riberas de propiedad pblica
B. Derechos de los propietarios riberanos
Obligacin de elaborar estudios de impacto ambiental
Derecho a la concesin para el uso de las aguas
Obligacin de usar las aguas
A. Los propietarios de aguas
B. Los usuarios de las aguas
Obligacin de obtener los permisos correspondientes
A. L a concesin

31
33
38
39
4

4
4
4
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4
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5
S
53
53
54
54
1

io

Derecho ambiental colombiano. Parte especia!

vi.
vu.

vm

B. Las obras hidrulicas


C. E l permiso de vertimiento
Obligacin de usar exclusivamente el agua para un predio
Obligacin de pagar las tasas ambientales
A. Tasa retributiva
B. Tasa por utilizacin de aguas
C. Inversin del i %
Obligacin de no afectar las aguas
A. Captacin mayor a la mitad del caudal
B. Vertimientos en aguas que los toleran
C. Vertimientos que cumplen las normas
D. Otros efectos dainos a las aguas

TTULO II
VERTIMIENTOS

63

CAPTULO PRIMERO
CONCEPTOS INICIALES

>5

CAPTULO SEGUNDO
LAS NORMAS SOBRE VERTIMIENTOS

75

CAPTULO TERCERO
LOS USUARIOS DEL VERTIMIENTO

8S

CAPTULO CUARTO
LOS PERMISOS DE VERTIMIENTO
1

Los planes de cumplimiento


Infraccin a U norma snhre wtimlmtw

TTULO III
UiS SERVIDUMBRE AMHJENTAt.tl

89

L a s aguas s o n m a r t i m a s y n o martimas. L a s n o martimas s o n : las metericas,


q u e estn e n l a atmsfera ( n u b e s ) ; las aguas lluvias; ias superficiales, q u e p u e d e n
ser a s u v e z , c o r r i e n t e s (ros, a r r o y o s , q u e b r a d a s ) o estancadas (lagos, lagunas,
c h a r c a s , e m b a l s e s , h u m e d a l e s ) ; l a s s u b t e r r n e a s ; las s u b l v e a s , q u e s o n las q u e
estn d e b a j o d e l o s c a u c e s , y l a s d e l o s n e v a d o s , q u e s o n g l a c i a r e s .
1

CAPTULO
PROPIEDAD

PRIMERO

DE LAS

AGUAS

L a N a c i n e s l a p r o p i e t a r i a d e las aguas de uso p b l i c o * , q u e s o n a q u e l l a s q u e


n o s o n d e p r o p i e d a d p r i v a d a . P o r esa r a z n , las aguas s e e n t i e n d e q u e s o n d e l
d o m i n i o p b l i c o , d o m i n i o pblico que debe entenderse ms c o m o u n poder
3

de a d m i n i s t r a c i n , p o r q u e el ambiente, dentro del c u a l las aguas s o n e l r e c u r s o


n a t u r a l r e n o v a b l e m s i m p o r t a n t e , es p a t r i m o n i o c o m n .
4

Con

relacin a c m o debe e n t e n d e r s e el d o m i n i o pblico sobre las aguas,

t r a e m o s a colacin a los siguientes tratadistas:


L a incorporacin de un bien al dominio pblico supone no tanto una forma especfica
de apropiacin por parte de los poderes pblicos, sino una tcnica dirigida primordialmente a excluir l bien afectado del trfico jurdico, protegindolo de esta exclusin
mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho trfico iure
privato. E l bien de dominio pblico es as ante todo res extra commercium, y su afectacin,
que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines. Tpicamente, asegurar
el uso pblico y s u distribucin pblica mediante concesin de los aprovechamientos
privativos, p e r m i t i r la prestacin de un servicio pblico, fomentar la riqueza nacional

,|

Decreto 2S11 de 1974. Artculo 77. "Las disposiciones de esta parte regulan el aprovechamiento de las
aguas no martimas en todos sus estados y formas, como: a. Las metericas, es decir las que estn en
la atmsfera; b. Las provenientes de lluvia natural o artificial; c. Las corrientes superficiales que vayan
por cauces naturales o artificiales; i. Las de los lagos, cinagas, lagunas y embalses de formacin natural
o artificial; e. Las edificas; f. Las subterrneas; g. Las sublveas; h. Las de los nevados y glaciares, c i .
Las ya utilizadas, servidas o negras'',
Cdigo de Recursos Naturales Renovables. Artculo 42. ""Pertenecen a la nacin os remrm miiurahs.
renovables y dems elementos ambientales regulados por este Cdigo que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de loa derechos legtimamente adquiridos por particulares y de las normas
especiales sobre baldos". Artculo 43. " E l derecho de propiedad privada sobre recursos naturales rerov
vabioa deber ejercerse como fundn social, en los trminos establecidos por la Constitucin Nacional >
sujeto t las limitaciones y dems disposiciones establecidas en este Cdigo y otras leyes pertinentes".
Decreto Hu de 1074 Artculo 80. " S i n perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a
h ley, las aguas tm de dominio pMMco inalienables c imprescriptibles. Cuando en este Cdigo asj bable
de s p M S sin otra calificacin, ss debern encender isa dedominio pblico".
Decreto K11 de 1974- Artculo 1. A 7 ambiente es patrimonio comm. El Estado y los par iivuUro deben
participar en su preservacin y manejo, que son de utilidad pWtft e iBter^ tticial 1 a prsenselo >
manejo de tos recursos nstursiei renovables tambin son de utilidad pblica e inters social",
%

(art. 339 C. C.) garantizar la gestin y utilizacin controlada o equilibrada de un recurso


esencial, u otros similares .
5

Actualmente se ha configurado el dominio pblico como jurisdiccin, no como propiedad; declarar que un bien est excluido del comercio, significa que es un bien que
no pertenece a nadie y por lo tanto lo que hay que hacer es protegerlo, misin que le
corresponde al Estado o a las Comunidades Autnomas [... ] L a principal consecuencia
de la calificacin del agua como bien de dominio pblico es su exclusin de las relaciones
jurdicas privadas como medida de proteccin frente a terceros y frente a la posible
negligencia de los propos interesados.

Comentando a G A R R I D O F A L L A en su Tratado de derecho administrativo .


6

La idea de dominio se emplea, en relacin al dominio pblico, slo en sentido formal,


como atribucin de la titularidad formal del bien, pero implica una forma de explotacin y gestin que no se concilia, en absoluto con la idea de propiedad, ya sea privada
o comunal. 1 dominio pblico entraa una forma de explotacin caracterizada por
la cscncialidad del inters general, el inters de todos los ciudadanos, as como por la
existencia de unas formas de control administrativo de dicho inters.

Citando a D E Z P I C A Z O .
7

E n razn a lo expuesto, la doctrina espaola habla de que el dominio pblico


sobre las aguas, es u n derecho real de carcter administrativo:
Es un derecho real al recaer sobre una cosa, eso s, su objeto es un bien de dominio
pblico. Esta ltima nota caracterstica es la que permite incluirlo en la categora de los
derechos reales administrativos por la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia .
8

Siguiendo estos conceptos, el derecho colombiano, a travs del Decreto 1541 de


1978, estableci los alcances del concepto del d o m i n i o p b l i c o sobre las aguas,
en su a r t c u l o 7. :
0

El dominio que ejerce la Nacin sobre las aguas de uso pblico, conforme al artculo
8 0 del Decreto Ley 2 8 1 1 de 1974, no implica su usufructo como bienes fiscales, sino
por pertenecer ellas al Estado, a ste incumbe el control o supervigilancia sobre el uso y
goce que les corresponde a los particulares, de conformidad con las reglas del Decreto
Ley 2811 tic 1974 y las contenidas en el presente decreto.

Tribunal Constitucional espaol. Fundamento Jurdico 14 de la Sentencia 227 del 29 de noviembre


de 1988, citada por ESPERANZA AIXAN MARTNEZ. El aprovechamiento privado del agmy mproteccin
jurdica Barcelona, JOS MARA BOKCH (ed.), 1994, p, 16,
}

AICAN MARTNEZ. Ob. cit., p. 17.

Ibld., p. 36,

Ibd.,p. 109.

I . P R O P I E D A D PRIVADA S O B R E LAS AGUAS


Lo primero que establece el Cdigo de los Recursos Naturales Renovables es la
consagracin de los derechos adquiridos con anterioridad a esa ley y su respeto
a esos derechos adquiridos:
Artculo 4. Se reconocen os derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre
los elementos ambientales y los recursos naturales renovables. En cuanto a su ejercicio, tales
derechos estarn sujetos a las disposiciones de este Cdigo.
0

Decreto 2811 de 1974. Artculo 80. Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con
arreglo a la ley, las aguas son de dominio pblico, inalienables e imprescriptibles.
Y en forma expresa, el Cdigo de Recursos Naturales Renovables remite al
Cdigo Civil colombiano y hace una interpretacin autntica de la ley , por lo
que se entiende que existen aguas del dominio privado, tal cual lo expresa el
Cdigo Civil, con la interpretacin que hace del mismo el Cdigo de Recursos
Naturales Renovables:
9

Cdigo Civil. Artculo 677. Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales
son bienes de la Unin, de uso pblico en los respectivos territorios. Exceptanse las
vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y
goce pertenecen a los dueos de las riberas, y pasan con stos a los herederos y dems
sucesores de los dueos.
Decreto 2811 de 1974. Artculo 81. De acuerdo con el articulo 677 del Cdigo Civil,
se entiende que un agua nace y muere en una heredad cuando brota naturalmente a su
superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad.

En consecuencia, existen aguas de dominio privado que no son de dominio pblico, cuando stas nacen y mueren dentro de la misma heredad, entendindose
que nacen cuando brotan naturalmente y mueren cuando desparecen porque
se evaporan o se infiltran bajo la superficie .
10

Interpretacin autntica. Artculo 25 C. C. "La interpretacin que se hace con autoridad parafijarel
sentido de una ley oscura, de una manera general, slo corresponde al legislador"'.
10 Decreto 1541 de 1078. Artculo 18. "De acuerdo con los artculos 81 del Decreto Ley 38 u de 19747677
del Cdigo Civil, son aguas privadas las que nacen y mueren en una heredad, brotando naturalmente
la superficie dentro de la heredad y evaporndose por completo o desapareciendo bajo la superficie por
infiltracin, dentro de la misma y siempre que su dominio privado no se haya extinguido conforme al
artculo 82 del Decreto Ley a811 de 1974. No son aguas privadas, por tanto, las que salen de la heredad
o confluyen a otro curso o depsito que sale o se extiende fuera de la heredad de nacimiento". Decreto
1541 de 1978. Articulo 6." ''Son aguas de propiedad privado, siempre que no se dejen de usar por el

26

Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Con el artculo 1 8 del Decreto 1541 de 1 9 7 8 y el artculo 8 1 del Cdigo de


Recursos Naturales Renovables se t e r m i n una de las discusiones m s famosas
relacionadas con establecer si al desembocar un curso de agua en otro, mora
esa agua o no. Q u e d claro que slo se entiende que un agua muere cuando
desaparece de la superficie por infiltracin o desaparece de la superficie por
evaporacin.
El concepto de desaparicin de la superficie por infiltracin tiene bemoles:
"infiltracin es penetracin vertical del agua en el suelo" , pero a travs de los
filtros naturales que tiene el suelo. E l suelo tiene la capacidad de absorber el
agua que cae en l y sirve como filtro al agua lluvia, a travs de sus esporas, que
funcionan como vasos capilares. N o puede entonces entenderse como infiltracin
cuando una corriente de agua se mete por un tnel o grieta, pues esa agua, con
ese mismo volumen, vuelve a aparecer en otro lugar. All no hay infiltracin.
11

EJ Decreto 1541 de 1978 hace reconocimiento explcito de los dos tipos


de dominio que existen sobre las aguas, las de d o m i n i o pblico, que es la regla
general, y las de dominio privado, que son las excepciones:
Decreto 1541 de 1978. Artculo 4 . En conformidad con lo establecido por los artculos
80 y 82 del Decreto ley 2811 de 1974, las aguas se dividen en dos categoras: aguas de
dominio pblico y aguas de dominio privado. Para efectos de interpretacin, cuando
se hable de aguas, sin otra calificacin, se deber entender las de uso pblico.
0

Reconocidos los dos dominios que existen sobre las aguas, por las normas expuestas, y considerando, como lo advierte la ley respecto a los derechos a d q u i ridos, que stos pasan a los sucesores de quienes tienen esos derechos, porque
ingresaron a su patrimonio, hay que reconocer que existen m s fuentes de agua
privadas de las que se piensa, por que estas normas, las del C d i g o C i v i l , tienen
como fecha de e x p e d i c i n el a o de 1873. P i n s e s e en esa fecha la cantidad de
heredades o predios que, dada su e x t e n s i n , t e n a n aguas que n a c a n y m o r a n
d e n t r o de s t o s .

Tambin son aguas de dominio privado, que pasan a los sucesores de los
dueos de ellas, las aguas estancadas, lagos o lagunas, humedales, etc., que se
encuentran dentro de los predios de un particular. A l respecto existe consagracin en el Decreto Ley 1381 de 1940, que a la letra dice:

du&u de la heredad por tres (3) aftoa continuos, aquellas que broten naturalmente y qt&4&upeccn
por infiltracin o evaporacin dentro de una misma lifMdacT'.
11

MARIANO SmKnm

CALVO,

Egran dmkinam dd mcJioumhutitayr

la &miamnmiw, M a d r i d , M un

Artculo z. Se reputan bienes de uso pblico de propiedad del Estado, los ros y todas
las aguas que corren por cauces naturales que no nacen y mueren dentro de la misma
heredad; los lagos y lagunas cuyas riberas no pertenezcan todas a un solo dueo, o
cuyas aguas no nazcan totalmente dentro de la misma heredad, o pasen luego a otras
distintas, y aquellas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan sido desviadas
de una fuente de propiedad nacional .
12

Ahora bien, esa propiedad privada sobre las aguas que nacen y mueren dentro
de la misma heredad se extingue por ministerio de la ley, si el propietario no
ace uso de esas aguas durante 3 aos continuos .
El proceso de extincin del dominio de las aguas privadas es un proceso

13

administrativo regulado por el Decreto 1541 de 1978 *.

12 El Decreto 1382 de 1940, reglamentario del Decreto 1381 del mismo ao, manifest lo mismo: Artculo
2. "Se reputan bienes de uso pblico, de propiedad del Estado, losrosy todas las aguas que corren
por cauces naturales que no nacen y mueren dentro de una misma heredad; los lagos y lagunas cuyas
riberas no pertenezcan todas a un solo dueo, o cuyas aguas no nazcan totalmente dentro de la misma
heredad, o pasen luego a otras distintas, y aquellas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan
sido desviadas de una fuente de propiedad nacional".
13 Decreto 2811 de 1974. Artculo 82. El dominio privado de las aguas se extingue por ministerio de la ley
por no utilizarlas durante tres aos continuos a partir de la vigencia de este cdigo, salvo fuerza mayor. Para
declarar la extincin se requerir decisin administrativa sujeta a los recursos contencioso administrativos previstos por la ley". Decreto 1541 de 1978. Artculo 6.. Cfr. Supra nota 9.
14 Decreto 1541 de 1978. Artculo 20. "Para declarar la extincin del dominio privado de aguas prevista
por el artculo 82 del Decreto Ley 2811 de 1974, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, podr actuar de oficio o por peticin del Ministerio Pblico o de
parte interesada en obtener concesin de uso de las aguas de que se trata. El Instituto Nacional de los
Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA,fijaraudiencia inclusive cuando acte de
oficio, la que ser pblica para or al peticionario, si lo hubiere, y a quien se repute dueo de las aguas,
y a terceros que tengan derecho o inters. La convocatoria ser notificada al presunto dueo de las
aguas en la forma establecida por el Cdigo de Procedimiento Ovil, y al peticionario, y se publicar
por una vez en el peridico de la localidad, con antelacin mnima de cinco (5) das hbiles a la fecha
de a audiencia". Artculo 21. "En la audiencia a que se refiere el artculo precedente, las partes debern
solicitar todas las pruebas, las cuales sern decretadas durante la misma cuando sean pertinentes y
practicadas en un trmino que no exceder de treinta (30) das, quefijarel Instituto Nacional de los
Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, en la misma audiencia. Ser de cargo del
dueo presunto de las aguas la prueba de haberlas usado durante los tres (3) aos anteriores. Articulo
22. Se decretar la prctica de una visita ocular para verificar si existen seales de que el agua ha sido
usada durante los tres (3) aos inmediatamente anteriores y la medida en que lo fue". Artculo 23. L a
declaratoria de extincin se har previo el procedimiento establecido en los artculos precedentes, y
contra ella proceden los recursos previstos por el Decreto 2733 de 1959. Al quedar enfirmela providencia
que declare la extincin, se podr iniciar el trmite de solicitudes de concesin para el aprovechamiento
de tales aguas", Artculo 24. "La parte resolutiva de la providencia en la cual se declara la extincin
del domino, deber publicarse en el Diario Oficial o en la 'gaceta departamental dentro de los quince
(15) da* siguientes a la ejecutoria de la providencia, a costa del interesado si se declara a petictn de
parte, o del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, si
fuere de oficio". Artculo 25. "En todo expediente que se tramite para obtener el aprovechamiento
de las aguas declaradas de dominio pblico, debe anexarse copia del ejemplar del Diario Oficial o de
0

28

Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Ahora, el hecho de que existan aguas de propiedad privada no significa que


los propietarios pueden abusar de ese derecho y afectarlas, impactarlas o hacer
un uso inadecuado, sino que tiene que hacer uso de las mismas de acuerdo a lo
que dispone la Constitucin Nacional en su artculo 58:
Artculo 58. Reformado. A. Ley 01 de 1999. Artculo i. Se garantizan la propiedad
privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin
de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters
privado deber ceder al inters pblico o social. La propiedad es una funcin social que
implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica.

Por otro lado, las aguas que son del dominio pblico siempre sern del dominio
pblico, pues son inalienables e imprescriptibles . Al respecto, y dada su importancia, nos parece pertinente relacionar lo que dijo la Superintendencia de
Notariado y Registro respecto a los humedales, que se aplica a todas las aguas
de dominio pblico:
15

Inst. Adtva. 25-2001, Supernotariado. Los humedales y sus caractersticas: enajenabilidad.


No es por el simple significado de terrenos hmedos que su mismo nombre traduce,
sino por lo representativo de ello en materia ambiental y las implicaciones de tipo ecolgico, la razn por la cual me dirijo a ustedes para hacer referencia a los humedales,
recordar su naturaleza, el tratamiento jurdico que les corresponde, las limitaciones
frente a ellos en el trfico comercial y, con esos temas, el ejercicio del control de legalidad que a ustedes les corresponde frente a actos de disposicin de terrenos en los
cuales se encuentren ubicados.
Conocido es que los bienes del Estado reciben la denominacin de bienes de uso pblico
y bienesfiscales,segn su uso pertenezcan o no a los habitantes del territorio, salvo
losrosy aguas que corren por cauces naturales cuando nacen y mueren dentro de una
misma heredad, que son de dominio privado del respectivo dueo.

la 'gaceta departamental' en que fue publicada la providencia que declara la extincin del dominio
privado". Artculo 26. " E l trmino de tres (3) aos que prescribe el artculo 83 del Decreto Ley 2811
de 1974, para la extincin del dominio sobre aguas privadas, slo puede contarse a partir del 37 de
enero de 1975". Artculo 27. "Los particulares que soliciten conforme al artculo 20, la declaracin de
extincin del dominio de aguas privadas, si simultneamente piden concesin para usar esas mismas
aguas, tendrn prioridad para obtener sta, si cumplen los dems requisitos y calidades que exige este
reglamenta Sus solicitudes de concesin slo sern tramitadas una vez en firme la providencia que
declara la extincin del dominio privado de las aguas de que se trate".
15 Decreto 2811 de 1974. Artculo 80. Cfr, supra nota 2.

Desde el punto de visto constitucional, los bienes de uso pblico reciben un tratamiento bsico al ser considerados como inalienables, imprescriptibles e inembargables, y
determinados como pertenecientes a la Nacin todos aquellos que forman parte del
territorio. Implica ello, que no pueden ser objeto de apropiacin, aunque s de uso legtimo por todos los habitantes del territorio; y que el hecho de la posesin no es apto
para generar declaracin judicial de pertenencia que favorezcan a terceros.
Los humedales forman parte del sistema hdrico; y su tendencia de prevencin de
inundaciones, de geoforma reguladora de niveles freticos, sin perjuicio de su riqueza
animal y vegetal, los torna en recursos naturales de primer orden, como quiera que se
encuentran destinados al cumplimiento de una funcin reguladora del medio ambiente;
obvio es, entonces, que sean considerados bienes de uso pblico.
Sin embargo, es preciso advertir que lo son propiamente y merecen tratamiento como
tales los de dominio de la Repblica o con carcterfiscal.Los que existen en terrenos de
propiedad privada se encuentran sujetos a la funcin social y ecolgica inherentes a esta
clase de dominio y a ceder al inters pblico o social, en el evento de mediar conflicto.
Aqu, la declaratoria de reserva ecolgica o ambiental, es el instrumento que convierte
el humedal en un bien de uso pblico, con las consecuencias que ello representa.
La declaratoria de reserva ecolgica o ambiental, est proyectada a restringir del uso
a particulares un determinado recurso natural, fundamentalmente, cuando corresponda a propiedad privada, segn trminos del artculo 47 del Decreto Ley 2811 de
1974 o Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio
Ambiente.
Por ser los humedales bienes de uso pblico, respecto de ellos se debe tener en cuenta
lo siguiente:
1. Si sobre el humedal no existen derechos de dominio privado al momento de declararlo
como tal, los derechos quedan limitados en razn de su inalienabilidad, imprescriptibilidad, e inembargabilidad, ya mencionados, por ende tampoco puede mediar en este
evento, justo ttulo. La celebracin de cualquier contrato de disposicin comportar
objeto ilcito y estar viciada de nulidad absoluta.
2. Si el humedal se forma despus, cuando ya existen derechos de dominio privado, la
limitacin es para el uso, el goce y la explotacin.

Corolario de lo expuesto, son las siguientes proposiciones:


- Como norma general, los humedales son bienes de uso pblica Si son parte integrante de predios de propiedad privada pueden ser objeto de limitacin por parte de
la autoridad competente tendiente a su conservacin.

30

Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Se encuentran constituidos jurdicamente como bienes de uso pblico, cuando conforman reservas naturales de agua, participando de la inalienabilidad e imprescriptibilidad
que Ies otorga el artculo 63 de la Constitucin Poltica. En el evento de ubicarse en
predios de propiedad privada, deben preservarse por motivos de utilidad pblica, en
virtud del principio segn el cual el inters privado debe ceder ante el inters pblico
o social, constitucionaknente consagrado.
Lafigurade los derechos adquiridos es incompatible con el carcter de bienes de
uso pblico de los humedales, salvo que una vertiente nazca y muera dentro de una
misma propiedad.
Por lo dems, frente a los derechos privados, las entidades pblicas disponen de
mecanismos para restitucin y defensa de los recursos naturales, tales como la negociacin directa para efectos de su compraventa, la expropiacin y limitacin de la
propiedad privada.
En este orden de ideas, con fundamento en las razones que han sido expuestas, me
permito recordarles la inmensa responsabilidad que les asiste, frente a la celebracin
de los interesados y la autorizacin de su parte, de actos jurdicos de disposicin o
afectacin en cualquiera de sus formas, o limitacin del dominio de estos bienes en
cuanto al ejercicio del control de legalidad a que se encuentran obligados.
Por lo anterior, el acto administrativo mediante el cual se declara como humedal un
terreno, debe contener los requisitos exigidos en el artculo 52 del Decreto 1250 de
1970 para proceder a su inscripcin en el registro de instrumentos pblicos cuando el
organismo competente as lo exija.
Esta instruccin deroga la 22 de 1995.
Y, las aguas que son del dominio privado, siempre sern del dominio privado,
con la expresa excepcin que se da cuando existe decreto de extincin del dominio de las aguas por su no uso consecutivo durante 3 aos, previo proceso
administrativo.
Por lo expuesto, si un agua nace en un predio y muere en un predio vecino
que la hace del dominio pblico, no se convierte en privada por el hecho deque
el d u e o del primer predio se haga con la propiedad del predio donde muere.
De la misma manera, si un agua nace y muere en la misma heredad esa
agua es privada y el hecho de que esa heredad se divida en otros predios y
otros d u e o s sucedan en esos otros predios, no hace que el agua se convierta
ai dominio pblico. C o n t i n u a r siendo privada y entre los propietarios de los
nuevos predios

segregados existir

una comunidad.

B I E N E S R E L A C I O N A D O S C O N L A S AGUAS

El artculo 83 del Cdigo de los Recursos Naturales Renovables expresa que


existen una serie de bienes, que tienen una estrecha relacin con el agua, que
son del dominio pblico, siempre y cuando no existan derechos adquiridos sobre
ellos. Volvemos a repetir que, son muchos los casos de los derechos adquiridos,
pues ste artculo nace con la expedicin del Cdigo en diciembre de 1974. Sin
embargo, muchos de esos bienes descritos, a travs de otras normas, han sido
considerados, desde antes del Cdigo, como bienes del dominio pblico.
Estos bienes deben ser protegidos y conservados por el Estado .
1

I.
Y

E L LVEO
EL LECHO

O CAUCE NATURAL

DE LAS CORRIENTES

DE LOS DEPSITOS NATURALES

D E AGUA

El lveo o cauce natural es el terreno por donde discurren las aguas corrientes.
Ese terreno es del dominio pblico salvo derechos adquiridos, como el caso
del cauce que usa el agua que brota dentro de la misma heredad y desaparece
porque el agua se infiltra dentro de esa heredad.
El lecho es el terreno donde descansan las aguas no corrientes, como las
estancadas, las charcas, humedales, lagos, lagunas. Tambin es el lecho del dominio pblico, salvo que toda la ribera del lago o laguna pertenezca a un solo
dueo, o sea, que estn dentro del mismo predio.
Estos conceptos estn incluidos dentro de lo que se denomina el dominio
pblico hidrulico:
Dominio pblico hidrulico. Este est constituido, adems de por las aguas que all
se mencionan, por los cauces de las corrientes naturales continuas o discontinuas, los
lechos de lagos, lagunas y embalses [...] Al tratar antes de los lagos, lagunas, charcas
y embalses aludimos ya a los lechos correspondientes de esta agua; lo mismo que al
referimos a las aguas pluviales, consideramos tambin lo relativo a sus cauces .
3

Decreto 1541 de 1978. Artculo 119. "Las reservas podrn ser decretadas para cualquiera de los siguientesfines:a. Organizar o facilitar la prestacin de un servicio pblico; k Adelantar programa s de
restauracin, conservacin o preservacin de la calidad de las aguas., de su caudal o de sus cauces* lechos a
playas o del ambiente de queforman parte; c Adelantar estudios o proyectos que puedan conducir al uso
de las aguas, cauces o lechos por parte del Estado; d. Mantener una disponibilidad de aguas pblicas
acorde con las necesidades del pas; e. Para desarrollar programas de acuicultura, proteger criaderos
de peces y mantener el medio ecolgico de la fauna ofloraacutica dignas de proteccin, y Para
el establecimiento de zonas de manejo especial en desarrollo de los artculos 157,158, 308 y 300 del
Decreto Ley 2811 de
SEBASTIN MARTN RETORTTLLO. Derecho de aguas, Madrid, Edit. Cvicas, 1997, p. 172.
C

P O R

A i

El Decreto 1541 de 1978, lo defini as:


Artculo 11. Se entiende por cauce natural la faja de terreno que ocupan las aguas de
una corriente al alcanzar sus niveles mximos por efecto de las crecientes ordinarias;
y por lecho de los depsitos naturales de agua, el suelo que ocupan hasta donde llegan
los niveles ordinarios por efecto de lluvias o deshielo.

Mrese entonces que el cauce se extiende a los terrenos hasta donde llegan las
aguas en sus niveles mximos, pero por consecuencia de crecientes ordinarias, no
se puede incluir dentro del cauce la parte del terreno hasta donde llega el agua
como consecuencia de una creciente extraordinaria. Ahora, no debe entenderse
la faja de terreno que ocupa el curso del agua en forma permanente, agua que
se desborda por la creciente y hace nacer charcas o humedales. E l Cdigo Civil
en su artculo 720 recuerda que el suelo que es ocupado y desocupado por las
aguas peridicamente, hace parte del cauce .
El profesor espaol SEBASTIN MARTN RETORTDXO explica este mismo
concepto:
3

El concepto de cauce, sinnimo al de lveo lveo o cauce natural, refera el artculo 28


LAg (Ley de Aguas) 1879, lo establece la Ley, conforme a los criterios tradicionales.
Es el terreno por el que discurren las aguas y que ocupan en las mximas crecidas ordinarias (art. 4. LAg). Terrenos por los que efectivamente discurren las aguas, referidos
adems a las crecientes ordinarias, segn criterio precedente del derecho romano. El
cauce de las corrientes, por tanto, no es slo el que corresponde al "nivel de aguas bajas", en expresin del artculo 6. LAg; ni siquiera el que puede considerarse como su
cauce habitual. Es el terreno cubierto por las aguas en las mximas crecidas ordinarias
-comprende, pues, tambin laribera-.Concrecin referida a las crecidas ordinarias
que resulta por dems justificada: es lgico que los terrenos que puedan ser ocupados
por las aguas en las crecidas no ordinarias -grandes inundaciones, por ejemplo- no se
incluyan en el concepto de cauce; conservan en todo caso la calificacin jurdica y la
titularidad dominical que tuvieran (art. 11.1 LAg)*.
0

Ahora bien, las crecientes ordinarias son las que siempre ocurren en los perodos de invierno, por lo que debemos remitirnos a los conceptos de invierno y
verano del comn, es decir, los del ao calendario:
Este concepto de "crecidas, remitindose a las avenidas ordinarias", tal y como se indica,
procede tambin del Derecho romano, cfr. P. BONFANTE, Corso, 70, quien comentando

3 "El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte
de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas"
4

MARTN RETORTILLO. Ob. cit, p. 173.

el texto de PAULO sobre las riberas L 3 & 2 D , De flum. Libro sexto dcimo ad Sabinnm,
Ripa ea puta tur esse, quae plenissimutnflumencontinet seala cmo la avenida que reere
es la invernal, no ya las plenas de las inundaciones. Acerca de cmo stas no alteran la
extensin del cauce o lveo delro,cfr. J. L . MOREU BALLONGA. Aguas pblicas, 451.
Qu deba entenderse como caudal de la mxima crecida ordinaria lo fija el artculo 4.2.
RDPH (Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico) [...] La justificacin lgica de la
solucin que se sanciona es evidente: pinsese que las llamadas "avenidas seculares"
ocupan en ocasiones ciudades enteras; como estas avenidas, hay que entender, pues, las
que no son "mximas avenidas ordinarias". La frmula que referimos aparece tambin
asumida en el derecho italiano donde se habla de la "ptena nrmale del fiume": cfr. U.
y

PERNIGOTTI, p. 4055.

Para determinar esa lnea demarcadora del cauce, el artculo 13 del Decreto
1541 de 1978 determin que deban promediarse las cotas mayores y menores
de las crecientes ordinarias de los ltimos 15 aos .
Los terrenos que se inundan en las crecientes, pero que no constituyen cauce
por que el ro no pasa por ellos, sino que se desborda, es lo que se denomina
llanura de inundacin. Estas llanuras no son de propiedad del dominio pblico,
sino privado, pero por el riesgo para la vida de las personas y para garantizar la
seguridad de los bienes de stas, pueden ser sujetas a limitaciones, por ejemplo
para construir, etc.:
6

Por lo que se refiere a los terrenos "que puedan resultar inundados durante las crecidas
no ordinarias", y que la Ley califica de zonas inundables, el numeral 2 del citado artculo 11 LAg explcitamente habilita el Gobierno para establecer en ellas limitaciones
especficas "con elfinde garantizar la seguridad de las personas y bienes". Solucin
razonable por dems, de carcter eminentemente precautorio?.
II.

LAS PLAYAS

Las playas son marinas, fluviales o lacustres, si se trata de material no consistente al lado del mar, de los ros o de los lagos o lagunas, y son de propiedad
del Estado, por lo que cualquier construccin en ellas debe tener un permiso
especial, que nunca confiere propiedad:

Idem.

Artculo 13. "Para los efectos de la aplicacin del articulo anterior, se entiende por lincas o niveles
ordinarios las cotas promedio naturales de los ltimos quince (15) aos, tanto para las ms altas como
para las ms bajas. Para detorminar estos promedios se tendr on cuenta los datos que suministren
Jas entidades que dispongan de ellos y on los casos en que la informacin sea mnima o inexistente se
acudir a la que puedan dar los particulares".
M.ARTK&XTOBLT1LU). b. cit., p. 175.

34

Derecho ambiental colombiana. Parte especial

Artculo 679. Cdigo Civil. Nadie podr construir, sino por permiso especial de autoridad

competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenosfiscales,y
dems lugares de propiedad de la Unin.

Segn el Decreto 2 3 2 4 de 1 9 8 4 , las playas marinas son de uso pblico, menajenables, imprescriptibles e inembargables, por lo que su uso no confiere derechos
al usuario, distintos a los limitados que consten expresamente en la concesin
o permiso respectivo :
8

7. Las playas martimas son bienes de uso pblico no susceptibles de apropiacin por
particulares (arts. 6 3 Dcto. L . 2 3 2 4 / 8 4 y 166. C. R). En este sentido, es ilcita la conducta de cualquier persona tendiente a apropiarse de porciones de playa mediante su
cercamiento o prohibicin de acceso...
Los propietarios o poseedores de tierras costeras no pueden impedir el acceso al mar
a travs de sus predios cuando no existen, por las caractersticas de la zona, otras vas
para llegar a la orilla. Los empresarios que adquieren extensos terrenos aledaos a las
playas con miras a ejercer legtimamente la actividad hotelera no pueden impedir el
paso al mar con el pretexto de existir otros lugares de acceso. La carga impuesta a los
habitantes de la zona costera por esta exigencia carece de justificacin constitucional
y legal. En particular, los caminos de acceso automotor al mar en zonas pantanosas
constituyen elemento esencial para el desarrollo integral de la actividad pesquera, la
preservacin de una forma cultural diversa y la libre utilizacin de los bienes de uso
pblico en beneficio de toda la poblacin^.
L a L e y 9. de 1989 ( L e y de Reforma Urbana), estableci que las playas deben
a

ser consideradas parte del espacio pblico .


10

Decreto 2324 de 1984. Artculo 166. "Bienes de uso pblico. Las playas, los terrenos de baja mar y las
aguas martimas, son bienes de uso pblico, por tanto intransferibles a cualquier ttulo a los particulares,
quienes slo podrn obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley
y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren
ttulo alguno sobre el suelo ni subsuelo".
Corte Constitucional. Sentencia T-605 del 14 de diciembre de 1992, M . R: EDUARDO CIFUENTES
MUOZ.
0

10 Ley 9.* de 1989. Artculo 5. "Entindese por espacio pblico el conjunto de inmuebles pblicos y los
elementos arquitectnicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por
su uso o afectacin, a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los
lmites de los intereses individuales de los habitantes. As, constituyen el espacio pblico de la ciudad las
r e a s requeridos para la circulacin, tanto peatonal como vehicular, las reas para la recreacin pblica,
activa o pasiva, pora la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones
sobre los vas, fuentes de agua, parques, plazas,, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalacin y mantenimiento de los servicios pblicos bsicos, pora la Instalacin y uso de los elementos
constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservacin de los obras
de inters pblico y de los elementos histricos, culturales, religiosos, recreativos y artsticos, para la

Bienes relacionadas con las aguas

35

La playa est comprendida dentro del concepto de cauce y lecho, pues es


aquella parte del cauce o lecho que se ocupa y desocupa entre los ms bajos
niveles de agua y los ms altos, de acuerdo con las crecientes ordinarias de los
ros y lagos. Por estar dentro del lecho o cauce, se trata de un material de arrastre,
no consolidado, que las aguas se encargan de mantenerlo en movimiento:
Decreto 1541 de 1978. Artculo 12. Playa fluvial es la superficie de terreno comprendida
entre la lnea de las bajas aguas de los ros y aquella a donde llegan stas, ordinaria y
naturalmente en su mayor incremento.
Playa lacustre es la superficie de terreno comprendida entre los ms bajos y los ms
altos niveles ordinarios y naturales del respectivo lago o laguna.
Artculo

166

del Decreto Ley 2 3 2 4 de

1984,

que dice:

Bienes de uso pblico: las playas, los terrenos de bajamar y las aguas martimas, son
bienes de uso pblico, por tanto intransferibles a cualquier ttulo a los particulares,
quienes slo podrn obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de
acuerdo a la ley y las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos
o licencias no confieren ttulo alguno sobre el suelo ni el subsuelo.
As pues, tanto la playa, como la franja de bajamar son bienes de uso pblico
y por lo tanto forman parte del espacio pblico. L a definicin de esas zonas la
trae el mismo Decreto Ley, as:
Costa nacional: una zona de dos (2) kilmetros de ancho paralela a la lnea de la ms
alta marea.
Playa martima: zona de material no consolidado que se extiende desde la lnea de la
ms baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material,
forma fisiogrfica o hasta donde se inicie la lnea de vegetacin permanente, usualmente
lmite efectivo de las olas de temporal.
Bajamar: la mxima depresin de las aguas o altara mnima.
E n razn de todo ello, las playas son objeto de proteccin ntimamente relacionado con las aguas, hacen parte del medio marino o

fluvial .
11

conservacin y preservacin del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios
para la preservacin y conservacin de ios playas marinas y lluviales, los terrenos de bajamar, tai como la

de sus elementos vegetativas, arenas y corales y, en general, por todas las lonas existentes o debidamente
proyectadas en las que el inters colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo",
21 Decreto tUue

1 974, Artculo 164. ^Corresponde al Estado la proteccin del ambiente marina, constituido

Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Las playas no pueden ser adjudicadas en forma permanente, sino para


efectos relacionados con la navegacin:
Decreto 2811 de 1974. Artculo 104. La ocupacin permanente de playas slo se permitir para efectos de navegacin. La transitoria requerir permiso, exceptuada la que
se verifique para pesca de subsistencia.
Y toda ocupacin de las playas, sea permanente (para la navegacin) o transitoria,
requiere del trmite de los permisos correspondientes, ante las autoridades ambientales . L a s nicas ocupaciones de las playas que no requieren de permisos
12

son las relacionadas con la pesca de subsistencia y los usos domsticos . Entre
13

los usos de las playas puede estar el necesario para la acuicultura *.


1

L o s aspectos relacionados con los permisos y ocupaciones de playas marinas


o de ros limtrofes son de competencia de la DIMAR, que siempre escuchar el
concepto previo de las corporaciones autnomas regionales^. L o s relacionados

por las aguas, por el suelo, el subsuelo y el espacio areo del mar territorial y el de la zona econmica, y
por las playas y recursos naturales renovables de la zona. Esta proteccin se realizar con las medidas
necesarias para impedir o prevenir la contaminacin de la zona con sustancias que puedan poner en
peligro la salud humana, perjudicar los recursos hidrolgicos y menoscabar las posibilidades de esparcimiento o entorpecer los dems usos legtimos del mar. Entre esas medidas se tomarn las necesarias
para: a. Determinar la calidad, los lmites y concentraciones permisibles de desechos que puedan
arrojarse al mar y establecer cules no pueden arrojarse, y b. Reglamentar en coordinacin con el Ministerio de Minas y Energa, el ejercicio de las actividades de exploracin y explotacin de hidrocarburos u otros
recursos minerales marinos y submarinos o existentes en las playas martimas, para evitar la contaminacin
del ambiente marino en generar.

12 Decreto 1541 de 1978. Artculo 104. "La construccin de obras que ocupen el cauce de una corriente
o depsito de agua requiere autorizacin, que se otorgar en las condiciones que establezca el Instituto
Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-. Igualmente se requerir
permiso cuando se trate de la ocupacin permanente o transitoria de playas. La Direccin General
Martima y Portuaria otorgar estas autorizaciones o permisos en las reas de su jurisdiccin, de
acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 2349 de 1971, previo concepto del Instituto Nacional
de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-. Cuando el Ministerio de Obras
Pblicas y Transporte deba realizar operaciones de dragado o construir obras que ocupen los cauces
de ros o lagos con elfinde mantener sus condiciones de navegabilidad, no requerir la autorizacin a
que se refiere este captulo, pero deber cumplir lo establecido en el artculo 2 6 Decreto Ley 2811 de
1974, y los mecanismos de coordinacin que establezca el Instituto Nacional dlos Recursos Naturales
Renovables y del Ambiente -INDERENA-, conjuntamente con el citado ministerio para garantizar la
proteccin de las aguas, cauces y playas".
13 Decreto 1541 de 1978. Artculo 106. "La ocupacin transitoria de playas para pesca de subsistencia
no requiere permiso. El trnsito y ocupacin de playas y riberas para hacer usos domsticos del agua
se rige por los artculos 3 2 a 3 5 de este decreto".
14

Decreto 2 2 5 6 de 1991. Artculo 9 3 . "Para el ejercicio de la acuicultura el titular del permiso deber
solicitar a las entidades competentes, los derechos de uso de terrenos, aguas, costas, playas, o lechos
de ros o fondos marinos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad".
15 Decreto 1541 de 1978. Artculo 182. " E n todo lo relacionado con el aprovechamiento y reglamentacin
de aguas, cauces, playas, costas y riberas limtrofes, se atender a lo previsto en los tratados, acuerdos

Bienes relacionados con las aguas

37

con playas fluviales y lacustres son de competencia de las corporaciones a u t 16

nomas regionales, con excepcin de los ros o lagos l i m t r o f e s . Las corporaciones tienen la obligacin de llevar un registro de los permisos relacionados
17

con o c u p a c i n de playas .
Toda explotacin sobre las playas (material de playa) requiere prever los
impactos sobre las aguas y sobre los cauces, por lo que deben preceder estudios ecolgicos que determinen como se puede mitigar, compensar, corregir o
1 8

prevenir el efecto d a o s o .

o convenios que se suscriban con los pases limtrofes, y en materia de competencia se estar a lo dispuesto por el Decreto 2349 de 1971. A la Direccin General Martima y Portuaria compete demarcar,
en el rea de su jurisdiccin conjuntamente con el IXGORA, la zona a que se refiere la letra d del articulo
83 Decreto Ley 2811 de 1074 y 14 de este decreto, emitir concepto previo al otorgamiento de concesiones o permisos para aprovechamiento y reglamentacin de las aguas de los ros o lagos navegables
limtrofes y de sus cauces o lechos, y regular la ocupacin de las playas, costas y riberas en el rea de
su jurisdiccin, previo concepto del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del
Ambiente -NDERENA-".
16 Decreto 1541 de 1978. Artculo 284. "Para la administracin, conservacin y manejo del recurso
hidrico, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente NDERENA, en
conformidad con los artculos 37 y 38 del Decreto Ley 133 de 1976, tendr a su cargo: 1. Coordinar la
accin de los organismos oficiales, de las asociaciones de usuarios y de las empresas comunitarias en
el manejo de las aguas. 2. Reglamentar el aprovechamiento de las aguas de uso pblico, superficiales y
subterrneas, distribuyendo los caudales para los usos contemplados en el artculo 36 de este Decreto.
3. Reglamentar la ocupacin de las playas fluviales y lacustres, con excepcin de as de los ros navegables,
limtrofes y determinar la faja paralela al cauce permanente de losrosy lagos a que se refiere la letra d del
artculo 83 del Decreto ley 2811 de 1974".
17 Decreto 1541 de 1978. Articulo 257. "El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del
Ambiente, INDERENA, organizar y llevar al da un registro en el cual se inscribir: a. Las concesiones
para uso de aguas pblicas; b. Los permisos para ocupacin y explotacin de cauces, lechos, playas, y de la
franja riberea a que se refiere el artculo 8j, letra d del Decreto Ley 2811 de 1974".
18 Decreto 1541 de 1978. Artculo 278. "Con el fin de prevenir y controlar los efectos nocivos que
pueda producir en el recurso hidrico el uso o explotacin de los recursos naturales no renovables, se
tendr en cuenta lo siguiente: 1. El Ministerio de Minas y Energa, la Direccin General Martima
y Portuaria, en coordinacin con el INDERENA, establecern los mecanismos adecuados para prevenir
o corregir la contaminacin o deterioro del recurso hidrico como consecuencia de actividades tales
como la exploracin y explotacin minera o petrolera, la generacin de energa nuclear o el manejo
de sustancias radioactivas. 2. 1 Ministerio de Obras Pblicas y Transporte y la Direccin General
Martima y Portuaria, en coordinacin con el INDERENA, proveern lo conducente para que en el uso
del agua en navegacin y flotacin, en la ocupacin de cauces y de playas derosnavegables limtrofes,
y en la construccin de ks obras que les corresponde adelantar, se tengan en cuenta las normas sobre
proteccinde las aguas y sus cauces y de los dems recursos naturales del rea". Articulo 279. "Par* el
otorgamiento de concesiones, autorizaciones o licencias, y para la celebracin de contratos que tengan
como objeto las actividades s que se refiere el articulo anterior, la entidad respetiva exigir al interesado
la declaracin de efecto ambiental o el estudio ecolgico y ambiental de que tratan lo* artculos 27 y 28
Decreto Ley a l i 1 de 1074. La evaluacin dla declaracin de efecto ambiental o del estuuHoecoiogico se
har s costa del interesado, f teniendo en cuenta el concepto del INDERENA o de la corporacin regional
respectiva. En las providencies que otorguen concesiones, autorizaciones, licencian o permisos, y en
los contratos contemplado* en cate ari cuto jpncl u irntescondiciones jr req uisitos mtokitom en el

III.

LA FRANJA

PARALELA

El literal d del artculo 8 3 del Cdigo dice que es del dominio del Estado, inalienable e imprescriptible, una franja hasta de 3 0 metros de ancho a lado y lado
de los cauces permanentes de los ros, y hasta de 3 0 metros del lecho de los lagos,
y hasta de 3 0 metros al lado del punto de mareas mximas en el caso del mar.
Esta franja slo comienza a crearse en 1 9 7 4 , ao de entrada en vigencia del
Cdigo, razn por la cual la susodicha franja de propiedad del Estado no existe.
Hay que crearla. Para ello, dado que sobre los predios privados ya existen derechos adquiridos, entonces el dominio privado va hasta la orilla o ribera.
Para crearla, las normas se inventaron un sistema de dudosa legalidad, dado
que no puede un decreto reglamentario modificar un Cdigo: el Decreto 1541
de 1 9 7 8 determin que haban dos sistemas para crear la franja de propiedad
del Estado:
a. Se orden que cuando se fuese a hacer una adjudicacin de baldos, no
se adjudicara la franja hasta de 3 0 metros al lado de la ribera .
10

b. Se estableci que el fenmeno de la accesin por aluvin no operaba, ya


que cuando se presentaba el retiro lento e imperceptible de las aguas, dejando al lado una franja de tierra, esta franja entraba a formar parte de la franja
establecida por el literal d del artculo 8 3 del Cdigo de Recursos Naturales
Renovables .
20

Debe recordarse que el Cdigo Civil permite la accesin por aluvin ,


por lo que no puede un decreto reglamentario prohibirla, mientras la franja de
dominio del Estado se constituye.
21

artculo 30 del Decreto Ley 2811 de 1974". Aunque hoy estn derogados los artculos 27 y 28 Decreto
2811 de 1974, existen otras disposiciones que se deben aplicar por analoga que permiten determinar
los alcances de los estudios de impacto ambiental.
19 Artculo 14. "Para efectos de aplicacin del artculo 83, letra d, del Decreto Ley 2811 de 1974, cuando
el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA-, pretenda titular tierras aledaas aroso
lagos proceder, conjuntamente con el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del
Ambiente -INDERENA-, a delimitar la franja o zona a que se refiere este artculo, para excluirla de la
titulacin".
20 Decreto 1541 de 1978. Artculo 14. "Tratndose de terrenos de propiedad privada situados en las
riberas de ros, arroyos o lagos, en los cuales no se ha delimitado la zona a que se refiere el articulo
anterior, cuando por mermas, desviacin o desecamiento de las aguas, ocurridos por causas naturales,
quedan permanentemente al descubierto todo o parte de sus cauces o lechos, los suelos que los forman
no accedern a los predios ribereos sino que se tendrn como parte de la aona o franja a que alude el

artculo 83, ledra d, Decreto Ley 2811 de 1974, que podr tener hasta treinta (30) metros de ancho".
Artculo 719. "Se llama aluvin el aumento que recibe*la ribera de un rio o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas". Articulo 720. " E l terreno de aluvin accede a las heredades riberanas,
dentro de sus respectivas lineas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecer a la Unin* E l suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente

Bienes relacionados con las aguas

IV.

LOS GLACIARES

LAS AGUAS

SUBTERRNEAS

Tambin, salvo derechos adquiridos, las reas ocupadas por los nevados y los
cauces de los glaciares son del Estado. Asimismo las aguas subterrneas.
El agua subterrnea es aquella que se encuentra bajo el suelo, o bajo los cauces (sublveas), o bajo el fondo marino, que brotan naturalmente a la superficie
o son llevadas a la superficie a travs de la apertura de pozos .
El Decreto 1541 de 1 9 7 8 reglamenta la exploracin de las aguas subterrneas,
en sus artculos 1 4 6 a 1 5 4 , y la concesin de la misma para su aprovechamiento,
en los artculos 155 a 1 8 1 .
Se destaca que las aguas subterrneas, para su aprovechamiento, requieren
concesin, con la excepcin del caso en que el que las use sea el propietario de
la superficie y el consumo sea para uso domstico:
22

Decreto 1541 de 1978. Artculo 155. Los aprovechamientos de aguas subterrneas, tanto
en predios propios como ajenos, requieren concesin del INDERENA, con excepcin de
los que se utilicen para usos domsticos en propiedad del beneficiario o en predios que
ste tenga en posesin o tenencia.

en tua creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las
heredades eo^tguas**,

Decreto 2H1 j de 1974. Artculo 149. "Para los efectos de este titulo, se entiende por aguas subterrneas
las sublveas y las ocultas debajo de la superficie del suelo o del fondo martimo que hrotan en forma
natural, como las fuentes y manantiales captados en el sitio de afloramiento o las que requieren para
KU alumbramiento obras como pozos, galerasfiltrantesy otras similares".

CAPTULO TERCERO
D E R E C H O S Y O B L I G A C I O N E S DE LOS USUARIOS DE LAS AGUAS

Los usuarios de las aguastienenunos derechos y obligaciones correlativas relacionadas especialmente con su calidad de propietariosriberanos,la presentacin
o no de estudios de impacto ambiental en algunas ocasiones, los derechos al uso
de Jas aguas y la obligacin de hacer uso de la concesin, el trmite y la obtencin de los permisos necesarios para hacer uso lcito del recurso y el derecho a
la cesin de los permisos independientemente del predio, el pago de las tasas
por su uso, entre otros.
Son mltiples entonces los derechos y obligaciones de las personas que tienen frente a s el agua como un elemento esencial. No es entonces la pretensin
de este escrito establecer todos los derechos y obligaciones de estos usuarios,
sino detenernos en algunos en los que, consideramos, vale la pena hacerlo, por
lo menos en primera instancia, dejando establecido que en otro artculo debern
analizarse otros derechos y obligaciones relacionadas con otros tpicos como
las servidumbres, los vertimientos, los usos del suelo, los servicios pblicos, las
aguas lluvias, las subterrneas, etc.
I.

LOS PROPIETARIOS RIBERANOS

Los propietarios de los predios que dan contra la ribera de un curso de aguas
tienen, por un lado, unas obligaciones relacionadas con los espacios o franjas que
dan contra el cauce del agua y, por otro lado, tienen unos derechos relacionados
con el acceso al uso de esas aguas.
A.

OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS RIBERANOS

Los propietarios de predios que dan contra la ribera de un curso de agua tienen
unas obligaciones de no hacer, sobre las denominadas franjas o rondas. Obviamente esas obligaciones de no hacer son entonces sobre sus predios, nada tienen
que ver con la franja que no es privada sino pblica. E s entonces necesario aclarar
que existen riberas de propiedad privada y riberas de propiedad pblica
.

LAS RIBERAS

DE PROPIEDAD

PRIVADA

Las riberas de propiedad privada tienen dos tipos de limitaciones, por un lado,
son un medio de garantizar la navegacin de los cursos de agua, para lo cual se
establecen unas prohibiciones y, por otro lado, son un medio para proteger los
cursos de agua, para lo cual tambin se establecen otras limitaciones.

a.

LA

SERVIDUMBRE DE USO DE

RIBERAS

E l Cdigo Civil en sus artculos 8 9 7 y 8 9 8 estableci una servidumbre legal al


propietario de los terrenos riberanos a los ros o lagos navegables. Esta servidumbre tiene como fin no entorpecer la navegacin ni sus actividades conexas:
secar las velas, vender los productos que se transporten, flotar o navegar a la
sirga, amarrar las naves a las riberas, carenar los barcos, etc. .
E l Cdigo de los Recursos Naturales Renovables reiter la servidumbre
legal de usos de riberas, ampliando sus fines no slo a la navegacin, sino a
la administracin del recurso, en su artculo 1 1 8 . Este artculo estableci la
limitacin para los propietarios riberanos de no cultivar o edificar dentro de la
franja necesaria para los usos mencionados .
1

Se trata entonces de unas limitaciones al propietario riberano de no hacer.


No es una franja de proteccin a los recursos naturales, es una franja de uso
pblico necesaria para el buen uso comercial de los ros y lagos. Ahora, en el
evento de causarse un dao a los bienes de esos propietarios riberanos, cabe la
indemnizacin pertinente.
E l Decreto L e y 1 3 8 1 de 1 9 4 0 fue ms explcito para hacer respetar esa
franja, al prohibir al propietario riberano sembrar rboles en las orillas de los
cursos de agua3.
b.

FRANJA

D E

PROTECCIN

D E LAS

AGUAS

E l Decreto 1 4 4 9 de 1 9 7 7 , reglamentario del Cdigo de los Recursos Naturales


Renovables, establece una franja de ronda de proteccin a los espejos de agua,
sean estos cursos, lagos o nacimientos.

Artculo 898. "Los dueos de lasriberassern obligados a dejar libre el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga, y tolerarn que los navegantes saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren
a ios rboles, las carenen, saquen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendrseles,
y vendan a losriberanoslos suyos; pero sin permiso del respectivo riberano y de la autoridad local no
podrn establecer ventas pblicas. El propietario riberano no podr cortar el rbol a que actualmente
estuviere atada una nave, barca o balsa".
Decreto 2811 de 1974. Artculo 118. "Los dueos de predios ribereos estn obligados a dejar libre
de edificaciones y cultivos el espacio necesario para los usos autorizados por ministerio de la ley, o
para la navegacin, o la administracin del respectivo curso o lago, o la pesca o actividades similares.
En estos casos slo habr lugar a indemnizacin por los daos que se causaren. Adems de lo anterior,
ser aplicable el artculo 898 del Cdigo Civil".
Artculo 18. "Cuando los propietarios riberanos planten rboles en las orillas o en el cauce mismo de
las corrientes de uso pblico, que impidan el curso normal de las aguas, el funcionario de polica mis
kimedi&to si respectivo lugar, de oficio o a peticin de parte interesada, ordenar la destruccin de
las plantas y fijar una zona prudencial en cada margen, dentro de la cual quedar prohibida dicha
siembra".

Tambin esta franja de proteccin se convierte en una carga para el propietario riberano, pues le asigna a ste la obligacin de conservar o mantener
en bosque natural dichas franjas.
Se estableci que la franja a lado y lado de cualquier fuente de agua y alrededor de los nacimientos de agua debia mantenerse en bosque pues es rea
forestal protectora . Area forestal protectora es la que debe ser conservada en
bosques, segn lo determina el Cdigo de los Recursos Naturales Renovables .
En este mismo sentido se pronunci la Ley 7 9 de 1 9 8 6 .
Es importante mencionar que la obligacin que se le impone al propietario riberano, tambin es de no hacer, pues se le prohibe destruirla. Debe en
consecuencia conservarla y mantenerla, siempre y cuando esta exista. Pero
no se trata de una obligacin de hacer. Puede colegirse que es obligacin del
propietario riberano hacer un bosque protector alrededor de los nacimientos o
a lado y lado de las fuentes de aguas que cruzan o estn dentro de sus predios
o los deslindan?
4

2.

LAS RIBERAS

DE PROPIEDAD

PBLICA

E l artculo 8 3 del Cdigo de los Recursos Naturales Renovables estableci que existe una franja paralela al cauce de los ros y lagos que es propiedad del Estado .
7

Articulo 3. " E n relacin con la proteccin y conservacin de los bosques, los propietarios de predios
estn obligados a: i . Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las reas forestales protectoras.
S e enciende por reas forestales protectoras: a. Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensin
por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia, b. Una faja no inferior a 30
metros de ancho, paralela a las lneas de mareas mximas, a cada lado de los cauces de los ros, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos o depsitos de agua, c L o s terrenos
con pendientes superiores al 100% (45 )".
5
Artculo 204. " S e entiende por rea forestal protectora la zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales
renovables. E n el rea forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y slo se permitir la
obtencin de frutos secundarios del bosque".

Artculo 1 . "Declaranse reas de reserva forestal protectora, para la conservacin y preservacin del
agua, las siguientes: a. Todos los bosques y la vegetacin natural que se encuentren en los nacimientos
de agua permanentes o no, en una extensin no inferior a doscientos (200) metros a la redonda, medidos
a partir de la periferia, b. Todos los bosques y la vegetacin natural existentes en una franja no inferior
a cien (100) metros de ancho, paralela a las lneas de mareas mximas, a cada lado de los cauces de los
ros, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos, lagunas, cinagas o depsitos
de agua que abastezcan represas para servicios hidroelctricos o de riego, acueductos rurales y urbanos,
o estn destinados al consumo humano, agrcola, ganadero, o la acuicultura o para usos de inters social,
c Todos los bosques y la vegetacin natural, existentes en el territorio nacional, que se encuentren
sobre la cota de los tres mil ( 3 x 0 0 ) metros sobre el nivel del mar". Declarada inexequibie por la Corte
Suprema de Justicia: Sentencia n. 156,5 de noviembre de 1987, Exp. 1600, M . P.: HERNANDO GMEZ
OTALORA, Foro Colombiano* L I, 1088, pt 118.
0

Articulo 83. "Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles

44

Derecho ambiental colombiana. Parte especial

Debe resaltarse que esa franja es propiedad del Estado, salvo los derechos
adquiridos de los propietarios riberanos. Es decir, que salvo el caso de expropiacin o en el caso de las adjudicaciones de tierras en terrenos baldos por parte del
Estado, los propietariosriberanosson dueos hasta la ribera . Se recuerda que
esta franja slo fue creada a partir de 1974, por lo que realmente slo existe en
los predios que en esa fecha eran terrenos baldos, pues los predios que tenan
una previa titulacin tienen derecho adquirido hasta la ribera del cauce.
Para que se fuese creando esa franja propiedad del Estado, el Cdigo de
los Recursos Naturales Renovables, en su Decreto 1541 de 1978, estableci la
prohibicin de la accesin de la franja que fuesen dejando los ros y quebradas
por el lento e imperceptible retiro de las aguas al predio riberano, hasta la consolidacin de la misma .
8

Esta franja creada por el Cdigo de los Recursos Naturales Renovables debe
servir para cumplir los dos fines que cumplen las limitaciones impuestas a los
predios de propietariosriberanos,es decir, permitir navegar, lo que implica
mantenerla despejada, y proteger las reas sembradas en bosque de manera
que no puedan ser talados.
B.

DERECHOS DE LOS P R O P I E T A R I O S R I B E R A N O S

Los propietarios riberanos sufren los daos propios de las crecientes y avenidas
de los ros afectando sus ganados y cosechas. E n compensacin, la ley ha dispuesto en su favor el derecho a hacer uso, por ministerio de la ley, de las aguas
que corren naturalmente por sus predios, siempre y cuando haga de ellas un
uso racional y conveniente y las regrese al mismo cauce de donde las deriv
dentro de su mismo fundo . Este uso de las aguas es sobre aguas de dominio
10

del Estado: [...] d. Una faja paralela a la lnea de mareas mximas o a la del cauce permanente de ros
y lagos, hasta de treinta (30) metros de ancho...".
8 Artculo 14 Decreto 1541 de 1978. Cfr. nota 19 captulo segundo.
9 Artculo 14 Decreto 1541 de 1978. Cfr. nota 20 captulo segundo. Decreto 1866 de 1994. Artculo 2.
"El hecho del retiro de las aguas por causas naturales y en forma definitiva e irreversible, deber comprobarse por el Instituto de Hidrologa Meteorologa y Estudios Ambientales -IDEAM-. De comprobarse
tal hecho, la entidad ambiental proceder a delimitar la franja de proteccin del cuerpo de agua a que
se refiere el literal d del artculo 83 del Cdigo Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de
Proteccin al Medio Ambiente. Lafranjaa que se refiere el inciso anterior pertenece a la Nacin y por
consiguiente no es adjudicable".
10 Cdigo Civil. Artculo 892. "El dueo de una heredad puede hacer, de las aguas que corren naturalmente
por ella, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domsticos,
para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras mquinas, y abrevar
sus animales. Pero aunque el dueo pueda servirse de dichas aguas, deber hacer volver el sobrante al
acostumbrado cauce a la salida del fundo".
0

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas

pblico, que son todas las que no nacen y mueren dentro de la misma hered a d . L a ley civil, entonces, estableci una verdadera excepcin al uso de las
aguas pblicas, pues la regla general es el uso mediante el sistema de merced,
concesin o permiso.
11

E n el ao de 1 9 4 0 , el Gobierno nacional mediante el Decreto L e y 1 3 8 1


de 1 9 4 0 modific el artculo 8 9 2 del Cdigo Civil, en el sentido de expresar
que mediante decreto reglamentario podan establecerse las condiciones bajo
las cuales los propietarios riberanos podan seguir haciendo uso de las aguas
del dominio pblico, sin la correspondiente merced o concesin . E l decreto
reglamentario que estableci las condiciones del uso sin permiso, por parte de
los propietarios riberanos, fue el Decreto Reglamentario 1 3 8 2 de 1 9 4 0 , el cual
estableci como condiciones de uso racional el que se garantizara la no contaminacin de las aguas, que es a lo que se refiere cuando exigi la no alteracin de
las condiciones de potabilidad para usos domsticos o industriales aguas abajo
del vertimiento, adems de no tomar ms de la mitad del caudal de la fuente
abastecedora, tomar y verter el agua dentro del predio que se beneficia de este
derecho y no tomarla sino para las necesidades reales del predio riberano .
12

13

11 Cdigo Civil. Artculo 677. "Losrosy todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de
la Unin, de uso pblico en los respectivos territorios. Exceptanse las vertientes que nacen y mueren
dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueos de las riberas, y pasan
con stos a los herederos y dems sucesores de los dueos".
12 Artculo 11. "Los dueos de predios riberanos no han menester permiso especial del Gobierno para
aprovechar aguas de uso pblico, siempre que de ellas hagan un uso conveniente y cumplan con los
requisitos que para el logro de talfinestablezcan los decretos reglamentarios".
13 Artculo 9 . "Los dueos de predios riberanos no han menester permiso especial del Gobierno para
aprovechar las aguas de uso pblico que, corriendo naturalmente, atraviesen o deslinden la heredad y
destinen a menesteres domsticos, abrevaderos de animales, al riego de la misma heredad y para dar
movimientos a sus molinos u otras mquinas, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: a.
Que el agua se tome dentro del predio; b. Que los sobrantes se devuelvan; dentro del mismo predio,
al cauce de origen; c. Que se construyan las obras necesarias para la cmoda y efectiva devolucin del
sobrante; d. Que con los sobrantes no se afecte la potabilidad del agua de la fuente de origen, dejndola inhbil para servicios domsticos, regados u otros usos industrales; e. Que el agua se destine
0

exclusivamente a los menesteres del predio para el cual se toma; f. Que no se derive sino la cantidad
necesaria para atender esos menesteres y g. Que en ningn caso se derive de la corriente principal una
cantidad mayor a la mitad del caudal, ya sea este abundante o corresponda a pocas de estiaje, cuando
se trate de aguas que corran por entre dos heredades de distinto dueo. Pargrafo 1. Empero, el uso
que el dueo de la heredad puede hacer de las aguas nacionales que la atraviesan o deslindan, se umita
en los casos de que trato el artculo 893 del Cdigo Civil. Pargrafo 2. 1 que tiene derecho para sacar
el agua conforme a este articulo, puede construir, sin permiso especial del Gobierno, obras que ocupen
el cauce de la corriente principal si ellas tienen por nico objeto facilitar el aprovechamiento de las
aguas y siempre que no se causen perjuicios a terceros. Pargrafo 3. En todo caso el Gobierno tiene
derecho para controlar la manera como los particulares dan cumplimiento A este articulo, y facultad
para obligarles a ceirse a lo estatuido en l".

46

Derecho ambiental colombiana. Parte especia/

Lo que debe destacarse de las disposiciones mencionadas, es que las normas


establecieron unos derechos especiales a los propietarios riberanos, de hacer un
uso de las aguas sujetndose a unos condicionamientos, lo que se traduce en la
adquisicin de unos derechos a no estar obligados a pedir merced o concesin.
Ahora, esos derechos existen en la medida en que los propietarios riberanos
efectivamente hicieron uso de los mismos. Si un propietario riberano hizo la
correspondiente derivacin y us el agua conforme lo autorizado, adquiri ese
derecho y, por tanto, ninguna ley posterior puede enervarle ese derecho, por el
principio de la irretroactividad de la ley.
Ahora bien, con la expedicin del Cdigo de los Recursos Naturales Renovables, Decreto Ley 2811 de 1974, se consagr en el artculo 86 el derecho de
toda persona a hacer uso de las aguas de dominio pblico siempre y cuando no
se haga uso de derivacin para captarla y para conducirla. No nos parece que
este artculo, ni el 88 del mismo cdigo, que exige la concesin salvo que norma
especial lo excluya, haya modificado los derechos de los propietarios riberanos,
porque las normas del Cdigo Civil mencionadas y los Decretos 1381 y 1382 de
1940 hacen referencia expresa a unos derechos que tienen exclusivamente los
propietarios riberanos, no todas las personas. Son normas de carcter especial
y por ende excepcionales, por lo que no pueden quedar cobijadas por la norma
general del artculo 86 del Cdigo. Es decir, el Cdigo en su artculo 86 lo que
establece es el derecho de las personas que no sean propietarias riberanas a hacer
uso de las aguas del dominio pblico, sin necesidad de concesin o permiso,
salvo que requieran derivacin, evento en el cual s deben solicitar el permiso
o merced .
14

Reglamentando el Cdigo de los Recursos Naturales Renovables, el Gobierno Nacional expidi el Decreto 1541 de 1978, el cual determin, en su
artculo 30, que nadie poda hacer uso del agua sin autorizacin, concesin o
merced, con excepcin de los casos determinados en los artculos 32 y 33 del
mismo decreto . Siendo consecuentes con lo afirmado sobre si el Cdigo de
15

14 Decreto 2811 de 1974. Artculo 86. "Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio pblico para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que
con ello no cause perjuicios n terceros. 1 uso deber hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear
mquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ai deteriorar el cauce o las mrgenes de
la corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por
terceros. Cuando pura el ejercicio de este derecho se requiera transitar por predios ajenos, se deber
imponer la correspondiente servidumbre". .
15 Artculo jo. "Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, requiere concesin o permiso del
Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente H N D S R K N A - para hacer uso de
las aguas pblicas o sus cauces, salvo en los casos previstos en los artculos 33 y 33 de este decreto".

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas 47

los Recursos Naturales modific o no el Cdigo Civil y el Decreto Ley 1381


de 1940, y al explicar porque no lo haba hecho para los propietarios riberanos,
no podemos sino afirmar que la disposicin reglamentaria del Decreto 1541 de
1978 slo puede referirse al caso de los propietarios no riberanos, quienes, se
reitera entonces por esa norma, requieren concesin, salvo los casos expresamente relacionados en los artculos 32 y 33: beber, baarse, abrevar animales,
lavar ropas, siempre y cuando no se haga uso de derivacin .
De idntica manera, repetimos, el Cdigo de Recursos Naturales Renovables estableci, en el artculo 88, que slo puede hacerse uso de las aguas en
virtud de concesin, lo que en principio llevara a pensar que se derogaba lo
establecido por el Cdigo Civil y los decretos del ao 40 que beneficiaban a
los propietariosriberanos,sin embargo debe anotarse que el mismo artculo
establece esa orden perentoria, pero establece igualmente una excepcin: "salvo
disposiciones especiales" y esas disposiciones especiales creemos que son las
determinadas para los propietarios riberanos * .
16

II.

OBLIGACIN DE ELABORAR

ESTUDIOS DE IMPACTO

AMBIENTAL

L a conferencia celebrada en Ro de Janeiro en 1992 sobre medio ambiente


aprob una declaracin, dentro de la cual un principio establece que los estudios de impacto ambiental son el instrumento bsico para la toma de decisiones
sobre el uso de recursos naturales renovables . L a Ley 99 de 1993, creadora
del Sistema Nacional Ambiental, replic dicho principio para Colombia en su
artculo i. 9.
18

0l

16 Artculo 32. "Todos los habitantes pueden utilizar las aguas de uso pblico mientras discurran por
cauces naturales, para beber, baarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares,
de acuerdo con las normas sanitarias sobre la materia y con las de proteccin de los recursos naturales
renovables. Este aprovechamiento comn debe hacerse dentro de las restricciones que establece el inciso
2. del artculo 86 del Decreto Ley 2811 de 1974" Artculo 33. "Cuando se trate de aguas que discurren
por un cauce artificial, tambin es permitido utilizarlas a todos los habitantes para usos domsticos o
de abrevadero, dentro de las mismas condiciones a que se refiere el artculo anterior, y siempre que el
uso a que se destinen las aguas no exija que se conserven en estado de pureza, ni se ocasionen daos
al canal o acequia, o se imposibilite o estorbe el aprovechamiento del concesionario de las aguas".
7 Articulo 88. "Salvo disposiciones especiales, slo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesin".
8 Principio 17 de Ro. "Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un
impacto negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad
nacional competente".
) Ley 99 de 190.3 Artculo i. Los estudios de impacto ambiental sern el instrumento bsico para ta
9

4&

Derecho ambiental colombiana. Parte especial

La Ley 99 de 1993 y la declaracin de Rio de Janeiro determinaron que los


estudios de impacto ambiental se deberan exigir cuando las obras a realizar
pudiesen afectar significativamente el ambiente, de tal manera que la misma Ley
99 en su artculo 57 lo defini como una evaluacin previa a un proyecto, obra o
actividad que requiriese licencia ambiental, analizando los elementos bticos,
abiticos y socioeconmicos del medio, que pudiesen verse afectados por el
mismo, y que incluir el pan de manejo ambiental para establecer las medidas
de prevencin, compensacin, correccin o mitigacin necesarias .
El Decreto Ley 2811 de 1974 ya haba establecido que toda obra que requiriese licencia deba estar precedida de un estudio ecolgico y ambiental
previo .
El Decreto 1541 de 1978, reglamentario del Cdigo de los Recursos Naturales Renovables, estableci que las obras hidrulicas podan producir un impacto
significativo sobre las aguas, de manera que exigi, antes de su construccin, la
elaboracin de un estudio de impacto ambiental .
20

31

22

El artculo 204 del Decreto 1541 de 1978 exigi igualmente la elaboracin


previa de un estudio de impacto ambiental para la construccin de presas, la
desecacin de lagunas o pantanos o cinagas, la interconexin de cuencas o la
captacin de aguas de cuenca distinta a donde se va a utilizar^.

toma de decisiones respecto a la construccin de obras y actividades que afecten si guiea tivamentc el
medio ambiente natural o artificial",
ao Ley 99 de 1993. Articulo 57. "Del estudio de impacto ambiental Se entiende por estudio de impacto
ambiental el conjunto de la informacin que deber presentar ante la autoridad ambiental competente
el peticionario de una licencia ambiental. 1 estudio de impacto ambiental contendr informacin
sobre la localizacin del proyecto y los elementos abiticos, biticos y socioeconmicos del medio que
puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecucin se pide la licencia, y la
evaluacin de los impactos que puedan producirse. Adems, incluir el diseo de los planes de prevencin, mitigacin, correccin y compensacin de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra
o actividad. La autoridad ambiental competente para otorgar la licencia ambientalfijarlos trminos
de referencia de los estudios de impacto ambiental en un trmino que no podr exceder de 60 das
hbiles contados a partir de la solicitud por parte del interesado".
31 Artculo 28. "Para la ejecucin de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquiera
otra actividad que, por sus caractersticas, pueda producir deterioro grave a loa recursos naturales
renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, ser necesario
el estudio ecolgico y ambiental previo y, adems, obtener licencia. En dicho estudio se tendrn en
cuenta, aparte de los factores fsicos, los de orden econmico y social, para determinar la incidencia
que la ejecucin de las obras mencionadas pueda tener sobre la regin".
aa Articulo 186. "Para obtener la aprobacin de las obras a que as refiere este titulo, el interesado en
adelantarlas deber realizar un estudio ecolgico y ambiental previo, teniendo en cuenta lo dispuesto
en o Ttulo ix da este decreto, para determinar ti electo de tales obras sobre el recurso htdroa, los
recursos hidrobiologico* y loa dem* recursos relacionados*.
1

j,i Articulo 104. "Tinto los proyecto* di foprvsas o embalses como aquellos que impliquen drenaje, relleno
o desecacin de pantanos, cinagas, lagunas y similares, captacin de aguas de diferentes cuencas, o

Derechos y obligaciones de las usuario* de las aguas

40

Cualquier uso energtico del agua requiere de la elaboracin previa de un


estudio de impacto a m b i e n t a l . Toda concesin de aguas para uso industrial
24

requiere asimismo del estudio de impacto ambiental**.


E l articulo 206 del Decreto 1541

de 1978 exige a todo vertimiento de aguas

residuales, que en principio se presume puede causar un efecto negativo a las


aguas, u n previo estudio de impacto ambiental. Igual estudio debe entregarse
para todo proyecto en general que vaya a hacer uso del agua, en especial, aquellas actividades que pueden aportar sedimentos, cambiar nocivamente el lecho
o causar eutrocacin.
Todas las anteriores normativas establecen entonces, en algunos casos, para
los usuarios de las aguas la obligacin de elaborar y presentar ante la autoridad
ambiental, u n estudio de impacto ambiental, con el fin de determinar, con base
en el m i s m o , la mejor manera de mitigar, compensar, prevenir o resarcir el i m pacto negativo al recurso agua, cuando se realicen las actividades sealadas.
A h o r a , c o m o se trata de estudios de impacto ambiental relacionados con
el uso especfico d e l elemento agua, creemos entonces que deben c u m p l i r c o n
los lineamientos bsicos establecidos en el artculo 207 del Decreto 1541

de

/978 .
a6

interconexin entre ellas, debern incluir el estudio ecolgico y ambiental previo a que se refiere el
Ttulo ix de este decreto**.
24 Decreto 1541 de 1978. Artculo 73. "Se entiende por uso energtico del agua, su empleo en: a. Generacin cintica, como en el movimiento de molinos; b. Generacin hidroelctrica y termoelctrica;
c. Generacin trmica y nuclear". Artculo 74. "Las solicitudes de concesin de aguas para los usos
previstos en el articulo anterior, adems de lo establecido en el Capitulo in, Titulo 111, de este decreto,
debern reunir ios siguientes requisitos: c. Anexar el estudio ecolgico y ambiental a que se refiere el
articulo 28 del Decreto Ley 2811 de 1974, con las especificaciones que establezca el Instituto Nacional
de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, en coordinacin con el Ministerio
de Salud".
5 Decreto 1541 de 1978. Articulo 70. "Las solicitudes de concesin para uso industrial, adems de lo
dispuesto en el Ttulo 11, Capitulo ni, de este decreto, deben anexar el estudio de factibilidad del proyecto
industrial y el estudio ecolgico y ambiental, cuyas especificaciones establecer el Instituto Nacional
de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA, en coordinacin con el Ministerio
de Salud".
Articulo 207. **E1 estudio ecolgico y ambiental deber contener, cuando menos, los siguiente? datos, 1.
Descripcin de la obra o actividad que se realice o pretenda realizar, y su vinculacin con los elementos del ambiente, especialmente con los diversos recursos del sector o regin en donde se encuentre
localizada, con los siguientes aspectos entre otros: a. Localizacin de la obra o actividad; b. Memoria
dctt del proyecto que se pretenda realizar, con especificaciones de procesos y tecnologas que sern
empleados. En particular se deber hacer referencia a la peligrosidad de las sustancias, productos o
formas de energa que sern utili/udos o se producirn durante el proceso. 2. Informacin detallada
sobre la naturaleza de los productos qumicos, procesos qumicos y fateos y formas de energa que
se produzcan durante el desarrollo de la actividad, o que sern descargados en el medio acutica En
este sentido se deber proporcionar la informacin detallada de que se disponga hasta el momento de
hacer la declaracin, sobre la toxicidad o peligrosidad de los elementos en eu^tste 3 revisin a corto.

50

Derecho ambiental colombiano. Parte especial

III.

DERECHO

A LA C O N C E S I N

PARA

E L USO DE LAS

AGUAS

Con Jas excepciones establecidas para Jos p r o p i e t a r i o s r i b e r a n o s y los usos p o r


ministerio de la ley consagrados en los a r t c u l o s 86 y 87 d e l D e c r e t o 2 8 1 1 de
2 7

r 7 4 , el C d i g o de ios Recursos N a t u r a l e s Renovables c o n s a g r e l derecho


que tienen todas las personas c u a n d o r e q u i e r a n d e r i v a c i n , q u e es l o usual,
para acceder al uso de las aguas de uso p b l i c o . L a f o r m a d e acceder a ese uso
es mediante el i n s t r u m e n t o de la c o n c e s i n , t a l c u a l l o o r d e n a e l a r t c u l o 88
2 8

del C d i g o .
L a C o n c e s i n es entonces u n derecho, p e r o q u e a s u v e z i m p l i c a o b l i g a c i o nes, y el Estado m a n t i e n e e l c o n t r o l y la a d m i n i s t r a c i n p a r a q u e ese d e r e c h o
se ejerza como una f u n c i n e c o l g i c a q u e es;
... especficamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha
especificado que la concesin simplemente otorga "el derecho al aprovechamiento
'imitado de las aguas, pero nunca al dominio sobre s t a s " , por lo cual "aun cuando
Ja administracin haya autorizado la concesin, sin embargo, conserva las potestades
propias que Je confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de sta, as como la
utilizacin eficiente del recurso, su preservacin, disponibilidad y aprovechamiento
de acuerdo con las prioridades que aqulla consagra.
L a a n t e r i o r p r e s e n t a c i n de la figura de l a c o n c e s i n es s u f i c i e n t e p a r a m o s t r a r
que el e m p l e o de ese i n s t r u m e n t o j u r d i c o , p a r a a u t o r i z a r a l o s p a r t i c u l a r e s e l

9HKHK 1
.
mediano y largo plazo de Jos efectos que puedan derivarse de la obra o actividad sobre el ambiente, y
especialmente sobre los recursos naturales. Se entiende por largo plazo para estos efectos el superior a
diez (10) aos. 4. Repercusiones de la obra o actividad sobre la salud colectiva y medidas para prevenir
o minimizar los efectos nocivos que puedan presentarse. 5. Capacidad asimilativa del lugar donde se
proyecte realizar o se realice la obra o actividad y capacidad de carga de los cuerpos de agua en relacin
con el vertimiento que se pretende incorporar a ellas. 6. Equipos y sistemas previstos con elfinde evitar
posibles accidentes, o minimizar el impacto que sobre el medio acutico pueda tener la ocurrencia de
los mismos. 7. Manejo de desechos, tratamientos, utilizacin y asimilacin. 8. Proyecto de las obras,
trabajos y dems medidas necesarias para prevenir, corregir o minimizar los efectos desfavorables de la
obra o actividad sobre el ambiente, comprendidas la salud humana y los recursos naturales. E l proyecto
deber contener el diseo de ingeniera, la memoria descriptiva, el plan de operaciones y mantenimiento
y el clculo de su incidencia sobre el costo econmico de la actividad de que se trate, 9. Medios de
supervisin del funcionamiento del sistema de tratamiento o de los mecanismos de prevencin a que
se refiere el numeral anterior. 10. Posible incidencia de la obra o actividad en la calidad de la vida o en
las condiciones econmicas, sociales y culturales de los habitantes del sector o de la regin en donde
pretende desarrollarse, y medidas que se adoptaran para evitar o minimizar efectos negativos d t orden
socio cultural que puedan derivarse de la misma".
27 Artculo 86 Decreto 2811 de 1.974. Cfr. supra nota 14. Artculo 87. "Por ministerio de la ley se podr
hacer uso de aguas de dominio privado, para consumo domstico exclusiyampriteV.
38 Decreto 1541 de 1978. Artculo 54. " I .as personas naturales o jurdicas \ las entidades gubernamentales
que deseen aprovechar aguas para usos diferentes de aquellos que se ejercen por ministerio de la lev
requieren concesin".

uso de determinados recursos naturales, no implica que el Estado se desprenda


de sus responsabilidades ambientales, ya que es deber de las autoridades vigilar
que el concesionario utilice el respectivo recurso natural de conformidad con
la proteccin constitucional al medio ambiente .
L o s usos del agua por ministerio de la ley estn reglamentados en los artculos 3 2 a 3 5 del Decreto 1 5 4 1 de 1 9 7 8 .
L a nica razn vlida para negarse una concesin seria por razones de
conveniencia o utilidad pblica o inters social, evento en el cual la providencia
que as lo disponga lo explicar y estar sujeta a los recursos administrativos de
reposicin y de apelacin .
39

3 0

31

Si llegado el caso una persona requiere agua y sta est ya adjudicada por
concesin, se puede acudir al mecanismo de solicitar la reglamentacin general
de la fuente de agua agotada, con el fin de acceder a ella, y as obtenerse una
mejor distribucin de las aguas de una corriente o derivacin . Para determinar la conveniencia de la reglamentacin, sta debe precederse de un estudio
que as lo establezca, analizando el reparto actual y las necesidades tanto de los
predios que usan las aguas, como las de aquellos que las requieran. E l detalle del
procedimiento de la reglamentacin de las aguas est definido en los artculos
1 0 7 y siguientes del Decreto Reglamentario 1 5 4 1 de 1 9 7 8 .
32

D e b e recordarse que al ser el agua u n patrimonio comn todos tienen


derechos sobre ella, por tanto debe facilitarse su acceso a quienes no se h a n
beneficiado de ella cuando expira el trmino otorgado para un uso determinado, tal cual lo menciona el artculo 55 del Cdigo de los Recursos Naturales
Renovables .
33

29 Corre Constitucional. Sentencia C-126 de 1998, M . P: ALEJANDRO MARTNEZ, Nulidad del Cdigo.
30 Articulo 32. Decreto 1541 de 1978. Cfr. supra nota 16. Articulo 33. Ibd. Articulo 34. "Para usar las
aguas de dominio privado confinesdomsticos se requiere: a. Que con la utilizacin de estas aguas no
se cause perjuicio al fondo donde se encuentran; b. Que el uso domstico se haga sin establecer derivaciones, ni emplear mquinas, ni aparatos, ni alterar, o contaminar el agua en forma que se imposibilite
su aprovechamiento por el dueo del predio, y c. Que previamente se haya acordado con el dueo del
fundo el camino y las horas para hacer efectivo ese derecho". Artculo 35. "Los usos de que tratan los
artculos precedentes, no confieren exclusividad y son gratuitos".
31 Decreto 1541 de 1978. Artculo 46. "Cuando por causa de utilidad pblica o inters social el Instituto
Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -NDERENA-, estime conveniente negar
una concesin, est facultado para hacerlo mediante providencia debidamente fundamentada y sujeta
a los recursos de ley de acuerdo con lo previsto por el Decreto 2733 de 1959",
32 Cdigo de Recursos Naturales Renovables. Artculo 156. "Para el aprovechamiento de las aguas se estudiar en conjunto su mejor distribucin en cada corriente o derivacin, teniendo en cuenta el reparto
actual y las necesidades de los predios". Decreto 1541 de 1978. Artculo 45. *Las concesiones otorgadas
no sern obstculo para que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente
[NDtttENA-; con posterioridad a ellas, reglamente de manera general la distribucin de una corriente o
derivacin teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 93 del Decreto Ley 8 t i de 1974*'.
33 "Expirado el trmino, deber darse opcin para que personas distintas de quien fue su titular, compitan
s

52

Derecho ambiental colombiano, Parte especial

Este derecho al uso de las aguas implica al mismo tiempo, aunque parezca
contradecirse con lo antes manifestado, que el beneficiario de una concesin
tiene derecho a su prrroga, salvo que existan motivos de conveniencia pblica
que no hagan posible la misma. S i estos motivos se presentan, debe motivarse
la decisin, expresndolos, para no prorrogar la concesin o para reducir la
cantidad de agua otorgada en la concesin. Obsrvese que la regla general es
la prrroga, es decir, que no deben variar las condiciones de la concesin con
excepcin del trmino de la misma y que slo se podran variar dichas condiciones cuando se presenten las circunstancias de conveniencia pblica .
Cuando se tradite o enajene a cualquier ttulo el predio que goza de una
concesin de aguas, quien adquiere tiene en principio derecho a que se transfiera la concesin del enajenante, salvo que existan razones de conveniencia
pblica que lo imposibiliten, caso en el cual as se expresar en la decisin.
Quin adquiere debe, dentro de los 6o das siguientes a la adquisicin, pedir la
concesin del antiguo concesionario *.
34

IV.

OBLIGACIN

DE USAR

L A S AGUAS

Antes de entrar en este punto debe recordarse que existen aguas del dominio
privado y aguas de uso pblico. Desde el Cdigo C i v i l colombiano en su artculo
677 as se dispone refirindose a aquellas, las del dominio privado, cuando nacen
y mueren en el mismo predio. E l artculo 81 del Cdigo de los Recursos Naturales Renovables fue un poco ms explcito sobre lo que significaba nacer y morir
en la m i s m a heredad, refirindose al nacimiento cuando brotase naturalmente
y al morir la evaporacin o desaparecimiento de la superficie del t e r r e n o .
36

en las diligencias propias para el otorgamiento de un nuevo permiso...".


34 Decreto 1541 de 1978. Articulo 40. "Las concesiones podrn ser prorrogadas, salvo por razones de
conveniencia pblica". Artculo 47. "Las concesiones de que trata este reglamento slo podrn prornv
gante durante el ltimo aflo del periodo para el cual se hayan otorgado, salvo razones de conveniencia
pblica".
I I Decreto 1541 de 1978. Articulo 50. "Para que el concesionario pueda traspasar, total o parcialmente
la concesin necesita autorizacin previa. El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables
y del Ambiente HNUKRKNA-, podr negarla cuando por causas de utilidad pblica o inters social k>
estime conveniente, medante providencia motivada". Articulo 51. "En cajo de que se produzca la
tradicin del predio beneficiado con una concesin, el nuevo propietario, poseedor o tenedor^ deber
solicitar el traspaso de la concesin dentro de los sesenta (60) diaa siguientes^ para lo cual presentar
los documentos que lo acrediten como tai y los dema que ac le exijan con el fin de ser considerado
como nuevo titular da la concesin",
36 Artculo 81. " I )c acuerdo con el articulo 677 del Cdigo Civil, se entiende que un agua nace y mucre
en una heredad cuando broUi naturalmente a su supertela y ac evapora o desaparece bajo la superficie
de la misma heredad**.

Derechos y obligaciones de los usuarios de as aguas

E l a r t c u l o 18 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 es a n m s restrictivo cuando afirma que la d e s a p a r i c i n bajo la superficie tiene que ser por
infiltracin, negando la posibilidad de la desembocadura dentro del predio en
otro curso o fuente de agua^ .
Para unos y otros existe la obligacin de usar las aguas teniendo en cuenta
que s t e es u n b i e n d e uso p b l i c o , de utilidad p b l i c a , de i n t e r s social, escaso, y el cual debe ser suministrado a quien lo requiera realmente, a q u i e n lo
necesite, dado su c a r c t e r de v i t a l . Son stas las razones por las cuales existe
una discrecionalidad del Estado para su a d m i n i s t r a c i n , discrecionalidad que le
p e r m i t e , t e n i e n d o en cuenta diversos factores de c a r c t e r c l i m t i c o , establecer
prelaciones de usos diferentes a los dispuestos por las normas o variar u n i l a t e r a l m e n t e las c o n d i c i o n e s de las concesiones.
7

Veamos la o b l i g a c i n que tienen entonces los usuarios de las aguas, desde


el p u n t o de vista d e l p r o p i e t a r i o del agua y desde el p u n t o de vista del concesionario d e l agua:
A.

LOS PROPIETARIOS

D E AGUAS

L o s q u e t i e n e n d e r e c h o de p r o p i e d a d sobre aguas, p o r q u e nacen y m u e r e n


dentro d e la m i s m a h e r e d a d , o p o r q u e todas sus orillas pertenecen a ellos, c o m o
el caso d e los lagos o lagunas, t i e n e n l a o b l i g a c i n de usarlas. D e n o hacer uso
de ellas d u r a n t e 3 a o s consecutivos, i n m e d i a t a m e n t e opera l a e x t i n c i n de s u
d e r e c h o d e p r o p i e d a d y s t a s se c o n v i e r t e n m e d a n t e p r o v i d e n c i a e x p e d i d a p o r
8

la a u t o r i d a d a m b i e n t a l e n aguas d e uso p b l i c o y d e p r o p i e d a d c o m n ^ .

B.

LOS USUARIOS

D E L A S AGUAS

Los beneficiarios de una concesin estn obligados a hacer uso de ella, de no


hacerlo perdern ese derecho. El literal e del artculo 62 del Cdigo de Recursos Naturales Renovables es taxativo en enunciar como causal de declaracin
de caducidad de la concesin de aguas el no usarlas durante el trmino de dos
39

aos .

37 Artculo 18 Cfr. supra nota 8.


38 Decreto 1541 de 1978. Artculo 5. "g. Las aguas privadas que no sean usadas por tres (3) aos consecutivos, a partir de la vigencia del Decreto Ley 2811 de 1974, cuando asi se declare mediante providencia
del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, previo el
trmite previsto en este decreto".
39 Artculo 62. "Sern causales generales de caducidad las siguientes, aparte de las dems contempladas
en las leyes: [...] e. No usar la concesin durante dos aos.
0

53

54

Derecho ambiental colombiana. Parte especial

V . O B L I G A C I N D E O B T E N E R LOS
PERMISOS

CORRESPONDIENTES

E n el tema de aguas es indispensable distinguir diversas actividades que se


interrelacionan, pero que conforme a la ley tienen t r m i t e s y, por ende, autorizaciones diferentes a saber: una cosa es la c o n c e s i n de aguas, otra cosa son las
obras hidrulicas necesarias para hacer uso de la c o n c e s i n p e r m i t i d a . Ahora,
en principio, todo lo que se deriva o toma de u n curso de agua debe regresarse
o retornarse al cauce original produciendo u n vertimiento, diferencindose
entonces la a u t o r i z a c i n para captar o c o n c e s i n con la a u t o r i z a c i n para verter
o permiso de vertimiento.
A.

LA CONCESIN

L a c o n c e s i n de aguas, anteriormente denominada m e r c e d , es la autorizacin


que da la autoridad ambiental a q u i e n solicite agua para u n uso determinado. El
a r t c u l o 88 del C d i g o de Recursos Naturales Renovables es claro en exigir ese
permiso para el uso de las aguas del d o m i n i o p b l i c o . E l a r t c u l o 30 del Decreto
Reglamentario 1541 de 1978 reitera esa o b l i g a c i n de obtener la c o n c e s i n para
hacer uso de un agua de uso p b l i c o .
E l a r t c u l o 62 del D e c r e t o 1541 de 1978 manifiesta que en la r e s o l u c i n que
otorga la c o n c e s i n , la a u t o r i d a d a m b i e n t a l debe i n f o r m a r al beneficiario de la
misma sobre las obras h i d r u l i c a s necesarias y sobre los estudios que s t e deber
presentar. E l t r m i t e de la m i s m a y los r e q u i s i t o s para ella e s t n s e a l a d o s en
los a r t c u l o s 54 y siguientes d e l D e c r e t o m e n c i o n a d o .

E n algunas concesiones, como las que tengan por objeto el uso industrial,
se requiere elaborar y presentar un estudio de impacto ambiental, (art. 7 0 Dcto.
1541 de

1978).

No se puede hacer uso de una concesin, sin que previamente se hayan


aprobado las obras hidrulicas necesarias para tomar, almacenar, distribuir v
tratar las aguas autorizadas* .
0

40 Decreto r j f i de r.978. Artculo;

J tilizar bu obras de caE^EsB^Sm

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas

B . LAS OBRAS HIDRULICAS


Todo uso del agua requiere de unas obras hidrulicas relacionadas con la captacin, el tratamiento, el almacenamiento, la distribucin y el retorno de las
mismas a la fuente de origen.
E l Cdigo de Recursos Naturales Renovables exige al beneficiario de una
concesin de aguas obtener la aprobacin de las obras hidrulicas necesarias
para hacer uso de la misma y registrarlas . E l artculo 64 del Decreto 1541 de
1978 reitera la aprobacin posterior de las obras hidrulicas antes de hacer uso
de la concesin.
41

E l artculo 188 del Decreto 1541 de 1978 resume que con relacin a las obras
hidrulicas se requieren dos tipos de permiso expresos: el de los planos, para
con base en ellos hacer las obras, y el permiso de las obras ya terminadas, para
verificar si se construyeron conforme a los planos presentados .
42

C. E L PERMISO DE VERTIMIENTO
E l articulo 208 del Decreto 1541 de 1978 ordena que si como resultado de una
concesin de aguas, en el vertimiento de las mismas, se han de aportar sustancias
o desechos a la fuente de agua, se debe tramitar y obtener junto con la concesin
el correspondiente permiso de vertimiento, el cual debe tramitarse conforme
lo regula el citado Decreto, previa la elaboracin de un estudio ecolgico y
ambiental, dentro del cual se consagra la declaracin de efecto ambiental, tal
cual lo determina el a r t c u l o 206 del Decreto 1541 de 1978. Los artculos 150 y
siguientes del Decreto Reglamentario 1594 de 1984 establecen los casos p a r t i culares en los cuales la autoridad ambiental puede exigir un estudio de impacto
ambiental previo, antes de resolver si otorga o no u n permiso de vertimiento.
Se advierte que para ser beneficiario de u n permiso de vertimiento deben
cumplirse dos condiciones: una, que se vierta en reas que permitan v e r t i m i e n tos, pues existen zonas que no lo permiten, tal cual lo establece el a r t c u l o 91

41 Artculo 97. "Para que pueda hacerse uso de una concesin se requiere: a. Su inscripcin en el registro;
b. La aprobacin de las obras hidrulicas para servicio de la concesin".
42 Artculo 188, "Las obras, trabajos o instilaciones a que se refiere el presente Titulo, requieren dos
aprobaciones: a. L a de los planos, incluidos los diseos finales de ingeniera, memorias tcnicas y
descriptivas, especificaciones tcnicas y plan de operacin; aprobacin que debe solicitarse y obtenerse
antes de empezar la construccin de las obras, trabajos o instalaciGiwajfo. L a de las obras, trabajos o
instalaciones una vez terminada su construccin y antes de comenzar su uso, y sin cuya aprobacin
ste no podr ser iniciado".

56

Dm-kt wti.mtm*hmMm i*rtr rspmmJ

del Decreto 1594 de 1 9 8 4 ^ , y otra, que se cumpla con la norma de vertimiento


que exige el Decreto 1594 de 1984 en sus artculos 72, 73 y 74.
VI.

OBLIGACIN

DE USAR
EL

AGUA

EXCLUSIVAMENTE
PARA

UN

PREDIO

Aunque la concesin de las aguas es un derecho de carcter personal, en el sentido de que se otorga a una persona determinada siempre y cuando sta cumpla
con las condiciones establecidas en el acto administrativo correspondiente, de
manera que cumplindolas tiene derechos frente al Estado otorgante, tiene
tambin unos tintes reales en el sentido en que el agua otorgada siempre se
otorga en beneficio de un predio.
No puede entenderse esto como que todo aprovechamiento del agua requiere de unas obras hidrulicas para su captacin, para su almacenamiento y
para su tratamiento y esas obras tienen que estar adheridas o construidas en un
inmueble, de manera que el agua sirve a los intereses de un predio dado que ese
predio tiene unos propsitos especficos. Debe entenderse que la destinacin
final del agua se agota en las necesidades del predio que las requiere.
La primera norma que hace referencia expresa a este concepto de indivisibilidad entre el agua y el predio a que se destina, es el Decreto Ley 1381 de
1940, hoy vigente, que prohibe constituir derecho sobre las aguas independientemente del predio para el cual se destinaron, estableciendo la nulidad de
todo negocio que hagan los propietarios riberanos del agua que pueden usar
por disposicin legal .
44

Luego de revisarse el Decreto Ley 1381 de 1 9 4 0 , se observa que el artculo 4 . , que hace relacin a ese condicionamiento entre necesidades reales del
0

predio y al agua a ser usada, est dirigido a los propietarios riberanos, quienes
tienen derecho al uso de las aguas sin necesidad de merced o concesin. El
mismo Decreto 1381 de 1 9 4 0 en su articulo 13 consagra el uso del agua para
ser suministrada a terceros, es decir, como la prestacin del servicio pblico

43 Decreto 1594 de 1984, Articulo 91. "No se admite ningn tipo de vertimiento: a. En las cabeceras de
las fuentes de agua. b. En un sector aguas arriba de las bocatomas para agua potable, en extensin que
determinar, en cada caso, la EMAR conjuntamente con el Ministerio de Salud, c En aquellos cuerpos de
agua que la EMAR y el Ministerio de Salud, total o parcialmente declaren especialmente protegidos",
44 Artculo 4,* "De acuerdo con la legislacin vigente no se pueden constituir derechos sobre las aguas
de uso pblico independientemente del fundo para cuyo beneficio se deriva. Por consiguiente, es nula
toda cesin o transaccin hecha por los propietarios riberanos de las aguas que puedan derivar en
conformidad a la Ley",

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas

de acueducto, evento en el cual el uso no es para el beneficio del predio**. Sin


embargo el Decreto 1382 de 1940 hace extensin de estos conceptos a quien sea
beneficiario de una concesin, no solamente a los propietarios riberanos**.
A pesar de lo dicho, el Cdigo de los Recursos Naturales Renovables consagr la facultad al beneficiario de una concesin de aguas de ceder su derecho a
terceros con la sola condicin de obtener una previa autorizacin de la autoridad
ambiental, negndose ese carcter real que en principio le haba dado el Decreto
1381 de 1 9 4 o . Sin embargo, no puede olvidarse que el condicionamiento del
1381 de 1940 era a un derecho que tena el propietario riberano, quien no requiere de concesin, mientras que el cdigo ya hace referencia a quien requiere
de esa concesin y la obtiene.
Nos parece que el Decreto 1541 de 1978 complic las cosas, porque en forma
taxativa estableci la prohibicin para quien haba recibido una concesin para
su uso de ceder el uso del agua independientemente del fundo para cuyo uso
se haba otorgado, creando confusiones frente al agua requerida o concedida
para el servicio pblico de acueducto . De todas maneras posibilit la cesin
de la concesin tal cual lo estableca el Cdigo en su artculo 95, corrigiendo
un poco su manifestacin tan rotunda, concluyndose entonces que s es posible la cesin sin tener en cuenta el fundo o predio, siempre y cuando exista
autorizacin expresa y previa de la autoridad ambiental .
47

48

49

45 Artculo 13. "Las personas naturales o jurdicas que construyen acueductos rurales de servicio pblico, pueden cobrar una tasa por metro cbico de agua o fraccin que suministren a los consumidores,
siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a. Que soliciten permiso previo para derivar
las aguas, y b. Que obtengan la aprobacin de las tarifas y reglamentos de la empresa, sin lo cual no
podr prestar servicio",
46 Decreto 1382 de 1940. Artculo 4. "El agua independientemente del fundo a cuyo beneficio fue
destinada en la concesin, o conforme a la facultad que otorga el artculo 9 de este Decreto a los
propietariosriberanos,no se puede trarismitir por venta, donacin o permuta ni por ningn otro medio
traslaticio de dominio, ni podr arrendarse, ni gravarse, ni constituir sobre ella derecho personal de
otra naturaleza".
47 Artculo 95. "Previa autorizacin, el concesionario puede traspasar, total o parcialmente, el derecho que
se le haya concedido. La autorizacin podr negarse por motivos de utilidad pblica o inters social,
sealados en la ley".
48 Artculo io. "Hay objeto ilcito en la enajenacin de las aguas de uso pblico. Sobre ellas no pueden
constituirse derechos independientes del fundo para cuyo beneficio se deriven. Por tanto, es nula toda
accin o transaccin hecha por propietarios de fundos en los cuales existan o por los cuales corran
aguas de dominio pblico o se beneficien de ellas en cuanto incluyan tales aguas en el acto o negocio
de cesin o transferencia de dominio. Igualmente ser nula la cesin o transferencia, total o parcial, del
solo derechos al uso del agua, sin la autorizacin a que se refiere el articulo 95 del Decreto Ley 2811
0

de 1974".

49 DI articulo 50 del Decreto 1541 de 1978 reafrmala necesidad de la autorizacin previa de la autoridad
ambiental para que la cesin de la concesin tenga validez. Cfr. supra nota 35.

57

Cosa distinta a esa autorizacin previa, que tendra entonces que entenderse
para usos del agua independientemente del predio para el cual se destinaban, es
la facultad que tiene todo adquirente de un predio beneficiado por una concesin
de aguas de lograr la transferencia de la misma en forma unilateral, presentando los documentos que acrediten la tradicin del predio ante la autoridad
competente. Para estos casos no se requieren autorizacin previa porque no se
trata de la cesin de la concesin, sino el derecho de continuar usando el agua
reservada para el predio objeto del negocio .
50

VII.

OBLIGACIN

DE PAGAR L A S T A S A S A M B I E N T A L E S

Son 3 las obligaciones para quien use las aguas, de un lado existe la tasa retributiva, de otro lado existe la tasa por utilizacin de aguas y de otro lado existe
la obligacin de invertir durante la vida del proyecto un porcentaje no menor
al i % del mismo.
A.

TASA

RETRIBUTIVA

L a Conferencia de Ro de Janeiro determin la obligacin de internalizar los


costos ambientales, Principio recogido por la L e y 99 de 1993 en su articulo i.
numeral 7 .
51

L a L e y 99 de 1993 determin que los usuarios de las aguas deban entonces


pagar tasas retributivas para hacer uso del agua, uso que conlleva un deterioro
fatal, pero que debe pagarse porque el agua es una parte del proceso de produccin de cualquier actividad y, como tal, es un costo de la cadena productiva.
Este pago se hace con motivo de vertimientos, artculo 42 de la L e y 99 de 1993.
Esta tasa ha sido reglamentada por el Decreto 3100 de 2003. S u fin es retribuirle
al agua el dao fatal autorizado por la norma de vertimiento, para que con su
producto se le ayude a la respectiva corriente a neutralizar el efecto daoso.
B.

TASA

POR

UTILIZACIN

DE

AGUAS

Quien acceda a una fuente de agua para servirse de ella debe pagar la tasa por
utilizacin de aguas, articulo 43 de la Ley 99 de 1993. Los fines de esta tasa

50 Decreta 1541 de 107H. Artculo 1. Cfr supra nota 35,


51 Artculo i. nunu-ral 7. " E l Estado meiunr la incorporacin ce los costos ambientales y el uso de
IHM n 1 uic'ii 1 * econ/mjiecm pora lu prevcnejrii correccin yrestauracindel deterioro ambienta] y para
la conservacin de los murros naturales renovables^

Derechos y obligaciones de los usuarios de as aguas

son: a. Investigar e inventariar los recursos hdricos nacionales; b. Planear su


utilizacin; c. Proyectar aprovechamientos de beneficio comn; d. Proteger y
desarrollar las cuencas hidrogrficas, y e. Cubrir todos los costos directos de
cada aprovechamiento.
Aunque esta tasa estaba definida en el Decreto 1541 de 1978, articulo 159 %
es nuestro parecer que la Ley 99 de 1993 cambi totalmente la base para calcularla, pues el artculo 43 de dicha ley consagra que la frmula para establecer la
tasa por utilizacin de aguas debe tener el mismo sustento que las tasas retributivas, tasas todas fundadas en el concepto del dao, razn por la cual, al no
estar reglamentada esta tasa, no poda cobrarse . Ahora estn reglamentadas
5

53

por el Decreto 155 de 2004.


C.

INVERSIN

DEL

1%

Quien use agua de una fuente natural, debe invertir durante toda la vida til del
proyecto el 1 % del valor total del proyecto, obra o actividad en actividades de
recuperacin de la cuenca de la cual se hace uso, pargrafo del artculo 43 de la Ley
99 de 1993. Este dinero es manejado directamente por el dueo del proyecto, no
se entrega a la autoridad ambiental, se invertir durante toda la vida del proyecto.
La autoridad ambiental slo vigilar que efectivamente esto se cumpla .
54

VIII.

OBLIGACIN

DE NO AFECTAR

LAS

AGUAS

Existen varias formas de afectar las aguas: captando ms de la mitad del cauce
de la fuente de agua, vertiendo en aguas donde no se permitan vertimientos,

52 Declarado inexequible este artculo mediante Sentencia C-1063 de la Corte Constitucional del 11 de
noviembre de 2003.
53 Ley 99 de 1993. Artculo 43. "Tasas por utilizacin de aguas. La utilizacin de aguas por personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas, dar lugar al cobro de tasas jadas por el Gobierno Nacional
que se destinarn al pago de los gastos de proteccin y renovacin de los recursos hdricos, para los fines
establecidos por el artculo 159 del Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin
al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calcular y establecer las tasas a que
haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y mtodo establecidos por el artculo precedente para la
definicin de los costos sobre cuya base se calcularn yfijarnlas tasas retributivas y compensatorias,
se aplicarn si procedimiento defijacinde la tasa de que trata el presente artculo".
54 Ley 99 de 1993. Artculo 43. Pargrafo, "Todo proyecto que involucre en su ejecucin el uso del
agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreacin, riego o
cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deber destinar no menos de un 1% del total de
la inversin para la recuperacin, preservacin y vigilancia de la cuenca hidrogrficos que alimenta la
respectiva fuente hdrica, El propietario del proyecto deber invertir este 1% en las obras y acciones
de recuperacin, preservacin y conservacin de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental
del proyecto".

50

vertiendo donde se permitan vertimientos, pero excediendo los lmites perrr.


siMes* o produciendo efectos dainos a las aguas diferentes a los ocasionados
por los vertidos.
A.

CAPTACIN

M A Y O R A LA M I T A D D E L CAUDAL

Se habla en la teora de caudal ecolgico para designarlo como un mname


que debe conservarse en toda fuente de agua. E l Decreto 1 3 8 2 de 1 9 4 0 as lo
determin al exigir al propietario riberano no tomar ms de la mitad del cauce
de una corrientess.
Debe recordarse que en teora siempre que se capta agua, sta debe retornar a la fuente de origen en una proporcin importante, por lo que ese caudal
ecolgico, en principio, se debe mantener. E s a es la razn por la que se exige,
en la medida de lo posible, que se regrese el agua, aun servida, a la fuente de
origen-* .
6

B.

VERTIMIENTOS

E N AGUAS Q U E L O S

TOLERAN

Existen determinadas aguas que no admiten vertimientos de ningn tipo,


aunque pretendan cumplir las normas de vertimientos, estos son: las zonas
de nacimientos, un sector aguas arriba de donde existan bocatomas para agua
potable, las reas protegidas .
57

C.

VERTIMIENTOS

QUE C U M P L E N

LAS

NORMAS

Existen normas para los vertimientos puntuales o para los vertimientos no


puntuales, es decir, donde no se puede precisar el punto exacto de la descarga,

55 Decreto 138a de 1040. Artculo o. "g. Que en ningn caso se derive de la corriente principal una
cantidad mayor a la mitad del caudal, ya sea este abundante o corresponda a pocas de estiaje, cuando
ac trate de aguas que corran por entre dos heredades de distinto dueo".
$6 Decreto 138a de 1940. Articulo 9. "b. Que los sobrantes se devuelvan; dentro del mismo predio, sj
cauce de origen".
57 Decreto 1541 de 1978. Articulo 205. "Clase i. Cuerpos de aguas que no admiten vertimientos. Clase
0. Cuerpos de aguas que admiten vertimientos con algn tratamiento. Pertenecen a la Qast v: t Las
cabeeortf de bs fuentes de aguo; a. Las aguas subterrneas; |y Los cuerpos de aguas o zonas costens,
uuluads aci ualmcni c para recreacin; 4. Un sector aguas arriba de las bocatomas para agua potable, en
cktctuioA que determinar el Insumi Nocional dlos Recursos Naturales Renovables y del Ambiente
HfCauN*-^ conjuntamente con e Ministerio de Salud; 5, Aquellos que declaro el INDKRKW como
especialmente protegido* de acuerdo con lo dispuesto por los artculoa 70 y>^| del Decreto &y alh
de 1974" Articulo 91. Decreto 1594 de 1084. Cfr. supra nos 43.
0

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas

como el proveniente de la escorrenta. Existen normas de vertimientos para


descargar directamente a un cuerpo de agua (art. 7 2 , Dcta 1594 de 1 9 8 4 ) , como
existen normas de vertimientos para descargar a un alcantarillado pblico (art.
7 3 , Dcto. 1 5 9 4 de 1 9 8 4 ) . No existen normas de vertimientos para descargar a
alcantarillados privados, pero existe la obligacin para quien recolecte o reciba
aguas servidas, es decir, provenientes de vertimientos, sea ste privado o pblico,
de tratarlas para cumplir l como responsable las normas de vertimiento sea a
un cuerpo de agua o a un alcantarillado pblicos .
Debe recordarse que el Gobierno Nacional determina que cumpliendo tas
normas de vertimiento el agua receptora de los mismos es capaz de neutralizar
el efecto daoso, adems de la ayuda por el pago de la tasa retributiva, razn por
la cual no se produce una afectacin que atente contra la salud, el bienestar, la
fauna y flora, o que degrade la calidad del ambiente y, en consecuencia, no es
considerado como c o n t a m i n a c i n .
8

59

D.

OTROS

EFECTOS

DAINOS

A LAS

AGUAS

E l articulo 2 3 8 del Decreto 1 5 4 1 de 1 9 7 8 determina otros efectos daosos que


deben evitarse relacionados con la sedimentacin, la eutroficacin, las cambios
de cauce, etc., razn por la cual los usuarios de las aguas deben evitarlos .
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58 Decreto 1504 de 1984. Articulo 113. "Las personas naturales o jurdicas que recolecten, transporten y
dispongan residuos lquidos provenientes de terceros, debern cumplir con las normas de vertimiento
y obtener el permiso correspondiente. El generador de los residuos lquidos no queda eximido de
la presente disposicin y deber responder conjunta y solidariamente con las personas naturales o
jurdicas que efecten las acciones referidas. Pargrafo El Ministerio de Salud y las EMAR.fijarnti
usuario, en cada caso, los requisitos y condiciones necesarios para la obtencin del respectivo permiso
de vertimiento a que hace referencia este articulo".
$9 Ley 3 de 1973. Artculo 4. "Se entiende por contaminacin la alteracin del medio ambiente por
sustancias o formas de energa puestas all por k actividad humana o de la naturales*, en cantidades,
coficcfKraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar
contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la nacin o
d* particulares".
5o Articulo 238, "Por considerarle aten euforias contra el medio acutico se prohiben las siguiente*comluc
fas-1 13. Producir en desarrollo de cualquier actividad, lo* siguientes efectos: a. La alteracin nociva
del flujo niiraJ de las aguas; b. L t sedimentacin en lo* cursos y deposito* de agua; c. Lo* cambios
nocivo* del lecho 0 cauce detasaguas; d. La eutruftcttcin; e. La extincin o disminucin cualitativa
o cuani nati vu de h Hora o de la fauna acutica, y f. La disminucin del recurso hidrico como lentt
natural de energa *\
0

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