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NUEVOS DESAFOS DEL SISTEMA PENAL ARGENTINO

Garantas Constitucionales: Principio de Insignificancia


Agustn Ezequiel Goldszer
RESUMEN: Desde 1853, la Constitucin Nacional Argentina posee una serie de normas
que protegen a todos los ciudadanos: son las llamadas Garantas Constitucionales, un
pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de derechos que son irrenunciables por
parte de las personas que habitan el vasto territorio de nuestra nacin. Entre los derechos
tutelados, figuran pues la defensa en juicio, el debido proceso legal y el principio de
inocencia, todos ellos de obligatoria observancia por parte de los magistrados. Estos
principios liberales deben ser de inexcusable cumplimiento, por cuanto importan un lmite
preciso al poder punitivo del Estado, al reducir estrictamente el mbito de utilizacin del
ius puniendi por parte de las agencias estatales. En dicho marco surge el Principio de la
Insignificancia, que ciertamente no constituye un instituto nuevo. En efecto, para algunos
autores su gnesis se encuentra en el derecho romano y para la mayora nace con Hirsch en
1960, bajo el nombre de Menoscabo Insignificante y, en 1964, Claus Roxin lo bautiza
Principio de insignificancia y Tiedemann como Principio de Bagatela. A continuacin,
el lector se sumergir en un principio constitucional que no todos los magistrados aplican,
pero que todo operador jurdico debe conocer.
PALABRAS CLAVE: Derecho Penal Garantas Constitucionales Principio de
Insignificancia Doctrina Jurisprudencia.

I.- Sobre el Fallo G.H.H. s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556), Cmara


Federal de Casacin Penal Sala II
El 18 de julio de 2008, un da de pleno invierno, siendo aproximadamente las 13.30 horas,
en circunstancias en que Hctor Gerbasi se hallaba en el interior del Supermercado Da,
ubicado en Av. Cabildo 4265 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ms precisamente
en las cajas de cobro de mercadera, el nombrado manifest que no tena dinero encima y
que buscara dinero en su bolso, que se encontraba colgado a unos metros de ese lugar,
dejando una de las bandejas de carne en la caja. Al regresar, manifest que no tena plata,
por lo que procedi a retirarse, llevando entre sus ropas un bulto que pareca mercadera. El
accionar es advertido por una de las empleadas del comercio, quien procede a llamarlo y a

Agustn Ezequiel Goldszer: (agu_197@hotmail.com) Estudiante de la carrera de Abogaca Facultad de


Derecho y Ciencias Sociales UNC. Ayudante alumno (2012-2014) de la Ctedra C de Derecho Penal I
Dra. Carolina Prado.

alertar a polica, que lo detiene y le secuestra dos piezas de carne tipo palomita que tenan
el valor de pesos veintisiete ($27,00).
La causa penal se inicia el mismo 18 de julio de 2008, oportunidad en que las empleadas
del Supermercado Da pusieron en conocimiento del personal policial sobre la posible
comisin de un delito.
Al proceso se le aplic el instituto previsto en el artculo 353 bis del CPPN1, y el sumario
fue recibido en sede fiscal el 1 de agosto de ese ao. El imputado prest declaracin
indagatoria el 10 de diciembre de 2008 y el 4 de marzo de 2009. Ulteriormente, con fecha
13 de marzo de 2008, se dicta auto de procesamiento en su contra, por supuesto autor del
delito de hurto en grado de tentativa. (arts. 422 y 1623, CP).
Dicho decisorio fue apelado por la defensa y fue confirmado el 29 de abril de 2009 por la
Sala I de la Cmara del Crimen.
El 1 de diciembre de 2009, el fiscal requiri la elevacin a juicio, respecto de la cual la
defensa no se opuso, habindose clausurado la etapa de instruccin el 28 de diciembre de
ese ao. El da 2 de febrero de 2010 y el 8 de ese mismo mes y ao, se giraron las
actuaciones nuevamente a la instruccin, para la traba del embargo dispuesto.
La causa reingres en la etapa de juicio el 29 de marzo de 2010, oportunidad en la que se
convoc a las partes en los trminos del artculo 354 del CPPN4.
El 15 de marzo de 2012, luego de numerosas dilaciones en el proceso, se llev a cabo el
debate oral y pblico. En dicha ocasin la defensa califico el hecho de atpico en razn de
la nfima lesividad del conflicto, considerndolo un resultado irracional e intolerable que se
criminalice este tipo de conductas a la luz del principio de proporcionalidad mnima.
El 20 de marzo de 2012 se dict sentencia, que al cabo motiva la va recursiva del fallo.
En primera instancia, el juez consider que el imputado Hctor Gerbasi era autor
penalmente responsable del delito de tentativa de hurto (Arts. 42 y 162, CP).
1

Art. 353 bis C.P.P.N. Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de accin
pblica, y el juez considerare prima facie que no proceder la prisin preventiva del imputado, la
investigacin quedar directamente a cargo del agente fiscal, quien actuar con las facultades previstas en el
Libro II, Seccin II. En la primera oportunidad el agente fiscal le har conocer al imputado cul es el hecho
que se le atribuye y cules son las pruebas existentes en su contra, y lo invitar a elegir defensor. El imputado
podr presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan ser tiles. La instruccin del agente fiscal no podr extenderse por un plazo
superior a los quince (15) das. El imputado podr solicitar al juez ser odo en declaracin indagatoria. En tal
caso la instruccin se regir por las normas comunes. (Fuente: Incorporado por artculo 1 de la Ley 24.826.)
2

Art 42 C.P El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el art 44.
3

Art 162 C.P Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderare ilegtimamente de una
cosa mueble, total o parcialmente ajena.
4

Art. 354 C.P.P.N. - Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de
la instruccin el presidente del tribunal citar al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el trmino
de diez (10) das, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas,
ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. En las causas procedentes de
juzgados con sede distinta a la del tribunal, el trmino ser de quince (15) das.

La sentencia de primera instancia resolvi: CONDENAR a H.H.G., de las restantes


condiciones personales ya mencionadas, como autor penalmente responsable del delito de
tentativa de hurto Arts. 42 y 162 del Cdigo Penal- a la pena de QUINCE DIAS DE
PRISIN EN SUSPENSO, CON COSTAS (Arts. 26, 29 inc. 3, 42, 45 y 162 del CP; arts.
529 y 531 del CPP).5 El argumento de dicha condena es haber intentado atentar contra el
derecho de propiedad, bien jurdico protegido por el derecho penal.
La defensa apelo la decisin del juez por considerar atpica la conducta de su cliente, por
tratarse de un principio de insignificancia del hecho, por tratarse de una mera desobediencia
en donde el derecho penal no puede intervenir.
Por su parte, a dicho agravio la Cmara Federal de Casacin Penal, Sala II, resolvi, por
unanimidad HACER LUGAR al recurso de casacin deducido por la defensa, CASAR el
decisorio del impugnado. ABSOLVER a H.H.G en orden al hecho materia de acusacin,
sin costas y por la mayora,6
El decisorio de la Cmara se bas en que es un caso de lesin insignificante de bienes
jurdicos. Rezando que en todos los casos en que los bienes jurdicos admitan lesiones
graduales, es posible concebir actos que sean insignificantes. Si el derecho penal es un
remedio extremo, debe quedar privados de toda relevancia jurdica los delitos de mera
desobediencia, degradados a la categora de dao civil los perjuicios reparables.
II.- Anlisis del fallo G.H.H. s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II
CFCP), de acuerdo a los Principios y Garantas Constitucionales
Desde 1853, la Constitucin Nacional Argentina posee una serie de normas que protegen al
Poder Constituyente del Poder Constituido: son las llamadas Garantas Constitucionales,
un pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de derechos que son irrenunciables
por parte de las personas.
Entre los derechos tutelados bsicos, por ejemplo figuran pues la defensa en juicio, el
debido proceso legal y el principio de inocencia, todos ellos de obligatoria observancia por
parte de los magistrados7. Estos son principios liberales y deben ser de inexcusable
cumplimiento, por cuanto importan un lmite preciso al poder punitivo del Estado, al
reducir estrictamente el mbito de utilizacin del ius puniendi por parte de las agencias
estatales8.
En dicho marco constitucional tambin surge el Principio de la Insignificancia, que
ciertamente no constituye un instituto nuevo. En efecto, algunos autores, como la Dra.
Sans encuentran su gnesis en el derecho romano y para otros nace con Hirsch en 1960,
5

FALLO Cmara Federal de Casacin Penal G.H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II

CFCP) pg.2
6

FALLO Cmara Federal de Casacin Penal G.H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II
CFCP). pg. 35
7

Cfr. JOHNSON, JORGE ENRIQUE. Libertad o Condena Anticipada. Articulo de la Voz del Interior
27/01/2014.
8

BOMBINI, GABRIEL ADRIN y otros. El principio de la Insignificancia: Consideraciones generales y


una aproximacin a sus repercusiones en la realidad. Revista El Derecho (ED), Tomo 166, pg. 783.

bajo el nombre de Menoscabo Insignificante y, en 1964, Claus Roxin lo bautiza


Principio de insignificancia y Tiedemann como Principio de Bagatela.
En el fallo comentado del Tribunal de Casacin, que opta por aplicar al caso el Principio
de la Insignificancia, el voto de la Dra. Ledesma expresa El Estado gast tiempo y dinero
para imponer una sancin penal de quince das de prisin respecto de una persona que
habra intentado hurtar dos pedazos de carne de un supermercado. En este caso, se
observa que el bien jurdico-penal a proteger (propiedad) no tiene relevancia, es nfimo.
Agregando La concepcin garantista de nuestro derecho penal, nos seala que el uso
de la violencia por parte del Estado debe ser siempre el ltimo recurso. Principio conocido
como ltima Ratio-.9
Es decir que la Dra. Ledesma deja claro que hay un desgaste jurisdiccional innecesario por
parte del fiscal actuante y adems sobre el juez de 1era Instancia que actu sobre la causa.
Sobre el tpico, la doctrina ha dicho que En el supuesto de afecciones insignificantes no
pueden ser obviados el Principio de ultima ratio y el carcter subsidiario del derecho
penal.-Que implica su aplicacin nicamente cuando han fallado todos los dems controlesel carcter fragmentario el derecho penal no puede utilizarse frente a toda situacin n so
pena de convertirse el estado en un estado policial- El principio de proteccin de bienes
jurdicos es decir, que tanto el legislador al momento de crear la norma como el juez al
aplicarla debe tener en cuenta que el derecho penal protege bienes jurdicos, por lo que su
aplicacin nicamente se justifica cuando exista una efectiva lesin o puesta en peligro de
los mismos y el principio de la necesidad de la pena Que significa que para su aplicacin
debe considerarse el grado o intensidad de la lesin del bien jurdico protegido10.
En otras palabras, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado supone y exige una
afectacin significativa al bien jurdico protegido por parte de una conducta determinada,
reveladora de la daosidad social en cuanto presupuesto del principio de lesividad.
As, en rigor la aplicacin del principio de insignificancia puede deducirse de la
interpretacin armnica de principios constitucionales tales como los de ltima ratio,
lesividad, proporcionalidad y humanidad y conlleva la exclusin de la tipicidad penal,
obligando a ponderar las circunstancias concretas de lugar, tiempo, modo y personal del
hecho. Vale aclarar que dicho principio introduce un criterio de anlisis de la tipicidad en
relacin con cualquier bien jurdico protegido, es decir que como regla general es
aplicable a todos los delitos11
De acuerdo a lo antes dicho, el derecho penal es un remedio extremo, en el que deben
quedar privados de toda relevancia jurdica los delitos de mera desobediencia, confinados a

FALLO Cmara Federal de Casacin Penal G.H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II
CFCP) pg. 10
10

BOMBINI, GABRIEL ADRIN y otros. El principio de la Insignificancia: Consideraciones generales y


una aproximacin a sus repercusiones en la realidad. Revista El Derecho (ED), Tomo 166, pg. 784
11

GARCA VITOR, ENRIQUE La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatella, Ed.
Hammurabi, Bs. As., 2000, pg. 88

la categora del instituto del dao civil12, los perjuicios reparables y a la de ilcito
administrativo todas las violaciones de normas administrativas.
Adems, el citado voto de la Dra. Ledesma en la referida resolucin judicial apunta a que
no slo se debe al principio de ltima Ratio, sino que adems se encuentra en juego el
propio principio republicano, del que deriva directamente como demanda de cierta relacin
entre el bien jurdico y la punicin. De tal modo, independientemente de las distintas
formulas a partir de las cuales la dogmtica penal ha buscado canalizar los supuestos de
insignificancia, lo que se encuentra en juego en este caso es el Principio de Lesividad y
el Principio Proporcionalidad, cuya aplicacin debe ser directa. Un Estado de base
republicana debe limitar el uso de la violencia estatal y utilizarla slo en los casos donde
exista una lesin al bien jurdico que sea relevante para la vctima. Si se prescinde de ese
inters especfico, la actuacin del estado queda hurfana de una finalidad legtima. En su
caso, si as lo hiciera, sera una actitud propia de un estado caprichoso y autoritario que slo
quiere sostener su propia autoridad, independientemente de los intereses subjetivos en
juego13.
III.- Algunas opiniones doctrinarias acerca del Principio de Insignificancia
El maestro Luigi Ferrajoli, en su libro Derecho y Razn, sostiene que las garantas
liberales o negativas consisten nicamente en deberes pblicos negativos o de no hacer
de dejar vivir y dejar de hacer que tienen por contenido prestaciones negativas o no
prestaciones. Se entiende que el campo ms importante de estas prohibiciones de
prestacin es el que se refiere al uso de la fuerza y, por ello, ante todo el derecho punitivo,
del derecho penal ordinario al derecho administrativo de polica. En este campo en que las
constituciones han vinculado ms rgidamente a los poderes pblicos, cualquiera sea su
fuente y su forma. Ninguna ley, an votada por mayora aplastante, puede disponer o
consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algn hecho prohibido o por
haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin culpa; y un ciudadano, sobre
todo si es discrepante o desviado, no goza del mnimo de garantas por el hecho de que la
decisin de condenarlo se adopte con el consenso unnime de sus conciudadanos si no se
ha llegado a la prueba de su culpabilidad en un juicio desarrollado de forma
contradictoria con su defensa. Las garantas penales y procesales, como hemos dicho otras
veces, no puede ser ms que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de
castigar, de privar de la libertad, de registrar, de censurar o de sancionar de alguna u otra
forma, si no concurriesen las condiciones establecidas por la ley en garanta del
ciudadano frente a los abusos del poder.14
Por su parte, el Profesor Doctor Carlos Lascano nos ensea que La norma define el
comportamiento desviado como delictivo, la sancin es la reaccin generada por aquella
conducta y el proceso penal asegura su aplicacin siguiendo los procedimientos que
12

tercera va de punicin, segn se expresa en LASCANO, CARLOS y otros, Derecho Penal, Parte General.
Ed. Advocatus, Crdoba, Argentina, 2002, pg. 16.
13

Cfr. G., H.H, s/ Recurso de Casacin (Causa N 15.556 Sala II C.F.C.P)

14

FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, Espaa, 1995,
pg. 860 y ss.

garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisin del rgano judicial, conforme a


los valores de la Constitucin.15.
Frente a ello, me pregunto Qu valores tiene nuestra Constitucin Nacional? Existe
discrecionalidad en la decisin de los jueces al aplicar, en los casos sometidos a
juzgamiento, el Principio de Insignificancia de Hecho?
Respecto de la primera cuestin, considero que los valores de nuestra Carta Magna se
hallan expresamente reglados y son operativos. La Constitucin Nacional respeta la plena
libertad y la dignidad de la personas, el principio de inocencia, el principio in dubio pro
reo, dando cuenta as, de manera explcita, del corte garantista de su texto.
Por su parte, la incorporacin de un conjunto de tratados internacionales con jerarqua
constitucional, a partir de la reforma de 1994, deja poco margen a la discrecionalidad de los
jueces en lo que atae a la no aplicacin de los principios penales imperantes. En definitiva,
los principios constitucionales de derecho penal deben primar frente a cualquier
discrecionalidad judicial (o, en trminos ms amplios, de polticas criminales
determinadas). Es decir, verdaderamente hay poco margen para seguir pensando no utilizar
al Derecho Penal, como un sistema de persecucin de ltima ratio.
El Maestro de nuestra casa de altos estudios continua diciendo Si bien todos los
instrumentos de control social pretenden evitar conductas socialmente indeseables o
estimular determinados comportamientos expectables socialmente, mediante la amenaza
de imposicin de sanciones, el derecho penal se caracteriza por prever las sanciones ms
drsticas de que dispone el orden social (pues las penas y las medidas de seguridad
restringen importantes derechos individuales) como forma de evitar la comisin de delitos,
que resultan altamente intolerables para la convivencia en sociedad, por tratarse de
comportamientos desviados especialmente peligrosos o lesivos de los ms destacados
bienes jurdicamente protegidos.16. Pero, luego aclara, Un Estado social y democrtico
de derecho solo deber amparar como bienes jurdicos condiciones de la vida social, en la
medida en que afecten las posibilidades de participacin del individuos en el sistema
social. Y para que dichos bienes jurdicos merezcan ser protegidos penalmente y
considerarse bienes jurdicos-penales, ser preciso que tengan una importancia
fundamental.17.
Entonces, de acuerdo a las funciones de tutela y motivacin de conductas que ataen al
Derecho Penal, pero sin soslayar los valores imperantes de nuestra Constitucin Nacional,
los bienes jurdico-penales a proteger debern de ser de suma importancia no slo
cualitativamente, sino adems cuantitativamente, de modo de utilizar la herramienta de
punicin del Estado de una manera eficaz, para que verdaderamente contribuya a la paz
social.
Gabriela Sans, al ocuparse del tema del Principio de Insignificancia en su artculo
Bagatela e Insignificancia en el Derecho Penal, estudia la exclusin del poder coercitivo
del Estado en casos de inconsistente relevancia. La autora fundamenta all porqu la
descripcin fctica de ciertas conductas que coinciden con una descripcin tpica de
15

LASCANO, CARLOS y otros. Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, Crdoba, Argentina, 2002,
pg. 16.
16
LASCANO, CARLOS, ibdem, pg. 16
17
LASCANO, CARLOS. ibdem, pg. 18

conductas penalmente reprochables, en realidad no son tales, o bien, de serlo, no merecen


ser llevadas a juicio, ni tampoco merecen ser penadas, por inocuas.
Sostiene que el derecho penal irrumpe dentro de la vida ciudadana cuando su intervencin
aparece como necesaria por haberse vulnerado la disponibilidad de un bien jurdico. Ahora
bien, tal afectacin debe ser relevante, pues la aplicacin de una pena, caracterstica
distintiva y definitoria del derecho penal, es de por s un hecho sumamente trascendente.
Puntualiza entonces que El principio de la insignificancia corrige las desviaciones que la
aplicacin lisa y llana del tipo penal puede generar. El orden jurdico importa una
valoracin, mientras que la figura delictiva es una mera descripcin, por eso es necesario
verificar en cada caso si el hecho, adems de cumplir esa adecuacin externa, viola al
derecho en su totalidad, como una unidad.18
De tal modo, al impartirse justicia, debe cuidarse que quien ha cometido un hecho inocuo
no sea tratado de igual manera que quien ha llevado a cabo una accin socialmente
reprochable, provocando una lesin propiamente dicha. La labor de los jueces est dirigida
a ello, lo cual no ocurrira con la aplicacin del tipo penal, liso y llano, y su consecuencia
sancionatoria, ante un hecho no lesivo. Una actuacin semejante atentara contra los
principios y fundamentos del orden jurdico en general, contra el individuo en particular y
la sociedad en su conjunto19.
Por otro lado, Sans ilustra que el origen del instituto se halla en el derecho romano, al
haberse contemplado en l lo que en la actualidad se conoce como Principio de la
insignificancia o Bagatela, a travs del enunciado mnima non curat praetor. Tal como
afirma la autora, con cita del Doctor Eugenio R. Zaffaroni, El viejo principio mnima
non curat praetor es la base del enunciado moderno del llamado Principio de
insignificancia o de Bagatela, segn el cual las afectaciones insignificantes de bienes
jurdicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva20.
Sans concluye su comentario expresando que el anlisis conjunto de las normas de las que
se deducen los tipos penales demuestra que las acciones que se prohben son aquellas que
provocan conflictos de cierta gravedad. De los principios de ltima ratio y republicano
surge la exigencia de que exista relacin de proporcionalidad entre la lesin y la punicin:
no es racional, verbigracia, que arrancar un cabello configure una lesin; dejar a un
pasajero en la parada ms lejana sea una privacin ilegtima de la libertad; eludir a una
persona una injuria, etctera. As, en todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan
lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes.
Ello conduce al primer prrafo del Art. 19 de la Constitucin Nacional (Principio de
Intimidad), que limita la injerencia del Estado, en lo que concierne al poder punitivo.
Como es sabido, dicha norma descarta la posibilidad de intervencin estatal en aquellas
hiptesis en las nada se hubiere afectado o no se halle en peligro un bien jurdico relevante.
Resulta importante recordar, en definitiva, que El derecho est al servicio de la persona, y
no debe ir ms all21, dado que a veces pareciera que el Derecho se nos escapa de las
18

SANS, GABRIELA Bagatela e Insignificancia en el Derecho Penal


(http://www.editorialjuris.com/docLeer.php?idDoctrina=36&texto)
19
Cfr. SANS, GABRIELA, ibdem
20
Cfr. SANS, GABRIELA, ibdem
21
.SANS, GABRIELA, ibdem

manos y nos olvidamos que es el hombre quien lo crea, para su propio beneficio, no para
que se vuelva en su contra.
En la misma lnea, Sans advierte: El Principio de Lesividad impone la necesidad de
examinar en cada caso si la conducta cuestionada ha sido o no lesiva, rechazando la
posibilidad de sancin por la sola fantasa de eventual universalizacin de conducta. La
ms acabada expresin del principio de lesividad se encuentra tambin en el art. 19 de la
Constitucin Nacional, que lleva a la conclusin de que mientras no haya lesin o
conflicto, no puede haber delito, y por tanto, el poder punitivo del estado debe mantenerse
al margen. El principio de lesividad se complementa con el concepto de bien jurdico
lesionado, en contraposicin al mero bien jurdico tutelado para que la cuestin de la
efectiva lesin no resulte indiferente a la intervencin del estado, delimitando el campo de
accin. Siendo inaceptable la irracionalidad que importa pretender penar una accin que
no lesiona bienes jurdicos, se impone la exclusin de toda habilitacin del poder punitivo
en funcin de los mencionados arts. 1 y 19 de la Constitucin Nacional.22
Sin embargo, todava hoy hay quienes siguen sosteniendo que la conducta no lesiva debera
ser punida por el temor hipottico a su generalizacin. Se dice que la supuesta reiteracin
de la conducta, en s inocua, sera lesiva. No cabe dudas de que cualquier tipo de conducta
universalizada y practicada por todos al unsono o asiduamente, resultara daina.23
Resumiendo puede decirse que la aplicacin del principio de insignificancia se deduce de
una interpretacin armnica de ciertos principios constitucionales, como los de ultima ratio,
proporcionalidad, humanidad y lesividad.
Puntualmente, considerados el principio de ultima ratio del derecho penal y el principio
republicano (del que se desprende el principio de proporcionalidad) resulta irracional punir,
con la herramienta ms fuerte de que dispone el Estado, una ofensa cuya entidad en s
misma es a todas luces menor que la respuesta punitiva a aplicar.
Por su parte, la conjuncin entre principios de lesividad y proporcionalidad ambos con
raigambre constitucional demanda cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la
punicin, puesto que en casi todos los tipos en que los bienes jurdicos admitan lesiones
graduables es posible concebir actos que sean insignificantes24
IV.- El Principio de Insignificancia en la Teora del Delito.
A pesar de que la jurisprudencia nacional utiliza escasamente el presente instituto, existen
distintos autores, ms audaces, que navegan sobre la Teora del Delito y abren diferentes
ros de tinta para poder llegar al tan aclamado Principio de Insignificancia.
El primer grupo, navega por el lado de la ausencia de la tipicidad. Entre ellos, destaca
Bustos Ramrez, quien seala que la piedra angular de lo injusto es el bien jurdico y no la
accin. A partir de ello, sostiene que el bien jurdico nos permite determinar materialmente
la tipicidad pues el tipo solo puede comprender comportamientos desfavorables (desvalor
del acto), esto es, comportamientos desviados o fallidos en su significacin social. Por ello,
22
23

SANS, GABRIELA, ibdem


Cfr. SANS, GABRIELA, ibdem

24

ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, ALEJANDRO y SLOKAR, ALEJANDRO. Tratado de Derecho Penal.


Parte General Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 495.

la significacin social y de rendimiento social sern fundamentales para delinear los


contornos mismos del tipo penal.
De tal modo, es preciso indagar sobre la relacin de atribucin del comportamiento dado al
tipo y esa relacin de atribucin se determina a partir del bien jurdico, por el criterio de
significacin social y rendimiento social. En sntesis, se analiza el tipo desde el criterio
general de la significacin social como excluyente de la tipicidad (lesiones levsimas,
hurtos de muy poca monta, entre otros).
Zaffaroni explica mejor la estructura de la solucin a partir de su doctrina sobre la tipicidad
conglobante. La insignificancia es la afectacin que excluye la tipicidad pero la misma solo
se puede establecer a travs de la consideracin conglobada de la norma: Todo
ordenamiento normativo percibe una finalidad, tiene un sentido que es el aseguramiento
jurdico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil (la guerra del todos
contra todos)25
El segundo grupo de autores parten de la base de que la anti juridicidad debe cumplir una
funcin garantizadora, no puede llenarse su contenido exclusivamente con la anti
juridicidad formal (confrontacin con el ordenamiento jurdico en su totalidad para
comprobar la inexistencia de una norma permisiva).
Zaffaroni critica este camino expresando que no existen dos conceptos de Antijuridicidad.
Esta es siempre, al mismo tiempo, material (ya que implica efectiva afectacin del bien) y
formal (porque no puede partir ms que del propio texto legal).
Por ltimo, un tercer grupo de autores es el que conecta el Principio de Insignificancia
con la punibilidad. Sustentan su tesis en que uno de los principios esenciales del derecho
penal liberal es el de la proporcionalidad de la pena, que implica una proporcin entre la
lesin del bien jurdico y la pena que se va imponer. Se basan en casos excepcionales en
que la pena no guarda una justa relacin con el delito cometido como es el caso de la pena
de quince das por hurtar un pedazo de carne de $27,00 pesos, tal como aconteci en el caso
H.H.G. analizado en el presente trabajo.
En este caso, es importante recordar que nada obsta para que un juez penal declare, al
sentenciar en un caso concreto, la inconstitucionalidad de la norma que sanciona un hecho
insignificante por una pena desproporcionada. A propsito de ello, Germn Bidart Campos,
en su articulo Lo irracional es inconstitucional, ha expresado que los magistrados no
deben realizar una simple tarea de subsuncin, adecuando la conducta al tipo, sino que
deben emitir juicios de valor en sus sentencias26.
V.- Principio de insignificancia en el Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal

25

BOMBINI, GABRIEL ADRIN y otros. El principio de la Insignificancia: Consideraciones generales y


una aproximacin a sus repercusiones en la realidad. Revista El Derecho (ED), Tomo 166. pg. 785.

26

Cfr. BOMBINI, GABRIEL ADRIAN y otros. El principio de la Insignificancia: Consideraciones


generales y una aproximacin a sus repercusiones en la realidad. Revista El Derecho (ED), Tomo 166. pg.
786.

Dado que nuestro Cdigo Penal no ha receptado de manera explcita el Principio de


Insignificancia -aunque su aplicacin se impone por una interpretacin sistemtica y
armnica del ordenamiento general-, resulta de inters mencionar que la cuestin se halla
en cambio contemplada en el nuevo Anteproyecto de Reforma Cdigo Penal Argentino,
finalizado en 2013 y pronto a ingresar al Congreso Nacional para su tratamiento.
Con el objeto de preservar la humanidad de las penas y, as, de evitar respuestas punitivas
desproporcionadas a las respectivas ofensas, el Artculo 1 del Anteproyecto contiene una
expresa alusin a los Principios de Humanidad, Personalidad y Proporcionalidad,
estableciendo respecto del ltimo que se evitar o atenuar toda pena que "...fuere
notoriamente desproporcionada con la lesin y la culpabilidad por el hecho".
A su vez, el Artculo 19 dispone en torno a las causales de exencin y reduccin de la pena
que: No se impondr pena alguna cuando el dao o el peligro para el bien jurdico
fueren insignificantes" (inc. 1); y que: "El juez podr determinar la pena por debajo del
mnimo previsto en la escala conminada (...) cuando el dao o el peligro para el bien
jurdico fueren de escasa significacin" (inc. 3o.a), caso en que se prev la facultad de
imponer una multa reparatoria.
Los proyectistas refieren al respecto que "...en el derecho penal de un estado
constitucional de derecho como el nuestro todos los mnimos de las escalas penales
deben considerarse indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos slo en la medida en
que en el caso concreto no violen principios constitucionales, como la proporcionalidad y
la culpabilidad (...) Ninguna norma inferior a la Constitucin puede obligar al juez a
imponer una pena que en el caso concreto viole los principios de aqulla, conforme a la
regla elemental de supremaca constitucional (...). No obstante, la doctrina apegada a una
tradicin importada de estados legales de derecho (...) y una jurisprudencia an ms
temerosa frente a la letra de la ley ordinaria y a las amenazas polticas y mediticas a los
jueces, suelen resistirse a veces dramticamente a reconocer este principio elemental (...)
Por tal razn se ha considerado necesario incluir en la ley, o sea, en el propio Cdigo
Penal, los supuestos en que debe realizarse este principio, a efectos de adecuar las
sentencias a la naturaleza de nuestro Estado. Para eso, en este artculo art. 19 se
proyecta abarcar un conjunto de supuestos de diferente naturaleza jurdica, que pueden
provocar exencin de pena o imposicin de sta por debajo del mnimo de la escala legal
(...) Este artculo clasifica los supuestos en tres incisos, que corresponden a tres
posibilidades diferentes: el inc. Io prev el caso en que el juez debe prescindir de imponer
pena (...), en el inc. 3o, conforme a las mismas pautas concretas, el juez slo puede
imponer la pena por debajo del mnimo de la escala legal...".
Prosiguen el comentario, diciendo: "El nico caso en que el juez estara obligado a
prescindir de la pena es el del inc. 1 de este artculo (...) Tal como (...) se consagra como
principio general derivado de la Constitucin, la lesin o el peligro para el bien jurdico es
un requisito fundamental para la imposicin de una pena. Pero no cualquier lesin o
peligro cumplimentan ese requisito en los casos concretos, sino slo los que alcancen un
grado de mnima relevancia (...) porque el poder punitivo del Estado no se habilita para
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conflictos balades ni, incluso por razones prcticas, la justicia penal puede desperdiciar
recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurdicos o que, ms que
lesiones o peligros, implican simples molestias (...) -En cuanto al inciso 3o- (...) que slo
(...) faculta al juez a imponer una pena por debajo del mnimo legal, sin habilitarlo a
prescindir de pena (...), la lesin o el peligro para el bien jurdico es un continuo que va
desde lo insignificante hasta la mxima gravedad (...) El Cdigo Penal, en la medida de lo
posible, debe ser un instrumento puesto en las manos del juez para que preserve la
coexistencia pacfica de los habitantes, hasta donde el grosero medio de que dispone se lo
permita. Para eso es menester que disponga de la posibilidad de adecuar la pena a la
medida de la lesin o del peligro en cada caso, donde la realidad ofrece todos los matices e
intensidades de afectacin, que van desde la insignificancia, en que se le manda que no
imponga pena, hasta todos los grados en que media significacin lesiva o riesgosa. Por
cierto que se presentan supuestos que no son irrelevantes, que son significativos, pero cuya
afectacin es mucho menor que en otros y el mnimo de la escala penal no permite la
adecuacin a la proporcionalidad punitiva".
Puede afirmase entonces que, de conformidad al texto del Anteproyecto, el resultado que
arroje la medicin de la magnitud de la ofensa es receptado en la normativa como un
instrumento de evitacin o graduacin de la pena, pero no un elemento que aniquile la
tipicidad27.
VI.- Conclusiones
1. Como podemos observar nuestra Constitucin Nacional es explcitamente de corte
garantista. Por tanto, cualquier discrecionalidad de los jueces en la solucin de los
casos sometidos a juzgamiento no puede significar hacer facultativa la punibilidad
sobre conductas no lesivas de bienes jurdicos. En otros trminos, la aplicacin del
Principio de Insignificancia del hecho no debe ser limitada por la discrecionalidad
judicial puesto que en ese caso se convertira en arbitrariedad.
2. Se debera explicitar en nuestros cdigos de fondo la prohibicin de
universalizacin de conductas. No todas las conductas son iguales, en diferentes
circunstancias. Hay conductas que si bien lesionan bienes jurdicos-penales, dichas
lesiones no son de relevancia penal.
3. El Principio de Insignificancia del Hecho tiene plena validez constitucional, al
derivar de la interpretacin armnica de ciertos principios constitucionales, como
los de ultima ratio, lesividad, proporcionalidad, racionalidad y humanidad.
4. El Principio de Insignificancia del Hecho posibilita la correccin de desviaciones
que la aplicacin lisa y llana del tipo penal puede generar. En otros trminos, la
universalizacin de las conductas pueden generar un dao mayor que el ya generado
con el hecho concreto.
27

Cfr. MONASTEROLO, NATALIA, Insignificancia y sobreseimiento del imputado. Ed. La Ley, 2014.

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5. La evolucin de la sociedad debe ser acompaada con la evolucin del Derecho en


un sentido amplio. El reconocimiento de los Derechos Humanos propiciado por
nuestra Constitucin Nacional a partir de la incorporacin de tratados
internacionales sobre la materia mediante la reforma de 1994 (Art. 75 inc. 22 y 24)
debe ser considerado como una expresin de garantismo normativo constitucional y
restringir las conductas de funcionarios que pretenden que con la imposicin de
penas privativas de la libertad se solucionan o morigeran problemas sociales, o bien
se evita la nueva comisin de delitos.
6. El Estado debe promover polticas claras de persecucin penal, que delimiten
cualitativa y cuantitativamente el bien jurdico a proteger.

Bibliografa.

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Consideraciones generales y una aproximacin a sus repercusiones en la realidad.
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