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Informe Especial

Constitucin Simultnea y por Oferta a Terceros


de una Sociedad Annima
I. Introduccin
Para la constitucin de sociedades annimas existen dos formas o procedimientos que
las personas interesadas en conformar este tipo
societario pueden realizar.
Dichos procedimientos son: i) la constitucin simultnea, tambin como conocida
como la constitucin en un solo acto, y ii)
la constitucin por oferta a terceros.
La Ley General de Sociedades, Ley N 26887
(09.12.1997) ha regulado la constitucin simultnea de la sociedad annima en los artculos
53 al 55, sealando que este procedimiento
se realiza por los fundadores, al momento de
otorgarse la escritura pblica que contiene el
pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente las acciones.
Por otra parte, la constitucin por oferta a
terceros de una sociedad annima se encuentra
prevista en los artculos 56 al 69 de la LGS. De
acuerdo con Elas Laroza en la constitucin
por oferta a terceros la fundacin de la sociedad se realiza mediante un proceso previo que
tiene por objeto reunir a los accionistas que
suscriben y pagan las acciones. Ello se logra
dirigiendo una oferta a un nmero indeterminado de posibles suscriptores, de acuerdo a
las disposiciones de la Ley. Los encargados
de llevar adelante el procedimiento son los
fundadores (1).
Ahora bien, luego de una breve descripcin
de ambas formas de constitucin, conviene
preguntarse en qu circunstancias se debe
utilizar una u otra forma? cul es el procedimiento que debe seguirse en cada uno de estos
casos?. stas preguntas, y el anlisis de dichas
formas de constitucin de la sociedad annima
sern desarrolladas en las siguientes lneas.

II. La constitucin simultnea o


constitucin de un solo acto
La constitucin simultnea es la forma de
constitucin ms usada y recurrente al momento de conformar una sociedad annima, dado
que resulta de un procedimiento simple, en
el cual los fundadores de la sociedad a travs
del otorgamiento de la escritura pblica (en
donde se integra el pacto social y el estatuto
de la sociedad) suscriben en su totalidad las
acciones que contendr la sociedad.
Cabe referir que este procedimiento se debe
suscribir las acciones, mas no implica, necesariamente, que se deban pagar en su totalidad.
Esto es conforme al artculo 84 la LGS, que
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prescribe que las acciones slo se emiten una


vez que han sido suscritas y pagadas en por
lo menos el veinticinco por ciento de su valor
nominal.
Ahora bien, cabe hacer algunas precisiones
respecto del pacto social y del estatuto, ya
que es frecuente encontrar en las escrituras
pblicas de constitucin de sociedades elementos que no corresponden al pacto social,
como tambin mezclan datos o elementos que
deberan estar en el estatuto colocados en el
pacto social y viceversa.
Por ello, debemos sealar que el pacto
social es el acto jurdico por el cual los socios
manifiestan su voluntad de conformar una
sociedad, para ello a travs de sus respectivos
aportes, conforman el capital social, el cual se
divide en acciones con un valor nominal que
ser divididas entre los accionista en funcin
del aporte dado.
Asimismo, el pacto social contiene el nombramiento de los primeros administradores
de la sociedad, y adems dicho pacto debe
contener el estatuto de la sociedad.
Contenido del pacto social
1. Los datos de identificacin de los fundadores. Si
es persona natural, su nombre, domicilio, estado
civil y el nombre del cnyuge en caso de ser
casado; si es persona jurdica, su denominacin
o razn social, el lugar de su constitucin, su
domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredita la representacin.
2. La manifestacin expresa de la voluntad de los
accionistas de constituir una sociedad annima.
3. El monto de capital y las acciones de constituir
una sociedad annima.
4. La forma como se paga el capital suscrito y el
aporte de cada accionista en dinero o en otros
bienes o derechos, con el informe de valorizacin
correspondiente en estos casos.
5. El nombramiento y los datos de identificacin de
los primeros administradores.
6. El estatuto que regir el funcionamiento de la
sociedad.

Por su parte, el estatuto de la sociedad


contiene las reglas con las que internamente
la sociedad se regir, tanto a los accionistas,
como los rganos administrativos, y las relaciones entre ellos y la sociedad; as tambin
debe contener el objeto social de la sociedad,
sealando de manera clara y precisa a qu se
va a dedicar la empresa; por otra parte, debe
sealarse el plazo de duracin de la sociedad.
Conforme al artculo 55 de la LGS, el contenido
del estatuto debe tener lo siguiente:

Contenido del estatuto


1. La denominacin de la sociedad;
2. La descripcin del objeto social;
3. El domicilio de la sociedad;
4. E l plazo de duracin de la sociedad, con
indicacin de la fecha de inicio de sus actividades;
5. El monto del capital, el nmero de acciones en
que est dividido, el valor nominal de cada una
de ellas y el monto pagado por cada accin
suscrita;
6. Cuando corresponda, las clases de acciones en
que est dividido el capital, el nmero de acciones de cada clase, las caractersticas, derechos
especiales o preferencias que se establezcan a su
favor y el rgimen de prestaciones accesorias o
de obligaciones adicionales;
7. El rgimen de los rganos de la sociedad;
8. Los requisitos para acordar el aumento o
disminucin del capital y para cualquier otra
modificacin del pacto social o del estatuto;
9. La forma y oportunidad en que debe someterse a
la aprobacin de los accionistas la gestin social
y el resultado de cada ejercicio;
10. Las normas para la distribucin de las utilidades;
y,
11. El rgimen para la disolucin y liquidacin de la
sociedad.
Adicionalmente, el estatuto puede contener:
a. Los dems pactos lcitos que estimen convenientes para la organizacin de la sociedad.
b. Los convenios societarios entre accionistas
que los obliguen entre s y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior
que se celebren, modifiquen o terminen luego de
haberse otorgado la escritura pblica en que conste
el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad
de modificar el estatuto.

III. La constitucin por oferta a


terceros
A diferencia de la constitucin simultnea, la constitucin por oferta a terceros
resulta un procedimiento complejo, el cual
conlleva varias etapas, es por ello que
tambin podra explicarse su falta de uso
en la actualidad.
Como bien seala Elas Laroza, este tipo
de fundacin es menos utilizado hoy en
da, debido a la modernizacin del sistema
financiero y del mercado de capitales, los
que ofrecen a las empresas distintas formas
de financiamiento que no requieren de
procedimientos tan complejos como el que
necesariamente debe rodear la constitucin
por oferta a terceros. Sin embargo, contina
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siendo un buen vehculo adicional para las


sociedades que desean reunir capitales sin
acceder necesariamente al mercado burstil,
o a travs de inversionistas institucionales o
de gran volumen (2).
Efectivamente, en el mercado burstil
cuando se busca atraer capital a travs de
una oferta pblica, sta se rige por su propia
normativa, en especfico debe observarse
el artculo 4 de la Ley de Mercado de
Valores, TUO aprobado por Decreto Supremo N 093-2002-EF (15.06.2002), el
cual seala que es oferta pblica de valores
mobiliarios la invitacin, adecuadamente
difundida, que una o ms personas naturales
o jurdicas dirigen al pblico en general, o
a determinados segmentos de ste, para
realizar cualquier acto jurdico referido a
la colocacin, adquisicin o disposicin de
valores mobiliarios.
Mientras que el procedimiento establecido
en la LGS, podramos sealar que a travs de la
oferta a terceros, los fundadores buscan captar
inversiones a travs del pblico, para ello ofrecen un programa detallado de las actividades
de la sociedad, en ese sentido, el pblico en
general, tendr acceso a dicho programa y la
posibilidad de suscribir el nmero de acciones
que requiera.
Este procedimiento puede ser delimitado
en cuatro etapas, de acuerdo con el autor
anteriormente citado, los cuales son:
1. Programa de fundacin.
2. Suscripcin de acciones.
3. Asamblea de suscriptores.
4. Otorgamiento de la escritura pblica de
constitucin social.
Los cuales pasamos a exponer seguidamente:
3.1. Fases del procedimiento de constitucin por oferta a terceros
a) Programa de fundacin
Los fundadores son los encargados
de elaborar el programa de fundacin
de la sociedad, en ste documento se
debe reunir toda la informacin necesaria para que los futuros accionistas
de la sociedad evalen la conveniencia
de suscribir las acciones de dicha
sociedad.
Con ello, la finalidad del programa de
fundacin es atraer al mayor nmero
posible de personas que inviertan en la
empresa y se constituya la sociedad.
Cabe anotar que los fundadores deben
suscribir y depositar el programa de
constitucin en el Registro de Sociedad y en el Registro de Mercado de
Valores, a efectos de crear certeza
sobre su contenido, el mismo que
tiene carcter de apertura preventiva
de una partida, que cobrar condicin
de definitiva cuando se constituya la
sociedad.
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Contenido del Programa de Constitucin


1. Los datos de identificacin de los fundadores.
2. El proyecto de pacto y estatuto sociales.
3. El plazo y las condiciones para la suscripcin de
las acciones, la facultad de los fundadores para
prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa
o empresas bancarias o financieras donde los
suscriptores deben depositar la suma de dinero
que estn obligados a entregar al suscribirlas y
el trmino mximo de esta prrroga.
4. La informacin de los aportes no dinerarios.
5. La indicacin de los registros en el que se efecta
el depsito del programa.
6. Los criterios para reducir las suscripciones de
acciones cuando excedan el capital mximo
previsto en el programa.
7. El plazo dentro del cual deber otorgarse la
escritura de constitucin.
8. La descripcin e informacin sobre las actividades que desarrollar la sociedad.
9. Los derechos especiales que se concedan a los
fundadores, accionistas o terceros.
10. Las dems informaciones que los fundadores
estimen convenientes para la organizacin de la
sociedad y la colocacin de las acciones.

b) Suscripcin de acciones
Una vez que las personas interesadas
en el proyecto de la sociedad y que
hayan suscrito las acciones en el plazo
que el programa de constitucin ha
establecido, debe quedar constancia
de dicho acto en un certificado extendido por duplicado con la firma del
representante de la empresa bancaria
o financiera receptora de la suscripcin, quedando un ejemplar del mismo
al suscriptor. Dicho certificado debe
contener cuando menos, los siguientes
datos:
1. La denominacin de la sociedad
2. La identificacin y el domicilio del
suscriptor
3. El nmero de acciones que suscribe
y la clase de ellas, en su caso
4. El monto pagado por el suscriptor
conforme establezca el programa
de constitucin
5. La fecha y la firma del suscriptor o
su representante
c) Asamblea de suscriptores
La asamblea de suscriptores es aquella reunin donde se lleva a cabo el
procedimiento de reconocimiento de
los suscriptores, con la indicacin del
nmero de acciones que les corresponden, siendo para ello necesario que la
asamblea se instale con la concurrencia
de suscriptores que representan al menos la mayora absoluta de las acciones
suscritas.
Conforme lo establece el artculo 61
de la LGS la asamblea de suscriptores
se realiza en el lugar y fecha sealados
en el programa o, en su defecto, en los
que seale la convocatoria que hagan
los fundadores, dicha convocatoria
debe efectuarse con una anticipacin

no menor de quince das, contados a


partir de la fecha de aviso de convocatoria. Existe la posibilidad que los
fundadores puedan hacer ulteriores
convocatorias, con la condicin de que
la asamblea se celebre dentro de los
dieciocho meses contados a partir de
la fecha del depsito del programa en
el Registro.
Ahora bien, en la asamblea de suscriptores se deben discutir y decidir
los siguientes puntos:
1. Los actos y gastos realizados por
los fundadores.
2. El valor asignado en el programa
a las aportaciones no dinerarias, si
las hubiere.
3. La designacin de los integrantes
del directorio de la sociedad y del
gerente.
4. La designacin de la persona o
las personas que deben otorgar
la escritura pblica que contiene
el pacto social y el estatuto de la
sociedad.
5. Otros temas puestos en consideracin a la asamblea por los
fundadores.

d) Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin social


Una vez llevado a cabo la asamblea
de suscriptores, y designado en
aquella oportunidad la persona que
debe otorgar la escritura pblica, se
tiene un plazo de treinta das, contado
desde la celebracin de la asamblea,
para el otorgamiento de la escritura
pblica.
3.2. La extincin del proceso de constitucin

Cuando los fundadores no llegan a cumplir las metas dispuestas en el programa
de constitucin debido a circunstancias
como no lograr el mnimo de suscriptores dentro del plazo establecido, o bien
cuando llevado a cabo la asamblea de
suscriptores, sta resuelve no llevar a
cabo la constitucin de la sociedad, en
cuyo caso se tendr que reembolsarse
los gastos a los fundadores.

As tambin la LGS ha sealado que si la
asamblea no se lleva en la fecha prevista
en el programa, se extingue el proceso de
constitucin.
Una vez extinguido el proceso de constitucin los fundadores tienen la obligacin
de notificar a los suscriptores, dentro de
los quince das de producida la causal,
adems de las empresas bancarias o
financieras que recibieron los depsitos,
con las personas que hubiesen contratado bajo la condicin de constituirse la
sociedad, y al Registro donde se hubiese
depositado el programa.

En este ltimo supuesto si los fundadores
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omitiesen dar aviso sern responsables
de manera solidaria, como bien seala
Torres Morales, si los fundadores
omitieran dar aviso a todas y cada una
de las personas y entidades sealadas,
debern responder en forma solidaria
por los daos y perjuicios que ocasiones.
Obsrvese pues que debido a la trascendencia del acto de constitucin por oferta

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a terceros, la ley resulta sumamente


exigente con relacin a la notificacin
de la extincin de este proceso, pues
obliga que sea comunicado en forma
puntual a todos los intervinientes en este
proceso. As, no resulta suficiente que
sea comunicado nicamente al registro,
con el fin de ampararse en la publicidad
erga omnes que ste brinda (3).

NOTAS
(1) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario
Peruano. La Ley General de Sociedades del Per.
Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p.123.
(2) Ibidem., p. 124.
(3) TORRES MORALES, Carlos. La Sociedad Annima En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo
I. Derecho Societario, Ed. Gaceta Jurdica, 2004,
p. 356. n

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