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FONTES DO DIREITO TRIBUTRIO

Trek Moyss Moussallem1


Professor da Universidade Federal do Esprito Santo - UFES
Professor da Faculdade de Direito de Vitria - FDV
Muitas vezes, olvidam-se os juristas que o direito
tributrio, antes de ser tributrio, direito
(Paulo de Barros Carvalho)

1 - Introduo
Falar sobre Fontes do direito tributrio em uma obra em
homenagem ao Professor PAULO DE BARROS CARVALHO permite-nos
render-lhe duas honrarias. A primeira uma forma de agradecimento e
reconhecimento de um discpulo ao seu mestre por tudo at o presente
momento ensinado.
A segunda porque nos torna possvel mostrar outra faceta do
pensamento do Professor Titular da PUC/SP e da USP: a do jusfilsofo e
terico geral do direito.
O leitor mais atento de suas obras sobre direito tributrio percebe na
primeira linha de seus escritos no se tratar de apenas um tributarista.
Apesar do brilho com que trafega nos temas de direito tributrio,
percebe-se, na base de suas alegaes, seu forte e slido conhecimento de
Filosofia e Teoria Geral do Direito.
Ao escrever sobre fontes do direito tributrio PAULO DE
BARROS CARVALHO demonstra de maneira mpar a necessidade desse
eterno retorno Teoria Geral e Lgica Jurdica para, firme nesse
supostos, alar vo ao ramo especializado do direito tributrio.

Agradecemos ao Professor EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI o convite para participar dessa
merecida obra em homenagem ao Professor PAULO DE BARROS CARVALHO.

Gostaramos de registrar que o presente artigo uma compilao do


livro Fontes do direito tributrio publicado em 2001 e portanto tentei
preservar as idias originais nele contidas.
2 Sobre o conceito de direito
Discorrer sobre o tema fontes do direito requer a definio dos
conceitos de fontes e de direito.
Definir um conceito no tarefa fcil, mormente quando a palavra
possui inmeros significados como o caso do verbete direito. Em
virtude disso, a melhor pergunta a se fazer no aquela referente ao
conceito de direito, mas sim, relativa aos sentidos adquiridos pela palavra
direito de acordo com seu uso pela comunidade lingstica.
O conhecimento um fato complexo surgido da interao entre pelo
menos quatro elementos: (1) sujeito(s), (2) objeto, (3) percepo e (4)
proposio. O sujeito, por meio da percepo em seu sentido amplo (tato,
olfato, paladar, imaginao, lembrana, experincia prvia, etc), trava
contato com objeto para, a partir da, emitir proposies. Na proposio
(linguagem) o conhecimento adquire sua plenitude.
Se perguntarmos ao bilogo, onde ele est dentro do processo de
conhecimento, ele responder que est em (1), tambm com certa facilidade
responder que a baleia est em (2) e que a Biologia est em (4). Vamos
por entre parnteses a questo da percepo por no ser importante para o
presente trabalho. Faamos a mesma pergunta a um socilogo e teremos a
resposta: o socilogo est em (1), a sociedade est em (2) e a Sociologia
est em (4).
Perguntemos ao jurista onde est o direito nesse processo de
conhecimento e poderemos ver, tambm com certa facilidade, o estado de
perplexidade em que se encontrar!

Isso ocorre porque a palavra direito est em (1), (2), (3) e (4)!
Usa-se a palavra direito tanto para significar o cientista (1), quanto
para fazer referncia ao objeto (2), quanto para apontar ao sentido (3) e
finalmente para denotar (4) as proposies sobre o objeto.
Simples anlises das expresses correntes demonstram muito bem o
problema e a situao se complica quando empregamos a palavra direito
para designar, ao mesmo tempo, o objeto de estudos (2) e o estudo do
objeto (4) (CARLOS SANTIAGO NINO). Sem contar todas as variveis
internas a (2) e (4) como direito subjetivo, direito objetivo, direito
adquirido, direito liquido e certo, etc.
Isso nos permite distinguir de plano entre direito positivo e Cincia
do Direito. Ento, a Cincia do Direito estaria em (4) e o direito positivo
estaria em (2). Aqui est nada mais nada menos do que a clssica distino
realizada por KELSEN entre rechtssatz e rechtsnorm que LOURIVAL
VILANOVA chama proposio normativa (rechtssatz) e norma jurdica
(rechtsnorm).
Direito positivo e Cincia do Direito so dois fatos dependentes da
linguagem com as seguintes caractersticas: (a) direito positivo - (1) posto
em linguagem na sua funo prescritiva; (2) seus enunciados so vlidos ou
no-vlidos; (3) a lgica aplicvel a Lgica Dentica; (4) isento de
contradio no plano sinttico mas passvel de incoerncia nos planos
semntico e pragmtico; (5) dotado de unidade; (b) Cincia do Direito (1)
vertida em linguagem na sua funo descritiva; (2) seus enunciados so
verdadeiros ou falsos; (3) a lgica aplicvel a Altica ou Apofntica; (4)
deve ser isento de contradio em todos os planos e, por fim, (5) tambm
dotado de unidade.
A Cincia do Direito uma linguagem de sobre nvel em relao
linguagem do direito positivo e por essa razo so irredutveis entre si. Isso
nos permite afirmar que a Cincia do Direito (doutrina) como

metalinguagem em relao linguagem do direito positivo no o altera,


no o inova!
No se h de confundir de um lado o jogo de linguagem da Cincia
do Direito, do outro o jogo de linguagem do direito positivo. Sem
compossibilidade de alterao recproca. Em sentido estrito, o cientista no
cria normas jurdicas, apenas proposies jurdicas sobre enunciados
prescritivos (dados imediatos) advindos de atos de fala dos agentes
competentes. Ao dizer que o jurista cria normas jurdicas como produto
da interpretao, deve-se tambm afirmar que o faz apenas para fins
epistemolgicos, em sentido lgico-transcendental para falar com
HUSSERL, no em sentido normativo positivo. Do contrrio, estabelece-se
reprovvel confuso de planos lingsticos.
Dizer que a doutrina fonte do direito (positivo) significa instalar
reprovvel miscelnea entre os planos da Cincia do Direito e do direito
positivo. E atento a tal discernimento, PAULO DE BARROS CARVALHO
leciona ainda: a doutrina sequer fonte da Cincia do Direito pois ela a
Cincia. Fonte da Cincia do Direito o cientista e os mtodos por ele
empregado.
Mas vale a ressalva adotada por PAULO DE BARROS
CARVALHO com arrimo em KELSEN e LOURIVAL VILANOVA: O
cientista do direito apenas cria o direito em sentido lgico-transcendental
no em sentido jurdico-positivo. Essa ltima funo encargo da fontes
do direito dentro da auto-referncia do sistema normativo.
3 A metfora: fontes
A locuo fontes do direito demonstra uma impropriedade: qual o
sentido da palavra direito? Apressamo-nos em dizer que nos referimos ao
sistema do direito positivo. Entretanto nada impediria que inquirssemos

sobre as fontes da Cincia do Direito, sobre fontes do direito internacional,


fontes do direito subjetivo, acerca das fontes do direito objetivo, etc.
Tambm, o sentido metafrico que adquire a palavra fontes na
Cincia do Direito favorece inquestionavelmente a sua plurivocidade
significativa.
Da cpula entre as palavras fonte e direito, no difcil
constatarmos que o nascedouro do direito altera-se de acordo com a
cincia que o investiga.
Apenas para exemplificar: o socilogo no enxerga outra origem
para o direito que no a prpria sociedade, ou melhor, o fato social, entre
eles o costume. Para a Histria, o direito no seno fruto de conquistas
ao longo do tempo. Assim, diz-se que so produtos histricos a
democracia, a liberdade, a igualdade, etc. Por sua vez a Psicologia
vislumbra na mente humana a fora motriz para a criao do direito,
campo frtil s suas investigaes os motivos psicolgicos que levaram o
legislador a produzir uma lei (reduzir a criminalidade, diminuir a
sonegao, amenizar os delitos de trnsito, etc.), ou um juiz a proferir uma
sentena x, em virtude de tal ou qual doutrinador, citado em uma petio,
t-lo influenciado. Do ponto de vista poltico, perguntar-se-ia qual fonte
deveria-ter determinado ordenamento ou que fonte seria a mais
conveniente.
No bastasse, no interior da Dogmtica Jurdica (Cincia do Direito
em sentido estrito) a expresso fontes do direito anfibolgica, o que
requerer minuciosa imisso nas estruturas diacrnicas do sistema do
direito positivo, para ali detectarmos o que entender sobre fontes do
direito.
Mas antes de nos adentrarmos no esquadrinhamento das fontes do
direito, resta-nos uma observao: sendo o sistema do direito positivo
dotado de unidade, o seu processo de produo homogneo, ou seja, tanto

para normas tributrias, quanto para normas processuais, penais, etc, a


estrutura de produo sempre a mesma.
O processo de criao normativa nico porque regido por um
ncleo normativo originrio, ou seja, um conjunto de normas que instituem
os rgos bsicos e os procedimentos de produo normativa no interior do
sistema.
Disso resulta inevitvel que o tratamento das fontes do direito
esteja impregnado de uma certa formalidade, tornando clara nossa opo
pelo exame do plano sinttico do sistema do direito positivo.
Desse modo, o conceito de fontes a ser estudado, encontra-se
intrinsecamente ligado ao conceito de direito outrora estipulado como
sendo o conjunto de normas jurdicas vlidas em um dado tempo e espao.
O objetivo da investigao como o sistema do direito positivo,
como sistema auto-referente que , movimenta-se, por entre suas
estruturas, para a produo de suas unidades.
Dada a focalizao estrutural a ser empregada, objetivaremos
descrever a fenomenologia do processo de criao normativa, do ponto de
vista da Dogmtica Jurdica, para posteriormente traz-la aos lindes do
direito tributrio.
Nunca demais lembrar que o estudo a respeito das fontes do
direito a ser realizado de capital importncia para qualquer investida
dogmtica sobre o direito positivo, uma vez que, a partir da sua acurada
esquadrinhadura, o jurista estar munido de ingente arsenal para o deslinde
da grande maioria dos temas (qualquer transformao do sistema do direito
positivo) hoje ainda obscuros tanto na Cincia do Direito quanto na prtica
forense.

4 O direito positivo regula sua prpria criao

usual a distino entre regra de estrutura e regra de


comportamento.
NORBERTO BOBBIO, idealizador da classificao em tela,
reconhece que o ordenamento, ao lado de regular o comportamento das
pessoas, prescreve tambm o modo de produo normativa. Esta ltima
denominada norma de estrutura (normas para produo de outras normas) e
aquela, norma de conduta.
Tomando como ponto de partida a brilhante classificao levada a
cabo pelo jurista italiano, buscaremos ampli-la para que possa ser aplicada
aos lindes do presente trabalho. Isso porque somos levados a entrever
normas de estruturas que no se referem ao modo de produo normativa,
mas sim forma de reviso de outras normas do conjunto.
Assim que classificaremos as normas em (1) norma de produo
jurdica, (2) normas de reviso sistmica e (3) norma de conduta.
Cabe de pronto ressaltar que toda norma jurdica tem como vetor
semntico a conduta humana. Dirige-se conduta humana como escopo
final (norma de conduta), volta conduta humana com a finalidade de
pautar a produo normativa (norma de produo normativa), ou dirige-se
imediatamente a uma norma para mediatamente regular a conduta humana
(norma de reviso sistmica).
Para classificarmos as unidades do direito positivo em normas de
condutas, normas de produo normativa e norma de reviso sistmica,
tenhamos em mente o efeito do ato de aplicao de uma norma: (1) quando
a aplicao da norma N1 tiver como efeito imediato e mediato regular uma
conduta C, chamaremos N1 de norma de conduta; e (2) quando a aplicao
de uma norma N1 tiver como objetivo regular uma conduta C para
imediatamente produzir uma norma N2, chamaremos N1 de norma de

produo normativa; (3) quando a aplicao de uma norma N1 tiver como


escopo principal, no uma conduta humana, mas a modificao ou extino
de uma norma N2, estaremos diante de uma reviso do sistema do direito
positivo e passaremos a design-la norma de reviso sistmica (DANIEL
MENDONCA). Nesta, o efeito imediato a norma N2, a conduta o efeito
mediato.
A norma de produo normativa N1 quem regula a produo de
uma norma N2 ao ser aplicada no momento de produo desta. Aplica-se a
norma de conduta ou a norma de reviso sistmica somente ao se aplicar
norma de produo normativa.
Atente-se, nada obsta a que a norma produzida pela aplicao da
norma de produo normativa seja norma inovadora no sistema (norma de
expanso sistmica), isto , que no recaia sobre nenhuma norma anterior.
Mas pode ser tambm norma de reviso sistmica (norma revogatria) que
sempre opere sobre norma anterior preexistente (pr-vlida).
So as normas de produo normativa e as normas de reviso
sistmica que outorgam o carter de auto-referncia ao sistema do direito
positivo, funcionando como regras gramaticais do sistema lingstico do
direito positivo que, da mesma forma que os demais sistemas lingsticos,
possui regras de formao e transformao de enunciados.
de notabilizar a importncia das normas de produo normativa
como responsveis pelo estabelecimento de regras para se jogar o jogo
lingstico do direito positivo. Uma jogada (criao, expulso ou
transformao de normas) no jogo do direito positivo s ser permitida se
quando elas forem observadas.
Em suma: jogar o jogo de linguagem do direito positivo aplicar
suas normas de produo normativa. A aplicao das normas sobre
produo normativa que torna possvel a criao normativa.

Nesse sentido registra KELSEN em notvel trocadilho: Uma norma


que regula a produo de outra norma aplicada na produo, que ela
regula, dessa outra norma. Aplicao do Direito (sic) simultaneamente
produo do Direito (sic).2 Da advm a mxima: o direito regula sua
prpria criao.
Aplicar ato de fala de criao normativa, realizar a incidncia da
norma, enfim, fazer-ser o direito positivo. Aqui surge o homem como
agente produtor do direito (competente) constitudo pelo prprio produto
do ato: a norma jurdica.
Como exemplos de normas de conduta temos as regras-matrizes de
incidncia dos mais variados tributos e as normas que veiculam deveres
instrumentais.
So tidas como normas de produo normativa aquelas que outorgam
competncia, que estabelecem procedimentos legislativos, administrativos
e judiciais.
So normas de expanso sistmica as sentenas condenatrias
(aplica-se norma de conduta), as declaratrias de existncia de relao
jurdica (declarao de paternidade), a lavratura do auto de infrao e a
elaborao legislativa sobre matria at ento no regulada. Como
exemplos de normas de reviso sistmica temos os enunciados-enunciados
de uma sentena que declare a inexistncia de uma relao jurdica, um
acrdo em uma Ao Rescisria, um acrdo em uma Apelao, um
acrdo do Supremo Tribunal Federal que em Ao Direta declare a
inconstitucionalidade de uma outra norma e a retificao do lanamento
tributrio.

Teoria pura do direito. 5 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1997, p. 260.

5 O problema das fontes do direito dentro da dogmtica jurdica:


anlise doutrinria

Sob o pretexto de se realizar Dogmtica Jurdica, o problema das


fontes do direito tem sido colocado e resolvido normalmente recorrendo-se
lei, ao costume, doutrina e jurisprudncia.
No Brasil, normalmente, os manuais no dedicam muitas pginas ao
assunto, a ponto de afirmarem, quase que de forma unnime, serem os
fatores acima descritos as verdadeiras fontes do direito.
No mbito do direito tributrio, no se d diferente, pelo contrrio,
agrava-se: a doutrina, em sua maioria, taxativa em afirmar a lei como
fonte nica e exclusiva do direito tributrio.
Isso ocorre por razo do princpio constitucional da estrita legalidade
tributria (art. 150, inciso I, da Constituio Federal) por ser vedada
Unio, aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municpios a
instituio ou o aumento de tributos que no seja por lei.
Mais uma vez, a razo parece-nos estar com BECKER que, ao
detonar severas crticas ao pensamento tradicional no seu sistema dos
fundamentos bvios, deslocava o problema para aquilo que todos
consideravam inerentes de dvidas, como o caso das fontes do direito.
A inocente reduo do estudo das fontes do direito lei, ao
costume, doutrina e jurisprudncia tolhe a viso maior do fenmeno da
produo normativa e da aplicao do direito, a ponto de tornar suprflua
a prpria gnese normativa, mascarando-se por fundamentos bvios os
critrios para que um fato extrajurdico ingresse, por meio do antecedente
de uma norma concreta sintaticamente vlida, no ordenamento jurdico.

Ligeira vista dolhos na doutrina demonstra a razo da atitude de


BECKER e corrobora a lio de que os juristas so peritos em inventar
debates estreis (GUIBOURG).
Costuma-se distinguir inutilmente entre fontes primrias e fontes
secundrias: fontes primrias seriam a lei e a jurisprudncia e fontes
secundrias seriam o costume e a doutrina. Que significa fontes primrias
e fontes secundrias?
Tambm costuma se separar fonte formal da fonte material.
Aqui a liberdade intelectiva do jurista alcana alto grau de fertilidade e,
sem exagerar, cada qual chama por fonte formal e fonte material aquilo
que bem entende colocando o leitor em situao de verdadeira
perplexidade.
O resultado do mistifrio conceptual encontra-se representado nas
mais variadas acepes que a expresso figurativa fontes do direito
experimenta: (1) o conjunto de fatores sociais, polticos, religiosos,
econmicos que influenciam a formulao normativa; (2) os mtodos de
criao do direito, como o costume e a legislao (no seu sentido mais
amplo, abrangendo tambm a criao do direito por meio de atos judiciais e
administrativos, e de transaes jurdicas); (3) o fundamento de validade de
uma norma jurdica - pressuposto da hierarquia; (4) o rgo credenciado
pelo ordenamento; (5) o procedimento (atos ou fatos) realizado pelo rgo
competente para a produo de normas procedimento normativo; (6) o
resultado do procedimento documento normativo.
Algumas luzes so trazidas pelas posies de KELSEN, LOURIVAL
VILANOVA e PAULO DE BARROS CARVALHO, que pedimos venia
para discorrer.
KELSEN chama a ateno para o carter figurativo e altamente
ambguo da expresso fontes do direito, pois empregada para designar
os mtodos de criao do direito, como o costume e a legislao (no seu

sentido mais amplo, abrangendo tambm a criao do direito por meio de


atos judiciais e administrativos, e de transaes jurdicas), mas tambm
para caracterizar o fundamento de validade do Direito e, sobretudo, o
fundamento final.
Nesse ltimo sentido, o mestre de Viena afirma que toda norma
jurdica fonte de outra norma cuja criao ela regula ao determinar o
processo de criao e o contedo da norma a ser criada.3 Esta seria a
norma inferior e aquela a norma superior. Nesse pormenor KELSEN
emprega a palavra fonte no sentido de fundamento de validade.
Dentro de sua brilhante coerncia de raciocnio, KELSEN reconhece
na Constituio o fundamento de validade maior do ordenamento. Desse
modo, a Constituio regularia a criao de toda a legislao pertencente ao
sistema do direito positivo; a legislao (Cdigos Processuais, Tributrios,
Comerciais, Cveis, etc.) seria fundamento de validade da deciso
judicial nele baseado; esta por sua vez seria a fundamento de validade do
dever imposto parte, e assim sucessivamente.
Aqui se encontra a origem da estrutura hierrquica do ordenamento
jurdico avistada por KELSEN. Por esse prisma, somente haver hierarquia
entre normas se uma for o fundamento de validade da outra.
Na viso kelseniana, sob a mxima de que o direito regula a sua
prpria criao, no h possibilidade de a fonte do direito no ser outra
que no o prprio sistema do direito positivo. Reiteramos que KELSEN
emprega a locuo fontes do direito no sentido de fundamento de validade.
Com algumas modificaes, esse foi tambm o caminho percorrido
por LOURIVAL VILANOVA que, em sua aparente viso bidimensional
do direito (norma e fato), leciona como conceito dogmtico de fonte o
modo de produo normativa estabelecido pelo prprio ordenamento.

Teoria pura do direito. 5 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1997, p. 258/259 .

Ensina com rigor que s importa ao jurista, no fazer Cincia do


Direito, a fonte tcnica ou fonte formal que denomina como aquela de
onde dimanam normas com fora vinculante para os indivduos-membros e
para os indivduos-rgo da coletividade.
Registre-se: o professor pernambucano denomina fontes formais
tanto as normas que regulam a produo normativa quanto aquelas formas
prescritas pelo ordenamento para lanar normas no sistema do direito
positivo. Estas (fontes formais) no se confundem com os fatos produtores
de normas.
Na esteira de seu pensamento, as normas no derivam de normas. O
processo de criao do direito no um processo inferencial-dedutivo do
qual de uma norma N1 sacamos a norma N2. Pelo contrrio, o direito
positivo, como sistema nomoemprico-prescritivo, dirige-se [linguagem
da] realidade social para torn-la jurdica e criar norma.
Explica com preciso cirrgica:
As normas de organizao (e de competncia) e as normas
do processo legislativo, constitucionalmente postas, incidem
em fatos e os fatos se tornam jurgenos. O que denominamos
fontes do direito so os fatos jurdicos criadores de normas:
fatos sobre os quais incidem hipteses fcticas, dando em
resultado normas de certa hierarquia. Assim, as normas,
potencialmente incidentes sobre a classe de fatos que
delinearam, resultam de fatos que, por sua vez, so
qualificados como fatos jurdicos por outras normas do
sistema [grifos do autor].4

Portanto, constatam-se duas espcies de fontes no pensamento de


LOURIVAL VILVANOVA: as normas de produo normativa, sobrenormas, ou ainda normas de estruturas [normas de produo normativa]
como fontes formais que juridicizam o fato-procedimento e o fato-agente,
fazendo-os lanar normas no sistema do direito positivo. Aos fatos

jurdicos designa fontes materiais. De ver est que o saudoso mestre da


Faculdade de Direito do Recife usa a expresso fontes formais tanto para
designar o fundamento de validade quanto para significar os
instrumentos previstos no sistema normativo para fazer a insero de
outras regras.
PAULO DE BARROS CARVALHO, seguindo a trilha do mestre
LOURIVAL VILANOVA, compreende por fontes do direito os rgos
credenciados pelo sistema do direito positivo para produzirem normas, bem
como a prpria atividade desenvolvida por esses rgos, tendo em vista a
produo normativa. Em suma: fontes do direito seriam os fatos jurdicos
produtores de normas. Os fatos jurdicos produtores de normas seriam
aqueles juridicizados por normas de estrutura e no por normas de
comportamento, o que de plano rechaa a possibilidade de o fato jurdico
tributrio ser fonte do direito.
Semelhante posio de LOURIVAL VILANOVA, vislumbra o
mestre paulista que o estudo das fontes est voltado primordialmente para
o exame dos fatos que fazem nascer regras jurdicas, advertindo desde logo
que tais eventos s assumem essa condio por estarem previstos em outras
normas.
Assim, discorda da doutrina que toma o produto da atividade
legislativa como fonte do direito, dizendo que afirmar ser a lei fonte do
direito positivo no significa mais do que postular que normas criam
normas, direito cria direito, numa proposio evidentemente circular, que
deixa o primeiro termo como resduo inexplicvel.5
Assim como a lei produto de fonte do direito, a jurisprudncia, os
contratos, os atos administrativos tambm o so e no podem ser
considerados como fontes do direito.
4
5

Causalidade e relao no direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 1989, p. 24.


Idem, ibidem.

Da surge a crtica dualidade fontes formais/fontes materiais. Estas


seriam as fontes do direito, enquanto aquelas no seriam fontes
propriamente ditas, mas, sim, regras jurdicas das quais as normas cuja
produo foi por elas regulamentada extrairiam seu fundamento de
validade.
Da preferir a locuo veculo introdutrio de normas jurdicas
fonte formal.
6 Norma gerais, individuais, abstratas e concretas

Tratar o direito positivo como conjunto de preceitos de geral


observncia um equvoco.
Ao lado das normas gerais e abstratas, coexiste imensa gama de
normas individuais e concretas. Sem estas, a conduta humana restaria no
regulada em virtude de aquelas no terem condies efetivas de atuao em
um caso materialmente definido.
A doutrina tradicional, ao versar sobre o tema, restringe a anlise da
norma apenas ao seu antecedente, efetuando reprovvel reducionismo. Se a
norma possui a estrutura lgica do condicional, imperioso se faz a
verificao das duas proposies componentes o antecedente e o
conseqente.
A norma ser abstrata ou concreta, quando analisada sob o prisma do
antecedente.
A norma ser abstrata, quando, em seu antecedente normativo,
houver apenas a indicao de classes com as notas que um acontecimento
precisa ter para ser considerado fato jurdico ....6
Como o antecedente da norma abstrata um enunciado conotacional,
no podemos afirmar, com rigor lingstico, existir um fato jurdico. O
6

Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo : Saraiva, 1998, p. 129

antecedente da norma abstrata possui critrio de identificao de um fato


jurdico, no o fato propriamente dito.
Fala-se em norma concreta quando a situao fctica descrita na
hiptese da norma abstrata (enunciado conotacional) ocorre na realidade
emprica,

adquirindo

identidade

lingstica

competente,

ou

seja,

revestimento em linguagem hbil. Trata-se aqui de um enunciado


denotativo, referente a um evento concretamente ocorrido e relatado em
linguagem competente (fato) subsumido ao enunciado conotativo.7
No tocante aos atributos geral e individual, aponta-se para a anlise
do conseqente normativo, mais precisamente para o sujeito passivo, pois o
sujeito ativo (no caso do subsistema do direito tributrio) quase sempre
determinado na norma hipoteticamente posta.
A norma geral quando o sujeito passivo indeterminado, e
individual quando os sujeitos da relao jurdica so perfeitamente
determinados.
Como exemplos de normas gerais e abstratas temos a regra-matriz de
incidncia tributria8, a norma de iseno, a norma de dever instrumental, a
norma de competncia, etc. J exemplos de normas individuais e concretas
poderiam ser a sentena, os lanamentos, os autos de infraes, os
contratos, etc.
7

O prprio PAULO DE BARROS CARVALHO leciona que clssico e tradicional o enunciado de que
o fato se subsume (sic) norma jurdica, propagando-se os efeitos de estilo. O modo de dizer, embora
cedio, no est corretamente formulado. A subsuno, como operao lgica que , s se opera entre
iguais. Em homenagem preciso que devemos incessantemente perseguir, o certo falarmos em
subsuno do conceito de fato ao conceito de norma e, toda vez que isso acontece, com a conseqente
efuso de efeitos jurdicos tpicos, estamos diante da prpria essncia da fenomenologia do direito.
(Curso de direito tributrio, So Paulo : Saraiva, 1998, p. 173)
8
Como sabido, a expresso regra-matriz de incidncia tributria da lavra do Professor Paulo de Barros
Carvalho que designa a norma jurdica tributria em sentido estrito. Como norma jurdica que , possui a
estrutura sinttica inerente a toda norma jurdica, adequada matria tributria. Assim que possui o
seguinte esquema: (1) a hiptese tributria (critrios para a aferio do fato jurdico tributrio) que
composta por um critrio material (verbo + complemento), um critrio espacial (condicionante de lugar) e
um critrio temporal (condicionante de tempo) e (2) um conseqente composto de um critrio pessoal
(sujeitos da relao jurdica obrigacional sujeito ativo e sujeito passivo) e um critrio quantitativo
(indicador da frmula de determinao do objeto da prestao) do qual consta a base de clculo
(grandeza mensuradora de aspectos da materialidade da descrio fctica contida na hiptese) e a alquota
(fato que se conjuga base de clculo para a determinao do valor da dvida pecuniria).

7 Enunciao e enunciado

O trato do direito positivo como um fato institucional ao modo de


JOHN SEARLE, acaba por permitir ao jurista empregar recursos advindos
de outras searas cientficas para compreender o fenmeno jurdico.
Dentre os instrumentais existentes em outras cincias culturais, os
mecanismos utilizados na Semitica para a anlise do discurso exerce
funo primordial no tema das fontes do direito, mormente no que tange
aos conceitos de enunciao, enunciao-enunciada e enunciadoenunciado.
Suponha-se que os alunos de uma escola, ao ingressarem na sala de
aula, deparem-se com o seguinte recado colocado no quadro negro:

AVISO:
Amanh no haver aula de Histria devido grave doena a que est acometido o
professor da cadeira.
Vitria, 19 de maio de 2004.
Ass: a Coordenao

Nenhum dos alunos presenciou o ato da escrita do aviso. Deparam-se


com o aviso, mas no com o ato de sua produo. Em termos mais
rigorosos, defrontam-se com o enunciado no com a enunciao.
Mas, afinal, que um enunciado? Que enunciao? Qual a
diferena entre eles?
Vrios so os sentidos atribudos palavra enunciado. Na linha de
pensamento de GREIMAS & COURTS se entende por enunciado toda
magnitude provida de sentido da cadeia falada ou do texto escrito, prvia a
qualquer anlise lingstica ou lgica.9

Dicionrio de semitica, p. 146.

Por isso, o enunciado deve ser construdo de acordo com as regras


lgicas e empricas do sistema lingstico a que pertence, para que a partir
dele se possa construir a proposio. Ento, o enunciado seria o suporte
fsico (marcas de tinta no papel), uma orao bem-construda dotada de
sentido. Ao sentido composto denomina-se proposio.10
A existncia do enunciado pressupe a execuo de um ato que
coloca a lngua em funcionamento. Ao ato mesmo de produo de
enunciados chama-se enunciao.
A enunciao instaurar elementos fundacionais da pessoa, do tempo
e do espao do discurso, uma vez que ela o marco fundamental da
produo do enunciado. Todas as categorias de pessoa, espao e tempo
presentes no discurso tomam como referncia o ato de enunciao.
A enunciao se ope ao enunciado como um processo a seu
produto, algo dinmico em contraposio ao esttico. Todo enunciado
pressupe enunciao.
Na leitura do tipo exemplar acima, a enunciao o ato de produo
do aviso, ou seja, o evento de o produtor do texto ter tomado o giz ou o
pincel e ter colocado o aviso no quadro negro. Esse ato de enunciao se
esvaiu no tempo e no espao com todas as circunstncias daquele momento
(poderia estar chovendo ou no, estar nervoso ou no, com camisa ou sem
camisa) que se deu em 19/05/2004 na cidade de Vitria/ES.
Ainda no exemplo acima, o enunciado, ou melhor, enunciados so as
prprias oraes bem-construdas de acordo com as regras da lngua
portuguesa que vo desde a palavra Aviso at a palavra Coordenao.

10

Assim que vrios enunciados distintos como Jos tem um carro verde e O carro verde pertence a
Jos permitem a composio da mesma proposio (relao pluri-unvoca). Da mesma forma, de um
mesmo enunciado pode-se construir vrias proposies como o caso deste A manga verde (relao
uni-plurvoca). Veja-se que em ambos os casos a existncia do enunciado tem como pressuposto o
sentido-sinttico a que se refere LOURIVAL VILANOVA em seu clebre artigo Teoria das formas
sintticas: anotaes margem de Husserl inserido na coletnea Escritos jurdicos e filosficos, p. 93 e
seq. No se pode denominar enunciado a estes: tem verde um Joo carro ou Imperador se quando
ento amanh. Constituem-se num sem-sentido sinttico.

A partir desse pressuposto, dois conjuntos de enunciados distintos


saltam aos olhos: um que se volta pessoa, ao espao e ao tempo da
produo do texto e outro que nada tem que ver com a produo do texto.
Ao primeiro a Semitica denomina enunciao-enunciada e ao
segundo enunciado-enunciado.
A enunciao-enunciada so as marcas de pessoa, espao e tempo da
enunciao projetadas no enunciado.
Na enunciao-enunciada esto contidos aquilo que KATHERINE
KERBART-ORECCHIONI denomina fatos enunciativos, isto , as
unidades lingsticas, qualquer que seja sua natureza, que funcionam como
ndices da inscrio no seio do enunciado dos protagonistas do discurso e
da situao de comunicao, inseridas as coordenadas espaotemporais.11
No exemplo fornecido, pertencem enunciao-enunciada a pessoa
que produziu o enunciado (a Coordenao), o tempo (19/05/2004), o
espao (Vitria), bem como outras circunstncias que se remetem
enunciao como a sala de aula ser do Colgio Sagrado Corao de Maria
ou da Universidade Federal do Esprito Santo, alm do prprio fato da
doena do professor.
O enunciado-enunciado a parte do texto desprovida das marcas da
enunciao. o enunciado(s) veiculado pela enunciao-enunciada. No
exemplo dado, o enunciado-enunciado composto pela orao Amanh
no haver aula de Histria.
A enunciao um ato fugaz ao qual, na maioria das vezes, o
interlocutor no tem acesso. pressuposta pelo enunciado, no qual deixa
marcas ou pistas que permitem recuper-la.
DIANA LUZ PESSOA DE BARROS concludente ao dizer que
reconstri-se

enunciao

de

duas

perspectivas

distintas

complementares: de dentro para fora, a partir da anlise interna das muitas


11

La enunciacin, p. 41.

pistas espalhadas pelo texto; de fora para dentro, por meio das relaes
contextuais intertextuais do texto em exame.12
Interessa ao presente trabalho a reconstruo de dentro para fora. Por
meio da anlise interna do texto recompe-se o efmero ato de enunciao.
A parte do texto que fornece os fatos enunciativos pelo quais se reconstitui
a enunciao chama-se enunciao-enunciada.
Por isso, a enunciao-enunciada acaba por constituir o sujeito, o
espao e o tempo da enunciao.
No esquema acima exemplificado, a partir da enunciaoenunciada que se saber quem, quando e onde se escreveu o enunciadoenunciado.
A alterao em qualquer desses dados altera completamente o
sentido da mensagem. Basta pensar em apagar, por exemplo, a data
estampada na enunciao-enunciada para deixar perplexo o enunciatrio.
Todos percebem a importncia e o perigo da substituio da pessoa
estampada na enunciao-enunciada por outra sem aptido para emitir o
enunciado. Imagine-se um aluno no circunspecto alterando o nome do
emissor da mensagem.
Aqui est a linguagem, sem intermitncia, a instaurar simulacros da
realidade na conscincia humana.

8 O fato jurdico

Como dissemos anteriormente, a linguagem do direito positivo


dirige-se sempre linguagem da realidade social, seja para regular conduta
de forma estrita, seja para regular condutas com o escopo de produzir
normas jurdicas.
12

Teoria semitica do texto. 3 ed. So Paulo : tica. p. 83

De acordo com PONTES DE MIRANDA: Fato jurdico o fato ou


o complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurdica; portanto, o fato
de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez
no dimane, eficcia jurdica.13
Adequando a clebre lio ponteana ao presente trabalho, teramos:
com a incidncia da linguagem normativa, a linguagem da realidade social,
colorida por ela (= juridicizado), entra no mundo jurdico.
Ento, fato jurdico o resultado da incidncia da linguagem
normativa sobre a linguagem da realidade social, s possvel pelo ato de
aplicao do direito.
Atravs do ato de aplicao, o fato social torna-se jurdico e ingressa
no sistema do direito positivo.
fulgurante a lio do mestre LOURIVAL VILANOVA: No h
fato jurdico fora de sistema normativo.14
Para adentrar no sistema do direito positivo, o fato social (agora
juridicizado) sempre estar localizado no antecedente de uma norma
concreta.
Cumpre-nos relembrar que a norma abstrata no contm no seu
antecedente o fato jurdico, mas unicamente os critrios para sua
identificao. Ao contrrio, a norma concreta encerra no seu antecedente o
fato jurdico. A norma abstrata enuncia a conotao do fato (notas),
enquanto a norma concreta compreende a denotao do fato jurdico.
Com isso evitamos a diversidade fato abstrato e fato concreto. Esta
expresso, alm de redundante, apresenta confuso, uma vez que, todo fato
o revestimento lingstico de um evento concreto.
Em suma: o fato jurdico o enunciado protocolar resultante de ato
de aplicao que executa a incidncia da linguagem normativa sobre a
13
14

Tratado de direito privado, vol IV, Rio de Janeiro : Borsi, 1954, p. 77.
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo : Max Limonad, 1997, p. 22.

linguagem da realidade social, localizado no antecedente de uma norma


concreta.
Nessa dinmica, o direito positivo vai passando de sua abstrao e
generalidade para uma concretude em direo linguagem da realidade
social.
9 O fato jurdico na enunciao-enunciada e o fato jurdico no
enunciado-enunciado

Ao afirmarmos que o fato jurdico se encontra no antecedente de


uma norma concreta, impende dissociar o fato jurdico localizado no
antecedente do veculo introdutor (enunciao-enunciada) do fato jurdico
localizado no antecedente de uma norma concreta posta pelo veculo
introdutor (enunciado-enunciado).
Alerte-se que, no caso de o veculo introdutor lanar norma abstrata,
no h que se falar em fato jurdico no enunciado-enunciado: o caso da
Constituio Federal, emenda constitucional, lei complementar, lei
ordinria.
Tomemos como exemplo o documento normativo chamado auto de
infrao. Desconsideraremos aqui a aplicao da penalidade, analisando
to s a norma que dispe sobre a cobrana do tributo.
O veculo introdutor consubstancia-se em uma norma concreta e
geral que dispe no seu antecedente a realizao do procedimento
estabelecido no ordenamento jurdico (procedimento fiscal) por um agente
competente (agente fiscal), alm do local e do momento em que se deu a
sua lavratura. No seu conseqente, situa-se a obrigao de toda a
comunidade respeitar as disposies contidas naquele documento
normativo (auto de infrao).

O veculo introdutor construdo a partir da leitura da enunciaoenunciada (entendida aqui como suporte fsico) e resultado da aplicao
da norma sobre produo jurdica.
Distinta da norma veculo introdutor a norma tributria individual e
concreta que resultado da aplicao da regra-matriz de incidncia
tributria.
A norma tributria individual e concreta traz no seu antecedente o
fato jurdico tributrio e no seu conseqente a relao jurdica estabelecida
entre o sujeito ativo individualizado (Unio Federal, Estado de So Paulo,
Estado do Esprito Santo, Municpio de So Paulo, Municpio de Vitria,
etc.) e o sujeito passivo, tambm individualizado (Joo, Jos, sociedade
empresria x), na qual este tem o dever de pagar o tributo e aquele o
direito subjetivo de receb-lo.
A norma tributria individual e concreta construda a partir da
leitura dos enunciados-enunciados e resultado da aplicao de uma regramatriz de incidncia tributria.
Atente-se: uma coisa o fato jurdico localizado no enunciadoenunciado (fato jurdico tributrio), fruto da aplicao da regra-matriz de
incidncia tributria (fundamento de validade); outra, completamente
distinta, o fato jurdico situado na enunciao-enunciada, fruto da
aplicao das normas sobre produo normativa (fundamento de validade)
que tem por efeito estabelecer a obrigao de a comunidade observar as
disposies prescritivas.
Da PAULO DE BARROS CARVALHO entender o fato jurdico
tributrio como um enunciado protocolar, denotativo, posto na posio
sinttica de antecedente de uma norma individual e concreta, emitido,
portanto, com funo prescritiva, num determinado ponto do processo de

positivao do direito. (grifos do autor)15 E mais: tal fato no apto a


criar normas jurdicas porque no juridicizado por normas de estrutura.
Na mesma linha de raciocnio desse ilustre jurista, podemos afirmar
que fato jurdico localizado no antecedente do veculo introdutor ser
sempre um enunciado protocolar, denotativo, resultante da aplicao da
norma sobre produo jurdica, responsvel pelo processo de positivao
do direito (enunciao).
Esse fato jurdico o fato enunciao-enunciada da produo
normativa. Esta (produo normativa) ser reconstruda por meio daquele
(fato enunciao-enunciada) com o auxlio das provas em direito admitidas.
10 A enunciao e o fato jurdico na enunciao-enunciada. A
enunciao como fonte.

Vimos que o sistema do direito positivo, como sistema autoreferente, dispe de normas que regulam a produo normativa, entre elas,
a prpria norma secundria, a norma de competncia, a norma de
procedimento e norma sobre a produo jurdica propriamente dita.
Ocorre que, durante a atividade de enunciao, no se pode falar em
incidncia das normas sobre produo normativa. Isso porque, a incidncia
tem por efeito a linguagem da facticidade jurdica assentada no antecedente
de uma norma individual.
Antes da incidncia e sem norma concreta, no h que se falar em
fato jurdico. No h fato jurdico fora de norma jurdica.
A aplicao/incidncia da norma de produo normativa sobre a
linguagem da realidade social tem por conseqncia a produo de uma
norma concreta e geral denominada veculo introdutor.

15

Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo : Saraiva, 1998, p. 105.

No entendemos por fonte do direito o fato jurdico enunciaoenunciada contida no antecedente do veculo introdutor. Esse fato, sendo
jurdico, encontra-se localizado no interior do sistema do direito positivo e
portanto, no pode ser produtor de norma jurdica. Ele pertence norma
jurdica e, como sabemos, norma no cria norma. Por isso a fonte do direito
no pode ser o fato jurdico produtor de normas.
O fato produtor de normas a enunciao, ou seja, a atividade
exercida pelo agente competente. Falamos em fato-enunciao porque a
atividade de produo normativa sempre realizada por atos de fala (J. L.
AUSTIN).16
No podemos denominar a enunciao de fato jurdico, pois jurdico
aquele fato que sofreu incidncia normativa, que, como dissemos, s
sobrevm com o ato de aplicao do direito, transfigurado no seio de uma
norma concreta.
Na atividade de produo normativa no h ainda norma jurdica,
logo no h se falar em fato jurdico produtor de normas.
No nos parece haver fato jurdico produtor de norma, mas to s
fato procedimental (enunciao) sem o qualificativo jurdico.
J dissemos que o procedimento (enunciao) um objeto dinmico
s atingvel pela operao de catlise. A aproximao do sujeito ao
procedimento s executvel pelas marcas da enunciao deixadas no
enunciado (fatos enunciativos componentes da enunciao-enunciada). O
procedimento s alcanvel partindo-se do produto.
Por isso no demais afirmar que s teremos acesso ao
procedimento de produo normativa aps a publicao do documento

16

Ato de fala por sua vez uma ao realizada mediante linguagem (funo performativa da linguagem).
Assim ocorre com a ao de desculpar-se, casar-se, apostar, prometer e tambm legislar. Lembremos para
este ltimo caso que no h norma jurdica sem linguagem.

normativo. Antes da publicao, no h enunciado prescritivo que interesse


ao cientista dogmtico.17
Com a publicao do documento normativo que ter incio a
empreitada dogmtico-cientfica para identificar a atividade de produo
jurdica.
A

publicao

requisito

jurdico

imprescindvel

para

existncia/validade da norma, pois atravs dela que o sistema do direito


positivo outorga competncia aos destinatrios, fazendo com que toda a
comunidade habite a sua linguagem e faa parte do seu jogo.
Apesar de parecer paradoxal, o conhecimento do fato produtor (fonte
do direito) de enunciados prescritivos (produto) s se torna tangvel aps a
publicao deste ltimo.
como se o sistema do direito positivo captasse tudo aquilo
produzido pelos seus rgos competentes e posteriormente exercesse uma
espcie de filtragem para identificar os enunciados que foram gerados em
conformidade com as suas normas de produo normativa (fundamento de
validade). a auto-referncia do sistema do direito positivo.
No hesitamos em afirmar, que o fato produtor de norma fenmeno
jurdico porque produz direito e no porque como tal e regulado pelo
direito preexistente (VEZIO CRISAFULLI).
O fato produtor de norma (enunciao) interessa Cincia do Direito
no enquanto fato jurdico, at mesmo porque no o , mas somente porque
dele depende o nascimento de normas jurdicas.
A partir da linguagem do veculo introdutor (enunciaoenunciada), reconstrumos a linguagem do procedimento produtor de
enunciados (enunciao), e realizamos o confronto entre esta e a
17

Cf. interessante julgado do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que no h possibilidade


jurdica de se controlar abstratamente a constitucionalidade de norma ainda em votao pelo rgo
competente de acordo com o julgamento pronunciado na ADIn n. 4662 em 03/04/91 e publicado no DJ
de 10/05/91.

linguagem da norma de produo normativa (fundamento de validade do


veculo introdutor) para aferirmos se a produo normativa se deu ou no
em conformidade com o prescrito no ordenamento.
Mais uma vez, a teoria das provas cumprir uma fundamental tarefa
no direito. So as provas que diro se o procedimento efetuado se encontra
de acordo com o disposto nas normas de procedimento.

11 - A hierarquia dos veculos introdutores

Na esteira do pensamento de TRCIO SAMPAIO FERRAZ


JNIOR, o estudo da teoria das fontes proporciona uma srie de regras
estruturais do sistema do ordenamento que dizem respeito entrada de uma
norma no conjunto, portanto, ao seu reconhecimento como jurdica.18
Essas regras no so fontes do direito, mas conformadoras de normas
jurdicas que prescrevem critrios identificadores do rgo e do
procedimento competentes para inserirem documentos normativos (atravs
de veculos introdutores) no sistema.
Por isso que uma norma N1, que regula a produo normativa ao
determinar o rgo e o processo de produo de uma norma N 2, tida
como fundamento imediato de validade desta. A norma N2, ao regular a
produo da norma N3, ser o fundamento de validade desta, e assim o
direito positivo vai efetivando o seu processo de positivao em direo a
linguagem da realidade social.
categrica a afirmao de HANS KELSEN: A aplicao do
Direito , por conseguinte, criao de uma norma inferior com base numa
norma superior [grifos nossos] ou execuo do ato coercitivo estatudo por
uma norma.19
18
19

Introduo ao estudo do direito. So Paulo : Atlas, 1994, p. 226.


Teoria pura do direito. 5 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1997, p. 261.

Dessa forma, as normas de produo normativa perfazem


mecanismos responsveis pela autocomposio do direito positivo que,
alimentando-se da linguagem da realidade social, vai tecendo seus prprios
elementos.
Partindo do confronto entre enunciao-enunciada (aplicaoproduto, norma inferior) e as normas de produo normativa (norma
superior) que alcanaremos a atividade de enunciao (fonte do direito)
com o exclusivo intuito de conferir ao direito positivo uma estrutura
escalonada, conforme aduz PAULO DE BARROS CARVALHO:
por aceitar que a norma N entrou pela via constitucional,
que reivindico sua supremacia com relao norma N, posta
por lei ordinria. porque certa norma individual e concreta
veio luz no bojo de um acrdo do Supremo Tribunal
Federal que me atrevo a declarar sua prevalncia em face de
outro acrdo proferido por tribunal de menor hierarquia
(Carvalho, 1998a, p. 68).

O direito positivo estrutura-se em uma hierarquia de veculos


introdutores, em virtude da hierarquia do seu rgo produtor, em cujo cume
encontramos a Assemblia Constituinte, na condio de rgo-fonte
superior, descendo verticalmente a ladeira do direito positivo at aos
rgo encarregados de expedir os derradeiros comandos normativos.
Como

bem observa

MARCELO

NEVES,

conformao

hierrquica das normas do direito positivo, no advm de puras relaes


lgicas

inferencial-dedutivas,

antes

decorrendo

do

relacionamento

hierrquico das fontes de produo jurdica.20


A hierarquia d-se entre normas de um mesmo ordenamento jurdico,
e no entre normas pertencentes a sistemas diversos.
Assim, pode-se concluir: a hierarquia dos veculos introdutores de
regras jurdicas (Constituio Federal, emenda constitucional, lei

complementar, lei ordinria, etc.) conseqncia imediata da hierarquia de


suas fontes produtoras, tendo como fundamento de validade ltimo a
Constituio Federal caracterizando a unidade do ordenamento jurdico.
Portanto, lei complementar que tratar de matria afeta a lei ordinria,
permanece como lei complementar no sistema, s que passvel de alterao
por lei ordinria. Isso pode ocorrer justamente porque no h hierarquia
entre ambas.
Diferente o caso de uma lei ordinria federal por exemplo, violar
preceitos do Cdigo Tributrio Nacional. Aqui est o problema: o CTN
hierarquicamente superior lei ordinria federal, uma vez que, ao funcionar
como lei complementar veiculadora de normas gerais (artigo 146, III da
Constituio Federal), o Cdigo Tributrio Nacional, outorga o possvel
contedo lei ordinria. Esta busca naquele um de seus fundamentos de
validade.
12 A lei

No raramente se diz que a lei a fonte genuna do direito,


mormente na Cincia do Direito Tributrio.
Levando em conta o sistema-de-referncia adotado e o sentido
atribudo expresso fonte do direito, no nos parece coerente imputar a
lei o carter de fonte.
A palavra lei, alm de padecer do vcio da anfibologia (documento
normativo, enunciao-enunciada e enunciado-enunciado), no nos parece
ser o foco produtor de enunciados prescritivos.21

20

Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 27.


Abstramos aqui a inocente ambigidade da palavra lei no que tange lei constitucional, lei
complementar, lei ordinria e lei delegada.
21

Como j vimos, isso se d em virtude de o sistema do direito positivo


ser do tipo (nomo) emprico prescritivo, necessitando de alimentar-se da
linguagem da realidade social.
No sistema do direito positivo, no depreendemos, por inferncia
lgica, uma lei B de uma lei A. Diga-se de passagem que a palavra
lei est empregada no sentido prescritivo e no no sentido lgico ou
descritivo.
Vimos que o que a teoria das fontes nos concede um plexo de
normas jurdicas que prescrevem a forma de criao de outras normas
jurdicas (fundamento de validade).
O conceito de fundamento de validade no se confunde com o
conceito de fonte do direito. O fato de uma norma N1 ser o fundamento de
validade de uma norma N2 completamente distinto da equivocada
afirmao de N1 ser a fonte de N2. Entre as normas N1 e N2 surge a
atividade humana (aplicao-atividade) que ter por resultado a produo
de N2 (aplicao-produto). A atividade humana, ou procedimento, ou
enunciao, que chamamos fonte do direito.
Por outro lado, a lei(no sentido tanto de enunciao-enunciada, de
documento normativo e enunciado-enunciado) produto das fontes do
direito. A lei no pode ser fonte dela mesma, da mesma forma que um
homem no fonte dele mesmo, mas da cpula entre um homem e uma
mulher.
Tal assertiva ganha fora ao nos lembrarmos dos trs subsistemas
componentes do sistema do direito positivo. A lei compe o subsistema da
literalidade textual (S1). Assim que a lei, documento normativo composto
de enunciado (s) prescritivo (s), uma das partes componentes do sistema
do direito positivo.

a partir dela que se inicia o percurso gerativo de sentido do direito


positivo. Portanto, a lei se localiza no interior do sistema do direito
positivo, dele fazendo parte.
Por outras palavras: a lei est para o enunciado, assim como o
procedimento legislativo, judicial ou administrativo est para a enunciao.
Esta a fonte do direito, ao passo que aquele o produto.

13 - A jurisprudncia
Na linguagem comum dos juristas, a palavra jurisprudncia
empregada em vrios sentidos, entre os quais: (1) Cincia do direito
(utilizada com j maisculo Jurisprudncia); (2) deciso judicial; (3)
conjunto de decises judiciais; (4) conjunto de decises judiciais
uniformes, falando-se, nesse sentido, em firmar jurisprudncia ou
contrariar jurisprudncia (LNIO STRECK).
No que tange problemtica de se tratar a jurisprudncia como fonte
do direito, os tericos atm a discusso ltima acepo da palavra.
Excetuando-se o emprego da palavra jurisprudncia no significado
de doutrina, veremos posteriormente, que tal restrio nos parece
descabida.
Importam-nos os significados expostos em (2), (3) e (4), sejam as
jurisprudncias proferidas em primeira, segunda ou terceira instncias.
JULIO CUETO RUA sintetiza bem o sentimento da afirmao
doutrinria em ser a jurisprudncia uma fonte do direito: Cuando se afirma
que la jurisprudencia es una fuente del Derecho, se quiere sealar que la
decisin rendida por un juez en un caso concreto ser fundamento y criterio
de objectividad para outro juez que debe fallar otro caso.22

22

Fuentes del derecho. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1994, p. 131.

Nesse sentido, poderamos entender a jurisprudncia como uma fonte


psicolgica do direito e no como uma fonte dogmtica conforme estamos
tentando empreender.
Denominamos fonte psicolgica, porque apenas almeja influenciar a
mente do magistrado no julgamento de um outro caso semelhante. A
deciso judicial em um caso x no cria a obrigatoriedade de deciso
judicial idntica em um caso y, igual ou semelhante a x.
Quando, por exemplo, um advogado cita uma determinada
jurisprudncia em sua petio inicial ou contestao, o faz por razes de
convencimento do magistrado (violncia simblica). Este no fica obrigado
a decidir o caso de acordo com o julgado. Alm do mais, no h qualquer
norma no direito brasileiro que obrigue um juiz a seguir as decises de seus
pares ou dos tribunais, exceto no caso do controle abstrato de
constitucionalidade.
Eis aqui a possibilidade de contradio pragmtica no sistema do
direito positivo.
O mximo que vislumbramos a possibilidade de uma deciso x
ser o fundamento de validade de uma deciso y, principalmente nos
casos em que o enunciado-enunciado da deciso x contiver uma norma
concreta e geral (por exemplo, nos casos de controle abstrato de
constitucionalidade), como teremos a oportunidade de observar.23 Ainda
assim, vimos que no h que se confundir os conceitos fundamento de
validade e fonte do direito.
Dentro do sistema adotado, a jurisprudncia no nos parece ser uma
fonte do direito, mas sim algo que seja o prprio direito.
Igualmente lei, no vislumbramos a jurisprudncia como uma fonte
do direito.
23

A declarao judicial de imunidade de uma determinada instituio caracterizada como filantrpica,


seria o fundamento de validade para uma outra deciso acerca da repetio de indbito tributrio pago at
cinco anos (via de regra) antes da deciso.

A jurisprudncia, seja como deciso judicial, seja como conjunto de


decises judiciais ou seja ainda como conjunto de decises uniformes,
resultado da atividade jurisdicional, ou seja, processo judicial.
O processo judicial tem por resultado as sentenas e acrdos que, na
qualidade de veculos introdutores (infelizmente chamados de sentenas e
acrdos), injetam enunciados prescritivos no sistema aos quais
denominamos

enunciados-enunciados

(desafortunadamente

chamados

sentenas e acrdos), conformadores de normas gerais e concretas, ou


individuais e concretas.
As sentenas e acrdos, sejam como enunciao-enunciada, sejam
como enunciados-enunciados fazem parte do direito positivo.
O que cria a sentena e o acrdo (norma jurdica) o processo
judicial impulsionado pelo juiz, ou seja, a fonte produtora da
sentena/acrdo a atividade de enunciao exercida pelo juiz. Esta nos
parece ser a fonte do direito e no a sentena ou o acrdo.
Frisemos: os juzes (rgo singular ou colegial), quando provocados,
exercem uma atividade jurisdicional que denominamos enunciao. Esse
procedimento cria um documento normativo (sentena e acrdo,
respectivamente). Nesse documento normativo, distinguimos um veculo
introdutor, norma individual e concreta, construdo a partir da enunciaoenunciada (infelizmente denominada pelos tericos de sentena e acrdo),
no qual consta a incidncia de uma norma de produo jurdica. Por sua
vez, o veculo introdutor insere no sistema do direito positivo enunciado(s)
enunciado(s), que perfaro a norma individual e concreta ou geral e
concreta, tambm despretensiosamente designada sentena ou acrdo, que
consiste na incidncia de uma regra de comportamento ou uma regra de
reviso sistmica (regra revogatria, sentena procedente em ao
rescisria, declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal).

As normas jurdicas inseridas pelos juizes, atravs dos veculos


competentes estabelecidos pelo ordenamento, ho de ser sempre normas
concretas, pouco importando se gerais ou individuais.24 O Poder Judicirio
jamais cria norma abstrata, pois condio para a sua atuao, alm da
provocao (princpio da inrcia), a ocorrncia do descumprimento do
disposto no conseqente da norma primria.
Nesse sentido, os juzes e a atividade por eles exercida, em virtude
da norma secundria, criam, quando provocados, sempre normas
concretas.
Assim que, entre dizer que os juzes criam o direito e que a
jurisprudncia fonte do direito, vai uma distncia abissal.
No nosso sistema-de-referncia, no temos dvida em afirmar que
fonte do direito (fato produtor de normas) a atividade de enunciao
exercida pelo rgo jurisdicional.
Logo, a jurisprudncia, entendida como enunciado, no fonte do
direito, mas, sim, produto da atividade de enunciao.
No mesmo sentido, a jurisprudncia, entendida como conjunto de
decises judicirias, no criadora de normas, pois, conforme lecionava o
saudoso mestre GERALDO ATALIBA a soma de uma poro de decises
individuais no faz uma deciso normativa.25
Por derradeiro, cabe esclarecer com a devida cautela: jurisprudncia
hierarquicamente inferior lei (em sentido amplo). Mas, nos casos de
declarao abstrata de inconstitucionalidade, as decises judiciais podero
ter o condo de revogar a lei.

24

Exceo feita a Justia do Trabalho, no caso das chamadas sentenas normativas, expressamente
permitidas pela Constituio Federal.
25
Fontes do direito tributrio, p. 166. In: Interpretaono direito tributrio. So Paulo : EDUC, 1975.

13. 1 - O problema das smulas

De acordo com o entendimento de LNIO STRECK as smulas:

... so o resultado da jurisprudncia predominante de um


tribunal superior brasileiro, autorizado pelo Cdigo de
Processo Civil a emiti-la toda vez que existir um incidente de
uniformizao de jurisprudncia, ou no caso do Superior
Tribunal de Justia, tambm como resultado de decises
firmadas por unanimidade pela Corte Especial ou por uma
Seo, em um caso, ou por maioria absoluta em pelo menos
dois julgamentos concordantes (art. 122, 1, do RISTJ).26

Ante a possibilidade de contradio pragmtica no direito positivo,


os tribunais superiores podem editar Smulas, a fim de uniformizar a
jurisprudncia com o objetivo de fazer cessar a aludida contradio.
Tambm o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justia, de acordo com os artigos 102 e 122, 1 de seus respectivos
Regimentos Internos, possuem a competncia de editar smulas.
Ocorre que, em ambos os casos, de acordo com o ordenamento
jurdico vigente, as smulas no so vistas como veculos introdutores de
enunciados-enunciados.
No so considerados veculos introdutores por estarem desprovidas
de norma secundria (norma de atuao judicial) para o caso de seu
descumprimento. O ordenamento jurdico ptrio no toma a desobedincia
smula como um fato ilcito ensejador da atuao jurisdicional.
Logo no incongruente afirmar que no h obrigao jurdica de
observar o disposto na smula, nem por parte da comunidade jurdica, nem
por parte do prprio Tribunal editor da smula.27
26

Smulas no direito brasileiro - eficcia, poder e funo : a ilegitimidade constitucional do efeito


vinculante. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998 , p. 116.
27
Nesse sentido, Arruda Alvim, Barbosa Moreira e Pontes de Miranda, citados por Streck (1975, p. 130131).

Em face do ordenamento jurdico vigente, no nos afigura plausvel


que os Tribunais Superiores (para no falarmos nos demais tribunais)
criem enunciados gerais e abstratos sem a devida autorizao
constitucional.
Os seus Regimentos Internos no so instrumentos introdutrios
competentes para lhes conferir tal competncia devido a dois motivos: (1)
falta de autorizao constitucional28 e (2) o princpio da legalidade
insculpido no art. 5, inciso II, do Texto Supremo, mormente em matria
tributria, seara na qual vige o princpio da estrita legalidade (art. 150, I, do
mesmo Diploma Normativo).
Alis, essa tese reforada pelo artigo 96, inciso I, alnea a da
Constituio Federal que dispe que os tribunais so competentes para
elaborar seus regimentos internos, com a observncia das normas de
processo e das garantias processuais das partes [grifos nossos], dispondo
sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos.
Note-se que os Regimentos Internos so hierarquicamente inferiores
lei, motivo pelo qual no podem usurpar funes a ela inerentes.
concludente a assero de GERALDO ATALIBA:

As smulas do Supremo tm um prestgio muito grande, mas


qualquer juiz ou tribunal, ou o prprio Supremo pode decidir
contra as suas smulas. A smula do Supremo ou a
jurisprudncia tm prestgio doutrinrio, como tem prestgio o
consenso todos os autores pensam assim. Mas no fonte
do direito [entenda-se veculo introdutor].29

28

oportuna a observao de Vilanova (1998, p. 235): Nos ordenamentos de Direito escrito, tambm
existe norma geral que habilita o rgo julgador a criar norma com validade erga omnes (assim no Direito
trabalhista brasileiro). Tal regra est explcita ou implcita. Sem essa norma de habilitao, juridicamente
o rgo julgador estaria indo contra ou praeter legem, inconstitucionalmente desfazendo a repartio de
competncia dentro da qual esse rgo juridicamente existe. Mas o ato jurisdicional, mesmo o vertido
sobre o caso, , tipicamente, um ato de realizao do Direito pela individualizao da lei.
29
Fontes do direito tributrio, p. 167. In: Interpretao no direito tributrio. So Paulo : EDUC, 1975.

Por derradeiro, podemos deixar acertado que: as smulas so


expedientes adotados pelos Tribunais para tentar uniformizar as decises
judiciais, possuindo grande importncia pragmtica na construo do
sentido do sistema do direito positivo em virtude de seu ingente poder de
violncia simblica (TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.).
14 - O costume

A averiguao quanto ao costume ser ou no fonte do direito


encontra-se embaraada, primordialmente, por trs motivos: (1) a
vaguidade do conceito de costume, latente na discusso relativa a diferena
entre este, o uso e o hbito; (2) a ambigidade da palavra costume; (3) a
falta de objetivao do costume.
Em primeiro lugar, a palavra costume dotada de vagueza. No que
nos interessa, encontra-se localizada no ponto fronteirio entre o conceito
de direito (norma jurdica) e o conceito de social (norma social).
A empreitada agravada quando os tericos insistem na estril
tentativa de distinguir entre o uso, o hbito e o costume. perambular no
territrio inspito da indeterminabilidade das palavras.
Em segundo lugar, o termo costume portador de diversos
significados (ambigidade) para os quais alertaremos no decorrer da
exposio.
Em terceiro lugar, surge a problemtica da falta de objetivao a que
est acometida a prtica consuetudinria.
Na construo da norma costumeira, ao contrrio das normas
jurdicas, no dispomos daquele dado nico e exclusivo objetivo que a
literalidade textual (S1).

Dado o campo frtil e rduo de pesquisa que o costume incita, no


temos a pretenso de averigu-lo detalhadamente, mas apenas naquilo em
que se relaciona com as fontes do direito.
14.1 - O costume social e o costume jurdico costume secundum
legem e costume praeter legem.

Vimos que o direito positivo um sistema auto-referente, que s


assimila elementos a ele externos quando ele prprio permitir.
Com o costume no sucede diferente.
Segundo PAULO DE BARROS CARVALHO, O costume sendo de
natureza eminentemente factual, s ingressa no ordenamento quando este,
por meio do antecedente de uma norma, admiti-lo.30
O costume s inserido no sistema do direito positivo nos casos
especificamente previstos pelo prprio sistema.
Isso s nos parece possvel quando a legislao vigente, em
determinados instantes, instituir o costume como processo criador de
direito positivo. Do contrrio, o costume no tem qualquer relevncia para
o direito.
Da resulta a distino entre o costume puramente social e o costume
denominado jurdico. Este pertence ao mundo do dever-ser; aquele, ao
mundo do ser.
O costume puramente fctico no cria norma jurdica. A crena
contrria infundada, porque de enunciados puramente fcticos no
extramos concluses normativas.
O costume s tem relevncia para o direito positivo quando este fizer
aluso quele.

30

Curso de direito tributrio. So Paulo : Saraiva, 1998, p. 37.

Assim, o costume, no caso de remisso legal expressa costume


secundum legem - e no caso de anomia costume praeter legem - (que no
deixa de ser uma referncia legal expressa) passa a ter idntico status de
uma norma jurdica, passando a pertencer aos quadrantes do direito
positivo, dotada certamente de reduzida violncia simblica e carente de
objetivao (a norma costumeira geral e abstrata no posta em um
documento normativo).31
Nesse sentido que HANS KELSEN afirma no haver diferena
alguma entre uma regra de Direito consuetudinrio e uma regra de Direito
estatutrio com o rgo aplicador do direito. E criticando a posio de
AUSTIN pronuncia com acerto:

A afirmao de que uma regra consuetudinria se torna


Direito apenas por meio do seu reconhecimento por parte das
cortes que aplicam a regra, no mais nem menos correta que
a mesma afirmao feita com referncia a uma regra decretada
pelo rgo legislativo. Cada uma delas era Direito antes de
receber a chancela da autenticao judicial, j que o costume
um procedimento criador de direito no mesmo sentido em
que o a legislao. A diferena real entre Direito
consuetudinrio e Direito estatutrio consiste no fato de que o
primeiro uma criao de Direito descentralizada ao passo
que o segundo uma criao de Direito centralizada.32

Vale ressaltar que nossa Constituio Federal, apesar de ser uma


Constituio rgida, no faz qualquer meno ao costume, deixando-o a
cargo da legislao infraconstitucional. Portanto, no h que se falar em
costume jurdico-constitucional, parecendo-nos tambm correto concluir
que o costume hierarquicamente inferior Constituio.
31

De ver est que, s admitimos a possibilidade duas espcies de costumes: o secundum legem e o
praeter legem. O secundum legem se d quando a lei faz expressa remisso ao costume (arts. 1.192, II e
1.210 do Cdigo Civil). J o praeter legem o costume supletivo das lacunas da lei (art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil). No entendemos possvel a existncia de costume contra legem, j que a lei
hierarquicamente superior ao costume. Essa assero confirmada da premissa que do ser no se
altera o dever-ser e vice-versa.
32
Teoria pura do direito. 5ed. So Paulo : Martins Fontes, pp. 186-187.

14.2 - O costume como fonte


A palavra costume empregada no meio jurdico nas seguintes
acepes: (1) fato social; (2) regra estrutural (3) veculo introdutor de
regras; (4) norma introduzida pelo veculo introdutor; (5) fato jurdico; (6)
procedimento produtor de normas.
Dada a pluralidade de sentidos com que empregada a palavra
costume, podemos vislumbrar a mesma esquematizao realizada no que
tange delicada questo a respeito da lei e da sentena. No so fontes do
direito, mas, sim, veculos introdutores de regras.
Como j observamos, o sistema do direito positivo, por meio de seus
enunciados, indica o momento preciso em que o costume passa a ser
relevante para ele (no caso de matrias que a lei desconhece ou no caso de
remisso legal expressa). Eis aqui o costume como regra estrutural a que
chamaremos regra estrutural de costume.
Essa regra estrutural de costume o fundamento de validade da
norma jurdica consuetudinria.
Nessa regra, ao contrrio do que ocorre nas normas de produo
normativa, no h a prescrio de uma competncia e de um procedimento
para a conformao das normas costumeiras como existe para a produo
legislativa, executiva ou judicial.
Como expe TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.: No se trata de
procedimentos regulados por normas de competncia, mas a prpria opinio
necessitatis, o processo de institucionalizao que as consagra como
normas obrigatrias.33
O direito positivo, no dispondo sobre a forma de confeco de uma
norma consuetudinria, autoriza a sua produo em determinados casos,
33

Introduo ao estudo do direito. So Paulo : Atlas, 1994, p. 242.

relegando teoria das provas a demonstrao de a norma jurdica


costumeira advir de um uso reiterado no tempo.
A atividade-de-uso reiterada no tempo relativa a certa prtica em
uma comunidade jurdica (costume-enunciao) cria um veculo introdutor
de normas que denominaremos veculo introdutor de costume.
O veculo introdutor de costume, comumente confundido com a
norma consuetudinria propriamente dita, , como todos os veculos
introdutores, uma norma jurdica concreta e geral, que tem no seu
antecedente um fato jurdico que relata a existncia de um uso reiterado
(procedimento) em uma dada comunidade jurdica (agente competente) em
dadas circunstncias (anomia ou remisso legal expressa) e no seu
conseqente a institucionalizao da convico de que todos esto
obrigados a respeitar a norma por ela veiculada.
Assim, o veculo introdutor contm no seu antecedente um fato
jurdico que denominaremos costume-enunciao-enunciada
Algo totalmente diferente do costume-enunciao-enunciada o
costume-enunciado-enunciado.
O costume enunciado-enunciado a norma inserida pelo veculo
introdutor que contm em sua hiptese critrios para identificao de um
fato de possvel ocorrncia e na sua tese uma relao jurdica entre sujeitosde-direito modalizada pelos functores obrigatrio, proibido ou permitido.
Portanto, entendemos como fonte do direito o costume-enunciao,
s acessvel pelo costume-enunciao-enunciado (fatos enunciativos do
procedimento consuetudinrio).34
A partir da norma costumeira posta em cotejo com a teoria das
provas em direito que averiguaremos se sua confeco se deu de acordo
com a norma estrutural de costume (fundamento de validade).
34

Ao costume-enunciao os autores italianos denominam fonte-fato em contraposio a expresso fonteato que designa a atividade legislativa, jurisdicional e administrativa (VEZIO CRISAFULLI).

Da ser concludente a lio de LOURIVAL VILANOVA quanto ao


costume ser fonte produtora de normas:

Se fonte de normas [veculo introdutor], no interior do


ordenamento, no antes dele. Bobbio observa, com acerto,
que inexiste norma jurdica isolada, e, acrescentemos, fonte
normativa [veculo introdutor] sem vinculao interna: tudo
est dentro do ordenamento, e s explicvel em funo do
todo que o ordenamento.35

14.3 - O costume no direito tributrio e o art. 100, inciso III, do


Cdigo Tributrio Nacional

A Constituio Federal, ao eleger a lei ordinria (artigo 150, inciso


II) como exclusivo veculo introdutor de enunciados-enunciados, cujas
significaes venham compor a regra-matriz de incidncia tributria,
reduziu em muito a amplitude dos demais instrumentos introdutores sobre
matria tributria.
Ressalvem-se os casos expressos na Constituio Federal em que
atribuda a outros veculos introdutores a insero de enunciadosenunciados componentes da regra-matriz de incidncia, como o caso, por
exemplo, do art. 153, 1 que permite ao Poder Executivo alterar a alquota
do Impostos de Importao (II), de Exportao (IE), sobre Produtos
Industrializados (IPI) e sobre Operaes de Crditos, Cmbio e Seguro, ou
relativas a Ttulos ou Valores Imobilirios (IOF).36
Dada a rgida disposio constitucional dos veculos introdutores em
matria tributria, a funo do costume (como veculo introdutor)
bastante tmida no direito tributrio.

35

As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo : Max Limonad, 1997, p. 63.
O art. 154, I da Constituio Federal reserva ao veculo lei complementar a instituio de impostos no
previstos no seu art. 153, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo
prprios do discriminados na prpria Constituio.
36

Exceo feita para o artigo 100, inciso III, do Cdigo Tributrio


Nacional que preceitua:
Art. 100 So normas complementares das leis, dos tratados e
das convenes internacionais e dos decretos:
(...)
III as prticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;

Observe-ser que o direito tributrio faz expressa remisso ao


costume.
Mas EROS ROBERTO GRAU alerta que a palavra costume deve
ser aqui entendida como os critrios costumeiramente adotados pela
administrao tributria, relativa forma de aplicao do Direito
Tributrio, e no com o sentido amplo que se integra no conceito de usos e
costumes ....37
Assim que o art. 100, III, do Cdigo Tributrio Nacional funciona
como regra estrutural de costume, que confere s prticas reiteradas da
administrao (enunciao), a qualidade de criar o veculo introdutor de
costume (enunciao-enunciada) responsvel por inserir as denominadas
normas complementares (enunciado-enunciado).
Assim, o costume-enunciao fonte do direito tributrio porque a
Administrao fica jungida aos critrios reiteradamente eleitos para as
solues de casos iguais.
Se determinado sujeito passivo conduz os seus atos de acordo com a
praxe administrativa, tem o direito de ser julgado, pela administrao, de
acordo com os critrios que a mesma expressa a respeito daquela praxe.38

37
38

Conceito de tributo e fontes do direito tributrio. So Paulo : Resenha Tributria/IBET, 1975, p. 56.
Fontes do direito tributrio, p. 168. In: Interpretao no direito tributrio. So Paulo : EDUC, 1975.

Em razo do princpio da segurana jurdica, a Administrao no


pode exigir que o contribuinte se comporte de forma diferente daquela por
ela consentida de forma repetida.
No que se relaciona ao costume praeter legem, no nos parece
possvel reconhec-lo como veculo introdutor de enunciados-enunciados
de direito tributrio. Isso porque, segundo GIAN ANTONIO MICHELI:

Trata-se, com efeito, em tais casos, de normas que disciplinam


os diferentes procedimentos de imposio e que portanto,
regulam de modo preciso as atividades do particular ou da
entidade e que no se prestam a ser disciplinadas pelo uso.39

15 - A doutrina

Na esteira do pensamento de PAULO DE BARROS CARVALHO:


Chama-se doutrina ao domnio das lies, ensinamentos e descries
explicativas do direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas
especializados.40
A doutrina que no for animada pelos pressupostos do conhecimento
cientfico (preciso lingstica, mtodo, corte metodolgico) ser
desprovida do adjetivo cientfica, assentando-se no campo do
conhecimento gnosiolgico.
Em que pese diferena entre conhecimento vulgar e conhecimento
cientfico, o que importa descortinar que em ambos os casos no
avistamos fatos produtores de normas jurdicas.
A doutrina utiliza-se da linguagem em sua funo descritiva,
enquanto o direito positivo emprega-a na funo prescritiva. Este objeto
de estudo daquela.

39
40

Curso de direito tributrio. So Paulo : RT, 1978, p. 30.


Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 40.

Isso nos leva a afirmar com LOURIVAL VILANOVA: A cincia


no emite proposio modal dentica, porque no lhe cabe permitir, ou
obrigar, ou proibir. Isto cabe ao sistema do direito positivo, constitudo no
de proposies cientficas, mas de proposies modalmente normativas.41
Frise-se: a doutrina no possui o condo de criar enunciados
prescritivos.
Por conseguinte, podemos afirmar que a doutrina pertence ao mundo
do ser enquanto o sistema do direito positivo relaciona-se ao mundo do
dever-ser, realidades to distintas quanto intocveis reciprocamente.
Ao conformarem o mundo do ser os enunciados descritivos podem
ser qualificados verdadeiros ou falsos, enquanto os enunciados prescritivos,
ao se amoldarem ao mundo do dever-ser, compartilham das
caractersticas de validade ou invalidade.
Os enunciados doutrinrios, avivados pelos seus cunhos explicativos,
so metalingsticos em relao aos enunciados do direito positivo, o que
os revelam incapazes para alterar a linguagem do direito positivo.
A metalinguagem (L1) no modifica a linguagem-objeto (Lo), logo, a
linguagem do sistema da Cincia do Direito (ou doutrina) no apta a
transformar a linguagem do sistema do direito positivo, o que reitera a
inconsistncia doutrinria para ser qualificada como fonte do direito.
Estamos diante de dois jogos de linguagem distintos: o jogo
lingstico do direito positivo e o jogo lingstico da Cincia do Direito.
Como vimos, cada jogo de linguagem dotado de regras prprias e
por isso mesmo so inalterveis reciprocamente o que nos fora a concluir
que a doutrina no fonte criadora de enunciados pertencentes ao sistema
do direito positivo.

41

As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo : Max Limonad, 1997, p. 82.