Los Votos Singulares en El Tribunal Constitucional1

LOS VOTOS SINGULARES EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Agradecer a mis
profesores
por
las perspectivas
que me bridan
sobre la carrera
durante
este
proceso y lucha
que
me
he
propuesto
Joan Manuel Snchez FloresPgina 1
CONTENIDO
_______________
INTRODUCCIN..................................................................................................................4
OBJETIVOS...........................................................................................................................5
VOTOS SINGULARES EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.....................................6
I.
PRIMERA PARTE Algunas Nociones Previas.........................................................6

1.
Origen del voto Disidente.....................................................................................6
2.
El Common Law...................................................................................................9
3.
El Civil Law........................................................................................................10
II.
SEGUNDA PARTE Conceptualizacin y Alcances............................................10

1.
Definicin de Voto Singular................................................................................11
2.
Caractersticas del Voto Singular........................................................................12
3.
Influencia del Estado Constitucional en relacin a los votos singulares............14
4.
El valor jurdico del voto singular en el Tribunal Constitucional.......................22
5.
El voto singular en las ideologas de aplicacin judicial del derecho................25
III.
TERCERA PARTE - El voto singular en el Per...................................................27
1.
La experiencia durante la vigencia del Tribunal de Garantas Constitucionales 27
2.
El voto singular en el Tribunal Constitucional en la actualidad.........................28
3.
Plurality Opinions...............................................................................................30
4.
Aspectos Procedimentales del Voto Singular.....................................................33
5.
Aspectos procedimentales del voto singular en Per.........................................38
IV.
CUARTA PARTE Argumentos (si o no) y Jurisprudencia..................................41
1.
Argumentos a favor y en contra del voto singular..............................................41
2.
Jurisprudencia en relacin al Voto Singular.......................................................44
CONCLUSIONES................................................................................................................49
SUGERENCIAS...................................................................................................................50
BIBLIOGRAFA..................................................................................................................51
ANEXOS..............................................................................................................................52
INTRODUCCIN
___________________
Antes de empezar el desarrollo del presente tema, empezare primero en plasmar la
Introduccin, lo normal es que desarrollado el tema me enfoque en esta parte, pero quiero
en estas lneas plasmar lo que quiero desarrollar con este trabajo, primero desarrollare la
conceptualizacin del voto singular, bajo que circunstancias surge este voto singular, y cual
es su importancia para el Derecho, como para la propia sociedad civil.
Sin duda para alguien que aun no ha desarrollado el tema, o l que no tiene nocin alguna
sobre la facultad jurisdiccional del Tribunal Constitucional, no es difcil imaginarse la gran
responsabilidad que tiene este rgano a la hora de pronunciarse sobre una controversia, el
redactar una sentencia no es un ejercicio sencillo. No se trata de la preparacin de cualquier
documento, sino que implica la solida base de fundamentos que permitan justificar la toma
de posicin del rgano que la emite, luego de haber valorado los argumentos de las partes
involucradas, el material probatorio que ha sido vlidamente incorporado al proceso y de
haber formado conviccin en uno u otro sentido sobre la base de los elementos fcticos y
jurdicos involucrados en el caso, y ahora, mas aun cuando este rgano cuenta con siete
magistrados, sin duda habr en algn momento ciertas discrepancias entre magistrados, por
la variedad de fundamentos y votos singulares.
Es por tal motivo que a continuacin desarrollaremos el tema respecto a los votos
singulares del Tribunal Constitucional a continuacin:
Palabras claves: Voto singular, dissenting

Constitucional, fundamentos.
opinin,
voto
particular, Tribunal
OBJETIVOS
______________
OBJETIVO GENERAL
El objetivo general que me planteo es lo siguiente: son saludables para el sistema

legal y democrtico los votos de minora expresados en sentencias judiciales?
OBJETIVOS ESPECFICOS
Primer Objetivo:
Entender la definicin de Voto Singular.
Segundo Objetivo:
Conocer la importancia del voto singular para un Estado de derecho.
Tercer Objetivo:
Distinguir lo que se considera voto singular con relacin a otros tipos de votos.
VOTOS SINGULARES
EN EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
________________________________________
I.
PRIMERA PARTE Algunas Nociones Previas

1. Origen del voto Disidente
Un instituto de notabilsimo inters con el que nos encontramos en ciertos pases al
abordar las decisiones constitucionales es el de la dissenting opinion, voto
particular, voto singular, opinione dissenziente, Sondervotum, opinin dissidente o
voto de vencido, que con todas estas denominaciones se le reconoce. La
trascendencia de su acogida o rechazo es notable, pues no cabe ignorar que se trata
de instituto bivalente, que aun cuando presenta una naturaleza jurdico-procesal,
ofrece asimismo unos perfiles polticos indiscutibles.
El antecedente de la dissenting opinion es la britnica seriatim opinion que se
segua en las colonias inglesas de Norteamrica y consista en que cada juez
expresaba su propio punto de vista oralmente en todas las decisiones.
Es opinin absolutamente comn, como reconocen todos los comparatistas 1, que la
publicidad de las opiniones disidentes de los jueces representa la tradicin inglesa
recepcionada en los pases de common law y despus en los de la Commonwealth,
pero no corresponde por el contrario a los pases del llamado Derecho continental
europeo. Esta idea tan slo puede ser aceptada como punto de partida, aunque no
absolutizada, pues lo cierto es que el instituto procesal en cuestin ha sido
recepcionado en bastantes pases con sistemas jurdicos de civil law, Espaa entre
ellos.
La figura jurdica del voto singular proviene del common law, ah conocida con la
denominacin de dissenting opinion, contexto en el cual posee una profunda historia
y una reconocida influencia en la evolucin del derecho que explica la amplia
atencin dedicada por la doctrina en dicho contexto.
1 Entre otros muchos, Gorla, Gino, Le opinioni non dei giudici dissenzienti nelle
tradizioni dellItalia preunitaria, en Il Foro Italiano, Anno CVII, Vol. CV, Roma, 1982, pp.
97 y ss.; en concreto, p. 97.
La incorporacin de la dissenting opinion en los sistemas del civil law es una

muestra entre muchas del acercamiento producido entre ambas familias del derecho
inicialmente contrapuestas, el mismo que se ha dado con mayor nfasis en materia
de jurisdiccin constitucional. Sin duda, la propia recepcin de la judicial review es
el mejor ejemplo de ello, la cual con sus propias particularidades, ha tenido su
origen en la sentencia Marbury vs. Madison. Por ello, Lorenzo Luatti afirma que:
Las distintas tradiciones jurdicas no han dado vida a una
demarcacin rgida, a reas de influencia no comunicantes: por el
contrario, la doctrina ha sealado por mucho tiempo el gradual y
progresivo proceso de acercamiento entre los sistemas del civil law y el
common law2.
Habiendo realizado estas observaciones, y suscribiendo la tesis del jurista espaol,

nos disponemos a hacer una breve revisin del tratamiento de las dissenting
opinions en ambas tradiciones jurdicas: el common law y el civil law.
SERIATIM OPINION
COMMON LAW
DISSENTIG
OPINION
CIVIL LAW
CONTROL INCIDENTAL
2 LUATTI, Lorenzo. Profili costituzionali del voto particolare: Lesperienza del Tribunale
Costituzionale spagnolo. Milano: Giuffr Editore, 1995, p. 40.
2. El Common Law
Pases del Common
Law
Pases pertenecientes a
este sistema
Caracterzado por
Se caracterizan por el
dissenting opinions
El principio del stare

decisis
Seguir los precedentes

establecidos por ellos
mismos y por los
tribunales superiores
jerrquicamente
La concepcin del
juez
Gran importancia en el
desarrollo y evolucin
de la jurisprudencia
Admite la posibilidad
de que los jueces se
aparten del precedente
dado una adecuada
fundamentacin
de
sus razones.
Llamados great
dissenters
La decisin judicial es
una creacin personal
del juez como sujeto
individual
A diferencia al carcter
impersonal de las
cortes en el modelo
continental europeo
Se caracterizan por un
fuerte
sentido
de
independencia
Estados Unidos es el pas

en donde las dissenting
opinions
ostentan una
mayor relevancia.
Sello distintivo de la
judicatura norteamericana
Reconocidos por ser los

principales crticos de la
jurisprudencia emitida en la
Corte Suprema, a partir de
la calidad de sus dissenting
opinions
En la tradicin del common law

() el instituto en cuestin no es
algo instituido ad hoc, sino que
es la resultante natural del
peculiar modo de decidir los
casos litigiosos. Pinsese en que
el common law, como en una
obra clsica pusiera de relieve
Pound, en lo esencial, constituye
una
forma
peculiar
del
pensamiento judicial y jurdico,
una manera de tratar problemas
jurdicos ms bien que un cuerpo
definido de reglas determinadas
3. El Civil Law
Pases del Civil Law
En oposicin al
law
common
Fuertemente influenciado por la corriente de

pensamiento durante la poca napolenica
Predomin la formacin de
autoridades
despersonalizadas
Jueces tienden a formar una

burocracia o corporativismo
Predominando el sentido
colectivo antes que el
individual
II.
El voto separado se presenta como una

amenaza a la certeza del derecho.
SEGUNDA PARTE Conceptualizacin y Alcances

Como se indicaba, la existencia de rganos colegiados que adoptan decisiones
reviste mayor complejidad para la adopcin de una decisin determinada en la
medida en que resulta posible que existan opiniones divergentes al interior del
rgano que lleve a votar a sus miembros en sentidos distintos.
Ello puede no generar demasiados problemas cuando se trata de una minora no
representativa de sus integrantes la que expresa conviccin disidente, pero el sentido
de la posicin mayoritaria resultar difcil de sostener cuando ha implicado una
opinin totalmente dividida.
Un voto singular3 alude a que uno de los integrantes del rgano colegiado considera
que debe fallarse en un sentido distinto a la mayora. Por su parte, en el caso del
fundamento singular de voto4, el magistrado coincide con el sentido del fallo
adoptado por la mayora, pero cree que deberan esgrimirse otros argumentos (o
algunas razones adicionales) para sustentar dicha posicin. Por lo expuesto podemos
definir lo que es un voto singular.
1. Definicin de Voto Singular

Los votos singulares surgen como consecuencia de la discrepancia con la
mayora de integrantes al interior de un colegiado, discordancia de magnitud tal
que el juez minoritario (o los jueces minoritarios) considera oportuno formular
por escrito su discrepancia en relacin a una controversia jurdica concreta.
Por lo que podemos deducir nace de la discrepancia (de uno o ms magistrados)
con la mayora del Tribunal, el voto singular al estar dentro de el organismo
cobra un carcter institucional y la expresin del juez disidente formara parte de
la decisin final, lo que, valga la aclaracin, no significa que sea vinculante.
Si este fuera una opinin extra-institucional (Contra el propio organismo) se
limitan las posibilidades y el valor legal del voto singular pues ubicado fuera de
la institucin apenas se diferencia de la doctrina. Por el contrario, pero al estar
dentro el voto singular s forma parte de la decisin del tribunal y, por tanto, est
institucionalizado, lo que acrecienta su valor legal, constituyndose en una suerte
de jurisprudencia alternativa con una capacidad de influencia superior. En el
mismo sentido, Belleau y Johnson anotan que si bien un dissent no forma parte,
estrictamente hablando, del derecho, el hecho de que el contenido de la
dissenting opinion sea producido por un juez es un asunto de mayor
relevancia5.
Las palabras de una dissenting opinion son emitidas por un juez
actuando en el ejercicio de sus funciones; estas palabras permanecen
3 Tambin denominado dissenting opinion.
4 Otra denominacin posible es concurring opinion.
5 BELLEAU, Marie-Claire y JOHNSON, Rebecca. Judging gender: difference and dissent
at the Supreme Court of Canada, en: International Journal of the legal profession, vol. 15,
Ns. 1 y 2, 2008, p. 59.
imbuidas de la autoridad judicial. Esto hace que la dissenting opinion

sea significativamente diferente de otros intentos para persuadir o
convencer. Un juez disidente tiene la capacidad de forzar a la mayora
a contestar, a explicar, a cambiar o a acomodar. Las palabras de una
dissenting opinion son un reto directo, y la mayora puede sentirse
requerida a dialogar6
El Tribunal Constitucional del Per dej entrever su postura en relacin a este
asunto en 1996 con ocasin de una sentencia de inconstitucionalidad, en la que
se adhiere a la perspectiva extra-institucional:
() si algn Magistrado o un grupo de Magistrados no comparte la
ratio decidendi de la sentencia expedida lo que es perfectamente
posible y legtimo- ello ha de expresarse en un voto singular, que, sin
embargo, no puede ni debe entenderse como un voto de la mayora
contra la minora (o a la inversa), sino de la de un Magistrado o la de
un grupo de Magistrados con respecto del Tribunal Constitucional7
Podemos de esta primera parte algunos puntos interesantes sobre el voto singular,
esta nace de una discrepancia, pero no con el rgano (Tribunal Constitucional)
sino, con los magistrados (la mayora en este caso) en la pronunciacin de una
controversia, este voto singular, debe ser fundamentado, puede ser porque la
validez de la norma aplicable al caso no satisface totalmente la controversia a
tratar o pueden darse otras alternativas. Este voto singular cobra gran
importancia, al ser emitido por el propio rgano cobra un valor de jurisprudencia
opcional, y nutre el buen debate de la poblacin civil y la transparencia del
rgano encargado de la jurisdiccin constitucional.
2. Caractersticas del Voto Singular
El voto singular presenta algunos caracteres que se deben tener en cuenta.
2.1 Jurdico: Se debe tener en cuenta determinadas valoraciones, para justificar su
decisin que se debe buscar solucin dentro de los lmites de accin que
establecen las normas vigentes, determinadas por las caractersticas del sistema
6 Idem.
7 Per, Tribunal Constitucional, Expediente N 005-96-I, 19 de diciembre de 1996,
Fundamento Jurdico N7.
jurdico y de la legalidad a los que sirve esta ideologa. Se trata de una decisin
legal, pues los tribunales aplican la normativa vigente.
Al respecto es oportuno preguntarnos si no es posible tambin presentar votos

singulares cuando medien otro tipo de razones, por ejemplo, de carcter tico,
en atencin a que algunos autores destacan con frecuencia que los votos
singulares apelan a razones ticas, como Catherine Langford, quien afirma que:
() los dissents, utilizan el topos de mal, o una expresin
equivalente, para sustentar sus argumentos. El mal produce una
decisin equivocada de la Corte, un resultado negativo en la sociedad, y
atenta contra los fines supremos de la nacin8.
Si bien en los votos singulares se recurre con cierta frecuencia a argumentos
que apelan a la moral pblica, creemos que cualquiera que sea la finalidad
subjetiva que mueva a un magistrado a formular una opinin minoritaria
requiere tener sustento objetivo, es decir, en palabras de Marcial Rubio:
Las decisiones del juez deben estar debidamente motivadas. Deben
contar con una fundamentacin objetiva y desarrollada. Eso es, como
dice el Tribunal, lo que modernamente aleja de la arbitrariedad pues
exige al juez dar las razones de su decisin y permite a las partes y a
todos los dems interesados, explicarse la aplicacin con ella,
explicamos nuestras conductas. La jurisdiccin es eminentemente
racional. Desde luego, en adicin a estas justificaciones de fondo, est
el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin que plantea la exigencia
positiva de la motivacin de las resoluciones en el mximo nivel
normativo9.
.
8 LANGFORD, Catherine. Appealing to the brooding sprit of the law: Argumentation in

judicial dissents, Disertacin presentada en la conferencia anual n 93 de la National
Communication Association, Chicago, 15 de noviembre de 2007, disponible en:
http://www.allacademic.com/meta/p194761_index.html.
9 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Fondo
Editorial PUCP, Segunda edicin, 2011, p. 231.
2.2 Nominativos: es decir que deben estar firmados por los jueces que suscriben la
opinin minoritaria. No deja de ser cierto que los votos singulares annimos,
pero s motivados jurdicamente y expuestos a la opinin pblica, cumplen de
entrada muchas funciones importantes, sin embargo, dejan inevitablemente un
vaco en relacin a la situacin subjetiva del juez que emite la opinin.
Permitiendo votos singulares annimos la satisfaccin de los estndares
democrticos (transparencia, dilogo, etc.) queda a mitad de camino,
principalmente la responsabilidad del juez frente a la colectividad, que es una
forma de control social de la labor jurisdiccional, entendiendo por control social
el derecho de los ciudadanos a supervisar la labor de sus autoridades as como
el deber de stas de rendir cuentas ante la ciudadana.
2.3 Publico: no puede hablarse propiamente de votos singulares si es que no
pueden ser conocidos por la ms amplia opinin pblica. La posibilidad de
emitir votos separados registrados en actas no accesibles al pblico, como ha
sucedido en algunos pases, no satisface los requerimientos de un concepto
moderno del voto singular. Una opinin redactada para ser guardada en un
bal elimina casi por completo los beneficios de esta figura ya que las ideas
ah contenidas no podrn alcanzar jams el mercado de intercambio de ideas 10
y la posibilidad de que algunos investigadores puedan acceder a ellas en
determinadas condiciones, apenas atena esta limitacin.
3. Influencia del Estado Constitucional en relacin a los votos singulares
3.1 El problema de la verdad:
La verdad, o ms propiamente, la bsqueda de la verdad es un asunto de la
mayor relevancia en el marco del Estado Constitucional en la medida que
favorece el pluralismo (que entraa la idea de mltiples verdades en proceso
dialctico) y la democracia (que supone las condiciones o reglas de juego para la
confrontacin de ideas), por eso, la bsqueda de la verdad se contrapone a
cualquier tipo de Estado totalitario del color que sea, a cualquier ambicin de
verdad absoluta y a cualquier monopolio de informacin e ideologa totalitaria11.
10 GERKEN, Heather. Dissenting by deciding, en: Stanford Law Review, vol. 57, N 6,
2005, p. 1749
11 HBERLE, Peter. Verdad y Estado Constitucional. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
2006, p. 113.
Sin duda la bsqueda de la verdad, o en trminos mas claros el proceso hacia

una decisin final (claro esta nos referimos a la sentencia que pondr fin a una
controversia12), son claras bases en un Estado Constitucional, ya que se permite
el planteamiento de multiples verdades en el proceso, asi como garantiza la
democracia en su finalidad de garantizar las reglas para la confrontacin de ideas,
recalcando que la bsqueda de la verdad solo se puede dar en un Estado
Democrtico.
Se debe precisar que con la frase bsqueda de la verdad se pretende poner
nfasis en el proceso (bsqueda) antes que en el resultado (verdad), esto es
as porque el Estado Constitucional encuentra en el pluralismo y la proteccin de
minoras sus fundamentos ms importantes, en dicho contexto, permanecen en
conflicto diversas verdades y en el proceso institucional cada una de ellas tiene
un valor. No reconocer si quiera una cuota de valor a alguna de estas verdades
significa en la prctica la desproteccin de alguna minora, esto quiere decir en
buena cuenta que cualquiera de nosotros puede terminar desprotegido porque,
como bien dice Hberle, a priori todos debemos sentirnos parte de la minora.
Bruce Ackerman advierte sobre el peligro que entraa la imposicin de una
verdad nica e indica acerca de la necesidad del dilogo:
Si no podemos encontrar alguna forma en que podamos hablar entre
nosotros de un modo neutral, parece que no tendremos ms opcin que
dar por perdido el imperativo pragmtico [el deber poltico del dilogo
entre los ciudadanos] y regresar al esfuerzo de la edad antigua de basar
la vida poltica en la verdad, toda la verdad, y nada ms que la verdad
sobre la vida moral13.
Por supuesto que la idea de mltiples verdades no significa la limitacin de
todo valor posible en el Estado Constitucional, ya que la bsqueda de la
verdad est sujeta a los lmites de lo tolerable, estos lmites, a la vez que
impiden la aparicin de alguna verdad absoluta, permiten el desarrollo de
postulados tolerables que rigen la vida en sociedad. Estos lmites estn
constituidos por las normas jurdicas, por los principios de interpretacin.
3.1.1
La verdad Consensuada.-
12 Mas adelante aclararemos esta afirmacin.

13 ACKERMAN, Bruce. Why dialogue?. Faculty Scholarship Series, Paper 142. Yale
Law School: 1989, p. 13
Prosiguiendo con lo relacionado a la verdad no olvidemos que nos

referimos con esto al proceso, es importante referirnos a Jrgen
Habermas 14que nos propone una perspectiva de verdad que guarda relacin
directa con el pluralismo que propugna el Estado Constitucional, ya que esta
permite construir la idea de una verdad consensuada (en contraposicin a
una verdad absoluta) entre los diversos grupos que componen una
sociedad.
Para Hebernus el dialogo es de suma importancia en su teora. Nuestro autor
reconoce a la accin comunicativa (sustentada en una razn comunicativa,
en contraposicin a la razn prctica de Kant) entre los seres humanos como
el medio por el cual se realiza este dilogo, y sustenta en ella la realizacin
del pacto social que permite a los hombres cooperar dentro de la sociedad.
Es decir, reconoce en el dilogo una funcin socio-integradora al indicar
que:
Slo en la medida en que las normas y valores se tornan
comunicativamente fluidos y () quedan expuestos al libre juego de las
razones movilizables, puede la integracin social (la cual ha de
efectuarse a travs de valores, normas y procesos de entendimiento)
pasar a descansar enteramente sobre las propias operaciones de
entendimiento de quienes actan comunicativamente15.
La razn comunicativa considera al lenguaje como el instrumento por el cual
se puede enlazar las estructuras y formas de vida en una sociedad, por eso
esta tesis es tambin llamada Teora del Discurso.
14 Jrgen Habermas (Dsseldorf, 18 de junio de 1929) es un filsofo y socilogo alemn,
conocido sobre todo por sus trabajos en filosofa prctica (tica, filosofa poltica y del
derecho). Gracias a una actividad regular como profesor en universidades extranjeras,
especialmente en Estados Unidos, as como por la traduccin de sus trabajos ms
importantes a ms de treinta idiomas, sus teoras son conocidas, estudiadas y discutidas en
el mundo entero. Habermas es el miembro ms eminente de la segunda generacin de la
Escuela de Frankfurt y uno de los exponentes de la Teora crtica desarrollada en el Instituto
de Investigacin Social. Entre sus aportaciones destacan la construccin terica de la
accin comunicativa y la democracia deliberativa
15 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y Estado democrtico de derecho en
trminos de teora del discurso. Traduccin de Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, p. 99.
La teora del discurso valora la funcin socio-integradora en la medida que

logra absorber la doble contingencia presente en todos los procesos en los
que acta. Esta doble contingencia consiste en la pugna por dos posiciones
que intentan, cada una, posicionarse como la ms plausible. El aporte
particular de la razn comunicativa es que la posicin perdedora tiene, a
pesar de todo, un valor digno de ser destacado en forma de disentimiento,
pues la razn predominante siempre puede ser devaluada por mejores
razones y por procesos de aprendizaje que cambian ese contexto 16. Esta es
una consecuencia de trascendental importancia para la institucionalizacin
del conflicto como bsqueda de la verdad y, por ende, para la cohesin
social.
Por lo expuesto hasta aqu la verdad solo podr ser conseguida por la pugna
de posiciones fundamentadas, esta pugna solo se puede dar con el proceso
comunicativo que nos permite una legitimidad del derecho.
3.1.2
La verdad en las decisiones judiciales.Si el derecho, como el resto de formas institucionales de la sociedad,
encuentra sus fundamentos en la accin comunicativa, debe cumplir con
ciertas condiciones para que sea posible predicar tambin de ste la indicada
funcin socio-integradora.
Antes de ello, aunque brevemente, debemos sealar algunas caractersticas
que acompaan a la prctica de las decisiones judiciales que son relevantes
para descubrir dichas condiciones.
El primer rasgo sobre la funcin jurisdiccional es que sta consiste en la
aplicacin de normas, por ello, en el discurso jurdico se debe sealar la
norma vlida aplicable al caso materia de controversia y ste debe estar
dirigido, aunque aparentemente slo a las partes involucradas, a un pblico
ilimitado (a toda la sociedad) pues cumplen la funcin pblica de
administracin de justicia. Esto ltimo resulta an ms evidente cuando
hablamos de la labor del Tribunal Constitucional ya que es el mximo
intrprete de la Constitucin.
El segundo rasgo es que, a diferencia de otros procesos institucionales, las
decisiones que toman los jueces son ejecutadas por ellos mismos, dado que
cuentan con un aparato de represin estatal a su servicio. Ello impone la
16 Ibd., p. 98.
necesidad de que las decisiones jurisdiccionales se presenten legtimas ante

la ciudadana17.
A partir de ello, podemos indicar que para desempear una funcin
sociointegradora los discursos jurisdiccionales deben entrelazar dos tipos de
procedimientos: por un lado, el procedimiento institucionalizador, que las
somete a restricciones temporales, sociales y de contenido; y, por otro lado,
el procedimiento de argumentacin, cuya estructura interna escapa a la
institucionalizacin jurdica, motivo por el cual es posible encontrar que en
este tipo de argumentacin penetran razones de tipo pragmtico, tico y
moral, sin quebrantar el cdigo del derecho18
Con las restricciones se garantiza la seguridad jurdica, y con la
argumentacin jurdica amplia, se consigue la aceptabilidad racional o
legitimidad de las decisiones judiciales. La seguridad jurdica, en teora del
derecho, guarda relacin con la justificacin interna de las decisiones
jurdicas (cuando entre las premisas utilizadas y la conclusin del
razonamiento existe una conexin lgica)19, y la aceptabilidad racional con
la justificacin externa (la adecuada seleccin de premisas o solidez para
sostener el resultado)20.
Consideramos que estas necesidades ponen sobre la mesa la importancia de
la incesante bsqueda de la verdad que abarca incluso a las decisiones
jurisdiccionales. En este contexto, resulta oportuno recordar nuevamente que
el voto singular se presenta como un disentimiento, que forma junto con la
decisin mayoritaria la llamada doble contingencia y como un potencial
coadyuvante en el proceso dialctico.
3.1.3
La regla de la mayora
17 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y Estado democrtico de derecho en

trminos de teora del discurso. Traduccin de Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, pp. 240-241.
18 Ibd., p. 246.
19 MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa.
Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 39.
20 Ibd., p. 46.
Como hemos sealado, con la expresin bsqueda de la verdad se quiere

poner nfasis en el proceso antes que en el resultado. Al respecto, existen
posturas que niegan que dicha verdad sea alcanzable y algunas otras que
consideran que s es posible llegar a la verdad. Habermas es de esta ltima
postura21.
Lo interesante en este punto es tener en cuenta es que aun en el supuesto de
que sea alcanzable la verdad, ello no conlleva necesariamente que las
decisiones jurisdiccionales alcancen dicha verdad, cayendo as en un
inconveniente ya que se estara incumpliendo su rol socio-integrador,
teniendo en cuenta la teora del discurso.
Este problema se da por la necesidad de resolver conflictos a travs de
decisiones jurisdiccionales que tengan plazo fijo, y que sean inequvocas y
vinculantes. De manera tal que, si bien la decisin jurisdiccional pone fin al
conflicto con carcter vinculante ello no significa que quede detenida la
lgica de la argumentacin, sino *nicamente+ puesta al servicio de la
produccin de decisiones con fuerza jurdica22
En este punto la regla de la mayora se presenta como uno de los
mecanismos institucionales con que cuenta el proceso de toma de decisiones
judiciales para poder cumplir su rol de administrar justicia. En ese sentido
afirma Habermas que:
La regla de la mayora mantiene una relacin interna con la bsqueda
de la verdad por va de que la decisin tomada por la mayora slo
representa una cesura en una discusin ininterrumpida, que no fija,
por as decir, sino el resultado provisional de una permanente
formacin discursiva de la opinin. Pero entonces la decisin
mayoritaria ha de producirse bajo la premisa de que los asuntos en
litigio se han discutido de una forma cualificada, es decir, bajo los
presupuestos comunicativos del correspondiente tipo de discurso. Pues
slo entonces puede considerarse su (de la decisin mayoritaria)
contenido como el resultado racionalmente motivado, pero falible, de
una argumentacin que ha sufrido una interrupcin en vista de la
21 Por el contrario, autores como Bruce Ackerman valoran el dilogo per se, como proceso, sin reparar en la
importancia del resultado, y califican la idea de Habermas como idealista. ACKERMAN, Bruce. Why
dialogue?, Op. Cit., p. 19.
22 Ibd., p. 247.
necesidad institucional de decidir, pero que en principio puede

retomarse23
De ello, puede concluirse que la decisin jurisdiccional o la posicin
mayoritaria (en trminos de votos) no representa necesariamente el fin de la
bsqueda de la verdad sino solamente la solucin prctica de carcter
vinculante impuesto por las necesidades reales de una sociedad. Hecha esta
constatacin, creemos prudente valorar las decisiones judiciales sobre todo
por su calidad argumentativa, promoviendo la creacin o el mantenimiento
de instituciones que alienten una mejor reflexin colectiva.
3.2 Rasgos particulares de la interpretacin constitucional
3.2.1
El carcter abierto de la norma constitucional.La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado y se constituye
como un autntico pacto social, en ella se limita el ejercicio del poder
poltico a travs de, entre otros, la consagracin de los derechos
fundamentales de las minoras. En la medida que constituye un acuerdo
social es natural que en ella coexistan diversas posiciones encontradas,
especialmente en sociedades heterogneas como la peruana, sin embargo, en
ello justamente reside los beneficios de la Constitucin puesto que la unidad
poltica encierra inevitablemente la idea del conflicto, como lo afirma Hesse
cuando indica que:
Formacin de unidad poltica no significa la produccin de un
armnico estado de coincidencia general y en cualquier caso no la
eliminacin de las diferencias sociales, polticas o de tipo institucional y
organizativo a travs de la nivelacin total. Dicha unidad no resulta
imaginable sin la presencia y relevancia de conflictos en la humana
convivencia. Los conflictos preservan la rigidez, del estancamiento en
formas superadas; son si bien no slo- la fuerza motriz sin la cual el
cambio histrico no se producira24.
Como vemos, el autor va ms all y plantea el conflicto no slo como
inevitable sino como deseable en la medida que lo considera como la fuerza
motriz que impulsa el cambio histrico. Ello resulta de mucha
23 dem.
24 ESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (seleccin). Introduccin y traduccin de Pedro Cruz
Villaln. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 10.
importancia para entender la estructura de las normas constitucionales, su

alto grado de generalidad no es coincidencia ni mucho menos displicencia,
es la forma ms idnea de formar y mantener la unidad poltica sin ignorar
o reprimir el conflicto en nombre de la unidad poltica y sin sacrificar la
unidad poltica en nombre del conflicto25
En este sentido, el carcter abierto de la Constitucin significa sobre todo
apertura en el tiempo para dar cabida a los posibles cambios histricos.
Pero, del otro lado, ello tampoco significa un vaco, la Constitucin
establece puntos de referencia que limitan y dirigen las interpretaciones
del texto. De esta forma, la Constitucin tiene, a la vez, movilidad y rigidez,
ambas cualidades no se presentan como un problema de alternativa (esto o
lo otro) sino como un problema de coordinacin (en qu medida esto y en
qu medida lo otro)
3.2.2
Discrecionalidad y juicio de ponderacin.El pensamiento de las posibilidades, como parte de la trada (junto con el
pensamiento de la realidad y de las necesidades), es una ideologa que
intenta procesar la dimensin del tiempo en la teora constitucional, para, a
travs de ella, conocer los lmites y posibilidades del orden fundamental de
libertad y democracia en consonancia con la dignidad humana26, que es la
causa final de la Constitucin. A partir de ello, sostiene que la interpretacin
constitucional debe estar abierta a las alternativas, no en el sentido
excluyente de esto o lo otro, sino en el sentido inclusivo de lo que
tambin es posible.
Es evidente que este pensamiento apunta al futuro en el sentido de abrir
nuevas y mejores interpretaciones pero eso no quiere decir que deje de mirar
la historia constitucional, ya que en el tesoro de la historia hay material
para la solucin de problemas que ha sido frecuentemente olvidado y
desplazado por la posibilidad hecha realidad27.
25 ESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (seleccin). Introduccin y traduccin de Pedro Cruz
Villaln. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 10.
26 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. Lima:

Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 48.
27 Ibd., p. 51.
Como vemos, el pensamiento de las posibilidades promueve un espacio para

reinventar la Constitucin y, por tanto, alienta la existencia de
interpretaciones alternativas en la medida que puedan servir de estmulo para
el cambio histrico de la sociedad, a travs de stas se refunda de manera
constante el pacto social y se mantiene la unidad poltica del estado. Las
interpretaciones de los jueces disidentes, expresadas en los votos singulares,
no pueden sino servir a esta causa pues abren la posibilidad de un cambio en
el futuro, de una evolucin constitucional que an no ha llegado pero que se
anuncia anticipadamente.
3.2.3
El pensamiento de las posibilidades de Hberle.El pensamiento de las posibilidades, como parte de la trada (junto con el
pensamiento de la realidad y de las necesidades), es una ideologa que
intenta procesar la dimensin del tiempo en la teora constitucional, para, a
travs de ella, conocer los lmites y posibilidades del orden fundamental de
libertad y democracia en consonancia con la dignidad humana28, que es la
causa final de la Constitucin. A partir de ello, sostiene que la interpretacin
constitucional debe estar abierta a las alternativas, no en el sentido
excluyente de esto o lo otro, sino en el sentido inclusivo de lo que
tambin es posible29.
Es evidente que este pensamiento apunta al futuro en el sentido de abrir
nuevas y mejores interpretaciones pero eso no quiere decir que deje de mirar
la historia constitucional, ya que en el tesoro de la historia hay material
para la solucin de problemas que ha sido frecuentemente olvidado y
desplazado por la posibilidad hecha realidad30.
El objetivo del pensamiento de las posibilidades es constituirse en un medio
para mantener y recrear la libertad de la comunidad, para lograr el equilibrio
justo y razonable de los intereses, la conservacin de la Constitucin en el
tiempo, el desarrollo de la res publica del ser humano y para el ser
humano31.
28 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro. Lima:

Fondo Editorial PUCP, 2003, p. 48
29 Ibd., p. 49.
30 Ibd., p. 51.
Aunque ello, evidentemente, deba ser acompaado por los pensamientos de

la realidad y las necesidades. stas procuran que el pensamiento de las
posibilidades no caiga en una utopa que mira al futuro y se olvida del
presente, es innovador pero realista.
Estas tres formas de pensamiento compiten pero tambin cooperan, se
confrontan pero tambin se integran. Esto, aunque parezca contradictorio,
parte del pensamiento tpico de Hesse sobre la interpretacin
constitucional32. Asimismo, encuentra lmites en las normas jurdicas, porque
a pesar de su potencial innovador requiere del input normativo, que son las
normas jurdicas, ya que como seala nuestro autor:
la seleccin que hace la norma consiste en que pretende precisamente
excluir ciertas posibilidades malas; en que pueda imponerse incluso
contra las necesidades del bien comn, la razn de Estado y
conceptos similares, por presuntamente urgentes que sean; en que se
oponga una determinada realidad jurdica mala33.
Como vemos, el pensamiento de las posibilidades promueve un espacio para
reinventar la Constitucin y, por tanto, alienta la existencia de
interpretaciones alternativas en la medida que puedan servir de estmulo para
el cambio histrico de la sociedad, a travs de stas se refunda de manera
constante el pacto social y se mantiene la unidad poltica del estado. Las
interpretaciones de los jueces disidentes, expresadas en los votos singulares,
no pueden sino servir a esta causa pues abren la posibilidad de un cambio en
el futuro, de una evolucin constitucional que an no ha llegado pero que se
anuncia anticipadamente.
4. El valor jurdico del voto singular en el Tribunal Constitucional
Si bien el voto singular carece de eficacia jurdica dado que no vincula
jurdicamente a las partes, sostenemos que s ostenta un valor jurdico de
31 Ibd., pp.53-54.
32 BELLEAU, Marie-Claire y JOHNSON, Rebecca. Judicial Dissent: early reflections on
emotion, reason, and passion in law, en: Marie-Claire Belleau y Franois Lacasse editors,
Claire LHeureux-Dub la Cour suprme du Canada 1987-2002. Qubec: Wilson y
Lafleur, 2004, p. 708.
33 Ibd., p. 57.
considerable relevancia en el marco del Estado Constitucional, por ello, el objetivo

de este apartado es desarrollar este valor a partir de tres aspectos: su relacin con la
democracia, su contribucin a la evolucin del derecho constitucional y su relacin
con la tica de los jueces.
4.1 Aspectos democrticos del voto singular
La relacin entre el voto singular y la democracia tiene un carcter positivo en la
medida de que el primero contribuye a la realizacin de la segunda.
En el paradigma del Estado Constitucional la intervencin de la jurisdiccin
constitucional controlando las leyes es democrtica en tanto es realizada en
defensa de los derechos fundamentales, esto implica superar la visin formal
de democracia para abrazar una visin sustantiva. Esto quiere decir que los
legisladores como representantes del pueblo no slo estn vinculados en el
ejercicio de sus funciones a reglas formales de validez y vigencia en el
ordenamiento jurdico, sino tambin a reglas sustantivas que determinan, dentro
de un margen de decisin poltica, el contenido de esas leyes. En este sentido
apunta el jurista italiano Luigi Ferrajoli que:
Ninguna mayora, ni siquiera por unanimidad, puede legtimamente
decidir la violacin de un derecho de libertad o no decidir la
satisfaccin de un derecho social. Los derechos fundamentales,
precisamente porque estn igualmente garantizados para todos y
sustrados a la disponibilidad del mercado y de la poltica, forman la
esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actan como
factores no slo de legitimacin sino tambin y, sobre todo, como
factores de deslegitimacin de las decisiones y de las no-decisiones34.
Efectivamente, creemos que la salvaguarda de los derechos fundamentales debe
ser el eje central de la labor del Tribunal Constitucional pues de ella depende la
realizacin de la dignidad del ser humano, objetivo principal de nuestra
Constitucin. Ello no debe obstar, es pertinente recordarlo, a que dicha labor sea
ejercida en un marco de absoluto respeto por las normas constitucionales que
regulan la organizacin institucional del estado y que son de origen republicano
tal como el principio de separacin de poderes. Asimismo, se imponen a los
jueces la alta responsabilidad de ejercer sus labores bajo el principio de la
prudencia, que recomienda la auto-limitacin (self-restraint) en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional.
34 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Editorial
Trotta, 1999, p. 24.
El voto singular en el TC como espacio de deliberacin pblica
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El voto singular
Legitimidad democrtica de
la jurisdiccin constitucional
Contribuye sustancialmente a
la deliberacin pblica en los
tribunales
Esta
Fundamentada en la
defensa de los derechos
fundamentales
Porque incorpora al debate pblico una

mayor cantidad de participantes.
Pluralismo y participacin
del voto singular
Cuando un voto singular es
publicado junto a una sentencia
emitida por el Tribunal
La opinin minoritaria de uno o
varios jueces ve la luz pblica.
Defiende con argumentos jurdicos posturas

minoritarias en temas de gran controversia
poltica, dejando un saludable espacio de
expectativa.
Institucin conoce controversias de especial
relevancia pblica, la postura ah defendida no
slo los representa a ellos, sino tambin, a
otras
Argumentos jurdicos para

posturas minoritarias
La mayor participacin ciudadana en la deliberacin a

travs del voto singular no tendra la importancia que
creemos que tiene si, al mismo tiempo, no se produjera en
el seno de un rgano jurisdiccional que conoce casos de
gran trascendencia poltica, como es el caso del Tribunal.
El voto singular es slo

una herramienta cuyas
condiciones permiten la
generacin de un dilogo
beneficioso.
5. El voto singular en las ideologas de aplicacin judicial del derecho

La ideologa en la aplicacin judicial del derecho esclarece y justifica
en ltima instancia cmo la Corte debe aplicar la ley. Define su
direccin general y la postura de la Corte frente al derecho vinculante.

La ideologa del derecho consiste en los valores a los que apela la
Corte para sus decisiones, por ejemplo: legalidad, certeza, objetividad,
justicia, igualdad, valores praxiolgicos35.
Wrblewski nos propone tres ideologas posibles referentes a la aplicacin judicial
del Derecho36, adscribindose a la ltima de ellas.
5.1 Ideologa de la Decisin Vinculada
En primer lugar, ubicamos la concepcin objetivista de la interpretacin judicial,
llamada tambin cognoscitivista u optimista. Enfocndose sobre todo en la
decisin resultante tambin se le denomina concepcin de la decisin
determinada o de la unidad de solucin correcta. Esta ideologa es producto
del pensamiento liberal y del positivismo legal, su justificacin se encuentra en
las bases polticas del Estado liberal burgus37.
Segn esta concepcin, las normas tienen un significado objetivo y la tarea de
los jueces consiste en averiguar su significado a travs de la interpretacin, y
dado que el derecho se entiende como un ordenamiento pleno y coherente las
antinomias y lagunas se resuelven con los criterios jurdicos de jerarqua,
temporalidad y especialidad. Si la actividad interpretativa (aun cuando enfrente
lagunas y antinomias) conduce al significado objetivo de las normas, es posible
afirmar que el derecho admite solamente una solucin a cada uno de los
problemas jurdicos que puede surgir.
Esta teora se inserta en el pensamiento iuspositivista del siglo XIX, en el que el
juez es un autmata, que desempea una actividad objetiva, neutral, avalorativa,
aplicativa y que casi no requiere esfuerzos argumentativos 38, en definitiva, se
35 WRBLEWSKI, Jerzy. The Judicial Application of Law. Netherlands: Kluwer
Academic Publishers, 1992, p. 266.
36 Sobre las ideologas o modelos de aplicacin judicial seguimos, en lneas generales, lo
sealado en WRBLEWSKI, Jerzy. Ideologa de la aplicacin judicial del Derecho. En:
Sentido y hecho en el Derecho. Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, p. 56 y ss.
37 WRBLEWSKI, Jerzy. Op. Cit., p. 273.
38 GASCN, Marina y GARCA, Alonso. Op. Cit., p. 101.
resume en la famosa frase de Montesquieu: el juez como boca que pronuncia

las palabras de la ley.
Considera, en trminos simplificados, que el ordenamiento jurdico tiene
caractersticas de unidad, plenitud y coherencia, por lo que el juez realiza un
mero ejercicio de subsuncin de una norma preestablecida, lo que podra
considerarse coherente con los planteamientos del determinismo metodolgico
(las decisiones jurdicas no necesitan justificacin porque proceden de una
autoridad legtima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas
generales39).
5.2 Ideologa de la libre decisin judicial
Se ubica la concepcin subjetivista de la interpretacin judicial, denominada
tambin de la libre decisin. Es una corriente que surge como respuesta al
extremo formalismo planteado por el iuspositivismo decimonnico, surge a
finales de ese siglo y a comienzo del XX, y supuso un reconocimiento del
carcter valorativo y no mecnico o deductivo de la actividad judicial, una
epidemia de sinceridad donde los juristas confiesan lo que pasa realmente en
las trastiendas de las Salas de Justicia40.
Implica, en lneas generales, que el juez decide con base en sus preferencias
personales y a su conciencia subjetiva, por lo que primero determina el sentido
de su pronunciamiento y solo posteriormente justifica su decisin acudiendo al
ordenamiento jurdico, lo que entiendo podra condecirse con el decisionismo
metodolgico (las decisiones jurdicas no se pueden justificar porque son
puros actos de voluntad41).
5.3 Ideologa de la decisin legal y racional
La cual no niega que el juez puede tener determinadas valoraciones, pero que
para justificar su decisin debe buscar una solucin dentro de los lmites de
accin que establecen as normas vigentes, determinadas por las caractersticas
del sistema jurdico y de la legalidad a los que sirve esta ideologa. Se trata de
39 NEUMANN, citado por ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoras de la
argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2006, p. 35
40 GASCN, Marina y GARCA, Alonso. Op. Cit., p. 106.
41 Idem.
una decisin legal, pues los tribunales aplican la normativa vigente, pero con un
mbito de discrecionalidad. El pronunciamiento es racional porque se trata de
justificar la decisin a travs de la norma aplicada, los hechos probados, los
razonamientos y las valoraciones, construyendo as el juez una regla (o reglas) de
la decisin de las que puede inferir la decisin final, sobre la base de todos los
factores sealados, haciendo especial hincapi en que se encuentra sometido al
Derecho, aunque cuenta con un margen de discrecionalidad innegable.
III.
TERCERA PARTE - El voto singular en el Per

1. La experiencia durante la vigencia del Tribunal de Garantas Constitucionales
Los votos singulares en el Per, han sido introducidos en el ordenamiento jurdico
sin grandes debates doctrinales ni duras oposiciones parlamentarias, aunque ello se
de por desconocimiento o indiferencia a esta figura jurdica entre los legisladores.
De esta manera, no resulta extrao encontrar, a nivel de la jurisdiccin
constitucional, que ya el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Constitucin
de 1979 estableca la posibilidad de que los jueces emitan votos singulares. Era la
Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (Ley N 23385 de 1982)
que en su artculo 53, ttulo IV sobre disposiciones de los procedimientos del
captulo II, sealaba que:
Las deliberaciones son reservadas. Los fallos se hacen pblicos una
vez suscritos por todos los magistrados que han intervenido. El
Presidente y los Magistrados del Tribunal emiten voto singular
fundamentado cuando su opinin discrepante haya sido defendida en la
deliberacin. Los votos singulares se incorporarn a la resolucin, se
notifican a las partes y se publican en el diario oficial.
Si bien el balance que se hace del uso de los votos particulares durante la vigencia
del Tribunal de Garantas, es negativo pues signific una fuente de dispersin en la
bsqueda de una opinin colegiada42 convirtindose a los votos personales en la
regla y las sentencias en excepcin. Landa anota en similar sentido acerca del
problema de la atomizacin de las votaciones:
Al punto que durante la experiencia del Tribunal de Garantas, de
quince resoluciones sobre acciones de inconstitucionalidad no se lleg
a formar sentencias en cinco casos, sino solo a emitirse
42 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional...Op. Cit., p. 641.

pronunciamientos. Esto debido a que se requera que la mayora de los

votos que haca sentencia fuese uniforme4344.
Es correcto, entonces, concluir que se abus de los votos singulares, lo que provoc
una deslegitimacin del Tribunal de Garantas Constitucionales pues:
() reflej no solo el enfrentamiento entre ideologas jurdicas en el
seno del Tribunal, sin llegar ninguna a triunfar, () sino que tambin
expres el carcter poltico conflictivo de ciertas causas como las
acciones de inconstitucionalidad planteadas contra la primera ley
antiterrorista, contra la ley de los votos vlidamente emitidos para la
eleccin presidencial y contra la ley electoral del doble voto
preferencial para las elecciones parlamentarias. En cuyos casos, el
Tribunal prefiri abstenerse de fallar y solo emiti pronunciamientos
acompaados, eso s, de sendos votos singulares45.
Es cierto tambin que no es posible atribuir total responsabilidad a los votos
singulares sobre el dficit de xito del Tribunal de Garantas Constitucionales, pero,
sin duda, aunado al razonamiento judicial positivista predominante en sus
miembros, a las muy exigentes normas que regulaban su funcionamiento y a otros
factores, son la manifestacin de una inmadurez poltica y de un escaso compromiso
de la sociedad de aquel tiempo, que impidieron el desarrollo de una jurisprudencia
moderna que diera los primeros pasos para consolidar la Constitucin como un
verdadero pacto social.
2. El voto singular en el Tribunal Constitucional en la actualidad
En cuanto a la regulacin actual del voto singular en el Tribunal Constitucional del
Per, es el artculo 5 sobre el qurum de la vigente Ley Orgnica del Tribunal que
seala en el tercer prrafo:
43 Idem.
44 El artculo 8 de la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales exiga al
menos seis votos conformes para declarar inconstitucional una norma: El Tribunal
resuelve y adopta acuerdos con un mnimo de cinco votos conformes, salvo para resolver
los casos de inconstitucionalidad o inadmisibilidad de la accin que exigen 6 votos
conformes.
45 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional, Op. Cit., pp. 165-166.
En ningn caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los

magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algn
asunto cuando tengas inters directo o indirecto o por la causal de
decoro. Los magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo
hacerlo en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de
voto y los votos singulares se emiten juntamente con la sentencia, de
conformidad a la ley especial.
2.1 Denominacin
La denominacin de voto singular, como se ha podido comprobar hasta el
momento, es exclusiva del Tribunal Constitucional del Per. No es la
denominacin ms precisa porque el adjetivo singular alude a la idea de un
nico sujeto que emite el voto, en este caso, un slo juez, lo que como sabemos
es insuficiente pues varios jueces pueden respaldar el mismo voto singular (en el
caso del Tribunal Constitucional peruano hasta tres jueces podran constituir un
mismo voto singular46). Tampoco la traduccin de dissenting opinion, que es
opinin disidente, parece satisfactoria pues en nuestra tradicin jurdica el
vocablo opinin no se refiere a una decisin de carcter judicial como s
sucede en la tradicin anglosajona.
As mismo podemos encontrar mltiples posibilidades en la experiencia
comparada y ofrecidas por el lenguaje en general que pueden cubrir estas
pequeas deficiencias. Entre algunas sugerencias encontramos: votos
discrepantes, votos disidentes, o inclusive votos discordantes como se
utiliza en la jurisdiccin ordinaria.
En relacin a la jurisdiccin ordinaria, debemos indicar que tambin estn
permitidos los votos separados, aunque la terminologa vara ligeramente y puede
dar lugar a confusiones. La Ley Orgnica del Poder Judicial 47 clasifica en dos las
posibles discrepancias que pueden suscitarse en la Corte Suprema y en las Cortes
46 Incluso en el caso excepcional de procesos de inconstitucionalidad un voto singular
puede estar respaldado por cuatro jueces (de siete) lo cual conllevara a la paradjica
situacin en que el voto singular est constituido por la mayora del tribunal. Esto sucede
debido a la regla del artculo 5 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que exige
una mayora calificada de cinco votos conformes para declarar inconstitucional una norma
legal. Al respecto, surgi una gran controversia en el ao 1997 cuando se cuestion la
constitucionalidad de la norma que, en aquel entonces, requera seis votos conformes para
la declaratoria de inconstitucionalidad, producindose el absurdo de la existencia de votos
singulares constituidos por hasta cinco magistrados de un tribunal compuesto por siete
miembros. Al respecto vase: Per, Tribunal Constitucional, Expediente N 005-96-I, 19 de
diciembre de 1996; asimismo, LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional, Op.
Cit., pp. 295-307.
Superiores de dicha institucin: por un lado, los votos singulares, que se utilizan
cuando se concuerda con la parte resolutiva pero no con los argumentos del
fallo48; y, por otro lado, los votos discordantes, que se utilizan cuando hay
desacuerdo en la parte resolutiva y en la argumentativa 49. Es decir que, la
expresin votos singulares que usamos en la presente investigacin, siguiendo
al Tribunal Constitucional, para referirnos a las dissenting opinions, se utiliza en
los fueros de la jurisdiccin ordinaria para referirse a las concurring opinions u
opiniones concurrentes o fundamentos de votos. Los equivalentes de los votos
singulares en dicha jurisdiccin son llamados votos discordantes.
2.2 Tipos
Como se ha mencionado es posible identificar dos tipos de votos separados o
disidentes de los que pueden hacer uso los jueces del Tribunal Constitucional: los
fundamentos de voto o concurring opinions en los cuales a pesar de concordar
con la parte resolutiva discrepan de los argumentos total o parcialmente; y los
votos singulares o dissenting opinions que discrepan de la parte resolutiva y, por
consiguiente, en principio, tambin de la parte argumentativa.
Se debe aclarar que se trata sobre todo de una distincin de orden conceptual que
es de poca relevancia en la prctica puesto que en la experiencia nacional es muy
comn encontrar votos singulares que coinciden con la parte resolutiva y con lo
que discrepan en realidad es con los fundamentos jurdicos expresados. De modo
que en ltima instancia la decisin de si es un voto singular o un fundamento de
voto recae en el magistrado interesado, dejando de lado cualquier disquisicin
conceptual.
Por otro lado, aunque dicha clasificacin es la ms difundida, puede establecerse
una tipologa a partir de otras caractersticas, como por ejemplo: la cantidad de
47 Aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, del 3 de junio de 1993.
48 El artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala: Voto singular.- Si alguno
de los Vocales no considera suficientes los fundamentos de resolucin o discrepa de ellos
pero no de su sentido, debe firmar la resolucin y fundamentar por escrito su voto singular.
Una vez emitidos los votos, no pueden ser modificados salvo que el voto discordante
concuerde con el voto del ponente, antes que emita su voto el dirimente, de lo que se deja
constancia en autos.
49 El artculo 144 de la misma ley indica: Discordia.- Si resulta discordia, se publica y
notifica el punto que la motiva, bajo sancin de nulidad. En la misma resolucin se llama al
Vocal dirimente expedito y se seala da y hora para la vista de la causa por l.
jueces que respaldan el voto singular, en qu medida se discrepa con el fallo

mayoritario, el estilo del voto singular, etc. Sin embargo, en la actualidad la que
genera mayor atencin y preocupacin es la clasificacin a partir del criterio de
la cantidad de votos singulares diferentes en un mismo caso: las llamadas
plurality opinions. De hecho, este tipo de sentencias se presenta como una
patologa de los votos singulares, que tambin han visto la luz en el seno del
Tribunal Constitucional peruano.
3. Plurality Opinions
3.1 Consideraciones Generales
La frase en ingls plurality opinion o no-clear-majority opinion (en espaol,
podra traducirse como sentencia de dudosa mayora) hace alusin a la decisin
judicial de un rgano colegiado acordada por la mayora slo en cuanto a su parte
resolutiva, sin formarse mayora en cuanto a su parte considerativa o
argumentativa.
Es decir, se toma un acuerdo mayoritario nicamente en relacin a la solucin
concreta de una controversia, mas no en relacin a las razones jurdicas que
conducen a dicha solucin. Y, como consecuencia de ello, se emite un mandato
judicial que pone fin a la controversia judicial, pero de la cual se desconocen las
razones jurdicas sobre las cuales se funda (porque, en buena cuenta, no existen).
Este fenmeno, que a todas luces se muestra problemtico, supone la existencia
de dos factores: por un lado, la existencia de discrepancias (aparentemente
irreconciliables) entre los magistrados, y, por otro lado, la obligacin del
colegiado de poner fin a la controversia judicial en un tiempo determinado. A
partir de ello, podemos sealar que se trata de una disfuncin del dilogo judicial
a nivel interno.
Las plurality opinions aparecen en la Corte Suprema de Estados Unidos durante
el siglo XIX, sin embargo, puede decirse que se convierten en un verdadero
desafo para la judicatura norteamericana recin desde finales de los aos 30 del
siglo pasado50, debido a la creciente frecuencia con que han aparecido desde
entonces.
Por qu representan un desafo? Porque generan serios problemas a la
interpretacin jurdica y la legitimidad poltica del rgano jurisdiccional, mxime
50 Hasta el ao 1938 slo se haban presentado 18 casos. Vase: DAVIS, John y
REYNOLDS, William. Juridical Cripples: Plurality opinions in the Supreme Court, en:
Duke Law Journal, Vol. 1974, N 1, marzo 1974, p. 60.
si se trata de uno de orden constitucional de ltima instancia. A nivel de

interpretacin jurdica, genera un vaco legal al no establecer un precedente
judicial51, y ello es un problema de gran envergadura puesto que, como bien dice
Linda Novak:
El nfasis de nuestro sistema en la argumentacin jurdica sugiere
que los objetivos del sistema de precedentes certeza, confianza,
igualdad y eficiencia- se cumplan en ltima instancia no por una ciega
adherencia a las decisiones judiciales consideradas como
obligatorias, sino por el desarrollo ordenado de principios jurdicos
que se construyan lgicamente uno sobre otro y puedan sobrevivir
revalorndose en el tiempo y frente a situaciones distintas52.
De esta forma, a travs de las plurality opinions, el Tribunal pasa por alto su rol
(probablemente el ms importante de todos) como gua del legislador, de las
cortes inferiores y de sus propias decisiones futuras, limitndose a cumplir su rol
frente a las partes53, olvidando que la disputa inter-partes es solamente un
vehculo para que la Corte establezca el derecho que ser aplicable en el futuro a
otros casos semejantes54.
Sin duda las plurality decisions desbaratan la imparcialidad de los jueces
limitados por la Constitucin y las leyes al emitir una sentencia, rompiendo la
apariencia al punto desproporcionado de no dejar ningn argumento jurdico para
defender su decisin, ningn valor constitucional en el que confiar.
3.2 Las Plurality Opinions en el Tribunal Constitucional del Per
En referencia a problemas de interpretacin jurdica, los artculos VI y VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (aprobado por Ley N
51 El precedente tambin es de importancia en los sistemas de derecho europeocontinental, especialmente en jurisdiccin constitucional (Ver: Captulo II, punto 1).
Volveremos sobre ello en el punto siguiente.
52 El precedente tambin es de importancia en los sistemas de derecho europeo-continental, especialmente en
jurisdiccin constitucional.
53 HARVARD-NOTE. Plurality decisions and judicial decisionmaking, en: Harvard Law

Review, Vol. 94, N 5, marzo 1981, p. 1128.
54 DAVIS, John y REYNOLDS, William. Op. Cit., p. 62.
28237) establecen dos instituciones de particular inters para tentar una respuesta
a nuestra interrogante: la interpretacin constitucionalmente vinculante o
doctrina constitucional, y el precedente constitucional, respectivamente.
Ambas instituciones, al margen de sus diferencias55cumplen funciones
semejantes al stare decisis del common law (sin llegar a adquirir su
importancia), y como indica Pedro Grndez:
nos da(n) cuenta, () de las dos funciones bsicas que corresponde
hoy en da a los Tribunales Constitucionales. Esto es, sealar la poltica
constitucional a travs de pautas de concrecin de la constitucin
abierta, propia de una sociedad plural, y asumir, como mximo
Tribunal, la defensa de los derechos fundamentales en su permanente
conflicto, con otros derechos o con la legislacin del Estado56.
Es decir que a los jueces del Per, y en particular a los del Tribunal
Constitucional, se les reconoce como autnticos creadores del derecho en el
marco de un ordenamiento jurdico constitucional que aspira a ser dinmico y
vital (living constitution)57. Los instrumentos con que cuentan para ello son estas
dos instituciones, las mismas que no pueden materializarse si no es posible
identificar una ratio decidendi en la sentencia. Precisamente, las plurality
opinions hacen imposible esta labor de identificacin o, en el mejor de los casos,
la complejizan enormemente.
Por lo tanto, creemos que las plurality opinions tambin representan una
amenaza cierta en el mbito nacional, en la medida que impiden la construccin
de una doctrina jurisprudencial que sirva de gua vinculante jurdicamente para la
interpretacin de la Constitucin. Ello ocasiona que el Tribunal Constitucional
vea incumplido su rol como mximo intrprete de la Constitucin y garante en
ltima instancia del respeto de los derechos fundamentales. As tambin, el
55 Al respecto, puede verse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Per: STC Exp. N 3741-2004AA, del 14 de noviembre de 2005, fundamentos jurdicos 42 y 43; y STC Exp. N 6167-2005-HC, del 28 de
febrero de 2006, fundamento jurdico 2.
56 GRNDEZ CASTRO, Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per, en:
Estudios al precedente constitucional. Coordinadores: Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro. Lima:
Palestra, 2007, p. 96.
57 LANDA ARROYO, Csar. Los Precedentes Constitucionales, en: Memoria del X

Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Lima: IDEMSA, 2009, pp. 640-641.
mismo razonamiento es aplicable con mayor razn al caso del precedente

vinculante.
4. Aspectos Procedimentales del Voto Singular
4.1 Importancia
El voto singular es nicamente el producto visible de un procedimiento que
ocurre al interior de un tribunal, ya que los jueces no reaccionan simplemente
unos frente a los otros, pueden interactuar entre ellos al momento de la
redaccin58, de hecho, ello es deseable.
Es a travs de este procedimiento, regulado por normas jurdicas y por la praxis,
que se realizan algunas de sus principales funciones como son la generacin del
dilogo entre los jueces y el mejoramiento de la motivacin de las sentencias. Por
ello, anota el jurista australiano Lynch:
Debe admitirse que el valor del dissent en esta etapa depende
largamente de los procesos institucionales, ya que existen para que la
corte organice su trabajo () sin procesos institucionales de
comunicacin, los dissents tienen menos impacto sobre la redaccin de
la decisin final
De forma tal, resulta imprescindible que las normas institucionales permitan que
los jueces se sientan libres para dirigir sus conciencias y votar con conviccin
creando una atmsfera de comprensin y tolerancia en torno a los jueces 59.
Debe buscarse colocar al juez o jueces minoritarios en una condicin tal que
puedan expresar sus opiniones discrepantes, y a la mayora de jueces en la
condicin de poder rebatir estas crticas60.
4.2 Aspectos procedimentales especficos
Analizaremos tres aspectos procedimentales que son de especial importancia:
58 LYNCH, Andrew. Dissent: The rewards and, Op. Cit., p. 741.

59 CMARA VILLAR, Gregorio. Op. Cit., p. 31.
60 LUATTI, Lorenzo. Op. Cit., p. 97.
4.2.1
Oportunidad y coherencia.El inters estas cualidades recae en la necesidad de evitar los votos
sorpresas, dado que estos votos quitan la oportunidad a que los jueces en
confrontacin a responder con fundamentos, impidiendo que se origine un
dilogo.
Para que pueda existir confrontacin, es necesario dar preaviso a los jueces
que componen la mayora de la intencin de formular un voto singular,
contndose con un plazo para presentar el voto final; luego, se requiere
tambin presentar durante la deliberacin los trminos jurdicos sobre los
cuales se discrepa, de un modo claro y preciso. Ambas condiciones son
indispensables para fomentar el dilogo al interior del tribunal, por ello
manifiesta Luatti que:
En relacin a la identificacin del momento en el que puede ser
manifestada vlidamente la intencin del juez de expresar un voto
particular, parece oportuna la existencia de una regla general que
excluya la presentacin de opiniones separadas por sorpresa, es decir
que no sea el fruto de un disenso previamente expresado en la
deliberacin. Es en este momento, de hecho, que cada componente del
colegio es llamado a asumir responsablemente su propia posicin sobre
la cuestin a decidir, explicitando la motivacin crtica o adherente a la
solucin propuesta61.
Como afirmbamos, se intenta construir un espacio para la argumentacin
dialctica entre los jueces de la mayora y de la minora, por tanto
consideramos saludable el veto a la formulacin de votos singulares por
sorpresa. As, los jueces disidentes que no cumplan con dar preaviso acerca
de sus opiniones, o con el plazo para presentar el voto singular, quedarn
impedidos de emitirlos. Y para solucionar el problema de la coherencia sera
apropiado establecer que la deliberacin pueda reabrirse cuando as lo
solicitara uno de los jueces por considerar que se han presentado nuevos
puntos de vista.
Al respecto, destaca la experiencia de la jurisdiccin constitucional alemana
que en el reglamento del Tribunal Constitucional Federal (artculos 26 y 56)
regula ambos temas segn el sentido propuesto. Primero, establece como
plazo para la presentacin de votos singulares hasta las tres semanas
61 LUATTI, Lorenzo. Op. Cit., pp. 129-130.

siguientes de haberse decidido el caso, pudiendo la sala prorrogar el plazo 62.

Segundo, establece que el juez disidente debe anotar durante la deliberacin
los principales puntos de su discrepancia 63. Y tercero, cualquier juez que
haya participado del proceso de decisin puede, antes de emitirse la decisin
final, solicitar que la deliberacin contine si considera que se han
presentado nuevas apreciaciones sobre el caso que pueden hacer variar el
sentido de su voto64.
4.2.2
El juez redactor-relator disidente

El juez redactor-relator es el encargado de estudiar el caso para exponerlo
frente a sus colegas reunidos en el Pleno o en las Salas. Normalmente, por
razones de economa procesal, los jueces relatores fungen tambin de jueces
redactores, es decir, tienen adems la funcin de redactar la decisin final del
colegiado tomando en cuenta los puntos de vista expresados durante la
deliberacin del caso. Surge un gran inconveniente cuando este juez discrepa
de la opinin mayoritaria y desea formular un voto singular, pues, por un
lado, tiene a cargo una redaccin de argumentos en los que l no cree, y por
otro lado, desea elaborar una argumentacin para contradecir la opinin
mayoritaria cuyo producto l mismo ha elaborado.
Debe el juez relator disidente dejar la tarea de redaccin encomendada?,
debe poder formular un voto singular argumentando contra su propio
producto y en qu casos?
62 Artculo 56.1 del Reglamento del TCF alemn: El voto separado en el que el juez deja
constancia de su opinin disidente, sobre la decisin o las razones, que sostuvo durante la
deliberacin, debe ser remitido al juez que preside la sala dentro del plazo de tres semanas
desde la toma de decisin final. La sala puede extender dicho plazo.
63 Artculo 57.3 del Reglamento del TCF alemn: Si el voto separado es emitido en
relacin a la parte resolutiva, el juez a cargo debe anunciarlo durante la proclamacin. El
juez disidente puede entonces establecer las razones principales de su voto separado.
64 Artculo 26 del Reglamento del TCF alemn: Cualquier juez que ha participado en la decisin puede,
hasta que sea proclamado, solicitar que la deliberacin contine si tiene intenciones de cambiar su voto;
tambin puede requerir que la deliberacin contine si desea presentar aspectos no discutidos previamente
o si pretende hacer un voto separado.
Es preciso tener en cuenta que esta situacin puede generar efectos

perjudiciales tanto en la motivacin de las sentencias como en el nivel
subjetivo del juez. En cuanto a la motivacin, porque es probable que la
sustentacin jurdica pierda fuerza persuasiva reduciendo su funcin
pedaggica. En el nivel subjetivo del juez, porque impone la satisfaccin del
encargo de redaccin de una sentencia sobre el criterio de conciencia del
juez. Con frecuencia, los tribunales constitucionales conocen casos que
plantean a los jueces cuestionamientos ticos, como los casos de derechos
humanos por ejemplo, en los que resulta ms gravoso obligar al
cumplimiento de dicha labor.
Entonces, podemos afirmar, junto con Luatti, que un sistema que obliga a los
jueces redactores-relatores a elaborar la opinin mayoritaria pese a discrepar
limita desproporcionadamente su libertad:
Un sistema que no admite ni la sustitucin del juez redactor-relator
disidente ni la expresin de los votos particulares parece fuertemente
lesivo de la dignidad y de la libertad de conciencia del relator, ya que
estos se ven obligados a redactar una decisin que no aprueban sin la
posibilidad de liberarse, mediante un voto particular, del peso de su
reserva crtica65.
Algunas experiencias de derecho comparado arrojan luces sobre este tema
como son los casos de Estados Unidos (donde el Chief Justice es el
encargado de la redaccin de la sentencia y puede decidir encargrselo al
juez de mayor edad entre los que componen la mayora) o Espaa donde
Tribunal Constitucional regula esta situacin a travs de la previsin del
artculo 80 de su Ley Orgnica que establece la aplicacin supletoria de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, la misma que en su artculo 206 seala:
1. Cuando el Ponente no se conformare con el voto de la mayora,
declinar la redaccin de la resolucin, debiendo formular
motivadamente su voto particular.
2. En este caso, el Presidente encomendar la redaccin a otro
Magistrado y dispondr la rectificacin necesaria en el turno de
ponencias para restablecer la igualdad en el mismo.
Como puede verse se establece la separacin automtica del juez redactorrelator de su encargo. Sin embargo, en la prctica del Tribunal
Constitucional espaol esta norma se aplica de manera mucho ms flexible:
el juez relator disidente tiene la facultad de elegir entre abandonar el caso o
continuar, en el primer caso, deber presentar un voto particular, mientras

que en el segundo caso, queda a su criterio el presentar un voto particular o
no. En caso de que ocurriera la declinacin, como indica la norma citada, el
Presidente encargara la labor a otro magistrado. Sin duda la experiencia
espaola, pues otorga al juez un alto grado de flexibilidad, pudiendo decidir
por s mismo, cundo y con qu intensidad, sacrificar su libertad de
conciencia en aras de la colegialidad de la decisin y de la economa
procesal.
4.2.3
El estilo del voto singular

El estilo de los votos singulares plantea dos cuestiones: la primera, en
relacin a la posible prdida de autoridad de la institucin; y la segunda, en
relacin a la cortesa en las relaciones con las partes y entre los miembros
del colegiado. Los votos singulares excesivamente polmicos o agresivos
daan, al menos en alguna medida, el principio de autoridad y dificultan las
relaciones internas del colegiado.
Ejemplos de esta situacin negativa pueden encontrarse sobre todo en la
experiencia estadounidense donde se manifiesta un carcter acentuadamente
personalista que se revela en la ausencia de esfuerzo por la objetividad, el
uso de la primera persona, en formular los votos individuales cuando existen
otros a los que ya podran adherirse, en el lenguaje vivaz utilizado que no en
pocas ocasiones asume el tono de una polmica personal con indicacin de
nombres propios entre los magistrados66. Por otro lado, en el caso del
Tribunal Constitucional Federal alemn la presencia de votos excesivamente
largos o llenos de obiter dicta tampoco contribuye a un adecuado estilo del
voto singular.
Las caractersticas que debera tener un voto singular para evitar los peligros
sealados, son la brevedad y la esencialidad, cualidades que ha mostrado el
Tribunal Constitucional espaol en su prctica, lo que parece encontrar
fundamento en que casi todos los magistrados que integran este tribunal
provienen normalmente del mbito acadmico y no pertenecen a un aparato
judicial67.
66 ANZON, Adele. Forma delle sentenze e voti particolari: Le esperienze di giudici

costituzionali e internazionali a confronto, en: L Opinione dissenziente, a cura di: Adele
Anzon, Op. Cit., pp. 178-179.
En cuanto a la cortesa de los votos singulares, tambin es un buen ejemplo,

el caso del Tribunal Constitucional espaol en el que se utilizan expresiones
en tono moderado y respetuoso con la mayora, algunos ejemplos de esto son
el inicio de los votos: Siento discrepar..., Me veo obligado a disentir...,
Siento que es mi deber disentir..., Con profundo respeto de la autoridad
de la decisin de la mayora disiento..., entre otros. No debe olvidarse que:
la cortesa no puede ser impuesta con medidas de censura por parte
del colegiado, sino estimulada a travs de la conciencia profesional y
deontolgica del juez constitucional68
El estilo del voto singular tambin ha servido para estudiar la historia de la
Corte Suprema de Estados Unidos, estableciendo una correspondencia entre
un especfico estilo y una cierta etapa de la Corte en relacin al poder que
ostentaba. Desde los inicios cuando se emitan dissents apologticos en la
Corte de Marshall (Sea como fuere, al encontrarme en la desafortunada
situacin de diferir con esta Corte, no puedo sino dudar de la correccin de
mi propia opinin. Pero, al no estar convencido de mi error, debo mostrar
que la opinin no ha sido dada de modo ligero o desconsiderado), pasando
por dissents sumamente breves (Por tanto, disiento), hasta llegar a las
disidencias respetuosas (respectful dissents) que forman parte de la prctica
cotidiana actual de la Corte, y que aparecieron recin desde la segunda mitad
del siglo pasado. La frmula comn es: Debo disentir respetuosamente.
Este ltimo tipo de dissents tiene un alto contenido retrico y se presenta
ms como un producto del dilogo institucional que como expresin de un
conflicto que enfrenta a dos jueces adversarios, lo cual sera reprochable.
5. Aspectos procedimentales del voto singular en Per
El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional es una norma dictada por la
misma institucin cuya finalidad es regular su funcionamiento tratando aspectos
ms especficos que los que trata su Ley Orgnica, entre los que se encuentran los
asuntos procedimentales planteados (oportunidad y coherencia, el caso del juez
relator disidente y el estilo del voto), por lo cual veremos a continuacin si la
regulacin establecida en el mbito nacional para evaluar si se cumplen los criterios
de idoneidad tratados en el punto anterior.
a) En cuanto a la oportunidad del voto singular, durante la deliberacin, los
magistrados que discrepen con el proyecto de resolucin deben presentar sus
objeciones al ponente, luego de lo cual, los expedientes le sern remitidos
68 LUTHER, Joerg. Citado por: Ibd, p. 159.
para la elaboracin de sus fundamentos o votos singulares para lo cual

cuentan con cuarenta y ocho horas de recibido el expediente, bajo
responsabilidad salvo motivos justificados69.
Sin duda llama la atencin el poco tiempo que cuenta el magistrado
discrepante para presentar su voto singular, dado que si contara con ms
tiempo podra fundamentar con ms precisin su voto singular.
b) En cuanto a la coherencia entre los argumentos de lo anunciado en la
deliberacin y el voto singular finalmente formulado, no hay una regulacin
especfica propiamente aunque hay algunas previsiones que pueden cumplir
el mismo fin aunque de modo parcial. As, los artculos siguientes del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional disponen:
Variacin del voto
Artculo 44-A.- El Magistrado que ha emitido su voto, slo puede
variarlo con conocimiento del Pleno y previa fundamentacin.
El Secretario Relator debe dar cuenta al Pleno del Tribunal
Constitucional cuando se produzcan cambios en el sentido del voto de
un Magistrado, bajo responsabilidad.
Plazo especial
Artculo 45.- Los Magistrados pueden solicitar un plazo para estudiar,
con mayor amplitud, el asunto sometido a consideracin del Pleno o de
la Sala.
En tal caso el Presidente puede concederle uno prudencial, si as lo
requiere el asunto por resolver.
Entonces, si bien es cierto que se trata de promover la discusin al interior
del tribunal con la primera previsin que dispone la imposibilidad de variar
el voto sin haber notificado previamente al resto de magistrados, esta se
refiere nicamente al caso en que se quiera cambiar un voto ya formulado
antes de la decisin final. Lo cual resuelve slo parcialmente el problema
pues no prev el caso en que el voto singular (el que se formula a las 48
horas de producida la deliberacin) es emitido sobre la base de fundamentos
extraos a los expuestos durante la deliberacin, lo que deja la puerta abierta
a los llamados votos sorpresa que impiden que se genere el dilogo.
69 Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, artculo 44: Las votaciones sern
nominales y a mano alzada.
Por otra parte, la segunda previsin establece la posibilidad de que a

solicitud de los jueces se otorgue un plazo adicional para estudiar el caso, sin
embargo, la procedencia de dicha solicitud est sometida al criterio del
Presidente del Tribunal. Desde nuestro punto de vista, una regulacin
completa exigira que cuando se presenten nuevas apreciaciones sobre un
caso los magistrados soliciten un plazo adicional para un mayor estudio, y
sta sea aprobada automticamente y no sometida a la decisin del
Presidente.
c) En cuanto a la situacin del juez relator disidente, el Reglamento Normativo
regula la figura de manera similar a la sealada para el caso espaol. El
artculo 46 indica:
Nueva ponencia
Si la ponencia no obtiene en el Pleno el mnimo de votos, el expediente
pasar al Magistrado que designe el Presidente, para que redacte el
nuevo proyecto en el que se exponga la tesis de la mayora, siempre
que el Magistrado ponente original no aceptara hacerlo.
El nuevo estudio ser sometido oportunamente a votacin. En este
caso y cuando, como consecuencia de las deliberaciones, haya que
efectuar ajustes a la ponencia, el Magistrado sustanciador dispondr de
un plazo acordado por el Pleno para entregar el texto definitivo, copia
del cual se har llegar a los Magistrados disidentes, con el objeto de
que presenten, dentro de un da, el correspondiente fundamento de su
voto singular.
Como se puede notar, se establece la libertad del juez redactor-relator
disidente de abandonar el encargo del caso o de continuar con ste, en el
primer caso ser el Presidente quien designe el nuevo redactor de la decisin
(se asume que dentro de los que componen la mayora).
d) En cuanto al estilo del voto, una revisin de los votos singulares en el
Tribunal Constitucional del Per arroja un resultado similar al de
experiencias forneas: en la generalidad de casos si bien las opiniones
discrepantes son crticas, se realizan con respeto y atendiendo a las reglas de
cortesa. Ejemplos de ello son las comunes expresiones al inicio de los votos
singulares: Con el debido respeto del voto en mayora de nuestros colegas
magistrados..., ...y lo digo con el debido respeto por la opinin ajena...,
Discrepo cordialmente de los fundamentos... , Con el mximo respeto por
la opinin de nuestros colegas.
Sin embargo, con no poca frecuencia, encontramos votos singulares

dirigidos a un magistrado o a varios con un excesivo tono de polmica,
irnicos y a veces simplemente agraviantes. Se trata de una lamentable
prctica que ha aumentado sobre todo en los aos ms recientes y,
ciertamente, en algunos de los casos ms polmicos que ha conocido el
Tribunal.
IV.
CUARTA PARTE Argumentos (si o no) y Jurisprudencia
1. Argumentos a favor y en contra del voto singular

A continuacin, nos proponemos repasar algunos de los argumentos ms
importantes a favor y en contra, sin entrar en valoraciones personales.
La primera concepcin general, a favor del dissent, sera una que reconoce el
carcter vivo de la Constitucin, y la segunda concepcin, en contra del dissent, la
que concibe a la Constitucin como el conjunto de preceptos precisos y estticos en
el tiempo.
Aunque es preciso matizar lo afirmado recordando que no todas las posturas
(aunque s la mayora) en contra de la insercin del dissent se corresponden a una
concepcin esttica de la Constitucin. Dicho de modo contrario, existen posturas
que reconociendo el carcter vivo de la Constitucin, sin embargo, estn en contra
de la insercin en determinados ordenamientos por razones de poltica
jurisdiccional, de tradicin jurdica, u otras tantas igual de legtimas como ellas. Tal
vez el mejor ejemplo que encontremos de este caso sea el del ex-presidente de la
Corte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky
Siguiendo la clasificacin de Ezquiaga, dividiremos los argumentos respecto al voto
singular en argumentos de carcter institucional, que se subdividen en internos y
externos; argumentos en relacin a la aplicacin judicial del derecho 70; y, ampliando
argumentos en relacin al carcter subjetivo del juez.
1.1 Argumentos de Carcter Institucional
70 EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Op. Cit., p. 77.

Son todos aquellos argumentos expresados acerca del voto singular que se
refieren al tribunal como institucin, su funcionamiento y su repercusin
social
POSICIONES
A FAVOR
EN CONTRA
- Debilita la autoridad de las
De modo contrario, quienes son

favorables al dissent arguyen que
gracias a ste la autoridad no solo
no se ve mellada sino que, incluso,
se ve fortalecida ya que
transparenta la labor del tribunal
suprimiendo los rumores y
calumnias provocados por el
secreto
El voto singular sirve como un

instrumento precisamente para
conocer si en efecto se dan
presiones polticas lo que
constituye un medio para
impedirlas pues las pone al
descubierto
Son un seguro de trabajo, un

antdoto contra el letargo judicial,
una garanta de que se ha resuelto
con el constante estmulo autocrtico.
Produce una mayor atencin de la

opinin pblica lo que a su vez
genera un mejor control social de
la actividad de los tribunales
construyendo una legitimidad
democrtica.
Los votos singulares tienen un

efecto desactivador de los
conflictos ya que generara en las
partes o interesados perdedores el
convencimiento de que sus puntos
de vista tuvieron acogida dentro
del tribunal.
decisiones del tribunal pues

rompe con la unanimidad
dando una imagen de
divisin, lo que ocasiona
desprestigio frente a la
opinin pblica.
DE ORDEN - El voto singular rompe con el

principio del secreto de las
INTERNO
deliberaciones, poniendo en
peligro la independencia de
los jueces quienes podran ser
sometidos a presiones de tipo
poltico.
- Se aduce es que los votos

singulares aumentan la carga
de trabajo produciendo atraso
de la justicia constitucional.
- La apertura a la opinin pblica
DE ORDEN
EXTERNO
contribuira a una politizacin

del tribunal, incentivando a
que los partidos polticos se
apropien de las opiniones para
la lucha poltico partidista.
- los votos singulares debilitan la

fuerza persuasiva de las
decisiones y, por lo tanto
tambin, su efecto
pacificador.
1.2 Argumentos en relacin a la aplicacin judicial del derecho

El primer argumento que se esgrime en cuanto a aplicacin judicial del
derecho tiene que ver con los efectos del voto singular en la decisin.
Mientras que los detractores sostienen que los votos singulares reducen la
certeza, claridad y coherencia de la decisin al presentar distintas soluciones
a un mismo problema
Los que estn a favor sostienen que los votos singulares enriquecen la
decisin de la mayora evitando que se dicten sentencias con
argumentaciones forzadas, como resultado del aglutinamiento de opiniones
judiciales diferentes y hasta contrarias.
Tambin, se seala como una de las consecuencias positivas de los votos
singulares su capacidad para guiar lneas jurisprudenciales futuras. Esta
cualidad permitira el cambio jurisprudencial sin afectar en gran medida la
seguridad jurdica ya que desde el inicio habra quedado en evidencia la
alternativa interpretativa.
1.3 Argumentos en relacin al carcter subjetivo del juez
Este tipo de argumentos hace referencia al juez como sujeto individual que a
su vez es miembro de un colegiado.
a) A favor
Uno de los argumentos favorables a los votos singulares es que con estos
se revalorizan la dignidad y libertad de conciencia de los jueces
especialmente frente al resto del colegiado. Una facultad de este tipo le
permitira al magistrado dejar en evidencia su coraje moral frente a casos
de especial trascendencia tico-pblica en los que considera que la
mayora yerra.
Otro argumento favorable es que la posibilidad de emitir votos singulares

avivara la responsabilidad de los jueces de cara a la opinin pblica que
tendra elementos de juicio para conocer sus posiciones jurdicas en
relacin a los temas de mayor trascendencia, lo que, construira una cierta
legitimidad democrtica.
b) En contra
Entre los argumentos desfavorables se seala que los votos singulares

fomentan la deslealtad del juez con la institucin a la que pertenece y,
desde ah, frente al resto de jueces.
Los votos singulares colocan, aunque sea mnimamente, al juez como

sujeto individual por encima de la institucin. En ese mismo sentido se
afirma que los votos singulares favorecen un protagonismo exacerbado
que sirve para alimentar la vanidad de los jueces.
2. Jurisprudencia en relacin al Voto Singular

El Tribunal Constitucional peruano se ha enfrentado a casos que pueden calificarse
como difciles, polmicos y con implicancias polticas importantes, que han llevado
a sus distintos integrantes a arribar a conclusiones divergentes.
En la sentencia recada en el Exp. N 3173-2008-PHC, de 11 de diciembre de 2008,
el hbeas corpus lleg a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional a travs del
recurso de agravio constitucional (RAC) interpuesto por el Instituto de Defensa
Legal (IDL), en calidad de representante de las vctimas de la matanza de El
Frontn, solicitando la anulacin de la resolucin de la Tercera Sala Penal con Reos
Libres de la Corte Superior de Lima que declar fundada la demanda de hbeas
corpus interpuesta por el suboficial de la Marina Teodorico Bernab Montoya, por
medio del cual se dispuso el archivo de la investigacin penal.
Como es de pblico conocimiento, el 18 de junio de 1986 se produjo un motn en el
penal denominado El Frontn. Al da siguiente, la Fuerza de Operaciones Especiales
procedi a la demolicin del Pabelln Azul lo que produjo la muerte o lesiones de
un gran nmero de reclusos. Las investigaciones por estas ejecuciones
extrajudiciales se han ido archivando sistemticamente, impidiendo la imposicin
de las sanciones correspondientes a los autores del delito 71. De esta forma, el caso se
present como una oportunidad para que el Tribunal establezca un criterio que
permita acabar con la impunidad en el delito contra los derechos humanos ocurrido
en El Frontn.
Se emitieron dos votos singulares en esta sentencia: uno de ellos por los magistrados
Beaumont Callirgos y Eto Cruz; y el otro, por el magistrado Landa Arroyo.
71 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Durand y Ugarte, sentencia de 16 de agosto de 2000,
Fundamento jurdico 59 (Hechos probados).
Ambos votos tratan el tema de fondo del caso (imprescriptibilidad de delitos contra
los derechos humanos), en contraposicin al fallo en mayora que por cuestiones
procesales decide abstenerse de entrar en dicho anlisis. Por tanto, tenemos dos
opiniones minoritarias que resultan muy provechosas para un anlisis constitucional
sobre este tema; y, del otro lado, tenemos una postura mayoritaria que siendo el
criterio vinculante, paradjicamente, no establece criterio constitucional alguno en
relacin al fondo.
La mayora decide no ingresar al anlisis de fondo por las siguientes razones
(Fundamentos jurdicos del 3 al 7): 1) el precedente vinculante de la STC 48532004-PA/TC que habilita a interponer RAC contra resoluciones estimatorias a favor
del precedente (lo que ha ocurrido en el presente caso), es invlido en la medida que
fue aprobado sin cumplir los presupuestos bsicos para dictar un precedente; 2) el
IDL cambi de motu propio su condicin de amicus curiae a tercero legitimado, lo
que constituye un vicio procesal; y 3) el RAC invoca como precedente vinculante
sentencias del Tribunal Constitucional que slo constituan doctrina jurisprudencial.
Concluye diciendo que este Tribunal considera innecesario analizar el fondo de la
cuestin controvertida por cuanto la justicia constitucional debe guardar un justo
equilibrio entre la proteccin de derechos fundamentales y la seguridad jurdica ()
sin que ello implique exceso de formalismo, pues la justicia constitucional no puede
amparar ni avalar el anarquismo procesal (Fundamento jurdico 14).
De un lado, en el voto singular de los magistrados Beaumont y Eto, se seala, en
primer lugar, en el fundamento jurdico 19, que el hecho de que slo a partir de
diciembre de 2004 se encuentre en vigencia el artculo VII del TP del CPConst., no
significa que con anterioridad el Tribunal Constitucional no haya emitido
determinadas reglas vinculantes para todos los poderes pblicos y colectividad en
general y que, dicen en el fundamento jurdico 20, la regla de imprescriptibilidad
de delitos contra los derechos humanos fue establecida con meridiana claridad en
la STC 2488-2002-PHC que sealaba que Corresponde al Estado el
enjuiciamiento de los responsables de crmenes de lesa humanidad y, si es necesario,
la adaptacin de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los
delitos que violenten gravemente los derechos humanos.
En segundo lugar, indican que los problemas de legitimidad del Instituto de Defensa
Legal (que intervino primero como amicus curiae y luego como partcipe), y que
fueron aducidos por la mayora como causales de improcedencia, deben ser
superados en aras de la no denegacin de justicia a las vctimas de El Frontn. Por
ello, en su fundamento jurdico 31, dice que son demasiado valiosos los bienes
constitucionales que resultaran mellados al negar la posibilidad de que proceda el
referido RAC.
Superados los impedimentos procesales, en relacin al fondo, agregan que no slo

los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles en aplicacin de los tratados
internacionales sobre la materia sino que, bien entendidas las cosas, toda grave
violacin de los derechos humanos resulta imprescriptible 72 ya que la gravedad de
la afectacin a los derechos humanos deriva de la fuerza axiolgica de los concretos
derechos que resultan afectados, as como de las circunstancias manifiestamente
desproporcionadas e irrazonables en que se produce dicha afectacin 73. Consideran
que ello es pertinente al caso en concreto, atendiendo a lo desarrollado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al calificar los hechos ocurridos en El
Frontn en el caso Durand y Ugarte.
Finalmente, y pese a haber establecido este criterio de defensa de los derechos
humanos, los magistrados concluyen que debe declararse infundada la demanda
interpuesta por los representantes de los familiares de las vctimas pues existe
vulneracin al derecho al plazo razonable, as como al principio de ne bis in dem.
De otro lado, en su voto singular, el magistrado Landa incide directamente sobre la
situacin de impunidad en que se encuentran algunas de las graves violaciones
contra los derechos humanos ocurridas en el Per, en el fundamento jurdico 2, cita
para ello alguna de las conclusiones del Informe Final de la Comisin de la Verdad
y Reconciliacin en relacin al caso. Adems, en los fundamentos jurdicos 6 y 7, se
remite a senda jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional sobre la obligacin
estatal de investigar y sancionar la comisin de delitos contra los derechos humanos.
Finalmente, cita la sentencia del Caso Durand y Ugarte de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el que se establecen las obligaciones del Estado peruano
en la matanza de El Frontn.
Sin dejar margen a dudas, Landa Arroyo concluye, en los fundamentos jurdicos 22
y 23, que las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigacin y sancin de los responsables son nulas de pleno Derecho.
Contesta tambin los argumentos de orden procesal aducidos por la mayora. En
primer lugar, califica como un intento injustificado de abandonar el precedente de la
STC 4853-2004-PA/TC, lo argido por la mayora respecto al no cumplimiento de
los presupuestos bsicos para dictar un precedente, ya que al menos un presupuesto
s se cumple (Fundamentos jurdicos 41 y 42). En todo caso, contina el magistrado
disidente, el requisito para abandonar un precedente requiere una votacin favorable
72 Exp. N 3173-2008-PHC, Fundamento jurdico 41.
73 Exp. N 3173-2008-PHC, Fundamento jurdico 42.
de al menos cinco magistrados en una sentencia y no en una resolucin, como es el

caso. Concluye crticamente que:
Lo que en el fondo se aprecia en la resolucin de la mayora es una posicin
del interpretativismo textualista que no se condice con la estructura de las
disposiciones constitucionales, a partir de reconocer en ellas normas-regla y
normas-principio. Constituye un retorno al positivismo ms radical cuyos
adeptos afirman que la interpretacin empieza y acaba en el texto mismo de
las disposiciones. Si se asumiera ese punto se derivaran consecuencias de
gravedad que puedan terminar afectando inclusive la esfera de competencias
que este Tribunal ha ido perfilando a travs de su jurisprudencia
(Fundamento jurdico 46).
Y, en segundo lugar, seala que la situacin del IDL no puede ser una justificante
para no ingresar al anlisis de fondo, puesto que un orden procesal constitucional
no puede considerar como vicios procesales la legtima defensa procesal de quienes
tienen inters en la decisin a adoptarse, sino como mecanismos constitucionales de
defensa que deben ser analizados por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva
de garantizar el derecho de acceso a la justicia y el respeto al principio de
elasticidad, reconocido en el artculo III del Ttulo Preliminar (Fundamento
jurdico 57).
As, hemos podido observar dos posturas divergentes: la interpretacin mayoritaria,
formalista, sostiene que un adecuado equilibrio entre la proteccin de derechos
fundamentales y la seguridad jurdica impiden analizar el fondo de la controversia;
y la minoritaria (especialmente la del magistrado Landa Arroyo), activista, que
entiende que los obstculos procesales deben ceder en una medida razonable frente
a la necesidad de establecer reglas claras en relacin a la imprescriptibilidad de los
delitos contra los derechos humanos, en aras de acabar con la impunidad reinante en
estos delitos y en defensa de los derechos fundamentales de las personas.
Detectamos un autntico punto de quiebre en la interpretacin del Tribunal
Constitucional. Es posible constatar ello observando el serio enfrentamiento
formalismo contra interpretativismo contextualista (por llamarlo de alguna forma)
en un asunto de gran sensibilidad jurdica, social y cultural (como son las
violaciones de derechos humanos), y en el estilo utilizado para expresar sus
posturas, no escatimando calificativos para sus adversarios (anarquismo procesal,
incoherencia de las decisiones, por citar slo algunas frases).
Sin duda la jurisprudencia minoritaria dota de argumentos jurdicos que permitiran
a los jueces ordinarios hacer uso del poder-deber constitucional del control difuso
para proceder al juzgamiento penal de los imputados por delitos contra los derechos
humanos. Esto, creemos, es una forma de evolucin indirecta del derecho

constitucional.
Podemos concluir sealando que en dichos votos minoritarios se han incorporado
los intereses de una minora desprotegida por la mayora como son las vctimas y
sus familiares, a travs del desarrollo de slidos argumentos jurdicos que apelan a
los derechos fundamentales, a la jurisprudencia vinculante nacional como
internacional sobre los derechos humanos vulnerados y al requerimiento de una
interpretacin menos positivista y ms pro-homine. Si todo ello es cierto, el
contraataque constitucional se viene gestando desde el mismo momento de la
derrota.
CONCLUSIONES
___________________
COCLUSION GENERAL
Los votos singulares suponen un gran aporte a legitimar la funcin del Tribunal,
porque brindan transparencia frente a la comunidad y a diferentes actores polticos,
mediante la cual se entregan muestras relevantes de deliberacin y debate judicial, y
se dan a conocer los grupos que se forman entre los jueces que integran un mismo
tribunal. Por lo cual no debera impedirse que un rgano jurisdiccional colegiado
presente de manera clara las divergencias que se han generado en su seno, e
incorpore votos y/o fundamentos de voto singulares.
CONCLUSIONES ESPECFICAS
Primera Conclusin:
El voto singular puede definirse como el voto minoritario que acompaa a la
sentencia en el que se expresan los argumentos de la discrepancia jurdica
ocurrida al interior de un colegiado respecto de la interpretacin de un caso en
concreto. Sus caractersticas ms importantes son su naturaleza tcnico jurdica,
su publicidad y el ser nominativo, es decir que est firmado por su autor.
Segunda Conclusin:
Es de gran importancia los votos singulares ya que bridan una jurisprudencia
alternativa influyendo a cambios futuros del Derecho, colaborando y poniendo
argumentos sobre la mesa y dndoles cierta autoridad al ser ellos sostenidos por
jueces.
Tercera Conclusin:
Si duda cuando no se puede lograr una clara mayora (plurality opinions),
resulta un grave problema generado por el uso abusivo de esta institucin que
genera incertidumbre en la interpretacin de la jurisprudencia constitucional, y
que deslegitima al propio Tribunal Constitucional frente a la sociedad.
SUGERENCIAS
_________________
Primera Sugerencia
Debe difundirse en la poblacin civil la importancia de los votos singulares, dado
por su gran aporte al debate.
Segunda Sugerencia
En relacin al tiempo para poder formular un voto singular es my corto (48 horas),
por lo cual debera extenderse por lo menos una semana, para que el Juez pueda
contar con el tiempo para poder hacer el anlisis correspondiente para una
fundamentada y solida fundamentacin sobre su voto singular.
Tercera Sugerencia
Debe evitarse el uso de un lenguaje inapropiado en el pronunciamiento de
discrepancia en los votos singulares, y evitar el afn de individualismo por afn de
protagonismo por parte de un juez.
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La figura del voto particular en la

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ANEXOS
__________
Acerca de cmo la internacionalizacin y la constitucionalizacin del derecho abren

nuevos espacios a la regla de transparencia judicial
___________________________________________
Ms que contestar directamente la objecin de derecho comparado, este punto pone en

perspectiva la evolucin que los ordenamientos jurdicos experimentan de manera continua
gracias a la constitucionalizacin y a la internacionalizacin del Derecho. Segn explicar,
esta evolucin resulta favorable a la adopcin de reglas de transparencia en los pases que
se han resistido parcial o totalmente a utilizar las mismas. Argumentar que, si dichos
procesos se agudizan, entonces existir ms espacio para avanzar en la adopcin progresiva
deaccountability, dentro de los cuales se encuentra la publicidad de las disidencias
judiciales, los cuales, desde luego, debern observar las particularidades propias de la
tradicin donde decidan insertarse.
Como ya se seal, algunos pases de la tradicin del derecho civil han tenido una
evolucin que est presente en sus cortes, y no existe evidencia disponible acerca de que lo
anterior haya tenido algn impacto negativo en la comunidad jurdico. El desarrollo del
constitucionalismo basado en el control constitucional, impulsar la existencia de un
sistema de votos particulares, debido al gran impacto que las decisiones constitucionales
pueden tener dentro del sistema poltico y social de un Estado. El control constitucional
implica resolver grandes preguntas jurdico-morales en las cuales la sociedad est dividida
(proteccin del no nacido, obscenidad, la libertad de enseanza, pena de muerte, etc.) y
grandes preguntas polticas que interesan de manera conflictiva a actores relevantes
(delimitacin de competencias legislativas y regulatorias, desafuero de polticos, facultades
de revisin judicial de actos emanados de rganos con legitimidad electoral, etc.). Todas
estas preguntas, al ser resueltas, generan un alto impacto. Lo anterior se intensifica cuando
no existen estndares claros para que los jueces constitucionales trabajen. En efecto, las
normas de textura abierta (dignidad, bien comn), los conceptos jurdicos indeterminados
(buenas costumbres, moral) y el tratamiento de los derechos fundamentales como principios
jurdicos (igualdad e isonoma, libertad y subsidiariedad), hacen crecer la discrecionalidad
del juez constitucional al aumentar la cantidad de respuestas posibles a que este puede
llegar.
Mientras ms Derecho Constitucional exista, ms se les pedir a los jueces constitucionales

que resuelvan este tipo de preguntas. Y mientras ms preguntas como estas existan en
manos de dichos jueces, mayores disidencias naturales se producirn al interior de las
cortes. Y no solo en cantidad, sino que tambin en intensidad. Mientras ms secretismo
exista, ms frustraciones existirn dentro de los partidarios de las numerosas e intensas
preferencias alternativas. Si a lo anterior se suma que al contestar dichas preguntas con
fuerza constitucional los jueces reducen el mbito democrtico de discusin natural en
rganos electos (Congreso), entonces la presin porque las visiones disidentes tengan un
espacio en el debate pblico crecer. Por lo anterior, el constitucionalismo (fuerte) favorece
la manifestacin de los votos particulares, y los ordenamientos jurdicos sin un
constitucionalismo (fuerte) dependen menos de la publicacin de los mismos, como ocurre
con el caso francs.
El argumento del constitucionalismo no solo se extiende a la existencia de cortes
estrictamente constitucionales (Consejo Constitucional francs, etc.), sino que tambin
puede ser utilizado en todos aquellos tribunales dotados de la capacidad de interpretar la
Constitucin, ya sea (a) en el ejercicio del control de constitucionalidad de diversas fuentes
jurdicas (como el control de los actos administrativos que realiza el Consejo de Estado
francs o el control va nulidad de Derecho Pblico o recurso de proteccin en Chile, etc.);
(b) ya sea en acciones de amparo de derechos fundamentales; o (c) en la interpretacin de
fuentes infraconstitucionales utilizando la Constitucin como canon de interpretacin
(interpretacin conforme, sentencias interpretativas o manipulativas, etc.). Sin perjuicio de
lo anterior, es cierto que el argumento del constitucionalismo cobra una especial fuerza en
el caso las cortes constitucionales y se debilita cuando otras cortes resuelven casos que se
alejan del constitucionalismo, donde existen estndares jurdicos ms predecibles de
solucin y la discusin se centra ms en los hechos y menos en el Derecho (en Chile, la
accin derivada de la ley de arrendamiento de predios urbanos, la tercera de prelacin,
etc.).
El crecimiento del constitucionalismo, por lo tanto, resulta fundamental en el anlisis del
modelo de disidencias, especialmente cuando se considera que la constitucionalizacin del
Derecho est cada vez ms fortalecida en los pases del derecho continental europeo(y
tambin en Latinoamrica), a travs del cual los derechos fundamentales y las
Constituciones estn ganando ms importancia en la interpretacin de normas
infraconstitucionales.
El proceso de constitucionalizacin se complementa, como ya se seal, con la
internacionalizacin del Derecho. En efecto, gran parte de los pases del derecho civil
continental europeo (entre los que tienen reglas de secretismo) han aceptado la jurisdiccin
de ciertas cortes internacionales, las que suelen operar de manera diferentes a las
judicaturas domsticas, siendo ms cercanas a la regla de transparencia. Un ejemplo es la
Corte Europea de Derechos Humanos, la que cuenta con un modelo de disidencias. Otro
ejemplo es el Tribunal Internacional de Justicia. Un ejemplo contrario que no cuenta con un

sistema de voto particular es la Corte Europea de Justicia, la que sin embargo trabaja con
ciertas reglas de transparencia que, si bien no son sinnimo de publicidad de disidencias,
permiten que los desacuerdos internos sean dados a conocer de manera indirecta, lo que se
opone a las prcticas de secretismo que utilizan algunas cortes como las francesas . Las
decisiones de estas cortes son fuente vlida y se incorporan a los ordenamientos jurdicos
nacionales, coexistiendo con sentencias basadas en modelos de secretismo judicial. Como
estas cortes internacionales permiten la publicidad de los desacuerdos (sea o no a travs del
modelo de disidencias judiciales), los pases que se encuentran bajo su jurisdiccin tambin
han admitido la existencia de los mismos. Sin embargo, no existe evidencia de que lo
anterior haya producido un impacto negativo, al menos por causa de la mayor
transparencia.
Es importante considerar que aquellos pases que no cuentan con cortes constitucionales
con un sistema de control constitucional (como Holanda), han adoptado alguna forma de
control por la va del Derecho Internacional, donde la jurisprudencia de estas cortes se ha
vuelto especialmente relevante.
En suma, la tradicin del derecho civil no es contradictoria con la utilizacin de disidencia,
aunque ello no significa que la misma pueda operar sin resistencia. Sin embargo, un estudio
acerca de los beneficios de la implementacin de un modelo de votos particulares exige
analizar los sistemas legales domsticos caso a caso, ya que dentro de ellos es posible
encontrar una diversidad importante tanto en las reglas vigentes, como en su historia y
cultura jurdica. As, por ejemplo, un anlisis de la regla de transparencia para aplicarla en
Italia, ser muy diferente al que se utilizara en China.
No obstante lo anterior, resulta til para dicho anlisis particular el comenzar por un marco
terico donde las ventajas y defectos del modelo de disidencias sean expuestos y
ponderados de una manera ms general, sin considerar una tradicin jurdica especfica,
utilizando para ello la premisa de la existencia de una democracia constitucional. Por lo
anterior, los siguientes captulos de este trabajo solo podrn ser aplicables en aquellos
pases donde se quiera avanzar en mayores niveles democrticos, razn por la cual el
mismo tendr mayor asidero cuando se analicen pases como Italia, y menos cuando se
estudien pases como China.

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LOS VOTOS SINGULARES EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Joan Manuel Snchez FloresPgina 1