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mx

EL ORDEN PBLICO COMO SISTEMA DE SOLUCION

AL CONFLICTO DE LEYES

Por Jorge hfario

~~AGAI.L~N,

Profesor de la 1;acultad de Derecho de

Mxico.

Constante preocupacin (le los autores que han estudiado el orden

pblico Iia sido el precisar la terminologa, ya que coi1 frecuencia se
presta a confusin, atribuyndosele conceptos que no quedan comprendidos dentro del mismo. Desafortunadamente an no se ha podido
obtener la fusin de todos ellos, con lo cual dice Niboyet, "se evitarian
niuchas incertidurnbres". 1
Los autores alemanes han llamado al orden pblico, clusula de
reserva, que definen con la palabra uorbehaltskluusel, la que se identifica con el principio, segn el cual, "el derecho extranjero que resultaria aplicable en virtud de las reglas generales del Derecho Internacional Privado no puede aplicarse cuando con ello se atentara al orden
pblico del pas". "n
realidad, esta palabra, se ajusta al funcionamiento del orderi pblico en la soliicin de conflictos (le leyes.
Eii Itali:, se usa la deiiominacin ordinc publico, tambin identificada con nuesti.0 concepto, n o slo en fomia gramatical, sino en sii
loncim, aun cuan<l en autores como Mancini, padece de imprerisin.
En Francia el trmino L'ordre public es aceptado, habiendo cobrado
una gran extensibn en virtud de la interpretacin jurisprudencia1 que
ahi se le ha dado. El fallo Lirardi dio lugar a sii apreciacin en funcin
del ir1ter& nncionnl.
En Inglaterra y en Estados Unidos de Amirica con modalidades diversas, se le ha denominado public policy.
El sistema se eiicuentra e n Story, 3 que fue el primero en dar una
definicin, precisndola como una limitacin a la teoria de la cortesa
internacional.
El concepto es bastante difcil de precisar, no slo en cuanto a su
terminologa sino tambin a los elementos que lo integran y las fun1 Nibayet er Pillet. Afonurl d e Droif Internnlional Privi. 12' ed. Sirey, Paris. 1928.
p. 524.
" ~ a r t involff. Dencho Internacional Privado. Trad. Rovira y Ermengol. Edir.
Labor, S. A,, p. 105.
r Commentaries, 80 ed., prrafo 25.

662

J O R G E IMARIO ,MACAZ.LON

ciones que desempea, pues las caractersticas especiales del mismo, lo

hacen ser "variable, relativo, movedizo, y que escapa a la posibilidad
de concretarlo en los lmites de una frmula matemtica exacta". 4 Alfonsin, dice que es arbitraria y huidiza. 4n
La evolucin social y moral del hombre, as como de las instituciones
que ha creado, constituyen un factor ms de imprecisin del orden pblico, ya que este, a medida que dicha evolucin avanza, va cambiando y
moviendose en un sentido o en otro, ya sea en el espacio, de lugar a
lugar; o ya sea en el tiempo, de momento a momento.
Se otorga la calificativa de normas de orden pblico a leyes que algunos autores llaman imperativas, porque en ellas se elimina la autonoma
de la voluntad. Este concepto es aceptado por Machado Villela, 5 que
concibe que para que se desplace efectivamente la ley extranjera es necesario que la "lex fori" sea forzosamente imperativa, y que no puedan las
partes, en virtud del citado principio de la autonomia de la voluntad,
tambien llamado autarqua personal, substituirla por otra extranjera para
regir la relacin jurdica. Savigny las asimila con aquellas que se basan
en un motivo moral o de interes general, poltico, econmico, de polica o seguridad. 6 A pesar de todo ello, el tratadista alemn no emple
el termino "orden pblico" aun cuando fue el primer jus-internacionalista que construy la categora. Verplaetse manifiesta que "el orden
pblico es el ltimo y mnimo reducto de la territorialidad como, por
otro lado, la autonoma de la voluntad es la mxima concesin del soberano. 7 De todas maneras, se aprecia el orden pblico como un elemento
que limita la importacin de la ley extranjera y como una vlvula de
escape que permita excluir en algunos casos el derecho normalmente
aplicable.
La aplicacin del orden pblico en la solucin de los conflictos de
leyes, debe ser de carcter excepcional y es de efectos negativos en cuanto
a la ley extranjera.
La frase "orden pblico", en general comprende la moral y las buenas
costumbres y a primera vista, la cuestin es muy sencilla y parece fcilmente resumible en un slo concepto; pero esta aparente sencillez, desaparece en el momento de su aplicacin, pues tropieza con dificultades
muy graves. 8
4Victor N. Romero del Prado. Manual de Derecho Internacional Priuado, t. 1,
pp. 623 a 644.
4 s El Orden Pblico. Edicin 1940, p. 14.
5Citado por Romero del Prado. O@. cit., p. 632
asisteme d e Derecho Romano, t . VI, parra10 349, p. 141. Trad. espafiola de Meslas
y Poluy, p. 140.
?Derecho I n t e ~ ~ i n c i o ~ iPrivaclo.
ol
Madrid, 1954, p. 309.
8 J. Jitta. Mitodo de Derecho Inter?iocional Priuado. Trad. por J. F. Prida. Madrid.
p . 176.

La mayora de los tratadistas en lugar de darnos un concepto preciso

de lo que es el orden pblico, han buscado el explicrnoslo por medio de
ejemplos; generalmente citan la investigacin de la paternidad, la poligamia o la esclavitud, como institucioiies contrarias al orden pblico
internacional, por pertenecer a principios o instituciones de tipo moral
universal e inmutable.
Nussbaum* dice que el orden pblico como nocin de la limitacin
al reconocimiento de las leyes extranjeras es muy antigua, y si bien
es cierto que la simiente se encuentra en las antiguas doctrinas de los
Estatutarios, ya en la mis remota antigedad se encontr en un papiro
egipcio de la segunda centuria a. C., que un j u e ~romano declina la
aplicacin de una ley egipcia sobre dote, por ser "inliumana". Este fenmeno, segn el mismo autor que citamos, lo encuentra en los tribunales anglo-indes.
Efectivamente los Estatutarios hablaban de los estatutos "odiosos".
limitindolos al territorio para el cual el legislador los haba otorgado.
En la soberana de la lex fori no los aplicabari precisamente por ser
"odiosos" (en nuestra terminologa: contrarios al orderi pblico) . Frente
a esos estatutos, Bartolo distingua los fuvornb1r.s. qiie si podan tener
efecto fuera de la ciudad que los promulgaba.
En verdad no se conoci por los postglosadores cl orden pblico
como excepcin, porque la cortesa no poda exagerarse hasta aplicar
leyea que fueran contrarias a sus instituciones, mezclando en ellas un
factor disolvente. Rohuier 10 citado por Ratiffol, distingua en el siglo
x\,iii iiri tipo cspecial de leyes "manifiestaniente injustas".
Pillet 11 ha identificado el orden piblico con la nociii de la seguridad
social que garantizan las leyes terri~oriales. La expresin ha llegado
a ser tcnica en el Derecho Interiiacional Privado y su concepcin, como
lo expresa la escuela Manciniana, es la de ser otro pilar de este Dereclio,
como una limitacin a la autonoma de la voluntad en materia de:
contratos. Este aspecto fue seguido por la escuela anglosajona, basada
en las mismas ideas, pero en u n gnero ms reducido, ya que la aplicacin del orden pblico es en verdad en virtud de una situacin excelicional, es u n casrls bclli.
La elaboracin del concepto Iia sido a base de una labor <loctriiial
y jurisprudencial. Radica en la exclusin de la nortiia jurdica extranjera, que regularmente debe ser la aplicable, por la concurrencia de ii11;i
sitiiacin incompatible con algri principio fiindanieiital de la ley del
Ii P,-iricijiior <le Dererlro Inter>uirinnol Pviiindo. E<litorial Ilrl~aliiia. nurriu> Airrs.
1917, pp. 127 ). 128.
l i l i'r,iit<: Elernoilaire d e Uroil Internritional Prior. Paris, 1955, p. 413.
I l P r i ~ r r i j ~ i ode
s Dererlio lnle~nucionalPriuodo. Trad. de Rodriguo y Posada, 1!125.
t . rr. pp. 168 y l i 4 .

664

J O R G E M A R I 0 MAGALLON

forum, ya sea por los principios politicos o por los sociales, que son el
fundamento de su soberana y de la moral humana.
Numerosas y variadas doctrinas han sido elaboradas por diversos
juristas que han destacado su importancia a tal grado que Portalis
dice: "Suprimir las reglas del orden pblico internacional privado,
equivale a disolver el Estado"; Aubry: "El orden pblico tiene en el
Derecho Internacional Privado el mismo papel que los nervios en la medicina"; Bartin: "El motivo de la aplicacin del orden pblico puede
equipararse con la exclusin de la legislacin de un pais que no forma
parte de la comunidad de las naciones."
En las doctrinas de los tiempos modernos, Antoine Pillet '3 lo concibe
como una defensa. Vareilles Somniikres piiso especial atencin a la concepcin del orden pblico al hacer un esfuerzo por "rejuvenecer" las
teoras estatiitarias y Goldschmidt hizo iin estudio muy extenso del
orden pblico, diciendo que la substitucin del derecho descartado
debe hacerse con la institucin que resulte afn, pero -a la vez- no
contraria a su orden pblico.
Podemos estimar que aparece el orden piblico como un sistema de
solucin del conflicto de leyes, cuando existe la substitucin de la ley
normalmente competente -que seria la extranjera-, por la ley nacional
y a la vez, la aplicacin de esta a una relacin juridica internacional.
En ellos n o debemos confundir el orden pblico con el principio de la
territorialidad de las leyes, pues insistimos en que se trata de un caso
de excepcin a las reglas generales de conflicto.
El sistema de solucin es al mismo tiempo, un medio de defensa,
legtima defensa como deca S t o 7 l4 contra las leyes de soberanas extranjeras que los jiieces del fuero tienen obligacin de aplicar. El juez
del fuero debe defender los fundamentos esenciales del derecho nacional.
Este rechazo del derecho extranjero debe realizarse slo en la medida en
que el mismo sea contrario al orden pblico, por lo que su alcance
no puede ser ilimitado. Generalmente se ha tratado de concretar a las
cuestiones de estado y capacidad de las personas; pero puede surgir
en otra gran variedad d e materias como son los derechos reales, sucesiones, contratos y cualquier tipo de instituciones de Derecho Privado,
pues su aplicacin tiene un Ambito especial sobre las personas que concurran en el territorio de u n Estado, sean, ya nacionales del mismo,
ya extranjeras. '5 Ahora bien, la expresin se puede prestar a diversos
usos en el campo del derecho, pues se puede utilizar como un concepto
base de interpretaci6n de un precepto o norma juridica, o como un
IZCitado por Verplaetse. Derecho Internacional Privndo, ob. cit., p. 300.
lacitado por Verplaetse. Derecho Internacional P~iuado,06. cit., p. 301.
14 O b . y prrafo citados.
la Consltrse Pillet. El ord~epu6lic en Droit Inre~notionalPviii,:. Parir, 1890.

0ltiJE.V .\')>CBL.I<:OY C O S F L I C T O 111,' I.LYl<S

66.5

principio de liinit:iciii a la autoiioma de la vuluiit<l; pero la futicibii

que realira en el Derecho Internacioiial Prirado debemos ;iprecinrla
como el fiiii<Iameiito <le 1;i iio aplicaci6n del clerecho extranjero, situacin que forzosaineiite iinpoiic la ncrt.si<l:id de scher, en <jii& caws si
puede permitirse la aplic;i<:i6n ile 1:i Ir: extranjera. Y cii qiik casos est
no es posible.
Ahora encontrarnos I;i aplicaciiin cit. i:i ley iiaciorial eri iin:i c<iiii.ci-sihri
(le los principios generales que fueron sostenidos por los juristas estatutarios, pues ellos coiicebian la aplicncin de la ley nacional, de 121
ley terriii>rial, como un sistema normal. la aplicacin de 12 ley extranjera. cotiio un principio de excepcin. En el conclicto de leycs y ~ :eli
juego de 121sreglas del misrno, la inversin es total: la aplicacin de 1:i lcv
extranjera es la regla general, y la ;iplicacin del derecho ii;ici<iual
.* hace nie<li:irite el sistem;~de exccl~cin.
La escuela Iiolan~lcsade la cortesa y la escuela de la pcrsonaliil~<I
del Derecho, proponan las razones por las cuales iin Eht;i<lr>
deba a p l i ~
tar las normas de otras soberanias, pero esta idea iio prie~le dejarse
cii absoluta libertad, piies los intereses nacionales que se \zeriari lesionidos por la aplicacin de normas de derecho extraias, biisc:irian los
limites de su aplicacin, y e s ~ o sse han eiicontrado en el orcleii pirblicu.
Se ha tratado de ju>:iiic:ir la coml>ctencia normal de las leycs de
orden pblico, sin rluc este deba ser estimado como u n "jaque" 'Q las
rexlas norniaics del coiiflicto de leyes. No debemos confundirlo, conlo
trecnentemente sucede, con aqiiellas leyes que tienen una competencia
iir~linaria,ni peiisar que el Tribunal va a crear el orden piihlico, ya
que ista cs "la manificst;~vr11unt;id del Estado". 17 I'or eso 21 vcces tirrie
iin aspecto poltico, pues si de acuerdo con la corriente <le iiitereses
iniperante en el fuero, existe un sistema antagnico al de la ley normalmente competente, el Triburial tendr que seguir la poli tic;^ loc;il iinrional, sin qiie esto se piieda confundir con la priltic:i (le1 griipo o
partido.
Record;incIc> la concepciii de la comuriidad jurdira iliie elal~oiaba
Snvigny, Bartiii 1i fundado la excepcin de orden piiblico eii 12 ausencia
<le la misiiia. ' 8 Kereboiirs-Pigeonnih 1;i traza reli/.;iii~Iouna dohle
ruiicin: la defensa contra leyes extranjeras que unniniernente r e p ~ i g ~
:iaii con la legislacin lo<:al y la drfen\;i contra las leyes extraiijcras
contrarias a la poltica legislativa: .s decir, se realira tina defensa al
derecho natural, y una defensa ;iI derecho poliico. '" Batiffol estima
que si bien esta doble fiincin es acertada, lo hace ir iri:is lejos ;iin,
H. Batiffol. O / ? .cil., p. 415.
17Nussbaum. O[>.cil., 1., 136.
IVCitado por Batifiol. OP. ril.. 1). I l l i
13 Citado por Il;iiilf<il. 01,.
ril.. p. .11(i.

16

666

JORGE MARZO MAGALL6N

pues el bien comn, as considerado, habra abandonado la materia ;r

la moral o a las costumbres, y el bien coinn debe encontrarse en lo>
fundamentos polticos y sociales de nuestra civilizacin. 20
Podemos considerar como vilida la doctrina de Nihoyet21 basada
en la idea de un minimum de equivalencia jurdica, para que la ley
de un Estado pueda estimar normal la aplicacin de una legislaci6ri
que le es extraa; apareciendo esta comunidad con la afinidad de soliiciones a los problemas que se le plantean. Esto es, en una relacili.
jurdica internacional puede seleccionarse la ley aplicable a la misma y
si esta es la extranjera, para que ello sea posible, deber existir unzi
comunidad mnima de Derecho. Cuando este mnimo de comnnida<i
jurdica no existe, entonces la soliicin que otorga el derecho extranjero ser inadmisible en el derecho del fuero y debiendo darse una
soluci6n al problema, se aplicari el derecho nacional.
Un ejemplo clsico citado por Maury 22 es el de la acci6n de investigaci6n de la paternidad natural intentada ante un tribunal franc&.
En materia de estado de las personas, se admite en Francia como le)
competente, la ley nacional del interesado. En el caso citado, el hijo
es extranjero, por lo que de acuerdo con las reglas de conflicto francesas, el juez frances va a aplicar el derecho extranjero, que admite
la accin de investigacin de la paternidad; pero la ley francesa prohiba
en el artculo 340 del Cdigo Civil, casi en forma absoluta, la investi~ a c i 6 nde la paternidad; Iiasta la ley del 16 de noviembre de 1912
se ha permitido, pero liinitadamente. Eri consecuencia, al aplicar el
juez francs e1 derecho extranjero, va a reconocer la existencia de una
accin rechazada (de acuerdo con la vigencia de la inisma) o limitad.%
por cuanto a la causa de su procedencia, en su propio derecho, por
lo que va a violar el orden pblico franc&s,y por lo tanto dicho Tri.
bunal se negarit a admitir la accin, por no ser esta procedente segn
la ley de su propio fuero.
Maury cita un segundo ejemplo en el que el juego del orden pbli<<)
es distinto. 23 Un extranjero vende fraudulentamente en el extranjero.
salmuera como champaa. Esto es un delito civil en Francia; pero ni>
lo es en el lugar en el cual se realiz la compraventa, que de acuerdo
con el Derecho Internacional Privado Francs, por ser el lugar dondr
se ha realizado el acto, es el que perinite que su ley se aboque, conio
ley competente, para conocer el caso. Esta ley estima al hecho coino uii
acto normal, y no como un acto desleal, por lo que no puede haber reclmacin de daos y perjuicios. Lgicamente, el juez Iraiices no puede dc.
20 Op. cit., pp. 418 y 420.
21Trait. Tamo 111. niirn. 1021. o. 4%.
22Derecho Znternacinrial Priiin<lo. Trad. Cajica Jr. Edit. Cajica, Puebla, 1949, p. 31;.
28 Op. cit., p. 517.

clarar 1)rocedeiite la accin de reclamacin, pero encuentra en el articulri

1302 de su <:digo Civil, qiie la base de 1;i re~>resinde la concurrenci:~
(Icsleal es de orden pblico internacional, y prevalindose de dicho
precepto vigente, rechaza la ley normalmente competente. La estini;,
competente formalmente, como ley del lugar eri qiie se lia cometido
el acto, ms n o como ley personal ni como ley de proceclimieiitos, pues 1:i
competencia territorial de la ley francesa, como 16% fui-i, lc impone sil
aplicacin a las cuestiones de procedimiento.
EII la misma forma se puede estimar la regla de la lcx ~ e isitne q u e
se elige sin toinar en cuenta coiisideraciones de nacionalidad, sino como
sistema que debe regir los bienes, as como las otras reglas ex l o ~ i
celebrationi y la Icx loci delicti cornn~issi. En todas estas Iiiptesii,
la ley nacional es la competente sin que sea forzoso hacer intervenii.
siempre la nocin del orden pblico internacional, pues no olvidenior
que la substitucin tiene un alcance limitado, y que cada Estatlo apli~::~
su propio orden pblico y en condiciones diferentes.
Aun cunnrlo no exis~euna definicin aceptada uiiiforiiienieiitc clc
lo que es el orden pblico, varios autorcs nos han dado su concepto
aproximado. Vamos a hacer u n breve esbozo (le algunas de las idc;i,
que nos pai-ecen ms iiiteresantes.
Antonio Snchez de Bustamante y Sirven, :iutor del famoso Cdigo
(le Bustamante -que tiene vigencia en varios de los Estados An~ericanos.
;iprobailo, aun cuandi> no ratilicado por h,I.Ixico, y que constituye 1:)
contribucin m i s importante para la codificacin del Derecho 1nteni;iri<in;il Privado- realiz la siguiente definici6n: 24
"Son leyes de orden pblico todas las que tienen por objeto el Estndo
y forman su Dereclio, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplirarlas equivale a lesionar la soberana y a destruir sus Eundament<)>
car<liriales. Ko ciiteridemos por ellas, ni toda la legislaciii positit;,
cle una nacin, ni meramente el dcrccho orgiinico de sus poderes funr1;imentales. Sus preceptos se inspiran eii la necesidad (le que cl Estarlo
exista y se mantenga; sealan las condiciones de SU vida; regulan cl
ejercicio de sus facultades; prescriben el campo de accin cii el espacio
<le iin dereclio positivo; protegen la observancia de stc, iinponienrln
sanciones penales al infractor; determinan las fornias que Iian de seguirse para el restablecimiento del orden pertiirbado en la esfera privacki
y en 1;i pblica; establecen principios moi.ales, jurdicos, polticos, religiosos y econmicos de tal trasceiidencia que el legislaclor no se ci-ec
facultado para dispensar de sir cumplimiento, entran todos ellos en 10
que venimos seiialando con el nombre de derecho del Estado y son torioh
<le orden pblico." ?"
2iDei.eciio Intcrnncionol Pi-iundo. 1.a lIabaiia, ccl. 1931.
26 Esros coliccpios han <<loresurni<los<le la 01,.
cit. (24.)

l'<itiio i ,

p1>. 12.:

>

9'

608

JORGE ILIAKIO ,\1.4<,.1L.LO,\

Story, juristii ])ertenecieiitc a la escuela angloamericana, al referirse

a la public policy la define corno un acto de defensa propia diciendo:

"h'inguna nacin puede eatlir en justicia obligada a renunciar a su

propia poltica fundamental y a sus instituciones, a favor de las de otr;t
nacin. Muclio menos puede una nacin estar obligada a sacrificar
siis propios intereses a favnr de los de otra o dar fuerza a doctrinas
que, desde un punto de vista moral y poltico, son iiicompatibles con
la propia segiiridad o felicidad o consideracin concieiizii<la de 1:) justicia del deber." 26
Eugenio :2iidinetZ7 dicc que es ]>recix>eiiteiiiler por orden pblico:
"El conjiinio de disposiciones legales o de instituciones que en un
Estado tienen por objeto regular y defender los derechos de la sociedad
y sus intereses generales, considerados en sus diversas relaciones: iiitereses
religiosos, morales, polticos, econmicos, de polica y tranquilidad."
El mismo aiitor se Iiacc la crtica de que esta defiiiicin es miiy vaga
por ser muy comprensiva (nosotros entendemos el sentido literal de
esta palabra, que hace sil traductor J. Moreno Rariirell, rr>rno que comprensiva quiere decir miiy amplia. o sea que aliarca iriiicho) .
Menri Baliffol ?"lice:
"El orden pblico esti intcgrailo por todas las leyes. El carcter medido de sil intervencin se opone a una definicin unitaria del orden
pblico."
Despagner, 2" coiisiilet-;ridol~><:oiiio :ilgo indefinible lo caracteriza en
la siguiente forma:
"Conjunto ile reglas legales en uii pas determinado, consideradas
como referentes a los intereses esenciales de dicho pas, religiosos, mi-ales polticos o econ>micos, referentes a los intereses esenciales del
Estado."
Julian G. \iei-plactse eri lugar 'le <lefinirlo lo clasifi<;i como pwun ~ e t r otcnico, y atribuye esta derimiiiaciii. a los iiistrunientos que
sirven a las limitaciones de 1;i importacin del Derecho extranjero en
el pas del foro, o sea, el descartar en favor <le la ley del foro, la ley
extranjera norinalmente competente.
Lanrent :" las define: "Aquellas re1;ttivas a los dereclios <te la sacie
dad."
Revilaqua" al definirlo igualmente ilice:
2 6 0 b . y pirriilo citado.
27principioi d e DC?-CL.C~I<I
I ~ t l c , n a ~ i ~ )Pri(i<i<lo.
~tnl
Madrid, y . 267.
2 8 Ob. cit., p. 424.
2SP~dcirde Broit Inlrri~ncional P ~ i u i .48 d. Paria, 1904. p. 231
30 0 0 . cit., p. 250.
si Droit Ciiiil Intel-noriotiol. Tomo l.
: ~ z D i r e i i oInlernncionnl Prizindo, p. 7H.

"Las leyes <Ic orden publico soii aqi~ellasque en i I r i Iist:iclv oi;ilrlc<.eii

los principios, cuya maiiutcnci>ii se coriai<ler;i in<li\l>riis:il>le:i 1:; org;i~
nizacii~ndc I;i vida social, segii los pre<:eiits dcl rlerc<:li<>.
o. vrn l:ti
que coiicieriien directaniente a la protecciii <le 1 : rg;iiiiz;ici,iti del
Estado, considerarl;is bajo el ~ > u i i tcle
o ~ i b t apolitir:o, econ<iiiiico y irior:iJ."
Pillet 33 dice yiic son d e orden pblico:
"Las leyes re1aiiv;is ;i las con<liciones csencialcs para la csis~en<:i;i
pacifica de una socied;i<lo Ins lieclias eii iiiter&s:: la comuiii<l;id. Cu;inrlrr
la /ex fori rena todos esos caracteres, deber el tribiiri;il excluir la ley
ext!.;ti~.jer;i:iiin cuaii<lo,scgin 1;is regl:t\ rlc <-oriflir~os
cI:. l;i pr<>pialcgir1.,i<iii,
..
6st:i (In exlranjer;?) sea 1;i noriii;~Iirieniccrinipetciite para regir
l n reLici6n juri<lic:i."
Conjugad:is Ins ideits anteriores, creeiiios qeic el or<leii pblico S?
caracteriza por i i i i conjurito <le riornias jurdicas, que cotiibina<la, coi!
10s principis supi-cinos eii m:iteria ~wliticn y ccoiihniii ;l. i t c 1,i
iiioral soci:il de iin Fst;ido.
Eii 1910 se i.ceiiiii> en Patis cl Iiijtitiiti> <le Dercclio ii~i~iii;iciirii:il.
Iiabibndose loi.triiil:irlo y :iprol>a<loel sigiiientc voto: "'
"Qiie para evitar la iiicertidomlii-c qiie se prcsr;, :i 1:i ;irhit~ii.ic,la<l
<!el jiicx y comliromee por ello misino el iritei-Cs <le lo> ~>;irti<:iil;irr:s.
c;i<la Iegislacin determine, coi1 toa; 121 f>iceisi<in~>osil>le,
:i<jiii!l:is <Ic
~ u disposicioiies
s
<~iic
rio ser;in iiunca dej:rdas rle lado por un;i Icy rxtraii~
jer, ;riiii cu:iiiil:> &:i ~r;tr<:cier:icr~riil>eteiitcpar:? regir I:i icl;ici/,ii <Ir
<iereclio en <:uesiibn."
Eii esta confcrcnci:~Ir;! qiiidaclo icgiatr:id;i cii los -4ii;iles del Dererlio
Interiiacional, el grave fracaso qiie sufri el jiiristn italiano Pasciial
Fiore. al tratai- <le Ilcvni. ;iilelante iliia clasilicacii>ii iritegr:il e i n t e r i i : ~ ~
<-ion;il de las leyes <le ordcti pljlico.
lin la reunihii qtie Iinhin <:clchrarlo cl rnisnio Iri*t.itiito <Ic Detc:r:lio
liiternacional, <Iiir:intc el :iio rlc 1880 en Oxford, n1,rob;iron 1:) Rcglii
v i i r "7 en la sesi<iti del s i e ~ e<le selitieiiibre, cn la cual sc est:il~ircia:
"Eii iiingiin r;iso Lis leyes (Ic iiii Estado podriri obteiicr rcc<rii<>~
cimiento y erecto en el ierritorir~<leotro I'.hta<losi ell;is est;ii cii ~posir-ihtr
con el Derecho I'iblico o coii el ordeii piiblico."
Pi>hterioriiientr. P i i las S I I C C ~ ~ I . I I S). <iivcrsiis reunione> iliic prri0ii:v
Jnecite reali~i,el Institiito, <ontiiiiii~trataiiclo el 11robleiii:i y ;i1 irii<:iani.
el prescnte siglo. K o ~ i i i nIiie iirio de los qiie insistih en el teina, en el
rcial, junto con Riis~:imante fcic <lesignarlo relator. c;irgo al que posteiirjrmeiite reiiiin<:i:ii-on; hal>iendo sido siibstitiiidos por Pasciial Fiorc
y -\ncli. \Vciss. <liiieiiesde aciicrdn cori el Annii;iire (wuv Sesirin, pp. 205

230), presentaron su clasificacin, la que se haya contenida en el Rapport

de dicha conferencia en la siguiente forma:
1. Leyes polticas, administrativas.
2. Leyes de Deierlio Pblico.
3. Leyes Penales y sobre Responsabilidad Civil.
4. Leyes sobre la ejecucin iori.osn, procedimiento civil, quiebra, etctera.
5. Leyes del Crbdito Pblico.
6. Leyes sobre el rgimen de los bienes muebles e inmuebles.
7. Leyes de publicidad de los actos en interes de terceros.
8. Leyes fiscales.
Los relatores no encontraron durante la sesin, la posible explicacin
de los principios o fundamentos de la clasificaciii, y por ello, despues de clidas discusiones, resolvieron retirarla, pues obviamente confundan las leyes de orden pblico con las de aplicacin general.
Fiore y Weiss representantes de la escuela italiana, consideraron que
el orden pblico era una de las tres excepciones permanentemente
vlidas sobre la ley nacional, con competencia universal.
Savigny tambien clasific el orden pblico dentro de una idea general:
La de las leyes rigurosamente obligatorias; S@ en ellas encuentra las que
constituyen un remedio, una excepcin, para la aplicacin del derecho
extranjero, en virtud del carcter excepcional y exorhit:tntc del orden
pblico.
En contra de esta doctrina surgi Pillet,ST sosteniendo la generalidad
del orden pblico e identificando este carcter esencial de las leyes, con
el mismo principio; negando que la aplicacin de la norma de orden
publico fuera en virtud de una competencia excepcional, sino que su
competencia era normal. Como este tipo de leyes estn formuladas en
beneficio del interks colectivo, su aplicacin debe ser general y
no particular. Por lo tanto, agregaba, era necesario tener cuidado en no
confundir el principio de igualdad ante la ley -por el cual cada uno,
individualmente considerado, puede invocar la proteccin de las leyescon el principio vercladero de la generalidad y orden pblico, que debe
aprovechar a toda la comunidad, y no a un sector de la misma. 38
El mismo. autor, hizo la siguiente clasificacin:
1. Leyes polticas.
aoob. cit. Tomo

VI,

prrafo 349. p. 141.

230 y ss.
38Nos parece sumamente interesante esta distincin de cuya inexacta apreciaci6n
estimarnos se derivan continuos errores que permiten el fraude a la ley con la ley
misma. V h e el Manuel de Droit Iriternationnl Privd, 1V24, escrito en colaboracin
ron Niboyet, pp. 417-421.
37 Principias de Derecho Internacional Privado, p p

OR1)EN POIILICO P <;OA'FI.ICTO DE LEYES

67 1

2. Leyes morales.
3. Leyes de proteccin y seguridad.
4. Leyes relativas a la propiedad.
5. Leyes de crdito pblico.
6. Leyes sobre ejecucin iorzosa y quiebras.
7. Leyes fiscales.
S. Leyes de orden.
Como podemos observar, es niuy similar esta clasificacin a la de
Viore. dnicamente difieren, en que mientras este autor italiano inclua
las Leyes de Derecho pblico y las <le Pnblicidad de los actos en interds
de terceros, Pillet las aubstituye con las L q e s movales y leyes de orderi,
otorgndoles esta designacin a las que son reglamentarias o de procedimientos; a las qiie califican impedinientos niatrimoiiiales o a las
:le investigacin de ~>atei.nidad.
Siboyet -al hacer cl juicio critico de la teora de su inolvidable
ruaestro-, objetaba que el identificar el carcter de generalidad de
tina ley con el orden pblico, permita :i &te convertirse en iina cosa
superflua, y de ah el no poder apreciar su verdadero funcionamiento
i-omo un remedio en va de excepciOn, para soliicioriar conflictos de
leyes. 4 1 mismo tiempo, el propio autor, a riiicstra manera [le ver
inspirado en la doctrina de la comunidad jurdica <le Savigny, atribu) e el funcionamiento clcl orden pblico a la auscncia de lo que el
llama un Minimurn <le cquivaler~ciadc las instituciones. El jucz del
fuero estar en aptitud de aplicar la ley extranjera normalmente competente, cuando la comunidad jurdica existente, tenga la afinidad o
mnimum de equivalencia de las instituciones de las leyes en juego;
pero si este mnimuni se encuentra ausente, entonces surge la excepcin del orden pblico, como fiindaniento de la aplicacin del derecho
nacional. Estima, adems, que no es posible hacer ilna enumeracin a
priori, ya que el orden pblico es esencialmente nacional, y funciona
nicamente en un lugar determinado, pudiendo, sin embargo, haber
equivalencia <le su idea en otro lugar, pero no haberla en ms.
Entre otros autores que tambiPn sc preocuparon por explicar el
orden pblico, clasificn~lolo.encontramos a Eugenio Audinet, 40 que
trataba de aclarar su definicin, diciendo que comprende:
1. "Toda la parte del derecho llamado Dereclio pblico: Leyes constitucionales, polticas, administrativas;
2. Las disposiciones que pertenecen al Derecho privado; pero que se
rerieren bien a la moral, como los impedimentos para contraer matrimonio."
211
40

Principias de Derecho Internacional Privado.

O b . cit., pp. 268-269.

672

JORGE M A R I 0 AlACALLON

El tratadista alemn Von Bar las Ilania "leyes [in>hibiti\.;is"; Fion.

las declara "absolutamente imperativas"; Fiisinato las distingne coniit
opuestas a las leyes extranjeras; Mancini, ve en ellas iin contenido de
interes supremo para el Estado. As, la doctrina ha venido otorgando
a las leyes de orden pblico numerosas calificaciones. tratando de pi-ecisar su naturaleza jurdica, ya sea por su enunciacin o por su clasificacin, como tambin lo intento el jurista ingles Schinittlioff, 41 al
analizar el Dereclio riaciorial ingls frentc ;tI Dereclio extranjero;
localizando en su propio derecho una proteccin cle tipo poltico en
contra del mismo, y la PuElic Policy en la proteccin de las institiiciones sociales inglesas, en contra del dereclio extranjero qiie les repugne.
Maury divulgando la obra indita de Mezgiier," cita la c1asifir:icin de leyes contrarias al orden pblico, en los t6i-ininos sigiiientes:
1. Leyes injustas.
Y. Leyes iiocivas, capaces <le perturbar el orilen pl>lico.
3. Leyes Iiostiles.
Ratiffol rerliaza la clasilicciii bipartit;~q i i c las enumera cuino
leyes permisivas y proliibitivas-, por considerar que la distincin ea
"manifiestamente insuficiente", pues las leyes prohibitivas han sido dcclaradas contrarias al orden ~xblico,4" ini.ocando como ejemplo la le)
inglesa que prohibe la legitiinacin.
h'uestra legislacin, sin embargo, 1i;i segiiido esta ltima clasifica^
cin, pues el Cdigo Civil <le 1870 en su exposicin de motivos, distingue las leyes Preceptiuus de las l ~ y c sprolzibitilins, expresando que 1:i
renuncia de las leyes es perniciosa e inmoral adems de absurda; enunciando los principios de orden pblico en los siguientes preceptos:
Articulo 6. No tiene eficacia alguna la renuncia de las leyes en genprai.
ni la especial de las leyes prohibitivas o de interCs pblico.
Articulo 7. Los actos ejecutados contra el tenor <le las leyes prohibitiva\.
sern nulos si las niirmas leyrs no disponen otra Cosa.
.Irticulo 16. Las leyes en que se interesan el Derecho pblico y las huenai
costumbres, no podrn alterarse o iiulificarse zii cuanto ;r siis efcctni.
por convenio celebrado entre particulares.
En el Cdigo Civil de 1884 se repitieron textualmente estos conceptos, a pesar de que no se sigui6 igual numeracin en el articulado;
pero es igualmente deficiente la clasificacin, porque si bien es cierto
que estas leyes se decretan en interes de obtener una proteccin gene4iA

'rcxt book of the Eriglish Conflict of Laxs. pp. 49 y

rz 00. ni., p. 819.

rn Oh. cit., p. 417.

<s.

ral, como deca Pillet, n o coinl>rendeinos por <]u&el tema se Iia limitado a aquellas leyes <le Dereclio pblico o a las buenas costumbres.
ya q u e hay niimerosas normas legales que escapan a esta clnsificaciii.
que encuentra una vlvula de escape en el articulo 7Q q u e ampla 1;1
niilidad a todos los actos ejecutados:
,Irticulo G. No tiene eiicacia alguna In rcnuiici:i de las leyes en :eneral.
ni la espccial de las leyes prohibitivas o de intercs pblico.
Articulo 7. Los ;ictos ejecutados contra cl tenor de las leyes prohibitivas.
serin iiiilos si Lis inismas leyes no dis[>oiien otra cosa.
Articulo 15. Las leyes en que se iirteresnii cl Dereclio pblico y las b u r ~
nas costumbres. no podrn alterarse o iiulificarse, cn cuanto ;i siis elrc
tos. por convenio celebrado entre particiiLires.
La idea actual del orden pblico recogida en la legi>lar:i<in civil vigente dicc textualmente:
Articulo ti. La \,oluntad dc los particulares no piicdc ciiriiir il; i:i obhci~
vancia de la ley, ni alterarla o modificarla. S610 pucdeii rcriiinci;irse lo\
derechos privados que no afecteii directaincnte al iriters ~iil>licr>
ciiarid#,
la renuncia no perjudique dereclios de terceros.
.'~rticulo 8. Los actos ejecutados contra el tcnor de las leyes pri>iiil,itivas o
de inters ~blicosern nulas. evceDto en los casos en <iiie 1:i lev orden<.
lo contrario.
Articulo 16. Los habitantes del Distrito y de los Territorios Fcilrrales tic^
nen obliracin de eiercer sus actividades y de usar y, <lisi>orier
dc sii.
.
bienes en forma que no perjudique a la colectivicl:i<l, I n j o 1;is saii<iorie\
cstablccidas e n este Cdigo y en las leyes relativa'.
Este ordenamiento legal, asimila los dereclios de inteils l>bliri~
con aquellos derechos q u e n o pueden renunciarse; repiliericlo el texto
de los Cdigos anteriores, que admitan la existencia [le las llarnada\
"leyes prohibitivas", cuya violacin sanciona con nulidad, identificn
dolas con las leyes d e interPs pblico. A la vez, estc coiicepto, i n t r o ~
ducido como "inters general", se encuentra en el artculo 121, f r a r ~
cin i i d e la Ley de Amparo, reglamentaria d e los artrtilos 103 >
107 d e l a Constitucin General de la Repblica, q u e t.ambi61i hacr
referencia al orden pblico. A pesar de q u e pretende hacerse una di.tincin formal e n el precepto antes citado, nosotros creemos, de acitel
d o con los principios que liemos venido vertiendo en esta csposicin.
10s qiic
que puede identificarse el inters general con el orden ~>il>lico,
la jiirisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, IIU
ha llegado a definir especificamente. Sin embargo, clebemos tener [>msente. como norma fundamental para la interpretacin del orden pblico mexicano, el artcitlo 133 d e la Constitucin ile 1917 q u e a 1;i
letra dice:

JORGE A l A K l O MrlGALLOX

674

Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que
se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado,
sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Los tratadistas de Derecho Internacional Privado han estudiado su
naturaleza, ya sea como un derecho verdaderamente internacional o
como un derecho propiamente nacional; inclinndose la gran mayora por esta ltima solucin. Acontece lo mismo con la determinaci6n
de la naturaleza del orden pblico, pues algunos autores sostienen
que su carcter es internacional, y otros lo limitan como una noci6n
estrictamente nacional.
Si no olvidamos el verdadero concepto y funciones que desempeia
el orden pblico en la vida de los Estados, debemos estimar, que si
existiera en realidad el orden pblico internacional, no tendra fundamento como un remedio contra la aplicacin de la ley extranjera.
Habra una regla general de orden, que no podra ser substituida por
ninguna otra, pues esta idea sera comn a todas las legislaciones.
Como esto, en realidad, no ha pasado de ser ms que una utopa internacional, podemos concluir que la naturaleza del orden pblico es
nacional. Si bien es cierto que la comunidad jurdica internacional
presume la existencia de una unidad de civilizacin, o como dice Niboyet,44 un mnimum de equivalencia de las instituciones jurdicas,
a pesar de ello, existe cierto hermetismo o particularismo jurdico en
numerosas instituciones propias de cada Estado, el que segn la expresin de Maury 45 va degenerando en nacionalismo, nacionalismo que
colora definitivamente el orden pblico internacional.
Es flicil identificar que existen instituciones que para un Estado
son de orden pblico y que para otro Estado no lo son, pudiendo por
ello descartarse la idea internacional del mismo. No podemos dejar
de considerar, como dice Niboyet,46 que puede existir un orden pblico comn a varias legislaciones; pero esto puede existir, slo por
coincidencia, en la calificacin que los diversos Estados hagan de una
Institucin, pero no por la vigencia de una regla internacional, o como
el mismo autor deca, de "un ordre public vraiment international".
A nuestra manera de ver, slo existe un orden pblico, el nacional;
pero llega el momento en que sus efectos rompen el marco territorial
para el cual fueron creados, y se desbordan ms all de sus fronteras

44Trait6,

t.

iir,

nm. 1021, pp. 22 a 36 y 496 y

pp. 319 a 329.

46Principios de Derecho Internacional Privado.
45 0 b . cit.,

8s.

01(1)E.1- PIIlLICO Y COAVFI~ICTOU E LEYES

675

y entonces, ese or(1eii pblico nacional se convierte, por sus efectos,

c.11 orden piiblico internacional, ya qiie opera en cst;i esfera. L:' n realiclad, un jiiei mexicano, para aplicar principios de orden pblico
iiiternacio~ial.tendr que buscarlos en el ~ e r e c h oque le es propio, no
!~udiendorech:izar la aplicaci611 de la ley extranjera fundindose en
iin orden pblico intcrnncinnnl, sino en su propia ley, que es la inica
que le otorga competenci;~.El miamo Juez estari capacitado para apreciar la naturaleza de la ley extranjera y los principios sobre los cuales
tmcueiitra su fundamento, y si es contraria a los de la ley mexicaria,
clcberi rechazar la extranjera: pero n o podemos imaginar qtie dichc
luez anal<-e las bases sociales o morales de las propias ins~itnciones
a las que debe fidelidad y obecliencia, y en nombre de un principio
<le orden pblico, las excluya.
Por otra parte, identificando su iiaturaleza, pero otorgndole distinta denominacin, se lia divido el orden pblico (clusula de reserva) en interno (nacional) y externo (internacional) (lebiendo esta claxiii<-acin inicialmente al tratadista suizo Brocher. 47 El ordeii pblico
interno estari, en esla clasificacin, compuesto por aquellas norinas que
.on (le observancia general y obligatoria par:r los nacionales de un deierminado Estado, y el orden pblico externo o internacional, estar
c onstituido por :iquellas norinas prohibitivas y forzosamente obligatorias,
iaiito para los nacionales de diclio Estado como para los extranjeros, pues
estas normas conten<lrn electos de las relaciones (le ese Estado con los
t~trosEst:!dos. El Cdigo de Dereclio 1nternacion;ri Privado de Bustamanete, siguiendo estas ideas, tia realizado una clasilicaciiin tripartita.
i.11 efecto, sus articulris 118, 149, 185, 18G, coriticiicii leyes de orcleii pri\.ido; los artculos 27, 33, 34, 36, de orden pblico interno, y los artculos
In, 5 0 y 6", entre otros, de orden pblico iriternacional. Para su autor, las
leyes de orden pblico interno "son aquellas que regulan las relaciones jurdicas entre particulares, indispensables para la subsistencia de
la sociedad civil, cuya eficacia y objeto no depende del territorio ni
zifectan la existencia substancial del Estado". Deline las leyes de orden
pblico internacional como "las que tienen por objeto el Estado y
iorman su Derecho, hasta el punto que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberana y a destruir siis fuiidamentos cardirrales".
\Veiss" deciende este orden de ideas, pero explica que el orden
pblico interno contiene el orden pblico internacional, y agrega que
"las reglas de orden pblico internacional, en el sentido de que la
Eiouvcau Trait y Cours de Droit Iiitcriialiunal Priib.
O b . cit., pp. 223 y SS.
4oTraiti. <le Droit 1iiternation:il PrhC, t . s i r , pp. SS y as

47
48

676

JORGE M A M O M,fGALLON

ap1ii:aciii [le las leyes extranjeras no pueden atacarle. sor1 por ello
mismo y con mayor razn, de orden pblico interno".
Jittaso parece en el fondo aceptar esta clasificaciii, ;tdmitiendo el
orden pblico en sentido amplio y en restringido, otorgindole esos
caracteres tanto al internacional como al interno respectivamente.
En la misma corriente de ideas, Eiigenio Aiidine~, considera qii+
son de derecho interno las leyes en las que no opera la autonoma d r
la voluntad, ya que no pueden los particulares dejarlas a un lado o
derogar; y por otra parte, califica de orden pblico internacional.
aquellas que se imponen an ;i los extranjeros, y cuya vigencia no
puede derogarse o suplirse por la aplicacin del Derecho extraiijero.
El mismo autor estima que el orden phlico interno comprende deiitro de si, al orden pblico internacional.
No debemos confundir la diferencia de funcin que realiza el orden
pblico: En el dereclio interno impide la plena eficacia de la autono.
ma de la voluntad; en el Derecho internacional privado se opone ;r.
la aplicacin de la ley extranjera.
En contra de estas ideas se ha pronunciado Pillet: 6"'lla
idea dc 'los
6rdenes pblicos haran pensar en una plaza publica donde la polici:~
organiza dos servicios <le orden: el lino muy estricto para uso de 10%
nacionales, y el otro mis reducido para el uso de los extranjeros, y
eso es imposible; all donde el or<len debe reinar, todo mundo debc
plegarse a Cl."
Frankenstein, citado por Alberto G . Arce, 2" distiiigue la n::turalcr:i
del orden pblico en absoluto y relativo, aqul es el que sc aplica cii
todos los casos, y Cste descansa en la coml~aracindel derecho extranjr~
ro con el nacional.
h'egando la clasifi<:acin bipartita del orden pblico, Laine " + < ,
considera unitariamente, pero con una naturaleza ~,specialque es aplicable a sus nacionales, y con una naturaleza general, que es aplicable
tanto a sus iiacionales como a los extranjeros. Esteva Ruiz confirma
esta idea, pero explica la dificultad para seleccionar las leyes que shlo
podran aplicarse a nacionales, y las qile, en su caso. van a 6er aplicadas a nacionales y extranjeros.
Como consecuencia de la Ilanida iinidacl del orden pl>lico, consi<Leramos que siendo ste un todo dentro de la legislacin nacional
-con leyes que emanan de una sola y misma sciheranh-, no debe ni
0 b . cit., p. 178.
SlOb. cit., t. i, p p 259-260.
SzOb. cit., p. 415 y ss.
nr lxrecho Inrerriacional Priva<lu. Guadalajara, l a l . , 11J55. pp. 155-154
nn Como 1o cxl>ii?iin el tnaesrro Esteva Ruir en clase.
50

puede actuar fraccioiiadamente eii la csfcia iritrrprorin<i;il, iiitrrrrgirtnal o interestatal <le u11 determinado pais. La Corte <Ir (:a\:!<-ii>nfr;iri~
ccsa, e n seritencia de 28 <le jiiiiio de 1937 " ha seguido e,ie <i-ircrio.
Los principios politicob que parcialmente integran el orden piibli<:o. tienen u n caricter ~ a r i a b l e , de acuerdo con las necesi~lades d e
<;id;i poca. Como l iiiisnio es fundaniento in~eriiacii,iial de la delcosa d e era poli tic;^, igiialmeiite tiene qiie modificarse. e ah su iiiovi~
lidad. Si la poltica de un pais cambia, tambibn vari;ir sii cncc]>to,
y lo q u e hoy estimamos parte de l, niaiiana quizs no lo sea. lxii;ilmente vemos ijiie lo q u e para un p;is es de orden pl~lico,p;iia otio
rio lo es.
La moral es factor determinante en la integracibn del orden pblico e n el espacio y e n el tiempo. Ejemplo de ello cs 13 e s c l ; ~ ~ i t u dqiic
,
f u e institucin q u e e n la antigedad n o afect a la iiioral, y que ari
encontramos hace menos de cien aiir~seri los Estados Uriids <le X n i ~
rica. Sin embargo, e n la actualidad, el orden pblico internacional la
recliaza totalmente, a u n cuando Savigny 2-e-rimaba
que "dc no <leclararse especificamente la esclavitud como excepcin del orlen piblico,
la institucin n o estara excluida de la corii~iiii<laldel ljerrcho entre
los pueblos, puesto q u e ninguna rcgl;i ronsiietii<linaria del Ilerecho
de Gentes prohibe In esclavitud o el trabajo forz;i(l". La respuesta
vigente del orden pblico mexicano a esta antigua exposiciiin del insigne romanista, la encontramos e n el articiilo '>o (lc 1:i Constitiiciiin
Poltica d e los Estados Unidos hlexicanos:
Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos hleric;ini>s. 1.0s c s ~ l a \ r > b
del extranjera que cntreii al territorio nacional lcanrarin. por cic slo
hecho, su libcrtnd y 12 proteccin de Ini leyes.

El artciilo 50 d e nuestro Pacto Federal consagra quc:

Nadie podr ser obligado a prehtar trabajos persozi;ilra sjii !;i jii,ta retribiicibn y sin sii pleiio consentimiento, salvo el trabajo iiii~,iichio <r>rrto pciia
por la aii:oridncl ju~licial,cl cual se ;ijustar :i lo di*pitcst<>i:ii lar fr;'ccio,les i y 11 del articlilo 123.
En cuanto a los servicios pblicos sblo podrin scr ol>lipiti,rios. eii loa
rrmiiios que e>tablezcalilas leyes respectivas. el <le l:<s arinas y los de jurado, as conio el desempeo de los cargos coiisejiles ) los de eleccin papular, directa o indirecta. Las funciones electorales y ~t.iisalrstendrn carcter obligatorio y gratuito; los servicios prulcsionales de indolc soci;il herri
obligatorios y retribuidos en los tL:iminos de la ley y con las rxcepcioner
que sta seale.
El Estado no puede lrerrnitir que be lleve :i efecto ningn coritl-ato. parto
Citado por Maurg. o. cil.. pp. 3?3-321.
SeCitado por Verplaetse, rih. ril., en la nota i, ;al pie de la p.
G5

301.

o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pL:rdid:i o el irrevocable

sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, de educa^
cin o de voto religioso. La ley, en consecuencia, no periiiite el estableci~
miento de rdenes rnonsticas, cualquiera que sea la denominacin u o b ~
jeto con que pretendan erigirse. Tampoco puede admitirse convenio eii
que el hombre pacte su proscripcin o destierro, o en qiie renuncie teniporal o permanentemente a ejercer determinada profesi6ii. industria o c o ~
mercio.
El contrato de trabajo slo obligar n prestar el servicio convenido por
el tiempo que Iije la ley, sin poder exceder de un ao eii perjuicio del
trabajador, y no podr extenderse, en ningn caso, a la renuncia, pL:rdid;i
o menoscabo de cualquiera de los derechos polticos o civiler.
La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al tr:t~
bajador, slo obligar. a ste a la correspondiente responsabilidad civil. si11
que en ningn caso pueda Iiacerse coaccin sobre su persona.
Si bien nuestra legislacin Iia consagrado van preciados principiar.
en otros Estados, repetimos, la esclavitud era vlida. Ejemplo de esta
duplicidad de situaciones en el espacio ha sido la decisin de los tribunales ingleses qiie consideraron vlido -a pesar de que e n Inglaterra
estaba prohibida la esclavitud-, un contrato de conipraventa de erclavos entre un propietario ingls y u n extranjero, para ser ejecutado
en un pas tercero en el cual se reconoca la esclavitud. (Caso conocido con el nombre de Santos vi. Illidge, 1860.) En los Estados Unidos
de America hubo un caso parecido, en los Estados del norte que no
aceptaban la esclavitud, en el qiie se reconoci la validez de u n d o r i i ~
mento negociable, dado eii pago de una venta de esclavos en los Estados
del sur, donde s era vlida diclia institucin. (Caso Greenwood v\.
Ciirtis, 1810, Mass.)
En Francia, la investigacibn de la paternidad o el divorcio, fuero11
instituciones qiie estiivieron excliiidas de su legislacidn, y n o se p e r ~
miti6 realizarlo a los extranjeros que sii estatuto personal lo permitier:~.
Sin embargo, tiempo despus se recoiioci que ya no eran contraria\
al orden pblico.
Niboyet" dice que por el iieceiarii> c invariable transcurso del tienipo, el orden pblico es funcin de la 6poca; rpidamente evoliiciona
y queda anticuado, como un catlogo [le mercancas en u n almacn.
el que forzosamente tiene que renovarse y no ser siempre el mismo:
proponiendo adems la conservacin del catlogo de leyes de orden
pblico al da. El mismo autor lia reconocido otra caracterstica: el
tener una distinta intensidad de acuerdo con el lugar y poca. Eii
esta cualidad encuentra el fundamento de una diversa clasificari611

OItUES PUBLICO Y COhrFLICTO UL: LI:'Yl;\

6711

del orden pblico: directo e indirecto, este ltimo de menor intensi~

dad, a lo que el mismo autor llama "effet attenue de l'orclre public".
Consecuente con el anlisis y caracterislicas (le1 orden pblico eii
cuanto al tiempo, Pillet ha hablado dc L n cctii(11idnrl del orrlci~plili~
co. Se funda para ello en que si cl Juez va a rccli;~raiI;r lcy extraiije~i.
lo har fundndose en el orden pblico que sea vlido en el inoincritr>
de la aplicacin. El mismo autor habla de la L P dc
~ rr(/il~.ci<jn
pro
gresiu~del orden publico, o sea, que el orden pblico \.:i atenunilosr
en forma gradual y sucesiva, hasta llegar a desaparccci-, clespus de 1;i
suma de todos los actos de abandono y decrecimiento del mismo. Est:i
observacin rio es vlida para nosotros como un principio general; piics
si bien es cierto que hay nociones de orden pblico, qiie por sil natiiraleza pueden i r decreciendo, n o es posible a r e p n r que siempre exist:~
esta reduccin progresiva. Ejemplo de ello es el que c.i camhia<lo siibitamente por una revolucin al romperse el orden jurdico.
U n aspecto salieiite del tema que tratamos, es el observiir los ckct
tos que produce la ap1ic;icin de 1;i regla del orden piblico y 1jrccisni
si dichos efectos pueden ser eniinentemente territoriales, conio ~i?!:cIio\
autores lo estiman, o si puedeii trascender a oiros Est;idos cuyos Ti-i~
hunales tengan la obligacin <le reconocerlos, dando ron ello lugai
al principio de la extraterritorialidad de las leyes de orclcii publico.
Nos inclinamos a pensar, que el carcter extraterritorial de las leyis
a las que nos referimos, le imponen iina natiiralezn especial, por l a
cual, dicha regla se hace acreedora a u n reconociniiento general en
cualquier Estado. A esto es a lo que Pillet Ilaina Efeclo rcflrjo d?I
orden pblico i?iler?zacional." Yiboyet apoya c m iclen vil cl ~)riiicipio del minimo de comunidad jiiridica; asentando aclrrnis, (jiie cu;in<lo
en otros paises existe una similitud de iiistituciones, coi] iilinidad entre
ellas mismas por efecto "reflejo", una institucin ile orcleri pi!~li(:o
como el matrimonio, ser perfecta y completamente \,Alida eii iilro pai\.
Esta apreciacin tiene como coiiseciiencia que el ordeii l~iiblico sc:~
una nocin que no puede operar en forma retroacti:~.lesion:inrlo clei-i.~
chos adquiridos.
Diversos autores han sostenido qiie cl "orden pblico iio l,iic<lc sei
opuesto al efecto de los derechos adquiridos en el cxtr:~njei-o, :i ineiios
que se opiisiera a su :idquisiciii en cl pas del lucro".
Se rits, p:ir;r
ejemplificar, el siguiente caso: Iin el tiempo en qiic los Trihiin:ilc\
franceses recliaz.ib:in toda demati<l;i <!e divorcio, a i i i i la qiie se i ~ i i i r ; i ~
ra en el Dereclio extranjero, coiir;idei:tl~aiiqiie liiia seiiteiici:i obteiiid;~
en otro Estado, Ijar la ciial iin extr:injcro ndqiiira 1:1 disolu<:iii dci

"

"

Principio? dr I>crcrliu J~ileriiaci<iiialPri!;iil<,

GSDPrincipior, ob. <t., p. 230 y SS.
60 Batiffol, oh. ril. p. 42:.
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JORGE M A K I O iMAGALLdN

vinculo conyugal y la aptitiid para contraer nuevas nupcias, tenia que

ser reconocida en cuanto a sus efectos en Francia, y lgicamente, no
se poda desconocer al interesado el derecho de celebrar nuevo matrimonio, ya que ello significara limitarle consecuencias al dereclio adquirido conforme a la sentencia de clivorcio, fundada en derecho compelente. Sin embargo, otros autores01 estiin;in que si esos efectos poiien
en peligro el bienestar del Estado, el legislador del fuero deberi
recliazar el reconocimiento del dereclio. aiin cuando haya sido adquirido debidamente, de acuerdo con la ley competente, si el mismo es
contrario a las buenas costumbres y al orden pblico. Este sistema
es seguido por los autores anglos;ijones, que en funcin de u11 orden
pblico estrictamente territorial, rechazan la nocin de los derechos
adquiridos -que ellos llaman Vested rights- cuando estos son contrarios al orden pblico; pudiendo bajo reserva, admitirlos o re cono^
cerlos.
Otros iiutores objetan el reconocimiento de los efectos de un derei.110 -por razones de tecnica-, como cuanilo no se tienen en un Estado,
las instituciones jurdicas que se deben aplicar, o por razn de oporunidad. 63 lioinero del Prado dice que de no limitarse -de acuerdo
con ciertas reglas- la apreciacin soberana que pueua hacer el juez
(le lo qiie es el orden pblico, se abusara basta tal extremo del caricter territorial de la ley, que se hara imposible la convivencia de
la comunidad jiiridica internacional, llevndose por diclio sistema a la
Ley a una "territorialidad felidal" que no debe admitirse, como hoy
da se admite en Espaia, eii el caso Pruneda, eii el qiic cl Su[~remo
Tribunal nulific el matrimonio celebrado en Londres por un espaol
con una mujer Irance~aque haba obtenido de su patria el divorcio.03
Verplaetse cita un caso miiy interesante consagi.ado por la jurisprudencia espaiola" sobre reconociniiento del matrimonio y siis efectos, en
el asunto Fuste. En este negocio, un espaol con dicho nombre, origiiiario y vecino de Barcelona, se cas en la Argentina con una espaola
originaria y vecina de la niisma ciudad, a la que regresaron a vivir
~lespusdel matrimonio civil. Fuste era menor de edad y de acuerdo
con los artculos 11, 100 y 101 del Cdigo Civil espaol, el consentiinienio necesario de los padres del contrayente es ni1 principio de
orden pblico que no puede esquivarse. Como no se haba obtenido
el permiso paterno, el Tribunal Supremo declar nulo el matrimonio.
De acuerdo con lo expuesto, debemos considerar el orden pblico
61 Emil I>ove. Los Grandes I'roblernas del Derecho Interi,acional. Bosrli. Barce~
lotia, pp. 3 a 16.
62Alberto C. Aicc. Derecho Internacional Privado.
03 Manual rle I)erccl>o Internacional Privado.
04Derecho Iriicriiacional Privado.

OI(L>~:AVP ~ ~ I I L I CYOC O X ~ X . I C T O~ 1 LEYLS

:

un I

riesde el doble p u n t o d e vista q u e sus consecuencias iin1,oiien: el d c

:Iquisicin d e derechos y el d e respeto a los mismos. P o r su sistema
<le aplicacin. e l efecto puede ser negativo (que es frecuente) positivo (se presenta raramente) y a u n mixto, es decir, se presenta e11
t o m a conjunta y sucesiva t a n t o e n aspecto negativo como positivo.
F:n e l negativo se excluye la ley extranjera: e n el positivo sc aplicar5
1:i ley d e l fuero, y e n el mixto, se rerliazar a l a vez l a ley extranjera
y simultneamente se aplicarii l a ley ii:icional. Los siguieiites ejemplos
nos aclararn, respectivamente, la ide;i:
aj En el primer caso, vemos la posibilidarl de que un iridividuo cuya
nacionalidad le autorizaba a iniestigar In paternidad, se encontrara en
Fr~nciaen don<lc-, en otror tiempos, cita indagacin sc ii!rliazaba romo
i:ontraria al <itdcn pblico. Cualquier demanda -fundada aun en derr(IIOextranjero- qiie se interi1;ira. er:i iiirriccliatameiite rcchirada en fulici6n del orden pblico francs. He :tqiii <'ti e1 rcch:iro ci :~spectonetamente negativo.
1,) El poco frecuente del efecto pusitivu. lo eiicoiitr:iiiios cri In jurirpruticncia espaola con niotivo de un divorcio que fue conocido por el 'I'ri~
irtina1 Supremo duranle la iporn rrpublicaiia, en 1;i cual se admita y
reconoca esta I n s t i t i i c i < i n . " U cl pruce<liniierito. titia niiijer espaola
i c demandaba el divcircio a su esposo q ~ i ccra italiano. Los Tribunales es^
I~:iolesinvocando rl orden pl~lico,se deckiraron cunipetentcs para c<iitr>rrr el caso, n<luclt-,;do que por necesidad phlica, cl proh!emii dcliia k i > n i c rcrse iiitexrarnci:tc a !?.Y f o ? : .
r:) Aquel caso en que aparece la <luplici<ladde electo-. rie:;;iiivt> y positivii
.r !:t i t r . ci, loriri:i :iii>tiull:iriv;i, lo ciiciiriti:inios v i i 1;i i
ii!~
,;lcsa: Un hind casado cn Iiiglaierra con tina inglesa, rcclnni la iirilid:i<l
(le su rnatrinioiiio eii va de cxcepci6n ante las l'rilit~nales t>ritinicos,
Iiindndose en que, dc aciierdo con su religin, diclio acto deher;, rrvestir determinadas forinas ritiinles que no se Iialiian Ilei,silo :i caho; el
'1-ribunal, invoraiiclo el orden l~i~blico,
no aplicO l ley cxtrarijer~ qut:
vjlo adniita el matrimonio en 1;i fonu;r religiosa (aspcclo negativo), y
por e1 contr:irio, aplicir la ley ingles;, (aspecto positivo) <leclaratido viliclo
el!cl,<>! 7 1 ; ! l ~ ~ % t t 0 ~ 1 " .

Firialmenle debenios considerar e n ciianto a l a efic;ici;< <le los derechos adquiridos, si stos lo fueron d e a<:uerdo con u n a ley normalmerii e competente, o si su adquisicin se hizo (le acuerdo con u n a ley eii
la q u e opera fundameiital y plenamente el orden pblico.
En el primer caso, a l decir d e Niboyet, el orden pblico debe considerarse desde tres aspectos: en cuanto a sil extensin, e n cuanto a sil
intensidad y e n cuanto :I su fiinciii; caractersticas <jue ya hemos ob-

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J O R G E 1\IA110 LJIAG.ILLOS

servado en este trabajo. Del anlisis de estos elementos pueden derivarse

distintas soluciones. Su extensin puede ser variable en los divemn
pases cuyas reglas estn en juego, o an mis, puede ser que las i n r ~
tituciones consagradas en dichas leyes sean desconocidas en otras entidades; igualmente, su intensidad presenta iin aspecto variable; y coi1
respecto a su funcin, s610 le reconoce un efecto negativo: la tlesprtimacin del Derecho extranjero y su rechazo. e7
En el segundo caso encontramos ampliamente el fundamento del
caricter territorial de la ley de orden piblico y la justificacibn dc s i l
aplicacin en substitucin de la ley extranjera. Cita Niboyet, con>
ejemplo de un derecho adquirido al amparo de iina ley de orden piblico, el matrimonio exclusivamente cannico celebrado en Espaa 1mr
dos extranjeros cuya ley nacional no reconoce diclio niatrimonio. Iridudablemente que el matrimonio estar protegido en Espaa por h a k i
sido contrado en la forma que preserva el orden pblico espaiol.
pero surgirn las diidas de su validez (o del fraucle a la ley) en sil
propio pas o en otros pases.
Creemos acertada la exposicin de Niboyet relativa al mnimo dc
comunidad jurdica, y la de Pillet, sobre el efecto reflejo del orden
pblico internacional, si eii el pas extranjero existe iina afinidad dc
concepciones jurdicas, polticas, sociales y econmicas, el matrimoriii>
ser plenamente v6lid0, porque no contrariar los principio^ que integr:iii
la moral social de dicho Esta<ln.

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Principios <le I)~>-erlt<iIiitrrnacioiiai Privado.