Volumen 18
Arbitraje
Diccionario terminolgico
del arbitraje nacional e
internacional
(Comercial y de Inversiones)
Jorge Luis Collantes Gonzlez
Director
Domitille Baizeau
Anne-Carole Cremades
Brbara de la Vega Justrib
Jaime Gallego
Jorge Mas Taladriz
Nicols Zambrana Tvar
(Coordinadores)
ndice
Pginas
Prlogo
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Agradecimientos previos
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Prlogo
La satisfaccin de prologar este Diccionario Terminolgico del Arbitraje
Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones) es doble: de una
parte, la que me produce esta obra por mi aficin a las letras, a la palabra en el Derecho, y mi preocupacin por la terminologa jurdica;
de otra, por mi dedicacin profesional al arbitraje, con una larga experiencia, no slo como rbitro o abogado de parte sino en tareas de
formulacin de normas, tanto en el mbito internacional como en el
nacional.
Mi inclinacin por la palabra en el Derecho la debo al magisterio de
Joaqun Garrigues, autoridad reconocida en la literatura jurdica, que
hizo de la palabra, ms que una herramienta del oficio jurdico, un
arte, el arte de encadenarlas con belleza y erudicin que descubri
Miguel Delibes en el Curso de Derecho Mercantil, y con sencillez y
claridad, como l predicaba. La claridad la cortesa del jurista,
deca no es slo la cualidad del lenguaje inteligible por los destinatarios a los que va dirigido, sino la exactitud entre la palabra y
el concepto que expresa. Defina el Derecho como el arte de trazar
lmites, para concluir que el lmite no existe cuando no es claro;
por eso, el trmino jurdico significa lmite que define el alcance del
concepto al que sirve de vehculo de expresin. Terminus, en latn, es
lindero, confn, lmite; definir es fijar con claridad, exactitud y precisin la significacin de una palabra, segn el Diccionario de la Lengua
Espaola, de la Real Academia Espaola (DRAE, 22. Ed., Madrid,
2001). El Diccionario es, por tanto, una recopilacin ordenada de
significados de palabras.
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Las voces o artculos, por orden alfabtico, son las entradas a las
acepciones o significados que les siguen, para cumplir esa funcin de
deslinde, de fijacin clara, exacta y precisa del trmino.
Esta caracterstica, comn a todo diccionario usual de una lengua (no a
los de equivalencias de vocablos de un idioma a otro), reviste especiales
connotaciones en los diccionarios cientficos, tcnicos o especializados
en concretas ramas del conocimiento humano, que recogen el lenguaje
propio del sector acotado. Si los vocablos de esa naturaleza han pasado
al lenguaje usual, se suelen recoger en los diccionarios convencionales
con una marca de origen (Der., en el caso de la terminologa jurdica
del DRAE).
En mi discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin, dedicado a La terminologa jurdica de la reforma concursal
(Madrid, 2005), defin la terminologa como la ciencia de los trminos
de una ciencia. Sin duda, me tom una licencia lingstica en el juego
de palabras, pero lo hice porque la figura se me antoja expresin fiel de
la idea. Toda ciencia tiene su propia terminologa, comenzando por la
Filosofa. Recurdese que Ortega y Gasset inici un Diccionario Filosfico con las palabras abstraccin, abstracto y apercepcin que calific de
trminos filosficos, al comienzo de cada texto (V. Obras Completas,
VII, 1902-1925, Obra pstuma, Madrid, 2007, pp. 341 y ss.). Y as
como hay terminologa matemtica, fsica, qumica, econmica, poltica la hay jurdica.
No es igual terminologa que jerga o argot; coinciden en que son lenguajes de un sector limitado, con un mbito propio, no general, pero se
diferencian en que la terminologa, por ser cientfica, tiende a la exactitud, a la precisin, mientras que jerga y argot son lenguajes informales
de una profesin determinada o de una actividad concreta. El lenguaje
de germana es la jerga de los delincuentes y de los carcelarios!
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La terminologa, por el contrario, tiene la dignidad cientfica. La jurdica es parte de la ciencia del Derecho, modesta, por instrumental,
pero indispensable. El trmino es una herramienta, pero sin la que no
hay ciencia, como sin martillos, llaves, tenazas o destornilladores no
hay ingenios espaciales ni grandes construcciones mecnicas. Y sin terminologa no hay Derecho, ni leyes, ni doctrina, ni jurisprudencia, ni
forma alguna de expresin de conceptos jurdicos. Con toda razn esta
obra califica en su ttulo de Terminolgico al sustantivo Diccionario.
Es el elenco propio de un sector del ordenamiento jurdico, tratado con
mtodo cientfico.
El correcto uso de la terminologa no puede tildarse de tecnicismo ni
de arcana erudicin que aleja al profano de la comprensin jurdica. La
corriente vulgarizadora que intenta acercar al pueblo el lenguaje del Derecho ignora que la correccin terminolgica es un eficaz instrumento
de seguridad jurdica, que facilita la interpretacin y el entendimiento
del mensaje jurdico. Cierto que una cosa es utilizar con propiedad el
lenguaje propio del Derecho, en sus propios trminos y otra bien distinta la jerigonza jurdica, el lenguaje intencionadamente complicado,
enrevesado, oscuro, buscado de propsito para dificultar su entendimiento. La terminologa no est reida con la claridad; al contrario,
sirve para transmitir con transparencia y exactitud la idea que trata de
expresar. Una buena tcnica legislativa no puede prescindir de la buena
terminologa en la formulacin de las normas, como no deben ignorarla
las partes en la redaccin de los contratos, ni los abogados en sus escritos, ni los jueces y los rbitros al dictar sus resoluciones.
De ah, la importancia de los Diccionarios especializados, porque los
generales no pueden contener los trminos tcnicos de cada ciencia,
arte o profesin; se limitan, como el DRAE, a recoger aqullos que han
pasado al lenguaje usual, comn y culto. El propio DRAE advierte que
slo las voces que han desbordado su mbito de origen tienen cabida en
su texto, sealadas con una marca que las individualiza (Der., en los trminos jurdicos) y que, por tratarse de un diccionario general no pue-
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de registrar todo el lxico del espaol, limitndose, en cuanto a los tecnicismos a incorporar una representacin de los usos ms extendidos o
caractersticos. Como se dice en la 22. Ed., citada, su actualizacin ha
exigido una revisin temtica en varios campos, desde las matemticas a
los deportes, comprendido, desde luego, el Derecho. Nos consta que ese
esfuerzo contina, pero no debemos esperar que las sucesivas ediciones
del DRAE lo conviertan en un diccionario completo de los trminos
tcnicos de los mltiples sectores del saber o de la actividad humana; s
es de desear que mejore el nmero de voces y la calidad de sus acepciones. Concretamente, en materia jurdica, la revisin ha de ser profunda.
Baste consultar algunas de las voces propias de la presente obra que en l
se recogen por tratarse de vocablos de uso corriente (arbitrar, rbitro).
En suma, la labor de los diccionarios tcnicos es ms propia de los expertos en el sector del conocimiento de que se trate, que de fillogos.
Un buen diccionario jurdico ha de ser obra de buenos juristas, de especialistas en el tema tratado. Pero, adems, la especializacin ha de ser
mayor en la medida en que estreche el campo de ese sector del conocimiento. As, ste no es un diccionario jurdico general, sino de un sector
concreto, como es el arbitraje, acotado como mbito de origen de una
terminologa especializada. Es cierto, la institucin arbitral tiene tambin un lenguaje propio, que puede acotarse en el ancho campo del Derecho como perteneciente a un sector especial, que el ttulo de la obra,
para responder fielmente a su contenido, precisa an ms: el Arbitraje
Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones).
Por razn de la materia, aprecio an ms esta obra, porque durante ms
de cincuenta aos de ejercicio de la abogaca he profesado una especial
predileccin y dedicacin al arbitraje como justicia alternativa. Es largo
mi ejercicio profesional y mucha la experiencia en esa materia, desde
mi especialidad jurdico-mercantil. He sido abogado de parte, rbitro
nico, corbitro y presidente de colegios arbitrales en ms de un centenar de casos nacionales e internacionales; sigo ejerciendo activamente y
soy miembro de diversas Cortes. He participado en la formulacin de
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Manuel Olivencia
Catedrtico Emrito de Derecho Mercantil
de la Universidad de Sevilla
Vicepresidente de Cuatrecasas, Gonalves Pereira
Sevilla, 10 de marzo de 2011, San Cayo
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Agradecimientos previos
Aprend a utilizar el diccionario en mi Trujillo natal. Entonces ramos
nios uniformados de plomo y camisa blanca que, a principios de los
aos ochenta, buscbamos palabras nuevas con la emocin de encontrarles algn significado divertido.
En esa entraable infancia, en la que la seorita Teresa me haba enseado a leer y a escribir, donde el profesor Snchez nos explicaba matemticas, y en la que la seorita Margot narraba la historia del Per
mencionando a Espaa con dibujos en la pizarra, no imagin que recordara con especial cario aquellas memorables maanas en las que, con
inocente maldad, alguno buscaba el significado del apellido de otro en
el diccionario y lo lea en voz alta.
En esos lejanos das, como para todo nio de mi generacin, la palabra
arbitraje slo tena una connotacin deportiva relacionada con un seor
vestido de negro que iniciaba y terminaba los partidos de ftbol en el
campeonato mundial de Espaa 1982 con un silbato. En esa poca,
tambin estaba bastante lejos de pensar que algn da me graduara en
Derecho en Espaa y, en esa graduacin, tampoco imagin que aos
ms tarde pondra en marcha un diccionario de arbitraje. Pero, las circunstancias se impusieron.
Las circunstancias que han permitido la construccin de este diccionario son varias. La primera es, sin duda, el buen parecer y la disponibilidad de los ms de noventa autores para emprender esta tarea acadmica
de forma colectiva.
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Las otras circunstancias que han influido son: el creciente inters acadmico que el arbitraje ha despertado en los pases de habla hispana
durante los ltimos aos, la incursin de juristas hispano parlantes en
el Derecho francs o en el Common Law, y las contiendas arbitrales
que, en la prctica, han dado lugar a un vertiginoso desarrollo de la
disciplina arbitral planteando novedosos y/o controvertidos temas muy
difciles de conocer desde la exclusiva prctica del Derecho ante los tribunales estatales y en aplicacin del Derecho domstico. Las medidas
equivalentes a la expropiacin, la extensin de la clusula arbitral a terceros, la ejecucin de un laudo anulado en el Estado sede, el alcance de
la confidencialidad, las clusulas paraguas, o la clusula multi-tier, son
algunos ejemplos de esta realidad.
Desde una perspectiva prctica o funcional, el trabajo de los autores en
torno a las palabras reunidas en este diccionario demuestra la idoneidad
de la lengua castellana para los litigios arbitrales internacionales. Esta realidad est corroborada no slo en la construccin de trminos y frases
arbitrales, o con la asuncin de neologismos jurdicos y/o con la rpida
incorporacin de extranjerismos al lenguaje cotidiano del entorno arbitral en habla hispana, sino, tambin, en los sinnimos, antnimos, homnimos y tiempos verbales que nuestro idioma ofrece; as como en la
proverbial precisin de su vocabulario; lo cual permite, en arbitraje, una
mayor exactitud para las demandas, las alegaciones, contestaciones, rplicas, dplicas y para la elaboracin de los mismos laudos.
Por el significado de los trminos que contiene, este diccionario evidencia que el arbitraje por su expansin, auge y entrada a sectores
otrora inimaginables como la contratacin pblica o el Derecho de la
Competencia va camino a hacer una revolucin jurdica con vocacin universal, donde la autonoma de la voluntad y la participacin
de la sociedad civil son los protagonistas, y donde el factor idioma del
procedimiento representa el espacio cultural elegido por las partes, cuya
libre eleccin debe siempre ser preservada e incluso facilitada, sea
cual sea el lugar donde se realice el arbitraje, la ley por la que se rige,
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As, a Nicols Zambrana agradezco la primera lectura, vocablo por vocablo, y sus opiniones sobre el texto ntegro del primer borrador del
diccionario. A Brbara de la Vega agradezco haber coordinado la recepcin y ordenacin de las trayectorias profesionales de los autores y
haber pensado en invitar a Don Manuel Olivencia a prologar este diccionario. A Anne-Carole Cremades, Jaime Gallego y Domitille Baizeau
agradezco la elaboracin y coordinacin de las tres tablas de traduccin
e interpretacin que permitirn, tanto a la anglofona como a la francofona, aproximarse a la terminologa arbitral en nuestra lengua y, al
hispano parlante, conocer la terminologa de la disciplina arbitral en
tales lenguas. La elaboracin de estas tablas implic una segunda lectura
que tambin condujo a colocar las entradas o voces en idioma espaol
en la mayor medida posible, ya que algunas voces se desarrollaron originalmente partiendo desde el trmino en ingls o en francs, dado que
es desde donde el arbitraje en habla hispana incorpora neologismos. Y
a Jorge Mas Taladrz le agradezco haberme sugerido varios nombres de
personas que l consideraba ecunimes para esta obra, y cuyos aportes
le han dado razn. Pero, junto a estas particularidades o aportes mencionados, les agradezco las ideas, comentarios y sugerencias que me han
venido dando en el transcurso de esta iniciativa, muchas de las cuales
injustamente pasarn inadvertidas pese a haber sido tomadas en consideracin y de estar presentes en las pginas siguientes.
Cmo se gener el listado de trminos o entradas de nuestro diccionario? Es sencillo de contar. Era marzo-abril del 2010 cuando el Ilustre
Colegio de Abogados de Barcelona celebraba la primera edicin del Diploma en Arbitraje Internacional, bajo la direccin del abogado francohispano Juan Pablo Correa Delcasso. La terminologa que flua en las
clases de este Diploma me permiti reunir los primeros trminos en
papel a puo y letra para buscarlas en algn glosario de trminos arbitrales. Con esa ilusin acud a bibliotecas y, al no encontrar ningn glosario o diccionario como el que buscaba, pens que si no exista tal brtulo en habla hispana, alguien debera tomar la iniciativa de construir
uno. Entonces empec a reunir los primeros trminos y a hacer circular
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Asimismo, en el ao 2010 publicamos la obra Panorama actual del arbitraje (volumen 13), la misma que contiene diversos trabajos de profesores y abogados peruanos que abordan la problemtica contempornea
del arbitraje en el Per, fundamentalmente a la luz del Decreto Legislativo n. 1071, Ley de Arbitraje que rige en nuestro pas desde el 1 de
septiembre de 2008.
En el ao 2011 editamos la primera parte de una obra escrita y compilada por el abogado peruano Esteban Alva Navarro, con la colaboracin
del profesor Roger Vidal Ramos, que constituye el volumen 14 de nuestra Biblioteca y que lleva por ttulo La anulacin del laudo.
La segunda y tercera partes constituirn los volmenes 15 y 16 de nuestra Biblioteca y saldrn publicados durante los primeros meses del ao
2012.
En diciembre del 2011 publicamos el volumen 17 de la Biblioteca de
Arbitraje, titulado Arbitraje y regulacin de servicios pblicos? El caso de
OSITRAN. En esta obra analizamos la problemtica terica y prctica
de la arbitrabilidad de las decisiones de los organismos reguladores en
el Per, poniendo particular nfasis en el caso de OSITRAN, Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso
Pblico, basndonos en una experiencia profesional que nos acerc a
este tema. El libro fue escrito por Rita Sabroso Minaya y Mario Castillo
Freyre.
Tambin ser de prxima aparicin en el ao 2012 la obra El Contrato
Partes-rbitros, escrita por el abogado peruano Luis Puglianini Guerra,
en la que el autor realiza una muy interesante aproximacin sobre la
compleja problemtica contractual que se entreteje conforme se van incorporando nuevos actores al arbitraje, es decir, cuando no slo existen
las partes que celebraron el convenio arbitral sino que, una vez producida la controversia, los rbitros entran en escena.
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Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio el Estudio que lleva su nombre. Miembro de Nmero de
la Academia Peruana de Derecho. Profesor principal de Obligaciones y
Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Director de las
colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su Estudio. www.
castillofreyre.com.
Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (UNIFE). Egresada de la Maestra de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima (en
convenio con la Universidad Autnoma de Madrid). Egresada del Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socia del
Estudio Mario Castillo Freyre. Subdirectora de la Biblioteca de Arbitraje.
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A
Abstencin del rbitro
1. Concepto e introduccin general
Etimolgicamente la palabra abstencin significa la renuncia voluntaria a hacer o a conocer de algo, abstencin es pues, sinnimo de contencin, inhibicin y/o privacin. Contextualizado en el mbito de la
justicia o de la resolucin alternativa del conflicto, podramos aadir
que se trata de un apartamiento voluntario del rbitro, de intervenir y/o
conocer de algunas cuestiones y asuntos, fundamentalmente basadas
en cuestiones o por hechos o circunstancias que le impidan dirigir el
procedimiento arbitral con la independencia e imparcialidad que vienen exigidas por las legislaciones aplicables. En materia arbitral sern
aplicables todas aquellas causas que amenacen los principios rectores de
la independencia y la imparcialidad.
Haciendo una aplicacin extensiva del trmino y contextualizndolo
en el arbitraje, podra afirmarse que para disponer de un procedimiento
arbitral con plenas garantas, ste debera ser administrado por un rbitro que adems de ser imparcial e independiente como exige la prctica
totalidad de la normativa nacional e internacional en materia de arbitraje, no debe tener relaciones personales, profesionales o comerciales
con ninguna de las partes, debe ser equitativo, ecunime, sereno y ponderado en su actuacin, pues en caso contrario, para la perfeccin del
sistema, debera producirse la abstencin.
Del mismo modo, resulta contradictorio reconocerle la autoritas a un
rbitro que no goce de independencia e imparcialidad. Y recordemos
que la figura del rbitro viene asociada a la idea del hombre bueno,
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imparcial, neutral, independiente, de reconocido prestigio profesional; en caso contrario, de no reunirse estas condiciones, podramos
entender que se produce fraude hacia las partes que se han sometido
libremente al proceso arbitral.
La imparcialidad viene definida por la bsqueda del mximo equilibrio entre las partes, el rbitro no puede ni debe decantarse nunca por
ninguna de ellas, sino al contrario, debe promover y potenciar la participacin y el justo equilibrio entre ambas. Y tambin debe ser neutral,
mantener una actitud de no injerencia en el conflicto ms all de sus
estrictas funciones de direccin del proceso arbitral.
Y ante este elenco de cualidades y condiciones que deben acompaar
al rbitro y a su funcin, las partes deben disponer de mecanismos en
las legislaciones aplicables que le permitan recusar a un rbitro o forzar
su renuncia. Partimos de la base de que la abstencin es una accin
previa a la aceptacin, por tanto, para proteger a las partes, debern
establecerse otros mecanismos de salvaguarda para hechos sobrevenidos
a esa aceptacin, como pueden ser, el deber de revelacin, el derecho de
aclaracin y la recusacin.
2. Normas aplicables de orden interno y de Derecho comparado
En Espaa la normativa de referencia para establecer causas de abstencin o recusacin del rbitro por quedar afectada tanto su independencia como su imparcialidad, sera bsicamente la Ley Orgnica del
Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Civil (normativas deontolgicas de posible aplicacin al margen), as como la Ley de Arbitraje
vigente desde el 2003. En las anteriores leyes de arbitraje, exista una
referencia o reenvo de las causas de abstencin que afectaban a los jueces y magistrados y que aparecan tasadas en su ley orgnica. Se trata de
16 causas tasadas aunque, en general, son todas aqullas que limitan la
independencia e imparcialidad del juzgador, ya sea por la existencia de
relaciones o vnculos personales y/o profesionales: parentesco en con-
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sanguinidad o matrimonial y/o asimilable, intereses directos o indirectos en la resolucin del pleito, haber estado sancionado, disponer de
informacin privilegiada, es decir, todas aquellas cuestiones que afectan
a la imparcialidad, neutralidad e independencia del tercero que debe
resolver el proceso.
En la actualidad, la vigente Ley de Arbitraje espaola ha eliminado ese
reenvo (si bien aunque no todas ellas fueran extrapolables a la figura
del rbitro, las causas recogidas en el elenco podran resultar de aplicacin por mera aplicacin de la tica y las normas del sentido comn) y
se limita a establecer el deber de todos los rbitros, al margen de quien
los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia
frente a las partes en el arbitraje. Garanta de ello es el deber que tienen
los rbitros de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia que
pueda poner en duda su imparcialidad o independencia. Cuando el
rbitro designado sospeche o intuya ex ante que no va a poder cumplir
con estos requisitos, debe abstenerse de aceptar el encargo (en mi opinin la abstencin es previa a la aceptacin), y si el impedimento no se
prev con anterioridad, pero s con hechos o circunstancias sobrevenidas, deber revelar a las partes esos impedimentos que pueden adulterar su actuacin, para promover el rbitro la abstencin sobrevenida
o las partes, su recusacin si procede.
Al margen de la referencia a la normativa nacional, y recordando que
la misma (como la mayora de normativas arbitrales vigentes se amparan en la Ley Modelo), procede hacer constar que la Ley Modelo de
la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (enmendada
en el 2006) ya establece en su artculo 11.5 que en el momento del
nombramiento de un rbitro, debe tenerse en cuenta tanto el acuerdo
de las partes en este sentido como el hecho de tomar todas las medidas
necesarias para garantizar que ese rbitro sea independiente e imparcial,
para aadir incluso la conveniencia de un tercer requisito que consistira en la nacionalidad distinta del rbitro a la de las partes. Tambin
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Donde, en cambio, s merece detenerse unas lneas son en cuatro aspectos, a los que me refiero por separado:
a) Abuso en el convenio arbitral. El posible abuso en este caso debe ser
examinado sustancialmente desde una perspectiva contractual, para
dilucidar si una parte ha estado en manifiesta situacin de desventaja tanto respecto al pacto arbitral propiamente dicho como a su
contenido. Puede ocurrir, por ejemplo, que se establezca un sistema
inequitativo para la designacin de los rbitros o restricciones para
recusaciones, remisin a reglas o a instituciones arbitrales de difcil
acceso, lugar o idioma del arbitraje, rgimen de penalidades, etc. La
casustica es inmensa y se impone examinar cada caso.
b) Abuso procedimental. Sin descartar el uso abusivo del derecho de accin (por ejemplo, repeticin de demandas sustancialmente iguales),
en estricto es discutible que puedan producirse situaciones abusivas
que no estn vetadas por otros principios especficos que son normales en todos los ordenamientos procesales generales o arbitrales singularmente, como son el del derecho a un debido proceso en todas
sus manifestaciones y tratamiento igualitario a las partes.
Desde otro punto de vista, el ejercicio abusivo y no justificado (v.gr.
temeridad o malicia argumental, ocultamiento o manipulacin de
la prueba o injustificada negativa a su actuacin) puede ser perfectamente reprimido y corregido por el tribunal arbitral (o con el auxilio judicial) para evitar situaciones desventajosas. As, por ejemplo,
cuando las reglas arbitrales a las que las partes se hubieran sometido
establecieran un plazo para contestar la demanda que ostensiblemente resultara insuficiente para el caso concreto. La represin o supresin del abuso puede producirse declarando la ineficacia del acto
procesal o imponiendo forzosamente la realizacin que se pretende
impedir, aplicando multas o sanciones, condenando en costas, infiriendo consecuencias del acto obstructivo, etc.
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Accin de nulidad
Si una parte no est satisfecha con un laudo arbitral, tiene, al menos,
tres opciones. En primer lugar, puede apelarlo si la ley o reglamento aplicables al procedimiento arbitral lo permiten. Esta posibilidad es
ciertamente inusual dado que la firmeza del laudo es una caracterstica
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esencial del arbitraje comercial. Como veremos, sin embargo, existe alguna excepcin.
La segunda opcin es ejercitar, ante los tribunales del pas donde se ha
dictado el laudo, una accin de nulidad de dicho laudo. Esta accin,
que es la que definiremos ahora, es posible en, prcticamente, todas las
jurisdicciones y est restringida a supuestos muy concretos.
La tercera opcin es oponerse a la ejecucin del laudo en el pas donde
ste pretenda ser ejecutado. Los motivos de oposicin a la ejecucin
estn regulados, para los pases que los hayan firmado, por el Convenio
de Nueva York de 1958 y el Convenio de Ginebra de 1961.
La mayora de ordenamientos jurdicos nacionales prevn la posibilidad
de ejercitar una accin de nulidad contra el laudo arbitral. A diferencia
de una apelacin, en la que se revisa el fondo del asunto, una accin de
nulidad slo puede fundamentarse en supuestos tasados, ajenos al fondo del asunto y, especialmente, graves por constituir casos de corrupcin en los rbitros, manifiesta ilegalidad en el procedimiento seguido o
vulneracin del derecho de defensa de alguna de las partes.
Los motivos de nulidad ms comnmente reconocidos en las diversas
leyes nacionales son aqullos que regula la Ley Modelo UNCITRAL:
i) Que alguna de las partes firmantes de la clusula arbitral est afectada por alguna incapacidad o que la clusula arbitral no exista o no
sea vlida de conformidad con la ley a la que las partes la hubieran
sometido o, en su defecto, con la ley del pas en el que se haya dictado el laudo.
ii) Que alguna de las partes no haya sido notificada a tiempo del nombramiento de alguno de los rbitros o de la realizacin de cualquier
otra actuacin arbitral o que, de cualquier otro modo, no haya podido hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral.
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iii) Que los rbitros hayan decidido en su laudo sobre cuestiones que las
partes no pactaron someter a arbitraje. Debe indicarse, sin embargo, que una sentencia estimatoria de la accin de nulidad por este
motivo no afectar a aquellas cuestiones que s fueron sometidas a
arbitraje.
iv) Que el tribunal arbitral no haya sido constituido del modo en que
lo pactaron las partes, salvo que dicho modo de constitucin del
tribunal fuera contrario a alguna norma imperativa, o que, a falta de
acuerdo entre las partes, en la constitucin del tribunal arbitral no se
hayan observado las formalidades legales.
Adicionalmente, la Ley Modelo UNCITRAL contempla otros dos supuestos:
i) Que, segn la Ley del Estado donde se ha dictado el laudo, la controversia sobre la que han decidido los rbitros no sea susceptible de
arbitraje, o
ii) Que el laudo sea contrario al orden pblico del pas donde se hubiera
dictado el laudo.
Alguna jurisdiccin reconoce ms motivos de nulidad. Es el caso de (i)
la emisin del laudo una vez transcurrido el plazo pactado por las partes
o establecido por la ley o reglamento aplicables (artculo 829 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano. En Espaa, pese a no tener reconocimiento legal expreso que s tena con la anterior Ley de Arbitraje de
1988, la posibilidad de anular el laudo por haber sido emitido fuera
de plazo ha sido reconocida por la Audiencia Provincial de Madrid en
su sentencia de 22 de septiembre de 2009; JUR n. 229/452838), (ii)
de la existencia de pronunciamientos contradictorios en el laudo (por
ejemplo, el artculo 1704.2 (j) del Cdigo Judicial Belga), o (iii) de la
controvertida manifiesta inobservancia de la ley (manifest disregard of
the law) ampliamente reconocido en los Estados Unidos de Amrica
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Acta de Misin
1. Origen y naturaleza
El Acta de Misin, trmino al que se hace referencia comnmente en su
traduccin inglesa terms of reference, es un documento exigido en
los procedimientos arbitrales auspiciados por la Cmara de Comercio
Internacional (en adelante, CCI). El artculo 18 del Reglamento de
Arbitraje de la CCI de 1998 establece la obligacin del tribunal arbitral de elaborar un documento en el que queden fijados determinados
extremos relativos al procedimiento arbitral en curso. Esta actividad se
caracteriza por ser la primera que realiza el tribunal arbitral, una vez
constituido, y tras la remisin del expediente por parte de la Secretara
de la Corte Arbitral a cada rbitro.
El acta de misin, como su nombre indica, contiene el encargo que las
partes atribuyen al tribunal arbitral: el objeto de la controversia y, a
menos que los rbitros no lo consideren necesario, los asuntos controvertidos sobre los cuales el tribunal arbitral tendr que pronunciarse.
El requisito del acta de misin se incluy en el mbito de los arbitrajes
CCI en el ao 1923 con el primer conjunto normativo promulgado
por la CCI bajo la denominacin formulario de envo de informacin (form of submission), cuya elaboracin se atribua a la Secretara.
La razn de ser de la creacin de dicha figura se debe a que en aquellos
tiempos algunos Estados de tradicin jurdica romano-germnica no
otorgaban efecto vinculante a un acuerdo de sumisin a arbitraje suscrito entre dos partes con carcter previo a la existencia de una disputa.
En dichos Estados era necesario requerir a las partes a que prestaran
consentimiento expreso para someter la controversia a la decisin de un
tribunal arbitral, una vez haba aparecido dicha controversia. El acta de
misin vena a recoger ese consentimiento, a fin de que la decisin del
tribunal arbitral fuera vlida y pudiera ejecutarse ante la jurisdiccin
ordinaria. Actualmente, sin embargo, el principio de autonoma de vo-
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lew, Julian D.M., Loukas A. Mistelis, Stefan M. Krll. Comparative International Commercial Arbitration. London: Kluwer
Law International, 2003; Mills, Karen. Terms of reference. ICC Conference Singapore, 2005, www.arbitralwomen.org.
VOCABLOS CONEXOS: Acuerdo de arbitraje, Convenio arbitral, Corte de Arbitraje.
tionis)
iure gestionis
ges-
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Acumulacin de pretensiones
La acumulacin de acciones o de pretensiones es la institucin jurdica
que permite que un nico rgano, ya sea arbitral o judicial, conozca de
distintas pretensiones entre las que existe algn elemento de conexin
en un mismo procedimiento y que dicho rgano resuelva en una nica
sentencia judicial o laudo arbitral, dependiendo de la sede ante la que
nos encontremos.
En el arbitraje, la acumulacin de pretensiones en un mismo procedimiento es posible tanto (i) al inicio del proceso, cuando en la demanda
arbitral (o en la contestacin a la misma) el demandante o el demandado interponen varias pretensiones con una conexin entre ellas, en
tanto y en cuanto pertenecen a una misma relacin jurdica que se contempla en el convenio arbitral, como (ii) una vez pendiente el mismo,
en caso de que las partes decidan completar el contenido del convenio
arbitral recordamos que en el arbitraje rige en todo caso la autonoma
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de la voluntad de las partes. Por tanto, la acumulacin de pretensiones arbitrales consiste bsicamente en reunir dentro de una demanda
arbitral y contra un mismo demandado una pluralidad de pretensiones
que han de tratarse en un nico procedimiento.
El objeto de la acumulacin reside en que un nico laudo se pronuncie
sobre todas las pretensiones del proceso arbitral por razones de economa
procesal, pues resultara antieconmico que un demandante que decida
plantear diversas pretensiones contra una misma persona hubiera de interponer tantas demandas cuantas pretensiones desee plantear lo que
conllevara un aumento de gastos y de tiempo invertido considerable,
as como para evitar laudos con pronunciamientos contradictorios. En
nuestra opinin, no debe prohibirse la acumulacin de pretensiones
arbitrales en el supuesto en el que todas las partes del proceso estuvieran
de acuerdo y as lo plasmaran en el convenio arbitral. Sin embargo, no
ser posible esta acumulacin si las partes pactaron previamente que,
una vez presentada la demanda, su objeto no podr sufrir alteraciones.
A los efectos de establecer si nos encontramos o no ante una acumulacin de pretensiones, debemos analizar lo que se solicita o se pide en la
demanda y verificar si en ella se contienen o no una pluralidad de peticiones, independientemente de que stas se fundamenten en diversos
hechos, resultando determinante que el petitum de la misma prevea dos
o ms peticiones, siendo imprescindible que se respete que la materia
objeto de la acumulacin sea arbitrable y, por supuesto, se refiera o se
encuentre estrechamente ligada a la relacin jurdica contenida en el
convenio arbitral. Adems, debe existir una compatibilidad entre las
diferentes pretensiones, es decir, no resultar procedente la acumulacin cuando las peticiones sean inconciliables entre s, al excluirse mutuamente, o ser contrarias entre ellas, de tal manera que la eleccin de
una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras. En todo caso,
debe existir una identidad entre las partes, es decir, demandante y demandado deben ser los mismos en las distintas pretensiones. El control
de la acumulacin de pretensiones arbitrales corresponde al rbitro o
tribunal arbitral, quien no debe excederse de sus competencias en aras a
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objetos de los procesos, pudieran dictarse sentencias contradictorias incompatibles o mutuamente excluyentes si se pronunciasen en procesos
distintos. Sin embargo, en el arbitraje, en donde reina la autonoma
de la voluntad de las partes, la exigencia bsica para que se puedan
acumular dos procesos arbitrales ser que las partes de ambos procesos
se pongan de acuerdo en proceder a ello y as lo plasmen en un convenio. Sern, por tanto, las partes, quienes decidan qu rbitro o tribunal
arbitral va a conocer de la acumulacin de procesos, y si stas no se
pronuncian al respecto, lo ms comn y aplicando analgicamente lo
que sucede generalmente en sede judicial, ser que lo haga el tribunal
arbitral que conozca del proceso ms antiguo al que se acumularn los
ms modernos, antigedad que se determina por la fecha de la presentacin de la demanda. Una vez que haya sido acordada la acumulacin,
se suspender el curso del proceso ms avanzado hasta que el otro llegue
al mismo estado procesal. Tambin puede ocurrir la acumulacin de
procesos pendientes ante un mismo rbitro. En el arbitraje institucional, el mecanismo de la acumulacin de procesos debe estar tambin
autorizado por la Corte Arbitral, habitualmente de acuerdo a lo previsto
en el Reglamento.
En definitiva, a pesar de resultar complicado y tratarse de un supuesto
terico que difcilmente se llevar a la prctica, no podemos negar a
priori esta posibilidad, sino que habr que estar al caso en concreto,
atendiendo en todo momento a la voluntad de las partes, a lo dispuesto
en el convenio arbitral y a los requisitos exigidos para que la acumulacin pueda llevarse a cabo y, si las partes as lo convienen, consideramos
que deber permitirse dicha acumulacin. Desde luego, la acumulacin
de procesos no podr acordarse ex officio.
(Autora: Ana Montesinos Garca. Profesora Contratada Ramn y Cajal, de
Derecho Procesal de la Universidad de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Ramos Mndez, F. Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global. Barcelona: Atelier, 2005. Armenta Deu, T. La acumulacin de Autos. Madrid: Montecorvo, 1997; Prez Cebadera, M. A. La admisin
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De un mximo de US$114 millones en 1997, la inversin en infraestructura en estos pases con participacin privada toc fondo en la dcada
del 2000, alcanzando slo US$57 mil millones en el 2003. Los pases
en vas de desarrollo se enfrentan a un reto importante en la atraccin
de ms inversin privada en todos los subsectores de las infraestructuras
para cubrir el dficit enorme que los gobiernos solos no pueden afrontar.
c) Petrleo, Gas, Minera y Productos Qumicos
La amplia experiencia del MIGA en el petrleo, el gas y la minera han
llevado al desarrollo de las garantas, especialmente diseado para combatir las preocupaciones que la explotacin de estos productos genera
en los pases en vas de desarrollo. Las actuaciones de esta institucin
incluyen la revocacin de contratos de arrendamiento o concesiones, tarifas, regulacin, y los riesgos de crdito derivados de incumplimientos
por parte de los gobiernos, as como las controversias relacionadas con
los acuerdos de despegue, reparto de la produccin, la explotacin y los
derechos de perforacin.
La Agencia se ocupa de seleccionar las ofertas que cumplan los ms altos
estndares de transparencia, de respeto del medio ambiente y la sostenibilidad del desarrollo.
d) Sector Financiero
La falta de financiamiento local a largo plazo ha sido siempre un obstculo importante para el crecimiento en los pases en desarrollo. Normalmente, los bancos tienen acceso a la financiacin a corto plazo a
travs de los depsitos locales, pero los fondos a largo plazo tienden a
ser escasos, estando los bancos internacionales poco interesados en asumir riesgos a ms largo plazo debido a la inestabilidad inherente a las
economas emergentes.
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Alegaciones
Las alegaciones (o memorials) son los escritos en los cuales las partes del
procedimiento arbitral exponen las razones que sirven de fundamento
a sus pretensiones.
Dentro del plazo convenido por las partes, establecido por el tribunal
arbitral o indicado en los reglamentos, el demandante deber alegar los
hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y el objeto
de la demanda. Por otro lado, el demandado deber responder a las alegaciones presentadas por el demandante a travs de su escrito de contestacin. Una vez constituido el tribunal arbitral (o incluso sin que necesariamente ste resulte previamente constituido), el demandante comunica
el escrito de demanda al demandado y a cada uno de los rbitros. En el
arbitraje administrado, dicha demanda deber presentarse ante el rgano
que acta en calidad de Secretara, o segn lo que disponga el reglamento de la institucin. En caso de silencio sobre este punto, se entender
presentado ante el rbitro/rbitros nombrados. El escrito de demanda va
acompaado por una copia del acuerdo arbitral y contiene los siguientes
datos: a) El nombre y direccin de las partes b) relacin de los hechos en
que se base la demanda c) los puntos del litigio d) la materia u objeto que
se demanda. El demandante podr acompaar a su escrito de demanda
todos los documentos que considere pertinentes y oportunos. En este
sentido, el Reglamento de la CCI impone a las partes acompaar, ya en
los primeros escritos, los documentos en apoyo de las pretensiones de
fondo; otros reglamentos permiten nicamente enunciar las pretensiones.
El escrito de demanda est caracterizado por una ausencia de formalismo
y, por regla general, no tiene carcter preclusivo. En cualquier momento
del procedimiento las partes pueden ampliar, rectificar o modificar la demanda, siempre que se haya pedido el permiso a los rbitros y se asegure
el respeto del principio contradictorio.
Una vez iniciado de esta forma el procedimiento, se da traslado a la
parte demandada para que pueda formular su contestacin, que de-
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Allanamiento
Una de las posibles actitudes que puede adoptar el demandado en un proceso arbitral es la de allanarse. El allanamiento consiste en la situacin procesal
que se produce cuando el demandado (o, en su caso, el actor reconvenido),
muestra su conformidad, en su totalidad o en parte, con la pretensin interpuesta por el demandante; dicha actuacin la puede realizar tanto al inicio
de las actuaciones, en su contestacin a la demanda arbitral, como en cualquier otro momento posterior del proceso antes de la emisin del laudo.
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Asimismo, los servicios de la AAA incluyen el diseo y desarrollo de sistemas de medios alternativos de disputas para corporaciones, agencias
gubernamentales, despachos de abogados y tribunales. La AAA tambin proporciona servicios relativos a la administracin de elecciones,
as como servicios educativos, formativos (ofrece programas de formacin para las personas implicadas en la solucin de controversias, en
tanto que terceros neutrales o consejeros de las partes) y publicaciones
(Dispute Resolution Journal y el ADR Currents).
En cuanto a la organizacin de la AAA, sta se ha orientado en funcin
de las necesidades de sus clientes. De este modo, se han creado cinco
divisiones: Commercial; Construction; International; Labor/Employment/
Elections; and State Insurance ADR disciplines. Cada divisin agrupa el
conocimiento especfico en su sector, de modo que cada cliente pueda
acceder a la informacin precisa acorde a su mbito de actividad.
La divisin internacional de la AAA, ICDR, fue creada en 1996 con el
objeto de proporcionar los mismos servicios alternativos de solucin de
disputas, hasta entonces slo ofrecidos en los Estados Unidos de Amrica, a nivel global. El ICDR ha establecido acuerdos de cooperacin con
62 instituciones arbitrales en 43 Estados distintos, lo que ha permitido
un incremento muy relevante de la celebracin de arbitrajes en el contexto internacional. Asimismo, el Centro cuenta con una lista de 400
rbitros independientes y mediadores en la resolucin de conflictos y
tiene sucursales en Irlanda, Mxico, Singapur y Bahrein. Brevemente,
se debe resear la existencia del Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, en vigor desde el 1 de marzo de 2004, adoptado por la
AAA y la American Bar Association.
Adems, el ICDR ofrece a sus clientes la posibilidad de someter sus
controversias a una determinada regulacin, el Reglamento de Arbitraje Internacional (ICDRs International Arbitration Rules), basado en la
Ley Modelo de la CNUDMI y en vigor desde el 1 de enero de 2009,
a travs del cual las partes pueden elegir la sede del arbitraje, as como
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Amicus curiae
El amicus curiae o amigo de la corte, no es una de las partes procesales
de la disputa, sino que se trata de un tercero que presenta un inters en
la controversia. Los orgenes de esta institucin se remontan a la poca
romana y actualmente es una figura con especial arraigo en los sistemas
judiciales del common law. En el mbito internacional de los derechos
humanos, se admiten intervenciones de amici curiae en instituciones
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. En el mbito comercial internacional,
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Dominicana (DR-CAFTA-US-Dominican Republic-Central AmericaUnited States Free Trade Agreement) para autorizar a los interesados la
presentacin de amicus briefs y el artculo 10. 21.2 del mismo texto para
permitir que la audiencia oral del 31 de mayo y 1 de junio de 2010 fuesen seguidas on line. El reconocimiento de la figura de los amigos de la
Corte en recientes tratados multilaterales y bilaterales de inversin (vase, por ejemplo, el artculo 29 del 2004 U.S. Model BIT) hace pensar
que el recurso a esta figura va a ser ms habitual en el futuro del arbitraje
internacional de inversiones.
(Autora: Katia Fach Gmez. Profesora Titular de
Derecho Internacional Privado de la Universidad de Zaragoza, LL.M.).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Blackaby, N. Public interest and Investment
Treaty Arbitration. Transnational Dispute Management, febrero 2004. Hollis, D.B.
Private Actors in Public International Law: Amicus Curiae and the Case of the Retention
of State Sovereignty. Boston College International and Comparative Law Review. Boston, Spring 2002. De Lotbiniere McDougall, A. y A.A. Santens. ICSID Tribunals
Apply New Rules on Amicus Curiae, Mealeys International Arbitration Report, febrero
2007, vol. 22, n. 2. European Commission seeks to intervene as amicus curiae in ICSID
arbitrations to argue that long-term power purchase agreements between Hungary and foreign investors are contrary to European Community Law, Investment Treaty News, 17
September 2008. ICSID Tribunal will permit European Commission to file legal brief
in Energy Charter Treaty Arbitration, Investment Treaty News, 11 December 2008.
Levine, E. Amicus Curiae in International Investment Arbitration: The Implications of
an Increase in Third-Party Participation, 2010, http://www.law.harvard.edu/students/
orgs/hela/workingpaper2010.html. Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settlement Procedures Statement by the OECD Investment Committee,
http://www.owcd.org/dataoecd/25/3/34786913.pdf. Blackaby, N. y C. Richards.
Amicus Curiae: A Panacea for Legitimacy in Investment Arbitration?. En AA.VV. The
Backlash Against Investment Arbitration, 2010. Bjorklund, A.K. The Participation of
Amici Curiae in NAFTA Chapter Eleven Cases. http://www.international.gc.ca/tradeagreements-accords-commerciaux/dispdiff/_participate.aspex?lang=en. Friedland, P.
El papel de los escritos amicus curiae en el arbitraje internacional. Revista Internacional de Arbitraje, 2006, n. 4. Fernndez Masi, E. Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras?: Hacia una mayor transparencia y
participacin de terceros en los procedimientos arbitrales inversor-Estado. Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, 2007, vol. 19, n. 1, pp. 1-14. Viuales, J.E. Human
Rights and Investment Arbitration: The Role of Amici Curiae. Revista Colombiana de
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entre ambos: as, cuando el laudo se fundamenta en el motivo contemplado en el artculo 41.1.c) de la Ley n. 60/2003 (laudo que resuelve
sobre puntos que las partes no han sometido a la decisin de los rbitros), es de capital importancia tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley n. 60/2003 y artculo 4 de la Ley Modelo, puesto que
la extralimitacin del mandato recibido por los rbitros en cuanto deciden cuestiones no sometidas por las partes a su decisin puede resultar
subsanada si la actitud de la parte que podra impugnar el laudo fuera
pasiva o de aquietamiento. Dicho en otras palabras, la parte que aun no
habiendo pactado inicialmente que una determinada cuestin litigiosa
o aspecto de dicha cuestin sea decidida por los rbitros, consintiere
durante el curso del proceso arbitral en la mencionada extralimitacin,
difcilmente podr obtener la anulacin de aquellos pronunciamientos
dictados por los rbitros extralimitndose.
En cambio, si la anulacin parcial se basase en que los rbitros hubieran
resuelto sobre materias no susceptibles de arbitraje, dado que se tratara
de una cuestin de orden pblico, no cabra la subsanacin, pudiendo
solicitarse tambin la anulacin parcial de dicho pronunciamiento contenido en el laudo, y quedando subsistente el resto, todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artculo 6.2 del Cdigo Civil, que permite
la renuncia de derechos cuando con ello no se contrare el inters o el
orden pblico o no se perjudique a terceros.
Asimismo, a pesar de que la Ley slo contempla los dos motivos anteriores como determinantes de una posible anulacin parcial, no sera
descabellado pensar en otros casos en los que una vulneracin del orden
pblico (motivo de anulacin del laudo contemplado en el artculo 41,
apartado 1, epgrafe f) de la Ley n. 60/2003 y artculo 34.2, letra b),
epgrafe ii) de la Ley Modelo) slo afecta a uno o varios pronunciamientos de un laudo, pero no al resto.
En la prctica, la principal dificultad que plantea la anulacin parcial
de un laudo es decidir cundo unos pronunciamientos viciados de nuli-
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dad pueden ser cercenados del resto del laudo sin afectar al sentido del
resto del laudo cuya validez se mantiene y cundo, por el contrario, la
nulidad de unos pronunciamientos debe acarrear la declaracin de nulidad de la totalidad del laudo. Esta labor supone una difcil tarea a ser
llevada a cabo por el tribunal, el cual debe tratar de respetar la voluntad
de las partes de someterse a arbitraje y, por ende, la parte de la decisin
arbitral que no est viciada y que sea separable por tener sustantividad
propia del resto del laudo, pero al mismo tiempo debe velar para que el
laudo resultante sea congruente, sin remisiones a los pronunciamientos
anulados. Para ello, el tribunal deber analizar pormenorizadamente el
convenio arbitral, las pretensiones de las partes, las actuaciones arbitrales, as como la actitud pasiva o activa de las partes durante el proceso;
de igual modo, dada la flexibilidad que preside el proceso arbitral, en
el que la controversia se puede ir delimitando a lo largo del proceso, la
ampliacin o modificacin de las pretensiones cobrarn especial importancia.
(Autor: Ernesto Daz-Bastin Lpez. Socio de Daz-Bastin &
Truan Abogados. Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Sens Motilla, Carmen. La intervencin
judicial en el arbitraje. Navarra: Ed. Thomson-Cvitas, 2007. Mantilla-Serrano,
Fernando. Ley de Arbitraje, una perspectiva internacional. Madrid: Ed. Iustel, 2005.
Hinojosa Segovia, Rafael. El recurso de anulacin contra laudos arbitrales (estudio jurisprudencial). Revista de Derecho Privado, 1991. Gonzlez Soria, Julio.
(Coord.). Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje n. 60/2003, de 23 de diciembre.
Navarra: Ed. Thomson-Aranzadi, 2004.
VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Laudo. Impugnacin del laudo arbitral. Revisin del Laudo.
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Arbitrabilidad
Arbitrabilidad es la susceptibilidad del objeto de las pretensiones de las
partes de ser resuelto en un arbitraje.
Los criterios de la arbitrabilidad varan en los diversos ordenamientos,
aunque por regla general las materias arbitrables se asocian al derecho
dispositivo, mientras que las no arbitrables se asocian al orden pblico
y al derecho imperativo, es decir, aqul no susceptible de acuerdo o
transaccin entre las partes. En concreto, en la gran mayora de los
ordenamientos se excluyen del arbitraje materias relativas al status de
las personas, como el estado civil, incapacitacin, etc., as como ciertas
materias que ataen a partes ms dbiles y, por ello, dignas de especial
proteccin, como pueden ser el derecho de proteccin del consumidor,
el derecho de arrendamiento de vivienda, el derecho de los contratos de
agencia o distribucin, etc.
En muchos ordenamientos se restringe la capacidad de entidades pblicas
de someterse a arbitraje, siendo el criterio no la materia sino la persona.
A nivel mundial, el contexto actual se encuentra caracterizado por una
notable expansin de las materias susceptibles de ser sometidas al arbitraje. Entre estas materias figuran las cuestiones relacionadas con los recursos
naturales, las inversiones extranjeras, oferta de ttulos valores, patentes,
marcas, propiedad intelectual, transporte martimo de mercaderas, hasta
las relacionadas con el derecho de la competencia y la insolvencia.
Sin embargo, sigue habiendo divergencias entre ordenamientos y, por
ello, en casos internacionales, puede cobrar importancia la determinacin de la ley aplicable al arbitraje para determinar la arbitrabilidad de
la materia.
La Convencin de Nueva York y el Convenio Europeo de Ginebra establecen (en sus artculos V.2.a) y VI.2, respectivamente) que a efectos de
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Arbitrabilidades condicionadas
Trmino acuado por la autora para designar la arbitrabilidad de las
controversias en materias intervenidas por normas imperativas y de orden pblico. Es la arbitrabilidad condicionada por motivos de orden
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pblico que viene a afirmar que el rbitro puede apreciar su propia competencia en cuanto a la arbitrabilidad de las controversias fuertemente
intervenidas por motivos de orden pblico (derecho de la competencia,
condiciones generales de contratacin, sociedades, etc.) siempre y cuando o a condicin de que se comprometa a aplicar dicha normativa.
Simplemente, se trata de un punto ms en el camino hacia la instauracin de una autntica cultura arbitral y en la asimilacin del rbitro
al juez. Planteamiento simple aunque no exento de trascendencia en la
construccin dogmtica del arbitraje como institucin.
El rbitro aplica el derecho, todo el derecho y slo el derecho en las
mismas condiciones que un juez plenamente integrado en la justicia estatal. La consecuencia directa de ello es que no existe razn alguna para
que, movindose en el marco expresado por la voluntad de las partes
y plasmado en el convenio arbitral, los rbitros inapliquen las normas
imperativas y el orden pblico que penetran en el derecho de fondo
como cualquier otra ley de aplicacin directa en el arbitraje (la que rige
la arbitrabilidad o el procedimiento, en su caso, por ejemplo). Si bien
hay que precisar que en buena lgica no existe un arbitraje estrictamente condicionado a la aplicacin del orden pblico y de las normas imperativas. El arbitraje, con condicin y sin ella, debe plasmar y aplicar
el orden pblico y toda clase de normas de intervencin vinculadas a la
ley de fondo como uno de los atributos de los poderes de los rbitros y
como una consecuencia de la propia naturaleza del arbitraje, a medio
camino entre el esquema contractual y el jurisdiccional. Pero, de facto,
existe una condicin implcita en las materias intervenidas por el orden
pblico que exige que ste se aplique y siempre se respete.
As pues, la arbitrabilidad condicionada conlleva la existencia de un
arbitraje condicionado por motivos de orden pblico. Se permite la
arbitrabilidad de las controversias que afecten a determinados mbitos
materiales especialmente intervenidos por el orden pblico o la normativa imperativa (por ejemplo, el derecho de la competencia) con una
condicin: que el rbitro o tribunal arbitral que decide sobre el supues-
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Arbitraje
El arbitraje constituye un mtodo de solucin extrajudicial de controversias cuyo origen se sita en la voluntad de las partes, que, mediante
la conclusin de un negocio jurdico denominado convenio arbitral,
confan la solucin de un litigio a un tercero imparcial (rbitro) elegido,
directa o indirectamente por ellas mismas. El arbitraje, como proceso
que es, se basa en el derecho de defensa de las partes y en el principio de
igualdad. Las opciones de poltica jurdica que subyacen a estos preceptos quedan subordinadas siempre a la voluntad de las partes.
El arbitraje tiene un carcter consensual, esto es, se basa en la cultura
del acuerdo, al tratar de impedir la confrontacin directa entre los interesados y la ruptura, sin duda traumtica, del negocio. Al escoger el
arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solucin de
controversias en lugar de acudir ante los tribunales ordinarios.
Existe un debate doctrinal en torno a la naturaleza del arbitraje, que
ha dado lugar al surgimiento de diferentes teoras: a) las denominadas contractualistas o privatistas, que ponen el acento en el acuerdo
de voluntades que da origen al convenio arbitral, como manifestacin
de autonoma de la voluntad, equiparable a lo que sucede en cualquier
contrato; b) las jurisdiccionalistas o procesalistas que asimilan las funciones de los rbitros a las del rgano judicial, sobre todo, basndose
en los paralelismos en cuanto a los efectos que producen los laudos
arbitrales con respecto a las sentencias jurisdiccionales; las intermedias
o sincrticas, que mezclan las dos anteriores.
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de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL). Revisin de artculos concretos el 7 de julio de 2006; Notas de la CNUDMI sobre la Organizacin del Proceso Arbitral de 1996; Ley espaola
n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje. (BOE n. 309
de 26 de diciembre de 2003, pp. 46097-46109); Recomendacin relativa a la interpretacin del artculo II (2) y del artculo VII (1) de la
Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958), de 2006; Versin revisada
del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 2010.
(Autora: Cristina Hermida del Llano.
Profesora de la U. Rey Juan Carlos de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Barona Vilar, S. Solucin extrajurisdiccional
de conflictos. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Gonzlez Soria (Coord.). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje n. 60/2003 de 23 de diciembre. Navarra: ThomsonAranzadi, 2004. Guasp Delgado, J. El arbitraje en el Derecho espaol. Barcelona:
Bosch, 1956. Hinojosa Segovia, R. Sistemas de solucin extrajurisdiccional de conflictos. Madrid: Centro de Estudios Ramn Areces, 2006. Lorca Navarrete, A.M. Derecho de Arbitraje Interno e Internacional. Madrid: Tecnos, 1989. Merino Merchn
y Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Madrid: Thomson-Cvitas, 2006.
Oppettit, B. Teora del Arbitraje. Traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio
Mantilla Espinoza y Jos Joaqun Caicedo Demoulin. Bogot: Legis Editores, 2006.
Hermida del Llano, C. El arbitraje y Derecho Comunitario Europeo (a propsito
de la solucin extrajudicial de conflictos en el marco de ordenamientos supranacionales en mercados nicos). Captulo 21 del libro colectivo El Arbitraje en las distintas
reas del Derecho. Collantes Gonzlez, Jorge Luis (Director) y Mario Castillo
Freyre. Lima: Palestra Editores-Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, Segunda Parte, pp. 317-319.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje de Derecho. Arbitraje de equidad. rbitro.
Autonoma de la clusula arbitral. Confidencialidad (del arbitraje). Confluencia de
tradiciones jurdicas (en el arbitraje internacional). Constitucionalidad del arbitraje.
Control judicial (del arbitraje). Convenio de Nueva York de 1958. Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Convenio arbitral. Derecho
aplicable al arbitraje. Ejecucin del laudo. Flexibilidad. Fuentes del Derecho Arbitral.
Imparcialidad. Independencia. Laudo. Neutralidad. Orden pblico. Principio del
arbitraje. Procedimiento arbitral.
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Arbitraje
ad-hoc
administrado)
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las normas de ste antes de que se produzca el hecho daoso, por lo que
cabe considerar la validez de la sumisin a arbitraje con posterioridad al
acaecimiento del dao.
Como se ha dicho, el antecedente del precepto sanciona la nulidad de
la clusula arbitral en los contratos de transporte de pasajeros y equipajes, mientras que los trabajos preparatorios del CM comprendan el
arbitraje en los contratos de transporte de pasajeros si la voluntad de
sumisin a arbitraje era confirmada a posteriori. Todo ello ha llevado a
defender que la validez del pacto de arbitraje depende de lo establecido
en cada ordenamiento jurdico interno, tenindose que determinar la
regulacin aplicable a dichos pactos. En este sentido, caben dos posibles
interpretaciones. Una, la aplicacin analgica de los requisitos del artculo 34 relativos a los contratos de transporte de mercancas y, otra, la
aplicacin de las normas generales en materia de arbitraje en cada pas.
En el caso de Espaa, hay que tener en cuenta el arbitraje de consumo
que es objeto de otra voz en este Diccionario.
3. El contrato de transporte areo de mercancas: clusula arbitral
En relacin a la forma de la clusula arbitral, el contrato de transporte
areo de mercancas (artculos 4 y ss. CM), se documenta generalmente
en una carta de porte areo (airway bill) cuya naturaleza suele ser la
propia de un contrato de adhesin. A pesar de que la prctica usual del
comercio internacional admite la validez de la sumisin a arbitraje en
estos contratos, el modelo aprobado mediante Resoluciones de la IATA
nmeros 600a y 600b (II) no contiene clusula alguna sobre la forma
de resolucin de disputas entre las partes. En todo caso, hay que examinar la validez de la sumisin a arbitraje contenida en un contrato de
adhesin como es la carta de porte areo. Al respecto, el artculo 9 LA
remite, tratndose de un arbitraje internacional, al cumplimiento de los
requisitos establecidos por las normas que deban regir dicho convenio
arbitral. En este sentido, el artculo 34 CM se limita a establecer el requisito formal de recoger por escrito la clusula de arbitraje sin referirse
a su inclusin en un contrato de adhesin.
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Arbitraje ambiental
Se denomina arbitraje ambiental al mtodo de resolver las controversias
que suscita la proteccin del medio ambiente y el desarrollo econmico y social a travs de frmulas no jurisdiccionales ordinarias. Apenas
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Estados Unidos de Amrica cuenta con un imaginativo sistema de resolucin alternativa de conflictos en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Resolution Act (ADR) de 1996), a travs de tcnicas
que prevn expresamente medidas alternativas a las jurisdiccionales para
la resolucin de disputas en estas materias, entre ellas el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por la Agencia de Proteccin
norteamericana en materia de conservacin y recuperacin de recursos,
de proteccin atmosfrica, o de contaminacin de aguas, operando a
partir de la suscripcin por las partes afectadas (grupos o colectivos ambientales y operadores econmicos), de un contrato de compromiso
con sometimiento expreso a la frmula arbitral.
En el resto de ordenamientos, en cambio, la cuestin del arbitraje ambiental precisa an del necesario desarrollo, tanto normativo como jurisprudencial y dogmtico. Sin perjuicio de las alusiones genricas a la
actividad arbitral de las Administraciones en las legislaciones generales y
sectoriales de algunos Estados, son excepcin aqullos que han incorporado a sus normativas reglas sobre arbitraje ambiental. Como muestra,
en Espaa apenas se cuenta con una norma regional, la Ley de Proteccin General del Medio Ambiente del Pas Vasco n. 3/1998, de 27 de
febrero de 1998, en cuyo articulado se dispone que los procedimientos
derivados de su aplicacin podrn concluir mediante acuerdo entre el
solicitante y la Administracin competente y terceros afectados.
Por otro lado, es frecuente que las legislaciones sobre procedimiento
administrativo de los distintos Estados permitan el sometimiento a
arbitraje de los sujetos pblicos territoriales en trminos tan sui generis
como limitados: cuando una Ley especfica y sectorial as lo justifique,
y siempre que dicho eventual arbitraje se sustancie ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, y en cualquier caso, con respeto a los principios, garantas y plazos
que esta Ley de procedimiento general reconoce a los ciudadanos y a
los interesados en todo expediente administrativo. En consecuencia, el
marco del arbitraje de derecho pblico queda habitualmente limitado
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Arbitraje arrendaticio
Como se deduce del propio nombre, el arbitraje arrendaticio es un tipo
especfico o especial de arbitraje (vase arbitraje): aqul resultante de
relaciones contractuales arrendaticias, sean stas urbanas o rsticas. Aplicando la definicin general de arbitraje a este concreto mbito, podemos
decir que el arbitraje arrendaticio es aquel medio extrajudicial de resolucin de conflictos que, teniendo su origen en el correspondiente convenio
arbitral (vase convenio arbitral), trata de resolver disputas derivadas de
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Es cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia, inclusive entrada en vigor la actual LEC de 2000, han mostrado posturas contrarias
o contradictorias al respecto (que insistimos parten incluso de un
concepto diferente de desahucio, del que posee en sentido estricto) desde muy distintos puntos de vista, es decir, justificando la arbitrabilidad
o no de las materias arrendaticias urbanas con argumentos bien diferentes. As, por ejemplo, algunos autores han defendido su arbitrabilidad
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cuando claro est si en el concreto conflicto hay normas imperativas en juego, stas sean aplicadas por el rbitro. De no ser as, cabra
pretender la anulacin del laudo ex artculo 41.1.f) LA (por vulneracin
del orden pblico) cuando el rgano competente para conocer de esta
accin de anulacin estimase que dicha inaplicacin es de tal entidad
que constituye un atentado contra dicho orden.
Y no slo eso. No cabe duda de que el mecanismo procesal de la enervacin es una garanta para el arrendador de la que puede hacer uso
y valerse el arrendatario; pero precisamente por eso porque es una
posibilidad no cabe afirmar que estamos ante normas imperativas ni
mucho menos aplicables al arbitraje. Si bien el arbitraje es tambin un
proceso como el judicial aunque mucho ms flexible, regido por
los mismos principios de audiencia, contradiccin e igualdad, lo cierto
es que nos movemos ante planos diferentes: Jurisdiccin y Arbitraje, de
forma que los rganos arbitrales no son rganos jurisdiccionales, pese
a su reconocida equivalencia reiterada por el Tribunal Constitucional
(derivada, fundamentalmente, por la eficacia de los laudos equiparable
a la de las sentencias: ambos son ttulos ejecutivos). Por ello, ya es hora
de dejar de lado ese empeo de pretender trasladar y aplicar al arbitraje
normas pensadas nica y exclusivamente para el proceso judicial y que
slo en esta sede tienen su sentido y, en su caso (como la competencia
territorial para conocer de los procesos de arrendamientos de inmuebles
y desahucios, no as la posible enervacin), carcter imperativo.
Ante tal panorama desconcertador y de confusin, especialmente en los
juzgados y tribunales, en que incluso dentro de una misma Audiencia
Provincial sus Secciones mantienen criterios dispares, no nos resulta
extrao que algunos abogados hayan afirmado, inclusive en la Red, que
antes de acudir a una Asociacin o Corte de Arbitraje para resolver un
conflicto en materia de arrendamientos urbanos, hay que sopesar si se
asume o no el riesgo de que, posteriormente, el laudo no se ejecute dependiendo del rgano jurisdiccional que conozca de la ejecucin, porque, ante la mencionada oscuridad, parece que la solucin ms clara y
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Arbitraje comercial
Como se deduce del propio nombre, el arbitraje comercial se trata de
un tipo especfico o especial de arbitraje (vase arbitraje): aqul que
tiene lugar en el mbito comercial, resultante de relaciones mercantiles
entre empresas. Aplicando la definicin general de arbitraje a este concreto mbito, podemos decir que el arbitraje comercial es aquel medio
extrajudicial de resolucin de conflictos que, teniendo su origen en el
correspondiente convenio arbitral (vase convenio arbitral), trata de
resolver disputas derivadas de relaciones comerciales, que se resuelven a
travs de una resolucin denominada laudo (vase laudo), que puede
ser dictado en derecho o en equidad (vanse arbitraje de derecho y
arbitraje de equidad). En definitiva, con la expresin arbitraje comercial se hace referencia al arbitraje que resuelve las disputas surgidas entre empresarios con ocasin de sus relaciones comerciales, distinguindose as de otro tipo de arbitrajes sectoriales privados civiles,
tales como el de consumo (vase arbitraje de consumidores y usuarios) o el que tiene lugar entre particulares (por ejemplo, el arbitraje
arrendaticio).
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decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello
y se tratare de un arbitraje internacional.
No obstante, como adelantbamos, esta concreta reforma que venimos
criticando, afortunadamente, no ha seguido adelante. Precisamente, el
pasado 24 de febrero de 2011 se publicaba en el Diario Oficial de las
Cortes Generales (Congreso de los Diputados) n. 85-16 el Informe de
la Ponencia sobre el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley n. 60/2003,
de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulacin del Arbitraje
Institucional en la Administracin General del Estado, tramitado con
competencia legislativa plena. En el mismo queda suprimido el precepto del Proyecto de Ley que pretenda dicha modificacin. Por ello, tras
dicha rectificacin o enmienda, acogida finalmente por la recientemente
aprobada Ley n. 11/2011 de 20 de mayo de 2011, de reforma de la Ley
n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulacin
del Arbitraje Institucional de la Administracin General del Estado, no
hay problema alguno en que continen existiendo y celebrndose en
Espaa arbitrajes internos, sean comerciales o de otro tipo, en equidad.
(Autora: Diana Marcos Francisco. Profesora de Derecho Procesal de la
Universidad Catlica de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Diccionario jurdico. AA.VV. Fernndez
Martnez, J.M. (Coord.). Pamplona: Aranzadi, 2006. AA.VV. Comentarios a la Ley
de Arbitraje (Ley n. 60/2003, de 23 de diciembre). Barona Vilar, S. (Coord.). Navarra: Thomson-Cvitas, 2004. AA.VV. Comentarios a la Ley n. 60/2003, de 23 de
diciembre, de Arbitraje. Doctrina, Jurisprudencia, Formularios, Legislacin. Garber
Llobregat, J. (Dir.), tomos I y II. Barcelona: Bosch, 2004. AA.VV. Comentarios a la
nueva Ley de Arbitraje. Hinojosa Segovia, R. (Coord.). Madrid: Difusin Jurdica
y Temas de Actualidad, 2004. AA.VV. Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje.
Mateo Sanz, J.B. (Coord.). Valladolid: Lex Nova, 2004. AA.VV. Comentarios a la
nueva Ley de Arbitraje n. 60/2003, de 23 de diciembre. Gonzlez Soria, J. (Coord.).
Navarra: Aranzadi, 2004. AA.VV. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Hinojosa Segovia, R. (Coord.). Madrid: Difusin Jurdica y Temas de Actualidad, 2004.
Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje n. 60/2003, de
23 de diciembre. San Sebastin: Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2004. AA.VV.
Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. Arias Lozano, D. (Coord.). Navarra:
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cionales de carcter comercial (quedando fuera, por tanto, otros arbitrajes como por ejemplo los arbitrajes de consumo o de consumidores
y usuarios internacionales). Igualmente, resulta de obligada referencia
el Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje comercial internacional (vase Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de Ginebra de 1961 (Convenio de Ginebra)), as como
el Convenio de Nueva York, de 10 de junio de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras (vase Convenio de Nueva York de 1958 (Convencin sobre el Reconocimiento y la
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras), aunque este ltimo
no circunscrito al arbitraje comercial internacional.
As las cosas, se hace preciso diferenciar tanto el carcter internacional
como el comercial de un arbitraje para saber cundo estamos ante un
arbitraje comercial internacional.
1. Centrndonos en el carcter internacional del arbitraje, lo primero
que procede es advertir que existe una aceptacin generalizada en la
doctrina acerca de la existencia de distintos factores o elementos que,
relativos a las partes, a la naturaleza del litigio, a los rbitros, a la institucin arbitral y a su localizacin, al desarrollo del procedimiento o
al pas en que se quiera reconocer o ejecutar el laudo dictado fuera de
las fronteras nacionales, nos van a servir para determinar dicho carcter. Si estamos a las soluciones adoptadas en el mbito del Derecho
comparado, conviene destacar, por su importancia, las recogidas en
los tres mencionados textos internacionales.
1.1. Si estamos al Convenio de Nueva York, su mbito de aplicacin
aparece recogido en su artculo I.1, a cuyo tenor literal la presente Convencin se aplicar al reconocimiento y la ejecucin
de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado
distinto de aqul en que se pide el reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias
entre personas naturales o jurdicas. Se aplicar tambin a las
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Cdigo de Procedimiento Civil), incluyen expresamente en este trmino los servicios profesionales. Parece claro que la solucin pasa por
interpretar lo comercial con un sentido amplio que incluya toda materia que surja de relaciones de naturaleza comercial, con independencia
de si las partes en conflicto son comerciantes segn sus leyes nacionales,
tal y como se reseaba en los trabajos preparatorios y versin proyectada
de la Ley Modelo (vid. A/CN. 9/168, para. 11).
Dicho todo lo anterior, siguiendo a Gmez Jene, no podemos dejar
de destacar la enorme relevancia y el gran xito del arbitraje comercial internacional, motivado tanto por los numerosos interrogantes y
temores que presenta la va judicial en el plano internacional como
por las propias ventajas para el operador (entre otras, autonoma de la
voluntad, rapidez, especializacin, economa de costes y facilidad del
reconocimiento del laudo). En cuanto a esta ltima ventaja, derivada del carcter restringido de los motivos de denegacin del exequatur
(vase exequatur) del laudo (vase laudo) extranjero que contempla
el Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (vase
control judicial (del arbitraje) in fine y accin de nulidad), hay que
decir que para autores como Martnez-Fraga, sin dejar de reconocer
las laudables contribuciones terico-prcticas de este Convenio en el
campo del arbitraje comercial internacional, presenta el punto frgil de
sostener que los pases firmantes se esforzarn al mximo para adherirse
a lo establecido en el artculo V sobre el reconocimiento y ejecucin de
los laudos extranjeros.
Una prueba del mencionado xito del arbitraje comercial internacional
son las estadsticas que anualmente publican las instituciones especializadas en su administracin (tngase en cuenta que, al igual que ocurre
con el arbitraje comercial de carcter interno, lo normal es que los de
carcter internacional se gestionen por instituciones al efecto, y no que
sean arbitrajes ad-hoc), que manifiestan un aumento de los arbitrajes
gestionados y resueltos. As, por ejemplo, mientras en el ao 2008 la
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Ahora bien, la remisin a la lex fori no incluye las reglas sobre competencia internacional, que siguen estando sometidas al rgimen uniforme
establecido por el Reglamento y que excluye el juego de la vis attractiva
concursus, por lo que los rbitros debern ignorar las normas del Estado
de la sede del arbitraje, cuando stas impusieran la suspensin del arbitraje mientras durase la tramitacin del concurso o la inhibicin de los
rbitros a favor del juez del concurso.
Por tanto, en caso de apertura de concurso internacional, el procedimiento arbitral internacional que se estuviera tramitando continuar su
desarrollo, aunque las reglas concursales nacionales sealaran lo contrario. Sin embargo, la tramitacin del procedimiento arbitral podra verse
afectada por eventuales alteraciones impuestas por la lex concursus.
(Autores: Pedro Claros Alegra. Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira.
Claudia Velasco Papineschi, Abogada Cuatrecasas, Gonalves Pereira).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Heredia Cervantes, I. Arbitraje y Concurso
Internacional. Cuadernos Civitas, 2008.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje concursal. Convenio arbitral. Kompetenz-kompetenz. Reglamento n. 1346/2000.
Arbitraje consular
El arbitraje consular es una figura particular dentro del arbitraje, en la
cual la controversia es resuelta por un rbitro que posee la condicin de
Cnsul o, para ser ms exactos, la condicin de funcionario consular
en los trminos que describe el artculo 1 de la Convencin de Viena
sobre Relaciones Consulares de 1963. Es decir, que dentro de la figura
del arbitraje consular, el rbitro es toda persona, incluido el jefe de
oficina consular, encargada con ese carcter del ejercicio de funciones
consulares.
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Conforme a lo establecido en el artculo 5 del RD n. 238/2001 las Juntas Arbitrales de Consumo son rganos administrativos que se integran
dentro del mbito organizativo de la administracin territorial que las
crea. Por otro lado, se seala el caso de las Juntas Arbitrales de Consumo, de mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico que se establecern por la Administracin General
del Estado mediante acuerdos suscritos a travs del Instituto Nacional
de Consumo, con las correspondientes Administraciones Pblicas.
La consecuencia jurdica fundamental de que las Juntas Arbitrales sean
rganos administrativos integrados en el mbito organizativo de una
administracin territorial es que determinadas resoluciones que puedan
adoptar y que produzcan efectos frente a terceros deben ser consideradas como actos administrativos y, por tanto, se encuentran sometidos
al rgimen jurdico propio de Derecho Administrativo recogido fundamentalmente en la Ley n. 30/1992 de 26 de noviembre de 1992, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (LPC), y adems, pueden ser objeto de impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
El segundo rgano que seala el RD n. 231/2008 encargado del arbitraje de consumo es el Colegio Arbitral, que es el rgano que en sentido
estricto puede ser considerado como institucin arbitral, pues es el que
va a resolver el conflicto entre las partes. La naturaleza jurdica del mismo es una cuestin complicada de resolver y que desde la perspectiva
del rgimen jurdico que se aplica al arbitraje de consumo no tiene una
especial trascendencia, por lo que no abundaremos sobre la cuestin.
El Colegio Arbitral se encuentra integrado por uno o tres rbitros, segn
la cuanta del conflicto, designados por la Junta Arbitral del siguiente
modo: a) el Presidente del Colegio Arbitral, que pertenecer al personal
de la Administracin de la que dependa la Junta, y que deber ser licenciado en Derecho; b) el representante de los consumidores, que ser
designado por una organizacin de consumidores en el caso de que sta
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pone fin al arbitraje, esto es, el laudo arbitral, tiene naturaleza jurdico
privada. Esta imbricacin de lo pblico y lo privado en el sistema arbitral de consumo, que puede ocasionar una serie de disfuncionalidades,
como tendremos ocasin de examinar en el epgrafe siguiente, se revela
como una de las patologas de esta tcnica de resolucin extrajudicial de
conflictos, que requiere de una revisin y reforma.
(Autor: Javier Guilln Camares. Profesor Titular de Derecho Administrativo
de la Universidad Rey Juan Carlos).
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para ello, en el ejercicio de sus propias competencias, una determinada aplicacin electrnica para su puesta en funcionamiento (artculo
51.2.1 RDSAC), entendiendo tal aplicacin como el programa o
conjunto de programas cuyo objeto es la resolucin de un problema
mediante el uso de informtica (segn definicin de la letra b) del
Anexo de la Ley n.11/2007, Ley n. 11/2007 de 22 de junio de 2007,
de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos, de aplicacin supletoria artculo 3.1 RD). Pero, nada impide a las Juntas
Arbitrales que decidan acogerse a la aplicacin habilitada al efecto por
el Ministerio de Sanidad y Poltica Social (artculo 51.2.2 RDSAC).
Dejando de lado los precedentes jurdicos y prcticos del AC on line
y centrndonos en su rgimen jurdico, en realidad ste no presenta
especialidad alguna en lo que a las reglas de determinacin de la Junta
Arbitral de Consumo competente se refiere, dado que se aplican las propias del arbitraje de consumo tradicional, recogidas en el artculo 8 RDSAC (artculo 52 RDSAC). Por lo que se refiere a la firma electrnica,
imprescindible en este tipo de arbitraje para garantizar la autenticidad
de las comunicaciones y la identidad de las partes y del rgano arbitral
(imprescindible pero no exclusiva, dado que cabe igualmente utilizar
otras tcnicas o medios que aseguren dicha autenticidad artculo 53
RDSAC), se regula fundamentalmente por la Ley n. 59/2003 de 19
de diciembre de 2003, de Firma Electrnica. En cuanto a las notificaciones y cmputo de los plazos (artculo 54.RDSAC), el RDSAC, en la
lnea del artculo 5.a) de la Ley de Arbitraje espaola vigente (Ley n.
60/2003 de 23 de diciembre de 2003) e, incluso, del artculo 50 RDSAC, de respetar al mximo la autonoma de la voluntad de las partes
y el pacto sobre la forma de notificacin de las actuaciones arbitrales,
otorga la facultad a las partes de elegir una direccin o sede electrnica
y designarla a los efectos de que se practiquen all todas las notificaciones, entendindose realizadas a todos los efectos legales el da siguiente
a aqul en que conste el acceso al contenido de la actuacin arbitral
objeto de notificacin (apartado 1). Y, como nadie pasa por alto que,
pese a haberse efectuado correctamente la notificacin en la sede sea-
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Arbitraje de Derecho
El Arbitraje de Derecho, as como su opuesto el Arbitraje de Equidad,
hace referencia a las normas que los rbitros aplicarn al fondo de la
controversia.
Mientras que en el Arbitraje de Equidad, el rbitro decide conforme a
su leal saber y entender, sin tenerse que sujetarse a formas legales ni en
cuanto al procedimiento, ni en cuanto al fondo, en el Arbitraje de Derecho, los rbitros, al igual que hace el juez estatal, resuelven aplicando
e interpretando las normas aplicables.
La distincin entre ambos tipos de arbitraje se recoge en las Convenciones Internacionales sobre Arbitraje (Convenio de Ginebra de 1961 y el
Tratado de Washington de la BIRD, por ejemplo), en diversos instrumentos internacionales (Ley Modelo de la UNCITRAL y Reglamento
Facultativo de la Comisin Econmica para Europa de la ONU, por
ejemplo), as como en numerosas legislaciones sobre arbitraje.
En el Derecho comparado la doctrina distingue dos tipos de pases,
los que podran denominarse de sistema dualista que admiten ambas
formas de arbitraje y aquellos otros de sistema monista que bajo una
u otra frmula la niegan o desconocen, admitiendo nicamente el Arbitraje de Derecho.
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traje de Derecho, los rbitros resolveran en equidad, salvo que se hubiera encomendado la administracin del arbitraje a una Corporacin o
Asociacin, en cuyo caso se estara a lo que resultase de su reglamento.
Esta posicin cambi en la Ley del 2003, cuyo artculo 34.1 expresa que
Los rbitros slo decidirn en equidad si las partes les han autorizado
expresamente para ello. Segn la Exposicin de Motivos de la propia
Ley, el cambio obedece, entre otras razones, a que resulta, adems,
muy discutible que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, sin
ms especificaciones, pueda presumirse que incluya la de que la controversia sea resuelta en equidad, y no sobre la base de los mismos criterios
jurdicos que si hubiere de resolver un tribunal. As pues, los rbitros
slo podrn decidir en equidad cuando las partes lo hayan manifestado
as, bien de forma directa o por remisin a un reglamento, en el caso
del arbitraje institucionalizado. En el primer caso, las partes pueden
emplear cualquier frmula, como pueden ser las previstas en el artculo
28.3 de la Ley Modelo, el tribunal arbitral decidir ex aequo et bono o
como amigable componedor u otras tales como los rbitros resolvern
segn conciencia, o segn su leal saber y entender.
El arbitraje de consumo es una excepcin al predominio del Arbitraje de
Derecho ya que la disposicin adicional nica establece la decisin en Equidad, salvo que las partes opten expresamente por el Arbitraje de Derecho.
En el Derecho comparado encontramos pases que optan preferentemente por el Arbitraje de Equidad: artculo 3.1 de la Ley ecuatoriana de
arbitraje de 1997, artculo 3 de la Ley panamea de 1999.
Otros pases recogen la solucin contraria, sealando que en defecto
de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje ser de Derecho. As,
encontramos el artculo 700 de la Ley de Enjuiciamiento Civil belga,
el artculo 8 de la Ley venezolana de 1998 o el artculo 19 de la Ley
costarricense de 1997. Interesa destacar que, quiz como consecuencia
del deseo del legislador de incorporar la solucin de la Ley Modelo, en
diversos pases se ha producido un cambio similar al de Espaa. Es el
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Arbitraje de inversiones
El arbitraje de inversiones es un sector del arbitraje internacional en el
cual los Estados pueden actuar como demandantes o demandados. En
la inmensa mayora de casos registrados, estos arbitrajes se producen
como consecuencia de una actuacin fuera de la legalidad por parte de
un Estado que repercute en la inversin de un extranjero, sea persona
fsica o jurdica.
Desde una perspectiva analtica e histrica, no es ninguna novedad, en
el escenario internacional, la nacionalizacin del petrleo producida en
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Es decir, si, por ejemplo, un inversor espaol cree sufrir un trato discriminatorio en Per, o un inversor peruano en Espaa, o el Gobierno de
dichos pases del ejemplo, Per o Espaa, expropia su empresa, entonces puede iniciar un arbitraje contra dicho Estado de referencia, Per o
Espaa, pidiendo a los rbitros que condenen a dicho Estado, espaol o
peruano segn los casos, a indemnizar el perjuicio causado.
(Autor: Domingo Bello Janeiro. Catedrtico/U. de La Corua).
VOCABLOS CONEXOS: Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965. Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Reglamentos y Reglas del CIADI. Acuerdo para la Promocin y Proteccin de Inversiones
(APPRIs). Arbitraje Internacional. Arreglo pacfico de controversias internacionales
(principio de). Arbitraje del Estado.
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des y, por ende, tena derecho a tal privilegio, sin importar nada ms y
sin consideracin alguna.
Como bien seala Bernal, no obstante, quizs por la influencia de los
compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de
encontrar una mayor y mejor dinmica interna, los inconvenientes a
los que se ha hecho referencia han cedido de manera relativa. Hoy en
da, como consecuencia de la reforma que venimos comentando, podemos observar una referencia constante a la materia, permisiva en lneas
generales, de la aplicacin del arbitraje y de los mtodos alternativos de
resolucin de controversias, cuando del Estado y sus entidades se trata.
Esto, sin desmedro de sus poderes, pero quiz con un tono menor y
un ms claro entendimiento del concepto de soberana y con mayor
conciencia del papel que desempean cuando, como particulares, contratan o causan daos.
De esa manera, se pueden distinguir dos bloques; a saber: aquellos pases que no han contemplado en relacin al sometimiento del Estado
a arbitraje ninguna regulacin; y aqullos que s lo han hecho.
En el primer bloque, los ordenamientos internos no contemplan una
norma concreta sobre el sometimiento del Estado al arbitraje. Sin embargo, ello no ha impedido, por un lado, que dichos pases se hayan
integrado a diversos tratados donde tanto los particulares como el Estado se comprometen a resolver sus controversias por la va arbitral,
sino que, de otro lado y en el campo interno, el arbitraje se practica y
es utilizado sin reticencias y sin que para la doctrina haya sido objeto
de cuestionamientos o dudas que hagan del arbitraje una herramienta
desechada para el caso.
Finalmente, cabe precisar que, en doctrina, se discute mucho en torno
a que se nombre la participacin del Estado en un arbitraje como Arbitraje del Estado o como Arbitraje Administrativo, toda vez que el
primero se puede interpretar con un sentido de pertenencia o propie-
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dad, como si la institucin arbitral se aplicara nicamente por el Estado, con reglas especiales, situacin que dista de la realidad. En efecto,
el Arbitraje es una institucin que est a disposicin de quienes deseen
pactarla como medio de resolucin de conflictos y su aplicacin o funcionamiento no se diferencia de los sujetos que la pacten.
Respecto a la segunda expresin (Arbitraje Administrativo), ella puede confundirse con su verdadera naturaleza, toda vez que se caracteriza
porque no slo una de las partes es el Estado, sino adems porque la otra
parte es una persona que se encuentra en un estado de subordinacin
ante la Administracin. En efecto, este arbitraje tiene sus propias reglas
y constituye una modalidad especial dentro del marco de los arbitrajes
a los que se somete el Estado. Dentro de tal orden de ideas, resulta ms
apropiado denominarlo Arbitraje con el Estado, destacando la participacin del Estado (o de sus entidades) en un proceso arbitral.
Lo cierto es que en este tipo de arbitrajes, el Estado y sus entidades estn
considerados en un plano de igualdad con las partes, en virtud de un
convenio arbitral, conservndose los principios de igualdad, audiencia
y contradiccin.
(Autores: Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya.
Estudio Mario Castillo Freyre/Lima).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Bernal Gutirrez, Rafael. El arbitraje del
Estado: la regulacin en Latinoamrica. Revista Internacional de Arbitraje. Bogot:
Legis, junio-diciembre 2004, pp. 123-124; Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso
Minaya. El Arbitraje en la Contratacin Pblica. Lima: Palestra, 2009, pp. 5-11.
VOCABLOS CONEXOS: Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965. Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Reglamentos y Reglas del CIADI. Acuerdo para la Promocin y Proteccin de Inversiones
(APPRIs). Arbitraje Internacional. Arreglo pacfico de controversias internacionales
(principio de).
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Arbitraje deportivo
En poco menos de medio siglo la resolucin de controversias deportivas ha experimentado una rpida evolucin que ha sido paralela a la
consolidacin de un Derecho del Deporte, caracterizado por su sometimiento a sistemas jurdicos tanto internos como internacionales. En
un primer momento, tanto las asociaciones internacionales como las
federaciones nacionales que lo tutelan, trataron de mantener el mundo
del deporte al margen de la intervencin de los tribunales ordinarios.
La autocomposicin de los conflictos se presenta en esta etapa como un
reflejo de la tendencia a la autorregulacin por las propias instituciones
deportivas. Las federaciones deportivas recogieron en sus Estatutos rganos propios de solucin de conflictos (Comisiones o Jueces propios e
internos), que aplicaban las normas, tambin propias de estas entidades
y que, en una o dos instancias, solucionaban definitiva y ejecutivamente
las controversias.
Era tambin usual que esa regulacin interna prohibiere a los asociados
o miembros federativos acudir a instancias ajenas (pblicas o privadas)
para dirimir y solucionar esos conflictos. Debe precisarse, no obstante,
que la frmula del arbitraje no fue tan rechazada como el recurso a la
jurisdiccin pblica (fuere la ordinaria o alguna extraordinaria). Actualmente, en la mayora de los pases democrticos esas clusulas son
ilegales en la medida que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva
de los asociados.
En Espaa a partir de la Ley del Deporte de 1990 LD a la vez que
se converta a las federaciones deportivas en agentes colaboradores de la
Administracin, se atribuy a los tribunales contencioso-administrativos el conocimiento de la impugnacin de los actos federativos dictados
en el ejercicio de estas funciones. El reconocimiento de la competencia
de los tribunales ordinarios no ha supuesto la desaparicin de las frmulas extrajudiciales de solucin de conflictos, sino que, por el contrario, stas han experimentado en la actualidad un gran desarrollo, pre-
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La principal nota del sistema espaol es su opcin clara por la institucionalizacin del arbitraje. El artculo 88.2 hace un llamamiento a las
normas estatutarias de los clubes deportivos, federaciones deportivas espaolas y ligas profesionales para que incluyan un sistema de conciliacin o arbitraje. La LD trata el tema del arbitraje como si slo pudiera
producirse el institucionalizado. No prohbe el arbitraje ad-hoc, porque
no podra hacerlo, pero slo introduce reglas en relacin con el primero. Lo mismo ocurre en el Reglamento de Federaciones Deportivas
Espaolas, RD n. 1835/1991, que regula exclusivamente el arbitraje
institucionalizado en el seno de clubes, federaciones y ligas.
En consecuencia, partiendo de la existencia de dos tipos de arbitraje, hay
que indicar que el arbitraje ad-hoc se remite totalmente a la LA, mientras
que en el caso del institucionalizado, la LD fija unas reglas mnimas que,
por otro lado, no son distintas de las previstas en la ley general. En el
supuesto de que lo hagan como mnimo, figurarn las siguientes reglas:
a) Mtodo para manifestar la inequvoca voluntad de sumisin de los
interesados a dicho sistema.
b) Materias, causas y requisitos de aplicacin de las frmulas de conciliacin o arbitraje.
c) Organismos o personas encargadas de resolver o decidir las cuestiones a que se refiere este artculo.
d) Sistema de recusacin de quienes realicen las funciones de conciliacin o arbitraje, as como de oposicin a dichas frmulas.
e) Procedimiento a travs del cual se desarrollarn estas funciones, respetando, en todo caso, los principios constitucionales y, en especial,
los de contradiccin, igualdad y audiencia de las partes.
f) Mtodos de ejecucin de las decisiones o resoluciones derivadas de
las funciones conciliadoras o arbitrales.
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tero Lestn, J.L. y A. Camps Povill. El Tribunal Arbitral del Deporte. Derecho
del Deporte. El nuevo marco legal, Unisport, Deporte y Documentacin, 1992 n. 19,
pp. 259-268. Rodrguez Merino, A. Los conflictos deportivos y sus formas de solucin. Especial referencia al sistema disciplinario deportivo en AA.VV. Introduccin
al Derecho del Deporte. Espartero Casado, J. (Coord.). Madrid: Dykinson, 2004,
pp. 231-274. Gamero Casado, E. Las sanciones deportivas. Barcelona: Bosch, 2003.
Tejedor Bielsa, J.C. Pblico y Privado en el Deporte. Barcelona: Bosch, 2003.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje ad-hoc. Arbitraje institucional. Tribunal de Arbitraje del Deporte. Arbitraje de equidad. Arbitraje de Derecho.
Arbitraje deslocalizado
El trmino arbitraje deslocalizado suele estar referido a dos aspectos,
principalmente. De un lado, a la autonoma que las partes y, en su
defecto, a la que el rbitro o tribunal arbitral alcanzan respecto a la ley
aplicable al arbitraje y al fondo de la controversia. De otro lado, desde
la ptica de la fase postarbitral, un laudo est deslocalizado cuando ste
no debe pasar por el control de los Estados.
En el primer caso, la extensin de la institucin arbitral en el mbito
internacional permite a las partes que, en el uso del amplio poder que
la autonoma de la voluntad les confiere, puedan llegar a desnacionalizar sus contratos recurriendo a clusulas de Derecho aplicable que
aluden a manifestaciones tan genricas e imprecisas como la buena fe,
la equidad, las normas consuetudinarias de ms de una jurisdiccin,
la lex mercatoria, o los principios generales del Derecho Internacional,
asimilados, en la actualidad, a los Principios de la UNIDROIT. De esta
manera, se posibilita que las partes puedan combinar, segn sus intereses, las normas de diferentes sistemas legales con el objetivo de excluir,
total o parcialmente, la normativa de un determinado Estado, que es la
que resultara aplicable segn las tcnicas clsicas del Derecho Internacional Privado. Hecho ilustrativo es la tendencia existente en el arbitraje
internacional a la internacionalizacin o deslocalizacin del arbitraje.
En segundo lugar, a falta de eleccin de ley por las partes, los rbitros
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cas del sector, en orden a delimitar el tipo de controversia que se presenta en este mbito; b) los rasgos del sistema de regulacin instalado
en el sector, que ha basculado desde una posicin inicial de monopolio,
con mayor o menor extensin y tcnicas de implantacin y de gestin,
a un rgimen de libre competencia, con insercin de obligaciones de
servicio pblico o servicios de inters general, y que sin duda imprime
un sesgo especfico en la arbitrabilidad de las controversias y el derecho
aplicable, en todo caso; d) las caractersticas de las controversias que se
suscitan normalmente en esta industria y que ayudan a comprender
las razones y a manejar los instrumentos y posibilidades de la tcnica
arbitral; c) las justificaciones del empleo de la tcnica arbitral en la solucin de esas controversias, sealando cules son las ventajas, como
tambin los inconvenientes, y las cautelas que, en todo caso, es menester adoptar para el buen desempeo de los arbitrajes en el sector; d) las
clases de arbitraje, que se pueden utilizar, sealando sus particulares
caractersticas, (arbitraje institucionalizado, ad-hoc, reglamentado no
administrado, internacional, con particular incidencia en el arbitraje de
inversiones) en funcin de las connotaciones estructurales de la industria, y de factores especialmente presentes en las telecomunicaciones de
hoy, como son la globalizacin, mundializacin de la economa transversal, uniformizacin de tcnicas y contenido de gestin, etc. Dentro
de este esquema sera oportuno incluir el arbitraje que se lleva a cabo,
por especial disposicin legal o reglamentaria, y de conformidad a la ley
de arbitraje, por los rganos de regulacin, estableciendo las oportunas
diferencias entre la actividad de regulacin de carcter dirimente que
incorpora el sistema de regulacin para la competencia y la actividad
arbitral propiamente dicha, tanto a cargo de los rganos de regulacin,
actuando como rbitros, o para cualquier forma de arbitraje; e) las fuentes que regulan el arbitraje tanto de origen nacional como internacional; f) el estudio de los diferentes elementos de la institucin arbitral,
destacando sus caractersticas o especialidades que el ordenamiento o
la prctica arbitral va diseando para este tipo de arbitraje en el sector
de las telecomunicaciones; g) entre estos elementos, y en particular, el
acceso al arbitraje a travs del convenio, en sus hoy en da mltiples
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En definitiva: las propias caractersticas del sector de las telecomunicaciones, el tipo de controversias que se suscitan en su mbito, el
predominio de aspectos tcnicos y econmicos, de variados gneros,
as como netamente jurdicos, en la solucin de la controversia, la
necesidad de una solucin rpida, experta y adecuada, en los propios
trminos de una contienda privada entre operadores, aconsejan, entre
otras razones, la utilizacin de la tcnica arbitral. Esto est claro. Pero,
al propio tiempo las especficas caractersticas, estructurales, institucionales, econmicas y regulatorias del sector aconsejan actuar con
prudencia para que el arbitraje sea la tcnica eficaz que en todo momento se pretende.
(Autor: Jos Mara Chilln Medina. Abogado ICAM.
Profesor Derecho Arbitral. Consultor y rbitro internacional).
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Asimismo, hay que tener presente que proveedor y consumidor podrn someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante adhesin de aqullos al Sistema Arbitral de Consumo o a otro sistema de
resolucin extrajudicial de conflictos u otros mecanismos previstos
en la legislacin sobre proteccin de los clientes de servicios financieros.
En el mbito territorial de Catalua, la Agencia Catalana de Consumo
(ACC), organismo autnomo de la Generalitat de Catalua (creado
por Ley n. 9/2004 de 24 de diciembre de 2004) tiene asignadas todas
las competencias autonmicas en materia de consumo. A tal efecto,
la agencia considera consumidores y usuarios a las personas que compran un producto o contratan un servicio en un mbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional. Entre los derechos del consumidor, establece La proteccin de los intereses econmicos y sociales.
La Asociacin de Profesionales Asesores Independientes Financieros
(AIF) colabora con la entidad.
(Autor: Luis Costa Ran. Abogado, Ingeniero y Catedrtico de Economa y
Derecho Agrario de la Escuela Superior de Agricultura de Barcelona; UPC).
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje de consumidores y usuarios. Arbitraje financiero. Arbitraje de contratos financieros en mercados organizados. Arbitraje en la
comercializacin a distancia de servicios financieros.
Arbitraje en la contratacin pblica (ver Arbitraje del Estado (Arbitraje en la contratacin pblica).
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Arbitraje inmobiliario
1. Introduccin. Uso preciso del trmino
El trmino arbitraje inmobiliario puede realmente tener un significado amplsimo, en tanto que aplicado a cualquier arbitraje cuyo objeto
sean bienes inmuebles. Pero, no es sta la acepcin y utilizacin con que
es usado en el trfico jurdico y mercantil, sino otro ms restringido.
Entenderemos, pues, por arbitraje inmobiliario, aqul que se produce
y resuelve las diversas controversias que puedan surgir durante el proceso del negocio inmobiliario, es decir, concretamente: en la conversin
de un solar en una edificacin, en cualquier edificacin o construccin,
sea industrial o residencial, se trate de un Hotel, una planta generadora
de energa, o un puerto, un aeropuerto, un puente, una autopista, o un
edificio de viviendas, para ser vendida o explotada en alquiler o concesin.
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Podramos, por tanto, concretar algo ms, en el sentido de que arbitraje inmobiliario es sinnimo de arbitraje del proceso de construccin.
Con esto queda excluido el arbitraje de la fase ms inicial la compraventa del solar o finca y de la fase final la compraventa o alquiler
de la edificacin resultante de tal proceso constructivo. En estos casos
hablaremos y nos hallaremos ante un arbitraje relativo a una compraventa o un alquiler o concesin, que no difiere en absoluto del arbitraje
comn, y el cual adems, en su fase final, puede quedar regulado por la
legislacin relativa a consumidores y usuarios y, por tanto, sometido a
tal tipo de arbitraje especial.
2. Caractersticas
Lo primero que puede decirse del arbitraje inmobiliario as entendido,
es decir: como arbitraje del proceso de construccin, es que se trata de
los ms frecuentes en todas las instituciones arbitrales, conforme a las
estadsticas publicadas al respecto por aqullas que lo hacen y por las
Cmaras de Comercio.
La razn se halla en las notas caractersticas del mismo a las que nos
referimos a continuacin. A su vez, estas notas que caracterizan el arbitraje inmobiliario, y los problemas que plantea, van parejas a las propias del proceso de construccin.
La primera es que en l intervienen una gran cantidad de agentes que
convergen en la misma finalidad: la terminacin de la obra, pero a menudo con intereses contrapuestos. A saber, y sin nimo exhaustivo: el
Promotor a veces individual, a veces una sociedad o asociacin de
otro tipo: por ejemplo, una Joint Venture o una Unin Temporal de
Empresas (UTE); a menudo el Project Manager; el Proyectista, muy
frecuentemente asistido de otros tcnicos, tales como calculistas de estructuras o resistencia de materiales; el contratista o contratistas principales; los subcontratistas; el Director General de la Obra, el Director
Ejecutivo; los suministradores y/o instaladores de materiales o mecanis-
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mos. Todos estos agentes, hemos dicho, intervienen para un fin comn
y deben colaborar entre ellos inexcusablemente para la obtencin del
resultado. Pero, en la prctica, cada uno de ellos contrata por separado;
unos con el Promotor; otros, como los subcontratistas, con el contratista, etc.; de modo que nos encontramos con un conjunto de contratos
separados e independientes, suscritos individualmente entre dos de las
partes intervinientes, pero por agentes que deben interactuar todos ellos
conjuntamente, sin tener un contrato comn entre todos ellos. Dada
esta necesidad de interactuacin, el incumplimiento de uno produce o
puede producir el de los dems, o el de alguno de ellos, y a menudo es
difcil dilucidar la responsabilidad de cada uno en un proceso arbitral
individual.
La segunda nota esencial es que se contrata sobre una cosa futura, con
las incertidumbres, imprevistos y cambios que forzosamente se producen, segn la prctica infaliblemente demuestra.
Y la tercera es que se trata de relaciones de larga duracin, en las que todos los intervinientes deben comportarse de una determinada manera,
sincronizada y armnicamente.
3. Problemas que genera
Estas notas generan el problema principal de los arbitrajes inmobiliarios. Dado que cada uno de los intervinientes ha contratado de modo
separado con otro, pero no con los dems, a menudo se constata que
en alguno de estos contratos se han sometido las partes a arbitraje y en
otros no, o bien que en unos casos se han sometido a un tipo de arbitraje diferente (institucional o ad-hoc) o ante Cortes Arbitrales distintas. Pero, en cambio, en la mayora de los casos, no puede establecerse
la responsabilidad en un retraso o defecto de la obra por parte de un
agente, sin hacerlo al mismo tiempo respecto de la conducta y responsabilidad de los otros.
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En virtud del requisito de sometimiento a arbitraje, y ms concretamente a un arbitraje y tribunal o corte arbitral precisos y concretos,
el inconveniente radica en que debe juzgarse esta responsabilidad de
modo separado, cuando la actividad, y acaso el incumplimiento que la
genera, son muchas veces conjuntos, compartidos o simplemente causados, en todo o en parte, por otro agente no sometido a este arbitraje
en cuestin.
4. A modo de conclusiones o recomendaciones
Todo lo anterior puede llevar a algunas recomendaciones:
1) El mbito del proceso inmobiliario, tal como los hemos acotado
aqu es materia muy propicia para que sea sometida a arbitraje.
Por varias razones, a saber: la rapidez o al menos la certeza en
la fecha de finalizacin del conflicto (aqulla en que se dicta el
laudo); el carcter menos hostil que un juicio, lo cual ayuda a
la continuacin de las relaciones entre los agentes y, por tanto,
la realizacin de la obra; la confidencialidad; la flexibilidad y el
carcter interdisciplinar, tcnico y jurdico, que puede tener el
tribunal.
2) Sera de la mayor conveniencia que en todos los contratos entre
todos los agentes se pactara la sumisin a arbitraje y concretamente
el mismo arbitraje y el mismo sistema: o ad-hoc ante los mismos
rbitros, o ante la misma corte o tribunal.
3) Que se previera expresamente la posibilidad y el consentimiento de
las partes en la acumulacin de arbitrajes referidos a la misma obra.
4) Tambin que en los reglamentos de las distintas cortes o tribunales
arbitrales se previera esta posibilidad.
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El problema de la acumulacin de arbitrajes es un tema complejo, normalmente no regulado, por lo que requerir el consentimiento de las
partes o su previsin en el Reglamento al que stas se han sometido.
(Autor: Mrius Mir Gili. Abogado. Roca Junyent. Barcelona).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Miro Gili, M. La resolucin de conflictos en
el trfico mercantil inmobiliario. Bors de Quadras, lvaro Epoin (Coord.) Derecho Mercantil Inmobiliario. Barcelona: Editorial Bosch. 2009. Merino Merchn,
J.F. y J.M.. Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Madrid: ThomsonCvitas, 2006 (3. Ed.).
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Arbitraje ad-hoc. Arbitraje institucional. Arbitraje societario. Arbitraje de consumidores y usuarios. Cmara de Comercio. Convenio arbitral. Disponibilidad para ser rbitro. Extensin a terceros de la clusula
arbitral. Justicia ordinaria. Juntas arbitrales de consumo. Principios del arbitraje. Procedimiento arbitral. Reglamento arbitral. Tribunal arbitral.
Arbitraje institucional
Cuando se habla de arbitraje institucional, as como de su opuesto,
el arbitraje ad-hoc, se hace referencia a la forma de organizarlo. Nos
encontraremos ante un arbitraje ad-hoc cuando, para el caso concreto,
las partes disean la estructura que deber conducir y concluir el procedimiento arbitral o se someten a un reglamento arbitral que no prev
la administracin del arbitraje por ninguna institucin (por ejemplo, el
reglamento de arbitraje de la UNCITRAL). Entre otras circunstancias,
se eligen los rbitros, se fija la sede del procedimiento, las reglas, duracin, idioma y sus costes, con respeto, en todo caso, a las normas de
carcter imperativo previstas por la respectiva ley.
Por el contrario, se habla de arbitraje institucional cuando una estable
y especfica organizacin se encarga de gestionar un concreto arbitraje a
peticin de las partes, que quieran valerse de sus servicios. En concreto,
aquello que puede encomendarse a la institucin puede ser:
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a) nicamente la designacin de los rbitros, en cuyo caso no nos encontraramos propiamente ante un arbitraje institucional sino adhoc.
b) La administracin del proceso arbitral, administracin que puede
incluir o no la designacin de rbitro o rbitros necesarios para ello.
La expresin administracin del arbitraje hace referencia a todos
aquellos actos de gestin necesarios para que ste resulte eficaz. Por
tanto, cuando las partes deciden encargar a una institucin su administracin, le estn solicitando que ponga a su disposicin, todos los
medios materiales y humanos necesarios para que el arbitraje pueda
tener lugar. La identificacin del trmino administracin con el de
mera organizacin supone la exclusin de la posibilidad de que sea
la propia institucin la que lleve a cabo funciones arbitrales, las cuales
estn reservadas a los rbitros. En la legislacin espaola, representada
por la Ley n. 60/2003, de Arbitraje, ello es as como consecuencia del
artculo 12.1 que exige que los rbitros sean personas naturales. En el
mismo sentido, el Code de procdure civile francs, tras la reforma llevada a cabo por el Decreto n. 2011-48 de 13 de enero de 2011, que
reforma los artculos relativos al arbitraje, dispone en su artculo 1450
que La mission darbitre ne peut tre exerce que par une personne physique jouissant du plein exercice de ses droits. Si la convention darbitrage
dsigne une personne morale, celle-ci ne dispose que du pouvoir dorganiser
larbitrage.
El arbitraje institucional, que es el ms extendido en el mbito del comercio internacional, cobr especial relieve a raz, sobre todo, de la
Convencin de Ginebra sobre Arbitraje Comercial Internacional de
1961, en cuyo artculo 1.2 apartado b) se contrapone al arbitraje adhoc, el arbitraje institucional que se oferta mediante los rbitros que las
propias instituciones arbitrales proporcionan. Tambin en el mbito
del comercio internacional, otras Convenciones multilaterales, como
la Convencin de Nueva York de 1958 y el Acuerdo de Pars de 17 de
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Atendiendo a la clasificacin de los profesores Merino Merchn y Chilln Medina, las instituciones arbitrales, que se conocen con distintos
nombres: Instituto, Centro, Crculo, Cmara, Colegio, Comit, Consejo, Corte, etc., responden a los siguientes tipos:
a) Instituciones arbitrales de carcter nacional: pueden ser pblicas, privadas y semipblicas.
En el primer caso son organizaciones que dependen, con mayor o
menor autonoma, de la organizacin estatal. En Espaa, por ejemplo, el legislador, con ocasin de una determinada ley, puede prever la institucionalizacin pblica del arbitraje. Se trata de arbitrajes
especializados y gratuitos gestionados por la Administracin Pblica, de entre los que destaca de manera muy especial el Arbitraje de
Consumo. Las instituciones privadas son aqullas de carcter exclusivamente asociativo, sin vinculacin alguna con organismos o entes
de carcter oficial. En Espaa, el artculo 14 de la ley permite que
acten como instituciones arbitrales las Asociaciones y entidades sin
nimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales.
Se incluiran tanto las asociaciones como las fundaciones, pero no
las sociedades mercantiles. La exigencia de que no exista nimo de
lucro est ausente en otras legislaciones como la peruana. En el mbito internacional, estas instituciones son muy numerosas y algunas
de ellas, como la American Arbitration Association o la London
Court Arbitration gozan de gran prestigio e influencia. Finalmente,
la institucin semipblica agrupa intereses profesionales o econmicos determinados y se organiza mediante un estatuto de carcter
semipblico. En Espaa, las Corporaciones de Derecho Pblico, de
base asociativa, con arreglo a sus estatutos, pueden asumir la realizacin de funciones arbitrales (sera el caso de las Cmaras de Comercio e Industria que han establecido en su seno Cortes de Arbitraje
y han venido desarrollando una labor muy positiva; de las Cortes
Arbitrales de los Colegios profesionales como el de Abogados, de las
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Arbitraje interestatal
Es un trmino mediante el cual se hace referencia a la solucin de controversias entre Estados por la va del arbitraje. Al utilizar la va arbitral,
los Estados, por un lado, ejercen su derecho a elegir el mecanismo para
resolver sus diferencias en sintona con el principio de libre eleccin de
medios y, por otro lado, actan dentro de la legalidad internacional que
prohbe a los Estados el uso de la fuerza en sus relaciones internacionales, tal como ha quedado establecido en el artculo 2.4 de la Carta de las
Naciones Unidas.
La historia de las relaciones internacionales est llena de arbitrajes que
han evitado que desentendimientos o posturas diferentes sobre un mismo aspecto hubieran desencadenado situaciones blicas. De all que no
sea nada extrao que diversos tratados internacionales, incluso multilaterales, prevean el arbitraje como opcin litigiosa. As por ejemplo,
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tenemos las previsiones arbitrales recogidas los artculos: 287 de la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, 30.1 del
Convenio de Naciones Unidas contra la Tortura de 1985 en caso de
controversias sobre la interpretacin de esta Convencin, el artculo
85 del Convenio sobre la Aviacin Civil Internacional, el artculo II
del Protocolo Facultativo de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas de 1961, el artculo II del Protocolo de Firma Facultativa
de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
Por su parte, los convenios bilaterales para evitar la doble imposicin
internacional suelen recoger la va arbitral como medio para la solucin
de diferencias dado que, si bien son sus administraciones tributarias
las que pueden tener dos perspectivas diferentes sobre la recaudacin
fiscal en cada uno de los Estados, en realidad esas perspectivas diferentes
no dejan de ser dos puntos de vista que generan una diferencia que
involucra a los Estados dentro de las que cada administracin tributaria
est inmersa. As, por ejemplo, el artculo 25, inciso 6 del Convenio
entre Per y Canad para evitar la Doble Imposicin estipula que: Si
surge cualquier dificultad o duda relacionada con la interpretacin
o aplicacin del presente Convenio y no puede ser resuelta por las
autoridades competentes..., el caso puede someterse a arbitraje si ambas
autoridades competentes y el contribuyente por escrito acuerdan estar
sujetos a la decisin del tribunal arbitral. El laudo arbitral sobre un caso
en particular ser vinculante para ambos Estados respecto a ese caso. El
procedimiento ser establecido mediante el intercambio de notas entre
los Estados Contratantes.
En cuanto al laudo arbitral que existiere en un arbitraje interestatal, ste
es obligatorio y su incumplimiento puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado incumplidor, responsabilidad por la que puede
ser llevada ante la Corte Internacional de Justicia, en tanto esta instancia es competente para todos los asuntos que se le sometan siempre
que los Estados hayan aceptado su jurisdiccin.
(Autor: Ivn Rodrguez Benzaquen. Diplomtico).
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Arbitraje internacional
1. Introduccin
El arbitraje internacional es el medio ms utilizado para resolver los litigios que se pueden plantear en el mbito de las relaciones comerciales
internacionales. En este sentido, y dada la caracterstica de la voluntariedad propia del arbitraje en general, los contratos internacionales deben contener una clusula compromisoria que les permita la sumisin a
este sistema de resolucin de controversias.
2. La determinacin de la internacionalidad del arbitraje
Hay que distinguir el arbitraje internacional del arbitraje interno, ya
que ambos son objeto de una regulacin diferenciada. Sin embargo, la
nacionalidad de los arbitrajes es una cuestin que fue muy discutida por
la doctrina y que a pesar de encontrarse hoy en da plenamente admitida por los ordenamientos estatales difiere de unos a otros, lo que en
ocasiones provoca problemas a la hora de llevar a cabo la ejecucin de
los laudos emitidos en el extranjero. Es por ello que se considera hoy en
da que un arbitraje es internacional cuando est presente en el mismo
algn elemento extranjero, independientemente de cul sea la naturaleza,
la calidad o la presencia del mismo, quedando, por tanto, sometido a las
normas internacionales que regulan el arbitraje.
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Ahora bien, bsicamente son dos los criterios que ha utilizado la normativa internacional y la jurisprudencia de los Estados para definir la
nacionalidad de un arbitraje:
a) La sede donde se ha desarrollado el procedimiento y se ha dictado el laudo arbitral.
Este criterio de carcter geogrfico considera, por tanto, extranjero todo
laudo dictado fuera del territorio de un Estado. Es un criterio sencillo
que plantea problemas al da de hoy por la proliferacin de los arbitrajes
on line que no permiten fijar fcilmente ni el lugar de celebracin del
proceso, ni el lugar donde se ha dictado el laudo arbitral.
b) La legislacin estatal aplicada a las cuestiones de procedimiento.
Este criterio de tipo procesalista plantea ms problemas que el anterior
al exigir que coincida Estado de la sede y normativa procesal, lo que no
siempre sucede, dada la amplia autonoma de la voluntad que se deja a
las partes. En este sentido, el arbitraje permite que el litigio se resuelva
por la aplicacin de una ley extranjera, o incluso que se realice sin aplicar ninguna ley estatal, como sera el caso de la resolucin del proceso
por lex mercatoria.
Para evitar problemas de reconocimiento de laudos arbitrales el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros ha aceptado ambos criterios, reconociendo las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aqul en que
se pide el reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias, as como
reconociendo las sentencias nacionales en el Estado en el que se pide
su reconocimiento y ejecucin. sta es la distincin ms importante en
el arbitraje internacional, ya que de ello depende la necesidad o no de
acudir al procedimiento de exequtur, lo que suceder cada vez que el
laudo sea considerado extranjero. Sin embargo, resultar irrelevante a la
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hora de atribuir la nacionalidad al arbitraje la nacionalidad o el domicilio que puedan tener los rbitros.
3. Otros criterios a tener en cuenta en la determinacin del arbitraje internacional
A pesar de que los criterios que se van a enumerar a continuacin coinciden en muchos casos con los de un arbitraje interno, la proliferacin
de las relaciones internacionales hacen necesaria su delimitacin, as
como su relacin con las operaciones comerciales internacionales.
a) Las partes que intervienen en el arbitraje
a.1. Arbitraje entre personas fsicas/jurdicas
Este tipo de arbitraje es el ms frecuente dado el gran nmero de operaciones comerciales que se realizan en el mundo cada da. En estos
casos es necesario que las partes dejen en evidencia la voluntad de someterse al procedimiento de arbitraje para resolver sus diferencias. Para
ello podrn hacerlo, bien incorporando en los contratos una clusula
compromisoria, o bien firmando un compromiso arbitral de sumisin
al arbitraje en caso de litigio. Si bien es cierto que la nacionalidad de las
partes no es determinante para tener la consideracin de un arbitraje
internacional, normalmente cuando el litigio se da entre sujetos de distinta nacionalidad se acude a instituciones internacionales para resolver
el litigio, o bien el tribunal arbitral estatal aplicar un ordenamiento
extranjero por lo que quedar comprendido bajo estos parmetros.
a.2. Arbitraje entre particulares y Estados
En estos casos es muy frecuente la sumisin al arbitraje, siendo en la
mayora de las ocasiones contratos de concesin, suministro, inversiones extranjeras, joint venture firmados entre sociedades multinacionales
y Estados que actan en estos casos como particulares y, por tanto, no
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investidos del imperio iure que tiene el Estado en sus relaciones internacionales.
a.3. Arbitraje entre Estados
Estos casos pertenecen al Derecho Internacional Pblico, dado que los
Estados intervienen como sujetos de Derecho Internacional (no como
particulares), para solucionar los problemas que les afectan como Estado. Las disputas ms frecuentes con las que se presentan ante la Corte
Permanente de Arbitraje Internacional est relacionado con problemas
de delimitacin de fronteras, explotacin de recursos naturales, etc.
b) rgano y procedimiento arbitral
Atendiendo a estos criterios se pueden distinguir:
b.1. Arbitraje institucional
Es el que tiene lugar en la sede de una organizacin que cuenta entre
sus atribuciones la de resolver los litigios a travs del arbitraje. La hay
de carcter pblico (Corte Permanente de Arbitraje Internacional) y de
carcter privado (American Arbitration Association, International Law
Association, Cmara de Comercio Internacional, entre otras), Estas organizaciones cuentan con una lista de rbitros que se atribuyen en funcin
de la materia objeto del litigio, contando adems con un Reglamento
arbitral que sirve para establecer el procedimiento a seguir cuando se
presenta el litigio.
Si bien histricamente el arbitraje se elega por ser un sistema basado
en la confianza en un rbitro concreto, hoy en da est ms extendida la
confianza en instituciones permanentes especializadas en arbitraje que
ofrecen una infraestructura administrativa adaptada a los procesos, listas de expertos de prestigio y un procedimiento preestablecido que da
seguridad al proceso.
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Junto a estos Convenios existen tambin otros estndares internacionales como son:
- La Ley uniforme en materia de arbitraje elaborada por el Consejo de
Europa (Convencin de Estrasburgo de 20 de enero de 1966).
- La Ley Modelo sobre arbitraje de la CNUDMI de 1985.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Goldman, B. Les conflits de lois dans
larbitrage international de droit priv. RCADI, 1963, vol. 109, pp. 368 y ss. Id. Les
problmes spcifiques de larbitrage international. Rev. Arb., 1980, pp. 323 y ss. Lalive, P.A. Problmes rlatifs larbitrage international commercial. RCADI, vol. 120,
pp. 585 y ss. Rubellini-Devichi, J. Larbitrage. Nature juridique. Droit interne et
droit international priv. Pars, 1965.
VOCABLOS CONEXOS: Ejecucin de laudos. Lex mercatoria. Convenio de Nueva
York de 1958 sobre reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. Corte Permanente de Arbitraje Internacional. American Arbitration Association. Cmara de Comercio Internacional. Convenio Europeo de Ginebra. Ley Modelo sobre arbitraje.
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Arbitraje laboral
1. Los conflictos en materia laboral
En el Derecho Laboral se reconoce la existencia de dos clases de conflictos: los conflictos jurdicos o de Derecho y los conflictos econmicos o
de intereses. En los primeros, como en cualquier otro conflicto jurdico,
la controversia versa sobre el incumplimiento o la interpretacin de una
norma y, por consiguiente, la solucin de la misma residir en la aplicacin o interpretacin de la norma por el rgano competente. En cam-
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Arbitraje mixto
Se conoce como arbitraje mixto a aquel arbitraje en el que las partes
son, por un lado, un Estado y, por otro, un particular. Este arbitraje se
conecta directamente con la figura del arbitraje de inversiones, y ms
concretamente con el arbitraje derivado del sistema CIADI. Sin embargo, hemos de aclarar que el arbitraje de inversiones es en realidad una
modalidad de arbitraje mixto, toda vez que la figura del arbitraje mixto
es ms amplia.
La amplitud de la figura del arbitraje mixto (alejndola de la idea de
que ste siempre es un equivalente al arbitraje de inversin) nos motivara para decir que el arbitraje de inversin sera una modalidad o un
subconjunto del arbitraje mixto. Pues, a modo de ejemplo, un arbitraje
mixto es el que se da en el marco del Tribunal de Reclamaciones Estados
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Arbitraje on line
El arbitraje on line es aqul que se caracteriza porque todas las actuaciones que se desarrollan en el procedimiento tienen lugar a travs de Internet o utilizando mecanismos electrnicos. Las ventajas que presenta
esta figura son muchas. Entre otras, permite la solucin de problemas
con independencia del lugar en el que se encuentren las partes, agiliza
las comunicaciones entre los sujetos implicados en el arbitraje y reduce
los costes al eliminar la presencia fsica de los intervinientes. En definitiva, el arbitraje telemtico se presenta como una alternativa adecuada
para reducir los atascos de la Justicia, disminuir los gastos asociados al
procedimiento judicial y eliminar las distancias entre las partes.
Para tener una visin ms completa del procedimiento arbitral desarrollado en lnea es preciso detenerse en el anlisis de tres cuestiones
fundamentales. Una primera est relacionada con los requisitos de forma que se exigen en el acuerdo o convenio arbitral. Se trata de saber las
condiciones que deben cumplirse para que el compromiso de las partes
de sometimiento al arbitraje pueda expresarse de forma electrnica. Un
segundo aspecto a tener en cuenta se centra en el estudio del procedimiento arbitral, donde se prestar especial atencin a las actuaciones
requeridas para la celebracin virtual de este sistema de resolucin extrajudicial de conflictos. Por ltimo, se har referencia a la etapa final
de este mtodo telemtico de solucin de litigios, es decir, a la fase de
emisin del laudo y, en concreto, a la posibilidad de que las sentencias
arbitrales consten en formato digital.
La respuesta a la pregunta de si es posible el convenio arbitral digital se
va a fundamentar en la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional (con las enmiendas aprobadas en 2006), en
tanto y en cuanto se trata de una norma de general aceptacin en las legislaciones internas de numerosos pases. De entrada, el artculo 7 de la
Ley Modelo, en su apartado primero, indica lo que debe entenderse por
acuerdo de arbitraje. Al respecto, se establece que es un acuerdo por el
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que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. A
continuacin, en el apartado segundo se exige que el acuerdo conste por
escrito. Y en el apartado cuarto del mismo precepto, se especifica que el
requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplir
con una comunicacin electrnica si la informacin en ella consignada
es accesible para su ulterior consulta. Por comunicacin electrnica
se entender toda comunicacin que las partes hagan por medio de
mensajes de datos. Por mensaje de datos se entender la informacin
generada, enviada, recibida o archivada por medios electrnicos, magnticos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o
el telefax. Por consiguiente, parece que existe fundamentacin jurdica
suficiente para aceptar la validez del convenio arbitral en soporte digital.
Una vez perfeccionado, el acuerdo desplegar dos efectos, uno positivo
y otro negativo. El positivo se enmarca en el compromiso que asumen
las partes de cumplir con todo lo establecido en el laudo arbitral y colaborar, por ende, en el nombramiento de los rbitros, as como en el desarrollo del procedimiento arbitral. Por su parte, el efecto negativo supone la renuncia de las partes a entablar sus acciones en la jurisdiccin
ordinaria. Con todo, se pueden plantear dificultades para garantizar la
autenticidad del convenio arbitral, es decir, para acreditar su existencia
y plena validez con el objetivo de que produzca todos sus efectos. Al respecto, habr que tener en cuenta la regulacin sobre firma electrnica,
que tambin basaremos en la Ley Modelo UNCITRAL relativa a esta
materia.
Un punto de partida importante es saber qu se entiende por firma
electrnica. La Ley Modelo suministra una definicin en el artculo 2,
letra a), que la refiere a los datos en forma electrnica consignados en
un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo,
que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relacin con
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que remitir a los rbitros y a las partes los informes que reflejasen el
contenido de su valoracin.
Por ltimo, slo queda referirse a la posibilidad de que las sentencias
arbitrales consten en formato digital. La emisin del laudo no requiere
de la presencia de las partes, sino que se dicta tras la correspondiente
reunin y votacin de los rbitros. Por lo tanto, es perfectamente factible que se puedan emitir laudos en soporte electrnico, ptico o de
otro tipo, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y quede constancia de su contenido y firmas. Los rbitros pueden reunirse
virtualmente a travs de la videoconferencia y recurrir a los sistemas
de correo electrnico y charla interactiva, si fuera necesario. Una vez
redactada la sentencia, tendra que ser firmada por todos los rbitros,
que podran recurrir a la firma electrnica para rubricar el contenido
del documento.
(Autora: Lidia Moreno. Profesora de Derecho Internacional Privado de la
Universidad Europea de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Moreno Blesa, L. La solucin extrajudicial de litigios de consumo a travs del arbitraje on line. Revista de la Contratacin
Electrnica, octubre 2008, n. 97, pp. 3-59. Miguel Asensio, P.A. Derecho Privado
de Internet. Madrid: Civitas, 2002, 3. Ed. vila de la Torre, A. Cuestiones particulares en torno a la solucin alternativa de controversias: hacia el arbitraje on line
y la autodisciplina en el derecho de la publicidad, en la obra colectiva coordinada
por Velarde Aramayo, M. S. Introduccin al Derecho del Arbitraje y Mediacin.
Salamanca: Ratio Legis, 2006. Badenas Carpio, J.M. Comercio electrnico y arbitraje, en la obra colectiva dirigida por Illescas Ortiz, R. Comercio electrnico y
proteccin de los consumidores. Buenos Aires: La Ley, 2001.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Defensa y contradiccin. Laudo. Ley Modelo
UNCITRAL. Procedimiento arbitral. Prueba.
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Arbitraje sindical
En el campo sindical es posible diferenciar dos clases de conflictos: los
arbitrajes intra-sindicales y los arbitrajes inter-sindicales. Los primeros
suponen un diferendo que se plantea en el interior de una determinada
organizacin sindical, mientras que los segundos son conflictos que enfrentan a dos o ms organizaciones sindicales entre s.
Los conflictos intra-sindicales pueden versar sobre diversas cuestiones
relacionadas con la vida interna y funcionamiento de los sindicatos,
tales como: impugnacin de acuerdos de asambleas, impugnacin de
sanciones disciplinarias o separacin de afiliados y conflictos de carcter
electoral, cuando se objetan decisiones del rgano electoral relativas a la
participacin en el proceso respectivo (inscripcin y tacha de candidatos, procedimientos electorales, etc.), el acto de escrutinio o el resultado
mismo de las elecciones. Estos asuntos, y otros de naturaleza similar,
deben resolverse en base a las normas que rigen la vida sindical, esto
es, la ley y el estatuto del Sindicato, razn por la cual deben clasificarse
como conflictos de derecho o jurdicos. Para ello, los ordenamientos
suelen habilitar la va judicial y, en algunos casos, procedimientos administrativos. Nada obsta, sin embargo, para que las partes de la controversia decidan libremente sustraerse a estas vas y someterla al arbitraje.
Debido a la naturaleza del conflicto, ste ser un arbitraje de derecho,
de carcter voluntario, debiendo descartarse la posibilidad del arbitraje
obligatorio e, incluso, el potestativo.
En lo que se refiere a los conflictos inter-sindicales el panorama es, bsicamente, el mismo. Estos conflictos tienen lugar, por lo general, en torno a la representatividad de los Sindicatos en la negociacin colectiva,
all donde el ordenamiento concede una situacin privilegiada al sindicato ms representativo, o respecto a la insercin de stos en organismos
de concertacin o de colaboracin con el Estado en la formulacin de
polticas laborales o sociales, as como, eventualmente, en el derecho de
acceder a determinados apoyos o subsidios econmicos. De la misma
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Arbitraje societario
Por Arbitraje societario debe entenderse la posibilidad de acudir a los
cauces del Arbitraje para resolver un determinado conflicto que surge
en relacin a la violacin de las normas contenidas en los Estatutos de
una sociedad y, por extensin, en las leyes imperativas que deben regir
y/o respetar estos ltimos.
Es Espaa, concretamente, la discusin en torno a la posibilidad de acudir al arbitraje para dirimir estos conflictos puede afirmarse, sin lugar
a dudas, que viene de lejos. Y es que el arbitraje societario tendra su
origen, segn Cremades, en el Derecho Romano, y ha sido tradicin de
nuestro derecho histrico, al reconocerse incluso en la propia Constitucin de 1812. Sin embargo, la promulgacin de la Ley de Sociedades
Annimas de 1951 y de la Ley de Arbitraje de 1953 supusieron un
importante retroceso en dicha evolucin, debido a la excesiva rigidez
formal y al carcter excesivamente cerrado de esta ltima Ley.
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materias. Sin embargo, tambin aqu tanto la doctrina como la jurisprudencia actuales ms autorizadas insisten en que no cabe identificar
los conceptos de imperatividad de la norma aplicable con el de indisponibilidad de la materia. Y es que, efectivamente, el mero hecho de
que el funcionamiento de los rganos que configuran las sociedades
mercantiles se base en normas de carcter imperativo, no puede o no
debera, por lo menos, de impedir el sometimiento de dichas materias
a arbitraje, pues el rbitro se encuentra tan vinculado a dichas normas
imperativas a la hora de resolver, como lo puede estar el juez, en su caso.
Por ltimo, tambin se ha cuestionado si cabe o no arbitrar en equidad
la materia societaria, atendida la imperatividad de las normas que la
gobiernan. Y es que, sobre este particular, la doctrina y jurisprudencia
parecen estar divididas: as, por mientras un sector parece sostener una
postura contraria (como el mantenido por la SAP Barcelona de 2005,
cuando literalmente dice que la concurrencia de normas imperativas
en la controversia, lejos de excluir el arbitraje, lo que impide es que la
controversia sea resuelta por los jueces o, en su caso, por los rbitros
al margen de dichas normas o contrarindolas) otro sector doctrinal,
encabezado por el propio Tribunal Supremo, parecen inclinarse a favor
de dicha posibilidad dado que, como sostiene este ltimo rgano jurisdiccional, juzgar en equidad no significa, al fin y al cabo, prescindir del
Derecho.
En sntesis, puede afirmarse, por tanto, que el arbitraje societario est
cada da ms extendido, admitindose ampliamente por parte de la gran
mayora de operadores jurdicos.
(Autor: Juan Pablo Correa Delcasso. Profesor de Derecho Procesal de la
Universidad de Barcelona).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Carazo Libana. El arbitraje societario. Madrid: Marcial Pons, 2005. Cremades. El arbitraje societario. Buenos Aires: La Ley,
2000, Ref. D-281, tomo 9. Prez de Miguel. Arbitraje societario, evolucin y perspectivas. Iuris. Madrid: La Ley, 2005, n. 100, pp. 46 y ss.
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o fuera de l (), el rbitro se erige como juez de los litigios que nacen entre herederos voluntarios y legatarios, las cuales pueden tener su
origen en las decisiones adoptadas por el albacea.
Los inconvenientes para que un albacea o contador-partidor puedan,
tambin, ser designados rbitros, residen, en mi opinin, en el tipo de
controversia ante el que nos encontremos. Ello decidir, a mi juicio, si
la imparcialidad o neutralidad que deben presidir la actuacin de los rbitros se cumplen en el ejercicio de su arbitraje. Si, por ejemplo, el contador-partidor designado por el testador para realizar la particin de su
herencia entre sujetos no legitimarios debe, adems, resolver, con efectos
de cosa juzgada, las posibles controversias que surjan a propsito de esa
particin, parece que no est garantizada su imparcialidad y lo normal es
que defienda (en el laudo que ha de dictar) la decisin adoptada en el cuaderno particional. Lo mismo sucedera en el caso de un albacea, tambin
nombrado rbitro, que ha de resolver una controversia en la que ha sido
parte por haber interpretado una clusula testamentaria en contra del
inters defendido, por ejemplo, por uno de los legatarios.
Se puede plantear tambin qu solucin adoptar si el testador ha instituido el arbitraje en su testamento, pero no ha designado rbitro, ni
ha encomendado su designacin o administracin a un tercero. En este
caso, parece que habr de procederse a la formalizacin judicial del arbitraje que debera ser solicitada por los sucesores interesados (artculo
15.3 de la Ley de Arbitraje). Si no lo hicieren, entiendo que perderan
sus derechos en la sucesin, al no estar habilitados ellos para designar
directamente el rbitro o rbitros. La formalizacin judicial del arbitraje
tambin procedera en el caso en que el rbitro designado por el testador no quiere o no puede aceptar el cargo.
2.1.2. A quin puede afectar el arbitraje testamentario?
El artculo 10 de la Ley espaola vigente se refiere a los problemas surgidos entre herederos no forzosos y legatarios. Sensu contrario, los herede-
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ros forzosos (aquellos sujetos que deben recibir una parte determinada
de la herencia del testador, de la que ste, por tanto, no puede disponer
libremente) quedan fuera de las decisiones arbitrales en este mbito.
El precepto no es otra cosa que una proyeccin, en el mbito del arbitraje testamentario, del principio que inspira la Ley de Arbitraje segn
el cual slo son arbitrables las cuestiones disponibles. Tal principio se
concreta en el artculo 2.1 de la precitada normativa: Son susceptibles
de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. La legtima de determinados parientes del causante no
es una materia de libre disposicin y, en consecuencia, no es materia
arbitrable. En contra de este criterio se muestra OCallaghan, segn el
cual la legtima no debe estar excluida del arbitraje testamentario, sino
que, una vez deferida la herencia o legado o incluso la donacin que la
haya atribuido, pertenece a la libre disposicin, no ya del testador que
ha muerto, sino de los legitimarios.
El principal problema que plantea el precepto es el de la comprensin
del trmino herederos no forzosos. Como se sabe, no todo legitimario
es heredero. El testador puede atribuir bienes y derechos a sus legitimarios por un ttulo diferente al de heredero. Puede hacerse esta atribucin
a travs de un legado o a travs de una donacin. En fechas no muy
lejanas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de
julio de 2002, manifestaba que no es acertada la calificacin que el Cdigo Civil hace del legitimario como heredero forzoso. Pues, el causante
puede cumplir con su obligacin de respetar la legtima disponiendo de
bienes y derechos a favor del legtimo hasta las cuotas legales, mediante
la institucin de heredero o de legado o incluso mediante una donacin
intervivos (por cualquier ttulo dice el artculo 815 del Cdigo Civil).
As pues, si aplicamos literalmente el artculo 10 de la Ley de Arbitraje
seran susceptibles de arbitraje los conflictos de los legitimarios que reciban su herencia a travs de un legado o de una donacin. Parece obvio
que no quera ser ste el espritu del precepto sino el de la proteccin
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La voluntad del testador, a la hora de establecer el arbitraje testamentario, no es la de imponer una carga sino la de facilitar a sus sucesores
un mecanismo para resolver de forma gil sus diferencias. El arbitraje
testamentario se incardina en la tendencia actual de ampliacin de la
autonoma del testador hacia una, cada vez mayor, libertad de testar. Si
la autonoma testamentaria es cada vez mayor, el arbitraje testamentario
tiene, cada vez ms, abonado su campo de aplicacin.
(Autora: Ftima Ynez Vivero.
Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil de la UNED. Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Verdera Server. Comentario al artculo 10
de la Ley de Arbitraje. En Barona Vilar (Coord.). Comentarios a la Ley de Arbitraje.
Navarra: Thomson-Cvitas, 2004. Merino Merchn y Chilln Medina. Tratado
de Derecho Arbitral. Navarra: Thomson-Cvitas, 2006. Garca Prez, El arbitraje testamentario. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Hidalgo Garca. Comentario del artculo 10 de la Ley de Arbitraje. En Guilarte Gutirrez. Comentarios prcticos a la
Ley de Arbitraje. Valladolid: Lex Nova, 2004. OCallaghan. El arbitraje en Derecho
Sucesorio. La Notara, 2007, n.s 47-48, pp. 57-68. Albaladejo. El arbitraje testamentario. Actualidad Civil, 1990, n. 1. Hernndez Burriel. Comentario de los
artculos 9 y 10 de la Ley de Arbitraje. En Hinojosa Segovia (Dir.). Comentarios
a la nueva Ley de Arbitraje. Grupo Difusin, 2004. Gonzlez Carrasco. Comentario del artculo 10 de la Ley de Arbitraje. Comentarios a la Ley n. 60/2003, de 23
de diciembre, de Arbitraje. Garber Llobregat (Director). Barcelona: Bosch, 2004.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje de Derecho. Arbitraje de equidad.
Arbitraje tributario
El arbitraje tributario es un mecanismo de resolucin de controversias
surgidas en la relacin entre el contribuyente y el sujeto activo de la
relacin tributaria.
Cabe distinguir dos mbitos del arbitraje tributario: el interno, que es el que
se origina en un mbito estrictamente domstico, como consecuencia de las
controversias originadas en las relaciones entre el contribuyente y la Admi-
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deudor (artculo 8.1 LC) y que entran en el mbito del Juez del concurso. En consecuencia, si el convenio de arbitraje se refiere a cuestiones
que afectan al deudor en aspectos diferentes, o que quedan sustrados
a la competencia del Juez del concurso, dichos convenios son eficaces.
Se plantea la necesidad de interpretar en cada caso qu acciones tienen
trascendencia patrimonial.
El mbito subjetivo del artculo 52 LC ha de ser interpretado restrictivamente, en el sentido de que la ineficacia se refiere a convenios en los
que sea parte el deudor. Se trata de convenios arbitrales bilaterales entre
el deudor y un tercero, dotados de trascendencia patrimonial y en la
persona misma del deudor. Otra interpretacin impedira, entre otros,
los convenios de arbitraje entre varias partes por la circunstancia de que
una de ellas fuera el deudor.
Si bien el mbito internacional no es objeto de esta voz, al menos conviene mencionar que los convenios arbitrales celebrados por el deudor
no perdern su valor o eficacia durante la tramitacin del concurso si
algn tratado internacional permite sostener lo contrario. Esta mencin
interesa aqu, toda vez que la aplicacin de los tratados internacionales
plantea el posible reenvo a los Derechos nacionales, como la LC.
El artculo 52.2 LC regula la incidencia de los procedimientos arbitrales en el concurso estableciendo que los procedimientos arbitrales en
tramitacin al momento de la declaracin de concurso se continuarn
hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicacin las normas contenidas
en los apartados 2 y 3 del artculo anterior. Con ello se cumple la
tendencia propia del arbitraje consistente en la continuacin de los
procedimientos arbitrales en las circunstancias descritas en el artculo
52.2 LC, lo que conlleva la aplicacin de las reglas generales en esta
materia, como son las reguladas en la Ley de Arbitraje (en adelante,
LA). En particular, la firmeza del laudo se producir cuando transcurra el plazo de interposicin del recurso de anulacin, o cuando se
resuelva dicho recurso denegando la anulacin.
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fecha entre los dos apartados del artculo 52. Se pretende con ella mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre
meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor concursal, podran haberse planteado con independencia de la declaracin del concurso. Es el caso, entre
otras, de las acciones relativas a la existencia, validez o cuanta de un
crdito, las destinadas al cobro de deudas a favor del deudor, las acciones reivindicatorias de propiedad sobre bienes de un tercero en posesin
del deudor concursal y los litigios relativos a planes de reorganizacin
concluidos entre el deudor y sus acreedores antes de la declaracin de
apertura. No obstante lo anterior, se faculta al rgano jurisdiccional
competente, para suspender de efectos los pactos o convenios arbitrales
previamente suscritos, si entendiese que los mismos pueden suponer un
perjuicio para la tramitacin del concurso.
(Autora: Dra. Brbara de la Vega Justrib, Prof. de
Derecho Mercantil de la U. Carlos III de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Verdera Tuells, E. Reflexiones preliminares sobre el arbitraje en la Ley Concursal. Revista de la Corte Espaola de Arbitraje. Consejo Superior de Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin de Espaa,
2004, pp. 11-68; Perales Viscasillas, P. Arbitraje y Concurso En Estudios sobre
la Ley Concursal: Libro Homenaje a Manuel Olivencia, 2005, vol. 3, pp. 3061-3086;
Idem, Los efectos del concurso sobre los convenios arbitrales en la Ley Concursal n.
22/2003 (I) y (II). En La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y
bibliografa, 2004, n. 3, pp. 1838-1848, y pp. 1849-1859; Cordn Moreno, F.
Las relaciones entre el concurso y el arbitraje. Anuario Derecho Concursal, 2008, n.
15, pp. 9-32.
RESOLUCIONES JUDICIALES: Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja (1.),
de 8 de octubre de 2009; Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de
noviembre de 1992 y de 3 de marzo de 1997; Sentencia de la Audiencia Provincial
de Guipzcoa de 29 de octubre de 2001.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje concursal internacional. Arbitraje de consumo.
Medidas cautelares. Reglamento n. 1346/2000.
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rbitro
rbitro es la persona encargada de dirimir una controversia jurdica o
litigio entre dos o ms personas que deciden nombrarle como tercero
independiente encargado de resolver el conflicto. El rbitro, a su vez, se
ver limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo arbitral.
Deber hacerlo conforme a la legislacin que hayan elegido las partes, o
incluso basndose en la simple equidad, si as se ha pactado.
El ttulo III de la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de
Arbitraje en Espaa (BOE n. 309 de 26 de diciembre de 2003, pp.
46097-46109) se dedica a la regulacin de la figura del rbitro o rbitros. La ley prefiere las expresiones rbitro o rbitros a la de tribunal arbitral, debido a que sta pudiera provocar confusin con los tribunales
judiciales. Adems, en la mayor parte de los preceptos la referencia a los
rbitros incluye tanto los supuestos en que hay un colegio arbitral como
aqullos en los que el rbitro es nico.
La ley espaola opta por establecer que, a falta de acuerdo de las partes,
se designar un solo rbitro. Es sta una opcin guiada por razones de
economa. En cuanto a la capacidad para ser rbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad para las partes, como es hoy la regla general
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Armonizacin arbitral
El rgimen jurdico del arbitraje, en particular del comercial internacional, precisa de una armonizacin de sus legislaciones arbitrales para
favorecer la difusin de su prctica y promover la unidad de criterios en
su aplicacin, en la conviccin de que una mayor uniformidad en las
leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su mayor eficacia como
medio de solucin de controversias. De ah que una verdadera cultu-
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la clusula compromisoria, abandonando as la doctrina Calvo y Drago), gracias a un proceso de reforma de las leyes de arbitraje bajo la
influencia y gua de la Ley Modelo de la UNCITRAL. Precisamente,
la actual Ley espaola de Arbitraje, Ley n. 60/2003 (en proceso de
reforma), tom en consideracin como modelo de referencia a las leyes
de arbitraje iberoamericanas en su propia adaptacin o adopcin de la
Ley Modelo. Aqu, el rea iberoamericana sirvi al legislador espaol
como laboratorio de experimentos, que permitiese a la nueva legislacin
arbitral que se estaba preparando en Espaa, adoptar la frmula de ms
xito segn las tcnicas de incorporacin de la Ley Modelo y el anlisis
real del acoplamiento de las nuevas leyes que surgieron en estos sistemas
jurdicos tan prximos al espaol.
De entre las numerosas reformas acaecidas en los ltimos aos en los
pases iberoamericanos, que han procedido a adoptar con mayor o menor intensidad la Ley Modelo de la UNCITRAL, destacan las siguientes: Mxico reform su legislacin arbitral en 1993, donde la reforma
del Ttulo IV, libro IV del Ccom de 22 de julio de 1993, dedicada al
arbitraje comercial, se erigi como punto de partida en Amrica Latina para desarrollar el arbitraje internacional, al adoptar casi de manera
literal la Ley Modelo de la UNCITRAL. Guatemala, en noviembre de
1995, mediante el Decreto n. 67-95 del Congreso de la Repblica.
En Per, la Ley General de Arbitraje de 3 de enero de 1996, Ley n.
26572, derog la anterior Ley n. 26572. Lo mismo ocurri en Brasil,
con la Ley de Arbitraje n. 9.307 de 23 de septiembre de 1996, que
entr en vigor el 23 de noviembre de 1996. Una nueva y moderna Ley
de Arbitraje y Mediacin rige en Ecuador desde el 4 de septiembre de
1997, reemplazando a una ley especial que estuvo vigente desde el 28
de octubre de 1963. En Bolivia, la Ley de Arbitraje y Conciliacin, Ley
n. 1770 de 10 de marzo de 1997. En Costa Rica, la Ley sobre resolucin alterna de conflictos y promocin de la paz social. Ley n. 7727 de
1997. Y, en Paraguay, la Ley de Mediacin y Conciliacin, presentada
el 6 de mayo de 1997. En Colombia, por el Decreto n. 1818 de 1998
de 7 de septiembre de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto
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de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. La Ley de Arbitraje Venezolana, publicada en la Gaceta Oficial n. 36.430, de 7 de
abril de 1998, contiene las normas jurdicas que rigen en la actualidad
el arbitraje en Venezuela. La reforma en Panam, tuvo lugar, gracias al
Decreto Ley n. 5, el 8 de julio de 1999. Incluso aqu se plante un problema bastante serio porque la ley de arbitraje panamea fue declarada
inconstitucional en un artculo relativo nada ms y nada menos al reconocimiento del principio de competencia-competencia de los rbitros.
Cuestin que ha sido resuelta en la actualidad de manera excepcional ya
que el inters por el reconocimiento del arbitraje fue tal que se ha llegado a reconocer expresamente en Panam el principio de competenciacompetencia en el arbitraje. En la actualidad, rige la Ley n. 15 del 22
de mayo de 2006, por la cual se modifica, adiciona y restituyen artculos
del Decreto Ley n. 5, el 8 de julio de 1999. Siguiendo con las reformas
cronolgicamente enumeradas, Honduras y Paraguay reformaron su legislacin arbitral en el ao 2000; El Salvador en el 2002; Chile, con la
Ley n. 19.971 de 10 de septiembre de 2004. Incluso, en la actualidad,
en Argentina se encuentra muy avanzado el proyecto de ley argentina de
arbitraje basada, tambin en la ley modelo de la UNCITRAL. Mencin
particular merece la Repblica de Cuba, donde existe un nuevo texto
legislativo cuyo objetivo es el de actualizar las disposiciones vigentes en
el pas en materia de arbitraje comercial internacional. Se trata as de
modificar la Ley n. 1303 de 1976 con el objetivo de perfeccionar la
legislacin sobre materia arbitral y atemperarla a la realidad econmica
del pas y a las nuevas corrientes internacionales de arbitraje. Texto que
originar una importante renovacin en la fuente interna del arbitraje
comercial internacional en Cuba y que se ha materializado en el actual
Decreto-Ley sobre la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.
De este modo, ante la disyuntiva ofrecida por la Ley Modelo, los pases
latinoamericanos han seguido dos caminos diferentes al perfeccionar
sus leyes de arbitraje mediante la Ley Modelo: 1) Adoptar de modo
literal y casi en su totalidad el articulado de la Ley Modelo. Tcnica
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seguida, por los menos, por un buen grupo de pases, entre los que
destacan: Mxico, Guatemala, Per y Paraguay. 2) Los ms, han optado por inspirarse en el texto de la ley, tomndolo como modelo
pero adaptndolo a su sistema. As, para la mayora ha sido suficiente
adoptar las grandes orientaciones de la Ley tipo y adaptar el resto o,
incluso, ser innovadores con algunas de ellas. Claro ejemplo de esto
ltimo ha ocurrido en Espaa, a travs de las innovaciones producidas
en relacin con el convenio arbitral que superan incluso a la flexibilidad
que ya caracterizaba en este aspecto a la Ley Modelo de la UNCITRAL.
Especificidades aparte, se puede decir que, en general, sta opcin de
adaptacin de la Ley Modelo a la idiosincrasia de cada sistema arbitral,
ha sido seguida por las leyes de arbitraje de Costa Rica, Bolivia, Brasil, Panam y Venezuela. Pases que, en consecuencia, han optado por
adoptar las grandes orientaciones de la Ley tipo y continuar aplicando,
sin embargo, las normas o tradiciones de su ordenamiento que se mantiene en sus lneas esenciales.
As, Iberoamrica se ha convertido en los ltimos aos en un escenario
de experimentacin de los sistemas de incorporacin de la Ley Modelo
a los ordenamientos nacionales que, gracias a la flexibilidad propia de
dicha LM, frente a la rigidez de los Tratados y Convenios Internacionales, va desde las formas integrales de incorporacin a la Ley Tipo, hasta
frmulas que introducen modificaciones sustanciales, aunque manteniendo el espritu y la finalidad esenciales del procedimiento adoptado.
En lo que se refiere al acoplamiento de las nuevas leyes de arbitraje
que han seguido en su armonizacin a la Ley Tipo en cualquiera de las
formas expuestas en el anterior apartado, se puede decir que, en lneas
generales, el acoplamiento de estas leyes de arbitraje en sus sistemas jurdicos ha sido, en la mayora de los casos, tcnicamente perfecto.
La adopcin progresivamente generalizada de la Ley Modelo ha permitido armonizar, y en cierta medida uniformar, los procedimientos
arbitrales internacionales, liberando al arbitraje de las leyes locales y
nacionales, sustituyndolas por leyes tcnicamente ms avanzadas, aun-
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El artculo 33.1 de la CNU establece que para la solucin de las controversias se han creado diversos medios de arreglo, que se sistematizan
como: a) Medios polticos o diplomticos o no jurisdiccionales: Negociacin, Buenos Oficios, Mediacin, Investigacin y Conciliacin; y b)
Medios Jurdicos: Arbitraje y Arreglo Judicial.
Otro de los procedimientos de arreglo pacfico de controversias, recogido en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, consiste en el
recurso a organismos o acuerdos regionales, mtodo que conforme a
la propia Carta adquiere carcter prioritario en el caso de la solucin de
controversias de carcter global. Desde esta perspectiva, las diferentes
organizaciones regionales, que han desarrollado sus propios sistemas de
arreglo pacfico a travs de la adopcin de diferentes textos, tratan de resolver la disputa dentro de su seno. En concreto, el Consejo de Europa
fue la primera organizacin europea que se preocup por establecer un
sistema regional eficaz de arreglo pacfico.
Por lo tanto, hay una tercera va para la solucin de las controversias internacionales, las organizaciones internacionales, cuyos procedimientos
combinan elementos diplomticos y jurdicos.
a) Los medios diplomticos se utilizan para la solucin de controversias
polticas, mientras las disputas jurdicas se resuelven por medios jurdicos. No existe una frontera absoluta entre ambos mtodos; de
hecho, para la solucin de algunas controversias se recurre al uso
conjunto. Por otra parte, los medios diplomticos no son permanentes ni tan elaborados como los mtodos jurdicos. Tericamente,
estos ltimos tienen un carcter legal y sus sentencias son per se obligatorias y vinculantes.
Los rasgos comunes de los medios polticos, una vez elegido el mecanismo concreto de arreglo por las partes, son que los sujetos de la controversia conservan su autonoma respecto a la eventual solucin final; que
de conseguirse el acuerdo, ste tiene carcter obligatorio para aqullas,
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- Firme creencia en que el arbitraje y la mediacin son opciones vlidas y legtimas que representan una solucin eficaz a los conflictos,
en los supuestos permitidos por la Ley.
- Eficaz escuela para rbitros jvenes que quieran iniciarse en el ejercicio del arbitraje.
- Solvencia tica: nica entidad arbitral que dispone de un Comit de
Garantas y Designaciones, que vela por la solvencia tica y profesional de los rbitros asignados a cada procedimiento.
- Especializacin y profesionalidad: el arbitraje se adapta a la gran diversidad del mundo de la empresa y a las distintas relaciones contractuales. Cada una de ellas requiere unos tiempos, unos expertos y un
procedimiento distinto.
- Independencia: entidad no vinculada a despachos colectivos, gremios u otros grupos de inters.
2. Estructura
La Asociacin Europea de Arbitraje, como asociacin privada sin nimo
de lucro con sedes en Madrid y Barcelona, es una entidad que dedica
enteramente su da a da al desarrollo y fomento del arbitraje como
mecanismo de solucin de conflictos. Para ello, dispone de una plantilla estructurada para dar respuesta a los requerimientos de la actividad
arbitral de la manera ms efectiva, atendiendo a una serie de criterios
de calidad.
La Junta Directiva, fruto de la Asamblea General, acuerda el nombramiento de un secretario general, Javier scar de Hoyos, de quien depende la organizacin de la Asociacin, que estara estructurada en tres
grandes reas: la Direccin Jurdica, que engloba a la Secretara de Arbitraje y Mediacin, al Comit de Garantas y Designaciones y al servicio
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5. Los rbitros
Los rbitros de AEADE son personas de reconocido prestigio profesional, tanto nacional como internacional, seleccionadas por el Comit
de Garantas y Designaciones de la Asociacin, partiendo siempre del
acuerdo de las partes y siguiendo criterios escrupulosos de transparencia.
Para la designacin del rbitro idneo se tienen en cuenta diversos factores: la capacitacin, la experiencia, la complejidad de la controversia,
la cuanta del arbitraje y la disponibilidad del propio rbitro.
6. La clusula arbitral
La clusula arbitral recomendada por AEADE es la que sigue: Toda
controversia derivada de este contrato o que guarde relacin con l
incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez o terminacin ser resuelta mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociacin Europea de Arbitraje de Madrid (Aeade),
de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de
presentacin de la solicitud de arbitraje.
El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por
[tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro].
La sede del arbitraje ser [ciudad y pas].
(Autor: Javier scar, Secretario General de la
Asociacin Europea de Arbitraje (AEADE)).
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ASA como puede ser La proteccin de inversiones extranjeras por medio del arbitraje basado en un tratado (publicado en mayo del 2010).
El ASA Bulletin es una publicacin lder en el mundo del arbitraje internacional (su publicacin est a cargo de Kluwer International). Se empez a publicar en 1983 por iniciativa de su presidente en aquella poca,
el profesor Pierre Lalive. Es una publicacin trimestral (los miembros
lo reciben gratuitamente) e incluye artculos sobre la actualidad arbitral
internacional y Suiza (sobre todo en ingls, aunque tambin en francs, alemn o italiano), la ltima jurisprudencia suiza e internacional
relativa al arbitraje, laudos arbitrales y resoluciones procesales de inters y anuncios de publicaciones. Se puede acceder a la totalidad de los
nmeros del ASA Bulletin a travs de sitio web para abonados Kluwer
Arbitration (www.kluwerarbitration.com).
La ASA tambin participa como ONG en las conferencias del Grupo de
Trabajo sobre Arbitraje de la CNUDMI.
En definitiva, la ASA forma uno de los pilares del arbitraje internacional
en Suiza cuya labor es a su vez completada con las actividades de las
Cmaras de Comercio suizas, las cuales actan como instituciones de
administracin de arbitrajes desde 1911. Siete Cmaras de Comercio
suizas (Ginebra, Zurich, Lausana, Basel, Berna, Lugano y Neuchtel)
actan bajo un reglamento unificado de arbitraje, el Reglamento Suizo
de Arbitraje Internacional (Swiss Rules of International Arbitration), el
cual puede emplearse en arbitrajes con sede dentro o fuera de Suiza.
ste se basa en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976,
aunque con adaptaciones para su uso en el contexto institucional y otras
modificaciones. Son dignas de mencin tres caractersticas innovadoras
del Reglamento Suizo: la primera es la obligatoriedad de un procedimiento abreviado cuando el monto reclamado sea inferior a 1 milln
de francos suizos; tambin se puede acceder a este procedimiento abreviado de forma voluntaria cuando el monto reclamado exceda 1 milln
de francos suizos. La segunda caracterstica innovadora es el mecanismo
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determinar la arbitrabilidad de la controversia internacional: patrimonialidad, disponibilidad, atribucin imperativa de jurisdiccin y, por
supuesto, el orden pblico. Todos tienen que ser tenidos en cuenta.
Puesto que basta que una controversia sea patrimonial, pero sobre ella
recaiga una atribucin imperativa de jurisdiccin que sea eficaz en el
lugar donde el futuro laudo se tenga que ejecutar para imposibilitar
la arbitrabilidad e invalidar todo el proceso llevado a cabo. O puede
que una materia sea patrimonial y no exista una atribucin imperativa
de jurisdiccin sobre ella pero sta sea ilcita y el orden pblico vete la
arbitrabilidad internacional sobre la misma. Por ello, se defienden los
tres primeros elementos como los criterios generales que conforman
la condicin necesaria de la arbitrabilidad, teora denominada por la
autora: el trinomio de la arbitrabilidad que responde a la necesidad de
agruparlos. Y, una vez superados stos se permite pasar a una segunda
fase, definitiva, para establecer la arbitrabilidad en el contexto internacional. Es la condicin suficiente de la arbitrabilidad de la controversia internacional determinada por el orden pblico internacional.
En definitiva, atrs quedaron las concepciones tendentes a prohibir
el arbitraje cada vez que una determinada materia era reservada a un
tribunal determinado bajo una atribucin imperativa de jurisdiccin.
Hoy en da, la reserva de jurisdiccin no constituye un lmite a la
arbitrabilidad ni resulta oponible al convenio arbitral. Simplemente son
mandatos del legislador dirigidos a atribuir una competencia orgnica
a los jueces del Estado. En nada afecta al arbitraje ni a su convenio,
ni constituye una clusula de cierre a la disponibilidad. La eficacia del
convenio arbitral slo depender de una cuestin sustantiva, cual es,
si la controversia recae sobre materias de libre disposicin conforme
a derecho con las cautelas necesarias, en el arbitraje internacional,
sobre las condiciones necesarias y suficientes de la arbitrabilidad de la
controversia antes descrita.
(Autora: Marta Gonzalo Quiroga. Profesora de Der. Int. Priv. U.
Rey Juan Carlos de Madrid).
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Audiencias
Audiencia es el acto por el que las partes en un proceso judicial o arbitral, sus abogados y otros partcipes como testigos y peritos, comparecen ante el juez o rbitro que resolver la controversia, para presentar
sus posiciones o cumplir algn acto procesal. Es la oportunidad en la
que el tribunal que habr de decidir el asunto litigioso sometido a su
conocimiento oye a quienes participan en el proceso y a quienes son
expresamente convocados para exponer o sustentar algo.
Las audiencias no son privativas de los procesos judiciales o arbitrales. En
sentido genrico puede entenderse que la audiencia es toda oportunidad
que una persona usualmente investida de alguna autoridad o jerarqua,
concede a otra para orla o conferenciar sobre alguna materia. Tambin es
el acto mismo de la reunin. As, la audiencia constituye un vehculo de
comunicacin. Es correcto decir el gerente solicit audiencia a su directorio para exponer sobre las ventas como tambin lo es decir las partes solicitaron audiencia al tribunal para sustentar sus respectivas pretensiones.
El vocablo audiencia no se utiliza aqu en su acepcin de tribunal
o autoridad con jurisdiccin sobre un territorio. nicamente nos re-
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arbitral hay una sola etapa de pruebas, por lo que debera existir una
sola audiencia de pruebas. Que dicha audiencia pueda suspenderse y
reiniciarse cuantas veces sea necesario no cambia que sea una sola, y
que as deba ser entendida para que no se interprete que la etapa del
proceso a la cual sta se refera se duplic sin razn ni fundamento.
Esto no quiere decir que ciertas audiencias no puedan repetirse. Las
audiencias de conciliacin, por ejemplo, pueden realizarse en cualquier etapa del proceso tantas veces como las partes las soliciten,
producto de nuevas y diferentes iniciativas transaccionales, pero aun
en este caso, deber mantenerse la unidad de la audiencia que tenga
lugar como consecuencia de cada iniciativa.
c. Publicidad/Privacidad.- Es caracterstica de la audiencia en el proceso civil que sea pblica, salvo que el juez o tribunal excepten a
la audiencia de esta regla en razn de la intimidad o reserva de las
cuestiones que deban tratarse en la misma. Por el contrario, en el
arbitraje ms bien es caracterstica de la audiencia su privacidad, por
ser inherente al arbitraje su confidencialidad.
La audiencia est asociada a diversos principios que informan el derecho procesal moderno, de los cuales no escapan los procesos arbitrales.
El ms prximo es el de la inmediacin. Como de su significado literal
se infiere, [la inmediacin] significa que debe haber una inmediata comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que
en l deban hacerse y los medios de prueba que se utilicen (Echeanda,
Hernando Devis. Teora general del proceso, tomo I, pp. 38 y 39). Como
anota Carrin, este principio preconiza que el juez, como conductor del
proceso y como personaje que va a resolver el litigio, tenga el mayor contacto
posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tienen
que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales, con la
actuacin de los medios probatorios, etc. (Carrin Lugo, Jorge. Tratado
de Derecho Procesal Civil, tomo I, p. 51). El principio de inmediacin
busca que el juez o rbitro entable contacto directo y personal con las
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Autorregulacin
En algunos sectores del ordenamiento jurdico nos encontramos con
unos mecanismos de autocontrol basados en sistemas de autorregulacin que se encuentran plasmados en instrumentos que se denominan:
cdigos de conducta de debido respeto, cdigos de buenas prcticas,
cdigos ticos o de deontologa. Estos cdigos, como su propio nombre
indica, tratan de imponer unas reglas de conducta, adems de unos
principios mnimos, pautas de comportamiento, etc., que deben ser
cumplidos por todos aqullos que se dediquen a ese sector, de modo
que, en caso de trasgresin de dichas normas, se establece un sistema de
sancin de las mismas por parte de un rgano competente en la materia. Ejemplo de ello es el Jurado de Autocontrol de la publicidad espaol,
rgano especializado en materia deontolgico-publicitaria.
La autorregulacin conlleva un proceso de creacin normativa generado desde un colectivo, asociacin o grupo profesional o econmico, ajeno al poder pblico y al que se le concede naturaleza colectiva o grupal,
cuya finalidad principal reside en la regulacin de los comportamientos
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no respeten los compromisos que de manera volitiva han ido adquiriendo. Es cierto que las resoluciones de los rganos de autodisciplina
no suelen tener el mismo carcter que las sentencias judiciales, pero al
haber sido voluntariamente aceptados adquieren plena virtualidad entre sus miembros. Adems, en la mayora de ocasiones estas entidades
proponen algn tipo de resolucin negociada de conflictos, fomentando el empleo de los mecanismos alternativos o extrajudiciales de
solucin de los conflictos, como puede ser la mediacin o el arbitraje
incluso en algunas ocasiones el sometimiento a los mismos es una
de las condiciones que deben respetarse.
Como ya hemos mencionado, los sistemas de autorregulacin se plasman en unos cdigos de conducta. Estos cdigos suelen asociarse a la
concesin de un sello o marca de calidad que la entidad que promueve
dicho cdigo permite utilizar a las empresas o colectivos que lo suscriben y se someten a las consecuencias que su incumplimiento pueda
conllevar, vindose stas beneficiadas de la distincin que la marca o
sello implica, precisamente porque la confianza potencial de la atribucin de la misma supone llevar implcito el cumplimiento de una serie
de normas que el pblico conoce y cuya trasgresin es susceptible de
denuncia y reclamacin.
Unos de los sectores que ms se ha caracterizado por emplear sistemas de autorregulacin ha sido el de la publicidad. Desde luego, as
ha ocurrido en la mayora de pases de la Unin Europea, quienes han
fomentado en las ltimas dcadas mltiples iniciativas de autocontrol. A ttulo de ejemplo encontramos, entre otros, en Italia el Instituto
dellAutodisciplina Publicitaria, en Austria el sterreischer Werberat, y en
Blgica el Jury dEthique Publicitaire. Otro sector fuertemente inspirado
por los sistemas de autorregulacin es el del comercio electrnico, pudiendo destacar, la Directiva Europea n. 2000/31/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, relativa a determinados
aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en
particular el comercio electrnico en el mercado interior, que se ocu-
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b
Buena fe (en el Arbitraje)
1. Introduccin
Se ha indicado que la buena fe es el alma de los contratos (Garca
Goyena) y un puente de conexin entre el Derecho y las convicciones
generales (Naranjo de la Cruz). La comprensin de la actual funcin
de la buena fe, en particular en el comercio internacional, requiere realizar una breve presentacin de su gnesis histrica, que se sita como
es sabido en la nocin de bona fides del Derecho Romano (Castresena). Ms concretamente, en los siglos III y II a. d. C., y, en particular,
en la labor desarrollada por el praetor peregrinus (creado en el ao 242
a. d. C.), autoridad que se ocup de dar respuesta a las relaciones que
mantenan los ciudadanos romanos (a los que se aplicaba el ius civile
o Derecho Romano) con los extranjeros (a los que no se aplicaba el
referido ordenamiento, sino el ius gentium), como consecuencia de la
expansin de las relaciones comerciales del Imperio durante el referido
perodo (Camacho Evangelista).
Si bien la buena fe se introduce en el Derecho Romano en primer lugar en el mbito del proceso, articulndose una especfica modalidad
de accin (actio fiduciae), precursora de los procedimientos de buena
fe (bonae fidei iudicia), dicha accin es consecuencia del desarrollo (y
extensin a las relaciones internacionales) de la tradicional nocin romana de fides en el campo de los negocios, que presida el mbito de
los contratos cuando se realizaban entre vecinos y/o amigos. La internacionalizacin de las relaciones comerciales supuso tambin la de la
nocin de confianza, esto es, los pactos entre romanos y peregrinos no
eran simplemente obligatorios (de forma que las partes se comprometan a cumplir lo pactado), sino que se obligaban tambin a lo que era
razonablemente exigible de conformidad con las normas del trfico. El
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de conformidad con el principio general de buena fe en su sentido objetivo y tambin subjetivo, que excluye que una de ellas deje de tomar
en cuenta la posicin e inters de la otra (circunstancias concurrentes,
informacin intercambiada, etc.) para actuar por su propia cuenta. La
buena fe tambin encuentra una importante aplicacin en el cumplimiento del contrato internacional, en particular, cuando han cambiado
las circunstancias de forma extraordinaria e imprevisible, y su prosecucin se hace, bien imposible, bien mucho ms gravosa para el deudor.
Por ltimo, cabe decir que el principio de la buena fe se recoge en el
momento actual en la mayora de los ordenamientos del mundo, as
como en las normas de origen convencional y en la lex mercatoria.
Consiste en observar las normas de conducta colectiva que han de ser
tomadas en cuenta por toda conciencia sana y honrada (Lasarte), de un
lado y, de otro, en ponerse en la posicin de la otra parte del contrato
y despliega en el actual Derecho del Comercio Internacional una triple
funcin: normativa, interpretativa e integradora de la voluntad de las
partes en el contrato. Tambin cabe destacar una cuarta funcin, limitativa, en la medida en que puede actuar para impedir la aplicacin estricta del clsico principio pacta sunt servanda, cuando las circunstancias
concurrentes hayan cambiado o alterado de forma importante la causa
concreta del negocio, como puede ponerse de relieve en las situaciones
que permiten el recurso a la tcnica de la adaptacin (Esteban de la
Rosa).
(Autora: Gloria Esteban de la Rosa.
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la U. de Jan).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Camacho Evangelista. La buena fe en el
cumplimiento de las obligaciones. Granada: Universidad de Granada, 1962. Castresena. Fides, bona fides: un concepto para la creacin del Derecho. Madrid: Tecnos, 1991;
Esteban de la Rosa. La adaptacin de los contratos en el comercio internacional.
Anuario espaol de Derecho internacional privado, 2007, pp. 71-93; Hartkamp. The
concept of Good Faith in the Unidroit Principles for international commercial contracts. Tulane Journal of International and Comparative Law, 1994, n.s 1-2, pp. 65
315
c
Caducidad de la accin de anulacin del laudo arbitral
Contra el laudo definitivo podr ejercitarse la accin de anulacin para
la impugnacin del laudo (artculo 40 de la Ley de Arbitraje (LA)). Con
esta accin no se recurre el laudo, sino que se ejercita una accin por
defectos procesales que anula el laudo dictado, quedando imprejuzgado
el asunto.
Para el ejercicio de esta accin, la Ley de Arbitraje establece un plazo
de caducidad de dos meses, contados desde la notificacin del laudo o,
en caso de que se haya solicitado correccin, aclaracin o complemento
del mismo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o
desde la expiracin del plazo para adoptarla.
La accin de anulacin se resolver por el Tribunal Superior de Justicia
correspondiente al lugar donde se dict el laudo arbitral (artculo 7.5
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LA) conforme a la LO n. 5/2011 de 20 de mayo de 2011, complementaria a la Ley n. 11/2011 de 20 de mayo de 2011, de reforma de la
Ley n. 60/2003, de Arbitraje. Esta reforma permitir una mayor unificacin de criterios al interpretar los motivos de anulacin, de lo que
hasta ahora ha acontecido, al haber sido competencia de las Audiencias
Provinciales.
(Autora: D. Susana San Cristbal Reales. Profesora en el
Real Colegio Universitario Mara Cristina (adscrito a la UCM).
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Por lo anterior, el artculo 548 LEC establece que el tribunal no despachar ejecucin de resoluciones judiciales o arbitrales dentro de los
veinte das posteriores a aqul en que el laudo arbitral o resolucin judicial haya sido notificado al ejecutado. A partir de este momento empieza a correr el plazo de caducidad de los cinco aos para el ejercicio
de la accin ejecutiva.
(Autora: D. Susana San Cristbal Reales. Profesora en el
Real Centro Universitario Escorial M. Cristina (adscrito a la UCM)).
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de la CCI, en el cual se fijan las reglas procesales aplicables a los procesos arbitrales desarrollados bajo sus auspicios. La Corte no resuelve por
s misma las controversias sometidas a arbitraje funcin que corresponde a los rbitros nombrados de acuerdo con el Reglamento sino
que supervisa el procedimiento. Nombra a los rbitros o confirma los
designados por las partes, fija sus honorarios, se pronuncia sobre la
admisibilidad o no de la demanda de recusacin de los rbitros y examina y aprueba los laudos arbitrales.
(Autora: Carmen Azcarraga. Profesora de la Universidad de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. Aznar, C. Una visin general del nuevo Reglamento ADR de la Cmara Internacional de Comercio. Reforma Judicial: Revista
Mexicana de Justicia, 2003, n. 1. Conejero Roos, C. La contribucin de la Cmara de Comercio Internacional en materia de comercio electrnico y arbitraje durante
el ao 2005. DeCITA: Direito do comercio internacional, n.s 5-6, 2006. Craig,
W.L. International Chamber of Commerce and Arbitration. Nueva York: Dobbs Ferry,
2000. Daz Moreno, A. Las reglas uniformes de la Cmara de Comercio Internacional sobre garantas a demanda. Derecho de los negocios, 1993, n. 36. Gorriz
Lpez, C. CCI: La labor de la Cmara de Comercio Internacional en el Derecho
Martimo Internacional durante el ao 2001. Anuario de Derecho Martimo, 2002,
n. 19. Grande, S. La lex mercatoria en los laudos de la Cmara de Comercio Internacional. Dkaion: Revista de actualidad jurdica, 2008, n. 17. Web de la Cmara
de Comercio Internacional htpp://www.iccspain.org.
VOCABLOS CONEXOS. Lex Mercatoria. Arbitraje institucional. Acta de misin.
Alternative Dispute Resolution (ADR). Arbitraje internacional. Corte Internacional de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
322
323
324
Law International (2002). Hwuang, M. 2008 Guide to the Worlds Leading Experts
in Commercial Arbitration, Legal Media Group (2008).
VOCABLOS CONEXOS: Audiencias. Prueba. Prueba pericial.
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arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin la comparecencia del consumidor, est obligado, tan pronto como disponga de
los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de
oficio el carcter abusivo de la clusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida
en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar
dicha apreciacin en el marco de procedimientos similares de carcter
interno (Cfr., por todos, a favor del control judicial de la clusula arbitral abusiva en sede de ejecucin, el Auto de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 11 de marzo de 2010. En contra, cfr. el Auto de la
Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2010).
Con el objetivo de restringir en el mayor grado posible la introduccin
de clusulas arbitrales abusivas en la contratacin con consumidores y,
con ello, en consecuencia, la aparicin de las cuestiones problemticas a
las que se ha hecho referencia, la Ley n. 44/2006 de 29 de diciembre de
2006, de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios y el
Real Decreto Legislativo n. 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, han reubicado temporalmente el pacto de sumisin arbitral al momento de surgimiento de la controversia
cuando se trate de arbitrajes diferentes del sistema arbitral de consumo
o institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un
sector o un supuesto especfico.
La primera de las normas sealadas, que fue aprobada para dar cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 9 de septiembre de 2003 asunto C-70/2003 que declar el incumplimiento de Espaa de la Directiva n. 93/13/CEE por
errnea adaptacin de los artculos 5 y 6 en materia de interpretacin
favorable a los consumidores, suprime el artculo 10.4 de la anterior Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios relativo a exigencias adicionales de claridad y explicitud, e introduce un nuevo apartado
en el artculo 31 de la misma Ley, segn el cual los convenios arbitrales
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con consumidores distintos del arbitraje de consumo slo pueden pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes
del contrato, salvo que se trate de la sumisin a rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector
o un supuesto especfico. Segn su Exposicin de Motivos, el fin de la
reforma es que el consumidor pueda evaluar correctamente el alcance
de una decisin que, en la mayora de los casos, se ve obligado a adoptar,
elevndose la proteccin del usuario ante formas arbitrales no siempre
lcitas y garantizndose la no renuncia previa a los derechos reconocidos
legalmente, siendo nula la contravencin de esta reubicacin temporal
del pacto de sometimiento. En el mismo sentido, el Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
aprobado conforme a la DF 5. de la Ley n. 44/2006, permite que
las partes sometan a arbitraje privado sus controversias manteniendo,
como nica proteccin del consumidor, que en tales supuestos el pacto
slo pueda otorgarse una vez surgido el conflicto.
(Autora: M Victoria Snchez Pos. Profesora de Derecho Procesal/U. de
Navarra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Ormazabal Snchez, G. La ejecucin de los
laudos arbitrales, Barcelona: Bosch, 1996. Pic I Junoy, J. El abuso del arbitraje por
parte de ciertas instituciones arbitrales. La Ley, 2005, n. 6198. Merino Merchn,
J.F. Cuestin de prejudicialidad ante el TJCE, por entender que una clusula arbitral es abusiva para el consumidor. http://www.injef.com/php/index.php?option=co
ntent&task=view&id=962&Itemid=35. Azparren Lucas, A. Intervencin judicial
en el arbitraje. La apreciacin de oficio de las clusulas abusivas y de la nulidad del
convenio arbitral, La Ley, 2007, n. 6789. Snchez Pos, M. V. El control judicial
en la ejecucin del laudo arbitral. Pamplona: Aranzadi, 2009; Busto Lago, J.M. El
control judicial del laudo arbitral de consumo en el proceso de ejecucin. Aranzadi
Civil-Mercantil, n. 7/2010.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje de consumidores y usurarios. Clusula arbitral
adhesiva.
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(3) Salvo prueba en contrario y a menos que las partes acuerden de manera
expresa o tcita otra cosa en el contrato, se entender que la parte que invoque esta Clusula ha demostrado la existencia de las circunstancias descritas
en sus apartados 1[a] y [b] en caso de ocurrir uno o ms de los siguientes
impedimentos:
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(b) guerra civil, tumulto, rebelin, revolucin, golpe de estado, insurreccin, perturbacin del orden pblico o disturbios, violencia colectiva,
actos de desobediencia civil;
(d) acto de autoridad, sea legtimo o ilegtimo, cumplimiento de leyes, rdenes administrativas, normas, reglamentos o instrucciones, toque de
queda, expropiacin, adquisicin forzosa, embargo de obras, requisa,
nacionalizacin;
(e) casos fortuitos, epidemias, catstrofes naturales como, a ttulo enunciativo y no limitativo, tormentas, ciclones, tifones, huracanes, tornados, ventiscas, terremotos, erupciones volcnicas, corrimientos de
tierras, maremotos, tsunamis, inundaciones, daos o destruccin por
rayos, sequas;
(g) conflicto laboral general, como, entre otros, boicot, huelga y cierre
patronal, huelga de celo, ocupacin de fbricas e instalaciones.
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(iii) Que dichas clusulas contemplan una serie de obligaciones de notificar y probar la fuerza mayor; y
(iv) Que contemplan una obligacin de realizar los mejores esfuerzos
para tratar de superar la situacin de fuerza mayor proponiendo la
renegociacin del contrato cuando sea posible.
Finalmente, desde un punto de vista prctico, debe sealarse que el
anlisis de la jurisprudencia arbitral en la materia (escasa, debido a la
confidencialidad de los laudos, y prcticamente restringido a casos administrados por la CCI que se conocen por la coleccin de laudos que
la misma publica peridicamente) demuestra que los rbitros internacionales interpretan la fuerza mayor de forma restrictiva. La conclusin
es que los rbitros, a la hora de determinar si procede o no la admisin
de la existencia de un supuesto de fuerza mayor, aplican los mismos
criterios restrictivos que los jueces nacionales.
(Autora: Margarita Soto Moya. Garrigues, Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Puelinck, A. Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprvision, Wegfall der Geschftsgrundlage; Unmglichkeit, Changed
Circumstances: A comparative study in English, French, German and Japanese Law.
Journal of International Arbitration. Londres: Kluwer Law International, 1986, vol. 3,
Issue 2. Bruner C. Principles on force Majeure in the CISG, UPICC, PECL, the TLDB
Principles and ICC Force Majeure Clause 2003: Force Majeure and Hardship under General Contracta Principles: Exemption for Non-Performance in International Arbitration.
Londres: Kluwer Law International, 2008; Wolfgang, P. Arbitration and Renegotiation of International Investment. Londres: Kluwer Law International, 1995. Melis, W.
Force Majeure and Hardship Clauses in International Commercial Contracts in View
of the Practice of the ICC Court of Arbitration. Journal of International Arbitration.
Londres: Kluwer Law International, 1984.
VOCABLOS CONEXOS: Pacta sunt Servanda. Rebus Sic Stantibus. Clusula Hardship.
Buena Fe. Derecho aplicable al fondo. Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI).
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340
pactadas, pero no en las dems (Forner Delaygua, J.J., p. 38; Triggiani, E., pp. 72-73). Ello significa que el beneficiario del trato de la
NMF no puede invocar otros derechos que los nicamente cubiertos por
la clusula de la NMF, recogida en el tratado bsico. En otras palabras,
el derecho al trato de la NMF, del Estado beneficiario, se configura en
funcin de la esfera de aplicacin material de la clusula de la NMF. En
este sentido, la propia clusula puede delimitar su aplicacin a la totalidad
de la materia regulada por el tratado bsico en el que se inserta, o por el
contrario puede limitar su aplicacin a unas materias concretas.
Si bien los orgenes de la clusula de la NMF se sitan en la Edad
Media (Ustor, E., p. 469), su prdiga difusin aconteci merced a la
celebracin de los tratados bilaterales de amistad y comercio concluidos
por Estados Unidos a finales del siglo XVIII, cuya continuidad se extendi hasta principios del siglo XX. De ah que el contexto natural de
la clusula de la NMF haya sido el del comercio internacional. Como
modelo, el artculo I.1 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio (GATT), de 1947, cuyo ttulo reza Trato general de la
nacin ms favorecida, prev que: 1. Con respecto a los derechos de
aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las
exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de
tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a
todas las cuestiones a que se refieren los prrafos 2 y 4 del artculo III,
cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una
parte contratante a un producto originario de otro pas o destinado a
l, ser concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto
similar originario de los territorios de todas las dems partes contratantes o a ellos destinado.
Otros acuerdos multilaterales han acogido, en mayor o menor medida,
la clusula de la NMF como as puede apreciarse, por ejemplo, en los
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Each Contracting Party shall apply on its territory and in its maritime
area to the nationals and companies of the other Party, with respect to
their investments and activities related to the investments, a treatment
not less favorable than that granted to its nationals or companies, or the
treatment granted to the nationals or companies of the most favored nation, if the latter is more favorable. In this respect, nationals authorized to
work on the territory and in the maritime area of one Contracting Party
shall enjoy the material facilities relevant to the exercise of their professional activities.
This treatment shall not include the privileges granted by one Contracting
Party to nationals or companies of a third party State by virtue of its participation or association in a free trade zone, customs union, common market
or any other form of regional economic organization.
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Estado receptor de la inversin o su decisin, alternativamente, de someter la controversia a un tribunal de arbitraje, sea definitiva (McLachlan).
Ejemplos de APPRIs que contienen esta clusula son el APPRI modelo
de Chile, el APPRI Francia-Argentina, que fue objeto de discusin en el
Caso Vivendi, y el APPRI USA-Argentina, que fue objeto de discusin
en el Caso CMS Gas Transmisin Co. vs. Argentina. La Energy Charter
Treaty (ECT) tambin contiene una lista de 22 pases que rehsan dar
su consentimiento para acudir al arbitraje en caso de que el inversor
haya acudido previamente a los tribunales ordinarios o a cualquier mtodo de resolucin de controversias previsto contractualmente. La fork
in the road clause no se debe confundir con otro tipo de clusulas (por
ejemplo, en el artculo 26.2 del APPRI modelo de USA o en el artculo
1121(1)(b) del TLCAN) que impiden al inversor llevar la controversia
ante tribunales ordinarios, una vez que dicha controversia haya comenzado ante un tribunal arbitral.
Hasta ahora, los tribunales arbitrales, en los casos de los que se tiene
conocimiento, nunca se han visto privados de competencia por razn
de la existencia de esta clusula en el APPRI conforme al que se demandaba, ya que siempre han interpretado que no haba identidad de
partes entre el procedimiento judicial y el arbitral o que el objeto de
la demanda presentada ante ellos era fundamentalmente diferente del
objeto de otras demandas presentadas ante tribunales ordinarios u otros
tribunales arbitrales previstos contractualmente.
(Autor: Nicols Zambrana Tvar. Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Navarra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Campbell, M. et al. International Investment
Arbitration. Substantive principles. Oxford: Oxford University Press, 2008. Douglas,
Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge: Cambridge University
Press, 2009.
VOCABLOS CONEXOS: Acuerdo para la Promocin y Proteccin de Inversiones
(APPRIs). Arbitraje de inversiones. Tratado de la Carta de la Energa (Energy Charter
Treaty).
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Clusula mariposa
Clusula que se introduce en contratos para la cesin del uso de nuevas
tecnologas (especialmente software), en defensa de la propiedad intelectual de su creador, que limitan sus aplicaciones a aquellas actividades
que no son vetadas por el cedente (usos militares, o contrarios a los derechos humanos, por ejemplo) y que establecen el arbitraje como medio
de solucin de las disputas relacionadas con ese contrato. El nombre
viene del supuesto efecto en cadena de una mariposa batiendo las alas
en un rincn del mundo, provocando una catstrofe en el otro extremo
del planeta. Que el cesionario de la tecnologa sea un Estado no altera
su naturaleza.
(Autor: Jordi Sallars. Profesor de Derecho Internacional de la U. de
Barcelona).
VOCABLOS CONEXOS: Convenio arbitral.
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de forma muy rpida unas determinadas desavenencias a fin de no comprometer la totalidad del contrato, y en los que el mantenimiento de
unas buenas relaciones comerciales entre las partes resulta especialmente
relevante para el negocio de ambas.
Si se opta por pactar este tipo de clusulas es deseable, y as lo recomiendan las Directrices sobre Redaccin de Clusulas Arbitrales Internacionales publicadas por la IBA, que se diferencien claramente los
distintos mtodos de resolucin de conflictos, indicando con precisin
en qu consiste cada mtodo y la forma en que se pasa de un mtodo
al otro, por ejemplo especificando un plazo en el cual se considerar
cumplida la etapa de negociacin y quedar expedita la va arbitral. La
ausencia de un plazo de duracin de la etapa de negociacin o mediacin puede convertir a la clusula en patolgica, y atrapar a las partes
en una fase de arreglo de controversias amistosa, frustrando o dilatando
considerablemente su acceso a la va arbitral. De forma similar, resulta
recomendable precisar en la clusula si el sistema de encadenamientos
de mtodos afecta a todas las disputas o slo a algunas cuestiones contractuales concretas.
(Autora: Elena Gutirrez Garca de Cortazar. Letrada de la Corte de
Arbitraje de Madrid).
VOCABLOS CONEXOS: Convenio arbitral.
Clusula paraguas
Reciben este nombre un tipo de clusulas contenidas en aproximadamente un cuarenta por ciento de los APPRIs existentes, mediante las
cuales el Estado parte en el APPRI se compromete, con diferentes formulaciones y en distinto grado, a cumplir cualesquiera obligaciones que
haya contrado con el inversor. Algunos autores (Alexandrov) y laudos
arbitrales sostienen que el efecto de estas clusulas es transformar el in-
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elevaba las reclamaciones que slo estuvieran basadas en un incumplimiento de contrato a la categora de reclamaciones por incumplimiento
de tratado y que la clusula de sometimiento a arbitraje contenida en el
APPRI tampoco abarcaba las reclamaciones basadas en un contrato, por
lo que no tena competencia. El Tribunal entendi que las consecuencias de considerar que la clusula elevaba los incumplimientos contractuales a la categora de incumplimientos de tratado eran tan grandes que
el demandante deba haber presentado pruebas concluyentes de que tal
haba sido la intencin de los Estados parte en el APPRI. El Tribunal
tambin se apoy en el requisito tradicional de que los arbitrajes basados en tratados internacionales deben referirse a actuaciones soberanas
de los Estados, no a actuaciones meramente comerciales. Asimismo, el
lugar del Tratado en que la clusula paraguas estaba situado no incluida en el grupo de obligaciones principales del Estado respecto a la
inversin mostraba, para el Tribunal, que la obligacin creada por la
clusula paraguas no tena la misma entidad que el resto de obligaciones
estatales.
La interpretacin restringida de SGS vs. Pakistn ha sido seguida por
otros tribunales: El Paso Energy vs. Argentina, Joy Mining Machinery vs.
Egipto, Salini Construttori SPA and Italstrade vs. Jordania, Pan American
Energy LLC y BP Argentina Exploration Company vs. Argentina, CMS
Gas Transmission Company vs. Argentina.
Por otro lado, tambin existen interpretaciones amplias del alcance
de la clusula paraguas. En SGS vs. Philippines el Tribunal rechaz los
planteamientos del tribunal del Caso SGS vs. Pakistan y explic que, en
la clusula paraguas, la expresin cualquier obligacin poda aplicarse
a obligaciones surgidas del Derecho interno, como son las obligaciones
contractuales. El Tribunal entendi que el APPRI deba ser interpretado de acuerdo con su finalidad. Dado que dicha finalidad era la promocin y proteccin de inversiones, las dudas que pudieran surgir en la
interpretacin de la clusula paraguas deban interpretarse a favor de la
proteccin de las inversiones.
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El Tribunal critic la decisin del Caso SGS vs. Pakistn, porque privaba a la clusula de cualquier significado y porque consider que el lugar
que ocupaba la clusula en el tratado no era determinante para interpretarla, al contrario de lo que haba dicho aquel tribunal.
No obstante, para el Tribunal de SGS vs. Philippines, la clusula no
converta la cuestin del alcance de tales obligaciones contractuales en
una cuestin de Derecho Internacional. Tampoco simples incumplimientos de contrato podan equivaler a incumplimientos del APPRI.
Sin embargo, el Tribunal entendi que, dado que el contrato contena
una clusula de eleccin de foro, dando competencia a un tribunal
ordinario nacional, era este tribunal el que deba entender de la demanda. Para llegar a esta conclusin, el Tribunal argument que la
clusula de eleccin de foro del contrato se aplicaba a la controversia de modo ms especfico que la incluida en el APPRI. Adems, el
APPRI debe apoyar y complementar, ms que desplazar, los acuerdos de inversin especficamente negociados. Adems, el contrato que
SGS deca incumplido estaba regido por Derecho filipino, no por
Derecho Internacional.
Asimismo, el Tribunal decidi que para que operara la clusula paraguas, las obligaciones del Estado deban referirse a la inversin especfica protegida por el APPRI, por lo que no estaban incluidas obligaciones
derivadas de la legislacin general del Estado. Un voto particular en el
laudo entendi que el APPRI, habindose concluido con posterioridad
al contrato, ampliaba para el inversor las posibilidades de presentar
reclamaciones.
El Tribunal Arbitral decidi suspender el procedimiento indefinidamente, hasta que el demandante obtuviera un pronunciamiento de los
tribunales ordinarios que, en caso de no ser conforme a Derecho, posibilitara retomar el procedimiento arbitral.
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Sentado lo anterior, pasamos a centrarnos, en primer lugar, en la primera y ms comn acepcin de clusula patolgica, esto es, en convenios arbitrales que resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o
inaplicables.
Si bien es cierto que la mayora de tribunales estatales, ante clusulas
con contradicciones o ambiguas, intentan darles sentido atendiendo a
la voluntad de las partes de someterse a un determinado arbitraje, esto
no siempre es posible y tampoco siempre se plantea el problema ante
tribunales de jurisdicciones que se rijan por el principio favor arbitri.
Las clusulas patolgicas generan en todo caso inseguridad jurdica a la
parte que quiere acudir al mecanismo de resolucin de disputas pactado. En primer lugar, se le plantearn dudas sobre si instar el arbitraje o
acudir a los tribunales estatales por inaplicabilidad o ineficacia del convenio arbitral para la concreta disputa surgida. En segundo lugar, tome
una u otra decisin, el laudo o la sentencia judicial podr ser cuestionado por la otra parte reproduciendo la discusin sobre la aplicabilidad o
ineficacia del convenio arbitral.
En ausencia de voluntad de las partes de enmendar o sustituir de mutuo acuerdo los extremos problemticos del convenio arbitral, lo cual
a menudo es difcil, una vez surge la controversia, las clusulas patolgicas acaban dificultando o incluso impidiendo la resolucin de la
controversia mediante arbitraje. En el mejor de los casos, la controversia
finalmente puede ser resuelta en un arbitraje que concluye con un laudo
que no es anulado, si bien todo ello despus de incurrir en dilaciones y
costes innecesarios como consecuencia de las discusiones planteadas por
las partes ante la institucin que administra el arbitraje, los rbitros y/o
los tribunales estatales, sobre los particulares del arbitraje recogidos en
el convenio arbitral sin la debida claridad o correccin o, incluso, sobre
la propia arbitrabilidad de la disputa, el contenido del mandato a los
rbitros o la validez de la clusula arbitral. En el peor de los casos, como
consecuencia de la patologa, la parte que desea evitar el arbitraje pac-
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(ii) Inclusin de referencias a los tribunales de un estado en la clusula a efectos de asistencia judicial o ejecucin de laudo, cuya
redaccin pueda plantear dudas sobre la voluntad de las partes de
someter las controversias del contrato a arbitraje o a los tribunales
estatales.
(iii) Definicin excesivamente cerrada del tipo de disputas relativas a
un contrato sometidas a arbitraje (por ejemplo, slo someter a arbitraje las disputas sobre la interpretacin del contrato) en lugar
de emplear formulas suficientemente abiertas y flexibles tales como
disputas resultantes o relacionadas con el contrato.
(iv) Falta de coordinacin o de inclusin de convenios arbitrales con
el mismo contenido o debidamente coordinados en distintos
contratos, que es previsible que se vean afectados conjuntamente en caso de disputa entre las partes (pacto de socio y estatutos
de la sociedad; contrato principal y aval o acuerdo de escrow en
garanta del cumplimiento de dicho contrato; contrato para la
fabricacin de un producto y contrato de licencia relacionado
con el producto, el proceso de fabricacin o las marcas a emplear; etc.).
(v) En caso de arbitraje institucional, identificacin incorrecta de la
institucin de arbitraje que conlleve la imposibilidad de conocer
qu institucin queran las partes que administrara el arbitraje o
que puede inducir a confusin entre dos o ms instituciones.
(vi) Convenios arbitrales en los que se pretende pactar un arbitraje institucional pero que: no incluyen un sometimiento de las partes al
reglamento de la institucin; cuyo tenor literal plantea dudas sobre
la intencin de las partes de designar a la institucin nicamente
como autoridad nominadora y no para administrar el arbitraje; o
incluyen exclusiones de las reglas del reglamento de la institucin
no aceptables para sta.
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Los textos de la CNUDMI se aplican a las operaciones comerciales entre empresas y no entre stas y los consumidores, siendo sta una constante en el Derecho Uniforme del Comercio Internacional.
Entre los textos legislativos de la CNUDMI figuran:
- La Convencin de 1980 de las Naciones Unidas sobre los Contratos
de Compraventa Internacional de Mercaderas. Texto que fue ratificado por Espaa en el ao 1991.
- La Convencin de 1974 sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderas.
- La Ley Modelo de 1985 de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional, modificada en el ao 2006.
- La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratacin Pblica de
Bienes, Obras y Servicios.
- La Convencin de 1995 de las Naciones Unidas sobre Garantas
Independientes y Cartas de Crdito Contingente.
- La Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Transferencias Internacionales de Crdito.
- La Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagars Internacionales; el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Martimo de Mercancas (Reglas de
Hamburgo) (1978).
- El Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional.
- La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico de 1996.
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Comunicaciones Ex Parte
El trmino comunicaciones ex parte hace referencia a aquellas comunicaciones que se realizan entre una parte y un rbitro o el tribunal
arbitral, de manera unilateral, sin el conocimiento de la parte contraria.
Es un deber de los rbitros el mantenerse independientes e imparciales durante el curso de los procedimientos, por lo que stos no deberan mantener comunicaciones ex parte sobre el fondo del proceso con
ninguna de las partes, so pena de que ello pueda dar dudas justificadas
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En cambio, como ya se ha dicho, distintos cdigos ticos s tratan especficamente esta cuestin. En este sentido, hay que hacer especial
mencin a las Normas de tica de la IBA para rbitros Internacionales
(Rules of Ethics for International Arbitrators) , que si bien no son obligatorias, son un estndar que los rbitros internacionales toman cada vez
ms en consideracin.
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Durante el arbitraje ningn rbitro mantendr comunicacin oral o escrita relativa al arbitraje con ninguna de las partes ni con sus abogados sin
conocimiento del resto del Colegio Arbitral y, en el caso de los corbitros,
sin autorizacin previa del Presidente. Se exceptan los intercambios de
informacin entre las partes y los corbitros que stas hubieran designado,
relativos a la seleccin y designacin de Presidente del colegio arbitral.
As pues, estos textos ponen de manifiesto con mayor o menor detalle, que una vez formado el tribunal arbitral, las comunicaciones
ex parte con el mismo o con algn miembro del mismo no estn
permitidas, mientras que antes de la formacin del mismo se pueden
mantener discusiones con los rbitros respetando ciertos lmites en
cuanto al objeto de la discusin, pudiendo incluso mantener conversaciones sobre la seleccin y designacin del presidente del tribunal
arbitral.
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Si bien, en principio, las comunicaciones ex parte estaran prohibidas durante el procedimiento, tambin es cierto que en algunos casos
puntuales se permiten, siempre que se adopten ciertas salvaguardias,
como es el caso en que una parte solicita la adopcin de una medida
cautelar sin comunicrselo a la otra parte, por razones de extrema urgencia y con el fin de beneficiarse de un efecto sorpresa, para evitar
que la parte contra la que va dirigida la medida pueda de alguna manera escaparse de ella transmitiendo sus bienes, etc. An cuando pocas
legislaciones son claras en cuanto a la posibilidad de solicitar medidas
cautelares ex parte en un procedimiento arbitral, y de la facultad de
los rbitros para otorgarlas, parece que cuando stas se adoptan debe
garantizarse el derecho de la parte contra la que se ha dirigido la medida a defenderse, y se le debe dar la oportunidad de ser escuchada, una
vez se ha adoptado la medida para poder salvaguardar as el principio de contradiccin, sin perjuicio de otras salvaguardias que puedan
adoptarse. Esta cuestin ha sido muy debatida durante las sesiones de
trabajo de la Ley Modelo CNUDMI en relacin con las all denominadas rdenes preliminares.
(Autor: Vctor Bonnn Reyns. Abogado. Garrigues, Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Redfern/M. Hunter. Teora y prctica del
arbitraje comercial internacional. Navarra: Thomson Aranzadi, 2006, pp. 4-65. Clay.
Larbitre. Pars: Dalloz, 2001, pp. 351 y ss. Born. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2009, pp.1803 y ss.
VOCABLOS CONEXOS: Defensa y contradiccin. Igualdad de las partes. Imparcialidad del rbitro. Indefensin. Independencia del rbitro. Neutralidad del
rbitro.
Conciliacin
La conciliacin es un mtodo voluntario y privado de resolucin de
controversias que, en ocasiones, hace referencia al mismo mtodo de
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Conferencia preliminar
La conferencia preliminar es usual en la prctica arbitral anglosajona
e internacional. Siempre depender de lo pactado por las partes en el
convenio arbitral, as como de la normativa aplicable como lex arbitri
o, de ser el caso del reglamento arbitral institucional aplicable. Consiste
en llevar a cabo una o ms audiencias o conferencias preliminares,
hacindolo en forma previa a las actuaciones arbitrales, una vez constituido el tribunal arbitral. Estas audiencias seran parte de lo que la
doctrina ha denominado como la lex mercatoria procesal contempornea, teniendo la finalidad de contribuir al establecimiento de la metodologa para ordenar y organizar el arbitraje, facilitando las labores de
los rbitros y la preparacin oportuna de las partes para cada una de las
etapas del arbitraje. Su realizacin favorece la reduccin de costos, pues
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clarifica las tareas a llevar a cabo en el flujo del conjunto de acciones que
comprende un arbitraje. Este flujo puede adaptarse a las caractersticas
del caso, mediante la realizacin de las conferencias. De ah que la realizacin de las conferencias preliminares no est tipificada de manera
uniforme en las diversas normas que regulan el arbitraje. Sin embargo,
se percibe una tendencia hacia su estandarizacin gradual. Un claro
indicio de esto se aprecia a partir de la ltima modificacin del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI),
vigente a partir del ao 1998. De otro lado, algunas reglas como las
de la American Arbitration Association (AAA), establecen la conferencia
preparatoria (preparatory conference), en diversas competencias arbitrales especializadas. Las reglas de la AAA precisan adems, que es una
oportunidad para organizar, poner en agenda y acordar la forma de
proceder durante la secuela arbitral. Otro ejemplo a citar son las reglas
de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Disputas en materia
de Inversiones (CIADI), que se refieren a la consulta procesal preliminar. En realidad se trata de una metodologa similar a la contenida
en las reglas de la AAA. En el caso del CIADI se precisa que en dicha
consulta se ordenarn una serie de aspectos formales, como la exencin
o no del procedimiento escrito u oral, la manera en que se prorratearn
las costas, la manera en que se levantar el acta de las audiencias, etc.
Adicionalmente, en el mismo Reglamento del CIADI se precisa, en
otro artculo, una audiencia preliminar que puede ser llevada a cabo a
solicitud del Secretario General del CIADI, o a discrecin del Presidente del Tribunal Arbitral, para intercambiar informacin y estipular los
hechos no controvertidos, con la finalidad de conducir el arbitraje con
mayor rapidez. La misma norma precisa que, a solicitud de las partes,
es posible llevar a cabo una audiencia preliminar que permita lograr
un avenimiento. En este ltimo caso, se usa la figura de la audiencia
preliminar como forma de poner fin a la controversia, antes de iniciar
el arbitraje. Regresando al Reglamento de Arbitraje de la CCI, cabe
precisar que si bien no se usa en forma expresa el trmino audiencia
preliminar, no cabe duda de que se puede inferir la posibilidad de
su realizacin, a partir de las reglas sobre el Acta de Misin (terms of
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Confidencialidad
Confidencialidad es la cualidad de la informacin afectada por el deber
de no ser divulgada. El deber de confidencialidad puede configurarse
como una mera prohibicin de divulgar la informacin, o tambin de
adoptar los medios necesarios para preservar su privacidad.
La confidencialidad suele mencionarse como uno de los principios clave
del arbitraje, y una de las grandes ventajas del mismo frente a los proce-
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Mistelis, Loukas A. y Stavros L. Brekoulakis. Arbitrability: International & Comparative Perspectives. Kluwer Law International
2009. Arbitration in 50 jurisdictions worldwide (Global Arbitration Review 2010).
Lew, Julian D.M., Loukas A. Mistelis y Stefan M. Krll. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003.
VOCABLOS CONEXOS: Amicus curiae. Audiencias. Corte de arbitraje. Reglamento arbitral.
Conflict check
Expresin inglesa que se utiliza en los grandes despachos de abogados
para referirse al proceso interno de verificacin de si hay algn conflicto
de intereses o alguna conexin con las partes del pleito, cuando uno de
sus letrados es propuesto como rbitro.
La independencia con respecto de las partes es un requisito que se debe
cumplir para ser rbitro y que al menos en el arbitraje de la Cmara
de Comercio Internacional se manifiesta con la firma de la declaracin de independencia en la que se hace constar que se es independiente
absolutamente o con matizaciones. En bufetes de mbito global, con
numerosas oficinas por el mundo, el candidato a rbitro en un pleito
concreto no puede estar totalmente seguro de su independencia con
respecto de las partes y de ah que inicie un trmite de comprobacin
de si algn otro jurista de su estructura estuvo asesorando o conectado a
las partes del caso. El conflict check puede no ser suficiente si posteriormente, con los datos del asunto, se descubre que el rbitro o su oficina
jurdica asesoraron a una compaa que resulta ser accionista de una de
las partes. Lo habitual en esos casos es la renuncia voluntaria del rbitro.
El riesgo de no hacerlo es la recusacin por la parte que descubre ese
vnculo por remoto que sea o la nulidad posterior del laudo. La
poltica habitual de la Cmara de Comercio Internacional es no aceptar rbitros que no tengan declaraciones de independencia absoluta o
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limpias, y slo si hay acuerdo entre las partes sobre una persona con
declaracin matizada de independencia.
(Autor: Jordi Sallars. Profesor de Derecho Internacional de la U. de Barcelona).
VOCABLOS CONEXOS: Abstencin de los rbitros. Confidencialidad. Designacin de los rbitros. Imparcialidad de los rbitros. Independencia de los rbitros.
Recusacin de los rbitros. Nulidad del laudo.
Conflicto de leyes
1. Definicin
Existe un conflicto de leyes cuando una situacin jurdica queda afectada
por diferentes ordenamientos jurdicos con los que presenta una determinada vinculacin. As, por ejemplo, existe un conflicto de leyes cuando se
debe determinar la ley aplicable al matrimonio celebrado en Japn entre
un alemn y una italiana que tienen domicilio en Francia. En este caso la
cuestin sera: cul es la ley aplicable que regula dicho matrimonio?, la
ley nacional del esposo?, la ley nacional de la esposa?, la ley de celebracin del matrimonio?, la ley del domicilio de los esposos?
La funcin de las normas de conflicto es designar cul de ellas es aplicable, teniendo en cuenta que cada ordenamiento tiene su propio sistema
para realizar esta eleccin. En este caso concreto sera aplicable la ley
nacional de las partes, pero al ser de diferente nacionalidad habra que
pasar a otras conexiones como la del lugar de celebracin. Por el contrario, los sistemas del common law acudiran a la ley ms estrechamente
vinculada con la situacin, en este caso, posiblemente, la ley del domicilio comn de las partes. Por ltimo, otros ordenamientos optaran
por la ley elegida por las partes, en el caso de que la hubiera, haciendo
prevalecer as la autonoma de la voluntad.
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del foro para resolver el fondo del asunto, salvo que as lo establezca la
norma de conflicto.
4. Las modalidades de las normas de conflictos de leyes
La norma de conflicto de leyes puede ser de tres tipos:
a) Jerrquica o subsidiaria
La norma de conflicto de leyes es jerrquica o subsidiaria cuando las
diferentes conexiones se aplican unas en defecto de otras.
b) Alternativa
La norma de conflicto de leyes es alternativa cuando deja la posibilidad
a las partes de elegir qu ley ser aplicable.
c) Disyuntiva
La norma de conflicto de leyes es disyuntiva si remite a dos leyes aplicables independientemente la una de la otra.
(Autora: Carmen Parra. Profesora de Derecho Internacional/U. Abat Oliba de
Barcelona).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Alonso, R. La regla de conflicto como regla instrumental. REDI, 1972, vol. XXV, pp. 361-36. Batiffol, H. y P. Lagarde.
Droit International, Priv, 1993, pp. 401-402. Goldman, B. Les conflits de lois dans
l arbitrage international de droit priv. RCADI, 1963, vol. 109, pp. 368 y ss. Gonzlez Campos, J.D. El paradigma de la norma de conflicto multilateral. Madrid:
Estudios A. Menndez, 1996, pp. 5239-5270. Francescakis, P.H. Conflits de lois
(Principes Gnraux). E. Dalloz DI, vol. I, pp. 481-486. Loussouarn. L evolution
de la rgle de conflit de lois. TCFDIP, 1988 (Problmes actuels de mthode en Droit
international priv), pp. 70-104.
VOCABLOS CONEXOS: Derecho aplicable al fondo del asunto. Reglamento comunitario n. 44/2001.
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dentes el Tesorero y 25 miembros elegidos del Pleno. Sus competencias se establecen en el Reglamento de Rgimen Interior del Consejo
Superior.
En el Comit Ejecutivo necesariamente debern estar presentes un Presidente de Cmara por cada Comunidad Autnoma, uno por Ceuta y
Melilla y tres Presidentes ms, uno por cada una de las tres Comunidades Autnomas con mayor nmero de Cmaras, as como uno de los
ocho vocales de reconocido prestigio en la vida econmica espaola que
componen el Pleno.
En el artculo 18, apartado segundo, de la Ley n. 3/1993, se detallan
las funciones del Consejo Superior de Cmaras, en cuya letra i) se recoge la de desempear funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, funciones que se desempean a travs de la Corte.
(Autor: Pablo Fernando Poza Cisneros. Secretario General de la
Corte Espaola de Arbitraje. Abogado del Estado).
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje institucional. Corte de Arbitraje. Corte Espaola de Arbitraje.
Consolat de Mar (Consulado de Mar de la Cmara Oficial de Comercio, Industria y Navegacin de Barcelona)
El Consulado de Mar es el centro de resolucin de conflictos de la Cmara Oficial de Comercio, Industria y Navegacin de Barcelona. Sus
funciones son la administracin de arbitrajes y sistemas alternativos de
resolucin de conflictos, as como la emisin de dictmenes periciales.
El Consulado de Mar como institucin est regulado por su Ordenanza. Acta a travs del Consejo de Veinte, integrado por el presidente de
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la Cmara de Comercio de Barcelona y por veinte cnsules, siendo diecinueve de ellos personas de reconocido prestigio en el mbito empresarial y el vigsimo el presidente de la Lonja de Cereales de Barcelona.
Como centro contemporneo de resolucin de conflictos, el origen del
actual Consulado de Mar data de 1956, cuando la Lonja de Cereales
de Barcelona, ante la necesidad de encontrar una manera de resolver
los conflictos que fuera gil y comprendiera la realidad empresarial, y
a la vista de que la Ley de Arbitraje promulgada en 1953 vetaba en su
artculo 22 el desarrollo del arbitraje institucional en Espaa, se propuso el resurgimiento del Tribunal del Consulado de Mar, la institucin
jurdico-mercantil medieval de origen mediterrneo, que fue creada por
primera vez en 1063 en Trani (Italia) y que, en Barcelona, fue fundada
en 1347 por Pedro III el Ceremonioso. Con este resurgimiento se inicia desde el Consulado de Mar una labor de estudio y promocin para
que se regule el arbitraje corporativo y se institucionaliza un sistema de
resolucin de conflictos para las divergencias surgidas entre las empresas
adheridas a la Lonja de Cereales de Barcelona. Este sistema, que no se
llega a regular nunca por escrito y se desarrolla y consolida consuetudinariamente, recibe la denominacin de Audiencia Consular, mtodo
precursor de los sistemas alternativos de resolucin de conflictos que
contina vigente al da de hoy para las empresas adheridas a la Lonja
de Cereales.
La Audiencia Consular consiste en un procedimiento mediante el cual,
ante un conflicto, cualquier empresa adherida a la Lonja de Cereales
puede dirigirse al Consulado de Mar para que sea ste quien convoque a
la otra parte a una reunin confidencial, que se mantendr entre las partes y con la asistencia de hasta un mximo de tres cnsules, a los efectos
de intentar resolver de forma consensuada la divergencia. El hecho de la
reunin y el contenido del acuerdo son confidenciales.
Un rol precursor lo ha tenido, asimismo, el Consulado de Mar en el
desarrollo de la mediacin como sistema alternativo, con la aprobacin
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en el ao 2000 de su Reglamento de Resolucin Consensuada de Conflictos, que fue, posteriormente, revisado en el 2009. Con la puesta en
marcha de este servicio, el Consulado de Mar se adelant en una dcada a
la regulacin de la mediacin empresarial en Espaa, que a da de hoy est
en fase de anteproyecto, en transposicin de la Directiva n. 2008/52/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre
determinados aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
El Reglamento de Resolucin Consensuada de Conflictos prev su aplicacin para los sistemas alternativos administrados por el Consulado
de Mar, como lo es por antonomasia la mediacin. Salvo prrroga de
las partes, el procedimiento tiene una duracin mxima de sesenta das
y se rige por los principios de voluntariedad, confidencialidad, neutralidad, imparcialidad y flexibilidad. Los terceros neutrales que asisten a
las partes en estos procedimientos son designados por el Consulado de
Mar entre personas expertas en negociacin y formadas en mediacin.
El Reglamento de Arbitraje del Consulado de Mar sigue las pautas internacionales en materia de arbitraje institucional. De forma pionera,
desde su ltima revisin en el ao 2009, incorpora la posibilidad de
que, durante el desarrollo del procedimiento de arbitraje y a solicitud
de cualquiera de las partes o del propio Consulado, se puedan convocar
comparecencias o conferencias telefnicas con las partes y sus representantes, para discutir sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento
de resolucin consensuada de conflictos, bien con suspensin del procedimiento arbitral, bien de forma paralela al desarrollo de ste. En el
supuesto de acordarse ese inicio, el tercero neutral del procedimiento
de resolucin consensuada ser persona distinta de los rbitros del procedimiento arbitral.
El Consulado de Mar es Seccin de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial y miembro del Frum Mundial de Centros de Mediacin.
(Mercedes Tarrazn. Socia de Dispute Managment).
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Tarrazn Rodn, M. M., J.A. Ruiz Garca y M. Gili Saldaa. Libro Blanco de la Mediacin en Catalua, Departamento de
Justicia. Generalitat de Catalunya (pendiente de publicacin). www.consolatdemar.
org.
VOCABLOS CONEXOS: ADR. Arbitraje institucional. Conciliacin. Corte de Arbitraje. Mediacin.
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Cuestin diferente son las dudas sobre la forma de manifestar la voluntariedad del arbitraje, que se han originado en Espaa precisamente en
torno a la regulacin que se ha hecho en el mbito de uno de estos arbitrajes sectoriales: el de transportes. A partir del mismo, se han formulado distintas resoluciones del Tribunal Constitucional argumentando
sobre la constitucionalidad del arbitraje.
El Tribunal Constitucional espaol ha definido el arbitraje como un
medio para la solucin de conflictos basado en la autonoma de la voluntad de las partes que supone una renuncia a la jurisdiccin estatal
por la del rbitro o rbitros. En este sentido, el arbitraje se considera un
equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener
los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil (STC n. 174/1995).
Sin embargo, en esta misma Sentencia se declaran inconstitucionales
los arbitrajes obligatorios, debido a que en ellos las partes no pueden
acudir a la justicia estatal, lo que rompe con el principio de exclusividad
mencionado en el artculo 117.3 de la Constitucin Espaola. En esta
misma lnea, se interpreta el derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 Constitucin Espaola como un derecho al conocimiento de
los asuntos por un tribunal integrante del Poder Judicial.
En la STC n. 352/2006 se ha detectado un esfuerzo en Espaa para
una mayor utilizacin del arbitraje, flexibilizando los requisitos y formas para prestar el consentimiento que resulta la base del convenio
arbitral. De hecho, esta sentencia admite la constitucionalidad de aquellos arbitrajes en que el consentimiento de las partes a someterse a ellos
se presupone por ley, si cualquiera de ellas pueda renunciar unilateralmente a la frmula antes de que se manifieste el conflicto.
Para flexibilizar los requisitos que legitiman la constitucionalidad del
arbitraje, como se ha hecho en Espaa, habr que atender a la confianza
que despierten el funcionamiento de los arbitrajes en cada uno de los
pases. Por el momento, en Espaa, en los arbitrajes de derecho, queda
vedada la posibilidad de plantear la cuestin de inconstitucionalidad
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Contestacin
La estructura del procedimiento arbitral impone por un lado una dualidad de partes en posiciones contradictorias y, por otro lado, un tribunal
arbitral o rbitro que debe decidir la controversia. La forma contradictoria y el principio de audiencia llevan necesariamente a un derecho a
la contestacin. As, cada parte debe tener la oportunidad de presentar
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Contestacin de la demanda
Mediante la contestacin de la demanda, la parte demandada contesta la demanda con argumentos de todo tipo, incluyendo los basados en
la falta de competencia del tribunal, la no admisibilidad de la demanda
o sobre el fondo. En la prctica, se formula siempre por escrito. No se
debe confundir con la reconvencin, aunque esta ltima pueda presentarse al mismo tiempo que la contestacin de la demanda.
La recoge el artculo 5 del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, el cual requiere a la parte demandada
para presentar la contestacin de la demanda de arbitraje dentro de
los 30 das siguientes a la recepcin de la demanda enviada por la Secretara . El mismo artculo relata el contenido necesario (deber
contener) de la contestacin, aunque se debe tener en cuenta que el
Reglamento no pretende que las partes circunscriban sus alegaciones a
un solo escrito. Al contrario, en un arbitraje administrado por la CCI,
la contestacin de la demanda bajo el artculo 5 suele contener una breve exposicin de la defensa de la parte demandada (en sintona con una
demanda tambin breve, siendo ste el primer escrito en un arbitraje
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reconocimiento y ejecucin de laudos sigue un procedimiento autnomo mediante el que los Estados firmantes del Convenio se comprometen a ejecutar los laudos del Centro como si de sus propias sentencias
nacionales se tratara. Se renuncia as, de forma velada pero certera, al
trmite de reconocimiento, pasando directamente a la ejecucin en los
trminos precisos para las sentencias nacionales.
Como tambin, participando de la misma idea de no injerencia de los
tribunales estatales, el control inevitable sobre los laudos recae en especficos rganos emanados del Centro. Esta accin de anulacin especial
es al mismo tiempo excepcional. Pero, una vez en marcha el procedimiento, las limitaciones propias del control de los laudos arbitrales
se imponen, aunque no siempre la prctica arroje la plena autonoma
arbitral, evitando a toda costa una revisin de fondo sobre los laudos
dictados, enmascarndola bajo un uso extensivo y abusivo de los motivos de la anulacin.
En general, el rgimen de la revisin y control de los laudos dictados en
arbitrajes tanto internos como internacionales se alinea sobre un determinado patrn que implica:
a) Prohibicin de la revisin de fondo, consagrando la progresiva autonoma de la institucin arbitral respecto de la jurisdiccin estatal
o judicial propiamente dicha. La lnea evolutiva ha progresado en
el sentido de erradicar formas de control que implicasen de alguna
manera, a travs de los recursos apropiados, como la apelacin o la
casacin, una revisin en cuanto al fondo, estableciendo as el carcter independiente de la justicia arbitral.
b) El alineamiento de las formas de control sobre laudos, sobre criterios
o causas extrnsecas a la decisin misma. Se tratara, en esta perspectiva, de formular un control sobre aspectos exteriores a la decisin
misma, y relativos a la forma en que se ha dictado la sentencia, el uso
de los poderes de los rbitros, etc., en un plano distinto al de la so-
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Ello no quiere decir que sea este sistema exclusivo de los arbitrajes internacionales de inversiones. Slo cuando rige el Convenio de Washington
de 1965 y sus reglas de procedimiento se establece este tipo de control.
Pero, no cuando el arbitraje sobre una inversin se rige por cualquier
otra ley, o reglamento institucional, (CCI; LCI; AAA) o cuando se
instituye como arbitraje ad-hoc o reglamentado por reglamentos tipo
UNCITRAl, incluso cuando el Convenio de Washington no es aplicable por no haber sido ratificado por alguno de los Estados miembros
vinculados por un Convenio bilateral o multilateral sobre inversiones,
por ejemplo, el de los pases de Amrica del Norte, y entra en juego el
Mecanismo Complementario.
En todos estos supuestos, el control de los laudos se hace por los tribunales judiciales que sean competentes en funcin de la ley aplicable al
arbitraje, normalmente la ley del pas en que se desarrolla el arbitraje o
tienen en l su sede.
Pues bien. Siendo claro el motivo de la creacin de este peculiar sistema
de control en los procedimientos ante el CIADI, con aplicacin de sus
Reglas de Arbitraje, y que apenas disimula, como decimos, un inevitable recelo hacia el eventual control estatal sobre decisiones que implican
o incluyen la responsabilidad del estado mismo, en su caso, no por ello
queda a cubierto de la crtica que pretende desenmascarar un sistema
que puede, en ocasiones y pese a todo, incluir una revisin sobre el fondo, incompatible a priori con cualquier visin del arbitraje que se tenga,
incluido, por supuesto, el arbitraje internacional de inversiones.
El rgimen del control de los laudos dictados se recoge en el artculo
52 del Convenio CIADI. Segn l, el procedimiento de anulacin se
inicia por solicitud de alguna de las partes, basada en alguna de las
causas sealadas, ante el Secretario General, que la registrar, si no es
extempornea (ms de ciento veinte das despus de la notificacin del
laudo a las partes, como supuesto normal). El Secretario General dar
traslado a la otra parte y comunicar al Presidente del Consejo de Ad-
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de una solicitud de determinacin de cuestiones relativas a la competencia de los rbitros (prevista en Inglaterra, Determination of preliminary point of jurisdiction, artculo 32 Arbitration Act, 1996).
La mayor parte de las leyes arbitrales nacionales han adoptado los motivos de anulacin expuestos en el artculo 34 de la Ley Modelo. Estos
motivos son bsicamente idnticos a los recogidos en el artculo V de la
Convencin de Nueva York, para la denegacin del reconocimiento y
ejecucin de laudos. En lo referente al alcance del control, ambos instrumentos parecen sugerir que el control ha de limitarse a una revisin
formal y que no cabe en principio una revisin de fondo. La inmensa
mayora de los Estados ha adoptado esta postura, configurando un control judicial que no alcanza al contenido del laudo, sino que se limita
a la comprobacin de que el laudo ha sido obtenido con regularidad y
observancia de unas garantas mnimas, articulndose as como una revisin de la actuacin de los rbitros in procedendo y no en la aplicacin
del Derecho substantivo.
(Autor: Calvin Hamilton. Socio de Hamilton Abogados. Madrid).
REFENCIAS BIBLIOGRFICAS: Barona Vilar, Silvia (Coord.). Comentarios a
la Ley de Arbitraje. Madrid: Cvitas, 2004. Gonzlez Soria, Julio (Coord.). Comentarios a la Ley de Arbitraje n. 20/2003, de 23 de diciembre. Navarra: Aranzadi,
2007. Gonzlez-Montes Snchez. El Control Judicial del Arbitraje. La Haya: Wolters Kluwer, 2008. Poudret, Jean Franois y Sbastien Besson. Droit Compar de
lArbitrage International. Berln: Schulthess Verlag, 2002. Schmitthoff, Clive M.
Select Essays on International Trade Law. Kluwer Academic Publishers, 1988.
VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Ejecucin del laudo. Exequatur.
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tud de las cuales las controversias que nazcan entre ellas, relacionadas
con dicho negocio, sean resueltas por medio de arbitraje.
Desde mediados del siglo antepasado, las naciones americanas han promovido acercamientos y diseado proyectos de regulacin del arbitraje
internacional en asuntos privados. En este esfuerzo, la regulacin jurdica del arbitraje comercial internacional ha tenido como tema neurlgico la necesidad de que un laudo arbitral dictado en determinada
jurisdiccin, pero que debe ser ejecutado en un pas diferente, pueda ser
reconocido y ejecutado en este ltimo.
Al efecto, se requiere del procedimiento de exequatur como elemento
indispensable para asegurar la idoneidad del fallo y las condiciones en
que fue declarado. Es ah donde surgen las convenciones internacionales como habilitadoras de tal funcin de garanta. De hecho, esta necesidad es la que constituye la principal razn de la regulacin jurdica del
arbitraje comercial internacional.
En Latinoamrica, la regulacin del arbitraje internacional encuentra
su punto de partida en el clebre Congreso de Panam, convocado por
el libertador Simn Bolvar y reunido del 22 de junio al 15 de julio de
1826. Este Congreso representa la gnesis poltico-jurdica de la actual
Organizacin de los Estados Americanos (OEA), as como las denominadas Conferencias para la Codificacin del Derecho Internacional
Privado, reunidas en Lima promediando el siglo XIX.
Luego de este punto de partida, la regulacin convencional del arbitraje
comercial internacional en Amrica Latina ha generado diversos tratados y conferencias internacionales que han versado sobre esta materia;
entre ellas cabe destacar, por ejemplo, el Tratado de Derecho Procesal
Internacional firmado en Montevideo en 1889, la Conferencia Internacional Americana celebrada en Washington de octubre de 1889 a
abril de 1890, la V Conferencia Internacional Americana celebrada en
Santiago de Chile en mayo de 1923, la VI Conferencia Internacional
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- El reconocimiento del principio de la autonoma de las partes en el establecimiento de las reglas del arbitraje;
- La fuerza ejecutoria de sentencias, siempre y cuando su reconocimiento y ejecucin se ajuste a las leyes procesales del pas donde se vaya a
ejecutar y a lo que dispongan los tratados internacionales;
- Denegacin de reconocimiento y ejecucin del laudo, estableciendo las
causales, similares a las contenidas en el artculo V de la Convencin
de Nueva York, por las cuales el reconocimiento y ejecucin de un
laudo arbitral se puede denegar.
- Respecto de la posibilidad de aplazar las decisiones sobre la ejecucin de
la sentencia, la Convencin establece causales similares a las contenidas en el artculo V de la Convencin de Nueva York.
La Convencin de Panam se refiere a las facetas procesales del arbitraje, especialmente a la validez del compromiso arbitral y a la eficacia
del laudo. Como se puede advertir, este instrumento regula la institucin del arbitraje en forma amplia, generalizndolo en el continente de
Amrica Latina. Su aprobacin impuls las reformas de las legislaciones
internas de nuestros pases.
(Autor: Felipe Osterling Parodi/Estudio Osterling Sociedad Civil/Lima).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Benetti Salgar, Julio. La Convencin de
Panam sobre Arbitraje Comercial Internacional. En Alternativas a la Justicia Institucional. Arbitraje. Conciliacin. Conferencias. Biblioteca de la Cmara de Comercio
de Bogot. Bogot, 1986. Chilln Medina, Jos Mara y Jos Fernando Merino Merchn. Tratado de arbitraje Privado Interno e Internacional. Madrid: Cvitas, 1991, 2. Ed. Dunshee de Arranches, Carlos Alberto. Arbitraje Comercial
Internacional. Curso de Derecho Internacional. El Derecho Internacional Privado en
las Amricas (1974-2000). Washington, D.C.: Secretara General, Subsecretara General de Asuntos Jurdicos, OEA, 2002, serie temtica, Parte 1, vol. I. Echeverra
Eyzaguirre, Rafael. Los problemas del Derecho comercial en el Derecho Internacional
Privado Interamericano. XVII Curso de Derecho Internacional, Washington, D.C.:
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Convenio arbitral
El convenio arbitral, tambin denominado acuerdo de arbitraje o acuerdo arbitral (arbitration agreement), es el acuerdo de dos o ms partes en
virtud del que someten a arbitraje la resolucin de determinadas controversias presentes o futuras entre ellas.
La Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de Sentencias
Arbitrales Extranjeras, de 10 de junio de 1985 (la Convencin de Nueva York) emplea en su artculo II la siguiente definicin de convenio
arbitral: el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se oblig[an]
a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin
jurdica, contractual o no contractual.
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de Nueva York antes trascrita, ste exige que el convenio arbitral conste
por escrito. La constancia por escrito se contiene tambin en el resto
de convenios internacionales en materia de arbitraje y en la Ley Modelo
UNCITRAL.
De conformidad con la Convencin de Nueva York artculo VII
la expresin acuerdo por escrito denotara una clusula compromisario incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o
contenidos en un canje de cartas o telegramas. La referencia a la firma
de las partes ha planteado problemas, siendo en todo caso la postura
mayoritaria que lo necesario es que el acuerdo conste por escrito, lo
que no obsta a que haya que ser cautos en esta materia y atender a las
normas y jurisprudencia de la jurisdiccin o jurisdicciones relevantes.
A pesar de esta necesaria cautela, lo cierto es que, fruto de los enormes cambios en el mbito de las comunicaciones tras la redaccin de
la Convencin de Nueva York, se ha experimentado una flexibilizacin
del propio requisito de constancia escrita del convenio arbitral. As, y
sin perjuicio de que siguen existiendo estados que imponen requisitos
de forma especficos, las leyes de arbitraje modernas nicamente exigen
que exista algn tipo de constancia escrita del convenio arbitral.
En esta lnea, la Ley Modelo UNCITRAL seala, en su artculo 7 (tras
su enmienda aprobada en 2006 que profundiz precisamente en esta
flexibilizacin), que se entender que el acuerdo de arbitraje es escrito
cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que
el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro medio, aadiendo que el requisito de constancia por escrito puede cumplirse con una
comunicacin electrnica si la informacin en ella consignada es accesible
para su ulterior consulta. Adicionalmente, la Ley Modelo UNCITRAL
considera igualmente cumplido este requisito: con el intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo
sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra, esto es, en caso
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Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados de 1965 (Convenio CIADI)
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el Convenio) por el que se
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Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra en 1961 (Convenio de Ginebra)
Esta Convencin se enmarca en la actividad desplegada bajo los auspicios de las Naciones Unidas a nivel regional. Fue concebida en el seno
de la Comisin Econmica para Europa, con el fin de proporcionar un
conjunto bsico de reglas en materia de arbitraje a los Estados signatarios. Entre las normas ms importantes que se contienen en el Convenio
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miso arbitral, el tribunal del Estado contratante ante el que se haya incoado esta pretensin deber diferir toda resolucin hasta el momento
en que el tribunal arbitral dicte su laudo sobre el fondo del asunto. Esta
solucin del artculo VI.3 del Convenio de Ginebra parece recoger una
figura parecida a la que se conoce en el mbito jurisdiccional ordinario
con el nombre de litispendencia internacional y cuya finalidad es evitar
la existencia de resoluciones (arbitral y judicial) contradictorias.
Resueltas las cuestiones anteriores, si alguna de ellas se hubiera planteado, comienza ya el arbitraje propiamente dicho. Las personas designadas para resolver el fondo del asunto tendrn que aplicar una ley, en
el caso de que se trate de un arbitraje de Derecho. El artculo VII del
Convenio de Ginebra regula el Derecho aplicable y otorga a las partes
la posibilidad de determinar de comn acuerdo la ley que los rbitros
habrn de tener en cuenta para solucionar la controversia. De nuevo,
se constata el protagonismo de las partes, no slo en el origen del arbitraje, sino en todas las fases del procedimiento. Aunque se contiene,
en el mismo precepto, un criterio subsidiario si las partes no hubieran
indicado el Derecho aplicable. Si se produce esta situacin, los rbitros
aplicarn la ley procedente de la regla de conflicto que ellos estimen ms
apropiada al caso en cuestin.
Finalizado el arbitraje, se puede obtener la nulidad de la sentencia arbitral. Ahora bien, slo en atencin a las causas tasadas del artculo IX
del Convenio.
(Autora: Lidia Moreno. Profesora de Derecho Internacional Privado de la
Universidad Europea de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Cordn Moreno, F. Panormica Europea del arbitraje comercial internacional. Revista Chilena de Derecho, vol. 26, n. 3,
pp. 571-591. Legislacin bsica de Derecho Internacional Privado. Madrid: Tecnos,
2009, 19. Ed. actualizada.
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dado por las partes y que en todo caso trata de preservar los principios
rectores del procedimiento arbitral, de audiencia, igualdad y contradiccin.
Como notas ms caractersticas del procedimiento puede resaltarse que
los plazos, salvo acuerdo en contrario, se computan por das naturales,
sin excluir los inhbiles y que el mes de agosto ser inhbil, salvo que
cualquiera de las partes solicite su habilitacin. El procedimiento arbitral da comienzo con la presentacin de la solicitud de arbitraje ante la
Corte, lo que supone adelantar y extremar las garantas.
El rbitro fijar segn lo pedido por ambas partes o, en otro caso, por
decisin propia, el lugar y el idioma del arbitraje.
Se atena el principio de preclusin procesal y se permite, salvo que las
partes acuerden otra cosa, que cualquiera de ellas pueda modificar o
ampliar su demanda o contestacin durante el curso de las actuaciones
arbitrales, a menos que el rbitro lo considere improcedente por razn
de la demora con la que se hubiera hecho.
En materia probatoria se contiene una regulacin somera, atribuyndosele al rbitro la decisin sobre la admisibilidad y prctica de las pruebas
propuestas por las partes. Tampoco se establece la aplicacin supletoria
de ninguna norma procesal. Se acude as a un principio de libertad que
huye de los formalismos.
Expresamente se contempla la posibilidad de que los rbitros adopten
medidas cautelares, salvo acuerdo en contrario de las partes. No se prev, en cambio, el nombramiento de un rbitro de emergencia que analice exclusivamente lo relativo a la adopcin de medidas cautelares, sino
que su adopcin corresponder en su caso al rbitro del procedimiento,
siempre a solicitud de parte.
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De su reglamento destaca, adems de la referencia que su artculo 4 recoge al Valenciano como posible lengua en que desarrollar el arbitraje,
las constantes referencias y especialidades previstas para los conflictos
que puedan plantearse en materia de propiedad industrial, competencia,
diseo, propiedad intelectual y otras propiedades especiales que requieran una inmediata intervencin arbitral. As, se prevn especialidades
respecto de dichas materias en relacin con la designacin de rbitros
especialistas que puedan actuar con la debida celeridad (artculo 15). Lo
mismo acontece en materia de medidas cautelares, pudiendo adoptarse
la tutela cautelar anticipatoria cuando, designados los rbitros, consideraren que se cumplen los presupuestos necesarios para su adopcin
(artculo 23), en relacin con el nombramiento de peritos (artculo 35)
o en lo que se refiere al plazo para dictar laudo, en cuyo caso los rbitros
debern decidir la controversia dentro de los tres meses siguientes a la
fecha de presentacin de la contestacin de la parte demandada o de expiracin del plazo para presentarla, salvo acuerdo en contrario de ambas
partes o decisin motivada arbitral sin oposicin de ambas.
(Autor: Sergio Gonzlez Malabia. Abogado de J&A Garrigues, SLP).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Andrs Ciurana, A. Las instituciones arbitrales nacionales (desarrollo, fundamento y consolidacin del arbitraje institucional.
Act. Civ., n. 3, del 15 al 21 de enero de 2001. Almagro Nosete, J. La nueva Ley
espaola de arbitraje. Estudios de Derecho Procesal en honor de Victor Fairen Guilln.
Valencia, 1990. Badenas Carpio, J.M. El arbitraje institucional: breve comentario
al Reglamento de la Corte de Valencia. Act. Civ., 1993, n. 15. Cordn Moreno, F. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Bercovitz (Coord.). Madrid: Cvitas,
1990. Del Saz, S. Cmaras Oficiales y Cmaras de Comercio. Madrid: Marcial Pons,
1996. Munn Catarina, F. La administracin del arbitraje. Pamplona: Aranzadi,
2002. Roca Martnez, J.M. Arbitraje e instituciones arbitrales. Barcelona: Bosch,
1992.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Arbitraje Institucional. Convenio Arbitral.
Consolat de Mar. Corte de Arbitraje. Designacin de los rbitros. Mediacin.
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- Se otorga libertad a las partes para elegir el lugar e idioma del arbitraje, siendo por defecto Madrid y el castellano, respectivamente.
- Las partes tienen libertad para elegir a los rbitros de parte y para
acordar de mutuo acuerdola designacindel rbitro nico. De no
lograrse dicho acuerdo, ser la Corte de Arbitraje la que proceder al
nombramiento. En caso de Tribunal Arbitral, los rbitros designados por las partes sern los encargados de nombrar al rbitro Presidente, que en caso de falta de acuerdo ser nombrado por la Corte.
La Corte de Arbitraje de Madrid cuenta con ms de 200 rbitros de
prestigio, de 15 nacionalidades distintas. Para la designacin de los
rbitros en los distintos casos que le son sometidos, la Corte de Arbitraje analiza el asunto concreto y realiza un pormenorizado anlisis
de formacin, trayectoria y experiencia, con la finalidad de garantizar la idoneidad de los rbitros designados para el litigio concreto,
velando igualmente por su imparcialidad.
- Los rbitros dirigen el arbitraje a travs de la emisin de rdenes
procesales.
- Se favorece la comunicacin electrnica, exigiendo a las partes, cuando sea posible, la presentacin de sus escritos en este formato.
- Se prev la revisin formal del laudo por la Corte con carcter previo
a su firma por los rbitros.
- Si as lo autorizan las partes, se prev la publicacin de los laudos una
vez eliminados los datos identificativos de las partes.
- Se regula como principio orientador la condena en costas en funcin
del xito y el fracaso de las respectivas pretensiones de las partes.
- Se regula la acumulacin de procedimientos y la posible intervencin de uno o ms terceros.
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d) Cuatro miembros, que velarn por los intereses de los atletas, son
designados por los doce anteriores.
e) Cuatro miembros son designados por los diecisis anteriores de entre
personalidades independientes de los organismos que figuran en los
apartados anteriores.
Los miembros del CIAS son elegidos por un periodo renovable de cuatro aos. Teniendo en cuenta el carcter independiente del organismo,
dichos miembros no pueden figurar en la lista de rbitros del TAD, ni
tampoco actuar como consejeros de las partes en un proceso ante el
TAD.
Las prerrogativas del CIAS son las siguientes:
1. Aprobar y modificar el Cdigo del arbitraje en materia deportiva.
2. Designar a las personas que han de constituir la lista de rbitros del
TAD.
3. Ejercer las funciones en materia de recusacin y de revocacin de los
rbitros.
4. Asegurar la financiacin del TAD: i.e. recibir y gestionar los fondos
que afecten a su funcionamiento, as como aprobar el presupuesto y
las cuentas anuales del TAD.
5. Nombrar al secretario general del TAD.
6. Ejercer la supervisin sobre las actividades del TAD.
7. Proponer o implementar estructuras arbitrales regionales o locales
permanentes o ad-hoc.
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b) Dirimiendo los litigios que por va de apelacin se le presenten (siempre que afecten a las decisiones de ltima instancia de las autoridades
disciplinarias de las federaciones, asociaciones u otros organismos
deportivos, en la medida en que se encuentre previsto en sus estatutos o en un acuerdo explcito).
c) Dando su opinin consultiva a peticin del COI, de los Comits
Olmpicos Nacionales (CNO), del Comit de Organizacin de los
Juegos Olmpicos (COJO), de las FI, o de asociaciones reconocidas por el COI (por ejemplo, la Agencia Mundial contra el Dopaje
(WADA), el Comit Paralmpico Internacional, etc.).
Adems de las Cmaras permanentes de arbitraje y de apelacin, existen
Cmaras ad-hoc del TAD creadas con ocasin de cada evento deportivo
de importancia mayor. La primera Cmara ad-hoc fue creada para solucionar litigios derivados de los Juegos Olmpicos de Atlanta, en 1996.
Las Cmaras ad-hoc adoptan un proceso acelerado. Los rbitros estn
presentes en el lugar de los Juegos y pueden emitir un laudo en un plazo
de 24 horas. Desde 1996, varias Cmaras ad-hoc han sido creadas para
todos los Juegos Olmpicos de verano y de invierno, as como para los
Juegos del Commonwealth, desde 1998, el Campeonato Europeo de la
UEFA, desde 2000 y la Copa del Mundo de la FIFA, desde 2006.
La lista cerrada de rbitros que forman parte del TAD deber ser aprobada por el CIAS. El CIAS se encarga de elegir a personas con formacin
jurdica y una competencia reconocidas en materia de deporte y/o de
arbitraje internacional. Los rbitros del TAD son elegidos por un periodo renovable de cuatro aos y no pueden actuar como consejeros de las
partes en un proceso ante el TAD.
El nmero de rbitros debe ser de ciento cincuenta como mnimo (cerca de trescientos en 2010) y han de representar equitativamente todos
los continentes y culturas jurdicas, as como responder a las siguientes
proporciones:
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Entre sus funciones se encuentran, junto con la de administrar los arbitrajes que le sean encomendados, intervenir como autoridad nominadora cuando as se le requiera, el desarrollo de actividades consultivas
y de estudio en materia arbitral, gestin del registro de laudos, celebracin de convenios de colaboracin con otras entidades pblicas o
privadas del mbito nacional e internacional y, en general, la difusin
de la cultura arbitral.
Las decisiones adoptadas por la Corte Espaola de Arbitraje son definitivas, sin perjuicio de los motivos impugnatorios que pudieran hacerse
valer a travs del ejercicio de la correspondiente accin de anulacin
contra el laudo.
La Corte Espaola de Arbitraje tiene su sede en Madrid (c/ Ribera del
Loira 12) y su estructura organizativa se compone de un Presidente,
un Comit Permanente, una Comisin de designacin de rbitros y la
Secretara General.
Su clusula tipo reza:
Toda controversia que se derive del presente contrato o de un acuerdo, se resolver definitivamente, mediante arbitraje administrado por la
Corte Espaola de Arbitraje, de acuerdo con su Reglamento y Estatuto,
a la que se encomienda la administracin del arbitraje y, el nombramiento del arbitro o de los rbitros.
2. Anlisis esencial del procedimiento ante la Corte Espaola de Arbitraje
Los Estatutos de la Corte Espaola de Arbitraje, en su redaccin vigente,
entraron en vigor el 26 de mayo de 2010, rigindose los arbitrajes administrados por la misma por un Reglamento de 15 de mayo de 2010.
El procedimiento se inicia mediante la correspondiente solicitud o
anuncio de arbitraje (ver trmino Demanda arbitral), siendo desig-
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rabes, los pases del lejano oriente y muy especialmente los pases situados en la cuenca del pacfico.
2. Estructura del sector de la CCI dedicado a la resolucin de controversias
En lo que se refiere a la estructura de la CCI en su mbito relativo a la
resolucin de controversias, cuenta con:
- Una Corte Internacional de Arbitraje (CIA).
- Un Centro de Dispute Boards
- Un Centro Internacional de Peritaje (CIP)
- Una Secretara ADR.
3. La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI
Es el centro de arbitraje adscrito a esta organizacin que tiene como
misin promover la solucin de conflictos comerciales de carcter internacional o de aquellos negocios que as acuerden las partes, mediante
el sistema de arbitraje.
Este organismo naci en 1923 en el seno de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI), estando en la actualidad integrada por rbitros
procedentes de 88 pases del mundo, que resuelven los conflictos que
las partes le someten de forma voluntaria. (www.iccarbitration.org).
No obstante, la Corte no se ocupa directamente de las controversias sometidas al arbitraje, ya que sta es una labor encomendada a los rbitros
nombrados segn el Reglamento que regula esta institucin. La labor
de la Corte es la de supervisar el procedimiento de arbitraje, controlando que se ajusta a lo establecido en sus normas, desde el inicio hasta la
emisin del laudo arbitral. Para ello cuenta con un Reglamento interno
que establece las pautas de desarrollo para estos procedimientos, que fue
revisado en 1998 para hacer ms efectivo su funcionamiento, ya que el
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- Correccin e interpretacin de sentencias, as como criterios para delimitar la responsabilidad de los rbitros y de la institucin arbitral.
Como queda patente en esta regulacin, la CCI busca la mayor eficiencia posible en los arbitrajes buscando frmulas que acerquen este tipo
de solucin de conflictos a la problemtica de una sociedad en constante evolucin.
3.1. Modos de acceso a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI
Existen dos modos de acceso a los medios de solucin de controversias
de la Corte:
a) Los miembros de la CCI
Las empresas y organizaciones de los Estados se agrupan en Comits
Nacionales que se ubican en los diferentes pases del mundo. Estos organismos ofrecen sus servicios de manera general, apoyando el reforzamiento del comercio internacional, y representando de la mejor manera
posible el colectivo empresarial propio de cada Estado. En el caso de
que algn pas no cuente con un Comit Nacional propio podrn adherirse a la CCI a travs de su Secretara.
En concreto, en el mbito de la resolucin de controversias, cuando una
empresa u organizacin solicita de la Corte la designacin de un rbitro,
la CCI invita al Comit Nacional para que proponga aquellos candidatos que considere oportunos. La opcin propuesta por el Comit Nacional es aceptada en la mayora de los casos, dado que son conocedores
del entramado empresarial que se desenvuelve en su territorio.
b) No miembros de la CCI
La Corte est abierta a todos aquellos empresarios y organizaciones
que quieran someter la solucin de sus controversias ante sus rbitros y
acepten el Reglamento que regula el procedimiento a seguir.
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Si bien en sus inicios solamente aplicaba Derecho Internacional Pblico, hoy en da ha evolucionado hacia una institucin moderna y diversificada que aplica tanto Derecho pblico como privado, respondiendo
as a las necesidades presentes en la Comunidad Internacional.
En este sentido, la Corte Permanente de Arbitraje Internacional ofrece
sus servicios tanto a Estados como a Organizaciones Internacionales
e incluso a personas privadas. Esta evolucin responde al incremento
de los sujetos en el Derecho internacional pblico, ya que si bien en el
Derecho clsico slo formaban parte de la Comunidad Internacional
los Estados, hoy en da han tomado protagonismo las Organizaciones
Internacionales y cada vez tienen ms presencia los individuos.
Entre las materias que son objeto de resolucin destacan las que hacen
referencia a los Derechos Humanos, el comercio y las inversiones internacionales, realizando la Corte, junto a su labor arbitral, una importante labor como centro de investigacin y de publicaciones, as como
lugar de encuentro de la doctrina.
En relacin a su estructura, la Corte Permanente Internacional no es
una jurisdiccin en el sentido tradicional del trmino, si bien comparte
el tipo de construccin de los tribunales arbitrales establecidos para regular diferencias.
En concreto la Corte Permanente Internacional cuenta con una estructura tripartita formada por:
- Un Consejo administrativo que controla la poltica y el presupuesto
de la institucin.
- Los Miembros de la Corte, formada por una lista de rbitros independientes.
- Una Oficina Internacional dirigida por el Secretario General.
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En relacin al Consejo Administrativo, est formado por los representantes diplomticos de los Estados miembros acreditados en los Pases
Bajos, estando presidido por el Ministro holands de Asuntos Exteriores. Este rgano, junto con el Secretario General, definen la poltica de
la organizacin.
Adems el Consejo Administrativo determina la orientacin general de
los trabajos de la Corte y controla su administracin, su presupuesto y
sus gastos; estando reguladas sus actividades por un reglamento interno.
El presupuesto de la Corte Permanente de Arbitraje lo financian en
parte las contribuciones de los Estados miembros, segn un sistema de
aportaciones similar al que utiliza la Unin Postal Universal (una de
las pocas Organizaciones Internacionales que existan en 1899), siendo
el Secretario General el que recoge en un informe anual que presenta
al Consejo administrativo, las actividades y los gastos realizados por la
Corte.
En cuanto a la lista de rbitros, se dividen en funcin de las materias en
las que son expertos. En este sentido destacan los rbitros especializados
en medioambiente y recursos naturales.
La Corte Permanente de Arbitraje tiene actualmente acuerdos con el
CNUDMI, en su actual faceta de organismo arbitral en el mbito privado, siendo su funcin bsicamente de apoyo en la prestacin de servicios administrativos. Tambin tiene acuerdos la Corte Permanente
Internacional en el mbito de la energa y del derecho del mar, ya que
presta sus servicios a las diferentes instituciones internacionales que utilizan el arbitraje como medio para resolver sus diferencias.
As, por ejemplo, la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar, firmada en Montego Bay en 1982, prev en su Parte XV un
sistema para resolver por medios pacficos las controversias que puedan
surgir entre los Estados por la interpretacin o aplicacin del texto del
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versie giuriche internazionali nel cuadro delle Nazioni Unite. Padua, 1989. Gonzlez
Campos J.D. y otros. Curso de Derecho Internacional Pblico. Servicio de publicaciones
Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, 1992, pp. 754-760. Jimnez de Archaga, E. Derecho Internacional Pblico. Montevideo: Editorial Fundacin
de Cultura Universitaria, 1989, tomo IV. Miaja, A. Solucin pacfica de diferencias
internacionales (medios polticos y arbitraje). En Cursos y Conferencias de la Escuela de
Funcionarios Internacionales. Madrid, 1956-57, vol. II, tomo 4, pp. 171-291.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje ad-hoc. Arbitraje institucional. Corte de arbitraje.
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Tambin los rbitros, por propia iniciativa, pueden proceder a la correccin de errores de clculo, de copia, tipogrficos, o de naturaleza
similar. La LA sigue en este punto lo dispuesto en el artculo 33.2 LM,
debiendo quedar claro que los rbitros, de oficio, no podrn realizar las
otras actuaciones mencionadas. En este caso, como nada dispone la LA,
no parece necesario que, con carcter previo a la decisin, se d audiencia a las partes. El plazo para resolver ser el de 10 das (naturales) desde
la fecha del laudo.
En cambio, el artculo 267 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ)
s permite la aclaracin y el complemento de oficio de las resoluciones
procesales (en el mismo sentido, tambin, los articulos 214 y 215 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil LEC).
Las resoluciones sobre correccin, aclaracin y complemento del laudo
debern reunir los requisitos de forma, contenido y notificacin relativos al laudo, a que se refiere el artculo 37 LA (ex artculo 39.4 LA).
En consecuencia, dichas resoluciones debern constar por escrito y ser
firmadas por los rbitros, quienes podrn expresar su parecer discrepante. Cuando haya ms de un rbitro, bastarn las firmas de la mayora
de los miembros del colegio arbitral o slo la de su presidente, siempre
que se manifiesten las razones de la falta de una o ms firmas. Se entender que las resoluciones constan por escrito cuando de su contenido
y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en
soporte electrnico, ptico o de otro tipo (artculo 37.3 LA).
Las resoluciones debern ser motivadas, a menos que las partes hayan
acordado otra cosa o que se trate de una resolucin pronunciada en los
trminos convenidos por las partes conforme al artculo 36 (artculo
37.4 LA). Adems, debern constar en ellas la fecha en que han sido
dictadas y el lugar del arbitraje, determinado de conformidad con el
artculo 26.1 LA. Las resoluciones se considerarn dictadas en ese lugar (artculo 37.5 LA). Con sujecin a lo acordado por las partes, los
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rbitros se pronunciarn en la resolucin sobre las costas de dicha actuacin, conforme a lo previsto en el artculo 37.6 LA mutatis mutandi.
Los rbitros notificarn la resolucin a las partes en la forma y en el plazo que stas hayan acordado o, en su defecto, mediante entrega a cada
una de ellas de un ejemplar firmado, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 37.3 LA, dentro de los correspondientes plazos establecidos en el artculo 39.2 LA, para el arbitraje interno, y 39.5 LA, para
el arbitraje internacional (artculo 37.7 LA). Las resoluciones podrn
ser protocolizadas notarialmente. Cualquiera de las partes, a su costa,
podr instar de los rbitros, antes de la notificacin, que sean protocolizadas (artculo 37.8 LA).
La LA prev una lgica ampliacin de los plazos, en nuestra opinin,
tanto para solicitar como para resolver la correccin, aclaracin o complemento del laudo, cuando el arbitraje sea internacional. Concretamente, dispone que los plazos de 10 y 20 das, sean plazos de uno y
dos meses, respectivamente. La referida ampliacin se justifica en la
Exposicin de Motivos de la LA, aunque slo en cuanto a la resolucin,
en razn a que en los arbitrajes internacionales bien puede suceder que
las dificultades de deliberacin de los rbitros en un mismo lugar sean
mayores.
(Autor: Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de la
U. Complutense de Madrid. Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Cucarella Galiana, Luis-Andrs. El procedimiento arbitral (Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje). Publicaciones del
Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2004, pp. 186 y 187. Fortn Costea, Alberto.
Del pronunciamiento del laudo y de la terminacin de las actuaciones. En Comentarios a la Ley de Arbitraje, Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre. Hinojosa Segovia,
Rafael. (Coord.). Madrid: Difusin Jurdica y Temas de Actualidad, 2008, 2. Ed. pp.
224-229. Hierro Hernndez-Mora, Antonio Y Rafael Hinojosa Segovia. Del
pronunciamiento del laudo y de la terminacin de las actuaciones. En Comentarios
a la Nueva Ley de Arbitraje n. 60/2003 de 23 de diciembre. Gonzlez Soria, Julio
(Coord.). Navarra: Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 405-407. Hinojosa Segovia,
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Cosa Juzgada
Por cosa juzgada se entiende el efecto procesal de inmutabilidad e inimpugnabilidad de las decisiones. La exceptio rei iudicata o la res in iudicio
adiudicata del Derecho Romano, en su evolucin jurdica, ha desembocado doctrinal y jurisprudencialmente en una divisin entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, siendo la primera aqulla que se
produce cuando se ha dictado una resolucin y no cabe recurso, o bien
cabiendo no se ha interpuesto, o bien cabiendo se ha desestimado el
recurso o declarado desierto; y constituyendo la cosa juzgada material la
vinculacin que provoca en otro proceso posterior la decisin sobre el
fondo de un asunto litigioso alcanzada en uno anterior.
Respecto de la cosa juzgada material, con fundamento en el principio
de seguridad jurdica (y del non bis in idem en el mbito sancionatorio), existen disparidad de criterios acerca de la vinculacin positiva o
negativa que dicho efecto procesal impone al tribunal que ha de juzgar
el segundo proceso, considerndose por unos que dicha decisin primera sobre el fondo generara una ley entre las partes que vinculara al
segundo juez, y por otros que la cosa juzgada material tendra efectos
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razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solucin antecedente. Y, adems, la apreciacin de la excepcin de cosa juzgada exige
que se trate no slo del mismo acto, disposicin o actuacin material
sino tambin de la misma pretensin u otra sustancialmente idntica a
la que fue objeto del proceso anterior. Si, en el proceso posterior sobre
el mismo acto, disposicin o actuacin, cambian la causa petendi o el
petitum de la pretensin examinada y decidida en la resolucin judicial
firme anterior, tampoco operar en su funcin negativa la cosa juzgada.
(Autor: Dr. Javier Junceda. Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Internacional de Catalua).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: De la Oliva Santos, A. La cosa juzgada civil,
penal y contencioso-administrativa. Madrid: Ceura, 1991. Gonzlez Prez, J. La
cosa juzgada en lo contencioso-administrativo. Revista de Administracin Pblica, n.
8. Serra Domnguez, M. Comentarios al Cdigo Civil y a las compilaciones forales.
Madrid, 1990. Carreras Llansana, J. Tratamiento procesal de la excepcin de cosa
juzgada en el derecho positivo espaol. Revista de Derecho Procesal, 1958.
VOCABLOS CONEXOS: Aclaracin, correccin y complemento del laudo. Arbitraje. Eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral. Exequatur.
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Son requisitos imprescindibles para que un proceso posterior quede excluido por la cosa juzgada del proceso anterior en el tiempo que: (1)
exista una identidad entre los sujetos de la controversia, (2) se solicite
lo mismo, es decir, coincida el petitum y por ltimo, (3) sea la misma
la causa de pedir.
1. Mismos sujetos: debe existir identidad de los sujetos de la controversia. Debemos tener en cuenta que tambin hay identidad de sujetos
cuando se permite por ley que la cosa juzgada afecte a determinados
terceros que si bien no fueron parte en el proceso, si pudieron serlo
pero por determinadas circunstancias no lo fueron; entre ellos destacamos los herederos y causahabientes como consecuencia de una
sucesin, el sustituto legitimado y el substituido, etc. En todo caso,
estos sujetos debern actuar en la misma calidad que en el primer
proceso.
2. Mismo petitum: Debe coincidir lo que piden las partes en el nuevo
proceso con lo que solicitaron en el proceso arbitral anterior, para
ello atenderemos a la pretensin de la demanda y a la reconvencin.
Al igual que ocurre en el proceso judicial, las pretensiones de las partes pueden ser de condena, meramente declarativas y constitutivas.
3. Misma causa de pedir: la causa de la pretensin, es decir, los hechos
jurdicamente relevantes para fundamentar la pretensin resultan relevantes cuando las mismas partes presentan la misma peticin pero
fundada en una causa de pedir distinta, por lo que la causa de pedir
o causa petendi debe incluirse en lo juzgado.
La cosa juzgada existe indefinidamente en el tiempo, nunca desaparece.
Sin embargo, la relacin jurdica sobre la que se predica s puede modificarse con el paso del tiempo, pudiendo aparecer o surgir, por ejemplo,
una nueva causa petendi que provoque la existencia de un nuevo proceso
entre las mismas partes y sobre la misma pretensin que los rbitros
deban resolver.
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Costumbre internacional
La costumbre internacional es uno de los procedimientos de creacin
de normas internacionales y ocupa, en el ordenamiento jurdico internacional, un lugar muy relevante. La costumbre internacional, a
diferencia de la costumbre en los ordenamientos jurdicos internos,
no ha sido desplazada de manera significativa por otros procedimientos de creacin de normas como seran, en nuestro caso, los tratados,
de tal manera que buena parte de las relaciones entre los sujetos de
derecho internacional se rigen por normas de naturaleza y contenido
consuetudinarios. Estamos, no obstante, en presencia de un modo
no institucionalizado y espontneo de formacin del derecho que se
caracteriza, sobre todo, porque se adapta muy bien al medio en el que
opera: una sociedad internacional universal y heterognea, dotada de
una gran complejidad y porque presenta un carcter espontneo que
se corresponde muy bien con la evolucin que experimenta esta sociedad.
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El artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, adoptado en 1945, recoge y menciona explcitamente entre las fuentes del
derecho internacional la costumbre internacional como prueba de una
prctica generalmente aceptada como derecho, de tal manera que, tradicionalmente, se ha venido entendiendo que tanto la costumbre como
los tratados, a la luz del citado precepto y de la prctica de los Estados,
seran los principales procedimientos de creacin de normas en el ordenamiento jurdico internacional. Ahora bien, mientras que los tratados
encuentran s fundamento ltimo en la voluntad de las partes, expresada
a travs del principio pacta sunt servanda, se viene discutiendo cul sera
el fundamento de la costumbre internacional.
Para la doctrina del acuerdo tcito, en la medida en que todo el ordenamiento jurdico internacional es resultado del consentimiento de los
Estados, tambin la costumbre es la consecuencia de un acuerdo tcito entre stos. Con ello, slo aquellos Estados que han prestado su
consentimiento a la formacin de la norma consuetudinaria quedaran
vinculados por sta, con lo que no sera oponible a aqullos que no
participaron en su formacin. Esta doctrina encuentra apoyo jurisprudencial en el asunto Lotus, en el que el Tribunal Permanente de Justicia
Internacional afirm, en 1927, que las reglas del derecho que vinculan
a los Estados proceden de la voluntad de stos, voluntad que se manifiesta en convenios o en usos aceptados generalmente y que consagran
principios de derecho.
Para la doctrina de la formacin espontnea del derecho consuetudinario,
lo que importa es la existencia de una conciencia jurdica colectiva, de
los sujetos del derecho internacional, en torno a una determinada necesidad social, lo que da lugar al surgimiento y formacin de la costumbre. De esta manera, las normas consuetudinarias de alcance universal producen efectos erga omnes y quedan vinculados por ellas, no slo
aquellos Estados que participaron en su proceso de conformacin sino,
sobre todo cuando se trata de normas de ius cogens, el conjunto de los
Estados de la comunidad internacional.
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La costumbre, en el ordenamiento internacional, tendra, a nuestro juicio, un especial valor, de tal manera que, ms all de las cuestiones
de jerarqua, la existencia de normas consuetudinarias en determinado
sector del ordenamiento jurdico internacional, incorpora la tendencia
a la aplicacin de las mismas y a tener en cuenta su contenido y efectos.
Ahora bien, entre los aspectos ms destacables de la costumbre internacional, como procedimiento de creacin de normas jurdicas internacionales podemos resaltar los siguientes:
1. Los elementos de la costumbre internacional: Para que surja una norma
consuetudinaria se debe dar simultneamente la existencia de dos
elementos: un elemento material, constituido por una prctica que ha
de ser general, constante y uniforme; y un elemento formal o espiritual
conformado por la opinio iuris sive necessitatis.
Por lo que se refiere al elemento material, la prctica de los sujetos
del derecho internacional que est en la base de las normas consuetudinarias, sta incluye todo tipo de actos y comportamientos por parte de estos sujetos y pueden ser tanto comportamientos activos como
pasivos, positivos como negativos, fsicos o verbales y pueden emanar de cualquier rgano del Estado (legislativo, ejecutivo o judicial)
o de una organizacin internacional u otros entes con personalidad
jurdica internacional. Ahora bien, para que esta prctica sea tenida
en cuenta a los efectos de conformar la costumbre internacional, es
necesario que sea:
- General, es decir que la mayora de los Estados adopten actos o
tengan comportamientos sobre esa materia que vayan dando forma y contenido a la norma consuetudinaria. Los comportamientos que dan lugar al surgimiento de la norma consuetudinaria
deben ser adoptados por la generalidad de los Estados, lo que no
significa que se requiera la aceptacin unnime de los miembros
que componen la comunidad internacional, en el caso de las costumbres de alcance universal. Es importante subrayar en este pun-
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Cultura Arbitral
Conceptualmente, el trmino cultura proviene del latn cultus, el cual
podemos definir en forma amplia o restringida. En sentido lato, significa cultivo. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, la cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres,
conocimientos y grado de desarrollo artstico, cientfico, industrial, en
una poca, grupo social, etc..
La cultura, como axioma, en su acepcin clsica, es un proceso continuo
de los saberes humanos cultivados por el hombre, tanto en el mbito material como espiritual, dentro de un contexto determinado; sin embargo,
hoy los paradigmas de la globalizacin, de la sociedad del conocimiento
y de la informacin, nos avocan a una nueva visin del mundo desde la
perspectiva del otro. Ello viene aparejado de una concepcin nueva de la
cultura, humanstica, holstica e incluyente, al mismo tiempo que no se
soslayan las notas o elementos diferenciadores unos de otros.
La cultura es la base y el entorno de lo que somos, la cual, como lo
expresa la UNESCO, permite al ser humano la capacidad de reflexin
sobre si mismo, dentro del contexto histrico que la sociedad del conocimiento y de la informacin nos ofrece. De esta manera, diversas
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instituciones, entre ellas las jurdicas, expresan claras evoluciones culturales, en el tiempo, marcadas por los usos y costumbres del comercio
internacional, como los INCOTERMS y las Reglas de UNIDROIT.
El trfico mercantil de la sociedad globalizada, apalancado en el principio de la autonoma de la voluntad e impulsado por la tecnologa
computacional, encuentra, en la institucin arbitral, el mecanismo heterocompositivo de solucin de conflictos, como la va prctica mas
caracterizada, (interna y externa) para el desarrollo de una cultura de
paz, mediante el acceso a la justicia, privada, expedita, especializada y
econmica; administrada, entre otras, por las instituciones permanentes
de arbitraje, como la CCI, CIAC, El CIADI, AEADE, AAA y, las Cmaras de Comercio de los pases hispanoparlantes, que se orientan por
las reglas de UNCITRAL.
La institucin arbitral (sustentada en las prcticas culturales contractuales, la jurisprudencia arbitral, la doctrina y el derecho comparado), como
unidad jurdica, est integrada por un conjunto de piezas, que articuladas unas con otras, desde la clusula o convenio arbitral, desemboca
en el arbitraje; dado que se integra el tribunal arbitral, se desarrolla el
procedimiento y concluye con el laudo o sentencia arbitral. La misma ha
evolucionado como tcnica jurdica, de forma gradual y progresiva, desde
el Derecho Romano, pasando por el Fuero Juzgo, Las Siete Partidas, los
Cdigos Civiles y Procesales Napolenicos, hasta alcanzar su modernizacin, mediante la regulacin de un arbitraje interno que no ignora el
arbitraje internacional, contenido en los Tratados, bilaterales y multilaterales, como los ginebrinos de 1923 y 1927, el de Nueva York de 1958,
el Europeo de 1961, el de Washington de 1965 y el de Panam de 1975.
La cultura arbitral vivencia una evolucin histrica asimilada a los procesos judiciales ordinarios, organizados los arbitrajes por las propias
partes y, en su defecto, por los jueces, en los que prevalecan los arbitrajes de Derecho y de equidad, que pudiramos llamar, en nuestra
opinin, la fase de la cultura del feudalismo arbitral, artesanal, geogr-
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son a nuestro juicio, la expresin de una nueva cultura arbitral prevalente, que a su vez permea el arbitraje interno, como ocurre en mayor o
menor medida en la nueva legislacin arbitral alcanzada por los pases
latinoamericanos, a partir del ao de 1990.
La Ley Modelo de UNCITRAL, en el artculo 34, suprime los recursos
contra los laudos, salvo el extraordinario de anulacin, por motivos tasados, tal como lo establece la legislacin panamea, mediante el Decreto Ley n. 5 de 8 de julio de 1999, en el artculo 34; en congruencia con
el artculo V del Convenio de Nueva York de 1958 y el de Panam de
1975, relativo a las causas que impiden el reconocimiento y ejecucin
de los laudos arbitrales extranjeros.
4. Los laudos arbitrales, como la expresin de una cultura y tcnica arbitral
La cultura arbitral, que va desplegando la institucionalizacin del arbitraje, en la era de la globalizacin y de la integracin, conserva en nuestros
pases la tradicin en los laudos, de constar por escrito y de contar con
una parte motivada y otra resolutiva, ya sea el arbitraje de derecho o de
equidad. En la parte motivada, (como una nueva tcnica jurdica), se
identifican las partes, los rbitros, la competencia del tribunal arbitral,
el lugar, la controversia, una relacin de las pruebas practicadas, las alegaciones, y cualquier otra circunstancia del arbitraje, como antecedentes
imperativos de la parte resolutiva del laudo o sentencia arbitral.
La internacionalidad del arbitraje, desvincula el arbitraje de los mbitos estatales, por lo que para un sector de la doctrina, ello genera una
aculturacin jurdica del mismo, cuando hay interaccin de una cultura
sobre otra; sin embargo, desde una perspectiva incluyente, referente a
las nuevas materias jurdicamente arbitrables, el fenmeno pauta los
parmetros de la cultura arbitral de la era de la globalizacin.
(Autor: Ulises Pitt. Instituto Especializado de Negociacin, Conciliacin,
Mediacin y Arbitraje/Universidad de Panam).
511
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Chilln Medina, J. M. y J. Merino Merchn. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, 3.a Ed. Ginsburg, T. The culture of arbitration. Vanderbilt Journal of Transnational Law, 2003,
vol. 36. Matheus Lpez, C. Indicios de una incipiente cultura arbitral en el Per.
www.lex-arbitri.blogspot.com. Muoz Sabat, Llus. Aporte psicolgico para la construccin de una teora sobre la cultura arbitral. Revista Jurdica de Catalua, 2005, vol.
104, n.. 1. Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Diccionario
del Uso del Espaol Mara Moliner. Madrid: Editorial Gredos, 1980, 22. Ed.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Arbitraje internacional. Armonizacin. Confluencia de tradiciones jurdicas. Lex Mercatoria.
D
Deber de declaracin (de los rbitros)
El deber de declaracin de los rbitros es la obligacin de los rbitros de
revelar los hechos o circunstancias que puedan originar dudas justificadas respecto a su imparcialidad o independencia.
El deber de declaracin tiene la finalidad de permitir a las partes verificar la independencia e imparcialidad de los rbitros. Este deber puede
constituir la base para descalificar a aquel rbitro que muestre dependencia o parcialidad.
Entre otros aspectos, el rbitro declarar si tiene relaciones de parentesco, amistad, enemistad, de negocios o litigiosas con cualquiera de las
partes o sus representantes.
En la legislacin sobre arbitraje de la inmensa mayora de pases se establece el deber de declaracin de los rbitros, como es el caso de aquellas
leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI, cuyo artculo 12.1 se
refiere a esta cuestin.
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Asimismo, los principales cdigos de tica contemplan especficamente este deber de declaracin, as The Code of Ethics for Arbitration
in Commercial Disputes elaborado por la American Arbitration Association (AAA) y la American Bar Association (ABA) y las Rules of Ethic for
International Arbitrators elaboradas por la International Bar Association
(IBA) contemplan el deber de declaracin bajo la denominacin duty
of disclosure.
El deber de declaracin existe desde el nombramiento del rbitro y durante todas las actuaciones arbitrales, debiendo el rbitro, por tanto, comunicar los hechos o circunstancias sobrevenidos que puedan originar
dudas justificadas respecto a su imparcialidad o independencia.
Las leyes de ciertos pases, as como diversos reglamentos de arbitraje y
cdigos de tica prevn que los rbitros, al aceptar su nombramiento,
han de suscribir una declaracin de independencia e imparcialidad (o
statement of independence and impartiality), en algunos casos jurada.
(Autor: Calvin Hamilton. Socio de Hamilton Abogados/Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Patricia Nacimiento. Abt, Amelie. Part II Commentary on the German Arbitration Law (10th Book of the German Code of
Civil Procedure), Chapter III - Constitution of the Arbitral Tribunal, 1036 - Challenge of an Arbitrator in Heinz Bckstiegel, Karl, Stefan Michael Krll, et al.
(Editores). Arbitration in Germany: The Model Law in Practice (Kluwer Law International, 2007), pp. 207-223. Born, Gary B. International Commercial Arbitration
(Kluwer Law International, 2009), pp. 1461-1552.
VOCABLOS CONEXOS: Imparcialidad del rbitro. Independencia del rbitro. Accin de nulidad. Exequatur.
513
Declaraciones escritas
1. Concepto e introduccin general
La declaracin testifical est prevista, en toda la normativa aplicable
en materia de arbitraje internacional, en forma oral o escrita. A su vez,
y partiendo de la base de esta doble posibilidad, la declaracin escrita
podr quedar supeditada o no (a libre criterio del rbitro o Tribunal
Arbitral) a su posterior ratificacin en forma oral.
Recordemos una vez ms que estamos ante lo que podramos denominar como imperio o poder arbitral, en el sentido de que aun rigiendo
el criterio general de la flexibilidad, el libre criterio decisorio del rbitro
para admitir, practicar y valorar la prueba, es el imperante.
2. Normas aplicables de orden interno y derecho comparado
Como ya hemos apuntado, en materia arbitral, la vigente Ley de Arbitraje espaola no establece en esta materia criterios especiales, por lo
que operan iguales criterios de admisin y prctica que los que se aplican en la ley procesal general.
Y a nivel de arbitraje internacional, al margen de los dos criterios bsicos de flexibilidad y libre valoracin, ni la Ley Modelo UNCITRAL,
ni su Reglamento de 15 de diciembre de 1976, establecen un rgimen
de regulacin especfico para la prueba testifical, ms all del respeto a
los principios de igualdad y libre contradiccin, y de la previsin de la
forma oral o escrita.
Las reglas de la IBA sobre Prcticas de Pruebas de Arbitraje Comercial
Internacional, establecen que dentro del plazo fijado por el Tribunal
Arbitral, cada parte identificar los testigos en cuyo testimonio se apoye
y el objeto de dichos testimonios; adems, el Tribunal podr establecer que las partes presenten dentro de un plazo especfico una declara-
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Declinatoria arbitral
La declinatoria arbitral es el mecanismo procesal en virtud del cual se
impugna la competencia arbitral, por no estar sometida la controversia a arbitraje o a unos determinados rbitros. Es decir, es el medio
por el que las partes, en un procedimiento arbitral, manifiestan a los
rbitros ya nombrados que no son competentes para conocer del conflicto que les enfrenta, puesto que son competentes para ello jueces o
tribunales de la jurisdiccin ordinaria u otros rbitros o institucin de
arbitraje.
En virtud del principio kompetenz-kompetenz, en vigor en un buen nmero de sistemas jurdicos, los rbitros tienen la facultad de decidir
sobre su propia competencia. Segn esta regla, el anlisis de validez del
convenio arbitral y la del contrato en el que normalmente se incorpora
debe producirse de manera separada. La validez del convenio arbitral no
depende de la validez del contrato principal.
Atendiendo a la regulacin de la Ley Espaola de Arbitraje (Ley n.
60-2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje) los rbitros estn
facultados para decidir sobre la validez del convenio arbitral y sobre
cualquier otra excepcin cuya estimacin impida entrar en el fondo de
la controversia.
Segn la referida Ley, las excepciones sobre la competencia de los rbitros deben oponerse tan pronto como sean conocidas y, a ms tardar,
en el momento de contestar a la demanda. El hecho de haber participado en el nombramiento de los rbitros no impide la alegacin
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Declinatoria de jurisdiccin
La declinatoria de jurisdiccin es el mecanismo procesal en virtud del
cual las partes en un procedimiento judicial impugnan la competencia
del juez por estar sometida la disputa que les enfrenta a otra jurisdiccin
o a arbitraje.
En Derecho espaol, la declinatoria de jurisdiccin est regulada en los
artculos 63 a 65 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin entrar
en detalle, porque no es sta la publicacin para ello, s diremos que las
principales notas relevantes de esta regulacin son las siguientes:
La declinatoria debe proponerse en los primeros diez das del plazo para
contestar a la demanda (son 20 das hbiles como bien es sabido) o
en los cinco das posteriores a la citacin para la vista. La proposicin
tiene el efecto de suspender el plazo para contestar a la demanda, reanudndose el plazo en el momento en que se resuelva por el juez. La
suspensin del procedimiento principal no obsta para que el juez pueda
adoptar todas las medidas de aseguramiento de prueba que considere
necesarias (as como medidas cautelares) para evitar que la dilacin motivada por la declinatoria pueda suponer un perjuicio para el actor.
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Defensa y contradiccin
La defensa y la contradiccin son elementos del procedimiento arbitral,
las cuales estn destinadas a posibilitar la tutela de los intereses de las
partes.
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tipo de decisiones, se est ante una deliberacin que podramos calificar de duplicada, pues a la previa reflexin propia se suma la posterior
reflexin sobre la deliberacin ajena y confrontacin o comparacin
con el resultado de la propia, para formar la decisin comn o, cuando sea el caso, la decisin mayoritaria. Planteado en otros trminos,
la deliberacin propia concluye con una eleccin entre distintas alternativas u opciones, bajo el supuesto de que lo elegido es lo ms
correcto en lgica, verdad y adecuacin a la norma jurdica aplicable,
cuando sea el caso. En cambio, la deliberacin colegiada involucra la
ponderacin de las alternativas a que han llegado las deliberaciones
individuales.
As como las deliberaciones individuales son un proceso intelectivo y
no tienen relevancia ni eficacia hasta que se transmiten en la forma que
corresponda segn las circunstancias, las discusiones (o deliberacin
grupal del resultado de las deliberaciones individuales), son secretas, o
en todo caso, sin trascendencia jurdica hasta que no sean expresadas.
Es regla general en todos los ordenamientos legales arbitrales y reglamentos de instituciones, que los rbitros tienen un deber de reserva, el
que ciertamente incluye el decurso de las deliberaciones individuales o
grupales.
Naturalmente, la deliberacin ms relevante corresponde a la del laudo
que pone fin parcial o definitivamente a la controversia. Pero, la deliberacin como actividad del pensamiento o de la razn que conduce a
una decisin est presente y se desenvuelve durante todo el proceso
y se ajusta a la naturaleza y alcances de la controversia, en la medida
que su iter o desarrollo, su avance o suspensin o la clausura de las
etapas procesales (determinacin por el rgano arbitral de su propia
competencia, trnsito de etapas postulatoria a probatoria, etc.) requiere
la adopcin de decisiones. De esta suerte, toda resolucin del rgano
arbitral, sea individual o colegiada, puede decirse que es resultado de
una deliberacin ms o menos amplia o profunda.
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Las discusiones o deliberaciones grupales no requieren formalidad alguna y de ordinario podrn ajustarse a las maneras de intercambio que
acuerde el tribunal: verbalmente o por escrito y en uno u otro caso a
travs de los medios que estimen apropiados (por telfono o presencialmente en el caso oral; por correo electrnico u otra modalidad en el
caso escrito).
Deliberacin en sentido jurdico tiene como antnimo y ejercicio
opuesto la impremeditacin o la decisin con prejuicio. De ah que sea
consustancial a las resoluciones arbitrales la expresin de la motivacin
y fundamentacin, para que las partes puedan seguir el hilo y sustento
de la decisin.
(Autor: Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena.
Socio del Estudio Rodrigo, Elas y Medrano/Lima).
VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Exequatur. Debido proceso.
Demanda arbitral
Acto tpico y ordinario de iniciacin procesal o declaracin de voluntad
de una parte por la cual sta solicita que se d vida a un proceso y que
comience su tramitacin.
La demanda es, pues, en primer lugar una peticin, una solicitud de
alguien para que algo sea producido. Pero, en un segundo trmino
ms restringido, es slo aquella peticin que tiene por objeto inicial
el proceso, distinta de la que se propone desarrollarlo u obtener su
terminacin.
Desde el momento en que la demanda es el acto normal de iniciacin
de un proceso, sin el cual ste no puede existir, se comprende que puede configurarse como un requisito del proceso mismo; presupuesto en
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1) Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el demandante deber alegar los hechos en que se funda la
demanda, los puntos controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deber responder a los extremos alegados en la demanda, a menos que
las partes hayan acordado otra cosa respecto de los elementos que la demanda y la contestacin deban necesariamente contener. Las partes podrn
aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos que consideren
pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan
a presentar. 2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las
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De este modo, no se establecen propiamente requisitos de forma y contenido de los escritos de alegaciones de las partes, al objeto de resguardar la flexibilidad y la adaptabilidad del procedimiento arbitral, principios inspiradores del proceso arbitral. La funcin de la demanda (y
de la contestacin), no es sino ilustrar a los rbitros sobre el objeto de
la controversia; eso s, una vez determinado el objeto del proceso en la
demanda y en la contestacin, las partes no pueden alterar, de manera
sustancial, sus pretensiones iniciales, slo pueden realizar alegaciones
complementarias, es decir, precisiones o matizaciones a sus alegaciones
iniciales, sin que se pueda producir un cambio en lo que se pide.
(Autora: Mara Arias Navarro. Letrada de la Corte Espaola de Arbitraje).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Guasp, Jaime y Pedro Aragoneses. Derecho
Procesal Civil. Introduccin y Parte General. Madrid: Thomson-Cvitas, 2005, tomo
I. Lorca Navarrete. La garanta del mbito alegatorio de las partes en el arbitraje:
en concreto la admisin de la reconvencin y la prohibicin de la Mutatio Libelli.
Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2010, vol. 22, n. 2, pp. 315-319.
REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. Ley de Arbitraje n. 60/2003 de 26 de diciembre de
2003. Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional; Reglamento
de la London Court of International Arbitration. Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional. Reglamento de la Corte Espaola de Arbitraje. Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Madrid y Reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje.
VOCABLOS CONEXOS: Alegaciones (memorials). Contestacin (rebuttal). Reconvencin. Procedimiento arbitral.
Dpeage
Es la posibilidad que tienen las partes de un contrato de aplicar varios
Derechos distintos a distintas partes del contrato. Por ejemplo: las partes
deciden aplicar Derecho ingls al rgimen de sanciones de un contrato
de construccin y Derecho espaol a todo lo dems. Esta posibilidad
debe estar permitida por las normas de Derecho Internacional Priva-
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Derecho anglosajn
Con este trmino, o ms frecuentemente con el trmino Common
Law, se designa a la tradicin jurdica de Inglaterra y de los pases
colonizados por el Reino Unido. Su principal caracterstica es que es
un Derecho de base jurisprudencial aunque, por definicin, tambin
considera que la ley emanada del parlamento es superior a la jurisprudencia. Su origen est en la doctrina y prctica creada por los jueces
nombrados por la nueva dinasta normanda, a partir de la invasin
de Inglaterra en 1066. Este trmino se opone en ocasiones al de civil
law, como tradicin jurdica de los pases de la Europa Continental,
aunque su contenido y orgenes no tienen necesariamente que ser diferentes.
(Autor: Nicols Zambrana, Profesor de Derecho
Internacional Privado, U. de Navarra).
VOCABLOS CONEXOS: Buena fe. Derecho continental. Confluencia de tradiciones jurdicas. Cultura arbitral. Fuerza mayor.
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Un laudo arbitral que decida sobre el fondo sin aplicar el Derecho indicado como aplicable por las normas de conflicto del reglamento de
arbitraje o de la ley de arbitraje aplicables podra ser objeto de una accin de nulidad sobre la base de que el procedimiento arbitral no se ha
ajustado a lo previsto por las partes (artculo 34.2.a.iv de la Ley Modelo
UNCITRAL). Esta posibilidad no aparece cuando el laudo incurre en
un mero error de Derecho.
(Autor: Nicols Zambrana Tvar/Profesor de Derecho Internacional Privado
de la Universidad de Navarra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lew, J.D.M. Applicable law in international commercial arbitration. Dobbs Ferry, Oceana Publications, Inc., 1978. Kulpa,
N.N. Das anwendbare (materielle) Recht in internationalen Handelsschiedsgerichtsverfahren. Frankfurt: Peter Lang, 2005. Grigera Nan, H. Choice of Law Problems in
International Commercial Arbitration. Tubinga: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1992.
VOCABLOS CONEXOS: Conflicto de leyes. Derecho aplicable al arbitraje. Depeage. Orden pblico.
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resumi las soluciones dadas anteriormente por la jurisprudencia arbitral del CIADI, respecto a las relaciones entre los distintos Derechos
aplicables, afirmando que dichas relaciones pueden ser (i) de jerarqua,
aplicndose en primer lugar el Derecho Interno, pero dejndolo de lado
en caso de contradecir el Derecho Internacional; (ii) relaciones de subsidiariedad segn las cuales el Derecho Internacional slo tendra la
misin de llenar lagunas en el Derecho Interno o contribuir a su interpretacin; o (iii) relaciones de complementariedad, teniendo cada
Derecho su propio mbito de aplicacin.
Durante la negociacin del Convenio tambin se previ la posibilidad
de que los tribunales arbitrales utilizaran el Derecho Internacional si
existan lagunas en el Derecho del Estado parte o si el Derecho Interno
contradeca el internacional.
Las decisiones ms significativas, que sostienen la funcin correctiva y
de llenado de lagunas del Derecho Internacional, son las dictadas por
los comits ad-hoc, en procedimientos de nulidad, en los casos Klckner
vs. Camern y Amco vs. Indonesia.
Cuando el arbitraje se inicia al amparo de un APPRI (ver APPRIs), el
inversor (casi siempre demandante) ha de elegir conforme a qu reglamento se administrar dicho arbitraje. Si el reglamento elegido es del
CIADI, as como el Convenio CIADI, ser de aplicacin el artculo
42.1 de este tratado, que como ya se ha dicho respeta la eleccin de las
partes del Derecho aplicable. Lo mismo ocurre si el arbitraje se inicia
conforme a las otras dos opciones que con ms frecuencia se indican en
los APPRIs: el Reglamento UNCITRAL (artculo 33.1) o el Reglamento del Arbitration Institute de la Cmara de Comercio de Estocolmo
(artculo 22.1). En los tres casos, habr que entender que el Derecho
elegido por las partes, tcitamente, es el sealado por las clusulas de
Derecho aplicable que aparecen en el propio APPRI la mayor parte
de las veces. Estas clusulas tienen diferentes redacciones, pero en la
mayor parte de los casos, de un modo o de otro, piden la aplicacin
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tos: Perspectiva multidisciplinar. Madrid: Dykinson, 2006, pp. 25-31. Gonzalo Quiroga, M. El arbitraje en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Derecho de los negocios, ao 8, n.s 82/83, julio/agosto 1997, pp. 11-25.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Alternative Dispute Resolution (ADR). Conciliacin. Debido proceso (Due Process). Mediacin.
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procedimiento de manera similar a como lo hacen las instituciones arbitrales; y en ltimo lugar 5) el principio de capacidad mnima, entendido
como la necesidad de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles.
Estos principios establecidos por el profesor Merino Merchn y Chilln Medina en su Tratado de Derecho Arbitral son el reflejo de lo
establecido en nuestra Ley de Arbitraje del ao 2003, si bien pueden perfectamente extrapolarse al mbito internacional, ya que, en
esencia, el legislador espaol asemeja nuestra ley a las leyes y tratados
internacionales.
Por otro lado, las partes pueden escoger entre tres sistemas de designacin diferentes: si nos encontramos en un arbitraje ad-hoc, el nombramiento ser directo por las partes en su convenio arbitral o con
posterioridad al mismo, de manera complementaria si la legislacin lo
permite; si optamos por un arbitraje institucional, el nombramiento
estar regulado por el reglamento de dicha institucin; y, por ltimo, el
nombramiento del tribunal arbitral puede estar regido por la ley nacional de la sede, como ley de procedimiento.
Al margen de estos tres sistemas simples, se puede elaborar un sistema
mixto que combine, por ejemplo, el arbitraje ad-hoc y el arbitraje institucional. Procedemos a definir de una manera pormenorizada la designacin arbitral en el arbitraje ad-hoc y el arbitraje institucional.
El arbitraje ad-hoc, o como muchos autores lo denominan, arbitraje no
administrado, consiste en la facultad que tienen las partes de disear su
propio procedimiento, incluida la designacin del rbitro, al margen
de la tutela de una institucin arbitral. Este tipo de arbitraje puede
decaer en numerosos inconvenientes y problemas prcticos, ya que las
partes deben poner especial cautela para no incurrir en contradicciones,
inexactitudes, lagunas o insuficiencias a lo largo del proceso.
Uno de los principales problemas que puede surgir en este tipo de arbitraje es que no se haya previsto la forma de designacin de los rbitros
541
o que, pese a que se haya previsto dicha designacin, sta ofrezca dudas
en el nombramiento o existan posiciones encontradas en el mismo. La
solucin por la que apuesta el arbitraje internacional es el recurso a
la autoridad judicial, al ser la ley nacional de la sede la ley que rige el
procedimiento, si bien las partes han podido prever esa situacin y en
el propio convenio arbitral designan a esta autoridad o personalidad
exterior que dirima la controversia suscitada.
Por el contrario, dentro del marco de la designacin de rbitros en el
arbitraje institucionalizado, basta la remisin en el convenio arbitral a
una institucin especializada para que el desarrollo del procedimiento
arbitral se resuelva casi mecnicamente a travs de un sistema preestablecido, basado en su reglamento. La institucin, a travs de sus medios,
de su personal y de su experiencia podr dirigir el proceso de manera
sencilla, superando las dificultades que pudieran surgir.
En base a esa voluntariedad de las partes, stas eligen la institucin que
ms se acomoda o ajusta a sus intereses en funcin del tipo de procedimiento que determina su reglamento, reduciendo de esta manera las
complejidades que pueden surgir, en concreto, en materia de designacin de rbitros ya que stas seleccionan a los mismos en base a su experiencia profesional y tcnica, generando, por tanto, de cara a las partes
unas garantas mximas.
El sistema de designacin de rbitros viene marcado por el reglamento
por el que optemos, si bien con carcter general y con independencia
de otros sistemas de designacin ms especficos, podemos diferenciar
entre:
Sistema de nombramiento directo por las partes sin limitacin alguna. En
este sistema son las partes las que eligen al rbitro sin tener que ser ste
necesariamente uno de la lista de la institucin arbitral. Como ejemplo
de este sistema tenemos la American Arbitration Association o la International Law Association.
542
Sistema de nombramiento directo de los rbitros por la institucin de arbitraje. Este sistema suele aplicarse cuando la materia es muy especfica
o son pleitos de escasa entidad, ya que la Institucin siempre intenta
preservar la autonoma de las partes, por ser una cuestin esencial en
arbitraje.
Sistema de designacin de los rbitros de la Cmara de Comercio Internacional (artculos 8 y 9 del Reglamento) y AEADE (artculo 14 del Reglamento). La designacin de rbitros se establece de la siguiente manera:
en cuanto al nmero de rbitros que resolvern la controversia se establece que las partes pueden optar entre uno o tres rbitros, si bien como
regla general, la institucin nombrar un rbitro nico, a menos que la
complejidad del caso o la cuanta de la controversia justifiquen el nombramiento de tres rbitros. Cuando las partes lo hubieran acordado o,
en su defecto, la Asociacin decidiera que procede nombrar un rbitro
nico, se podr dar a las partes un plazo conjunto de 15 das para que
designen el rbitro de comn acuerdo, salvo que en los escritos de demanda y contestacin de ambas partes hayan manifestado su deseo de
que el nombramiento se realice directamente por la Asociacin, en cuyo
caso se realizar sin ms trmites. Pasado, en su caso, el plazo establecido sin que se haya comunicado una designacin de comn acuerdo,
el rbitro nico ser nombrado por la Asociacin. Cuando las partes
hubieran acordado antes del comienzo del arbitraje el nombramiento
de tres rbitros, cada una de ellas, en sus respectivos escritos de demanda y contestacin deber proponer un rbitro. El tercer rbitro que
actuar como presidente del Colegio Arbitral ser propuesto por los
otros dos rbitros, a los que se les dar un plazo de 15 das para que
designen el rbitro de comn acuerdo. Pasado este plazo sin que se
haya comunicado una designacin de comn acuerdo, el tercer rbitro
ser nombrado por la Asociacin dentro de los 15 das siguientes. Si
alguna de las partes no propusiera el rbitro que le corresponde en los
mencionados escritos, lo designar la Asociacin en su lugar, as como
tambin y sin ms demora el tercer rbitro. Si, en defecto de acuerdo
de las partes, la Asociacin acordara la procedencia de la constitucin
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544
En tal sentido, el desistimiento del proceso constituye una forma anticipada de terminar un arbitraje, por lo que se entiende que el mismo se
puede producir en cualquier momento, antes de que los rbitros dicten
el laudo definitivo.
El desistimiento del proceso arbitral no lo es del convenio arbitral suscrito (al cual se podr recurrir en el futuro, si se cumplen sus condicionantes de validez y eficacia), sino de las actuaciones arbitrales iniciadas por un concreto conflicto. Entonces, tanto el demandado como el
propio demandante tendrn la posibilidad de iniciar un arbitraje sobre
idntica controversia (siempre que el derecho no haya caducado).
Luego de admitido el desistimiento solicitado por el actor, existe la posibilidad de que el proceso contine hasta dilucidar la cuestin relativa
a los gastos procesales.
Respecto a la declaracin que debe hacer el actor, el desistimiento del
proceso arbitral requiere de una expresin de voluntad clara y terminante (es decir, expresa), si bien hay quienes podran sostener que el
desistimiento tcito podra ser interpretado como la falta de presentacin de su demanda. Sobre el particular, Segoviano seala que en dicho
supuesto no se podra hablar de desistimiento en sentido estricto. Ello,
habida cuenta de que la mayora de legislaciones establecen que si el
demandante no presenta su demanda en el plazo concedido, el tribunal
arbitral podr dar por terminadas las actuaciones, a menos que, odo el
demandado, ste manifieste su voluntad de ejercer alguna pretensin.
En efecto, segn Yez, nada impide apreciar desde el punto de vista
del demandante que su incomparecencia exprese un tcito desistimiento del arbitraje por l mismo iniciado.
Cabe precisar que la inactividad del actor (despus de haber presentado la
demanda), no impide la continuacin del arbitraje, con lo cual no se estara
produciendo el efecto del desistimiento, a saber: la terminacin del proceso.
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disenso. Es decir, ambas partes estn de acuerdo en que el arbitraje finalice de manera anticipada, sin que se expida un laudo arbitral sobre el
fondo de la controversia.
Ahora bien, cabe recordar que a pesar de que ambas partes estn de
acuerdo en esta conclusin anticipada del arbitraje cualquiera de ellas
tendr el derecho de iniciar un arbitraje sobre la misma controversia, en
tanto no haya caducado el derecho material respectivo.
El demandado puede no oponerse al desistimiento de forma expresa
o tcita. Esta ltima se dar en el supuesto de que el demandado
no absuelva el traslado (no se pronuncie sobre el desistimiento), en
el plazo concedido para ello por el Tribunal Arbitral. Segn refiere
Segoviano, habr de fijarse un plazo durante el cual el demandado
pueda manifestar su oposicin al desistimiento, ya que de no hacerse
as se dejara en manos del demandado el decidir en qu momento
manifiesta su voluntad de oponerse o no, incluso si no efectuaba
manifestacin alguna, las actuaciones se podran mantener indefinidamente pendientes, sin que los rbitros pudieran ordenar su conclusin.
En caso de que el demandado no se haya pronunciado en el plazo concedido o haya expresado que no se opone al desistimiento del proceso,
los rbitros dictarn resolucin ordenando la terminacin de las actuaciones y el archivo del expediente.
Cabe precisar que, segn la doctrina, para el caso del desistimiento de
la pretensin, no se requiere de la conformidad del adversario (no es
necesario el acuerdo por parte del demandado). Ello, habida cuenta de
que cuando el demandante desiste de las pretensiones, est renunciando
a un derecho material, sobre el cual tiene libre disposicin.
En relacin al punto (ii) de los requisitos de procedencia del desistimiento del proceso arbitral, cabe sealar que en caso el demandado se
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a esta libertad de las partes o del rbitro es el respeto del orden pblico
internacional francs, puesto que su violacin implicara la negacin del
exequatur o la anulacin del laudo.
La deslocalizacin del arbitraje implica tambin que el laudo arbitral
internacional no se considere como integrado en el orden jurdico del
lugar del arbitraje. Es esta concepcin la que ha conducido algunas jurisdicciones a admitir la ejecucin de un laudo anulado por los tribunales del pas en el que fueron dictados. Los tribunales franceses han sido
los primeros en adoptar esta solucin en destacadas decisiones (Norsolor
en 1984 e Hilmarton en 1994; ms recientemente, Putrabali en 2007,
segn la cual el laudo internacional es una decisin de justicia internacional y no est relacionado con ningn orden jurdico estatal).
En Espaa, la jurisprudencia no ha tenido ocasin todava de tomar
esta posicin. Slo cabe sealar que un laudo dictado en Francia ha
conseguido el exequatur en Espaa a pesar del recurso en anulacin
pendiente delante de los tribunales franceses (Auto del Juez de 1. Instancia de Rub de 11 de junio de 2007).
Los autores (esencialmente franceses) que defienden la deslocalizacin
del arbitraje sostienen que no existe ninguna razn a priori que imponga
que el Derecho de un pas rija y controle los laudos internacionales dictados sobre su suelo. Un laudo es un acto privado que emana de jueces
privados y resuelve un litigio generalmente entre personas privadas. No
afecta los intereses del pas de la sede, salvo ejecucin en este mismo pas.
Para estos autores, la sumisin (generalmente admitida) del arbitraje
internacional al Derecho de la sede no tiene legitimidad alguna. Es una
concepcin territorialista que no corresponde al espritu del arbitraje
internacional.
En la concepcin autonomista, el laudo dictado en materia internacional es un laudo propiamente internacional (y no un laudo domstico o
550
extranjero espaol, francs, o ingls), jurdicamente y geogrficamente deslocalizado respecto a la sede del arbitraje.
La lex arbitri, entendida como ley del pas de la sede, tendra que limitarse a desempear un papel de auxilio judicial, de aplicacin residual.
Slo el Derecho del lugar de ejecucin del laudo tiene una verdadera
legitimidad para ejercer un control sobre el laudo internacional.
La consecuencia ltima de la deslocalizacin del arbitraje es la supresin del recurso de anulacin del laudo delante de los tribunales
de la sede para conservar solamente el control operado por el juez del
exequatur en el pas donde la ejecucin del laudo es llevada a cabo.
Pocos pases han ido tan lejos (Suiza, Blgica y Suecia) y lo han hecho
en condiciones muy limitadas, cuando el arbitraje no implica a ningn
nacional (artculo 192 de la Ley de Derecho Internacional Privado suizo
de 18 de diciembre 1987; artculo 1717(4) del Cdigo Judicial belga y
artculo 51 de la Ley Sueca de Arbitraje del 4 de marzo 1999).
(Autora: Anne-Carole Cremades. Schellenberg Wittmer. Ginebra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. Gaillard, Emmanuel. Teora jurdica del arbitraje internacional. CEDEP, p. 39. Fernndez Rozas, J.C. El arbitraje comercial
internacional entre la autonoma, la anacionalidad y la deslocalizacin. Revista Espaola de Derecho Internacional, 2005, p. 605. Racine, Jean-Baptiste. Rflexions sur
lautonomie de larbitrage commercial international. Revue de larbitrage, 2005, p. 305.
VOCABLOS CONEXOS. Sede del arbitraje. Lugar del arbitraje. Derecho aplicable
al arbitraje. Ejecucin de laudo nulo.
551
instrumentos legales ya existentes. Tambin se basan en las polticas respaldadas por el propio Banco Mundial, que los distintos pases pueden
ir adoptando. No pretenden codificar el Derecho Internacional vigente
relativo a inversiones extranjeras. Las directivas fueron preparadas por
un Comit de Juristas de diversas instituciones del Banco Mundial y son
un intento ms de regular, a nivel internacional, el Derecho de las Inversiones Extranjeras, junto con las OECD Guidelines on Multinational
Enterprises y el Draft UN Code of Conduct on Transnational Corporations.
Las directivas se ocupan del tratamiento que deben dar a la inversin los
pases receptores, sin que contenga preceptos sobre el comportamiento de
los propios inversores hacia esos pases (Muchlinski).
La Directiva II establece como principio general el de la admisin de
las inversiones extranjeras, aunque los Estados conservaran la capacidad de regular dicha admisin, e incluso de denegarla por motivos de
seguridad nacional o porque un sector est reservado a los nacionales. El
resto de condiciones de inversin aplicables a los nacionales en materias
como orden pblico, cuidado del medioambiente o salud pblica se
aplicarn tambin a las inversiones extranjeras.
La Directiva III refleja la eleccin de los estndares de trato habituales
en los APPRIs. Se recomienda el trato justo y equitativo, trato equivalente al nacional, no discriminacin, libre transferencia de fondos e indemnizacin por prdidas debidas a conflictos armados. Se recomienda
la rpida concesin de licencias y permisos, la autorizacin de trabajadores extranjeros y la reinversin de beneficios, el control de prcticas
corruptas, la transparencia en el trato con los inversores y evitar la competencia entre pases receptores de inversiones, especialmente en el rea
de las exenciones fiscales.
En la Directiva IV se trata la cuestin de las expropiaciones, renegociacin unilateral y resolucin de acuerdos de inversin. Se opta por la
postura habitual en los APPRIs: las expropiaciones se consideran legtimas con tal de que se hagan de acuerdo al procedimiento legalmente
552
553
Discovery arbitral
El discovery arbitral es una institucin probatoria autnoma, dirigida
exclusivamente a la obtencin y aportacin al procedimiento arbitral de
pruebas documentales especficas y relevantes, que ni estn en posesin
del solicitante, ni puedan obtenerse de adverso, si no es con la ayuda del
tribunal arbitral o, en su defecto, con la obtencin del auxilio judicial
pertinente, por estar custodiadas por terceros ajenos al procedimiento
arbitral.
El discovery arbitral se caracteriza por sus cinco principios sustantivos:
autonoma, disponibilidad, especificidad, supervisin y causalidad.
La naturaleza dispositiva del procedimiento arbitral fundamenta el
principio de autonoma del discovery arbitral. Con la finalidad de atenerse a la voluntad responsable de las partes, en toda solicitud el rbitro
debe comprobar la concurrencia de alguna de estas cinco posibilidades,
descartando en su caso las que procedan: (i) si existe un sometimiento de las partes a una legislacin arbitral concreta para su prctica;
(ii) si las partes se han sometido a un reglamento institucional concreto
554
para su prctica; (iii) si las partes han acordado expresamente un procedimiento incidental especfico en supuestos de discovery arbitral; (iv)
si las partes han excluido la aplicacin del discovery arbitral; o (v) si las
partes no han dispuesto nada al respecto.
Siempre que nos encontremos ante materias probatorias no imperativas, el principio de disponibilidad autoriza a las partes a concebir y
disear la tramitacin del incidente de discovery arbitral, de forma responsable y adaptada a las necesidades de la controversia a determinar
en va arbitral.
El principio de especificidad articula el objeto del discovery arbitral. El
rbitro debe comprobar la concurrencia en la solicitud de, al menos, los
siguientes tres factores relevantes sobre la documentacin pretendida:
(i) su identificacin, precisando razonablemente el documento interesado, su eventual localizacin y su contenido; (ii) su relevancia para la
determinacin de la controversia; y (iii) su disponibilidad y las circunstancias que eventualmente impidan su obtencin a la parte solicitante.
El principio de supervisin alcanza la procedencia y la legalidad del discovery arbitral. Una competencia exclusiva del rbitro, como expresin
del respeto a la tutela arbitral efectiva y, dentro de sta, al reconocimiento del Derecho probatorio en el procedimiento arbitral. Aflora as
la ntima relacin existente entre el principio de supervisin y el poder
de documentacin del rbitro, ya que, una vez instada la solicitud de
discovery arbitral, el rbitro debe examinar la legalidad y pertinencia
de su contenido y de su alcance, autorizando la prctica de aquellas
solicitudes admisibles, en cuanto cumplan con estos requisitos sustantivos y se formulen de conformidad con los principios procedimentales
aplicables.
El principio de causalidad implica que la parte solicitante deba acreditar
razonablemente ante el rbitro competente una adecuada relacin entre
el documento especfico cuya exhibicin solicite de una parte litigiosa y
555
su importancia probatoria para demostrar una cuestin sustantiva concreta en el curso del procedimiento arbitral.
(Autor: Gonzalo Stampa. Madrid).
REREFENCIAS BIBLIOGRFICAS: Baker, S.A. y D.D. Mark The Uncitral arbitration rules in practice: The experience of the Iran-United States Claims Tribunal. Deventer, The Netherlands; Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992. Caron,
D. The Nature of the Iran-United States Claims Tribunal and the Evolving Structure
of International Dispute Resolution, en 84 (1990) American Journal of International
Law, n. 104. Cogan, B.M. y D.A. Sifre. United States Federal Courts: No Longer Available to Compel Discovery in Connection with Non-United States Arbitrations, en n. 10, 1999. American Review of International Arbitration, n. 19. Fellas,
J. Using Section 1782 in International Arbitration, en n. 22 (2) (2007). Mealeys
International Arbitration Report n. 1. Ferrand, F. The Respective Role of the Judge
and the Parties in the Preparation of the Case in France, en Torcker, N. y V. Varano. The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective. Quaderni Cesifin.
Turin: Giapichelli Editori, 2005, pp. 27 y ss. Franzetti, E. US Judicial Discovery
in Private International Arbitration: Outlook Remains Uncertain, en n. 1, 2009.
Miami Arbitration Reports n. 5. Giovannini, T. y A. Mourre. Dossier VI Written
Evidence and Discovery in International Arbitration. Pars: International Chamber of
Commerce Publications, n. 698, 2009. Hafter, P. The Provisions on the Discovery
of Internal Documents in the IBA Rules of 1999. En Aksen, G., K.H. Bckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi y A.M. Whitesell (Editores). Global Reflections
on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber amicorum in Honour
of Robert Briner. Pars: International Chamber of Commerce Publications, n. 693,
2005, pp. 347-363. Hamilton, V. Document Production in ICC Arbitration. En
AA.VV. Document Production in International Arbitration. ICC International Court
of Arbitration Bulletin, 2006, Special Supplement. Pars: International Chamber of
Commerce Publications, n. 676, 2006; Hannoitau, B. Document Production in
International Arbitration: A Tentative Definition of Best Practices. En AA.VV. Document Production in International Arbitration. ICC International Court of Arbitration Bulletin, 2006, Special Supplement. Pars: International Chamber of Commerce
Publications, n. 676, 2006; Lehner, G.A. The Discovery Process in International Arbitration, en 16 (2001) Mealeys Internacional Report 39; Martnez Fraga,
P.J. International Commercial Arbitration: United States Doctrinal Developments and
American Style Discovery. Pamplona: Thomson-Aranzadi Internacional, 2008; Morgan, E. Discovery, en n. 10, 1999. European Journal of International Law, pp.
583-603. Morgan, W.G.O. Discovery in Arbitration, en n. 3 (3), 1986. Journal
of International Arbitration n. 9. Rau, A.S. Evidence and Discovery in American
556
Arbitration: The Problem of Third Parties, en 2009, American Review of International Arbitration. University of Texas Law, Public Law Research Paper n. 146. Rivkin,
D.W. International Bar Association Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, en XXIV Icca Yearbook of Commercial Arbitration
n. 408. Rutledge, P. Discovery, judicial assistance and Arbitration: A new tool for
cases involving US Entities?, en n. 25, 2008, Journal of International Arbitration
n. 171. Schreuer, C.H., L. Malintoppi, A. Reinisch y A. Sinclair. The Icsid
Convention: A commentary. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, 2.a Ed.
Schwartz, E.A. y R.B. Johnson. Court-Assisted Discovery in Aid of International
Commercial Arbitrations: Two Recent US Cases Regarding the applicability of 28
U.S.C 1782, en n. 15 (3), 1998, Journal of International Arbitration n. 53. Van
Hof, J.J. Commentary on the Uncitral Arbitration Rules. The application by the
Iran-U.S. Claims Tribunal. The Hague: Kluwer Law and Taxation Publishers/T.M.C.
Asser Instituut, 1991. AA.VV. Document Production in International Arbitration. ICC
International Court of Arbitration Bulletin, 2006, Special Supplement. Pars: International Chamber of Commerce Publications, n. 676, 2006.
VOCABLOS CONEXOS: Procedimiento arbitral. Prueba. Reglamento arbitral.
Asistencia judicial.
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constitucionales, las que definen el status de la persona (estado, capacidad, nacionalidad), los actos y bienes de dominio pblico, las restricciones a la libertad, la relacin estatutaria-funcionarial, los Tratados
de la Unin Europea y sus reglamentos, el Derecho Penal, 2) en un
segundo grupo todas aquellas materias en las que intervenga el Ministerio Fiscal y 3) en un tercer grupo todas aquellas materias relativas a los
principios, valores y derechos fundamentales que resultan inderogables
ante la autonoma de la voluntad.
Sin embargo, en relacin a los lmites establecidos por el orden pblico
y a la tendencia actual a arbitrar sobre materias en principio indisponibles, ya nos apunta el prestigioso jurista Elas Campo en su artculo
doctrinal El arbitraje en las sociedades mercantiles, RJC 1998 (2), que
el orden pblico, el ius cogens y los intereses de terceros no impiden el
arbitraje en asuntos societarios, slo imponen al rbitro que los respete
en el laudo.
3. Comentarios y conclusiones
En nuestra opinin, resulta complicado delimitar los conceptos de arbitrabilidad/disponibilidad y no arbitrabilidad/indisponibilidad, por
cuanto ambos contienen elementos comunes que llevan a la confusin
o solapamiento.
La definicin del concepto que aqu se acompaa se ha intentado
realizar aunando todos los conceptos integradores de la materia; respecto al convenio arbitral o pacto de arbitraje (que tambin podramos considerarlo conexo por los lmites de su contenido) nada hemos
hecho constar, pues como tal, aparecer definido individualmente en
el vocablo objeto, por considerarlo as, el verdadero objeto de procedimiento arbitral.
Por el contrario, las ideas de libre disponibilidad, arbitrabilidad y susceptibilidad de la materia, de significado amplio y conectadas entre s,
563
pero demasiado generalistas tomadas individualmente, s debamos intentar definirlas al menos con propuestas de criterios de ordenacin
recogidas de diversos artculos doctrinales, y puestas en relacin con los
lmites del orden pblico, pues todo ello, conforma el concepto (aunque difuso) de la disponibilidad del objeto, en todas las normativas aplicables de arbitraje, sea cual sea su mbito de aplicacin.
(Autor: Pedro Yfera/Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona).
REFERENCIAS NORMATIVAS: Ley de Arbitraje n. 60/2003, Ley Orgnica
del Poder Judicial Espaola. Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola. Ley Modelo
CNUDMI/UNCITRAL. Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las
sentencias arbitrales extranjeras y el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Normativas deontolgicas
aplicables a nivel autonmico, estatal y europeo. Cdigos de Conducta y de Buenas
Prcticas de la International Bar Association. Tribunal Arbitral de Barcelona. Cdigo
FINRA y Club Espaol del Arbitraje.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Garber Llobregat (Director). Comentarios
a la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. Barcelona: Ed. Bosch. Merino Merchn y Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Madrid: Ed.
Thomson-Cvitas. Gonzlez Montes, Jos F. (Coord.). Estudios sobre el Arbitraje,
los temas clave. Ed. La Ley. Campo Villegas El arbitraje en las sociedades mercantiles.
RJC, 1998 (2).
VOCABLOS CONEXOS: Arbitrabilidad. Arbitrabilidades condicionadas. Convenio arbitral. Inarbitrabilidad de la controversia. Ineficacia del convenio arbitral. Orden pblico.
Dispute Boards
Un Dispute Board (DB) es un rgano formado por una o ms personas
nombradas por las partes signatarias de un contrato y que ayuda informalmente a stas a resolver las desavenencias o controversias que vayan
surgiendo durante la ejecucin de dicho contrato. Otros nombres que
ha recibido esta figura son: Dispute Settlement Panel, Dispute Mediation
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de que ninguna de las partes exprese su desacuerdo con dicha recomendacin dentro de un plazo preestablecido, se entiende que las partes se
comprometen contractualmente a acatar la recomendacin. Si alguna
parte muestra su disconformidad con la recomendacin dentro del plazo preestablecido, puede someter la controversia a arbitraje, si existe
convenio arbitral que abarque dicha controversia, o a un rgano jurisdiccional ordinario competente, en caso contrario. Mientras decide el
tribunal arbitral o el rgano jurisdiccional, las partes no estn obligadas
a cumplir con la recomendacin.
Los Dispute Adjudication Boards (DAB) emiten decisiones respecto a las
controversias que se le planteen, que deben ser cumplidas por las partes.
Si una de las partes expresa su desacuerdo con la decisin, puede someter la controversia a arbitraje, si existe convenio arbitral, o a la jurisdiccin ordinaria, en caso contrario. Las partes se obligan contractualmente a obedecer la decisin emitida, en tanto no se emita una decisin
en sentido contrario por el tribunal arbitral u rgano jurisdiccional. Si
ninguna de las partes expresa su desacuerdo con la decisin, las partes
estn obligadas contractualmente a cumplir la decisin.
Los Combined Dispute Boards (CDB) son rganos ideados por la CCI
que pueden emitir recomendaciones, pero tambin decisiones, si una
parte lo solicita y ninguna parte se opone a ello. Si una parte se opone
a la emisin de una decisin, el CDB emitir una recomendacin o
una decisin, teniendo en cuenta los siguientes factores (artculo 6 del
Reglamento de la CCI): si una decisin facilita la ejecucin del contrato o impedir un dao o un perjuicio importante para cualquiera de
las partes; si una decisin impide la interrupcin del contrato; y si una
decisin es necesaria para conservar los elementos de prueba.
Si una parte incumple una recomendacin frente a la que no expres
su desacuerdo, o si incumple una decisin, supone un incumplimiento
contractual que se puede tambin hacer valer en un arbitraje o en un
procedimiento ordinario.
566
Conforme al reglamento CCI y al libro rojo, los DBs estarn compuestos de uno o tres miembros que estn vinculados a las partes mediante
contratos de prestacin de servicios que cada uno debe suscribir. Si el
nmero no es fijado por las partes, ser de tres miembros, dos de ellos
nombrados de comn acuerdo por las partes y el tercero (el presidente)
propuesto por los dos ya nombrados. Conforme al Reglamento de la
CCI, si no se alcanza acuerdo entre las partes, una de ellas podr solicitar a la CCI el nombramiento de cualquier miembro del DB. El libro
rojo tambin prev el nombramiento de una entidad nominadora para
estos casos. La CCI tambin puede decidir sobre una recusacin presentada por una parte frente a un miembro del DB. Los miembros del
DB deben ser en todo momento independientes de las partes y firmar
una declaracin al respecto. Los miembros del DB son remunerados
durante toda la duracin del contrato principal.
Conforme al reglamento de la CCI, el DB tiene, entre otras, las siguientes facultades: determinar los idiomas del procedimiento, requerir a las
partes para que aporten cualquier documento, convocar reuniones, visitas al lugar de ejecucin del contrato y audiencias, decidir sobre cuestiones relativas al procedimiento, interrogar a las partes y a cualquier
testigo, emitir decisiones o recomendaciones.
En cuanto al procedimiento, el Reglamento de la CCI expone que
una de las partes debe presentar a la otra y al DB una exposicin escrita y detallada de la desavenencia que existe y la otra parte deber
contestar en el plazo de 30 das desde su recepcin. A no ser que se
acuerde otra cosa, se celebrar una audiencia. La decisin o la recomendacin tendrn que emitirse a los 90 das de la recepcin por el
DB de la exposicin de la desavenencia, aunque las partes pueden
prorrogar este plazo. Las decisiones y recomendaciones se adoptan por
mayora y, si sta no se consigue, por el presidente del DB. Se puede
pedir a la CCI una revisin de las decisiones o las recomendaciones,
en cuanto a la forma.
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568
demanda y de la contestacin, pero tambin es posible que en el procedimiento se prevean posteriores trmites alegatorios dirigidos a precisar
los hechos y fundamentos jurdicos alegados con anterioridad, dndose
entonces trmite de rplica y dplica. La dplica es, pues, un trmite
de alegaciones que se confiere al demandado para que indique aquello
que estime pertinente respecto de las alegaciones efectuadas previamente por el actor en la rplica.
La previsin de un segundo trmite alegatorio de rplica y dplica no
es obligatoria. En el arbitraje ad-hoc, las partes haciendo uso de su autonoma de la voluntad podrn pactar expresamente esta posibilidad
o en defecto de la voluntad de las partes, los rbitros podrn acordar
otorgar este trmite a las partes (artculo 19 Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional de la CNUDMI y artculo 25 Ley Espaola
de Arbitraje). Cuando el arbitraje sea internacional deber atenderse al
reglamento de la institucin arbitral que rija el procedimiento arbitral.
(Autora: Dra. Nria Mallandrich Miret. Profesora de Derecho Procesal.
Universitat de Barcelona).
VOCABLOS CONEXOS: Alegaciones. Rplica.
e
Efecto til de los tratados
La regla o principio de efecto til (ut res magis valeat quam pereat) de
los tratados alude a que los mismos deben ser interpretados de manera
tal que se otorgue a stos la posibilidad de desplegar todos sus efectos.
En otras palabras, se debe dar sentido a todos los elementos del tratado,
postulando una interpretacin sistemtica y coherente de los mismos,
excluyendo aquellas interpretaciones que conduzcan a resultados ab-
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571
572
sibles segn los trminos del tratado en su contexto, aqulla que mejor
sirve a la satisfaccin de su objeto y fin (Laudo del 28 de abril de 1999
del Tribunal Arbitral Ad-Hoc del Mercosur constituido para entender
en la Controversia entre la Repblica Argentina y la Repblica Federativa de Brasil sobre Comunicados n. 37 del 17 de diciembre de 1997
y n. 7 del 20 de febrero de 1998 del DECEX de la SECEX: Aplicacin
de Medidas Restrictivas al Comercio Recproco).
(Autora: Mara Beln Olmos Giupponi. Profesora de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la U. Rey Juan Carlos de
Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Aguilar Alvarez, G.y W.M. Reisman (Ed).
The Reasons Requirement in International Investment Arbitration: Critical Case Studies.
Martinus Nijhoff Publishers, 2008. Blackaby, N., D. Lindsey and A. Spinillo.
International Arbitration in Latin America. The Hague: Kluwer Law International,
2003. Carbonneau, Th.E. Arguments in Favor of the Triumph of Arbitration.
Cardozo Journal of Conflict Resolution, 2009, vol. 10, pp. 395-423. CIADI. Caso
n. ARB/00/4, Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. vs. The Kingdom of Morocco (Laudo sobre Jurisdiccin de 23 de julio de 2001), Journal du Droit International n. 196, 2002. Conejero, C., A. Hierro, V. Macchia y C. Soto. El Arbitraje
Comercial Internacional en Iberoamrica. Legis, 2009, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos/Sentencia Caso Godnez Cruz vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C n. 1. Dez de Velasco Vallejo,
M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. Madrid: Tecnos, 2009. Gonzles
de Cosso, F. Arbitraje de Inversin. Mxico, D.F.: Porra, 2009. McLachlan y
Campbell. The principle of systemic integration and article 31(3)(c) of the Vienna
Convention. International & Comparative Law Quarterly. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005, vol. 54, pp. 279-320. Olmos Giupponi, Mara Beln. The
sources of law in Mercosur, in The Law of Mercosur (edited by Marclio Franca
Filho, Mara Beln Olmos Giupponi y Lucas Lixinski). Londres: Hart Publishing,
2010. Pescatore, P. Monismo, dualismo y efecto til en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Revista espaola de Derecho europeo, 2004, n. 9, pp. 5-21. Schreuer, Ch. The Interpretation of ICSID Arbitration
Agreements, in International Law: Theory and Practice. Wellens, K. (Ed.). Martinus
Nijhoff, 1998, pp. 719-735.
573
574
funcin negativa supone la exclusin de todo futuro pronunciamiento judicial o arbitral sobre la misma pretensin y entre las mismas
partes con el fin esencial de imposibilitar decisiones contradictorias
con la resolucin arbitral firme. Por su parte, la funcin positiva o
prejudicial implica la vinculacin de los tribunales a la decisin recogida en el laudo si es que sta se relaciona de algn modo con la que
haya de resolverse.
Para que estos efectos positivo y negativo de la cosa juzgada del laudo
arbitral puedan operar en futuros procesos ha de concurrir una doble
identidad entre los sujetos y el objeto de ambos pleitos; es lo que se
denomina lmites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada. En relacin con los primeros y debido a la especial naturaleza del arbitraje
como institucin diferente y alternativa a la jurisdiccin que cuenta
con la voluntariedad como rasgo esencial y caracterstico, la eficacia de
cosa juzgada del laudo arbitral nicamente puede extenderse a quienes
hayan sido parte del procedimiento arbitral. La eficacia del laudo arbitral es, siempre, relativa, pues nicamente puede producirse respecto
de quienes expresaron su consentimiento de someterse a arbitraje. Si
bien con carcter general la cosa juzgada alcanza slo a quienes fueron
parte del proceso que la genera, el ordenamiento prev que aqulla
pueda extenderse tambin a terceros en determinados supuestos; sirva
de ejemplo la sentencia judicial que resuelve sobre la impugnacin de
los acuerdos societarios y que, conforme al artculo 222.3 in fine de
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, tiene eficacia frente a todos
los socios aunque no hayan litigado. Esta previsin slo puede ser
trasladable al laudo arbitral si todos los socios han acordado someter
la impugnacin al arbitraje, bien ad-hoc bien mediante clusula arbitral inserta en los estatutos. La cuestin es problemtica, en mayor
medida, cuando existan terceros con inters legtimo acreditado que
no hayan otorgado la clusula arbitral. A ellos, entiendo, no se extiende el efecto negativo de la cosa juzgada del laudo arbitral, por lo que
nada impedira que iniciasen un posterior proceso judicial con el fin
de impugnar el acuerdo.
575
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577
Ley de Arbitraje de 2003, ya tenga el arbitraje carcter nacional o internacional, y siempre que su contenido sea condenatorio. Frente a los
laudos arbitrales de contenido meramente declarativo o constitutivo no
se despacha ejecucin, sin perjuicio de las diversas actuaciones que se
requieran de los rganos jurisdiccionales para asegurar la eficacia de este
tipo de resoluciones arbitrales y que se enmarcan dentro de la denominada ejecucin impropia (por ejemplo, la prctica de asientos registrales
y su modificacin o cancelacin).
La eficacia ejecutiva del laudo arbitral es adems, segn nuestra legislacin nacional, directa y definitiva: el laudo es susceptible de ejecutarse forzosamente ante la jurisdiccin desde el momento en que es
dictado y sin que requiera de ningn requisito especial ni homologacin
la exigencia de protocolizacin desaparece con la Ley de Arbitraje de
2003. El laudo arbitral es, asimismo, ejecutable, aun cuando contra
l se haya ejercitado accin de anulacin (si bien el ejecutado podr solicitar la suspensin de la ejecucin prestando caucin por el valor de la
condena ms los daos y perjuicios que pudieran arrogarse de la demora
en la ejecucin).
En otros ordenamientos, sin embargo, el laudo arbitral no goza de
esta eficacia ejecutiva directa. Es el caso de Alemania, que requiere
que el laudo haya sido declarado ejecutable por el rgano jurisdiccional estatal tras el examen de las mismas causas de anulacin (artculo
1069 del Cdigo Procesal Civil); Italia, que exige el depsito del laudo en el Registro del Tribunal del lugar del arbitraje para que pueda
ser forzosamente ejecutado (artculo 825 del Cdigo de Proceso Civil,
modificado por el Decreto Legislativo de 2 de febrero de 2006, n.
40); y Francia, que supedita la ejecucin del laudo a la resolucin
de exequatur dictada por el Tribunal de Grande Instance del lugar en
que se hubiera emitido, previo depsito de la resolucin arbitral por
el rbitro o las partes en la Secretara del Tribunal (artculo 1477 del
Cdigo de Proceso Civil).
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Ejecucin de laudo
Es el acto de llevar a efecto lo dispuesto por los rbitros en el laudo que
resuelve una cuestin, o todo el litigio.
Desde este concepto amplio, distinguimos entre la ejecucin voluntaria
y la forzosa. Ser voluntaria cuando las partes o la parte que debe llevar
a efecto lo resuelto por los rbitros en el laudo lo haga de su propia
iniciativa. Lo habitual en este caso es hablar no de ejecucin, sino de
cumplimiento del laudo.
Si no hay cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el laudo, entonces
hablamos propiamente de ejecucin para referirnos a la intervencin de
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imperativa la obligacin de los jueces y tribunales de los pases firmantes de reconocer y hacer cumplir los laudos arbitrales que cumplan los
requisitos del Convenio (artculo III).
Al igual que la prctica totalidad de las legislaciones internas de los
pases, el Convenio de Nueva York distingue entre el proceso de reconocimiento del laudo y el proceso de su ejecucin. El reconocimiento es
un paso previo a la ejecucin y conlleva una suerte de homologacin del
laudo extranjero (es decir, aqul dictado en un pas distinto al que se va
a ejecutar) de modo que se convierte en un laudo interno.
El artculo IV del Convenio de Nueva York se refiere a la ejecucin del
laudo y establece la documentacin determinada y concreta que el solicitante de la ejecucin debe aportar:
- Copia autntica del laudo.
- El convenio arbitral original o su copia certificada.
- Traduccin de ambos documentos al idioma oficial del pas donde
se solicita la ejecucin.
El artculo V del Convenio establece unas causas tasadas de oposicin al
reconocimiento y a la ejecucin. El Convenio distingue entre causas de
oposicin que puede alegar la parte contra quien se pide la ejecucin y
causas de denegacin de la ejecucin que son apreciables de oficio por
el juez o tribunal estatal que tramita la peticin de ejecucin.
Las causas de oposicin alegables de parte son:
- Validez del convenio arbitral: Incapacidad de todas o algunas de las
partes del convenio arbitral o invalidez del convenio arbitral en virtud de la ley que le sea de aplicacin.
- Defectos de procedimiento que afectan al derecho de defensa de la
parte: Defectos en la designacin de los rbitros o en la notificacin
581
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VOCABLOS CONEXOS: Convenio de Nueva York. Ejecucin del laudo nulo. Exequatur. Laudo. Arbitrabilidad. Orden pblico.
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del Estado sede podra ser ejecutado en Francia si esta ley fuera ms
favorable a la ejecucin (Asunto Norsolor, 1984).
En el Asunto Hilmarton, la justicia francesa homolog y permiti la ejecucin de un laudo arbitral que haba sido declarado nulo por la justicia
suiza, sede del arbitraje. El argumento de la Corte de Casacin francesa
fue que el Derecho francs permita la aplicabilidad del artculo VII de
la Convencin de 1958. Esta situacin de ejecutabilidad de laudo nulo
ha sido ms recientemente subrayada en la jurisprudencia francesa acaecida sobre el Asunto Putrubali (2007).
Asimismo, existen precedentes de la situacin que se expone en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica (Asunto Chromalloy),
Blgica (Asunto Sonatrach) y de Eslovenia (Asunto Radenska).
La justificacin de la figura de la ejecucin del laudo anulado guarda estrecha conexin con la idea de la deslocalizacin de los laudos
arbitrales, en el sentido de que stos no estn insertos en el ordenamiento legal de ningn Estado. Este parecer presenta severas crticas
doctrinales y oposiciones jurisprudenciales. As, la Corte de Apelaciones de Columbia seala que un laudo anulado no existe, aunque, no
obstante, dej ver que la declaracin de nulidad hecha por la justicia
de un Estado podra desconocerse por la justicia de terceros Estados
si es que tal pronunciamiento fuere contrario a la decencia y la moral
(Caso Termorio II).
Por otro lado, una cuestin muy conexa a este trmino es el de la renuncia a los recursos o acciones contra el laudo, con lo cual se estara
bloqueando la posibilidad de atacar la validez del laudo y, consecuentemente, evitando la posibilidad de que la justicia estatal pueda pronunciarse sobre su nulidad (para una mayor amplitud de este tema conexo,
vase el trmino renuncia a las posibilidades de impugnacin del laudo
arbitral).
585
En todo caso, hemos de tener presente que cuando hablamos de ejecucin de un laudo nulo, entendemos por este al laudo que fue anulado
por el Estado de la sede, por lo que es ms apropiado hablar de ejecucin de laudo anulado, ya que los efectos de nulidad se desplegan
en el Estado que lo considera as, es decir dentro de su territorio, y no
en terceros Estados que podran homologar y permitir la ejecucin de
dicho laudo.
(Autor: Jorge Luis Collantes Gonzlez.
Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Catalua).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Rivera. Ejecucin de laudo nulo. En Libro
Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra Editores, 2008, vol. III, pp. 2001 y
ss. Zuleta Jaramillo. El reconocimiento y ejecucin internacional de laudos anulados. En De Acuerdo, 2002, n. 7. Mantilla Serrano. Algunos apuntes sobre la
ejecucin de los laudos anulados y la Convencin de Nueva York. Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2009, n. 15.
VOCABLOS CONEXOS: Convenio de Nueva York de 1958. Ejecucin del laudo.
Deslocalizacin del arbitraje internacional.
Emplazamiento
El emplazamiento es un acto procesal que surge tras la presentacin de
una demanda arbitral y que consisten en la notificacin al demandado
de dicha demanda y a su vez la fijacin de un plazo para que ste conteste a la misma o en su caso reconvenga. De este modo, el emplazado
tiene la carga procesal de atender a dicho emplazamiento con las armas
en Derecho que las leyes y reglamentos le proporcionan.
Las partes tienen que tener derecho a ser odas, de ah que todo procedimiento arbitral requiere de normas sobre los actos de comunicacin,
en especial las citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas para que lleguen a conocimiento de la parte.
586
En funcin del tipo de arbitraje en el que nos encontremos, ya sea arbitraje ad-hoc, arbitraje institucionalizado o arbitraje cuya ley aplicable
es la ley nacional que ser la ley del procedimiento, el emplazamiento
se confeccionar de una manera diferente. No obstante, como punto de
encuentro, todos ellos deben atender a la seguridad jurdica manteniendo las dos pautas establecidas anteriormente y que son que la notificacin se haga de modo legal y fehaciente y que se establezca un plazo de
contestacin que salvaguarde el principio de contradiccin.
La Ley de Arbitraje espaola establece una regla especfica que asume
lo mencionado anteriormente al sealar que las partes sern citadas a
todas las audiencias con suficiente antelacin y podrn intervenir en
ellas directamente o por medio de sus representantes.
La infraccin de los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradiccin llevaran a la anulacin del laudo, al amparo del artculo
41.1.b) de la Ley de Arbitraje, que establece que el laudo podr ser
anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe que
no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o
de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn,
hacer valer sus derechos.
Evidentemente, ello no quiere decir que todo procedimiento arbitral en
que ha sido imposible emplazar a una de las partes sea nulo, dado que
puede ocurrir que el rbitro o la institucin arbitral intenten enviar una
comunicacin o notificacin, la parte no la reciba y ello no vulnere los
derechos descritos, sobre todo cuando es imputable la no notificacin o
comunicacin a una postura dolosa de una de las partes.
Efectivamente, los reglamentos y legislaciones ms avanzados lo tienen
as previsto.
Un ejemplo de ello es el artculo 5 de la Ley de Arbitraje espaola cuando dice que en el supuesto de que no se descubra, tras una indagacin
587
razonable, el domicilio, residencia habitual, establecimiento o direccin, se considerar recibida la notificacin o comunicacin el da
en que haya sido intentada su entrega, por correo certificado o cualquier
otro medio que deje constancia, en el ltimo domicilio, residencia habitual, direccin o establecimiento conocidos del destinatario.
Este artculo ya ha sido interpretado por doctrina y jurisprudencia y
queda claro que al primar la voluntad de las partes, el domicilio para
notificaciones ser el que figure en el contrato, por lo tanto, si una de las
partes cambia de domicilio debe notificrselo a la otra, a los rbitros y a
la institucin arbitral. Si no lo hace, la institucin arbitral y los rbitros
intentarn notificar en aqullos que consten en los registros pblicos y,
en caso de no descubrirse, bastar con intentar la entrega en el ltimo
domicilio designado.
Realmente no es frecuente, pero debe quedar claro que si una de las
partes pretende contaminar el procedimiento arbitral a fin de evitar que
el arbitraje llegue a buen puerto, la ley y los reglamentos institucionales
tienen prevista una salida airosa que no afecte a la eficacia del arbitraje.
Puede que sta sea otra ventaja para optar por el arbitraje administrado
y no por el arbitraje ad-hoc, ya que existen pruebas que demuestran que
los arbitrajes realizados bajo los auspicios de las instituciones arbitrales
de referencia son vistos por las partes y por los tribunales con mayor
respeto y confianza.
(Autor: Javier Iscar de Hoyos. Secretario General de AEADE).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Merino Merchn, Jos F. y Jos M. Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Madrid: Thomson-Cvitas, 2006. Garber Llobregat, J. Comentarios a la Ley n. 60/2003 de 23 diciembre, de Arbitraje.
Barcelona: Bosch, 2004. Merino Merchn, Jos F. Curso de Derecho arbitral. Madrid: Tirant lo Blanch, 2009.
VOCABLOS CONEXOS: Notificacin. Plazos.
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para la proposicin, citacin, prctica y tacha de los testigos, por entender que concurren las causas que pueden impedir su prctica.
En materia arbitral, la vigente Ley de Arbitraje espaola no establece en
esta materia criterios especiales, por lo que operan iguales criterios de
admisin y prctica que se aplican en la Ley Procesal General.
A nivel de arbitraje internacional priman dos criterios bsicos en cuanto
a la valoracin de la prueba testifical: el libre criterio de decisin del rbitro para admitirla, sealarla y practicarla, y el criterio de la flexibilidad
de la normativa aplicable.
Es sabido que el criterio de flexibilidad impera en la mayora de normativa internacional aplicable, en general, pero especialmente en aquello
que se refiere a la admisin, prctica y valoracin de la prueba. Por tanto, el examen del testigo, no se escapa a esta tendencia.
El rbitro modular esa flexibilidad para no dejar de controlar esa
prueba solicitada por las partes y con la finalidad de que el examen de
ese testigo contribuya a esclarecer la controversia creada respecto al objeto del arbitraje, pero la valoracin de esa prueba testifical depender
casi exclusivamente de ese criterio de valoracin prcticamente ilimitado del rbitro.
En este rgimen de mxima flexibilidad se sitan la Ley Modelo UNCITRAL, que no establece un rgimen de regulacin especfica para la
prueba testifical, ms all del respeto a los principios de igualdad y libre
contradiccin.
El Reglamento de la CNUDMI/UNCITRAL de 15 de diciembre de
1976, sigue las previsiones de la Ley Modelo, si bien en su artculo 25
regula ms detalladamente la prueba testifical. En este caso es destacable
la posibilidad que establece el Reglamento, ya apuntada anteriormente,
de que el Tribunal Arbitral ser libre para decidir la forma en que ha de
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2. Comentarios y conclusiones
Para concluir, es importante hacer constar que en el examen de testigos (al igual que en el resto de medios de prueba de que disponen las
partes) toda la normativa aplicable consultada coincide en la aplicacin del criterio de la flexibilidad y del libre criterio de decisin del
rbitro.
Es de suponer que ambos criterios se complementan, pues la flexibilidad siempre es de aconsejable aplicacin, porque en ese punto aventaja
el procedimiento arbitral al procedimiento judicial, se modula con los
amplios criterios decisorios del rbitro, que deber aplicar las mximas
cautelas posibles respecto de su valor probatorio, sobre todo si se trata
de testigos propuestos a instancia de parte.
(Autora: Gemma Mayol. Abogada. Barcelona).
REFERENCIA LEGISLATIVA: Ley de Arbitraje n. 60/2003, Ley Orgnica del Poder Judicial Espaola. Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola. Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL, la Convencin sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras y el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Normativas deontolgicas aplicables a nivel autonmico, estatal y europeo. Reglas de la IBA sobre Prctica
de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional. Reglamento de Arbitraje de la
OMPI. Reglamento acelerado de la OMPI.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Garber Llobregat, J. Comentarios a la
Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. Barcelona: Ed. Bosch. Gmez
Jen. El Arbitraje Internacional en la Ley de Arbitraje de 2003. Madrid: Ed. Colex.
VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Asistencia judicial para la prctica de
pruebas. Audiencias. Buena fe. Defensa y contradiccin. Flexibilidad. Igualdad de las
partes. Indagacin razonable. Indefensin. Mala fe. Prueba.
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Excepciones preliminares
Pueden definirse como las excepciones efectuadas por una de las partes
a resultas del contenido de la solicitud de arbitraje, con la finalidad de
evitar que se dicte un laudo que resuelva, la cuestin objeto de controversia, en cuanto al fondo.
La expresin ms tpica de la excepcin preliminar, la constituye el
planteamiento de la correspondiente declinatoria, en virtud de la cual,
y con carcter general, la parte demandada alegar la ausencia de convenio arbitral o la falta de competencia del rbitro, e intentar que la
controversia se sustancie por otros trmites, por lo general, ante los Juzgados y Tribunales.
Estas excepciones preliminares, tambin pueden hacer referencia al planteamiento de la litispendencia arbitral entendida como la pendencia de
otro procedimiento arbitral entre las mismas partes y con el mismo objeto, y con un carcter totalmente diferente a si nos encontramos ante la
existencia de un procedimiento judicial ya iniciado, de forma que no cabra alegar esa declinatoria, toda vez que conforme a las reglas de la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Pars (CCI) en
el laudo arbitral dictado en el asunto n. 5103/1988, no puede existir
litispendencia entre un procedimiento arbitral y otro judicial.
Otra de las expresiones tpicas de las excepciones preliminares, se centra
en atacar la validez del convenio arbitral por entender que media causa
de nulidad o caducidad en el mismo o, por el contrario, tambin se
pueden alegar las excepciones de prescripcin y caducidad de la accin
con el fin de que por parte del tribunal arbitral se dicte un laudo que
ponga fin al procedimiento sin entrar a conocer la cuestin de fondo.
La resolucin arbitral por la que se estime o se desestime la correspondiente excepcin, dar lugar al dictado de un laudo parcial, en muchos
casos inhibitorio, que podr ser objeto de impugnacin a travs de la
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Exequatur
Procedimiento de reconocimiento de un ttulo ejecutivo extranjero.
Mediante dicho procedimiento, los tribunales o autoridades de un Estado o territorio, a peticin de parte interesada, proceden a reconocer
una sentencia u otro ttulo judicial o extrajudicial expedido en otro Estado, permitiendo as, en su caso, la ejecucin de dicho ttulo extranjero
en el Estado requerido.
En tal contexto deben ser tenidas en cuenta las disposiciones establecidas en los convenios internacionales bilaterales y multilaterales, as
como en la normativa comunitaria, nacional y regional relevante.
En el mbito de la Unin Europea se halla en funcionamiento un sistema que podra denominarse de exequatur simplificado en materia
civil y mercantil, a travs del Reglamento (CE) n. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, ms conocido como Bruselas I,
sustitutivo del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. En
base al mencionado Reglamento, un ttulo ejecutivo judicial o extrajudicial procedente de un Estado Miembro debe ser reconocido en los
dems Estados Miembros sin que se requiera procedimiento alguno, en
base al principio de confianza mutua, si bien se establece, asimismo, la
posibilidad de formular recurso contra la decisin de otorgamiento de
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la ejecucin del ttulo ejecutivo extranjero dictada por el tribunal requerido, en caso de existir algn motivo de no reconocimiento de entre los
expresamente sealados por el propio Reglamento.
Siempre en materia civil y mercantil dentro del mbito de la Unin
Europea, existe, asimismo, en determinados supuestos, la posibilidad
de optar por un sistema de supresin del exequatur gracias al Reglamento (CE) n. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de abril de 2004, por el que se crea un ttulo ejecutivo europeo para
crditos no impugnados, en virtud del cual, en ciertos casos de crditos
no controvertidos, si se han cumplido determinadas condiciones procesales y de notificacin en el litigio principal, el ttulo procedente de un
Estado Miembro debe ser reconocido y ejecutado en los dems Estados
Miembros sin que se requiera declaracin alguna de ejecutividad y sin
posibilidad de impugnar su reconocimiento, procedindose, pues, a su
ejecucin en el Estado requerido como si de un ttulo nacional se tratara.
En los asuntos vinculados a determinados Estados geogrficamente ubicados en el continente europeo, pero no miembros de la Unin Europea o a los que no les resulten aplicables las normas comunitarias de
referencia, son especialmente relevantes los Convenios de Lugano de 16
de septiembre de 1988 y 30 de octubre de 2007.
En cuanto a los temas de familia y, concretamente, al reconocimiento y
ejecucin de resoluciones extranjeras dictadas en materia matrimonial y
de responsabilidad parental, en el marco de la Unin Europea procede
remitirse entre otros al Reglamento (CE) n. 2201/2003 del Consejo,
de 27 de noviembre de 2003, comnmente llamado Bruselas II bis,
sustitutivo del Reglamento (CE) n. 1347/2000, ms conocido como
Bruselas II.
Las antes citadas normativas de reconocimiento y ejecucin de ttulos
ejecutivos extranjeros recaen sobre sentencias, autos y otras resoluciones
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las partes o establecido por la ley; la todava no obligatoriedad, la anulacin o la suspensin del laudo; la imposibilidad de sumisin a arbitraje,
segn la ley del Estado en el cual el laudo es invocado, del objeto del
conflicto; o el carcter contrario al orden pblico de un eventual reconocimiento o ejecucin de dicho laudo en el Estado requerido.
Numerosas leyes nacionales en materia arbitral, tales como, en el caso
de Espaa, la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, se remiten tambin al citado Convenio de Nueva York de 1958.
En materia de reconocimiento y ejecucin se han ido celebrando numerosos convenios bilaterales y multilaterales, algunos de los cuales referidos tanto a los ttulos judiciales como a los procedentes del mbito arbitral, como en el caso del Convenio sobre reconocimiento y ejecucin
de sentencias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil
entre Espaa y Mxico, hecho en Madrid el 17 de abril de 1989.
Con respecto al procedimiento de reconocimiento y ejecucin conviene,
asimismo, tener en cuenta las cuestiones relativas al encaje jurdicoprctico de la normativa comunitaria e internacional en el sistema procesal o procedimental al que se halle sujeta la autoridad ante la que se
solicite el reconocimiento y ejecucin del ttulo ejecutivo extranjero.
(Autora: Blanca Padrs Amat. Abogada - Barcelona).
Exhibicin de hechos
Es una etapa preliminar del procedimiento arbitral consistente en la
obtencin de informacin para la preparacin de la vista. A travs de la
exhibicin de los hechos (o discovery) se puede obtener tanto informacin escrita (document production, interrogatories y depositions in written
statements) como informacin verbal (depositions).
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International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress Series. Montreal, 2006,
vol. 13. Kluwer Law International, 2007, pp. 596-621. Mourre, Alexis. Arbitration
in Space Contracts. Arbitration International, 2004, vol. 20, Issue n. 4, pp. 37-57.
VOCABLOS CONEXOS: E-discovery. Principios del discovery arbitral.
Expropiacin Forzosa
Dentro del gnero de las potestades administrativas, la potestad expropiatoria es el resultado de la habilitacin que el ordenamiento jurdico
realiza en favor de algunas administraciones pblicas para que, en determinadas circunstancias, puedan producir privaciones patrimoniales
a los administrados.
La regulacin de la expropiacin forzosa, por tanto, lo es de la potestad
y de los lmites o condiciones dentro de los que debe actuar su titular
para que su ejercicio sea legtimo.
La regulacin expropiatoria moderna tiene sus races en el carcter inviolable y sagrado que el artculo 17 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 otorg a la propiedad privada, de
la que su titular slo puede ser privado cuando exista una necesidad
pblica legalmente constatada que lo exija de manera evidente y le sea
otorgada una justa y previa indemnizacin.
Sobre esta base conceptual, comn en todos los Estados, se desarrolla la
regulacin de la potestad expropiatoria en los diferentes ordenamientos
jurdicos.
Elemento esencial para poder desarrollar la actividad desorbitante que
la potestad expropiatoria conlleva, es la apreciacin de una causa de
utilidad pblica o inters social que la justifique, recibiendo el nombre
de causa expropiandi.
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Como causa expropiandi se vienen a reconocer causas de utilidad pblica y/o inters social. Se trata, en ambos casos, de conceptos jurdicos
indeterminados cuya concrecin depender de las circunstancias concretas y particulares en las que se desenvuelva el ejercicio de la potestad
expropiatoria.
La causa expropiandi constituye, como ha quedado sealado, un presupuesto esencial para el ejercicio de la potestad expropiatoria; pero
no slo tiene ese carcter de requisito previo sino que la afectacin del
bien expropiado a ese fin de utilidad pblica o inters social que da soporte a la privacin patrimonial ope expropiatoris debe mantenerse con
posterioridad, ya que, de no respetarse dicha vinculacin al fin que ha
justificado la expropiacin, surgira el derecho de reversin, esto es, la
facultad reconocida a los sujetos expropiados de recuperar el bien objeto
de la expropiacin en caso de no haberse cumplido la finalidad inicial.
En cuanto a los titulares de la potestad que nos ocupa, expropiantes lo
son las Administraciones Pblicas, a las que el ordenamiento jurdico
legitima, como garantes del inters general, para provocar la privacin
patrimonial en los administrados, sujetos expropiados.
El expropiante es el titular activo de la potestad expropiatoria, posibilidad de actuacin que se reconoce exclusivamente a favor de algunas Administraciones Pblicas, en concreto, en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos, a favor de las Administraciones Pblicas territoriales.
Distinta de la posicin jurdica del expropiante es la del beneficiario
de la expropiacin, figura no reconocida en todos los ordenamientos
jurdicos, y que se sintetiza en ser el destinatario de los derechos o bienes expropiados; es el sujeto que representa el inters pblico o social
para cuya realizacin puede instar de la administracin expropiante el
ejercicio de la potestad expropiatoria y a quien corresponde pagar la
indemnizacin preceptiva.
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Dentro del procedimiento expropiatorio, tiene especial relevancia la fijacin del justiprecio, esto es, la fijacin de la cantidad que constituye la
indemnizacin a percibir por el sujeto expropiado.
Para la valoracin y determinacin del justiprecio se han venido a establecer dos posibilidades: 1) El acuerdo amigable o mutuo acuerdo,
que consiste en la posibilidad de que beneficiario y expropiado lleguen
a un acuerdo en la fijacin de la indemnizacin. 2) El sistema de valoracin objetivo, en el que, a falta de acuerdo, se realiza por expropiante
y expropiado una valoracin de los bienes objeto de la expropiacin,
encomendndose la decisin ltima de su determinacin a un rgano
ajeno a ambos, cuya resolucin podr impugnarse ante los rganos jurisdiccionales correspondientes.
Por encima de la diversidad en los procedimientos expropiatorios, es
importante enfatizar que la garanta indemnizatoria del particular frente a la potestad expropiatoria no se reduce, a priori, al reconocimiento
sin ms del derecho a una indemnizacin, sino que va mucho ms all:
dicha garanta exige que la indemnizacin sea pagada con carcter previo a la ocupacin efectiva del bien expropiado; es lo que se denomina
principio o regla del previo pago. sta es la regla general, debiendo
acudir a cada ordenamiento particular para determinar cules son las
situaciones en que se permite su excepcin.
En conclusin, la expropiacin forzosa se constituye como una potestad
administrativa, por tanto, un acto de Derecho Pblico sometido a un
riguroso procedimiento, que provoca una privacin patrimonial en el
administrado, justificada por la existencia de una causa expropiandi a la
que queda vinculada, y debiendo ir acompaada, como elemento esencial, de la indemnizacin que compense la prdida patrimonial sufrida.
(Autor: lvaro Gonzlez Marn. Abogado).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Sosa Wagner, F. Expropiacin forzosa y expropiaciones urbansticas. Pamplona: Aranzadi, 1998. Navarro Prez, J.L. Expropiacin
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forzosa: comentarios, jurisprudencia y textos positivos complementarios. Granada: Comares, 1991. Lpez-Nieto y Mallo, Francisco. Manual de Expropiacin Forzosa y otros
supuestos indemnizatorios. Madrid: La Ley, 2007.
VOCABLOS CONEXOS: Derechos humanos fundamentales (en el arbitraje). Justiprecio. Medidas equivalentes a la expropiacin.
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3. Grupo de empresas
Se ha suscitado, asimismo, si el convenio arbitral contenido en un contrato suscrito por una empresa vincula a las entidades del mismo grupo,
con personalidad jurdica diferente, que no suscribieron el contrato ni
la clusula, pero que han tenido algn grado de participacin en el contrato afectado por la clusula, ya sea en la negociacin o en la ejecucin.
La solucin pasa por analizar los hechos concretos del caso y, en concreto, si cabe deducir una aceptacin tcita del arbitraje por el resto de
empresas del grupo que permita aplicarles el convenio, como participacin en la negociacin o ejecucin del contrato o existan evidencias de
que las firmantes la representaban de uno u otro modo.
El planteamiento a favor de la extensin debe ser restrictivo, pues en la
negociacin de contratos de esta naturaleza las partes suelen estar asesoradas y escogen una determinada estructura conscientemente. La extensin
de forma genrica comportara ignorar la voluntad real de las partes.
4. Convenio arbitral incluido en los estatutos sociales
Tambin suscita controversias el alcance de un convenio arbitral incluido en los estatutos sociales de una compaa, en cuya virtud las disputas
entre sus socios o administradores, la impugnacin de acuerdos sociales
inclusive, se someten a arbitraje.
La arbitrabilidad de la normativa societaria se ha aceptado, pues su carcter imperativo, en muchas jurisdicciones, no impide su carcter negocial. Conviene plantearse la eficacia del convenio arbitral contenido
en los estatutos de una sociedad respecto de los socios que se incorporan
al capital de la misma y la conclusin debe ser positiva, pues el consentimiento abarca el convenio. No obstante, para el caso de que haya una
modificacin de los estatutos sociales en virtud de la que se incorpora un
convenio arbitral, puede optarse por una posicin maximalista consis-
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valer sus derechos o de defenderse, lo que es contrario al derecho fundamental de acceso a la justicia.
Hay que subrayar que una clusula compromisoria no es una obligacin contractual cualquiera, sino que atae al derecho fundamental de
acceso a la justicia. Por lo tanto, se puede razonablemente considerar
que la intencin hipottica de las partes, al concluir un convenio arbitral, era prever implcitamente la posibilidad subsidiaria de recurrir
a la justicia estatal en caso de no tener los recursos necesarios para ir
al arbitraje, y no renunciar definitivamente a sus derechos en caso de
no tener los medios econmicos suficientes para hacerlos valer en un
arbitraje.
Frente a ese dilema, pacta sunt servanda, o derecho de acceso a la
justicia, cul de estos dos principios ha prevalecido en derecho comparado?
En Espaa, el problema no se ha planteado en estos trminos.
En Alemania, la Corte Federal Suprema considera que cuando una parte no es capaz de financiar un arbitraje, el convenio arbitral es imposible de ejecutar en el sentido del artculo 1032 1 del Cdigo de
Procedimiento alemn, y las partes estn liberadas ipso jure del convenio
arbitral.
Esta disposicin del Cdigo alemn es idntica al artculo 8.1 de la Ley
Modelo UNCITRAL y al artculo II.3 del Convenio de Nueva York.
Ambos artculos prevn que un tribunal, a quien se somete un litigio
sobre un asunto que es objeto de un convenio arbitral, deber remitir
a las partes al arbitraje a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho convenio es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.
Por lo tanto, esta problemtica es susceptible de plantearse en trminos
idnticos en otros pases parte del Convenio de Nueva York o que hayan
adoptado la Ley Modelo UNCITRAL.
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En Inglaterra, los tribunales ingleses han adoptado una posicin opuesta aunque el artculo 9(4) de la Ley Inglesa de Arbitraje de 1996 tambin prev, en aplicacin del Convenio de Nueva York, que el juez tiene
la obligacin de remitir las partes al arbitraje salvo si el convenio arbitral
es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.
En un caso en el que el demandante estaba en el paro y no tena los
recursos necesarios para iniciar el arbitraje CCI pactado (mientras que
ante el juez ingls se hubiera beneficiado de una ayuda jurisdiccional), la Corte de Apelacin consider que la simple falta de recursos
econmicos de una parte no permita considerar que el convenio arbitral fuera imposible de ejecutar como la falta de dinero de un
comprador no hace que el contrato de compraventa sea imposible
de ejecutar.
El juez ingls consider que la imposibilidad de ejecucin no se aplicaba
a la aptitud de las partes sino al convenio arbitral mismo. Un convenio
arbitral es imposible de ejecutar cuando materialmente no se puede ejecutar, aunque las dos partes estn dispuestas a hacerlo. Por ejemplo, si
los rbitros nombrados en el convenio arbitral se niegan a ejercer de rbitro o han fallecido, o si la institucin de arbitraje elegida en el convenio ya no existe o se niega a nombrar un rbitro. Es una interpretacin
muy restringida de la ley inglesa, que corresponde a la que da el Profesor
Van Den Berg al artculo II.3 del Convenio de Nueva York.
En los Estados Unidos de Amrica, la cuestin de la incidencia sobre
el convenio arbitral de la falta de recursos econmicos de una parte ha
recibido diversas respuestas. Varios tribunales han reenviado a las partes
ante otro foro arbitral ms cercano o han reducido la participacin financiera de la parte impecunious a los gastos del arbitraje respetando
as la voluntad de las partes de someter el litigio al arbitraje.
En otros casos, han considerado que sera injusto y unconscionable obligar a esta parte a cumplir con el convenio arbitral y han admitido la in-
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carcter aleatorio del contrato de seguro, tendra que ser suscrito antes
de que surja el litigio.
Para despus del nacimiento del litigio, existe en varios pases (especialmente Alemania, Inglaterra y Holanda) el sistema de third-party funding: son sociedades de financiacin de procedimientos (generalmente
filiales de compaas de seguro o de bancos) que asumen el coste y el
riesgo del proceso, tanto judicial como arbitral (sobre todo en arbitrajes
de inversin). Segn el principio no win, no fee, el demandante no paga
nada aunque pierda, y si gana, la sociedad de financiacin se queda con
un porcentaje, entre 20% y 50%, de los fondos recaudados.
(Autora: Anne-Carole Cremades. Schellenberg Wittmer. Ginebra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS. Financial capacity of the parties, a condition
for the validity of arbitration agreements?, basado en una conferencia organizada en
2002 en Berln por el German Institution of Arbitration. Cremades, A.C. La falta de
recursos econmicos para participar al arbitraje pactado. Spain Arbitration Review,
n. 8/2010, p. 151. Hendel, C. Third Party Funding, Spain Arbitration Review
(publicacin pendiente).
VOCABLOS CONEXOS. Convenio arbitral. Costas del procedimiento arbitral.
Efecto de la quiebra en el convenio arbitral.
Favor arbitris
Tambin conocido como favor arbitralis, a travs del cual el ordenamiento jurdico protege al arbitraje contra los recursos legales que para
la jurisdiccin ordinaria reconoce la tutela judicial efectiva del Estado.
Es la tendencia a proteger la eficacia del arbitraje y, evidentemente, la
del laudo, que es el resultado de la actividad procesal realizada en l. Por
ello, cuando exista duda sobre los alcances de sus disposiciones, la interpretacin que de stas se realice debe ser siempre a favor del arbitraje.
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troversia, en tanto que lo decidido por los rbitros tiene calidad de cosa
juzgada.
En efecto, el fundamento propio del recurso de anulacin no es el de
corregir errores, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial. Por ello, las legislaciones establecen que dicho recurso tiene por
objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia (es
aqu donde radica la diferencia central entre el recurso de apelacin y
el recurso de anulacin; mientras que el recurso de apelacin s permite
la revisin de los fundamentos de las partes, de la prueba y de la aplicacin e interpretacin del derecho (es decir, del anlisis del fondo de la
controversia resuelta en el laudo), el recuso de anulacin slo tiene por
objeto la revisin de la validez formal de los laudos).
Ahora bien, para proteger a la institucin arbitral y salvaguardar la autonoma de las partes al renunciar a la va judicial, las causales por las cuales se puede solicitar la anulacin del laudo deben ser pocas y taxativas.
De eso se trata la segunda modalidad en que se expresa el favor arbitris, al establecer un principio como el del favor del fallo, a travs del
cual la ley proteja el fallo de los rbitros, de la nica manera que puede
hacerlo: garantizando que no exista una revisin sobre el fondo por
parte de la jurisdiccin ordinaria; salvo algunas causales taxativamente
contempladas. As, el principio de favor del fallo coadyuva a cumplir
con la finalidad de proteger la decisin de las partes de solucionar sus
conflictos mediante el arbitraje.
(iii) La ltima de las modalidades a travs de las cuales se expresa el
favor arbitris es la del favor legal, el mismo que versa sobre una tendencia a inclinar a las partes al arbitraje.
Tradicionalmente, la judicial ha sido la va utilizada para resolver los
conflictos de hecho y de derecho. Pero, sus deficiencias han puesto de
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g
Globalizacin
En un sentido amplio, se entiende por globalizacin a un fenmeno
actual de mltiples aristas en lo social, lo tecnolgico, lo cultural
y lo econmico que permite a la humanidad conocerse a s misma
e intercambiar cosas materiales (productos) e inmateriales (ideas) con
mayor velocidad. El Derecho, como expresin cultural de los pueblos,
o acuerdo entre los pueblos, no escapa de la globalizacin, tal como lo
demuestra la existencia de normas y figuras jurdicas internas (que migran muchas veces de un ordenamiento a otro como consecuencia del
Derecho comparado) y la celebracin de tratados internacionales o la
aparicin de normas supranacionales comunitarias.
Un rasgo de la globalizacin es el cambio en los modelos de produccin, en el sentido de que se observa una deslocalizacin de la actividad
econmica que facilita los traslados de una parte de las operaciones de
trabajo de un pas a otro (Arnaud). Otro rasgo de la globalizacin es
una extensin geogrfica sin precedentes, de interdependencia, la cual
ha incidido en pases que han tenido o tienen una organizacin econmica y social distinta, como es el caso de China, pero que no han
podido desentenderse del funcionamiento de la economa mundial
(Carrillo Salcedo).
En este contexto, la administracin de justicia de los Estados empieza a
no ser la ms apropiada para las necesidades de los justiciables cuando
los operadores jurdicos de estas instancias estatales ven al Derecho Internacional con la desconfianza derivada de su desconocimiento.
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Arnaud y Farias Dulce. Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis sociolgico del Derecho BOE. Madrid, 2006. Carrillo Salcedo, J. Permanencias y cambios en el Derecho Internacional. Cursos
Euromediterrneos Bancaixa de Derecho Internacional, 1999, vol. III. Hermida del
Llano. El arbitraje y otras formas de resolucin extrajudicial de conflictos en el
Derecho Comunitario. En Collantes Gonzlez, Jorge Luis. (Dir.). El arbitraje en
las distintas reas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: Palestra Editores-Estudio
Mario Castillo Freyre, vol. 4, 2007.
VOCABLOS CONEXOS. Arbitraje. Confluencia de tradiciones jurdicas (en el arbitraje). Convenio de Nueva York de 1958.
h
Heterocomposicin
La heterocomposicin se refiere a un medio o va de resolucin de conflictos en el cual, a instancia de la parte o partes en litigio, interviene un
tercero, persona fsica individual u rgano colegiado, que se compromete
o est obligado a emitir una resolucin en la que decida dicho litigio
a favor de una o de otra de las partes, decisin que stas debern acatar. Para que podamos hablar de heterocomposicin, es necesario, por
tanto, no slo la presencia de una tercera persona ajena al litigio, sino,
adems es preciso que sta resuelva el litigio de forma vinculante para
las partes. No es suficiente, por tanto, su mera presencia, como sucede,
por ejemplo en la mediacin, proceso ste en que la persona mediadora
no resuelve el conflicto sino que son las partes inmersas en l las que,
mediante un posible acuerdo, ponen fin al mismo. En la heterocomposicin, la decisin del conflicto recae en el tercero, en la persona ajena
al litigio de las partes.
El concepto de heterocomposicin nace como contraposicin al trmino autocomposicin, considerado este ltimo feliz hallazgo del
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Se ha considerado que existe una posicin intermedia entre heterocomposicin y autocomposicin que la ocupara la conciliacin. Se trata de
un procedimiento, previo o como fase del proceso judicial, que tiene
como finalidad el procurar avenir a las partes, para que alcancen un
acuerdo, con la particularidad de que en dicho proceso interviene una
tercera persona, ajena al conflicto, el conciliador, que puede proponer
opciones de solucin a las partes, quienes voluntariamente pueden o
no aceptar. Esta situacin intermedia sucedera en el caso de que la
conciliacin terminase sin avenencia de las partes, puesto que no sera
un medio autocompositivo, por falta de acuerdo, pero tampoco heterocompositivo, por cuanto el conciliador no impone su decisin a las
partes. Por el contrario, si el tercero que dirige la conciliacin aconseja
a quien ha presentado la papeleta de conciliacin que renuncie o desista
de su pretensin, o a la otra parte, que se allane o, como tercera opcin,
que ambas partes se hagan recprocas concesiones, esto es, que transijan,
en los tres casos nos hallaramos ante las tres modalidades de va autocompositiva, anteriormente mencionadas [Alcal-Zamora y Castillo].
Retomando el discurso inicial, dos son los medios o mtodos clsicos heterocompositivos: el proceso judicial y el arbitraje. En el primero, el proceso judicial, el tercero es un juez, magistrado o un rgano colegiado, un
funcionario u rgano pblico, que resuelve el conflicto de las partes en la
sentencia judicial. En el segundo, el tercero es un rbitro, un profesional
experto, contratado por las partes y al que voluntariamente se someten
para que resuelva el conflicto que puedan tener entre ellas, a travs del
laudo arbitral. La celeridad del procedimiento arbitral, su flexibilidad y
su carcter ms econmico en relacin con el proceso judicial unido al
carcter ejecutivo de su laudo arbitral, como si de una sentencia judicial
se tratara, son factores determinantes en el aumento del nmero de solicitudes de resolucin de litigios por esta va heterocompositiva que es el
arbitraje, en particular, en conflictos internacionales.
(Autora: (Isabel Viola Demestre.
Profesora titular de Derecho Civil de la U. de Barcelona).
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Alcal-Zamora y Castillo, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. Textos universitarios. Mxico, D.F.: UNAM, 1970,
2. Ed. Diccionari catal-valenci-balear, iniciada per Mn. Antoni Alcover, redactat
per Francesc de B. Moll, amb la collaboraci de Manuel Sanchs Guarner, tomo III, p.
344. (compondre, acepci IV, 5. a); tomo VI, p. 519 (hetero-). Palma de Mallorca,
1954. Velarde Aramayo, M. Silvia y Rafael Sastre Ibarreche. Mecanismos de
heterocomposicin de conflictos: del arbitraje a los ADR. En Velarde Aramayo,
M. Silvia. Introduccin al Derecho del arbitraje y la mediacin. Salamanca: Ratio Legis
Librera Jurdica, 2006, pp. 11-70.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Conciliacin. Dispute Boards. Mediacin.
i
Idioma del Procedimiento
El idioma conforme al cual se sigue un procedimiento arbitral adquiere relevancia cuando nos encontramos ante contratos celebrados entre
partes que hablan idiomas diferentes; o cuando el idioma empleado
para la celebracin del contrato difiere del idioma en el cual se ha venido ejecutando el contrato; o cuando el arbitraje se lleva en un idioma
distinto al idioma utilizado en el contrato, entre otros supuestos.
La determinacin del idioma resulta esencial para garantizar la fluidez y
claridad del arbitraje, pero, asimismo, se configura como un mecanismo
esencial para garantizar el ejercicio del derecho de defensa de las partes.
Entre los criterios que deben ser considerados para la determinacin del
idioma aplicable podemos mencionar los siguientes: i) la ley que rige el
contrato, la cual se determinar mediante la aplicacin de cualquiera
de los factores de conexin del Derecho Internacional que corresponda
emplear al efecto, a saber, ley del lugar de ejecucin del contrato, ley
de celebracin del contrato, etc.; ii) la sede del arbitraje, que podra
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La existencia de un temor razonable de parcialidad depende de los hechos. El nivel exigido para tal afirmacin es alto y la carga de demostrar
la parcialidad recae en la persona que alega su existencia. El riesgo real o
probable de parcialidad debe demostrarse, dado que la mera sospecha no
es suficiente. Como algunas sentencias de los Estados Unidos de Amrica
(por ejemplo, Peoples Security Life Ins Co. vs. Monumental Life Ins. Co.,
991 F. 2d 141, 146 (4th Cir. 1993) han declarado, el inters o parcialidad deben ser directos, concretos y susceptibles de demostracin razonable, en lugar de remotos o especulativos y se halla bien establecido
que una mera apariencia de parcialidad es insuficiente para demostrar la
parcialidad evidente.
La prueba se aplica por igual a todos los jueces, independientemente
de su origen, gnero, raza, origen tnico o cualquier otra caracterstica.
3. Imparcialidad de los rbitros
Como Lew, Mistelis y Krll (Comparative international commercial arbitration, 2003, p. 258) indican justamente, de hecho los casos de parcialidad real son poco usuales. Es raro que los rbitros acenten su favor
o desfavor por una de las partes de una manera tan clara como la que se
dio en un arbitraje entre una parte portuguesa y otra noruega, donde se
oy decir al rbitro que los portugueses son todos unos mentirosos (The
Owners of Steamship Catalina and the Owner del Motor Vessel Norma [1938], 61 L1 L Rep 360). En los arbitrajes en que participan estados, ciertos comentarios polticos pueden tambin convertirse en un
problema, como lo demuestra un ejemplo bien conocido del Tribunal
de Reclamaciones Irn-Estados Unidos (Khan, The Iran-United States
Claim Tribunal, pp. 65-67). Irn pidi la renuncia del juez Marigard
de Suecia, uno de los rbitros de un pas tercero. Al parecer, este rbitro
incurri en propaganda poltica dudosa al acusar a Irn de condenar
la ejecucin, aunque la recusacin fue rechazada por el Presidente del
Tribunal Supremo de los Pases Bajos, actuando como autoridad nominadora, por falta de prueba de que dicha declaracin fuera realmente
realizada (en Judge Mangard, 1 Iran-US CTR 509, 516-518).
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Dicho esto, la siguiente cuestin que debe ocuparnos es si dicha revisin debe entenderse como un recurso strictu sensu o, por el contrario,
debe ser configurada como una accin de anulacin de la decisin de un
tercero en sede jurisdiccional.
En Espaa, la Ley de Arbitraje (LA) huye del trmino recurso para referirse a la funcin revisora del laudo y la denomina accin de anulacin.
No obstante, y a pesar de la claridad de la LA, existen posiciones encontradas en este punto.
1. Carcter de recurso y no de accin
Este sector doctrinal considera que nos encontramos ante un recurso,
toda vez que ste se define como un acto procesal que posibilita un nuevo examen fctico o jurdico de una cuestin ya resuelta, y por el que se
solicita que se anule o revoque la decisin. Por tanto, esta lnea defiende
que nos encontramos ante un recurso, toda vez que se interpone ante
la Audiencia Provincial y no ante el Juzgado de Primera Instancia, si
bien las causas de revisin se encuentran tasadas, de forma que como
defiende la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha 18
de abril de 2006, nos encontramos ante un remedio extraordinario con
motivos tasados, de naturaleza casacional y restringido a efectuar un
control externo de seguimiento de las garantas formales.
Precisamente, este control limitado a funciones externas o formales es
el que defiende la jurisprudencia, que viene sealando la imposibilidad
de revisar la cuestin de fondo (vid Sentencia de la Audiencia Provincial
de Zaragoza de 11 de mayo de 2006).
2. Carcter de accin y no de recurso
Los defensores de esta tesis, afirman que el concepto recurso se emplea
para calificar aquellos instrumentos procesales de impugnacin de resoluciones no firmes. Precisamente por esto, y teniendo en cuenta que
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los laudos arbitrales son firmes, se puede afirmar que nos encontramos
ante una accin y no frente a un recurso, toda vez que este mecanismo no permite analizar, ni directa ni indirectamente, la correccin en
la aplicacin de la Ley llevada a cabo por los rbitros, cuya actuacin
slo podr ser revisada en caso de que se vulneren aspectos formales o
procedimentales, es decir, la accin de anulacin implica un acto de
impugnacin de la validez del laudo arbitral.
Como sustento de dicha tesis, y en una posicin favorable al arbitraje
se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 22
de enero de 2009 en la que establece, que si la finalidad del arbitraje
es la de alcanzar una pronta solucin, la revisin del fondo del laudo
desnaturalizara dicha premisa.
3. Cuestiones terminolgicas aparte
Lo cierto y claro, es que con independencia de la cuestin terminolgica, resulta comn a ambas tesis, que la accin de anulacin est basada
en causas tasadas (artculo 41 LA y 34.2 Ley Modelo UNCITRAL),
debiendo destacarse que la LA establece como motivos de impugnacin
del laudo las siguientes:
- Inexistencia o invalidez del convenio arbitral. Para que pueda predicarse la existencia del convenio es necesario que concurran los tres
requisitos esenciales de todo contrato: consentimiento, objeto y causa. Por el contrario, el trmino validez se refiere bien estrictamente
a la nulidad de dicha clusula, bien porque sea contraria a cualquier
norma legal imperativa, bien porque afecte a materias no disponibles,
que concurra un vicio por motivo de existencia de causas ilcitas, que
haya sido suscrito el acuerdo por representante sin poder para ello, o
que puedan desprenderse ciertos vicios del consentimiento al mediar
dolo, violencia o intimidacin en la declaracin de sometimiento a
arbitraje.
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Mucho ms problemtica, en cambio, es la llamada incongruencia negativa, pues, si bien los rbitros estn obligados a resolver todos los puntos que les fueron sometidos a su decisin, no es posible alegar la falta
de pronunciamiento como motivo de nulidad, al amparo del artculo
41.1.c) LA [SAP de Madrid Seccin 8. n. 455/2005 de 23 de
septiembre de 2005 (JUR\2010\211487), en contra, la inslita SAP de
Barcelona Seccin 15. n. 519/2006 de 8 de noviembre de 2006
(JUR\2007\123330)].
Parecido a la llamada incongruencia omisiva es el caso de que en el
laudo se contengan disposiciones contradictorias. La contradiccin en el
fallo produce como consecuencia una omisin de pronunciamiento.
Sin embargo, en nuestra opinin, el tratamiento procesal de la incongruencia negativa y de la contradiccin es diferente. En el primer caso,
el laudo no es nulo. Los puntos que no hayan sido resueltos podrn
ser integrados en un laudo complementario [artculo 39.1.c) LA] y, en
ltimo extremo, si lo anterior no se realizara, las cuestiones pendientes
podrn ser objeto de un nuevo arbitraje o de un proceso judicial. En
cambio, la contradiccin da lugar a la nulidad del laudo; nulidad que, a
nuestro juicio, podr ser declarada por la va del proceso de anulacin,
si bien no por el motivo de haber resuelto los rbitros cuestiones no
sometidas a su decisin [artculo 41.1.c) LA] (porque la contradiccin
no es un caso de incongruencia y, adems, no es un caso especfico de
incongruencia arbitral), sino por el motivo del artculo 41.1.d) LA (denuncia de los requisitos del laudo arbitral).
Por su parte, la incongruencia mixta s es denunciable al amparo del
motivo del artculo 41.1.c) LA, en tanto y en cuanto, este tipo de incongruencia supone una combinacin de los dos tipos de incongruencia antes descritos. Es decir, si los rbitros deciden cuestiones distintas
a las que les han sido sometidas estn, de un lado, dejando de resolver
cuestiones sometidas (incongruencia negativa) y resolviendo cuestiones
no sometidas (incongruencia positiva).
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la decisin, cuestiones instrumentales o derivadas, no sometidas expresamente a arbitraje por la voluntad de las partes. As, la jurisprudencia
ha admitido que se permitan variaciones entre el fallo y la controversia,
con tal de que no se altere la cuestin principal, como las que se refieren
a consecuencias lgicas de la controversia sometida a decisin de los
rbitros. De lo anterior es ejemplo paradigmtico la declaracin sobre
intereses [por ejemplo, STS Sala Primera de 10 de enero de 1989
(RJ\1989\99)].
Ha de tenerse en cuenta que la excepcin consistente en que los rbitros se han excedido del mbito de su competencia deber oponerse tan
pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materia
que exceda de dicho mbito. Si resultara justificada la demora podr
plantearse con posterioridad (ex artculo 22.2 LA).
El motivo de la incongruencia arbitral permite una anulacin parcial
si se cumple el requisito que se establece en el artculo 41.3 LA, cual
es que las cuestiones anulables puedan separarse de las dems [STS
Sala Primera de 22 de noviembre de 1990 (RJ\1990\9015)], lo
cual significa que tales cuestiones han de tener sustantividad propia y
no aparecer indisolublemente unidas a otras cuestiones. Ejemplos de
lo anterior son el supuesto de la declaracin de nulidad de los pronunciamientos sobre costas del arbitraje y, en ciertos casos, el de la posible
anulacin de la aclaracin o complemento del laudo.
En suma, mediante el motivo del artculo 41.1.c) LA se puede denunciar lo que hemos denominado incongruencia arbitral, cuya extensin
no coincide con la procesal, y ello porque el nico fundamento de la
congruencia arbitral radica en el principio dispositivo, sin que quepa
aqu traer a colacin el denominado principio de exhaustividad de la
sentencia. Por lo tanto, el laudo podr ser anulado (total o parcialmente) si los rbitros hubieran resuelto puntos no sometidos a su decisin,
o por haber resuelto puntos distintos a los sometidos (incongruencia
positiva y mixta, respectivamente). No entra, en cambio, como hemos
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Indagacin razonable
El concepto de la indagacin razonable est ntimamente vinculado al
derecho de defensa de las partes en el proceso arbitral y, ms concretamente, a las comunicaciones y notificaciones que deben efectuarse en el
seno del proceso.
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[]
d) Toda notificacin o comunicacin se considerar recibida el da en que
haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o direccin.
Asimismo, ser vlida la notificacin o comunicacin realizada por tlex,
fax u otro medio de telecomunicacin electrnico, telemtico o de otra
clase semejante que permitan el envo y la recepcin de escritos y documentos dejando constancia de su remisin y recepcin y que hayan sido
designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras
una indagacin razonable, ninguno de esos lugares, se considerar recibida
el da en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el ltimo domicilio,
residencia habitual, direccin o establecimiento conocidos del destinatario.
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la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de abril de 2008) o considerando que bastan dos intentos de notificacin para entender garantizados
los derechos de la parte que debe ser notificada (Sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2006. Dispone el
Fundamento de Derecho Tercero: ...que constando en los autos los dos
intentos de notificacin practicados, una en el domicilio que figura en el
convenio arbitral, como de la impugnante, mediante carta certificada con
acuse de recibo remitida por conducto notarial, y otra en diferente domicilio, a travs de burofax, con acuse de recibo la falta de efectiva notificacin slo aqul le es imputable, por lo que no cabe exigir otra conducta
a los efectos de notificar la existencia del procedimiento arbitral. En el
presente caso constando en los autos que se remiti el da 17 de febrero de
2004 un burofax con acuse de recibo al domicilio de la parte impugnante
que se hizo constar en el contrato, y una segunda notificacin al domicilio real y actual de la parte impugnante que no fue entregada, aunque
se dej el correspondiente aviso postal, ha de entenderse de acuerdo con
la doctrina expuesta anteriormente, con relacin al artculo 5 de la Ley
de Arbitraje, que se despleg una diligencia razonable para comunicar la
existencia del procedimiento arbitral a la parte impugnante, y slo a ella
es imputable tal falta de comunicacin y conocimiento de dicho procedimiento, en base a la interpretacin que debe darse a las comunicaciones
intentadas en base al artculo 5 de la Ley de Arbitraje).
Es de necesaria cita el Acuerdo no jurisdiccional de los Magistrados de
las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, reunidos
en Junta celebrada el 28 de septiembre de 2006 para la unificacin de
criterios en la aplicacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil n. 1/2000,
en el que unifican criterios sobre la notificacin del laudo por correo
certificado y exigencias de la indagacin razonable.
En dicho Acuerdo, los Magistrados disponen lo siguiente:
A) Cabe la notificacin del laudo en el domicilio, residencia habitual,
establecimiento o direccin del interesado sin necesidad de que sea
recogida por el propio interesado.
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B) La notificacin del laudo ha de realizarse por medio que acredite la recepcin en el domicilio del destinatario precisamente del laudo cuya ejecucin se pretende, sea por la intervencin de notario que acredite el contenido del envo, sea por utilizar burofax con acuse de recibo u otro medio
que deje constancia del contenido de la comunicacin y de su recepcin.
C) La indagacin razonable sobre el domicilio debe ser evaluada en atencin a las circunstancias de cada supuesto, pero en todo caso deber
contemplar la indagacin en los registros pblicos de los que se pueda
extraer algn dato que permita localizar el domicilio o residencia del
interesado. (Acuerdo adoptado por unanimidad).
Por tanto, dicho Acuerdo nos puede servir de pauta para considerar que
hay o no una diligencia por parte del rbitro en la indagacin razonable, exigindose siempre la consulta de los registros pblicos y la debida
forma en la comunicacin, pero sin perjuicio de atender a las circunstancias de cada caso concreto.
En conclusin, la indagacin razonable encierra en realidad y constituye una carga que pesa sobre el rbitro para velar por la pureza de
los derechos elementales y principios esenciales de audiencia, defensa y
contradiccin, evitando al mismo tiempo situaciones provocadas de indefensin. En dicho juego de intereses a proteger, el rbitro debe mostrar su mayor diligencia, segn el caso concreto, sin atenerse a criterios
apriorsticos como el nmero de intentos de comunicacin o fuentes
donde buscar los posibles domicilios, aunque en todo caso, revisando
la informacin contenida en la documentacin en su poder como
contratos y convenio, la informacin de fcil acceso pblico como
es el caso de registros pblicos, as como aceptando la colaboracin
de la parte contraria.
(Autor: Jorge Mas Taladriz. Davies Arnold Cooper Abogados, Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lorca Navarrete. Comentarios a la Nueva
Ley de Arbitraje n. 60/2003 de 23 de diciembre. San Sebastin: Ed. Instituto Vasco de
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Pero, no deberan promocionarse como miembros del mismo a personas que estn en activo en actividades gubernamentales de los distintos
Estados implicados.
1. FASE: Los Estados ganaran experiencia con paneles de carcter
bilateral. Para que sean eficaces y tengan un presupuesto modesto los
paneles deberan estar compuestos con tres miembros. Dos de ellos perteneceran a los paneles bilaterales de cada uno de los pases y de comn
acuerdo se podra elegir un tercer experto de un tercer Estado.
2. FASE: Se pasara de un sistema donde solamente dos pases estn
representados (los que estn en conflicto) a un panel multilateral con
un mayor nmero de miembros de entre los cuales para cada caso se
seleccionara a tres miembros los cuales prepararan la opinin (ponentes) que puede ser aceptada por el panel completo.
Para asegurar que el contexto interno de las legislaciones domsticas se
ha entendido correctamente por el panel, podra favorecerse el asesoramiento al panel por parte de informadores familiarizados con las leyes
fiscales internas cuyos tratados sean cubiertos por el panel.
1.4. Publicacin
Uno de los objetivos ms importantes de los paneles de expertos es
conseguir la uniformidad en la interpretacin de las disposiciones idnticas de los CDI. Con este propsito las opiniones del panel deberan
ser publicadas. Sera til a tal efecto preparar un formato estndar en
lengua inglesa.
1.5. Financiacin
Por razn de reconocimiento y continuidad parece importante que el
panel opere bajo el paraguas de una organizacin internacional. De
manera ideal esta organizacin debera financiar las actividades del pa-
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(Texto original: If one of the Contracting States is of the opinion that one
of its residents has, due to a difference of opinion between the Contracting
States as to the interpretation of application of this Convention, not been
taxed according to this Convention it shall, if a solution has not been found
by other means, call for arbitration for settlement of this dispute. The arbi-
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tration procedure is initiated by a request for arbitration to the International Institute for Arbitration in Tax Disputes in Stockholm and shall follow
the rules of that institute. The award shall be binding on the Contracting
States).
Las principales notas definitorias de la propuesta Lindencrona-Mattson
son:
1. Naturaleza del arbitraje
Se concibe como una solucin alternativa de resolucin de conflictos.
2. Requisitos objetivos
a) Slo se puede acudir al arbitraje habindose agotado otras vas para
alcanzar el acuerdo.
b) El arbitraje podra ser utilizado para resolver cualquier cuestin en
materia de fiscalidad internacional, no limitado, pues, a los conflictos derivados de la aplicacin de los precios de transferencia.
c) En tales casos los Estados deberan hacer uso del arbitraje.
3. Requisitos subjetivos
a) El rgano encargado de dictar el laudo arbitral sera un Instituto internacional para el Arbitraje de Conflictos Tributarios, con sede en
Estocolmo, creado por Naciones Unidas, Instituto que garantizara
una resolucin uniforme de los problemas.
b) El procedimiento se iniciara por los Estados no pudiendo el contribuyente iniciarlo, quien no obstante podr tomar parte a travs de
su comparecencia o bien a travs de la presentacin de alegaciones y
documentacin relevante.
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contemplarse en la gran mayora el arbitraje como un mecanismo obligatorio, ni tampoco haberse determinado un lmite de tiempo para que
los Estados lleguen a un consenso.
Habra que esperar hasta el ao 2008 para ver incluida una mencin de
la clusula del arbitraje obligatorio en el MC OCDE. As, la versin del
MC OCDE del 2008, hacindose eco de las principales conclusiones
del Grupo de Trabajo de la OCDE (creado por el Comit de Asuntos
Fiscales de dicho Ente para mejorar la eficacia del procedimiento amistoso y analizar la inclusin de mecanismos alternativos), introduce en
el artculo 25 una clusula de arbitraje obligatorio para aquellos problemas pendientes de resolucin concluidos dos aos. Amn de ello se incluye una propuesta de procedimiento arbitral que los Estados podrn,
en su caso, decidir acatar.
(Autora: Eva Andrs A. Profesora Titular de Derecho
Tributario/U. de Barcelona).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lindencrona, Gustaf y Nils Mattsson. Arbitration in Taxation. Deventer: Kluwer, 1981. Lindencrona, G. y N. Mattsson.
How to resolve international tax disputes? New approaches to an old problem. Intertax n. 5, 1990. Lindencrona, G. Recent development of tax treaty arbitration.
En Resolution of tax treaties 1993 during the 47th Congress of the International Fiscal
Association. Deventer: Kluwer International Law, vol. 18, 1994, pp. 3-4. Francke,
J., G. Lindencrona y N. Mattsson. Informe nacional de Suecia. Congreso de la
International Fiscal Association. Berln, 1981. Chetcuti, Jean Philippe. Arbitration
in International Tax Dispute Resolution, 2001, http://www.chetcuticauchi.com/jpc/
research/tax-arbitration.htm, consultado en fecha 10 de junio de 2010. Hinnekens,
L. Different interpretation of the European Tax Arbitration. EC Tax Review, n. 4,
1998. Goen, G. Arbitration in bilateral tax treaties. Intertax, n. 30, 2002. Pistone,
P. Time for Arbitration in International taxation. Intertax, vol. 33, issue n. 3. Deventer: Kluwer International, 2005. Ribas Ribas, A. Convenios para evitar la doble
imposicin internacional: interpretacin, procedimiento amistoso y arbitraje. Madrid:
Editoriales de Derecho Reunidas, 2003. Rosembuj, T. El arbitraje fiscal internacional. Barcelona: Ed. El Fisco, 2010. Schelpe, D. The arbitration Convention: its origin, its opportunities and its waknesses. En EC Tax Review, n. 2, 1995.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje tributario. Convenio de doble imposicin.
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En relacin con la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin nos encontramos ante normas consuetudinarias formadas o reforzadas por
los propios rganos judiciales de los Estados. Su origen se halla en la
prctica judicial estatal que enlaza con la inmunidad tradicionalmente
reconocida al Soberano, resumida en la clebre la mxima The King can
do no wrong.
En una etapa ms reciente, ambas fueron recogidas en normas internas adoptadas sobre esta materia. Es el caso, por ejemplo, de Espaa con la Ley Orgnica del Poder Judicial de 2 de julio de 1985.
Y slo, muy tardamente fueron objeto de codificacin en el plano
universal.
La Comisin de Derecho Internacional comenz su labor codificadora en 1979, que culmin con la adopcin de la Convencin de
las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los
Estados y de sus Bienes, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 2 de diciembre de 2004. El texto no ha entrado
todava en vigor, si bien la mayor parte de sus disposiciones han de
ser consideradas como expresin de las vigentes normas consuetudinarias.
Si tradicionalmente el Estado gozaba de inmunidad de jurisdiccin absoluta, sus progresivas incursiones en mbitos tradicionalmente propios
de las actuaciones privadas (actos ex iure gestionis) comportaron la tendencia hacia restricciones de la inmunidad de jurisdiccin, conservada
intacta para los actos ex iure imperii.
As, el principio general (artculo 5 de la Convencin) sigue siendo la
inmunidad de jurisdiccin del Estado para s y para sus bienes. No
obstante, a continuacin, se recogen toda una serie de excepciones que
responden a los supuestos de carcter econmico (transacciones mercantiles, propiedad, posesin, uso de bienes, propiedad intelectual e industrial, participacin en sociedades, buques propiedad de un Estado
o explotados por ste, efectos de un convenio arbitral); de proteccin
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relaciones jurdicas con un Estado extranjero gozan de muy escasa proteccin en la prctica.
Adems del Estado, gozan igualmente de ciertos privilegios e inmunidades especficas determinados rganos del Estado, en concreto,
los encargados del ejercicio de las relaciones con los otros sujetos
del ordenamiento jurdico internacional. As, el Jefe del Estado, el
Presidente de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores, como
rganos centrales y las misiones diplomticas y misiones especiales,
las representaciones permanentes ante organizaciones o conferencias
internacionales, las oficinas consulares y las instituciones y servicios
de la Administracin en el exterior gozan de una serie de privilegios e
inmunidades que permiten que ejerzan sus funciones de forma independiente. En el caso de los rganos en el exterior, que ejercen en gran
medida su funcin en un Estado extranjero, estos privilegios e inmunidades estn recogidos convencionalment, en el Convenio de Viena
sobre Relaciones Diplomticas de 1961, el Convenio sobre Relaciones Consulares de 1962, la Convencin sobre Misiones Especiales
de 1969 y el Convenio sobre las representaciones permanentes de los
Estados ante las organizaciones internacionales de carcter universal,
de 1975. En cambio, la proteccin de los rganos centrales tiene un
carcter esencialmente consuetudinario, con independencia de que,
habitualmente, viene recogida en las propias normas internas del
Estado.
(Autor: M. ngeles Cano Linares, Profesora de Derecho Internacional de la
U. Rey Juan Carlos de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Andrs Senz de Santa Mara, Paz. El
estatuto internacional del Estado: la inmunidad soberana del Estado extranjero: (jurisdiccin y ejecucin). Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n. 11, pp. 91-223.
Chueca Sancho, ngel Gregorio. Inmunidad jurisdiccional del Estado extranjero:
una aproximacin a la prctica espaola. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1982, n . 65, pp. 113-146. Daz Barrado, Cstor. El Derecho
Internacional del tiempo presente. Madrid: Dyckinson, 2004. Ferrer Lloret, Jaume.
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den dar lugar al ejercicio del poder de variacin, sino tan slo aquellas
causas que no pudieron preverse en el proyecto inicial, y si lo deben ser
en su texto modificado.
De igual modo, los tribunales y la doctrina de los rganos consultivos
han ajustado en los ltimos tiempos el concepto de nuevas necesidades
que motiva el ius variandi, al tener ahora que ser concretadas en cada
caso de forma cumplida por parte de la administracin pblica, para
evitar de esta manera que se solape bajo un ius variandi lo que debera
ser una nueva contratacin, sometida a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, entre otros.
Adems, cuando la modificacin supone, de forma aislada o conjuntamente, un incremento del contrato en ms de un veinte por ciento de
su precio de adjudicacin inicial, determinadas legislaciones prevn la
causa de resolucin del contrato.
(Autor: Javier Junceda. Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Internacional de Catalua. Abogado).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Gallego Crcoles, I. Ejercicio del ius variandi. En Contratacin Administrativa Prctica: Revista de la contratacin administrativa y de los contratistas, n. 55, 2006, pp. 48-59. Rodrguez-Arana Muoz, J.
La modulacin del ius variandi a travs del inters general como fundamento de
las prrrogas de las concesiones de servicios pblicos. Revista Jurdica de Catalunya,
ISSN 0210-4296, vol. 88, n. 1, 1989, pp. 175-182. Horgu Baena, C. La modificacin del contrato administrativo de obra: el ius variandi. Madrid: Marcial Pons, 1997.
VOCABLOS CONEXOS: Pacta sunt servanda. Arbitraje de Estado. Arbitraje en la
contratacin pblica. Contratos administrativos.
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J
Juntas Arbitrales de Consumo
Desde la aprobacin de la Ley General de Consumidores y Usuarios
(LGDCU), escaso fue el margen de tiempo empleado por el gobierno
para poner en prctica el sistema arbitral de consumo, si bien la nica
cobertura legal de dicho sistema era el artculo 31 de la citada Ley. En
este sentido y, a pesar de la ausencia de una regulacin precisa, el da
20 de mayo de 1986 dio comienzo la denominada experiencia piloto, constituyndose las tres primeras Juntas Arbitrales de Consumo
en Espaa, en tres ciudades de distinto tamao: Madrid, Valladolid y
Badalona. En esta etapa incipiente del sistema arbitral, las Juntas quedaron encuadradas dentro de las Oficinas Municipales de Informacin
al Consumidor (OMIC), de donde se desprende el marcado carcter
municipal y administrativo de la mayor parte de las Juntas Arbitrales
que se constituyeron con posterioridad.
En efecto, ya desde el inicio del sistema arbitral de consumo, en el que
las Juntas Arbitrales venan funcionando con un Reglamento provisional,
respetuoso con los principios bsicos procedimentales y formales previstos con carcter general en la LGDCU y en la Ley de Arbitraje de 1988,
la naturaleza jurdica de las mismas era jurdico-administrativa. En este
sentido, y debido a que el establecimiento de un sistema arbitral de consumo era competencia del Estado, como ya destacaron las sentencias del
TC n. 15/1989 de 26 de enero de 1989 y n. 62/1991 de 22 de marzo
de 1991, se acudi a la tcnica de la firma de convenios de colaboracin
entre el Instituto Nacional de Consumo (INC) y las Administraciones
territoriales autonmicas y locales donde se creaban e integraban
orgnicamente las Juntas Arbitrales. De este modo, es la Administracin
territorial de la que depende la Junta Arbitral la que debe dotarla de los
medios personales y materiales para el desarrollo de sus funciones.
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Transcurrida esta fase, un tanto experimental, de implantacin y desarrollo del sistema arbitral de consumo, se fue haciendo necesaria una
regulacin normativa del mismo, pues como se ha comentado, las normas en torno a las cuales se sustentaba jurdicamente el arbitraje de consumo no constituan la base jurdica adecuada al mismo. As se aprob
el ya citado RD n. 238/2001, en donde se encuentran reguladas las
Juntas Arbitrales de consumo.
Conforme a lo establecido en el artculo 5 del RD n. 238/2001, las
Juntas Arbitrales de consumo son rganos administrativos que se integran dentro del mbito organizativo de la administracin territorial
que las crea. Por otro lado, se seala para el caso de las Juntas Arbitrales
de Consumo, de mbito municipal, de mancomunidad de municipios,
provincial y autonmico, que las mismas se establecern por la Administracin General del Estado mediante acuerdos suscritos a travs del
Instituto Nacional de Consumo, con las correspondientes Administraciones Pblicas.
La consecuencia jurdica fundamental de que las Juntas Arbitrales sean
rganos administrativos integrados en el mbito organizativo de una
Administracin territorial es la de que determinadas resoluciones que
puedan adoptar y que produzcan efectos frente a terceros deben ser
consideradas como actos administrativos y, por tanto, se encuentran
sometidos al rgimen jurdico propio de Derecho Administrativo recogido fundamentalmente en la Ley n. 30/1992, de 26 de noviembre
de 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LPC), y adems, pueden ser
objeto de impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
La composicin de las Juntas Arbitrales se encuentra recogida en el artculo 7.1 del RD n. 231/2001, sealando que estn integradas por su
Presidente y Secretario, puesto que debern recaer en personal al servicio de las Administraciones Pblicas, as como por el personal de apoyo
adscrito a dicho rgano.
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causas excluidas del artculo 2.2 del RD n. 231/2008 y la Junta Arbitral tuviera que admitir la cuestin litigiosa a trmite, designando a tal
efecto el Colegio Arbitral y decidiendo ste sobre la controversia objeto
del arbitraje de consumo, podra una de las partes alegar la nulidad del
laudo con base en el artculo 41.1.e) LA (el laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: e) Que
los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje)?
Adems el recurso se planteara ante la jurisdiccin civil, por lo que qu
ocurrira si el juez civil declara la nulidad del laudo en base al artculo
41.1.e) LA? Como puede observarse, nos encontraramos ante una contradiccin entre lo resuelto por el juez contencioso-administrativo y el
juez civil.
Opino que estos dos ejemplos son lo suficientemente ilustrativos de la
problemtica jurdica que encierra el RD n. 231/2008, donde se entremezclan elementos de Derecho Pblico y de Derecho Privado, lo que
contribuye, a mi juicio, a crear confusin a los usuarios de este sistema
de resolucin extrajudicial de conflictos, demandando de una revisin
no slo de esta fase prearbitral, sino en conjunto, de todo el sistema de
arbitraje de consumo.
(Autor: Javier Guilln Camares.
Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos).
VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Jurisdiccin y Competencia arbitral.
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Jurisprudencia arbitral
La expresin jurisprudencia arbitral es frecuentemente utilizada para
designar el conjunto de los laudos dictados por los tribunales arbitrales,
o ms bien el conjunto de las resoluciones alcanzadas por dichos laudos
(resoluciones que ataen al fondo del litigio o a los aspectos procesales
del arbitraje, como mecanismo de resolucin de conflictos).
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refirindose a laudos anteriores, aun cuando el Derecho aplicable bastara para justificar el resultado.
Por ejemplo, aunque la corrupcin es ilcita en la mayora de los derechos, los rbitros en general no se limitan a basar su decisin sobre
el Derecho aplicable, sino que se refieren a los principios generales del
Derecho, al orden pblico transnacional y a los laudos anteriores que
han condenado las prcticas corruptas.
Esta referencia a los precedentes se observa en muchos otros temas,
como la extensin del convenio arbitral es a terceros, el hardship, etc.
Pero es sobre todo en arbitraje de inversin que se constata una referencia sistemtica de los rbitros a los laudos anteriores (por ejemplo, para
la definicin de la nocin de inversin, de fair and equitable treatment,
etc.).
El tercer factor de desarrollo de una jurisprudencia arbitral, en directa
consecuencia de los dos anteriores, es la relativa coherencia que se observa en las soluciones alcanzadas por los laudos.
La convergencia resulta, principalmente, de la metodologa utilizada
por los rbitros para determinar la norma adecuada. Espontneamente
o por peticin de las partes, los rbitros basan a menudo su decisin
sobre los principios generales del Derecho comunes a los distintos sistemas jurdicos o la lex mercatoria. Este mtodo limita necesariamente
las divergencias y da a la prctica arbitral su coherencia. Si subsisten
divergencias, no conciernen a los principios sino su aplicacin.
(Autora: Anne-Carole Cremades. Schellenberg Wittmer. Ginebra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Fouchard, Gaillard, Goldman. Trait de
larbitrage commercial internacional. Litec, 1996, pp. 199 y ss. Loquin, E. Rflexions
sur la jurisprudence arbitrale, sa cohrence et ses divergences. En Les Divergences de
jurisprudence, publication de lUniversit de Saint Etienne, 2003, p. 127. Gabrielle
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K
Kompetenz-kompetenz (Principio de) (ver Competencia sobre
la competencia)
L
Latinoamrica (como sede arbitral)
El desarrollo del arbitraje y las sedes arbitrales en Latinoamrica (como
espacio neutral y ubicacin geogrfica estratgica) estn supeditados al
desarrollo de una nueva cultura arbitral incluyente, a la existencia de
leyes modernas en materia arbitral, orientadas fundamentalmente por
la Ley Modelo de UNCITRAL (ver artculo 20.1) y los Reglamentos
de la CIAC, reconocido expresamente en el artculo 3 del Convenio
sobre Arbitraje Comercial, hecho en Panam en el ao de 1975; por lo
que, habiendo alcanzado significativos cambios en la legislacin arbitral
interna, en las dos ltimas dcadas, en ms de una veintena de pases de
habla hispana, estamos, desde nuestra perspectiva, ante la posibilidad
de lograr paulatinamente la confianza como sedes arbitrales continentales, v.gr. Mxico, Chile, Colombia, Per y Panam, que mediante el
Decreto Ley n. 5 de 8 de julio de 1999, en su artculo 20, precisa que:
Las partes podrn designar en el convenio arbitral el lugar del arbitraje.
En caso de que no lo hicieren, ste ser designado de conformidad con
el reglamento de la institucin administradora, si el arbitraje es institucionalizado, o por decisin del tribunal arbitral, si es ad-hoc.
La sede arbitral la fijan, en primer lugar, las partes; en segundo lugar, se
determina mediante las reglas de procedimiento (reglamento arbitral),
cuando el arbitraje es institucional; y en tercer lugar, la fija el tribunal
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pactar el convenio arbitral, tienen sus establecimientos en Estados diferentes, o bien si la materia objeto del arbitraje es de naturaleza civil o
mercantil y/o est relacionada con ms de un Estado.
Los Estados Latinoamericanos han logrado en su legislacin interna
cambios, en materia arbitral, particularmente en lo relativo a la sede
del tribunal arbitral, como el artculo 68 del Reglamento de Arbitraje
del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Lima, Per. Se dispone, en el Continente americano, de la base jurdica
institucional para establecer los nuevos foros confiables para el establecimiento de las sedes arbitrales, Mxico y Panam, pases que no slo
han desarrollado, en nuestra opinin, una legislacin moderna en materia arbitral, sino que inclusive han constitucionalizado el arbitraje y
la facultad de los rbitros para decidir sobre su propia competencia (ver
artculo 202 de la Constitucin Poltica de Panam).
En el Continente, tambin Chile renov su legislacin arbitral (mediante la Ley n. 19,971-2004 de Arbitraje Comercial Internacional),
en Centroamrica, Costa Rica (mediante la Ley n. 7727 de 1997), en
el Caribe, Cuba (que es el nico pas ratificante en Amrica Latina del
Convenio Europeo de 1961), y Per (mediante la Ley de Arbitraje de
2008). Estos pases son, por ello, elegibles como nuevas sedes arbitrales.
En ese escenario, en nuestra opinin, potenciar sedes arbitrales en el
Continente americano es de trascendental importancia para el desarrollo de una cultura arbitral como la establecida por la CCI en Panam
para Latinoamrica.
La importancia de una sede arbitral en Latinoamrica, es atendida si la
legislacin de que se dispone define el arbitraje como una institucin,
precisa lo relativo a las materias arbitrables, las clases de arbitrajes, la
competencia de los rbitros para decidir sobre su propia competencia,
reconoce el arbitraje internacional, puntualiza lo referente a la sede o
lugar del arbitraje, el convenio arbitral y sus efectos tanto sustantivos
como procesales, el procedimiento, los auxilios judiciales, el laudo arbi-
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Laudo
1. Nociones introductorias
Ni el Convenio de Nueva York, ni la Ley Modelo UNCITRAL, ni la
mayora de las leyes nacionales de arbitraje proporcionan una definicin
de laudo.
El laudo es una decisin de los rbitros. Pero, hay que distinguirla de
otras decisiones o resoluciones que los rbitros toman a lo largo del procedimiento. Es laudo la decisin que pone fin a una cuestin objeto de
disputa, resolvindola. Es siempre una resolucin de fondo (no meramente procedimental) que afecta a los derechos de las partes del proceso
que, generalmente, ser susceptible de ser ejecutada por los tribunales
(por ejemplo, al amparo del Convenio de Nueva York). Por tanto, el
criterio bsico para calificar una decisin del rbitro como laudo debe
ser la funcin y el efecto de esa decisin, ms que su forma o la calificacin o denominacin que los rbitros le hayan dado. As, hay casos
en que una decisin de los rbitros ha sido considerada laudo por los
tribunales nacionales con independencia de su forma y calificacin. As,
en el Caso Brasoil (decisin de la Corte de Apelacin de Pars de 1 de
julio de 1999), la Corte francesa anul una orden procesal de un tribunal arbitral bajo las Reglas de la Cmara de Comercio Internacional.
Las partes haban acordado dividir el procedimiento en dos fases; tras
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del procedimiento. Ahora bien, las cuestiones que resuelve s las resuelve con carcter final, es decir, con efectos vinculantes para las partes
y de forma definitiva. Casos comunes de laudos parciales con los que
se fracciona la resolucin de la controversia seran los que resuelven
primero sobre la responsabilidad y despus sobre los daos; o los que
resuelven sobre una peticin de medidas cautelares y despus sobre el
pleito principal; o los que resuelven primero sobre la capacidad o legitimacin de una de las partes o sobre jurisdiccin o validez del convenio
arbitral y luego sobre el proceso principal.
Laudo interlocutorio o provisional: Sera un laudo que resuelve provisionalmente (y no de forma definitiva) una cuestin en disputa. Sera pues
lo opuesto al laudo final. Se confunde a menudo con el laudo parcial
(que s es final en el sentido de definitivo) y por esto la Ley Modelo
UNCITRAL no recogi ninguna definicin, puesto que la mayora de
las veces que se dictan laudos denominados interim o interlocutorios son en realidad laudos parciales que resulten de forma definitiva
una determinada cuestin. Muchos autores suelen calificar de laudo
provisional o interlocutorio el laudo que resuelve sobre medidas cautelares. No obstante, otros discuten tal calificacin ya que se resuelve de
forma definitiva una cuestin en disputa como es la necesidad o no de
la proteccin cautelar solicitada. La problemtica de los laudos interlocutorios es si son o no ejecutables.
Laudo en rebelda: Es el que se dicta sin que una de las partes (normalmente, el demandado) aparezca en el procedimiento.
Laudo por acuerdo de las partes: Es aqul que contiene el acuerdo transaccional de las partes del proceso. Puede ser un laudo final (que ponga
fin a todas las controversias) o parcial (slo a algunas). Las normativas
arbitrales suelen exigir condiciones para la validez de estos laudos. Las
ms comunes son que el acuerdo transaccional se haya producido durante las actuaciones arbitrales; slo puede ocurrir cuando ambas partes
participan en el proceso; ha de haber una suerte de homologacin arbi-
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Laudo conciliatorio
La libertad y autonoma de la voluntad rigen en todo momento el arbitraje y una de las manifestaciones ms destacables de dicho poder de
disposicin de las partes es la relativa a la posibilidad de la que gozan
de convenir un laudo que ponga fin, total o parcialmente, de forma no
contradictoria, a la controversia.
Durante un proceso arbitral las partes pueden llegar a un acuerdo que
ponga fin total o parcialmente al conflicto, dando los rbitros por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados. Si ambas
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partes lo solicitan y los rbitros no aprecian motivo para oponerse, harn constar dicho acuerdo en forma de laudo, en los trminos convenidos. Esta posibilidad viene recogida en numerosas leyes arbitrales, entre
las que destacamos la Ley Arbitral Espaola (Ley n. 60/2003), cuyo
artculo 36 reproduce de forma prcticamente idntica el tenor literal
del artculo 30 de la Ley Modelo UNCITRAL, el cual proclama que
si, durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transaccin
que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone,
har constar la transaccin en forma de laudo arbitral, en los trminos
convenidos por las partes. Este laudo tiene la misma naturaleza y efecto
que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.
Los requisitos fundamentales que deben apreciarse para la consecucin
de un acuerdo conciliatorio que ponga fin al procedimiento arbitral son
los siguientes:
a) Se trata de un acuerdo que deben adoptar las partes durante el proceso arbitral, pues consiste en una transaccin o convenio alcanzado
una vez el mismo ha comenzado y no con anterioridad a su puesta
en marcha.
b) Dicho pacto debe expresar la voluntad de ambas partes, quienes han
de estar de acuerdo en que se elimine la contradiccin y pueda dictarse un laudo conciliatorio; al desaparecer la contradiccin deja de
tener sentido la continuacin del proceso. Su homologacin por el
rbitro se solicita siempre a instancia de parte.
No resulta preciso que haya equivalencia o igualdad entre las concesiones que se hagan recprocamente las partes, incluso sera viable que una de las partes no realizara ninguna concesin, siempre y
cuando exista un consenso entre ambas.
c) El acuerdo se refleja en una resolucin dictada por el rbitro, que
reviste la forma de laudo.
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arbitral, como que dicho acuerdo sea total. Las consecuencias jurdicas de dicho acuerdo sern diferentes dependiendo de si afecta a la
totalidad del objeto del arbitraje o nicamente a parte de l. Nada
impide, adems, que cuando nos encontremos ante un arbitraje en el
que exista una pluralidad de sujetos dentro de cada una de las partes
(lado activo o lado pasivo) nicamente se pongan de acuerdo algunas
de ellas.
Los efectos jurdicos que provoca este acuerdo conciliatorio de las partes sobre la pretensin que ejercitaron en su momento y ahora deciden
finalizar de comn arreglo, pueden resumirse principalmente en tres:
1. En primer lugar, desaparece el objeto del litigio. Las partes han llegado a un acuerdo y como consecuencia de l, termina el proceso
arbitral al desaparecer el conflicto jurdico que lo provoc.
2. Finaliza la funcin del rbitro como tercero neutral que va a solucionar la controversia. Cesa su cargo y sus poderes, pues al igual que
en su da las partes decidieron otorgar al rbitro dicha misin, ahora
ellas mismas son quienes voluntariamente deciden poner fin a sus
funciones.
3. Finalmente, se dicta un laudo que presenta la misma eficacia que
cualquier otro laudo sobre el fondo del asunto, es decir, produce
efectos de cosa juzgada y constituye ttulo ejecutivo.
Por su parte, los efectos del laudo conciliatorio sern diferentes segn
nos encontremos ante un acuerdo total, o ante uno parcial, por ello
distinguimos los supuestos en los que existe un acuerdo entre las partes
total, es decir, con relacin a la totalidad de las pretensiones ejercitadas
y entre todas las partes intervinientes, en donde finaliza el proceso arbitral. Mientras que, por el contrario, cuando el acuerdo sea parcial, bien
en relacin con las pretensiones o bien subjetivamente, es decir, con las
partes del convenio, se clausurarn las actuaciones arbitrales nicamen-
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te respecto a aquellos aspectos o partes que lo han convenido, continuado el proceso arbitral respecto de aquellas pretensiones o frente al resto
de partes que no consiguieron alcanzar ningn acuerdo.
(Autora: Ana Montesinos Garca. Profesora Contratada Ramn y Cajal,
de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Barona Vilar, S. Comentarios a la Ley de
Arbitraje (Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre). AA.VV. Barona Vilar, S. (Coord.).
Madrid: Thomson-Cvitas, 2004; Garber Llobregat., J. Comentarios a la Ley n.
60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. Garber Llobregat, J. (Coord.). Barcelona:
Bosch, 2004. Hierro Hernndez-Mora y R. Hinojosa Segovia. Comentarios a la
nueva Ley de Arbitraje. AA.VV. Hinojosa Segovia, R. (Coord.). Barcelona: Difusin
jurdica y Temas de Actualidad, 2004.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Convenio arbitral. Cosa juzgada. Disponibilidad del objeto. Laudo. Laudo parcial. Ley Modelo UNCITRAL. Procedimiento
arbitral.
Laudo inhibitorio
Se define como la resolucin o laudo por la que los rbitros, sin entrar
en el fondo del asunto, se declaran incompetentes para el conocimiento
de la controversia ante la falta de competencia o ante la ausencia o invalidez del convenio arbitral.
El laudo inhibitorio es, por tanto, la resolucin en virtud de la cual el
rbitro transmite la expresin ms caracterstica de sus facultades: la
determinacin de su propia competencia, bien de oficio, bien instancia
de parte.
En dicho laudo inhibitorio, el rbitro no slo se pronuncia sobre su
propia competencia conforme a lo previsto en el artculo 22 de la Ley
de Arbitraje (LA), sino que tambin puede pronunciarse sobre la validez
del convenio arbitral o cualesquiera otras cuestiones que pudieran im-
708
pedir al tribunal entrar a conocer del fondo del asunto, como son, entre
otras, la nulidad o caducidad del convenio arbitral.
Si la excepcin sobre la competencia o validez del convenio arbitral
se alega por una de las partes, sta deber ser puesta de manifiesto no
despus de presentar la contestacin a la demanda (artculo 22.2 LA),
so pena de entender que con la contestacin se est produciendo la sumisin tcita de sta.
Por tanto, el rbitro podr decidir, en cualquier momento, sobre la continuidad o no del procedimiento, pudiendo dictar ese laudo inhibitorio
en una fase muy inicial del mismo, o en el laudo definitivo. No obstante, la propia naturaleza del laudo, como expresin caracterstica que
afecta a la imposibilidad de continuar el procedimiento por cuestiones
de fondo, hace recomendable que se dicte en un momento inicial o con
posterioridad a la excepcin expuesta por el demandado.
Como cualquier laudo, puede ser objeto de anulacin mediante la correspondiente accin. Ahora bien, dicha accin de anulacin carece de
efectos suspensivos, de forma que cualquiera de las partes podr iniciar
el correspondiente procedimiento judicial mientras se tramita la accin
de anulacin.
Por tanto, el laudo inhibitorio puede ser el equiparado al auto por el
que se declara la incompetencia de cualquier juzgado, bien de oficio en
aplicacin de la regla sobre su propia competencia o ante la inexistencia,
caducidad o nulidad del convenio arbitral, o bien a resultas de las excepciones que plantee la parte demandada en el arbitraje.
(Autor: Vicente Roldn, abogado Socio de Antonia Magdaleno Abogados).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Monserrat Quintana, A. Los rbitros,
nombramiento, recusacin y competencia. La Ley, prctica de tribunales n. 14,
Seccin de Estudios, 2005. Cucarella Galiana, L.A. El Procedimiento Arbitral.
Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 2004. Gisbert Pomata, M.
709
De la Competencia de los rbitros. En Hinojosa Segovia, R. (Coord.). Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje. En Grupo Difusin, 2004.
VOCABLOS CONEXOS: Competencia sobre la competencia. Declinatoria de jurisdiccin. Jurisdiccin y Competencia Arbitral. Laudo.
Laudo parcial
Un laudo parcial es aquella decisin arbitral, vinculante para las partes,
que se dicta para resolver de forma individualizada una cuestin concreta dentro de las que se han sometido a arbitraje. Al igual que un laudo
global, el laudo parcial es definitivo y contiene una decisin invariable
e inalterable, desplegando los mismos efectos de cosa juzgada y ejecutabilidad y que puede ser revisado nicamente a travs de la accin de
anulacin.
Entre las cuestiones que los rbitros suelen resolver habitualmente mediante laudo parcial estn aqullas relativas a su propia competencia,
como la existencia o no del convenio arbitral, la validez o invalidez de
la clusula de sometimiento a arbitraje, la extensin de la misma a personas distintas de las firmantes. Adems, los rbitros tambin pueden
utilizar el laudo parcial para resolver la solicitud de medidas cautelares
efectuada por las partes.
Distintos de los laudos parciales son los denominados laudos interlocutorios, es decir, resoluciones provisionales que van dictando los rbitros sobre cuestiones de mera ordenacin del procedimiento arbitral y
que no producen efectos de cosa juzgada, ni son ejecutables o anulables.
Sin embargo, estas decisiones s resultan obligatorias para las partes,
puesto que van encaminadas a avanzar en el proceso en busca de una
solucin definitiva a la controversia.
A pesar de que ni la Ley Modelo UNCITRAL ni el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional recogen expresamente
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En el momento presente, el sistema de solucin de controversias se encuentra regulado en el Protocolo de Olivos, que entr en vigor el 1 de
enero de 2004, y en su Reglamento, que fue aprobado por la Decisin n. 37/03 del Consejo de Ministros del MERCOSUR. Los procedimientos de solucin previstos en el Protocolo de Olivos se aplican
siempre que se decida no someter una controversia sobre el Derecho
del MERCOSUR al sistema de solucin de controversias de la Organizacin Mundial del Comercio o de otros sistemas preferenciales de
comercio de los que sean parte individualmente los Estados miembros
del MERCOSUR.
En este caso, las controversias sobre el Derecho del MERCOSUR podrn someterse a tres procedimientos de solucin consecutivos en el
tiempo. En primer lugar, con carcter obligatorio, las partes en una
controversia sobre el Derecho del MERCOSUR deben intentar solucionarla mediante negociaciones directas que no podrn exceder del
plazo de 15 das. Si al trmino de este plazo no han logrado una solucin mutuamente aceptable, podrn recurrir a la intervencin del Grupo Mercado Comn (GMC). La intervencin del GMC tiene carcter
voluntario, puesto que se requiere del consentimiento de las dos partes
en la controversia; en caso contrario, una parte, unilateralmente, puede
recurrir directamente al arbitraje. Si las dos partes en la controversia han
solicitado la intervencin del GMC, entonces en un plazo no superior
a 30 das el GMC deber evaluar la situacin, dando oportunidad a las
partes en la controversia de exponer sus respectivas posiciones y pudiendo, cuando lo considere necesario, requerir el asesoramiento de expertos. El GMC deber formular recomendaciones expresas y detalladas
tendentes a la solucin de la controversia.
El tercer procedimiento consiste en la sumisin de la controversia al
arbitraje. El arbitraje en el MERCOSUR es un arbitraje de Derecho
Internacional Pblico, en el que slo pueden actuar como demandantes
y demandados los Estados miembros del MERCOSUR. Es un procedimiento de solucin de controversias de carcter jurisdiccional que, en
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Con estas precisiones, cabe afirmar que, salvo que en los laudos del Tribunal Arbitral Ad-Hoc o del TPR se establezca un plazo distinto, el plazo
para su cumplimiento es de 30 das siguientes a la fecha de su notificacin. La obligacin de cumplir el laudo en el plazo previsto se acompaa de una obligacin de comportamiento, consistente en que el Estado
miembro obligado a cumplirlo deber informar a la otra parte en la controversia, as como al GMC, sobre las medidas que adoptar para cumplirlo dentro de los 15 das contados desde su notificacin (artculo 29.3).
Una novedad importante del Protocolo de Olivos consiste en su intento
de someter a control jurisdiccional las divergencias que puedan surgir
acerca de si un laudo arbitral se ha cumplido o no. Si el Estado beneficiado por el laudo entiende que las medidas adoptadas por la otra parte
no dan cumplimiento al mismo, dispone de un plazo de 30 das desde la
adopcin de tales medidas para llevar la situacin a la consideracin del
Tribunal Arbitral Ad-Hoc o del TPR que dict el laudo. El tribunal que
corresponda dispondr, a su vez, de un plazo de 30 das para dirimir estas
cuestiones (artculo 30.1 y 2). Nada se indica, sin embargo, acerca del
plazo en el que las partes en la controversia debern ajustar su conducta
al nuevo pronunciamiento del tribunal, ni de lo que ocurre en caso de
que no se proceda de esta forma. Llama tambin la atencin la previsin
contemplada en el artculo 30.3, pues si para este tipo de controversias
no fuera posible convocar al Tribunal Arbitral Ad-Hoc interviniente, se
conformar otro con el o los suplentes necesarios mencionados en los
artculos 10.2 y 10.3. Esta previsin resulta correcta, aunque no se entiende el porqu de su alcance limitado, ya que no se ha regulado algo
similar para el caso de que lo que no se pudiera convocar, por las razones
que fuera, sea a los mismos rbitros que integraron el TPR.
(Autor: Valentn Bou Franch. Catedrtico de Derecho Internacional/
U. de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Amin Ferraz, Daniel y Sandra Picart Garca. El arbitraje como forma alternativa de solucin de controversia en el MERCOSUR. En Bou Franch, Valentn (Coord.). Nuevas controversias internacionales
716
y nuevos mecanismos de solucin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 545-588. Bou
Franch, Valentn. Los procedimientos de solucin de controversias en el MERCOSUR. Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio, 2007, n. 2, pp. 257-308.
Rey Caro, Ernesto Jos. El Protocolo de Olivos para la solucin de controversias en el
MERCOSUR. Crdoba: Marcos Lerner Editora, 2002, p. 100. Dreyzin de Klor,
Adriana. El Reglamento del Protocolo de Olivos. Algunas anotaciones. Revista Latinoamericana de Derecho, 2005, n. 3, pp. 69-105.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje en la Organizacin Mundial del Comercio. Arbitraje interestatal. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Medidas compensatorias en el MERCOSUR. Tribunales Arbitrales Ad-Hoc en
el MERCOSUR. Tribunal Permanente de Revisin en el MERCOSUR.
Lex Mercatoria
La llamada Nueva Lex Mercatoria es el conjunto de principios y normas
transnacionales de origen consuetudinario y naturaleza espontnea, de
aceptacin general en todos, o casi todos los Estados que participan en
el comercio internacional. Denominada tambin Ley de los Comerciantes, ya que es creada por y para ellos, refleja las costumbres, prcticas y usos del comercio internacional. Constituye un sistema de Derecho Comercial autnomo o supranacional en el sentido de que existe
separadamente de los ordenamientos nacionales.
Las fuentes de la lex mercatoria son los usos, costumbres y prcticas del
comercio internacional, la jurisprudencia arbitral, la doctrina internacional, las leyes uniformes, los principios generales del comercio internacional, las convenciones internacionales vigentes y no vigentes y las
condiciones generales de contratacin, entre otras. No existe consenso
en la determinacin de su contenido concreto, la complejidad estriba
en que se trata de un trabajo dinmico e incierto debido a que los principios y normas que la componen estn en constante evolucin. No
hay una lista definitiva en este sentido, sino una serie de compilaciones
abiertas que constituyen una progresiva codificacin y que en la mayora de los casos se complementan entre s. A pesar de la incertidumbre
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que rodea al contenido de la lex mercatoria, son significativas para su determinacin las compilaciones realizadas por las diferentes organizaciones comerciales, las convenciones internacionales y la jurisprudencia arbitral. Cabe destacar la Convencin de Viena de 1980, La Convencin
de La Haya de 1954, los Principios UNIDROIT y las modalidades de
contratacin de origen consuetudinario, como los INCOTERMS.
La lex mercatoria, en principio, puede aplicarse en los supuestos siguientes. En primer trmino, cuando el contrato est gobernado por una ley
nacional, pero es imposible encontrar una regla aplicable a una cuestin
especfica, es decir, para subsanar lagunas legales cuando la ley elegida
no es suficiente para regular todo o parte del contrato. Asimismo, cuando las partes la designan explcita o implcitamente como ley aplicable
al fondo de la controversia. La eleccin de la lex mercatoria como ley
substantiva aplicable no se acepta con carcter general. No obstante,
existe una clara tendencia favorable. Finalmente, ciertos ordenamientos
autorizan su aplicacin cuando la transaccin es tan internacional que
no puede ser resuelta bajo la influencia de un sistema legal nacional.
En cualquier caso, la lex mercatoria constituye un complemento del Derecho aplicable y un valioso instrumento de adaptacin e interpretacin
de los derechos nacionales y las convenciones internacionales a las necesidades del comercio internacional.
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La ley nacional aplicable al arbitraje (lex arbitri), en el arbitraje comercial internacional, viene determinada por el pas sede del arbitraje, de
manera que a un arbitraje con sede en Francia le es de aplicacin la
ley de arbitraje francesa. La sede es un concepto jurdico que no ha de
coincidir con el lugar o lugares donde tengan lugar las vistas o reuniones
de las partes con el tribunal. Dichas vistas o reuniones pueden tener
lugar en varios lugares, elegidos por motivos logsticos o de conveniencia o, inclusive, pueden tener lugar en varios lugares a la vez, en el caso
de videoconferencias o conference calls. Por otro lado, una ley nacional
tambin puede ser aplicable a un arbitraje, aunque la sede del mismo
no haya sido el Estado que dict dicha ley. Ejemplos de ello pueden ser
normas nacionales sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros o sobre la obtencin de pruebas para arbitrajes que se
sustancian en otros pases.
La cuestin de si un arbitraje con sede en un pas determinado puede
estar sujeto a la ley de arbitraje de otro pas distinto es difcil de responder, pero no se plantea en la prctica.
En lo referente a la ley aplicable a los arbitrajes de inversiones o arbitrajes mixtos, est claro que los arbitrajes iniciados al amparo de tratados internacionales como el Convenio CIADI (Centro Internacional
de Arreglo de Controversias relativas a Inversiones), del TLCAN (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte) o de la ECT (Energy
Charter Treaty), estn regulados en su totalidad por dichos tratados y el
Derecho Internacional general, de manera que el lugar material donde
tienen lugar no es relevante.
En los arbitrajes a los que se aplique el Reglamento del Mecanismo
Complementario s son aplicables las normas nacionales de la sede del
arbitraje sobre nulidad de laudos. Para los arbitrajes de inversiones adhoc o sujetos a reglamentos arbitrales de instituciones arbitrales privadas, Mann entiende que la ley procesal aplicable es la ley nacional de
la sede del arbitraje aunque, en dos importantes laudos (ARAMCO y
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TOPCO), los rbitros consideraron que el Derecho aplicable al procedimiento era el Derecho Internacional Pblico. Schwebel entiende
que la ley aplicable al arbitraje ser la que las partes pretendan que se
aplique, como tambin permite la Resolucin de 1989 del Institut de
Droit International. En estos arbitrajes ad-hoc o sujetos a reglamentos de
instituciones arbitrales privadas, pero en los que una de las partes es un
ente soberano, surge la duda de si el arbitraje no debera estar sujeto al
Derecho Internacional Pblico, para evitar que un Estado, el de la sede,
ejerza su jurisdiccin sobre otro Estado, violando as el principio par
in parem non habet jurisdictionem. ste fue el razonamiento que hizo el
Tribunal en el arbitraje ARAMCO. Sin embargo, se le puede dar la vuelta a este argumento y preguntarnos si el Estado de la sede del arbitraje
dara su permiso para que un arbitraje (un acto cuasi-jurisdiccional, en
palabras del Tribunal Constitucional espaol) con sede en su pas, est
sometido al Derecho Internacional Pblico y, por tanto, escape a la
aplicacin de sus normas, incluso las imperativas y de orden pblico.
Asimismo, habra que diferenciar entre arbitrajes en los que se juzga una
accin que se sita dentro de las potestades soberanas del Estado y arbitrajes de contenido comercial. En los casos en los que el arbitraje tuviera
contenido comercial, sera ms fcil entender que el Derecho Internacional Pblico no es aplicable al arbitraje, del mismo modo que se suele
denegar la inmunidad de jurisdiccin para los actos iure gestionis.
(Autor: Nicols Zambrana Tvar/Profesor de
Derecho Internacional Privado de la Universidad de Navarra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Redfern, A. et al. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. Schwebel,
S.M. The Law Applicable in International Arbitration: Application of Public International Law. En Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable
in International Arbitration. La Haya, ICCA Congress Series, 1996, n. 7. Mann,
F.A. State Contracts and International Arbitration. British Yearbook of International
Law, 1967, vol. 42.
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Las Leyes Modelo son, como su propio nombre indica, modelos de Ley
que se ofrecen a los legisladores internos para que desarrollen su propia
ley nacional sobre el tema objeto de la ley. En consecuencia, una ley
modelo es un arquetipo de texto legal preparado para que los legisladores consideren la conveniencia de incorporarlo a su legislacin interna.
En este sentido, los legisladores nacionales gozan de una amplia libertad
a la hora de decidir cmo incorporan dicha ley a su Derecho Interno,
pues pueden ampliar o modificar sus contenidos, aunque para lograr un
alto grado de uniformidad es preferible que la ley nacional no se aparte
en un porcentaje alto del contenido de la Ley Modelo. La Ley Modelo
se diferencia tambin de los Reglamentos. El Reglamento, en cambio,
es elegido por las partes como parte de su contrato o, despus de surgida
una controversia, para regir un arbitraje destinado a resolver cualquier
controversia entre ellas. En pocas palabras, la Ley Modelo se dirige a los
Estados, en tanto que el Reglamento de Arbitraje se dirige a las partes
(posibles o reales) en una controversia.
Las Leyes Modelo aprobadas por la CNUDMI son:
- 1985 - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (enmendada en 2006).
- 1992 - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crdito.
- 1993 - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Contratacin Pblica de
Bienes y Obras.
- 1994 - Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratacin Pblica
de Bienes, Obras y Servicios.
- 1996 - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico
con la Gua para su incorporacin al Derecho Interno, junto con su
nuevo artculo 5 bis aprobado en 1998.
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Las leyes de polica forman parte, sin embargo, del orden pblico internacional. Un laudo extranjero que no respetara una ley de polica del
pas en el cual se solicita la ejecucin se vera denegar el exequatur por
contrariedad al orden pblico internacional.
El artculo 9 del Reglamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (antiguo Convenio de RomaI) dispone lo
siguiente:
1. Una ley de polica es una disposicin cuya observancia un pas considera esencial para la salvaguardia de sus intereses pblicos, tales como
su organizacin poltica, social o econmica, hasta el punto de exigir
su aplicacin a toda situacin comprendida dentro de su mbito de
aplicacin, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato segn el
presente Reglamento.
2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirn la aplicacin de las leyes de polica de la ley del foro.
3. Tambin podr darse efecto a las leyes de polica del pas en que las
obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido
ejecutadas en la medida en que dichas leyes de polica hagan la ejecucin del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza y su objeto,
as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o de su
inaplicacin.
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Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del Derecho Civil y
Mercantil
El Consejo Europeo invit a la Comisin Europea a presentar un Libro
Verde que recapitulara la situacin existente relativa a las modalidades
alternativas de solucin de conflictos en el mbito de la Unin Europea.
El 19 de abril de 2001, la Comisin Europea present el Libro Verde
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El Libro Verde es el precedente inmediato de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la
mediacin en asuntos civiles y mercantiles, presentada por la Comisin
Europea el 22 de octubre de 2004, que finalmente se convirti en la
Directiva n. 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos
civiles y mercantiles.
(Autora: Ana Montesinos Garca. Profesora Contratada Ramn y Cajal
de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Dictamen del Comit Econmico y Social Europeo, de 11 de diciembre de 2002, sobre el Libro Verde sobre las modalidades alternativas
de solucin de conflictos en el mbito del Derecho Civil y Mercantil, (DO C 85/8). Ortuo Muoz, P. El Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de
conflictos en el mbito del Derecho Civil y Mercantil. Revista Iuris-La Ley, n. 77,
noviembre 2003, pp. 42-48.
Lista de rbitros
La lista de rbitros es un mecanismo del que disponen las instituciones
arbitrales para proceder a la designacin de rbitros. Muchas instituciones arbitrales tienen una lista de rbitros a los que encomiendan los
arbitrajes. Pero, la forma de funcionamiento y utilizacin de esta lista
vara de unas instituciones a otras. Algunas de ellas ni siquiera tienen
tal lista, por lo menos de forma oficial, como es el caso de la Corte de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (conocida habitualmente como CCI). Otras tienen una lista cerrada de rbitros, siendo
nicamente los incluidos en tal lista los que pueden realizar arbitrajes
encomendados a la institucin. Otras, en fin, tienen una lista abierta
de rbitros en los que confan, pero que no son los nicos que pueden
realizar arbitrajes sometidos a la institucin, pudiendo, por el contrario,
las partes ponerse de acuerdo en alguien no incluido en la lista, y reservndose, por lo general, la institucin una facultad de confirmacin.
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Litigios societarios
Son las disputas entre socios o controversias societarias. Los motivos
para que se produzcan discrepancias en el mbito societario son diversos
y derivan de la realidad de cada negocio, en un contexto especfico, pudiendo incluso generar efectos sobre los intereses de terceros. Tambin
es relevante el nivel de vinculacin que pueda existir entre las partes, a
partir de un contrato que plasme el tipo de sociedad adoptada por las
partes.
Tanto el crecimiento del negocio como, en el otro extremo, la secuela
de una eventual crisis econmica o de la empresa, pueden producir
situaciones conflictivas entre los socios. En el primer caso, pueden presentarse reclamos de los asociados para distribuir con equidad las mayores utilidades y beneficios. En el segundo caso, la crisis generara una
situacin que puede desembocar en la quiebra de la empresa, que obligue a su liquidacin y, en consecuencia, a la distribucin de los bienes
societarios entre los socios. Dados los intereses en conflicto, cualquiera
de estos escenarios es propicio para que se produzca una disputa entre
socios.
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Litisconsorcio
1. Definicin. Pluralidad de partes en un proceso arbitral
Lo normal es que el proceso de arbitraje se desarrolle para solucionar
un conflicto surgido entre dos partes, un demandante y un demandado.
Sin embargo, puede darse la circunstancia de que el arbitraje se entable
por varios demandantes y/o frente a varios demandados. Se entiende as
que hay pluralidad de partes.
Esta pluralidad de partes puede surgir por diversas causas, pero la ms
habitual es la que tiene en cuenta su carcter originario o sobrevenido,
es decir, si la pluralidad de partes se da ya desde el inicio mismo del
proceso o surge con posterioridad. Cuando la pluralidad de partes es
originaria se habla de litisconsorcio; cuando es sobrevenida, se habla de
intervencin procesal.
2. Clases de Litisconsorcio. Activo y Pasivo
Existe litisconsorcio cuando la demanda es presentada por varios demandantes o es dirigida frente a varios demandados, o ambas cosas a la
vez. As estaremos ante un litisconsorcio activo pluralidad de demandantes o litisconsorcio pasivo pluralidad de demandados.
2.1. Litisconsorcio voluntario y litisconsorcio necesario
Existe litisconsorcio voluntario cuando quien interpone la demanda decide presentarla con pluralidad de partes ya sea actores o demandados o
ambos simultneamente.
Existe litisconsorcio necesario cuando una norma jurdica impone que
la demanda sea presentada por varios sujetos o frente a varios sujetos.
Este litisconsorcio, a su vez, puede ser activo o pasivo.
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a. Nexo comn entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal.
b. Que ese nexo, sea inescindible, homogneo y paritario.
c. Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensin del actor.
d. El ms importante, que se trate de la misma relacin jurdico-material
sobre la que se produce la declaracin, pues, si no es as, si los efectos
a terceros se producen con carcter reflejo, por una simple conexin
o porque la relacin material sobre la que se produce la declaracin
le afecta simplemente con carcter prejudicial, entonces la intervencin del tercero en el litigio podr ser voluntaria o adhesiva, mas no
forzosa.
2.2.2. El litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento arbitral
Es un principio esencial en cualquier clase de procedimiento, sea judicial o arbitral, que nadie puede resultar afectado por una resolucin
dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte.
En general, se puede afirmar que rigen en el procedimiento arbitral los
mismos fundamentos que en la justicia ordinaria para la salvaguarda
de los principios de contradiccin procesal y defensa, sin que se pueda
pretender que por el carcter especial del primero y su terica simplificacin de trmites dejen de observarse tales principios en garanta,
precisamente, de derechos fundamentales.
Ahora bien, no hay que olvidar que el proceso arbitral slo puede tener
lugar si las partes as lo han convenido de forma expresa en el denominado convenio arbitral o clusula arbitral, en la que las partes acuerdan
someter cualquier controversia que surja entre ellas derivada de una
relacin contractual determinada. Es decir, solamente podrn acudir
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Litisdependencia arbitral
En sentido amplio, la litispendencia se puede definir como la existencia
de otro procedimiento en el que concurre la triple identidad subjetiva,
objetiva y causal.
Por tanto, y desde el punto de vista del arbitraje, implica la existencia
de un procedimiento arbitral en el que concurren las identidades anteriormente citadas, y que imposibilitar el inicio de otro procedimiento
arbitral con el mismo objeto y entre las mismas partes, hasta el momento en el que no concluya aqul mediante una resolucin diferente a la
de un laudo que se pronuncie sobre el fondo del asunto.
La discusin en torno a la litispendencia arbitral se ha centrado en el
hecho de determinar si cabe alegar la litispendencia arbitral cuando,
posteriormente, se inicia un procedimiento judicial entre las mismas
partes y con el mismo objeto. En este punto, la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cmara de Comercio de Pars (CCI) en el laudo arbitral
dictado en el asunto n. 5103/1988, dispuso:
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As las cosas, la institucin clave para defender la existencia de un procedimiento arbitral no es la alegacin de la excepcin de litispendencia,
sino el ejercicio de la declinatoria conforme a las reglas previstas en la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez definido el concepto y aclarado que no cabe hablar de litispendencia entre procedimiento arbitral y judicial, las dudas e interpretaciones surgen en torno al momento en el que nace la litispendencia
arbitral, de forma que podra entenderse que concurre el supuesto de
litispendencia con la mera solicitud de arbitraje o, por contrario, que
surge en el momento en el que la otra parte ha aceptado el sometimiento a arbitraje.
El punto de partida debe residenciarse en el artculo 27 de la Ley de
Arbitraje (LA), que prev que salvo que las partes no hayan convenido
otra cosa, la fecha en la que el demandado reciba el requerimiento de
sometimiento a arbitraje, se considerar como el inicio de ste.
Otra pregunta que cabra formularse es la tendente a determinar qu se
entiende por requerimiento.
Una primera interpretacin sera la de considerar que requerimiento es
el acto emitido por la institucin arbitral o el rbitro o tribunal arbitral,
por la que se emplaza al demandado para que conteste la demanda.
Otra interpretacin, tal vez la menos rgida, es aqulla que considera el
requerimiento como la comunicacin de una parte a la otra, en la que
se manifiesta la voluntad de someter la controversia a arbitraje.
Como complemento de ambas tesis, podemos afirmar que, tcnicamente, pueden surgir algunas dudas en torno al momento en el que
debe entenderse producida la litispendencia, ya que hasta que no se
formula la demanda no quedan perfectamente definidas las tres identidades.
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Por tanto, y partiendo de todo lo anterior, podemos afirmar que la litispendencia arbitral slo se produce cuando se trata de ventilar una misma controversia recurriendo a dos procedimientos arbitrales distintos,
y que el hito temporal para considerar que nace la misma es aqul en el
que una parte comunica a la otra su voluntad de someter la cuestin a
arbitraje.
Contrariamente, lo que no cabe en sentido estricto es alegar la litispendencia arbitral en caso de que cualquiera de las partes haya iniciado un
procedimiento judicial, de forma que la actuacin procesal correcta sera la de alegar la declinatoria, por estar sometida la cuestin a arbitraje,
toda vez que el arbitraje no es un proceso, sino un equivalente jurisdiccional que no produce una verdadera litispendencia.
A pesar de lo expuesto, s es cierto que existen algunas resoluciones
judiciales en Espaa que han acogido la excepcin de litispendencia del procedimiento arbitral por la jurisdiccin. Ejemplo de las
mismas lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona, Seccin Cuarta de fecha 22 de marzo de 2002 o en
el Auto del Tribunal Supremo (aunque referida a una oposicin al
reconocimiento de un laudo extranjero) de fecha 10 de diciembre
de 2003.
(Autora: Antonia Magdaleno. Prof. Der. Procesal de la U. De Valencia y
Socia Directora de Antonia Magdaleno Abogados).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Garber Llobregat, J. En Cuestiones problemticas en el procedimiento arbitral de consumo. Actualidad Jurdica Aranzadi n. 59,
2003. Cordero lvarez, C.I. En Arbitraje Comercial Internacional y litispendencia
jurisdiccional. Anuario jurdico y econmico Escuarialense, XL 2007. Gutirrez de
Cabiedes, E. La Litispendencia. Estudios de Derecho Procesal. Pamplona, 1974, p.
348.
VOCABLOS CONEXOS: Convenio arbitral. Declinatoria arbitral.
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viendo un trmite de rplica, tanto a la contestacin a la demanda como a la contestacin a la reconvencin, estando legitimado
el Tribunal para autorizar, previa audiencia de las partes, cualquier
modificacin de los citados escritos por las propias partes (artculo
22 del Reglamento LCIA).
El Tribunal Arbitral disfruta de unas amplias facultades adicionales,
respecto de las habituales en otros reglamentos arbitrales, que son enumeradas en el artculo 22, as como de la posibilidad de adoptar medidas cautelares (artculo 25). En materia de costas rige el criterio progresivo de imposicin, segn el relativo xito o fracaso de las pretensiones
de las partes (artculo 28 LCIA).
El Reglamento (artculo 26.9) considera que las partes renuncian irrevocablemente a cualesquiera vas de recurso de apelacin o revisin ante
cualquier juzgado o autoridad judicial competente, siempre que dicha
renuncia pueda ser vlidamente realizada.
(Autor: Pablo Fernando Poza Cisneros. Secretario General de la Corte
Espaola de Arbitraje. Abogado del Estado).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides.
Teora y prctica del arbitraje comercial internacional, 2006. Weigand, Davies J.
Practitioners Handbook on International Commercial Arbitration, 2010.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje institucional. Reglamento arbitral.
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m
Mala fe (ver Buena fe)
Mediacin
Del latn mediatione, es la accin y el efecto de mediar, verbo intransitivo que se define como intervenir, interponerse entre dos o ms personas
para ponerlas de acuerdo [Alcover-Moll].
Desde una perspectiva institucional, la mediacin es un proceso de resolucin de conflictos, voluntario y confidencial, en el que interviene
un mediador, imparcial y neutral, que favorece la comunicacin de las
partes en un conflicto para que alcancen, por ellas mismas, un acuerdo
satisfactorio de conformidad con sus respectivos intereses y necesidades.
Tambin se concibe como un medio de prevencin, gestin y transformacin de conflictos.
Es un medio autocompositivo de resolucin de controversias, puesto
que son las personas que se hallan en una situacin de conflicto las que
llegan a una solucin mediante acuerdos. El mediador, con su intervencin, crea el espacio de comunicacin necesario para que las partes
puedan verbalizar, expresar sus opiniones y distintos puntos de vista;
favorecer un clima propicio para que cada una de ellas pueda expresar
su versin de la situacin; en su caso, ventilar sus emociones; fijar los
puntos concretos de conflicto y propiciar que las propias partes generen opciones de solucin. El mediador no es, pues, ni un rbitro ni un
juez. A diferencia de lo que sucede en los procesos heterocompositivos
de resolucin de conflictos (juicio y arbitraje), el mediador no es quien
decide el resultado de la controversia a favor de una u otra de las partes.
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La confidencialidad es otro de los principios fundamentales en la mediacin, por cuanto que supone, en sentido positivo, que todas las personas que intervienen, directa o indirectamente, en el proceso de mediacin, deben preservar la informacin que se ha obtenido en dicho
proceso, por consiguiente y, en sentido negativo, no pueden revelarla.
La finalidad de dicha confidencialidad no es otra que garantizar la confianza de las partes en un proceso en el que, por encima de todo, se
prima la comunicacin y la informacin que, verbalmente o documentalmente, las partes pueden proporcionar. Si dicha informacin no quedara preservada con la confidencialidad, las partes no querran acudir a
mediacin, con el riesgo de que esta informacin pudiera ser utilizada
por la otra parte en un juicio posterior. La confidencialidad se predica,
pues, de la informacin que se obtiene en mediacin. Tiene estrecha
relacin con el secreto profesional, derecho y deber al que est sujeto el
mediador, as como cualquier otro profesional que pueda intervenir en
el proceso. En esta lnea, el mediador no podr ser llamado a declarar
en juicio como testigo para que revele informacin de lo que se ha comentado en el proceso de mediacin. No es, sin embargo, un principio
absoluto, pues caben excepciones, legalmente establecidas, como sera,
a ttulo de ejemplo, el caso de que en el proceso se manifieste violencia
fsica o psquica de una de las partes. El mediador est obligado a denunciar esta situacin.
Otros dos caracteres de la mediacin son la imparcialidad y la neutralidad, principios muy prximos, susceptibles de ser definidos por separado desde un punto de vista terico, ms difcil de apreciar en la prctica.
El mediador es neutral respecto del resultado del proceso de mediacin;
es imparcial en sus relaciones con las partes (Recomendacin R (98) 1E
del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la mediacin familiar, de 21 de enero de 1998). As, en virtud de la imparcialidad, el mediador no se posiciona a favor de ninguna
de las partes, no favorece a ninguna de ellas a lo largo del proceso de
mediacin, respetando los intereses y los puntos de vista de cada una de
ellas. Por su parte, como consecuencia del principio de neutralidad, el
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mediador no orienta a las partes para alcanzar soluciones que les puedan
resultar ms favorables, de acuerdo con su propia escala de valores, ni
tampoco impone acuerdos. Los valores, sentimientos y prejuicios del
mediador no deben ser llevados al proceso de mediacin, imponiendo
de acuerdo con ellos criterios propios en la toma de decisiones de las
partes.
En suma, la esencia de la imparcialidad se halla, pues, en el no favorecer
a ninguna de las partes durante el proceso de mediacin; la esencia de
la neutralidad radica en no imponer una solucin, en no influir en ellas.
(Materiales del Libro Blanco de la Mediacin en Catalua, Generalitat
de Catalunya, Departament de Justcia, Barcelona, 2010, p. 190).
Adems de la voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad, principios fundamentales de la mediacin, algunas legislaciones
incluyen otros como son, a ttulo de ejemplo, la buena fe, la cooperacin o la flexibilidad, entre otros. Los dos primeros se refieren a las
partes; el tercero, al proceso. La buena fe se predica de las partes en
conflicto, en el sentido de que actan con sinceridad y honradez. Dicha
buena fe se presume, por lo que ser el mediador quien deber observar
los comportamientos de las partes para detectar necesidades o intereses ocultos que puedan desvirtuar la confianza en el procedimiento,
como as podra suceder si la mediacin se utiliza, por ejemplo, con finalidades dilatorias, para posponer un eventual procedimiento judicial.
Adems de la buena fe, las partes deben tener una actitud cooperadora
a lo largo de todo el proceso de mediacin, es decir, manifestando sus
posturas, sus puntos de vista, aportando la documentacin que sea necesaria en cada momento y caso concreto, participando activamente en
las sesiones que se vayan desarrollando, siendo creativos a la hora de
generar las opciones de solucin que les permitan alcanzar los acuerdos
ms satisfactorios posibles, de acuerdo con los intereses y necesidades
respectivos que las partes hayan puesto de relieve. La flexibilidad, por
otra parte, es un carcter del proceso de mediacin que viene dado por
la existencia de unas fases o etapas que se adaptan a las personas y sus
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Medida antiproceso
El mecanismo conocido como anti-suit injunction, o medida antiproceso, se presenta como una herramienta de gestin de la competencia
judicial internacional propia de la tradicin jurdica anglosajona, que se
desarrolla ante situaciones de mltiples foros y forum shopping, si bien se
diferencia de la excepcin de litispendencia internacional en un importante aspecto: mientras esta ltima defiende la jurisdiccin llamada a
conocer en primer lugar, la anti-suit injunction persigue atribuir el caso
a su jurisdiccin natural.
En una primera aproximacin, cabra definir la anti-suit injunction como
una orden discrecional de un tribunal, dirigida a una persona bajo su
jurisdiccin, que prohbe o condiciona el comienzo o la continuacin
de un proceso ante otro tribunal. Se parte de la idea de que, ante la
disyuntiva competencial, uno de los tribunales parece encontrarse en
mejor situacin que el otro para conocer del asunto, por diferentes razones segn el caso. Ante este panorama, una de las partes el requirente
de la medida solicita la anti-suit injunction y en el supuesto en que
se acuerde, efectivamente, la contraparte deber desistir del otro proce-
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En el mbito comunitario, la problemtica relativa a las anti-suit injunctions como medio de proteccin del arbitraje se vio afectada recientemente por la sentencia del TJCE que sobre la materia pronunci el 10
de febrero de 2009 en el asunto West Tankers (asunto C-185/07), como
consecuencia de una cuestin prejudicial planteada ante el mismo en
2007 por la House of Lords britnica. La decisin del tribunal europeo
supuso el comienzo de una nueva fase para la materia, ya que, en resumidas cuentas, ha cerrado las puertas a la invocacin de medidas antiproceso con el fin de proteger convenios arbitrales en el mbito de la
Unin, al considerar esta posibilidad incompatible con el Reglamento
(CE) n. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil.
En suma, las anti-suit injunctions aparecen como unas medidas correctoras o de gestin de la pluralidad de vas de resolucin de conflictos,
ya sea en el marco judicial o en el arbitral. Suponen una prohibicin de
entablar procesos judiciales y, ms recientemente, tambin arbitrales,
ya que han empezado a utilizarse contra el desarrollo de estos ltimos,
lo que ha sido considerado por algunos como un abuso. Ahora bien, presentan ms antipatas que otras figuras correctoras del forum shopping, ya
que mientras la litispendencia internacional o el forum non conveniens
se basan en la cooperacin internacional, se ha considerado que las antisuit injunctions provocan la reaccin contraria.
(Autora: Carmen Azcarraga. Profesora de Derecho Internacional Privado de
la Universidad de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Arenas Garca, R. La inclusin progresiva
del arbitraje en el Reglamento n. 44/2001: de Van Uden a West Tankers y sus consecuencias. Arbitraje, 2009, vol. II. Bolle, S. Quelques remarques sur les injonctions anti-suit visant protger la comptence arbitrale ( loccasion de larrt The
Front Comor de la Chambre des Lords). Revue de larbitrage, 2007, n. 2. Clavel,
S. Anti-suit injunctions et arbitrage. Revue de larbitrage, 2001, n. 4. Call, P.
Incompatibilit des anti-suit injunctions avec le rglement (CE) n. 44/2001 du
22 dcembre 2000. Semaine juridique, 2009, n. 37. Gaillard, E. (Ed.) Anti-suit
754
Medidas cautelares/preliminares
Se ha dicho, no sin razn, que las medidas cautelares pueden ser tan
importantes como la decisin en cuanto al fondo, por lo que la existencia de un rgimen uniforme se torna en un objetivo esencial para el
desarrollo y el xito del arbitraje comercial internacional. La deseada
y necesaria uniformidad del arbitraje la globalidad normativa ha
venido de la mano de la CNUDMI/UNCITRAL. Por ello, las lneas
que siguen estarn centradas en el rgimen jurdico sobre las medidas
cautelares elaborado por la CNUDMI.
El grupo de trabajo II de la CNUDMI sobre arbitraje y conciliacin,
bajo la presidencia del delegado de Mxico, el profesor Jos Mara Abascal Zamora, necesit ms de seis aos para concluir su trabajo en materia de medidas cautelares, aprobando un largusimo Captulo IV A
por el que se dota a las medidas cautelares y, tambin a una institucin
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b) Adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo
ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo
al procedimiento arbitral;
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La definicin proporcionada, aunque aparentemente cerrada, es lo suficientemente elstica como para incluir un elenco muy variado de hiptesis susceptibles de provocar la solicitud de una medida cautelar.
Frente al sistema de lista que se emplea en algunos ordenamientos jurdicos y por el que se especifican singularmente las medidas cautelares
que se pueden adoptar, siendo ste el caso de la LEC espaola (artculo
727), si bien proporciona una clusula general a modo de cierre (artculo 727.11), la Ley Modelo opta por categoras generales amplias donde
caben encuadrar las ms variadas medidas cautelares.
Adems, frente a la redaccin original del artculo 17, en las nuevas
disposiciones modelo se desvincula a la medida cautelar del objeto del
litigio. Se ampla expresamente de esta forma el objeto de la medida
cautelar, que puede abarcar no slo al objeto o a la relacin jurdica
controvertida, sino a otras situaciones que excedan de la relacin jurdica, como las contempladas en los apartados a), b) o c) del artculo 17.2
LMA. As, en el apartado a) podran tener cabida las medidas cautelares
dirigidas a mantener la confidencialidad del proceso, que como tales no
tendran cabida en la redaccin original del artculo 17 LMA. Especial
mencin en relacin con el apartado b) indicado puede hacerse de las
conocidas como anti-suit injunctions (medidas anti-proceso), esto es,
una orden del tribunal arbitral por la que se prohibiese acudir ante un
juez estatal para iniciar ante l el litigio principal o incluso para que se
desista de una demanda ya iniciada ante un tribunal estatal, por ejemplo. Estas anti-suit injunctions, en nuestra opinin, y pese a la ardua discusin generada en el seno del Grupo de Trabajo, estaran enmarcadas
en el mbito de la LMA y, por lo tanto, pueden ser consideradas como
un tipo de medida cautelar. En relacin con el apartado c), se incluiran, por ejemplo, como una medida cautelar las garantas relativas a
los costes del arbitraje (security for costs), medida que se ha considerado
de forma mayoritaria que no entrara en el tenor original del artculo
17 LMA, cuestin diferente es la conveniencia o no de otorgar dicha
medida por el rbitro.
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dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que stas se sustancien o no en el pas de su jurisdiccin,
que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercer dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos
y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.
(Autora: Pilar Perales Viscasillas. Catedrtica de Derecho Mercantil/
U. Carlos III de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento
arbitral (Ley n. 60/2003, 23 de diciembre, de Arbitraje). Bolonia: Publicaciones
del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 2004, p. 331; Id. La potestad de los rbitros para decretar medidas cautelares. Anuario Justicia Alternativa, 2004, n. 5, pp.
85-106. Donovan, D.F. Powers of the arbitrators to issue procedural orders, including
interim measures of protection, and the obligation of parties to abide by such orders. International Court of Arbitration bulletin, 1999, vol. 10, n. 1, p. 68. Garcimartn,
F.J. El rgimen de las medidas cautelares en el comercio internacional. Madrid: McGraw
Hill, 1996. Huntley, C. The Scope of Article 17: Interim Measures Under the UNCITRAL Model Law. The Vindobona Journal of International Commercial Law and
Arbitration, 2005, vol. 9, n. 1, pp. 71 y ss. Malinvaud, C. Modification de la Loi
modle CNUDCI sur les mesures intrimaires: un texte de compromise sur les mesures ex
parte. In Larbitrage en France et en Amrique Latine laube du XXIe sicle: aspects de
droit compar. Fauvarque-Cosson, B. et A. Wald (Dir.) Pars: Socit de lgislation
compare, 2008, pp. 61-71. Perales Viscasillas, P. Medidas cautelares en el Arbitraje
Comercial Internacional: modificacin de la Ley Modelo de la CNUDMI. Revista Jurdica de Catalunya, 2007, n. 2, pp. 87-123. Yesilirmak, A. Provisional Measures. En
Pervasive problems in international arbitration (Editado por Loukas A. Mistelis/Julian
D.M. Lew). La Haya: Kluwer Law International, 2006.
VOCABLOS CONEXOS: Anti-suit injunction. CNUDMI. Exequatur. Laudo. rdenes preliminares.
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mas sustantivas contenidas en los Tratados Bilaterales de Inversin (TBI). Revista de Derecho Puertorriqueo, 2009, vol. 48, n. 2. Teitelbaum, A. Los juicios contra el Estado
Argentino. Amrica Latina en movimiento, 2004.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje de inversiones. Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Expropiacin.
COSUR; Tribunal Permanente de Revisin en el MERCOSUR; Laudos arbitrales en el MERCOSUR; Medidas compensatorias en el MERCOSUR)
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Tan pronto como se declare la guerra, el presidente de la Confederacin Suiza designar, por sorteo, a tres de las potencias signatarias del
Convenio, exceptuados los beligerantes.
Los Gobiernos de estas tres Potencias, as como los de los Estados beligerantes, sern invitados a nombrar cada uno de ellos a un rbitro, y los
cinco rbitros se reunirn, lo antes posible, en el lugar que provisionalmente seale el presidente de la Confederacin Suiza.
Si la contienda se entablara entre ms de dos Estados soberanos, aquellos que hagan causa comn se pondrn de acuerdo para elegir un rbitro comn.
Si en el transcurso de la guerra, uno de los Estados neutrales que haya
designado rbitro, tomara parte en la contienda, se realizara un nuevo
sorteo para sustituir al mencionado rbitro.
Para Moynier el castigo era necesario porque consideraba que una sancin moral era insuficiente para las pasiones desatadas por la guerra
y es curioso que el origen de la actual Corte Penal Internacional no
se remonte como suele leerse en la doctrina a la creacin de los
tribunales de Nremberg y Tokio, tras la segunda guerra mundial (los
que significaron la materializacin de la justicia penal internacional y de
la responsabilidad internacional de individuo, porque se materializ el
elemento procesal: hubo juicio y sentencia) sino a los pensamientos del
citado jurista, quien vivi la poca del auge de las instancias arbitrales
internacionales. De ah que el modelo de tribunal que propusiera fuera
un modelo de notoria influencia arbitral.
(Autor: Jorge Luis Collantes Gonzlez. Licenciado en Derecho por la
Universidad Internacional de Catalua).
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Modelo IISD
El Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD) es un
centro de investigacin canadiense fundado en 1990 y dedicado a promover proyectos innovadores que fomenten una forma de vida sostenible. La inversin extranjera es una de las reas en las que este Instituto
ha centrado sus investigaciones. Entre los documentos que el IISD ha
elaborado en esta materia destaca el Modelo de Acuerdo Internacional
sobre Inversin para el Desarrollo Sostenible (Modelo IISD). Dicho
Modelo presentado en el ao 2005 pretende ofrecer a los Estados un
texto alternativo a los tradicionales tratados de inversin. La idea sobre
la que pivota este Modelo es que nicamente se ha de potenciar la inversin extranjera que genere desarrollo sostenible. Para alcanzar esta
priorizacin del elemento cualitativo de la inversin, se articula un Modelo IISD que, junto a la delimitacin de los derechos de los inversores,
se centra en proclamar los derechos del Estado anfitrin y en concretar
jurdicamente los deberes del inversor. Entre las principales caractersticas novedosas de este completo texto compuesto de 59 artculos y 6
anexos cabe destacar las siguientes: define de una forma ms restrictiva algunos trminos clave en este sector como inversin o Estado
local (artculo 1); otorga mayor concrecin al contenido de derechos
bsicos de los inversores como trato nacional (artculo 7); impide que
determinadas disposiciones adoptadas por un legislador nacional puedan ser consideradas una expropiacin indirecta por el inversor (artculo
8 I, 25 D y 20); no reconoce un derecho de preestablecimiento general
(artculo 3 E); admite la imposicin de requisitos post-establecimiento
(artculo 26); enuncia expresamente las obligaciones y deberes de los
inversores (artculos 11-16); castiga muy contundentemente determinados incumplimientos del inversor por ejemplo, permitiendo que
se inicien acciones judiciales contra ste en su Estado local, impidiendo
que el inversor recurra a procesos de solucin de diferencias si viol
la regla anticorrupcin o autorizando al Estado anfitrin a solicitar la
revocacin de los derechos del inversor o el inicio de una accin por
daos (artculos 13, 17-18 y 44); instaura un mecanismo propio de
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prevencin y solucin de diferencias, que presenta importantes diferencias como la existencia de una fase de apelacin frente al sistema CIADI del que se prescinde (artculos 42-48). Hasta el momento, ningn pas ha adoptado por completo esta propuesta IISD como
texto modelo en materia de inversiones internacionales. No obstante,
algunos APPRIs y Tratados de Libre Comercio recientes s que han recogido varias de las novedades defendidas por el Instituto y, asimismo,
el contenido de este Modelo est influenciando la redaccin de varios
textos que se encuentran en proceso de elaboracin.
(Autora: Katia Fach Gmez. Profesora Titular de Derecho Internacional
Privado de la Universidad de Zaragoza, LL.M.).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: http://www.iisd.org; IISD Model International Agreement on Investment, http://www.iisd.org/investment/model/; Mann, H.
International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, 2008; www.iisd.org; Gugler, P. y V. Tomsik. International Agreements
on Foreign Direct Investments: Liberalization or Protection?. En Satyanarayana Prasad
(Ed.). International Investment Agreements: Issues and Perspectives, Amicus Books. Hyderabad: The Icfai University Press, 2007, pp. 1-22; Ortino, F. The Social Dimension
of International Investment Agreements: Drafting a New BIT/MIT Model?. International Law Forum du Droit International, 2007, pp. 243-250; Jezwski, M. There is
no Freedom Without Solidarity: Towards New Definition of Investment in International
Economic Law. Society of International Economic Law (SIEL) Inaugural Conference
2008. Paper: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1159816; Fach
Gomez, K. Construyendo un nuevo Derecho Internacional de las Inversiones: las
propuestas del Instituto Internacional para el desarrollo Sostenible. Revista Electrnica de Estudios Internacionales, 2009, n. 18.
VOCABLOS CONEXOS: APPRIs. U.S. Model BIT.
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n
Nacionalidad
La nacionalidad es un tema crucial en el mundo del arbitraje y puede
tener diversas expresiones en las instituciones arbitrales especializadas
que existen en el amplio y creciente espectro arbitral que hoy comprende a los mbitos de regulacin arbitral, a nivel nacional e internacional.
El espectro abarca diversas especialidades comerciales y de inversiones,
incluyendo los reglamentos de las instituciones que organizan y administran arbitrajes, las legislaciones locales y los tratados internacionales.
Siguiendo a la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de la Comisin
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en el mbito del arbitraje comercial privado, la nacionalidad de las
partes es determinante para clasificar a un arbitraje como internacional,
pero no es el nico factor que sirve para medir el nivel de internacionalizacin del arbitraje. Tambin puede haber otros elementos como
el domicilio, el lugar de la ejecucin de prestaciones o de celebracin
del convenio arbitral, o el lugar de ejecucin del laudo, entre otros. La
internacionalizacin del arbitraje implica que los efectos legales del laudo y del arbitraje cuenten con caractersticas diferentes a las del arbitraje
domstico.
La internacionalizacin incide a favor de la mayor autonoma del arbitraje internacional respecto de las jurisdicciones nacionales y el alcance
de las normas locales de derecho interno. De hecho, sta es una tendencia que tiene una racionalidad econmica y jurdica, que debe brindar
seguridad jurdica al comercio internacional y caracteriza a algunas leyes
recientes, como la Ley General de Arbitraje del Per.
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En general, se reconoce el derecho soberano de los Estados para establecer los requisitos para otorgar la nacionalidad, de conformidad con su
legislacin interna. Este principio fue precisado por la Corte Permanente
de Justicia Internacional en el Caso Tnez-Marruecos de 1921.
Las legislaciones nacionales suelen organizar los criterios para establecer
la nacionalidad de las personas naturales por el vnculo de sangre (ius
sanguini), por el vnculo con el territorio (ius soli) o por una combinacin de ambos factores. De otro lado, en el Derecho Internacional
Pblico se suele identificar como un caso lder en temas de nacionalidad
(leading case) el Caso Nottebohm de 1955, tramitado ante la Corte Internacional de Justicia. En este caso se estableci la verificacin del vnculo efectivo como factor para determinar jurisprudencialmente la nacionalidad de una persona. Sin embargo, la doctrina ms reciente precisa
que los criterios previstos en el Caso Nottebohm pueden ser tomados
en consideracin siempre que no se produzca el abuso del derecho a
la nacionalidad ni el abuso de la proteccin diplomtica. Es el criterio
adoptado, por ejemplo, a partir del Caso Flegenheimer, de la Comisin
de Conciliacin talo Norteamericana de 1958. En consecuencia, hoy
la doctrina del vnculo efectivo para la determinacin de la nacionalidad, encuentra lmites en la prohibicin del abuso del derecho.
Dentro de los parmetros previstos en lo concerniente a la determinacin de la nacionalidad, se diferencia el tratamiento que reciben las
personas naturales del que reciben las personas jurdicas. Ambas tienen
reglas especficas en el marco de la legislacin de los pases que les otorgan nacionalidad o de los tratados que recientemente regulan el tema,
especialmente en materia de Derecho Internacional de las Inversiones,
donde esto suele estar definido en forma taxativa. En el caso de la persona jurdica, se suele recurrir a una serie de supuestos para determinar
la nacionalidad, como el lugar de constitucin, el lugar donde se llevan
a cabo las actividades relevantes de la administracin, el lugar donde se
ejerce el control de la persona jurdica, etc. Estos criterios han sido analizados en arbitrajes recientes en materia de inversiones, como el Caso
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Nacionalizacin
1. Concepto e introduccin general
Existiran varias definiciones etimolgicas del trmino nacionalizacin,
contextualizado en el mbito del Derecho Internacional: por nacionalizacin podramos entender la transformacin de una empresa o unidad econmica privada (en definitiva, de un derecho de propiedad) a
una empresa pblica: el trasvase de un elemento de la esfera privada a
la esfera pblica. Incluso un acto por el que propiedades, industrias o
servicios de los particulares pasan a depender del Estado. Sinnimos
de este concepto podran ser los de estatizacin, socializacin o la ms
comnmente conocida como expropiacin.
Este acto de desprivatizacin no es ajeno al Derecho de las Inversiones
Internacionales, ni al arbitraje. Como veremos ms adelante, para resolver las controversias que surjan entre las partes de una nacionalizacin
(que sern el Estado nacionalizador y la empresa privada o el particular
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2. Normativa aplicable
La regulacin de esta materia debe situarse forzosamente en la esfera del
Derecho Internacional.
Importante es tambin situar los lmites a los procesos o derechos nacionalizadores, ya que, si bien en un principio el derecho a desprivatizar goza de reconocimiento en el Derecho Internacional, es igualmente
cierto que dicha prerrogativa estatal debe estar limitada. Dice la autora
Mara Luisa Espada que podran distinguirse tres tipos o niveles de lmites: los lmites generales, que en cuanto a la valoracin de los motivos
y propsitos que han conducido a esa nacionalizacin (y en la que en
mi opinin deberan operar derechos bsicos como el de defensa, el
de no discriminacin o de compensacin y conceptos fundamentales
como el orden pblico o la licitud), los lmites internos en cuanto a los
mtodos y procedimientos utilizados en el proceso de nacionalizacin,
y, finalmente, los lmites internacionales, que vendran marcados por los
tratados de proteccin de derechos de propiedad y por el respeto a los
Tratados y Convenios Internacionales.
Ante la posible vulneracin de los lmites por el derecho a nacionalizar, internacionalmente reconocido, la mejor solucin ser acudir a un
organismo de arbitraje de mbito internacional mayoritariamente reconocido por el mayor nmero posible de Estados que hayan suscrito su
adscripcin, como puede ser establecido en el sistema CIADI. En este
tipo de arbitrajes, una de las partes necesariamente, ser un Estado, el
denominado Estado nacionalizador.
Asimismo, la nacionalizacin de la actividad econmica tambin podramos definirla como la asuncin de la actividad econmica ejercida
por un Estado (por s mismo o por un tercero) a travs de la cual se
entablar la relacin, pacfica o no, con un particular o una empresa.
Las controversias surgidas en este sentido pueden ser sometidas a los
Tribunales del Estado (clusula Calvo) o a un arbitraje internacional.
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o
Objeto del procedimiento arbitral (Objeto de la controversia inter partes respecto al cumplimiento del
contenido obligacional sometido a convenio arbitral)
1. Concepto e introduccin general
El objeto del arbitraje aparece directamente conectado con el contenido del convenio arbitral o pacto de arbitraje firmado por las partes. La
controversia respecto a ese conjunto de deberes y derechos (relacin
jurdica), as como el presunto incumplimiento o vulneracin de los
mismos, conformar el objeto del arbitraje. Integran el objeto de un
proceso (aplicable al proceso arbitral) tres elementos: las pretensiones
de las partes, el petitum y los sujetos.
Nuestro punto de partida es que el objeto del proceso arbitral lo constituyen esas diferencias surgidas entre las partes respecto al cumplimiento
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tales manifestaciones de voluntad nos muestra que no en todos los casos estas referencias al arbitraje internacional constituyen una verdadera
oferta, que en caso de ser aceptada por el inversor se constituye en un
consentimiento vinculante para ambas partes de acudir al procedimiento
arbitral. As, es posible diferenciar dos grandes grupos de ofertas de
consentimiento contempladas en las legislaciones internas de los Estados receptores de las inversiones:
a) Aquellas expresiones de voluntad de las que puede derivarse un consentimiento avanzado del Estado receptor pudiendo ser aceptado
por parte del inversor extranjero. Dentro de este grupo hay que incluir, tanto aquellas legislaciones nacionales que inequvocamente
contemplan un sometimiento a los procedimientos arbitrales, ya sea
con exclusividad al CIADI o conjuntamente con otros mtodos de
solucin de controversias, y aquellas otras de las que, aun no existiendo tal claridad en la manifestacin de voluntad, puede interpretarse
que los trminos utilizados constituyen un expreso otorgamiento del
consentimiento estatal.
b) El otro grupo est integrado por todas aquellas legislaciones nacionales donde la referencia a los procedimientos arbitrales de ninguna
manera pueden considerarse como una oferta de consentimiento
por parte estatal. En este caso han de incluirse las disposiciones que
contemplan la necesidad de que para que pueda existir consentimiento, es necesario un posterior acuerdo especfico entre el Estado
receptor y el inversor extranjero o aquellas otras en las que se prev
que nicamente ser mediante la autorizacin de la inversin por
parte del Estado receptor cuando se produzca el consentimiento del
mismo.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que nicamente cuando
estemos en presencia de una expresin de voluntad del primer grupo
descrito, la manifestacin del inversor extranjero, aceptndola, perfeccionar el consentimiento para someter las diferencias a un procedi-
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miento arbitral. La aceptacin del inversor, en principio, no est sometida a ninguna formalidad, aunque si es aplicable el artculo 25.1 del
Convenio CIADI, ste dispone que sea hecha por escrito y que deber
realizarse con anterioridad a la iniciacin del procedimiento de arbitraje ante el Centro, considerndose de forma general que la solicitud de
iniciacin del procedimiento constituye tal aceptacin. Slo en aquellos
casos en donde la legislacin nacional donde se oferta el consentimiento
estatal estableciera alguna forma especfica o condicin especial para el
otorgamiento de tal aceptacin por parte del inversor, tal limitacin habr de cumplirse adecuadamente para que pueda afirmarse la existencia
de un consentimiento vinculante para ambas partes.
Tal y como hemos ya sealado, la peculiaridad con que cuenta la iniciacin de un arbitraje internacional basado en un Tratado Internacional
sobre Inversiones (APPRI) consiste en la manera de otorgar el consentimiento por la parte estatal. Se puede decir que en las clusulas contenidas en dichos tratados lo que existe es una oferta de consentimiento
o, dicho en otras palabras, un consentimiento avanzado por parte del
Estado receptor de la inversin. Sin embargo, a pesar de esta caracterizacin general, la tipologa existente de dichas ofertas estatales en los
tratados nos obliga a distinguir de forma detallada dichas manifestaciones de voluntad, pues no en todos los casos en donde se realiza una
referencia al arbitraje internacional constituyen una verdadera oferta,
que en caso de ser aceptada por el inversor se transforma en un consentimiento vinculante para ambas partes para acudir a dicho mtodo de
resolucin de controversias. En concreto, se puede hacer una distincin
entre cuatro grandes grupos de Tratados:
a) Aqullos, que son la mayora, que contienen ofertas de consentimiento al arbitraje internacional de naturaleza clara e inequvocamente obligatoria y vinculante para los Estados parte en este tratado.
En este grupo se incluiran tanto aquellos tratados con clusulas con
un consentimiento expreso al procedimiento arbitral, como aquellos
otros donde los trminos utilizados no dejan lugar a dudas de la
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Orden Procesal
Es una decisin de los rbitros que se toma a lo largo del procedimiento.
Se distingue de un laudo (parcial o total) tanto en cuanto a sus efectos
como en cuanto a su objeto.
En cuanto a los efectos de una orden (o resolucin) procesal, sta no tiene efecto de cosa juzgada y no vincula a los rbitros que la emiten, por
lo que puede ser modificada o revocada ulteriormente por los mismos
(aunque un tribunal debera procurar modificar una orden procesal solamente cuando surjan nuevas circunstancias que lo justifiquen y luego
de haber consultado con las partes). No puede por ello ser el objeto de
una accin de anulacin ni de reconocimiento y ejecucin (reservado a
los laudos en virtud de los artculos I(1) y III del Convenio de Nueva
York de 1958), aunque puede ser el objeto de crtica en el marco de un
recurso contra el laudo, dado que puede tener una influencia determinante sobre el mismo. Por ejemplo, puede que una resolucin procesal
haya violado el principio de contradiccin, de audiencia o de igualdad
de partes, todos ellos principios fundamentales del arbitraje.
En cuanto a su objeto, las resoluciones procesales normalmente contienen directrices procesales tales como el establecimiento del calendario de procedimiento, las decisiones sobre las solicitudes de exhibicin
de documentos, la logstica de las audiencias, etc. (los reglamentos de
las instituciones arbitrales contienen muy pocas directrices procesales).
Tambin pueden contener una decisin del tribunal para tratar las objeciones respecto a su competencia en el laudo final junto con el fondo y
no en un laudo preliminar (ver p. ej., el artculo 186.3 de la Ley Federal
del Derecho Internacional Privado suiza, o el artculo 21.4 del Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional basado principalmente en el
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976). En ningn caso
tales decisiones pueden ser consideradas como un laudo. En cambio,
cuando el tribunal toma una decisin sobre todo o parte del petitum,
es un laudo, como lo es una decisin que acabe con la instancia arbitral
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para su posterior envo a las partes, cuyos comentarios permiten al tribunal determinar, entre otras cuestiones procesales, si es necesaria una
audiencia preliminar a fin de ultimar el calendario procesal a seguir (ver
en este sentido el artculo 18.4 del Reglamento de Arbitraje de la Corte
Internacional de Arbitraje de la CCI o el artculo 15.3 del Reglamento
Suizo de Arbitraje Internacional).
(Autores: Domitille Baizeau, Socia, Lalive, Ginebra.
Jaime Gallego, Asociado Senior, Lalive, Ginebra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Born, G. International Commercial Arbitration. Wolters Kluwers (2009). Blackaby, N. and C. Partasides with A. Redfern,
and M. Hunter. Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford (2009),
Fifth Edition. Poudret, J.F. y S. Besson. Comparative Law of International Arbitration. Sweet & Maxwell, 2007, Second Edition, Lalive, P. Poudret, J.F., C.
Reymond. Le Droit de lArbitrage Interne et International en Suisse. Lausanne: Payot,
1989.
VOCABLOS CONEXOS: Laudo. Laudo parcial. Cosa juzgada.
Orden Pblico
La contravencin del orden pblico es un motivo clsico, establecido en
la legislacin interna y en los convenios internacionales, que impide el
reconocimiento y ejecucin en un Estado, de un laudo arbitral dictado
en otro Estado (clusula V.2 del Convenio sobre Reconocimiento y
Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, promulgado en Nueva
York el 10 de junio de 1958; clusula 36 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje internacional).
Una primera aproximacin al concepto de excepcin de orden pblico
consistira en la facultad de los Estados de controlar aquellos aspectos
de los laudos extranjeros sometidos a su reconocimiento y ejecucin,
que contravienen principios esenciales del ordenamiento jurdico del
mismo.
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de laudos. Tngase en cuenta que el sistema de cooperacin internacional, reflejado en un sistema eficiente de reconocimiento y ejecucin de
laudos internacionalmente, es tambin un bien pblico que el Estado
debe proteger y fomentar, de modo que el tribunal encargado del reconocimiento y ejecucin debe ponderar los principios esenciales del Estado requerido y el principio de procurar la cooperacin internacional,
a la hora de pronunciarse acerca del reconocimiento y ejecucin de un
laudo.
La excepcin de orden pblico debe ser de aplicacin excepcional, dado
que comporta la no virtualidad de la cooperacin internacional y priva
de satisfaccin a la parte que ha obtenido un laudo favorable. Como se
ha indicado, no es suficiente con que las reglas aplicables entre el Estado
de origen y el Estado de destino sean distintas, ni siquiera que se apliquen instituciones jurdicas desconocidas. Para apreciarlo se requiere
que el reconocimiento menoscabe un principio fundamental.
El orden pblico est conformado por normas y principios que afectan
a los principios fundamentales del ordenamiento jurdico. Desde una
perspectiva de derecho comparado, la funcin de defensa del orden pblico se concentra en tres ncleos principales: (i) principios considerados en el foro como valores universales (Derechos Humanos) o que, sin
pretender universalidad, constituyen principios fundamentales de su
orden jurdico, como los constitucionalmente protegidos (ii) polticas
legislativas de intervencin del foro (normas sobre mercado de capitales, competencia, etc.); (iii) valores morales e idiosincrsicos esenciales.
El contenido del orden pblico suele conceptualizarse a su vez como de
carcter procesal o material. En cuanto a la vertiente procesal, se trata del
conjunto de formalidades y principios necesarios del ordenamiento jurdico procedimental, las garantas que conforman el derecho a la tutela
judicial efectiva y a no sufrir indefensin: garantas de imparcialidad, no
arbitrariedad, respeto a los derechos de defensa, etc. En cuanto a la vertiente material, comprende el conjunto de principios jurdicos pblicos,
802
privados, polticos, morales y econmicos, necesarios para la conservacin de la sociedad en un momento determinado. No se trata de cotejar
la compatibilidad del principio o norma aplicada por el tribunal arbitral
con el propio derecho, sino de averiguar si el reconocimiento, abstractamente considerado, comportara resultados contrarios al orden pblico
del Estado de destino. El control tiene en consideracin el resultado y,
en general, en caso de que en un supuesto concreto se hubiera podido
alcanzar el mismo resultado conforme al Derecho del Estado requerido,
aunque mediando la aplicacin de otras normas, la contravencin del
orden pblico debe excluirse.
Por otra parte, la contradiccin de un laudo con el orden pblico puede derivar del fallo (por ejemplo, laudo que condena a cumplir una
obligacin ilcita en el Estado requerido), de la motivacin del mismo
(en una declaracin de condena, los motivos que conducen al mismo
atentan contra el orden pblico) o de la forma en que se alcanz el fallo
(infraccin de los principios de defensa).
La comunidad arbitral internacional ha sugerido ciertos criterios uniformes para definir el contenido de dicha clusula de orden pblico,
que se recogen en un informe del Comit de Arbitraje Comercial Internacional de la Asociacin de Derecho Internacional de 2003. Las
recomendaciones en l contenido indican cul es el entendimiento comn de lo que vena siendo el concepto de orden pblico. Resumimos
sucintamente el contenido del mismo:
- Excepcionalidad.
- El orden pblico internacional resulta del balance de dos bienes contrapuestos, por un lado, el inters del Estado de disponer de un sistema de cooperacin internacional eficaz y, por otro, salvaguardar
principios esenciales del mismo. El resultado de la ponderacin es el
denominado orden pblico internacional.
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- El orden pblico internacional se define como el conjunto de principios y reglas reconocidos por un Estado que, por su particular naturaleza, pueden impedir el reconocimiento o ejecucin de un laudo
dictado en un arbitraje internacional, cuando el reconocimiento o
ejecucin pueden implicar la violacin de esos principios o reglas,
bien a resultas del procedimiento seguido en el arbitraje en el que
se ha expedido el laudo (orden pblico internacional procesal), bien
como consecuencia del contenido del propio laudo (orden pblico
internacional sustantivo).
- Se recomienda otorgar el reconocimiento parcial cuando slo una
parte del laudo sea contraria al orden pblico internacional.
(Autor: Vctor Manuel Snchez lvarez. Abogado en Cuatrecasas, Gonalves Pereira).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Redfern, A., M. Hunter, N. Blackaby
y C. Partasides. Teora y Prctica del Arbitraje Comercial Internacional. Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2006; Tawil, G. y E. Zuleta. El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convencin de Nueva York con motivo de su 50 aniversario. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2008; Virgs, M. y F. Garcimartn. Derecho Procesal Civil
Internacional Litigacin Internacional. Madrid: Thomson-Cvitas, 2007; Merino J. y
J. Chilln. Tratado de derecho Arbitral. Madrid: Thomson-Cvitas, 2006.
VOCABLOS CONEXOS: Convenio de Nueva York. Convenio de Ginebra. Exequatur. Ejecucin de laudos. Leyes de Polica. Derecho aplicable al fondo del asunto en
el arbitraje comercial internacional.
rdenes preliminares
Si bien la institucin de la medida cautelar es bien conocida en el mundo arbitral y procesal nacional, la figura de la orden preliminar resulta
novedosa y, por ello, desconocida, y probablemente lo sea tambin en
el lenguaje jurdico: una denominacin nueva para una nueva figura
jurdica, aunque una cierta semejanza, no obstante, puede encontrar-
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era el grupo de delegaciones y observadores favorables a la medida cautelar inaudita altera parte, destacando las delegaciones de Alemania, los
Estados Unidos de Amrica, Espaa, Mxico y Suiza, as como los observadores de la Asociacin Suiza del Arbitraje.
El compromiso consisti en idear una va distinta de la medida cautelar,
creando la orden preliminar, que no puede considerarse como un subtipo de aqulla. Los juristas debern ahora establecer conceptualmente
las diferencias entre una y otra. La diferencia es, sobre todo, en nuestra
opinin, funcional: la medida cautelar tiende a evitar que se frustre la
efectividad del laudo final, mientras que la orden preliminar tiende a
evitar que se frustre la efectividad de la medida cautelar, por lo que es
una medida de marcado carcter restrictivo y excepcional, en comparacin con la medida cautelar.
Al igual que hemos visto en relacin con las medidas cautelares, la orden preliminar se conceder por el tribunal arbitral previa peticin de
una de las partes. Asimismo, esta facultad del tribunal arbitral cede ante
el acuerdo en contrario de las partes (artculo 17 B.1).
La orden preliminar tiene un objetivo muy especfico: posibilitar la solicitud de una medida cautelar inaudita altera parte (ex parte), con el fin
de evitar la frustracin de la medida solicitada. Por ello, la orden preliminar es accesoria a la medida, en tanto y en cuanto slo se comprende
en funcin de ella. La notificacin de la medida cautelar a la otra parte
del litigio puede entraar el riesgo de que se frustre la medida solicitada. Se observar que la medida cautelar se solicita inaudita altera parte,
pero no su emisin. En cambio, la orden preliminar se pide y emite sin
previa audiencia de parte, si bien inmediatamente despus de que el
tribunal arbitral se ha pronunciado sobre la procedencia de la orden, el
tribunal ha de notificar a las partes todas aquellas comunicaciones habidas en relacin con la medida cautelar y la orden preliminar, al tiempo
que dar la oportunidad a la parte contra la que vaya dirigida la orden
preliminar, de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible
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que las nuevas disposiciones modelo contraren el orden pblico procesal espaol.
Antes al contrario, la concesin expresa de dicho poder implicar dar
fin a la situacin actual de inseguridad jurdica que se genera tanto para
el rbitro temor a exceder su competencia como para las partes
denegacin del exequatur por falta de competencia de los rbitros,
quienes lgicamente prefieren acudir al juez estatal solicitando la medida, antes que al tribunal arbitral que est conociendo del fondo del
asunto; solucin esta ltima que a todas luces es la preferible, particularmente porque se cumplira ms adecuadamente la voluntad de las
partes de someter su litigio y las decisiones conexas a los rbitros y
no a la jurisdiccin estatal.
Por otra parte, en el Derecho Procesal espaol las medidas cautelares se
adoptan, por regla general, por el mismo tribunal encargado de juzgar
la demanda principal (artculo 723.1 LEC), por lo que no puede darse
crdito a los oponentes de las medidas cautelares inaudita altera parte,
que las critican por entender que la opinin del rbitro sobre el fondo
del asunto queda prejuzgada, al adoptar la medida cautelar. Para ello ya
se cuida tanto la Ley Procesal espaola, como las nuevas disposiciones
modelo, de sealar, en general, respecto de la medida cautelar, que toda
determinacin a que se llegue respecto de la medida no prejuzgar el
fondo del asunto.
En relacin a la vigencia o temporalidad, la orden preliminar tiene un
horizonte temporal limitado: el necesario para que no se frustre la medida cautelar mientras el tribunal arbitral toma una decisin en torno
al otorgamiento o no de la misma y, en todo caso, la orden expirar a
partir de los 20 das, contados a partir de la fecha de su emisin (artculo 17 C.4).
La expiracin de la orden implica su caducidad, no existiendo, por lo
tanto, la posibilidad de prorrogar la misma. Se establece, no obstante,
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que el tribunal arbitral pueda otorgar una medida cautelar por la que
ratifique o modifique la orden preliminar. Pero sta es una medida cautelar ordinaria, en tanto que se le aplica el rgimen general de las medidas cautelares, muy singularmente la previa audiencia de parte (artculo
17 C.4).
En cuanto a la forma, debe resaltarse que la orden preliminar no puede
adoptar la forma de laudo, a diferencia, como hemos visto, de la medida
cautelar, que s podr adoptar dicha forma, aunque, por supuesto, es
vinculante para las partes (artculo 17 C.5).
El artculo 17 A.1 establece las condiciones para el otorgamiento de la
rden:
- El fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, esto es, la existencia de un principio de prueba de su derecho, confirmando, adems,
el artculo 17 A.1 b) que la determinacin a que llegue prima facie el
tribunal arbitral no prejuzgar toda determinacin subsiguiente.
- La existencia del periculum in mora, esto es, el peligro por la mora
procesal: necesidad de evitar un peligro notable o el agravamiento
del litigio.
Junto a ello, el precepto se refiere al estndar o nivel de demostracin
que el peticionario de la orden deber emplear frente al tribunal arbitral. El peticionario no ha de probar dichas condiciones, sino que le
basta con desplegar la actividad necesaria para convencer (shall satisfy) al
tribunal de que ambos concurren en el caso en cuestin.
Se prev que el tribunal arbitral pueda modificar, suspender o revocar
toda orden preliminar. Dicho poder acta, ya sea a instancia de parte
o de oficio, aunque en este ltimo caso su actuacin queda supeditada
a que concurran circunstancias excepcionales y a la previa notificacin
a las partes.
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2. Caractersticas
El sistema de solucin de controversias regulado por el ESD tiene carcter exclusivo y obligatorio para todos sus miembros. Por una parte,
se ofrece a dichos pases el recurso a los buenos oficios, la mediacin y la
conciliacin, as como el arbitraje, todos ellos mecanismos clsicos para
la resolucin de conflictos internacionales y, por otra, un procedimiento especfico, e incluso ordinario, si se atiende a lo generalizado de su
uso. Todo ello siempre con carcter subsidiario a la bsqueda negociada de soluciones que puede plantearse en cualquier momento. Como
caracterstica, hay que destacar que el equilibrio entre la actuacin diplomtica y la propiamente arbitral se consigue gracias al impulso de la
negociacin y, en consecuencia, de las soluciones consensuadas.
El Estado declarado infractor de un Acuerdo de la OMC deber adecuar su comportamiento a las normas de ste en un plazo razonable
y, de no hacerlo, podrn aplicarse, a solicitud del miembro reclamante,
bien la compensacin voluntariamente aceptada por el infractor o, en
su defecto, la adopcin de contramedidas.
3. rganos
El rgano de Solucin de Controversias (OSD), integrado por representantes de todos los Estados miembros, es la institucin central del
sistema y cuenta con su propio presidente y procedimiento interno. Su
intervencin est prevista, en mayor o menor grado, con independencia
del procedimiento utilizado. En el caso de los procedimientos clsicos
de resolucin internacional de conflictos entre Estados, el OSD centraliza la informacin esencial, mientras que en el procedimiento especfico interviene en la organizacin, al tiempo que participa en la adopcin
de los informes relativos a la solucin de las diferencias conforme a la
regla del consenso negativo. Con independencia de cul sea el procedimiento utilizado, el OSD es competente para autorizar las eventuales
contramedidas y vigilar el cumplimiento de las decisiones adoptadas.
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otras normas o principios internacionales, as como de las reglas previstas para cuestiones particulares en el sistema especfico.
En principio, este arbitraje clsico se orientara al establecimiento de
las infracciones de los Acuerdos, pero no a la resolucin de diferencias
sobre las compensaciones o medidas de retorsin. Sin embargo, la prctica demuestra que no se recurre a este sistema. Existe una sola instancia en la que se haya usado esta modalidad en una diferencia entre los
Estados Unidos de Amrica y las Comunidades Europeas en un asunto
relativo a derechos de autor (Laudo arbitral WT/DS160/ARB25/1; Estados Unidos de Amrica, artculo 110 (5) de la Ley de Derechos de
Autor de los Estados Unidos de Amrica).
4.2. Procedimiento especfico de arbitraje internacional en la OMC
El arbitraje, como parte integrante del procedimiento especfico de resolucin de controversias de la OMC, presenta pocas similitudes con el
arbitraje internacional, y resuelve la mayora de las diferencias surgidas
entre Estados sobre la base de cualquiera de los Acuerdos gestionados
por la OMC.
Los informes sobre la existencia de una infraccin se elaboran por los
denominados grupos especiales, integrados por tres o cinco especialistas
independientes que actan a ttulo personal. Los grupos se crean para
una diferencia concreta, pudiendo intervenir en su designacin el OSD
y el Director General de la OMC en el caso de que las partes no lleguen
a un acuerdo sobre la composicin, al modo del arbitraje institucional.
Los grupos deben formular conclusiones, si bien suelen incluir recomendaciones con el fin de que la conducta de los miembros sea conforme a las normas de los Acuerdos de la OMC, y siempre sin perjuicio del
recurso a otras normas internacionales.
La detallada regulacin del procedimiento y sus plazos, incluido el recurso del informe ante el rgano de Apelacin, ha merecido la calificacin de jurisprudencial por parte de la doctrina.
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En el procedimiento especfico, el arbitraje resulta obligatorio e inapelable, constituyendo el medio para solucionar dos tipos de incidentes
que pueden suscitarse: primero, la determinacin del concepto de plazo
razonable para dar cumplimiento a las recomendaciones del informe del
grupo especial adoptado por el OSD (artculo 21 del ESD); y segundo,
la solucin de las diferencias derivadas en la concrecin del alcance de
las medidas de retorsin que aplicar un Estado parte frente a otro que
hubiera sido declarado infractor de las normas de la OMC, y que no
hubiera adecuado su comportamiento a las citadas recomendaciones de
forma inmediata, o dentro del perodo razonable fijado a tal fin (artculo 22.6 del ESD).
Finalmente, dos acuerdos de la OMC prevn el recurso a arbitrajes especiales: el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas compensatorias (artculo 4.1), as como el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(artculo 7).
(Autoras: D. Arancha Gonzlez Laya,
Jefe de Gabinete de la Organizacin Mundial del Comercio
Dra. Brbara de la Vega Justrib,
Prof. de Derecho Mercantil de la U. Carlos III de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Fernndez Rozas, J.C. Sistema de Derecho
Econmico Internacional. Madrid: Thomson-Cvitas, 2010. Fernndez Pons, X. La
OMC y el Derecho Internacional. Un estudio sobre el sistema de solucin de diferencias
de la OMC y las normas secundarias del Derecho internacional general. Madrid: Marcial
Pons, 2006. Steger, D. The WTO dispute settlement system: jurisdiction, interpretation and remedies. En Agreeing and Implementing the Doha Round of the WTO.
Hohmann, H. (Ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje interestatal. Arbitraje internacional. Arreglo pacfico de controversias internacionales (principio de).
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p
Pacta sunt servanda (principio de)
Aforismo latino que consagra el principio de la fuerza vinculante del
contrato entre las partes (el contrato es ley para las partes).
Son diversas las teoras que se han desarrollado para estudiar las implicancias del pacta sunt servanda. As, destacan bsicamente dos teoras, a
saber: la teora del voluntarismo jurdico y la teora normativista.
(i) Segn la primera teora, la creacin de una obligacin constituye
una voluntaria enajenacin de la propia libertad; es decir, significa
un autoobligarse, toda vez que el compromiso de obligarse nace de
la voluntad del propio sujeto.
La referida tesis se basa en una concepcin individualista del mundo, a
travs de la cual se explica que los hombres, por naturaleza, son libres e
iguales. De ah que la creacin de sus obligaciones slo pueda proceder
de un acto soberano de su voluntad. Del mismo modo como los hombres slo pueden quedar sometidos a un poder poltico por un consensus
contrato social, la nica manera de que queden obligados unos
respecto de otros radica en que voluntariamente asuman dicha obligacin. Bajo esta perspectiva, el contrato se convierte en el fundamento de
todo el Derecho y de todas las obligaciones jurdicas.
(ii) Por otro lado, la segunda teora seala que nada justifica que la
voluntad humana pueda producir por s misma una obligacin. Entonces, es necesario que exista un principio superior a la voluntad,
que otorgue a la relacin contractual un carcter obligatorio, y que
est constituido por el ordenamiento jurdico.
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Uno de los representantes ms destacados de esta corriente de pensamiento es Kelsen, quien al examinar el problema de la obligatoriedad
del contrato, sostuvo que el fundamento de sta radica en el hecho de
que una norma de grado superior la ley o una norma consuetudinaria considera al contrato como una situacin de hecho creadora de
derecho. El fundamento de la obligatoriedad del contrato queda reducido, as, al de la ley o norma que lo admite.
Kelsen seala, adems, que para comprender las razones por las cuales el legislador ha instituido el contrato como una situacin de hecho
creadora del derecho, hay que partir de entender que aquello responde
a una cuestin de poltica legislativa. El legislador instituye el contrato
por considerar que es provechoso y deseable dejar a los sujetos de derecho el cuidado de reglamentar ellos mismos sus intereses econmicos o de otra ndole. As, el legislador parte de la premisa de que la
reglamentacin independiente y autnoma de esos intereses representa
la solucin ms justa y conveniente.
En algunas legislaciones se opta por la teora normativista, estableciendo la obligatoriedad de los contratos y destacando que dicha obligatoriedad no emana de la voluntad de las partes, sino de la fuerza de
la ley.
Las partes contratan libremente, pero luego de haber contratado, ya
no se encuentra presente en ellas dicha libertad, sino la obligacin de
cumplir lo pactado. As, la relacin jurdica patrimonial creada por
el contrato debe ser cumplida conforme al tenor de la declaracin
contractual. Y ningn juez est facultado para debilitar la obligatoriedad del contrato, invocando nuevas situaciones no contempladas
legislativamente.
Por lo tanto, se puede decir que la relacin jurdica creada por el contrato es intangible e irrevocable, y que el lazo contractual acta con una
fuerza que guarda semejanza con la de la ley.
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En ocasiones, este MASC puede dar lugar a una rpida y econmica solucin de la controversia, en forma amistosa, que permitir a las partes
continuar con su vnculo de negocios, o puede tener como resultado
una solucin no obligatoria para las partes, que sirva como punto de
partida para negociaciones futuras de un posible acuerdo, sobre mejores
bases.
No existe un procedimiento preestablecido en el mini juicio. Generalmente, tras una forma limitada de presentacin mutua de documentos
y un intercambio de exposiciones, se realiza una audiencia de uno o dos
das de duracin, que a veces se denomina intercambio de informacin.
En realidad, el pequeo juicio es una forma ms elaborada de lo que
se conoce como previa evaluacin neutral, que consiste en la presentacin del caso por las partes y sus abogados ante un tercero neutral,
generalmente un abogado con amplia experiencia o un juez excedente
que lo evala y emite una opinin no vinculante sobre sus posibles consecuencias jurdicas.
Los abogados de cada parte realizan una presentacin sucinta en la que
describen la prueba que presentaran, en el caso de recurrir a la Justicia.
La audiencia es presidida por un asesor neutral que ofrece una opinin
preliminar respecto de la forma en la que probablemente reaccionara
un tribunal. Este intercambio de informacin va seguido de negociaciones entre ambos ejecutivos, ya sea con o sin intervencin del asesor
neutral.
El primer caso conocido que fue resuelto con este mecanismo y al que
se atribuye el origen del mini trial, tuvo lugar en 1977 entre Telecredit
Inc. y TRW Inc., en los Estados Unidos de Amrica, para resolver un
complejo problema de infraccin de patentes. Despus de dos aos de
diligencias probatorias (Discovery), mediante las cuales se haban exhibido ms de 100.000 documentos y cada parte haba gastado ms de
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plazo dentro del cual un acto debe cumplirse. En estos casos, el plazo
ser denominado judicial.
Adems de los plazos mencionados, las partes, de comn acuerdo, pueden fijar un plazo. Es por ello que a este plazo se le denomina convencional.
Ahora bien, los plazos tambin pueden ser perentorios y no perentorios,
de acuerdo a los efectos que produzcan.
Los plazos perentorios son tambin llamados preclusivos o fatales, porque su vencimiento determina automticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concediera.
Los plazos no perentorios, contrario sensu, son aqullos en los que su
vencimiento no ocasiona la caducidad de la facultad procesal para el
cumplimiento de determinado acto procesal.
En el proceso arbitral, como sabemos, el principio rector es la autonoma de la voluntad, que ofrece a las partes la posibilidad de establecer las
reglas por las cuales se guiar el arbitraje. Recin en ausencia de acuerdo
de partes, el tribunal arbitral est facultado para decidir las reglas que
considere ms apropiadas. Y, finalmente, si ni las partes ni el rbitro
determinan la forma en la que se llevar el proceso arbitral, o si existe
algn vaco en las reglas acordadas, se podr aplicar las normas que regulan el arbitraje.
En efecto, como bien seala Mantilla, en el arbitraje impera el principio
de la autonoma de la voluntad privada. Las partes pueden libremente
acordar todo lo relacionado con los plazos en el arbitraje.
Al respecto, Toribios Fuentes seala que el acuerdo de las partes puede
efectuarse de diversas formas:
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a) Ad-hoc: Cuando las partes, en el propio convenio arbitral, determinan las normas de procedimiento y, en consecuencia, establecen
concretas previsiones respecto del cmputo de los plazos procedimentales.
b) Institucional: Cuando las partes encomiendan la administracin del
arbitraje a un centro, el cual ejercer su funcin conforme a sus propios reglamentos, los que contendrn normas respecto al cmputo
de los plazos.
c) Reglamentario: Las partes pueden someterse al reglamento de una
institucin, pero sin encomendarle la administracin del arbitraje,
en cuyo caso ese concreto reglamento tambin integrar la voluntad
de las partes.
De no estar establecido ya sea de manera convencional o legal un
plazo para algn acto procesal, el tribunal arbitral determinar los plazos a ser aplicables. As, por ejemplo, en las Actas de Instalacin se suele
establecer que, en caso de deficiencia o vaco de las reglas pactadas en
la propia Acta o establecidas por Ley, el tribunal arbitral resolver en
forma definitiva del modo que considere apropiado.
Los plazos en los arbitrajes se computan por das hbiles, a no ser que
expresamente se seale que son das calendario. Excepcionalmente, los
rbitros pueden habilitar, previa notificacin a las partes, das inhbiles
para llevar a cabo determinadas actuaciones.
Para los fines del cmputo de los plazos en los arbitrajes, el trmino
correspondiente comienza a correr desde el da hbil siguiente a aqul
en que se recibe una notificacin. Cuando el cmputo se efecte por
das calendario, el vencimiento de un plazo en da inhbil en el lugar
de la sede del tribunal arbitral, determinar su prrroga hasta el primer
da hbil siguiente.
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El tribunal arbitral podr ampliar discrecionalmente los plazos de existir cualquier circunstancia que, a su juicio, amerite tal ampliacin, incluso si los plazos estuviesen vencidos, en cuyo caso dicha circunstancia
deber estar debidamente acreditada.
Dentro de tal orden de ideas, el tema de los plazos procesales sigue la caracterstica primordial del arbitraje, esto es, la primaca de la autonoma
de la voluntad, generando la libertad formal del proceso y mostrando la
flexibilidad de este medio de resolucin de conflictos.
(Autores: Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya/
Estudio Mario Castillo Freyre, Lima).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Ledesma Narvez, Marianella. Comentarios
al Cdigo Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, tomo I, pp. 519-520; Toribio Fuentes, Fernando. Notificaciones, comunicaciones y cmputo de plazos. En
Comentarios prcticos a la Ley de Arbitraje. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004, pp.
108-109; Mantilla-Serrano, Fernando. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Madrid: Iustel, 2005, p. 64.
Prejudicialidad
La institucin de la prejudicialidad tiene por objeto evitar resoluciones
contradictorias en procedimientos en los que sus objetos estn ntimamente relacionados. As, en el caso de dos procedimientos judiciales, la
Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artculo 421, regula expresamente la
facultad del juez para decretar la suspensin del curso de las actuaciones, en el Estado en que se hallen, en aquellos supuestos en los que para
resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna
cuestin que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso
pendiente ante el mismo o distinto tribunal. En semejantes trminos se
pronuncia el artculo 40.2 de la ley rituaria, en relacin con la prejudicialidad penal.
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Sin embargo, la cuestin no es tan clara cuando, de los dos procedimientos que entran en conflicto, uno es judicial y otro arbitral. En este
supuesto, cabe plantearse si los rbitros tienen la facultad de apreciar
y estimar una excepcin de prejudicialidad, ya sea civil o penal y, en
consecuencia, suspender el procedimiento arbitral hasta que finalice el
proceso que tenga por objeto la cuestin prejudicial. Y viceversa. Si los
jueces pueden apreciar prejudicialidad sobre la base de la existencia de
un procedimiento arbitral (y no judicial) anterior.
En sede arbitral, y ante el silencio absoluto de la Ley de Arbitraje, la decisin ltima queda en manos de los rbitros, que debern decidir entre
cumplir con el mandato que les ha sido encomendando, ordenando la
tramitacin del procedimiento y dictando el laudo en el plazo marcado, o
bien entender aplicable, mutatis mutandi, lo previsto en las normas procesales generales, en cuanto no se opongan a otras especiales de arbitraje
y, por ende, acordar la suspensin del arbitraje, a fin de evitar la existencia
de posibles resoluciones contradictorias. Esta segunda opcin acarrea el
riesgo de finalizar un arbitraje sin resolucin, en los supuestos en los que
la prejudicialidad se aprecia una vez est corriendo el plazo para dictar el
laudo, y el procedimiento que tenga por objeto la cuestin prejudicial se
prolonga ms all de dicho plazo, transcurrido el cual decae la facultad
jurisdiccional de los rbitros. Quiz por ello la doctrina, tanto nacional
como internacional, se inclina de una forma clara hacia la primera de las
opciones, incluso en supuestos de posible prejudicialidad penal, amparndose en la primaca del convenio arbitral y en la misin del rbitro, a
la que no le es dado renunciar, salvo acuerdo de las partes.
En cualquier caso, en el supuesto de que los rbitros estuvieran facultados para acordar la suspensin del procedimiento arbitral, en caso
de prejudicialidad, dicha suspensin, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, nicamente procedera en caso de que concurriera una
triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir entre el proceso
pendiente y el arbitraje iniciado posteriormente.
(Autor: Miguel Temboury. Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid).
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Bronwlie, I. Principles of Public International Law. Oxford, 1998, pp. 514-517. Novak Talavera, F. y L. Garca-Corrochano Moyano. Derecho Internacional Pblico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000, tomo I.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje interestatal. Derecho aplicable al fondo en el
arbitraje de inversiones.
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buena fe, la figura de la representacin o la fuerza mayor; y cuya axiologa es suceptible de ser aplicada por los rbitros.
(Autor: Jorge Luis Collantes Gonzlez.
Licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Catalua).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Bronwlie, I. Principles of Public International Law. Oxford, 1998, pp. 514-517. Novak Talavera, F. y L. Garca-Corrochano Moyano. Derecho Internacional Pblico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000, tomo I.
VOCABLOS CONEXOS: Conflicto de leyes. Ley aplicable al arbitraje comercial
internacional. Leyes de polica. Orden Pblico. Principios del Derecho Internacional.
Asimismo, de cara a su utilidad y siguiendo el Prembulo estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de Derecho uniforme..., para interpretar o complementar el Derecho nacional y tambin pueden servir como un modelo
para tanto legislador estatal como para la elaboracin de tratados internacionales.
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En lo que a arbitraje se refiere, los Principios UNIDROIT han sido bastante acertados a la hora de reconocer a las intancias arbitrales y no slo
a los tribunales estatales, ya que contundentemente el artculo 1.11,
referido a los fines de los Principios UNIDROIT, seala que el trmino
tribunal incluye a las instancias arbitrales.
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Proteccin diplomtica
La proteccin diplomtica es una institucin jurdica que permite a los
Estados, encaminar actuaciones, ante o contra otro Estado, para exigir
que el Derecho Internacional sea respetado en la persona de sus nacionales, sean personas fsicas o personas jurdicas (compaas), asumiendo
como suya la reclamacin.
En este sentido, un clsico de la jurisprudencia en la materia es la Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) sobre
el Asunto de las Inversiones Mavrommatis, de 30 de agosto de 1924,
que seal que: Es un principio elemental de Derecho Internacional
el que faculta al Estado para proteger a sus nacionales lesionados por
actos contrarios al Derecho Internacional que haya podido cometer
otro Estado y respecto de las cuales no haya podido obtener satisfaccin por medio de vas ordinarias. Al asumir la reclamacin de uno
de los suyos, al iniciar, en su favor la accin diplomtica o la accin
judicial, en realidad dicho Estado ejercita su propio derecho, el que
tiene a que el Derecho Internacional sea respetado en la persona de
sus sbditos.
Asimismo, la jurisprudencia nos ampla el panorama descrito en el sentido de que, como ha asumido la Decisin de la Corte Internacional de
Justicia de 24 de mayo de 2007 sobre el Asunto Ahmadou Sadio Diallo,
mediante el mecanismo de la proteccin diplomtica se exige la responsabilidad de un Estado por un dao causado por este Estado a una
persona natural o jurdica del Estado que reclama.
La proteccin diplomtica puede ejercerse mediante distintas formas,
que van desde actividades diplomticas directamente ante otro Estado,
hasta el recurso al arbitraje o la va judicial (siendo en ambas la parte
actora el Estado que sume la proteccin diplomtica), excluyndose el
uso de la fuerza, dada su prohibicin en el Derecho Internacional.
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838
tional Law, 1974, tomo 141. Dinstein. Diplomatic Protection of Companies under
International Law. En Wellens (Ed.). International Law: Theory and Practice (Essays
in Honour of Eric Suy). La Haya/Boston/Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1998.
Torroja Mateu, Helena. El derecho de los Estados a ejercer la proteccin diplomtica.
Barcelona: Bosch Editor, 2007.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje interestatal. Arbitraje de inversiones. Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados (Convenio CIADI). Principios de Derecho Internacional.
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Provisin de fondos
En los casos de arbitraje institucional, dos suelen ser los costes principales del arbitraje: (i) los derechos de admisin, por la admisin de una solicitud de arbitraje: (ii) los costes administrativos destinados a remunerar los servicios prestados y gastos incurridos por la institucin arbitral
en la administracin del arbitraje y (ii) los honorarios de los rbitros. En
los arbitrajes ad-hoc no interviene una institucin arbitral, por lo que los
costes administrativos no suelen existir, si bien es cada vez ms comn
que los rbitros nombren a un secretario para realizar las funciones de
administracin del arbitraje y que se remuneren sus servicios.
Existen a su vez dos modalidades de tarificacin de los costes anteriores: por horas o en funcin de la cuanta. En el primer caso, se establece un coste horario y tanto la institucin como los propios rbitros
cobran sus partidas multiplicando el nmero de horas incurridas por
la tarifa en cuestin. En el segundo caso, se suelen establecer distintos tramos cuantitativos aplicndose a cada uno de ellos porcentajes
regresivos, es decir, ms bajos cuanto mayor sea la cuanta del tramo.
ste es el mtodo utilizado por la gran mayora de cortes de arbitraje.
Muchas de estas instituciones arbitrales, como la Corte de Arbitraje
de Madrid o la CCI, cuentan con un calculador de aranceles online
disponible para las partes a tal efecto. Ello permite a las partes antici-
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par los costes y contribuye a colocar a stas en un escenario de seguridad jurdica y predictibilidad.
Es prctica comnmente aceptada (y amparada por el artculo 21 de
la Ley de Arbitraje espaola) que al inicio del arbitraje las cortes de
arbitraje (o los propios rbitros, en caso de los arbitrajes ad-hoc) soliciten a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para
atender a los honorarios y gastos de los rbitros y a los que puedan
producirse en la administracin del arbitraje. Esta provisin suele repartirse al 50% entre las partes, sin perjuicio de lo que, en su da, se
decida mediante laudo con respecto a las costas del arbitraje. En caso
de que una de las partes no abone su parte de la provisin de fondos,
lo habitual es que las cortes o los rbitros soliciten a la otra parte que
suplan dicha omisin, sin perjuicio de que en ese caso se reconozca
un derecho de crdito en su favor a dilucidar en el laudo. La falta de
pago de la provisin de fondos por las partes suele acarrear que las instituciones arbitrales o los rbitros den por concluidas las actuaciones
arbitrales, procediendo a su archivo.
(Autora: Elena Gutirrez Garca de Cortzar.
Letrada de la Corte de Arbitraje de Madrid).
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje Institucional. Corte de Arbitraje.
Prueba
1. La prueba en el procedimiento arbitral
En principio, la falta de iurisdictio de los rbitros impide que tengan
posibilidad de obligar a las partes a aportar al procedimiento arbitral
ninguna prueba, ni tampoco estn obligados a instruir el procedimiento de conformidad con las normas que estn establecidas en un
concreto ordenamiento, sino que pueden emplear las pruebas que las
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partes les presenten. En este sentido, las partes pueden incluir en sus
contratos una clusula que indique que adoptan una concreta regulacin relativa a la prueba, como es el caso de las Reglas de la International Bar Association sobre Prctica de Pruebas en el Arbitraje
Comercial Internacional, adoptadas el 1 de junio de 1999 por Resolucin del Consejo de la IBA (International Bar Association Rules on
the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration), ms
conocidas como IBA Rules.
Ahora bien, las propias partes pueden solicitar la intervencin de una
autoridad judicial, a pesar de que el supuesto haya sido sometido a arbitraje (a travs de una clusula recogida en el contrato), de forma que
incluso algunos reglamentos de arbitraje prevn esta opcin, esto es,
que puedan solicitarse, antes del inicio del procedimiento arbitral o,
incluso, durante su sustanciacin, la realizacin y obtencin de pruebas
por las autoridades judiciales.
2. Cooperacin entre autoridades judiciales y arbitrales en el mbito de la
prueba
Es posible que la autoridad judicial ordene la realizacin de pruebas, a
pesar de que el contrato recoja una clusula arbitral. La jurisprudencia
francesa ha aceptado la posibilidad de acudir al juge des rfrs, a pesar
de que se haya previsto por las partes un convenio de arbitraje, para que
se constituyan medidas de instruccin (Sents. de la Cour de Cassation,
de 11 de octubre de 1995), esto es, medidas de proteccin tanto antes
del inicio del procedimiento arbitral como durante su curso, y que tales
medidas pueden ser, tanto de conservacin de la prueba como medidas
de instruccin. Y, en este sentido, las que estn siendo ms utilizadas
son las que regula el artculo 145 del Nouveau Code de Procedure Civile (NCPC), que se denominan mesures dinstruction in futurum y que
permiten la obtencin de una prueba incluso antes del inicio de un
procedimiento (arbitral).
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En principio, estas medidas se han justificado para evitar el riesgo de desaparicin de los elementos de prueba, pero tambin despliegan una funcin preparatoria del procedimiento principal. Se encuentran reguladas
en el NCPC, concretamente, en el artculo 145 (introducida en el NCPC
mediante Decreto n. 73/1122, de 17 de diciembre de 1973), que dispone que: sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout
procs la preuve des faits dont pourrais dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admissibles peuvent tre ordonns la demande
de tout intress, sur requte ou en rfr. Se adoptan a travs del procedimiento (denominado) rfr probatoire, esto es, la autoridad judicial que
las declara (en su caso) no es (an) competente para conocer del fondo
del asunto. Ahora bien, para que puedan adoptarse las citadas medidas es
preciso que exista un motivo legtimo y, en todo caso, la demanda ha de
ser presentada antes del inicio del procedimiento arbitral.
En cuanto al tipo de medidas de prueba que podran practicarse, la
jurisprudencia ha aceptado la posibilidad de que, incluso, se nombre
o designe un experto, dado que la actuacin de la autoridad judicial
no se limita a realizar constataciones, sino que tambin puede ordenar
todas las medidas de prueba admisibles legalmente. La finalidad de la
opinin del experto es aportar claridad con respecto a los hechos sobre
los que tiene que pronunciarse el tribunal arbitral, pero, en todo caso,
el tribunal arbitral puede designar otro experto o bien hacer caso omiso
de la informacin que le proporciona el experto nombrado por el juez.
Sin embargo, es preciso llamar tambin la atencin acerca de la posibilidad de excluir la asistencia de la autoridad judicial a travs de una
clusula que se incluya en el contrato. Esto es, las partes pueden excluir,
a travs de convenio, la utilizacin del juge des rfrs, para que acte
en el caso de que el contrato haya sido sometido a arbitraje y pueden
tambin prever por va contractual la conservacin de las pruebas hasta
que el caso haya sido resuelto a travs del arbitraje.
(Autora: Gloria Esteban de la Rosa.
Profesora Titular de Der. Int. Privado de la U. de Jan).
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Hauteclocque. French Judicial Expertise Procedure and International Arbitration, 4 Journal of International Arbitration, 77 (1987); Hory. Mesures dinstruction in futurum et arbitrage. Revue de
larbitrage. 1996, vol. 2, pp. 191 y ss. Patocchi/Meakin. Procedure and the Taking of Evidence in international commercial arbitration. The interaction of Civil
and Common Law Procedures. Revue de Droit des Affaires Internationales, 1996,
n. 7, pp. 884 y ss.; Perrot. Ladministration de la preuve en matire darbitrage
(le droit continental de la preuve). Revue de larbitrage, 1974-1975, pp. 159 y ss.
Von Mehren/Salomon. Submitting Evidence in an International Arbitration: The
Common Lawyers Guide. Journal of International Arbitration, 2003, pp. 295 y ss.
VOCABLOS CONEXOS: Acta de Misin. American Arbitration Association. Arbitraje internacional. Arbitraje. Audiencias (hearings). Cmara de Comercio internacional de Pars. Control judicial del arbitraje. Convenio Arbitral. Conflicto de
leyes. Clusula arbitral. Declinatoria arbitral. Ley aplicable al arbitraje. Sesiones de
prueba.
q
Quiebra (Efectos de la quiebra sobre el convenio arbitral) (ver Arbitraje concursal interno; Arbitraje concursal
internacional; Reglamento del Consejo n. 1346/2000)
R
Rabnico (ver Arbitraje financiero rabnico)
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Rebelda
Se puede definir como situacin provisional de ausencia jurdica del
demandado en el procedimiento arbitral, subsanable mediante su personacin en forma, aunque sin retrotraer las actuaciones, que no supone allanamiento ni conformidad con los hechos de la demanda, ni por
ello, la condena del demandado, al no existir la carga de personarse en el
procedimiento sino, simplemente, una prdida de posibilidades procesales, sin reflejo en las cargas y posibilidades del demandante, que mantiene la carga de la prueba matizada con los principios complementarios
de normalidad, facilidad probatoria y flexibilidad en la interpretacin
de las normas de la prueba.
En cuanto a los tipos, podemos encontrar:
(i) La rebelda por conviccin, quien no comparece por estimar incompetente al tribunal.
(ii) La rebelda a la fuerza por falta de citacin, y,
(iii) La rebelda por conveniencia, propia de quien, no obstante haber sido citado y emplazado en forma y conociendo la existencia
del procedimiento, no acude ante el tribunal arbitral que le convoca.
En materia de arbitraje, la rebelda tiene su expresin en el artculo 31
de la Ley de Arbitraje espaola (LA), que viene a reproducir el esquema
contenido en su homlogo 29 de la Ley Modelo UNCITRAL.
As, si el demandado no se opone a la demanda arbitral, los rbitros
continuarn el procedimiento y podrn dictar el correspondiente laudo,
pero sin que la falta de comparecencia suponga allanamiento, de forma que en cualquier momento del procedimiento el demandado pueda
personarse, toda vez que el tribunal arbitral deber notificar al rebelde
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lorca Navarrete. Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje n. 60/2003 de 23 de diciembre. Ed. Instituto Vasco de Derecho Procesal, 2004. Motilla. La intervencin judicial en el arbitraje. Madrid: Ed.
Thomson-Cvitas, 2007. Gonzlez Soria (Coordinador). Comentarios a la Nueva
Ley de Arbitraje n. 60/2003, de 23 de diciembre. Madrid: Ed. Thomson-Aranzadi,
2004. Merino Merchn y Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Madrid:
Ed. Thomson-Cvitas, 2008. Verger Grau. La rebelda en el arbitraje. Anuario de
Justicia Alternativa, febrero del 2001.
VOCABLOS CONEXOS: Laudo. Notificaciones. Ejecucin del laudo. Exequatur.
Orden pblico. Ley ms favorable en la ejecucin de laudo. Inejecutabilidad del laudo. Convenio de Nueva York de 1958.
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una modificacin sobrevenida de las circunstancias que las partes haban tenido en cuenta, expresa o implcitamente, como necesarias para
su desarrollo y para alcanzar el fin por ellas perseguido. Parece claro
que, al menos en ciertos casos, una incondicionada fidelidad al contrato
puede conducir a unas consecuencias que claramente aparecen como
injustas.
Por esta razn, la doctrina ha tratado de resolver la cuestin intentando
una serie de construcciones tericas. Este fenmeno ha sido reconocido por varios sistemas legales bajo la forma de otros conceptos como
frustation of purpose, Wegfall der Geschftsgrundlage, imprevisin, excesiva onerosit sopravvenuta, etc. Tambin en el mbito del comercio
internacional con el trmino hardship, ampliamente reconocido como
evidencia de la cada vez ms frecuente inclusin en los contratos internacionales de las llamadas clusulas hardship. En definitiva, son muchos los ejemplos de las teoras que en los distintos ordenamientos jurdicos, y bajo distintos nombres, se han ocupado del mismo problema:
la necesidad de revisin de los contratos cuando se produce un cambio
extraordinario de las circunstancias.
Esta doctrina, que desempe un papel importante hasta finales del
siglo XVIII, cay sin embargo en descrdito, sin que fuera recogida
en los cdigos del siglo XIX. A finales del siglo XIX la teora vuelve a
renacer con fuerza y hoy en da existen varios ordenamientos jurdicos
en los que la cuestin del cambio de circunstancias ha sido objeto de
legislacin expresa, tales como el Italiano, Ruso, Griego, Suizo, Polaco,
Hngaro, Alemn, Brasileo o Argentino. Mientras que en la mayora,
como ocurre en Espaa, la configuracin de la doctrina del cambio
de circunstancias a travs de la clusula rebus sic stantibus sigue siendo
jurisprudencial.
Junto a las configuraciones internas que cada pas hace de la cuestin,
merece especial atencin, por el alcance de su aplicacin, la regulacin
que de la cuestin se contiene en los Principios sobre los Contratos
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Chapter 5. Maskow D. Hardship and Force Majeure. 40 Am. J. Comp. L., 1992.
Douko, A. Hardship in Contract: the approach of the UNIDROIT Principles and
Legal Developments in Russia. Revue de Droit Uniforme, 2003-2004.
VOCABLOS CONEXOS: Conflicto de leyes. Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional. Pacta sunt servanda. Principios generales del Derecho.
Claims)
Reclamaciones de naturaleza contractual y reclamaciones conforme al tratado (ver Contract Claims vs. Treaty Claims)
Reconocimiento de laudo extranjero (ver Exequatur)
Reconvencin
La reconvencin constituye una de las posibilidades de defensa del demandado, que ante la formulacin de pretensiones en su contra a travs
de la demanda, no slo decide oponerse a las mismas, formulando las
alegaciones oportunas en la contestacin a la demanda, sino que decide
adoptar una posicin activa y ejercitar pretensiones contra el demandante originario.
La reconvencin implica una acumulacin objetiva de acciones en un
mismo procedimiento, teniendo su fundamento en el principio de economa procesal.
En el mbito de las legislaciones nacionales, en Espaa, la Ley n. 60/2003
de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, que sigue en este aspecto la Ley
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Cordsn Moreno, F. El arbitraje de derecho privado. Navarra: Thomson-Cvitas, 2005; Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 2004; Merino
Mechn y Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Thomson-Cvitas, 2006, 3. Ed.
VOCABLOS CONEXOS: Alegaciones. Acumulacin de pretensiones. Extensin a
terceros no firmantes de la clusula arbitral.
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El recurso a los remedios de la jurisdiccin interna tiene sus antecedentes en el Derecho Internacional clsico, en el marco de la proteccin
diplomtica, por medio de la cual el Estado interviene en defensa de sus
nacionales (individuos o personas jurdicas) haciendo suyas las reclamaciones de los mismos en contra de terceros Estados, una vez que stos
han agotado los recursos de la jurisdiccin interna, momento en el que
surgira la responsabilidad internacional del Estado infractor.
La prctica internacional ha elevado la regla del agotamiento de los
recursos internos a la categora de principio consagrado por el Derecho Internacional consuetudinario, el cual indica que antes de que un
Estado pueda perseguir, o abrazar, la reclamacin de uno de sus nacionales, la parte perjudicada deber demostrar que ha agotado los recursos internos en el Estado en cuestin. La vigencia del principio se ha
visto reforzada en la sentencia de la C.I.J. en el Asunto Elettronica Sicula
(Estados Unidos c. Italia, sentencia de 20 de julio de 1989), en la cual
la Corte reafirm la obligatoriedad de agotar los recursos internos, a
menos que exista una excepcin tcita o explcita, como en el supuesto
de las dispensas otorgadas mediante clusulas escritas en los tratados de
inversin (APPRIs).
Para que dicha regla pueda ser aplicable, es necesario que los recursos
internos disponibles sean adecuados y efectivos. En ese sentido, la jurisprudencia internacional ha establecido como criterios de valoracin del
cumplimiento de la regla: la eficacia de los recursos interpuestos, el tiempo que implican y los obstculos puestos por el propio Estado. Si no ha
habido agotamiento de los recursos internos, el Estado demandado puede
presentar una excepcin preliminar, a fin de que se resuelva primero sobre
la procedencia o no del acceso a la instancia internacional y luego sobre
el fondo de la controversia. Si dichos recursos no han sido adecuados o
efectivos, el demandante puede alegar la dispensa o excepcin de la regla.
En general, se estima que la dispensa de la regla puede concederse cuando:
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instancia internacional. En la prctica, los diversos convenios internacionales contienen clusulas en las cuales se establece si es necesario o no recurrir a los recursos internos, previamente a someter la
controversia a arbitraje internacional. As, los modelos de clusulas
propuestas por el CIADI (ICSID Model Clauses Document) prevn las
dos soluciones. Como puede observarse, la autonoma de la voluntad
juega, aqu, un rol ms importante y, en la mayora de los casos, se
acuerda que transcurrido un plazo desde que tuvieron lugar los actos
que dan origen a la controversia, la misma se puede sin ms someter
a arbitraje.
En la prctica arbitral, nos encontramos con tres modos diversos de
aplicar la regla del agotamiento de los recursos internos.
Un primer supuesto lo constituye lo que podra denominarse como aplicacin tradicional o estricta de la regla. As, la segunda parte del artculo
26 del Convenio del CIADI permite a los Estados contratantes requerir
el cumplimiento de la regla de agotamiento de los recursos internos, en
otros trminos, exigir el agotamiento previo de sus vas administrativas
o judiciales, como condicin a su consentimiento al arbitraje conforme
a este Convenio. Si un Estado lo requiere, podra incluirse una clusula
en los siguientes trminos: Antes de que cualquiera de las partes inicie
un procedimiento de arbitraje al amparo del Convenio con relacin a
una diferencia determinada, dicha parte deber haber tomado todas las
medidas necesarias a fin de agotar los [siguientes] recursos [administrativos] [y] [judiciales] disponibles con arreglo a la legislacin del Estado
Receptor respecto de esa diferencia [lista de los recursos que deben agotarse], a menos que la otra parte renuncie por escrito a esa condicin
(Clusula 13 de los Modelos de Clusulas del CIADI).
Por otro lado, y como segundo supuesto de aplicacin de la regla, nos
encontramos con la dispensa del cumplimiento del requisito de incoar
los recursos judiciales y administrativos disponibles en la jurisdiccin
interna. Este tipo de dispensas son comunes en las clusulas de los con-
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venios bilaterales de proteccin de inversiones (APPRIs). En ese sentido, es necesario destacar que, de acuerdo al Convenio del CIADI,
la regla general contenida en la primera parte del artculo 26 establece
que el consentimiento de las partes de llevar la controversia a arbitraje
implica que no es necesario el agotamiento de los recursos internos (a
menos que se indique lo contrario). En palabras literales del Convenio
del CIADI, ste dispone que Salvo estipulacin en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este
Convenio se considerar como consentimiento a dicho arbitraje con
exclusin de cualquier otro recurso. De este modo, se invierte la regla
tradicional: la norma es la no aplicacin de la regla del agotamiento de los
recursos internos antes de recurrir al arbitraje. No obstante esta disposicin, las partes contratantes podran acordarlo de manera diferente,
introduciendo una clusula que indique lo contrario. Un ejemplo de
dicha estipulacin en contrario se encuentra en la Clusula 12 de los
Modelos de Clusulas del CIADI: El consentimiento a la jurisdiccin
del Centro que consta en mencin de una clusula bsica pertinente no
impedir a ninguna de las partes de este acuerdo valerse del siguiente
recurso posible: identificacin de otro tipo de procedimiento. Mientras este otro procedimiento est pendiente no podr iniciarse ningn
procedimiento de arbitraje conforme al Convenio.
Finalmente, y en un tercer supuesto, estaramos ante la adopcin de
un criterio intermedio, es decir, las controversias pueden ser sometidas a arbitraje internacional con independencia de que los recursos
internos hayan sido incoados o se hayan agotado, lo que implicara,
prima facie, que los procedimientos pueden proseguir en paralelo. Sera el caso del Captulo XI del Tratado de Libre Comercio de Amrica
del Norte (TLCAN/NAFTA en sus siglas en ingls), que faculta a un
inversor contendiente para iniciar o continuar con los procedimientos
relativos a la medida en cuestin ante cualquier tribunal administrativo o judicial del pas de la parte demandada, de conformidad con
sus leyes. Sin perjuicio de lo anterior, un inversor contendiente puede
eventualmente recurrir a un arbitraje internacional. Slo cuando se
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Reenvo
Es la obligacin de aplicar el Derecho del Estado indicado por las normas de Derecho Internacional Privado del foro, incluyendo las normas
de Derecho Internacional Privado de ese mismo Estado. De este modo,
si un procedimiento judicial est teniendo lugar en Espaa, donde,
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hipotticamente, el renvoi existe y donde la norma de conflicto indica que se ha de aplicar el Derecho ingls, el juez espaol tendra que
comprobar si dicho Derecho ingls, incluyendo sus normas de Derecho
Internacional Privado, pide la aplicacin del Derecho de un tercer Estado (reenvo de segundo grado). Si el Derecho Internacional Privado
del Estado sealado por la norma de conflicto indica la aplicacin de
la ley del foro, se estar ante un reenvo de retorno. Hoy en da, por
lo menos en el mbito de los contratos, el renvoi suele estar prohibido
por las normas de Derecho Internacional Privado de origen interno o
internacional.
(Autor: Nicols Zambrana Tvar/
Profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Navarra).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Fernndez Rozas, J.C. y Snchez Lorenzo. Derecho Internacional Privado. Navarra: Cvitas, 2009. 5. Ed. Calvo Caravaca,
A.L. y J. Carrascosa Gonzlez, Derecho Internacional Privado, Granada: Comares,
2009-2010, 10. Ed.
VOCABLOS CONEXOS: Conflicto de leyes. Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional.
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derecho a esperar que el reglamento institucional sea revisado y modificado y, de ser necesario, que lo sea en forma peridica.
Las instituciones arbitrales poseen reglas y procedimientos preestablecidos, elaboradas con esmero y perfeccionadas con la experiencia. En el
arbitraje institucional, por tanto, basta la simple referencia al reglamento de la institucin, sin necesidad de que las partes deban negociar los
detalles del procedimiento. Por tanto, las partes que acuerdan someter
las controversias a arbitraje con arreglo al reglamento de una institucin
determinada, incorporan efectivamente el reglamento de esta institucin a su acuerdo de arbitraje.
Cada institucin arbitral tiende a contar con su propio reglamento; ello
no obstante, los reglamentos de arbitraje prevn, en general, los siguientes elementos, para el caso de desacuerdo o falta de previsin de las
partes o rbitros:
- Sede y lugar del arbitraje;
- Idioma del arbitraje;
- Notificaciones y comunicaciones;
- Cmputo de plazos;
- Procedimiento de designacin de rbitros, nombramiento y/o confirmacin;
- Requisitos que han de cumplir los rbitros;
- Procedimiento de recusacin, remocin y sustitucin de los rbitros;
- Declaracin de independencia e imparcialidad;
- Medidas cautelares y provisionales;
- Principios del procedimiento arbitral;
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En cuanto al laudo, son muchas las instituciones arbitrales que ya regulan en sus reglamentos la revisin previa del mismo (formal, no en
cuanto al fondo), antes de su emisin. Esta revisin sirve como medida
de control de calidad, reduciendo el riesgo de impugnacin. La institucin arbitral no comenta el fondo del laudo ni interfiere de modo
alguno en la decisin del tribunal arbitral, sino que se cerciora de que el
tribunal haya resuelto todas las cuestiones sometidas a su consideracin
y de que el laudo incluya algunos puntos (que a veces se pasan por alto)
como los intereses y las costas.
Para concluir podemos decir que los reglamentos de arbitraje sirven
para prever y proveer sobre las diferentes situaciones que pueden darse
durante la tramitacin de un procedimiento arbitral, o como regla supletoria al acuerdo de las partes o a la decisin de los rbitros.
(Autora: Mara Arias Navarro. Letrada de la Corte Espaola de Arbitraje).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Redfern, A.H., M. Hunter, N. Blackaby
y C. Partasides. Teora y prctica del arbitraje comercial internacional. Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2006. Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez. Navarra: Thomson-Cvitas. Curso de Derecho Administrativo I, 2006.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje ad-hoc. Arbitraje institucional. Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Costas del procedimiento arbitral.
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la adopcin de una serie de disposiciones comunes y directamente aplicables en los Estados miembros, sobre competencia judicial, reconocimiento de resoluciones y Derecho aplicable, en el mbito de este tipo
de procedimientos.
A pesar de que el Reglamento n. 1346/2000 no contiene ninguna referencia al arbitraje, s que contiene normas de conflicto que determinan
qu Derecho regular el efecto de la apertura de los procedimientos
de insolvencia sobre diferentes situaciones jurdicas, entre ellas sobre
los contratos y sobre los procedimientos en curso, por lo que sern de
inters en relacin con el arbitraje, dada la naturaleza contractual del
convenio arbitral y la configuracin del propio arbitraje como un procedimiento.
Y es que los diferentes Derechos nacionales de los Estados miembros de
la Unin Europea, en materia de insolvencia, establecen diferentes efectos de la declaracin de insolvencia sobre contratos y procedimientos.
As, el Derecho polaco establece que la apertura de un procedimiento de insolvencia privar de efectos al convenio arbitral y provocar la
terminacin inmediata de los procedimientos arbitrales en los que la
concursada sea parte; el Derecho espaol establece que la declaracin
de concurso suspender el efecto del convenio arbitral, si bien los procedimientos arbitrales en tramitacin continuarn su curso hasta dictarse
el laudo; el Derecho francs y el del Reino Unido exigen que el juez
que tramita el procedimiento de insolvencia apruebe el inicio de un
nuevo procedimiento arbitral; mientras que tanto en el Derecho britnico como en el italiano, los administradores de la insolvencia tienen la
potestad de anular el convenio arbitral.
Por lo tanto, un arbitraje internacional puede verse afectado de formas
muy diferentes en funcin de qu Derecho regule el efecto de la declaracin de insolvencia de una de las partes.
El artculo 4.2.e) del Reglamento n. 1346/2000 regula el efecto de la
apertura del procedimiento de insolvencia sobre los contratos:
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La Ley del Estado de apertura [del procedimiento de insolvencia] determinar las condiciones de apertura, desarrollo y terminacin del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinar en particular:
(...)
e) los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos en
vigor en los que el deudor sea parte.
Por su parte, los artculos 4.2.f) y 15 del Reglamento n. 1346/2000
determinan el efecto de la apertura de la insolvencia sobre los procedimientos no iniciados y los procedimientos en curso:
Artculo 4.2.f):
La Ley del Estado de apertura [del procedimiento de insolvencia] determinar las condiciones de apertura, desarrollo y terminacin del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinar en particular:
f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre
las ejecuciones individuales con excepcin de los procesos en curso;.
Artculo 15:
Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a otros procedimientos en curso en relacin con un bien o un derecho de la masa
se regirn exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que est
en curso dicho procedimiento.
Por lo tanto, estas reglas establecern qu derecho ser el relevante para
determinar el impacto de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre un convenio arbitral, o sobre un procedimiento arbitral. As, el
Derecho del Estado donde se desarrolle el procedimiento de insolvencia decidir el efecto que su apertura tendr sobre el convenio arbitral
y sobre los procedimientos no en curso; sin embargo, el efecto de la
apertura de la insolvencia sobre un procedimiento arbitral en curso ser
definido por el Derecho de la sede del arbitraje.
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Reglamento (CE) n. 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
El Reglamento CE n. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de
2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, tambin
llamado Reglamento Bruselas I, determina en su artculo 1 el mbito de
aplicacin del mismo, y excluye especficamente el arbitraje en el punto
d) del citado artculo. As, el arbitraje comunitario est excluido del
Reglamento de Bruselas I y habr de regirse, tanto para reconocimiento
y ejecucin de laudos en arbitraje comunitario como internacional, por
la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de las sentencias arbitrales
extranjeras de Nueva York de 1958.
As lo dice la norma comunitaria y as seguira siendo si no fuera porque
los asuntos C-190/89 Marc Rich & Co. AG contra Societ Italiana Impianti PA y C-391/95 Van Uden vs. Deco-Line, dieron lugar a dos sentencias del TJCE poco claras en sus criterios, que indujeron ms bien
a una reinterpretacin del Reglamento n. 44/2001. En efecto, ambas
sentencias, de fecha 25/07/1991 y 17/11/1998, respectivamente, distinguen los procedimientos de aplicacin de un arbitraje, excluidos de
los Convenios de Bruselas, de Lugano y del Reglamento Bruselas I, y
los procedimientos de apoyo de un arbitraje, incluidos en los citados
textos.
La sentencia relativa al asunto C-190/89 Marc Rich & Co. AG contra
Societ Italiana Impianti PA, plantea como un procedimiento de aplicacin aqul que tenga por objeto la designacin judicial de un rbitro,
lo cual no es del mbito del Reglamento n. 44/2001, exclusin que
nunca pareci dudosa.
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en apoyo de un arbitraje cuando su objeto se refiere a una cuestin comprendida en su mbito de aplicacin (Sentencia TJCE de 17/11/1998,
asunto C-391/95 Van Uden) y la cuestin previa relativa a la aplicabilidad de un convenio arbitral, inclusive su validez, si el objeto del
procedimiento est comprendido en el Reglamento (Sentencia TJCE
de 10/02/2009, asunto C-185/07 West Tankers).
Como bien lo destaca la propia propuesta, las medidas cautelares no
suscitan especiales problemas de relacin, pues todas las legislaciones
modernas de arbitraje contemplan la posibilidad de pedir medidas cautelares a los tribunales de justicia, en apoyo de procedimientos de arbitraje. Vanse a ttulo de ejemplo el propio artculo 23.2 sobre Medidas
cautelares y provisionales de la Corte Internacional de Arbitraje de la
CCI. La competencia para la adopcin de medidas cautelares en auxilio
del arbitraje, si tales medidas se refieren a una cuestin comprendida
en el mbito de aplicacin material del Convenio de Bruselas, se vera
reflejada en el artculo 24 del Reglamento de Bruselas I, entrando con
ello a abordar y resolver la duda no resuelta en el Study on Residual Jurisdiction.
En cambio, el incluir en el mbito material del reglamento las cuestiones sobre la aplicabilidad o validez de un determinado convenio arbitral, sometidas al juez nacional, abre una puerta a estrategias procesales
en vista de frustrar la va arbitral pactada en el contrato, pues las normas
sobre litispendencia del Reglamento dan prioridad al primer tribunal
que conoci del asunto, como fue el caso en el asunto West Tankers,
donde mientras las partes haban pactado una solucin arbitral de sus
controversias, una de las partes consigui plantear el litigio ante los
tribunales de justicia y con ello frustrar las ventajas de la sumisin a
arbitraje.
Los conflictos de jurisdiccin y procedimientos paralelos, como bien
lo concluye la propuesta en esta cuestin, creados a raz de la sentencia del TJCE en el asunto West Tankers ponen de manifiesto la
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relacin a los litigios afectados por una clusula compromisora en los que hubiese un
tribunal estatal. Hess, Pfeiter, Schlosser. The Brussels I Regulation n. 44/2001.
Application and Enforcement in the UE. Munich C.H. Beck, 2008 (Study JLS/
C4/2005/03). Hess. Europisches Zivilprozessrecht. Heidelberg: C.F. Mller, 2010,
pp. 258-560. Nuyts. Study on Residual Jurisdiction (Study LJS/C4/2005/07-30CE). Larenz. Metodologa de la ciencia del derecho. Barcelona: Ariel, 1966, pp. 254271.
VOCABLOS CONEXOS: Asistencia judicial (en el mbito arbitral). Convenio arbitral. Medidas cautelares/preliminares. Sede del arbitraje.
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Lgicamente el Grupo de Trabajo de la CNUDMI (GT) tuvo en cuenta, a la hora de modificar el Reglamento, tanto el texto de la Ley Modelo de Arbitraje de 1985, modificada en el ao 2006, aunque se entendi
que la armonizacin no deba ser automtica, como los modernos Reglamentos de Arbitraje institucional, como los de la Cmara de Comercio Internacional, el Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de
Londres y la Asociacin Suiza del Arbitraje.
Aunque inicialmente el GT sobre arbitraje decidi concentrar sus esfuerzos en modificar el Reglamento teniendo en cuenta el arbitraje mercantil en general, referencias constantes fueron realizadas al arbitraje
de inversiones. Y as, finalmente, tras la revisin de las Reglas desde
esa perspectiva general, el Grupo decidi acometer la labor de redactar
reglas especficas para el arbitraje de inversiones en un momento posterior.
El Reglamento fue modificado en junio del 2010, y se espera que reciba
la aprobacin definitiva por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas en torno al mes de noviembre de 2010.
Entre las modificaciones de inters destacan:
- La adecuacin de todo el texto del Reglamento al arbitraje multiparte, as como a los litigios que no deriven de un contrato. As,
el Reglamento precisa que se trata de litigios que dimanan de una
determinada relacin jurdica contractual o no contractual.
- La modernizacin y adaptacin del Reglamento a un entorno electrnico: por ejemplo, notificaciones va electrnica, uso de la Videoconferencia para las audiencias, etc.
- Eliminacin de ciertos vestigios histricos: la referencia al depsito
del laudo (antiguo 32.7).
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- Adaptacin a la prctica real del arbitraje: as se ha eliminado la posibilidad que tenan los rbitros de solicitar un resumen a las partes, pues esto no se conformaba con la prctica real del arbitraje.
Igualmente, se ha incluido la respuesta a la notificacin al arbitraje.
Conforme al Reglamento original, a la notificacin del arbitraje sigue el escrito de demanda y, posteriormente, el de contestacin a la
demanda. Este esquema no parece conveniente perpetuarlo en el arbitraje internacional, ya que se estima que es necesario que el demandante conozca la primera reaccin del demandado en torno al litigio, incluyendo las contrademandas que pudiera tener. Por ello, con
acierto, se decidi incluir una disposicin relativa a la contestacin
a la notificacin del arbitraje, siguiendo lo que es el contenido de la
propia notificacin en su artculo 3, y conformando as el principio
de trato igual a las partes, regla bsica del reglamento y en coherencia
con las reglas actuales del arbitraje comercial internacional.
La poltica que subyace es que tanto la notificacin del arbitraje como
su respuesta sean documentos breves que permitan a las partes establecer su posicin inicial respecto del arbitraje. Tras ello, como he
sealado, seguirn los escritos de demanda y contestacin. Eso s, el
Reglamento preserva su inicial flexibilidad de permitir a las partes que
consideren la notificacin o la respuesta como su escrito de demanda
o contestacin.
Al mismo tiempo, ha aumentado el nmero de elementos, tanto obligatorios como opcionales, que deben incluirse en la notificacin de arbitraje (y por ello tambin en la respuesta), con el objetivo de agilizar el
procedimiento, evitando con posterioridad discusiones innecesarias en
torno a ciertos elementos que pueden ahora ser anticipados. Por ejemplo, dentro de los elementos que ahora debern figurar necesariamente
estn las propuestas en torno al lugar del arbitraje o el idioma del arbitraje. Por su parte, la respuesta ha considerado un elemento opcional
que puede anticiparse en la respuesta: objeciones a la jurisdiccin del
tribunal arbitral.
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- Nuevos cometidos para el Secretario de la PCA: se ha previsto otorgar un mayor papel a la PCA que podra, por ejemplo, ser autoridad
nominadora si as lo deciden las partes.
(Autora: Pilar Perales Viscasillas. Catedrtica de Derecho Mercantil.
Universidad Carlos III de Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Avenessian, A. Iran-United States Claims
Tribunals in Action (1993); Aldrich, G. The jurisprudence of the Iran-United States
Claims Tribunal (1996); Brower/Bruescchke. The Iran-United States Claims Tribunal
(1998); Caron/Caplan/Pellon. The UNCITRAL Arbitration Rules. A Commentary.
Oxford University Press, 2006. Griffith, G. y A.D. Mitchelli. Contractual dispute
resolution in international trade: The UNCITRAL Arbitration Rules (1976) and the UNCITRAL Conciliation Rules (1980). Melbourne: Melbourne Law School, 2007. Legal
studies research paper n. 217. pp. 184-199; Levine, J. Current trends in international
arbitral practice as reflected in the revision of the UNCITRAL Arbitration Rules. Transnational dispute management 6:1. March 2009; Sanders, P. The Work of UNCITRAL
on Arbitration and Conciliation (2001); Van Hof, J. Commentary on the UNCITRAL
Arbitration Rules: The Application by the Iran-U.S. Claims Tribunals (1991).
VOCABLOS CONEXOS: American Arbitration Association (AAA). Arbitraje adhoc. Arbitraje del Estado (Arbitraje en contratos pblicos). Arbitraje institucional.
Arbitraje de inversiones. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (CIADI). Reglamento y Reglas CIADI. Reglamento de Mecanismos
Complementarios del CIADI. Reglamento Arbitral.
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Reglas de Rotterdam
1. Introduccin
Tras varios aos de trabajos y deliberaciones de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/
UNCITRAL), el 11 de diciembre de 2008, la Asamblea General de
dicho organismo acord aprobar el Convenio de las Naciones Unidas
sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancas Total o
Parcialmente Martimo, conocido como las Reglas de Rotterdam (en
adelante, RR). La entrada en vigor de dichas Reglas supondr importantes cambios respecto del rgimen jurdico actualmente aplicable al
transporte internacional de mercancas por mar, bajo conocimiento
de embarque, en su intento de desarrollar y modernizar las conocidas
como Reglas de La Haya-Visby y las Reglas de Hamburgo, as como
en la regulacin de contratos de transporte internacional multimodal,
donde la fase relevante es la martima. La inclusin en este Diccionario
del arbitraje regulado por las RR se justifica porque es un convenio internacional martimo que regula expresamente el arbitraje en el mbito
de su objeto.
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en el Convenio de 1952, el embargo preventivo del buque no constituye un criterio atributivo de competencia internacional.
Conforme al artculo 67 RR, y con carcter previo al nacimiento de
la controversia, slo es vlido el pacto de eleccin de foro exclusivo
acordado en un contrato de volumen que designe de forma clara la
exclusividad de un tribunal o tribunales competentes, y siempre que
dicho pacto no constituya una condicin general impuesta o que,
sindolo, hubiera sido expresamente aceptada. Adems, este acuerdo
de competencia exclusiva slo vincular a personas distintas de las
partes originarias del contrato de transporte cuando se cumplan las
condiciones previstas en el prrafo segundo del mencionado artculo
67 RR.
Similares disposiciones establece el artculo 75 RR, en relacin con el
lugar o sede del tribunal arbitral que haya de resolver, por acuerdo de las
partes, la controversia. Sin embargo, y si bien se disponen las reglas conforme a las cuales un tercero que no es parte originaria de un contrato
de volumen quedara vinculado por el pacto compromisorio por lo que
se refiere al lugar designado como sede del arbitraje, nada se seala sobre
la vinculacin de cualquier otro tercero al propio pacto compromisorio,
con exclusin de la competencia de los jueces y tribunales.
No obstante lo anterior, las normas establecidas en materia de arbitraje no condicionan la validez de las clusulas arbitrales incluidas en
los transportes no regulares a los que resulten de aplicacin las RR.
Tampoco dichas normas afectarn a la eficacia del acuerdo arbitral que
figura en un documento de transporte emitido al amparo de un contrato de fletamento, siempre que en el citado documento se identifique a
las partes del contrato de fletamento y la fecha de dicho contrato, y se
incorpore al documento de transporte, por remisin, el pacto compromisorio establecido en el contrato de fletamento.
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Rplica
La Rplica se puede definir como el Escrito aportado por la Demandante en una segunda ronda de la fase escrita del procedimiento arbitral,
tras haber sido intercambiados los Escritos de Demanda y de Contestacin a la Demanda.
El Escrito de Rplica tendr, en trminos generales, el siguiente contenido: la aceptacin o negacin de los hechos declarados en el ltimo
escrito presentado; cualesquiera hechos adicionales, en caso necesario;
las observaciones concernientes a la declaracin del Derecho aplicable
contenida en el ltimo escrito presentado; una declaracin de derecho
en respuesta al mismo; y las peticiones (conforme a lo establecido en
la Regla 31 del Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID Rules) en su
apartado tercero).
No obstante, se ha de resaltar que la terminologa y funcin varan segn
el conjunto de reglas arbitrales aplicables al caso en concreto:
a) Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional (ICC Rules):
el trmino Rplica se emplea para designar al Escrito que la Demandante debe presentar en el plazo de 30 das, tras la formulacin
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por la Demandada de la Demanda Reconvencional, conforme al artculo 5 del Reglamento. En este sentido, los Escritos que conforman
el procedimiento arbitral conforme a estas reglas son: el Escrito de Demanda (the Request), la Contestacin a la Demanda (the Answer)
y, en el caso de que la Demandada decidiere formular demanda reconvencional (counterclaim), Escrito de Demanda Reconvencional
y Escrito de Rplica.
b) Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA
Rules): el trmino Rplica se refiere al Escrito que la Demandante
debe presentar dentro de los 30 das siguientes a la recepcin del Escrito de Contestacin a la Demanda, de acuerdo con el artculo 15.4
del Reglamento. Por tanto, los Escritos previstos en el procedimiento de la LCIA son: el Escrito de Demanda (Statement of Case), el
Escrito de Contestacin a la Demanda (Statement of Defence) y el
Escrito de Rplica (Statement of Reply). De otro lado, en su caso, si
la Demandada formulase demanda reconvencional (counterclaim)
junto con su Escrito de Contestacin a la Demanda, la Demandante
deber remitir, con su Escrito de Rplica, una Contestacin a la Demanda Reconvencional (Defence to Counterclaim), a la que la Demandada deber responder con un Escrito de Rplica a la Demanda
Reconvencional (Statement of Reply to Counterclaim).
c) Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional para la Resolucin de Disputas, divisin internacional de la Asociacin Americana
de Arbitraje (AAA ICDR Rules): de acuerdo con estas reglas, se
prev el intercambio inicial de los Escritos de demanda y contestacin, seguidos de los Escritos que fuesen necesarios, si el tribunal as
lo requiriere (artculo 17(1)).
d) Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID Rules): junto con la Solicitud de Arbitraje, la Regla 31 prev, en su apartado primero, las
siguientes actuaciones escritas: el Memorial de la parte solicitante
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(Memorial), el Memorial de contestacin de la otra parte (Counter-Memorial), y si las partes convinieren en ello o si el Tribunal lo
estimare necesario, una Rplica de la parte solicitante (Reply), y
una Dplica de la otra parte (Rejoinder).
e) Reglamento de la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid: recientemente aprobado, el 20 de julio de 2010, el
Reglamento prev, en su artculo 28, que los rbitros podrn decidir
acerca de la necesidad de requerir, junto con los Escritos de demanda
y contestacin, tambin los Escritos de Rplica y Dplica, debiendo
fijar, consecuentemente, los plazos para su presentacin.
En relacin con el momento procesal en el que la parte debe aportar el
Escrito de Rplica, si bien con carcter general se aportan secuencialmente, primero el Escrito de Rplica y luego el Escrito de Dplica, el
Tribunal Arbitral tambin puede decidir, con carcter excepcional, su
aportacin simultnea, en aras de no restar velocidad al procedimiento arbitral. Este intercambio simultneo de escritos, en una primera
y segunda ronda, puede decidirse tambin si las partes no llegan a un
acuerdo acerca de cul de ellas debe ser calificada como Demandante y
Demandada, puesto que ninguna de ellas desea ser categorizada como
Demandada. En la prctica, esta situacin es frecuente cuando el Gobierno de un Estado es una de las partes, en tanto que considere que
su dignidad se vera ofendida si tuviese que figurar en el procedimiento
como la parte Demandada (caso Aminoil, The Government of the State
of Kuwait vs. The American Independent Oil Company, 24 March 1982).
Por lo general, en mi opinin, se debe resaltar la importancia del Escrito
de Rplica en el procedimiento arbitral, puesto que permite ampliar las
posibilidades de defensa de la Demandante, al ofrecerle la oportunidad
de rebatir los argumentos planteados por la Demandada en su Escrito
de Contestacin. Asimismo, el Escrito de Rplica permitir al Tribunal
Arbitral lograr una clara definicin de las cuestiones a resolver bajo su
competencia, identificando de forma precisa el mbito de su mandato
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El requerimiento de aportacin de pruebas puede definirse como el Escrito formulado por una parte y dirigido a la otra parte o al tribunal
arbitral, con el fin de requerir la aportacin de documentos al procedimiento por la otra parte.
El contexto en el que se plantea este requerimiento es el siguiente: salvo
cuando la parte opta tcticamente por ser la primera en aportar y explicar aquellos documentos potencialmente problemticos que conoce
que se encuentran en poder de la parte contraria, generalmente, la parte
slo aportar aquellos documentos que sean favorables a su posicin (o,
al menos, que no sean desfavorables). Por tanto, una parte puede poseer
documentos que favorecen la posicin de la parte contraria y a los que
esta ltima no tiene acceso.
En este sentido, cabe resaltar la distincin entre las jurisdicciones del common
law (o derecho anglosajn) y civil law (o derecho continental). En las
jurisdicciones del common law, al contrario de lo que sucede en muchas
jurisdicciones del civil law, cada parte tiene derecho a requerir a la otra
aquellos documentos que no ha aportado y que la primera cree relevantes para la defensa de su posicin. En la actualidad, esta prctica es
comn en arbitraje internacional, si bien el grado de implementacin
depende en buena medida de la formacin jurdica de los representantes de las partes y de los rbitros. As, cuanto mayor es la proporcin de
juristas del civil law en el proceso, menos probable ser una decisin o
acuerdo sobre la realizacin de un requerimiento de prueba.
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La terminologa puede variar pero, en ltimo trmino, no afecta realmente al significado material. En ocasiones, se utiliza el trmino discovery, pero ste constituye un trmino propio del Derecho Procesal
estadounidense, empleado para designar diversos requerimientos de
prueba, incluyendo no slo documentacin, sino tambin deposiciones
e interrogatorios. Asimismo, los abogados ingleses prefieren utilizar la
palabra disclosure cuando se refieren al requerimiento de pruebas documentales. Las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre
Prctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, publicadas en 1999 y
revisadas recientemente, el 29 de mayo de 2010, no emplean los trminos discovery o disclosure en este contexto. En el presente estudio, se
atender a la terminologa de las Reglas de la IBA.
En todo caso, al realizar un anlisis comparativo de las reglas arbitrales de
distintas instituciones, por lo general, la mayora no contempla especficamente la regulacin del requerimiento de prueba. As, esta cuestin
es referida generalmente a los rbitros, que gozan de discrecin para
decidir sobre la realizacin de los requerimientos que fueren necesarios
en cada caso. En la actualidad, ya sea por su propia iniciativa o a raz del
acuerdo de las partes, los rbitros atienden cada vez con mayor frecuencia al contenido de las Reglas de la IBA en este mbito.
Las Reglas de la IBA adoptan una posicin intermedia entre la doctrina
expansiva a favor del requerimiento de prueba seguida, como se ha
visto, por la mayora de las jurisdicciones del common law y la reticencia de los sistemas del Civil Law a la aprobacin de estas medidas.
En este sentido, el xito de esta posicin intermedia se puede percibir en
la siguiente tendencia: los rbitros del common law acuden a las Reglas
de la IBA para justificar una mayor restriccin en las decisiones acerca
del requerimiento de prueba, mientras que los rbitros del civil law
acuden a las mismas con el fin de argumentar su mayor utilizacin en
el procedimiento.
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(a) (i) una descripcin de cada Documento cuya exhibicin se solicite y que
sea suficiente para identificarlo, o
(ii) una declaracin sobre las razones por las cuales la Parte solicitante
supone que los Documentos requeridos estn en poder, custodia o control de otra Parte.
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deber resolver con la mayor celeridad posible, en aras de no restar velocidad al procedimiento.
Asimismo, se deben destacar los requisitos de relevancia y substancialidad de los documentos requeridos en la Solicitud, habindose revisado
las referencias a ambos en la versin del 2010 de las Reglas del IBA, y
aclarado su exigencia especfica en la Solicitud de requerimiento, lo que
revela su carcter fundamental.
No obstante, la parte requerida puede plantear objeciones, a alguno o a
todos los documentos solicitados, debiendo manifestarlo por escrito al
tribunal arbitral y a las otras partes dentro del plazo fijado por el tribunal. Las objeciones pueden recogerse en el Redfern Schedule, nombrado a partir del reputado rbitro Alan Redfern, en cuya elaboracin
pueden colaborar las partes y el tribunal. El documento se compone de
cuatro columnas: (1) los documentos requeridos; (2) la justificacin de
la parte requirente sobre su requerimiento; (3) la objecin de la parte requerida; (4) la decisin del tribunal sobre cada requerimiento. El
procedimiento de las objeciones puede tener lugar por dos vas: por un
lado, recibida una(s) objecin(es), el tribunal arbitral invita a las partes
a una consulta mutua, con el fin de dirimir la objecin o, por otro lado,
cualquier parte puede, dentro del plazo fijado por el tribunal arbitral,
requerir a ste que resuelva la objecin.
Una vez que el tribunal haya decidido acerca del contenido del requerimiento, otorgar un plazo para la aportacin de los documentos al procedimiento. En la prctica, las partes pueden acordar o el tribunal decidir,
como mnimo, que los documentos estn numerados secuencialmente,
generalmente a pie de pgina. Los documentos se deben aportar mediante copias que reflejen exactamente su estado original, con los adjuntos y notas a mano incluidos, y en el idioma original en el que fueron
redactados (aunque no sea el idioma del arbitraje). En la mayora de
los casos, los documentos slo se aportan a la parte requirente, y no
al tribunal arbitral, de modo que la parte requirente debe revisar los
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documentos e introducirlos en el procedimiento, si es necesario, generalmente, como Anexos (Exhibits) de sus Escritos con las traducciones
que fueren necesarias.
Finalmente, se ha de resear que, en ocasiones, la parte requerida deber aportar al proceso un documento donde se recoja una lista de
documentos relevantes respecto al requerimiento, pero que han sido
retenidos por considerarse informacin privilegiada (privilege log). Al
respecto, cabe resaltar, de nuevo, el Redfern Schedule relativo al mismo, que se organiza en ocho columnas: nmero de referencia del requerimiento, nmero del documento retenido, fecha del documento, tipo
de documento, autor, destinatario, breve descripcin de su finalidad,
base legal del privilegio aducido.
En ltimo trmino, destacar la creciente importancia de los requerimientos relativos a documentos en formato electrnico (e-disclosure). En
todo caso, el tribunal arbitral debe decidir sobre estos requerimientos,
especialmente controvertidos en la prctica, ponderando la relevancia
de los documentos requeridos y la necesidad de garantizar la igualdad
procesal de las partes, debindose evitar que ello suponga un excesivo
coste o retraso del procedimiento arbitral.
(Autora: Elisa Vicente Maravall. Abogada/Garrigues, Madrid).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Lew, Julian D.M., Loukas A. Mistelis
and Stefan M. Krll. Comparative International Commercial Arbitration. La
Haya: Ed. Kluwers Law International, 2003, para. 22-48 to 22-58; Lew, Julian D.M.
and Loukas A. Mistelis. Pervasive Problems in International Arbitration. La Haya:
Kluwers Law International, 2006, para. 6-12; McIlwrath, Michael y John Savage.
International Arbitration and Mediation: A Practical Guide. La Haya: Kluwer Law
International, 2010, pp. 289-294, 441-448; Redfern, Alan, Martin Hunter, Nigel
Blackaby and Costantine Partasides. Law and Practice of International Commercial
Arbitration. Oxford: Ed. Oxford University Press, 2009, pp. 392-396.
911
912
913
914
915
pp. 621-658; Las reservas a los tratados: lagunas y ambigedades del Rgimen de Viena.
Murcia: Universidad de Murcia, Servicio de Publicaciones, 2004. Reservas a tratados de derechos humanos. Unidad o diversidad del rgimen jurdico de las reservas
a los tratados?. Cursos de derechos humanos de Donostia-San Sebastin, vol. 5, 2004,
pp. 261-334; Quel Lpez, Francisco Javier. Las reservas a los tratados internacionales.
Bilbao: Universidad del Pas Vasco, 1991.
VOCABLOS CONEXOS: Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de
Inversiones (APPRI). Efecto til (de los tratados).
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que cada vez sea mayor la utilizacin de los ADR siendo hoy en da un
instrumento indispensable para la resolucin de conflictos.
2. Diferentes sistemas de ADR
Con las siglas ADR se identifican las Tcnicas Alternativas de Resolucin de Controversias que ofrecen una forma econmica y rpida de
llegar a una solucin extrajudicial en un asunto.
En este sentido, los ADR se canalizan en el contexto de las polticas
para mejorar la justicia, ya que desarrollan un papel complementario
y no slo alternativo respecto de los procedimientos jurisdiccionales
debido a que por su naturaleza se adaptan mejor a las caractersticas de
cada controversia. En definitiva, se establece un dilogo entre las partes
que puede dar como resultado la solucin del litigio o en caso contrario
servir para facilitar la solucin delante de un tribunal.
El origen de la difusin de los ADR se encuentra en los Estados Unidos
de Amrica en los aos 70 cuando surgi el fenmeno de la litigation
explosion, si bien China y Japn ya utilizaban estas tcnicas como parte
de su tradicin jurdica desde haca mucho tiempo.
En los pases anglosajones los ADR han constituido, especialmente entre 1970 y 1985 un sector muy importante en el Derecho Procesal. Las
razones se pueden buscar en la multiplicacin del nmero de pleitos
civiles inscritos en los tribunales, lo que dio lugar a que se empleara ms
tiempo y dinero para resolver los conflictos.
Entre las causas que justifican esta situacin cabe citar un importante incremento en la legislacin, el crecimiento exponencial del nmero de letrados, y en pases con jurado, la incgnita del veredicto
popular.
Por ltimo, el nacimiento de movimientos para los derechos civiles favoreci el desarrollo de formas alternativas de resolucin de controver-
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sino que se limita a conducir a las partes hacia la solucin que ellas consideren oportuna.
En los casos de conciliacin/mediacin dentro de un proceso judicial,
el conciliador/mediador debe evaluar las pretensiones de las partes para
ver si son correctas y, por consiguiente, el mismo formular una propuesta a travs de un acto de negociacin que las partes tendrn que
firmar.
b) Arbitraje dentro de un proceso judicial
Es similar al anterior si bien ofrece la oportunidad de poder evitar un
juicio formal. El procedimiento consiste en que las partes, en casos civiles relativamente pequeos, presentan el caso ante un grupo de juristas
(en la mayora de los casos tres abogados). Estos abogados escuchan a
los representantes legales de las partes en una vista informal, evalan las
pruebas y emiten un laudo no obligatorio en el cual indican a las partes
que creen ellos que un tribunal decidira en un caso similar. Las partes
pueden aceptar el laudo, usarlo para negociar otro tipo de acuerdo o
bien pedir la continuacin de juicio.
3.3. Sistema judicial
Es el sistema ms reglado a travs del cual los tribunales utilizan los
ADR como mtodo complementario para llegar a la solucin de la controversia.
Una herramienta que cada vez se usa ms por los tribunales promovido por el uso de ADR es la utilizacin de expertos en determinados
litigios.
Los expertos aportan en estos casos:
- Una opinin neutral en el caso de que exista oposicin en las pruebas
o en las opiniones de las partes.
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b) La mediacin on line
Esta tcnica recoge todas las caractersticas de la mediacin tradicional.
El sistema se activa mediante el envo de un modelo de instancia de una
de las partes (datos, cuestiones de debate, valor de la cuestin, etc.).
Seguidamente se contacta con la otra parte y se crea una resolution room
o lugar virtual de la reunin y se nombra un mediador que otorga un
password para asegurar la privacidad del proceso que se gestionar mediante un canal protegido.
El mediador entra en juego igual que en la mediacin tradicional pudiendo pedir aclaraciones a las partes, proponer temas de discusin,
reuniones separadas con las partes, etc. Con la utilizacin del correo
electrnico se acortan los tiempos evitando que las partes tengan que
reunirse fsicamente reducindose as los gastos.
c) The virtual magistrate
Este ODR se est desarrollando desde 1996 en el marco de la American Arbitration Association. Se trata de un procedimiento gestionado
mediante correo electrnico que dicta una decisin no obligatoria para
las partes en 72 horas. Su caracterstica esencial es la de ser un instrumento voluntario para las partes cuyo resultado se basa en el principio
de equidad.
Se utiliza, especialmente, en litigios relacionados con los delitos de propiedad intelectual, competencia desleal, etc.
(Autora: Dra. Carmen Parra Rodrguez.
Profesora de Derecho Internacional Privado de la U. Abat Oliba de Barcelona).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Avruch, K. y P. Black. La resolucin de
conflictos en marcos culturales; Problemas y Prospectos. Instituto de Analisis y Resolucin de Conflictos. Ed. Fairfax, Virginia George Mason University, 2000. Bazer-
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Una duda sobre la accin directa que consagra el artculo 21 (la cual
permite a las partes dirigirse directamente contra la institucin arbitral)
se produce en el caso de que las partes se sometan a un arbitraje institucional o administrado, pero sean ellas las que de consuno designen el
rbitro. En tal caso, cabra plantearse si cabe derivar dicha responsabilidad de la institucin arbitral por errores en su funcin, cometidos por
un rbitro que no ha sido designado por dicha institucin.
Junto con la accin directa prevista en el artculo 21 de la Ley de 2003,
la cual obligara a la institucin arbitral a abonar directamente los daos
y perjuicios ocasionados por la mala actuacin del rbitro, hay que contemplar la accin de regreso que tiene la institucin para pedir al rbitro
lo desembolsado en dicho concepto.
Finalmente, siguiendo a Gonzlez Soria, podemos hacer una mnima
exposicin de casos en los que se puede generar la responsabilidad de la
institucin arbitral por sus propios actos u omisiones. El autor citado
incluye todos los casos en los que se vulnere la obligacin de seguir su
propio Reglamento arbitral, as como los casos en los que incurra en
responsabilidad en la gestin y administracin del arbitraje, mencionando expresamente los casos de designacin de rbitros que no estn
en el pleno ejercicio de sus derechos civiles o carezcan de la cualificacin necesaria, por ejemplo, ser abogado en ejercicio en un arbitraje de
Derecho, la inobservancia de la institucin de sus propias normas de
designacin de rbitros o cualquier otra violacin de su normativa o de
la normativa legal imperativa que coloque a una de las partes en situacin de privilegio o suponga viciar de nulidad dicha designacin (por
ejemplo, designar un nmero par de rbitros).
(Autor: Ernesto Daz-Bastien Lpez.
Socio fundador de Daz-Bastien & Truan Abogados).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Merino Merchn. Estatuto y responsabilidad
del rbitro. Navarra: Ed. Thomson Aranzadi, 2004. Gonzlez Soria (Coordinador).
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como defectuosa o falsa. Y como en el Derecho, por su propia naturaleza, nos encontramos ante lo que los juristas medievales llamaban materia controvertible, siempre habr diferentes interpretaciones posibles.
Es verdad que algunas pueden ser irracionales y deben ser descartadas;
otras muchas tendrn un distinto grado de aprobacin y dependen de
las circunstancias y de la manera de pensar el rbitro. Pero, respecto de
estas ltimas, dnde est el lmite entre lo aceptable y lo defectuoso?
Algunas leyes de arbitraje limitan los factores de atribucin a solamente
el dolo y la culpa inexcusable. En mi opinin, sta es una opcin muy
sana para no dar apoyo a estrategias intimidatorias de las partes, utilizando la responsabilidad del rbitro como arma de presin. En esta
forma, quedan al margen de la responsabilidad los errores sin mayores
consecuencias, las pequeas negligencias o simplemente las diferencias
de interpretacin en materia controvertible.
El dolo no requiere de mayor explicacin y su insercin como criterio de responsabilidad parece perfectamente justificada: dolo cuando
el rbitro incurre en falsedad o fraude, o si deniega justicia al rehusar u
omitir un acto o realizar otro por influencia de una de las partes.
El problema surge con la definicin de culpa y, particularmente, de
culpa inexcusable. Normalmente, no hay una definicin en las leyes
de arbitraje. Algunos autores definen la culpa inexcusable como una
negligencia grave. Pero, parecera que no avanzamos mucho con esta
explicacin. Hay algunas exquisitas disquisiciones doctrinales que, jugando con las palabras, resultan un clsico ejemplo del crculo vicioso:
es inexcusable lo que es grave; y es grave lo que es inexcusable.
Qu puede ser, entonces, considerado como negligencia grave tratndose de la conducta del rbitro frente al proceso y a las partes? Cul es
el umbral que, al franquearlo, hace que abandonemos los recintos de la
culpa leve y de la culpa a secas para entrar en los dominios de la culpa
inexcusable?
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Un caso de negligencia inexcusable por omisin sera la falta de fundamentacin de las resoluciones y, en particular, del laudo. Otro caso
de omisin puede ser la falta de anlisis o simplemente, de tomar
en cuenta los hechos probados por el afectado: ignorar las pruebas
actuadas por una de las partes.
Pero, tambin puede haber una negligencia inexcusable por accin cuando el rbitro comete un grave error de derecho, es decir, cuando hace
una interpretacin insustentable de la ley: resolver un caso con una interpretacin fantasiosa de la ley que no tiene fundamento racional serio.
Sin embargo, el tema de la interpretacin merece un especial cuidado.
Si partimos del principio de que en Derecho no existen deducciones
matemticas, sino que todo requiere ser evaluado y organizado cualitativamente antes que cuantitativamente para poder ser entendido
y juzgado, entonces la interpretacin es un elemento esencial del razonamiento jurdico y se presenta de manera usual en el Derecho. Como
sostena Kelsen, todas las normas admiten varias interpretaciones y el
juzgador tendr que escoger entre ellas atendiendo a criterios que no
estn en las normas mismas, sino en la perspectiva con que mira las cosas. Pero, claro est, decir que toda norma tiene varias interpretaciones
no significa que tiene todas las interpretaciones imaginables: siempre
hay varias interpretaciones posibles; pero, sin perjuicio de ello, la misma norma tiene muchas interpretaciones imposibles porque carecen de
justificacin racional y resultan contradictorias con el texto y con el
concepto generalmente aceptado. Como alguna vez dijo Umberto Eco,
si Jack el Destripador nos dice que cometi sus crmenes inspirado en
una interpretacin del Evangelio segn San Lucas, es probable que aun
quienes apoyan las lneas ms creativas de la interpretacin, pensaran
que el tal Jack haba ledo a San Lucas en forma descabellada.
Dentro de este orden de ideas, de ninguna manera deberan admitirse juicios de responsabilidad contra rbitros, simplemente, porque se
cuestiona la interpretacin de una o de algunas normas utilizadas en el
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producen dentro del mismo proceso en que la resolucin que se impugna ha sido dictada, las acciones autnomas se ejercitan en un proceso
distinto, establecido con tal finalidad y tienen por objeto dejar sin efecto resoluciones firmes, en nuestro caso laudos firmes, que han pasado
en autoridad de cosa juzgada.
Estas acciones excepcionales tienen su fundamento en razones de justicia. Si es cierto que con la firmeza (o irrecurribilidad) y la cosa juzgada
se pretende garantizar la seguridad jurdica, que es un valor de la mayor
importancia, no lo es menos que existen circunstancias que justifican
que se someta a revisin y, en su caso, se rescindan sentencias o laudos
que han sido dictados injustamente. La revisin pertenece, entre otras,
a la categora de las acciones autnomas de impugnacin de resoluciones firmes y procede contra cualquier sentencia o laudo firme, cuando
concurran los motivos que se tratarn ms adelante.
La Ley de Arbitraje del 2003 (LA) regula la impugnacin en su Ttulo
VII, que lleva por leyenda De la anulacin y de la revisin del laudo. Este Ttulo comprende dos acciones diferentes, de importancia
tambin distinta. Si seguimos la terminologa que emplea la ley, la accin de anulacin procede contra los laudos definitivos, mientras que
la revisin lo hace contra los laudos firmes. La LA lleva a cabo una
equiparacin no muy afortunada entre las resoluciones arbitrales y las
jurisdiccionales. Si la accin de anulacin da lugar a un proceso de impugnacin, no a un recurso en sentido estricto, el que denomina la ley
laudo definitivo es, en realidad un laudo firme, en tanto y en cuanto
contra el laudo definitivo no cabe recurso alguno.
Sentada la anterior precisin, es ms difcil explicar, entonces, la diferencia existente entre la procedencia de la accin de nulidad y la de la
accin de revisin. Y ello porque ambas seran pertinentes contra laudos
firmes. Desde luego que esta consecuencia no es la pretendida por el
legislador. Est claro que la LA distingue la nulidad de la revisin y parece clara, tambin, la determinacin de cules laudos son susceptibles
de ser impugnados mediante una va u otra.
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(Autor: Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de la U. Complutense de Madrid. Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira).
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y Temas de Actualidad, S.A. 2008, 2. Ed., pp. 276-278; Cucarella Galiana, Luis
Andrs. El procedimiento arbitral (Ley n. 60/2003, de 23 de diciembre de 2003 de
Arbitraje). Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 2004, pp. 230-244.
Hinojosa Segovia, Rafael. De la anulacin y de la revisin del laudo (Arts. 4043). En Comentario a la Ley de Arbitraje (Coordinadores Alberto de Martn Muoz
y Santiago Hierro Anibarro). Madrid: Marcial Pons, 2006, pp. 569-571). Hinojosa
Segovia, Rafael. El control del laudo. Acciones de anulacin y de revisin. En
Curso de Derecho Arbitral (Director Jos Fernando Merino Merchn). Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 232-235. Hinojosa Segovia, Rafael y Antonio Hierro
Hernndez-Mora. Arbitraje Comercial Internacional en Espaa: Marco legal y
jurisprudencial. En El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamrica. Marco legal
y jurisprudencial. Conejero Roos, Cristian; Antonio Hierro Hernndez-Mora;
Valeria Macchia y Carlos Soto Coaguila. La Ley Grupo Wolters Kluwer y Cuatrecasas, Gonalves Pereira, 2009, pp. 405-406. Merino Merchn, Jos F. y Jos M.
Chilln Medina. Tratado de Derecho Arbitral. Navarra: Thomson-Cvitas, 2006,
pp. 745-755.
VOCABLOS CONEXOS: Accin de nulidad. Control judicial (del arbitraje). Cosa
juzgada. Cosa juzgada del laudo arbitral. Eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral.
Firmeza del laudo arbitral. Impugnacin del laudo arbitral. Jurisprudencia arbitral.
Justicia ordinaria. Laudo. Renuncia a la impugnacin del laudo arbitral.
S
Sede del arbitraje
La determinacin del lugar del arbitraje (referencia fctica) o sede arbitral (referencia jurdica) corresponde prima facie a la autonoma de
la voluntad de las partes, plasmada en la clusula compromisoria, en el
arbitraje comercial internacional. La sede del arbitraje es, as, el lugar
geogrfico elegido por las partes que determina, entre las consideraciones ms relevantes, la ley rectora del procedimiento y de las normas que
dan validez a lo actuado por los rbitros, la nacionalidad del laudo, la
ley aplicable a la solucin de la controversia y la jurisdiccin del Estado
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cuyos tribunales debern conocer la accin de anulacin del laudo. Conectado a lo anterior, indicar que, incluso, un laudo arbitral puede ser
anulado si el lugar del arbitraje no se corresponde con el pactado por las
partes en su convenio arbitral.
La determinacin de la sede arbitral sigue ocupando una capital importancia, a pesar de las tendencias proclives a la a-nacionalidad o
prdida de significado de la determinacin de la sede en los arbitrajes
internacionales (arbitration unbound) y, particularmente, en materia de
arbitraje de inversin. La eleccin de la sede o lugar del arbitraje es,
adems, relevante para que ste pueda ser considerado como arbitraje
internacional, dado que, entre otros criterios, se estar al lugar del arbitraje, cuando est situado fuera del Estado en que las partes tengan sus
domicilios (artculo3.1 b) Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003
o de Arbitraje, en adelante LA).
No obstante, la determinacin por las partes de un determinado lugar
como sede arbitral no conlleva que todas las actividades del arbitraje deban de celebrarse en dicho sitio, atendiendo a razones de economa procesal. La prctica generalidad de los Reglamentos de Arbitraje consagra
la discrecionalidad del Tribunal Arbitral en este punto, de forma que las
deliberaciones puedan llevarse a cabo en cualquier lugar e, incluso, los
rbitros no estn obligados a reunirse fsicamente en el lugar del arbitraje pactado. Dentro de esta discrecionalidad, tanto la Ley Modelo de la
UNCITRAL como el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL del
2010 (RAU) consideran que el tribunal arbitral podr, salvo acuerdo en
contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado
para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para or testigos, a los
peritos o a las partes, o para examinar mercancas u otros bienes o documentos. En el mismo sentido se pronuncia el artculo 26.2 LA.
Si la sede no est fijada en el convenio arbitral, las posibles desavenencias
entre las partes pueden resolverse por el propio tribunal arbitral (artculo 20.1 Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Interna-
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del contrato no puede ser alegada por una de las partes para oponerse al arbitraje porque el convenio arbitral es separable del contrato
principal.
Por lo tanto, el contencioso relativo a dicha nulidad (o inexistencia) del
contrato principal podr y deber ser sometido al arbitraje en aplicacin
del convenio arbitral.
Es el principio de separabilidad del convenio arbitral que permite a los
rbitros pronunciarse sobre la validez de la clusula compromisoria en
virtud del principio kompetenz-kompetenz. Existe una estrecha complementariedad entre ambos principios.
El principio de la separabilidad del convenio arbitral tiene, sin embargo, algunos lmites. Cuando la causa invocada de nulidad del contrato
principal es, por ejemplo, la incapacidad de una parte o la violencia (la
compulsin ejercida sobre una persona para determinarla a celebrar un
acto), el convenio arbitral es susceptible de ser afectado por la misma
causa de nulidad que el contrato principal. Es este caso, en virtud del
principio kompetenz-kompetenz, el rbitro es competente para determinar si esta causa de nulidad afecta o no la validez del convenio arbitral.
Pero, si el rbitro considera que el convenio arbitral est afectado por
esta causa de nulidad, entonces no ser competente para resolver el fondo del asunto.
De origen francs (sentencia Gosset de la Cour de Cassation de 7 de
mayo de 1963), la separabilidad del convenio arbitral es hoy reconocida
en casi todas las jurisdicciones.
La Ley Modelo UNCITRAL consagra este principio en su artculo
16.1 en los trminos siguientes: El tribunal arbitral estar facultado
para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.
A ese efecto, una clusula compromisoria que forme parte de un
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la Ley n. 8937 de 27 de abril de 2011, sobre Arbitraje comercial internacional, basada en la Ley Modelo UNCITRAL que, sin embargo, ha
optado por la solucin dualista.
(Autora: Diana Marcos Francisco. Profesora de Derecho Procesal de la
Universidad Catlica de Valencia).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: AA.VV. C. Conejero Roos, Hierro Hernndez-Mora, A. Macchia, V. y C. Soto Coaguila (Coord.). El arbitraje comercial
internacional en Iberoamrica. Marco legal y jurisprudencial. La Ley, 2009. Barona Vilar, S. Introduccin. En AA.VV. Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley n. 60/2003,
de 23 de diciembre de 2003), Barona Vilar, S. (Coord.). Madrid: Thomson-Cvitas,
2004, pp. 45-73. Esplugues Mota, C. Comentario al artculo 3. Arbitraje internacional. En AA.VV. Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley n. 60/2003, de 23 de diciembre), Barona Vilar, S. (Coord.). Madrid: Thomson-Cvitas, 2004, pp. 146-170.
Hutchinson, B. Dispute Resolution. En Hussey, A. y D. Keane, (Ed.). Construction
Projects: Law and Practice (2008 Update). Dublin: Roundhall Thomson Reuters.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Arbitraje comercial. Arbitraje comercial internacional. Arbitraje internacional. Arbitraje nacional. Ley Modelo UNCITRAL.
Sistema SOLVIT
SOLVI T es un sistema informal y gratuito de solucin de problemas
transfronterizos que puedan afectar a ciudadanos y empresas europeos
en el ejercicio de sus derechos relativos al mercado interior. De tal manera que SOLVIT puede resolver, sin necesidad de emprender acciones
judiciales, las dificultades surgidas por la posible aplicacin incorrecta
de la legislacin por parte de las instancias pblicas de otros Estados
miembros. SOLVIT no es, por tanto, una oficina de informacin o
asesora jurdica; no se ocupa de problemas entre empresas o entre consumidores y empresas ni de quejas sobre las instituciones de la UE.
La base de datos SOLVIT est gestionada por la Comisin Europea.
De hecho, los principios para la utilizacin de la Red SOLVIT fueron
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un problema al que SOLVIT puede responder, el Centro SOLVIT realizar un primer anlisis del caso y le comunicar lo antes posible si se
puede presentar a esta red. Cuando su caso se introduzca en el sistema
SOLVIT en lnea, recibir una breve notificacin del Centro SOLVIT.
Si el Centro SOLVIT del pas en que se produjo el problema acepta
tratar de resolverlo, el plazo de resolucin es de diez semanas. Si se
llega a una solucin, recibir asesoramiento especfico acerca de lo que
debe hacer para beneficiarse de la solucin propuesta. En caso de que,
pese al empeo de SOLVIT, la red no pueda resolver el caso, el Centro
SOLVIT tratar de ayudar a encontrar otro modo de resolver el problema. Cuando un ciudadano o empresa desea presentar un problema
a SOLVIT, se solicitan todos los datos relacionados con el caso, como
el nombre y los datos de contacto de la persona u organizacin que presenta el problema. Tambin se aadirn al archivo de la base de datos
los documentos relacionados con el caso, cuando se disponga de ellos.
Estos datos son necesarios para que los centros SOLVIT competentes
traten de resolver de manera eficaz el problema. Los datos se emplearn
nicamente para resolver el problema, para el control de calidad del
servicio prestado y, en determinados casos, segn la materia de que se
trate, como base documental para abordar los problemas estructurales
del funcionamiento del mercado interior.
Debido a que SOLVIT tiene por objeto resolver problemas especficos de
ciudadanos o empresas, en la mayora de los casos ser muy difcil obtener
un resultado positivo si no se conocen los detalles concretos del caso, entre ellos, datos personales como los de contacto. No obstante, el sistema
permite abordar casos en los que los datos personales del cliente no se dan
a conocer al denominado Centro SOLVIT responsable, que se ocupa de
resolver el problema. En estos casos nicamente el Centro SOLVIT de
origen puede acceder a los datos que permiten identificar al cliente.
nicamente pueden acceder a los datos personales relativos a un caso
especfico las siguientes personas: las encargadas de su gestin en el
Centro SOLVIT nacional y aqullas que en la Comisin tengan com-
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petencias en el caso; los funcionarios relacionados con el caso en la institucin pblica que es objeto de queja (que no tendrn acceso directo
a la base de datos); y el equipo de apoyo tcnico de la Comisin, en
caso de que surjan dificultades tcnicas en relacin con la base de datos.
Cuando SOLVIT deba remitir el caso a otra red u organismo de resolucin de problemas, se informar a los interesados y se les pedir su
autorizacin para la transferencia de los datos.
Los datos personales se mantendrn en la base de datos durante tres
aos, una vez concluido el caso. De este modo ser posible hacer un
seguimiento, en caso de que tras la conclusin del caso haya novedades.
Tres aos despus se destruirn todos los datos personales y la informacin del caso nicamente se guardar de manera annima con fines
estadsticos. No obstante, los documentos justificantes que formen parte del expediente del caso y puedan contener datos personales se conservarn todo el tiempo necesario, con el fin de abordar problemas de
carcter ms estructural de funcionamiento del mercado interior, salvo
que el solicitante se oponga a que continen utilizndose sus datos con
tal fin. En ese caso, los documentos justificantes tambin sern eliminados de la base de datos, tres aos despus de la conclusin del caso.
La base de datos SOLVIT est protegida mediante una serie de medidas
tcnicas. Cada ciudadano o empresa que haya presentado un problema
a SOLVIT puede solicitar al Centro SOLVIT de origen que se ocupa
de su caso una recopilacin de todos sus datos registrados, as como la
rectificacin o eliminacin de los datos incorrectos.
Est disponible un buzn que se utiliza especficamente para todas las
consultas relativas a SOLVIT destinadas a la Comisin Europea. Los
funcionarios encargados del buzn del servicio de la Comisin competente tratarn los datos personales nicamente en la medida necesaria para responder a la consulta. Si dicho servicio no puede responder,
remitir su mensaje a otro servicio de la Comisin; cada ciudadano o
empresa ser informado de ello mediante un mensaje. No se transmiten
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t
TBI Modelo de la EE.UU. (Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones de Estados Unidos) (ver U.S. Model
BIT)
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Tercero interviniente
Afirma el Diccionario de la Real Academia Espaola que tercero es
aquella persona que no es ninguna de dos o ms de quienes se trata o
que intervienen en un negocio de cualquier gnero. Queremos traer a
colacin ahora esta definicin por cuanto que las dos partes de que se
compone la misma, separada por la disyuncin o, nos permite subrayar, en este momento, la doble acepcin que tambin tiene este vocablo
en la materia objeto del presente diccionario, cual es el Arbitraje.
As, por un lado, desde una perspectiva estrictamente procedimental,
tercero en un proceso arbitral lo ser aqul que no sea parte (al menos
inicialmente), de este ltimo. Siguiendo a Serra Domnguez, deberemos distinguir en esta categora los supuestos de intervencin principal
(que tiene lugar cuando el tercero interviene en el proceso proponiendo una pretensin conexa con la controvertida entre las partes, pero
incompatible con sta); de intervencin litisconsorcial (que es aqulla
en la que un tercero interviene en un proceso para defender derechos
propios que se discuten en el proceso, y que son similares, en todo o en
parte, a los afirmados por una de las partes en litigio); y de intervencin
adhesiva, que se diferencia de la anterior en que, si bien el interviniente
coadyuva con una sola de las partes en litigio, no lo hace defendiendo
un derecho propio discutido en el proceso, sino que su legitimacin deriva del inters que tiene en evitar los efectos reflejos o secundarios de la
sentencia que, en cuanto hecho jurdico, puede directamente repercutir
en su relacin con alguna de las partes.
Sin embargo, excepcin hecha de lo regulado en determinados Reglamentos de algunas instituciones arbitrales aisladas, casi nunca se dan
en la prctica, desde esta perspectiva estrictamente procedimental, verdaderos terceros en un proceso arbitral, por ser reacia la doctrina y el
mundo del Arbitraje, en general, a admitir que quien no ha suscrito un
convenio arbitral pueda, ulteriormente, intervenir como parte en un
mtodo alternativo de resolucin de conflictos al cual no eligi, en su
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nacional, fundamentalmente, que desde los conocidos asuntos Clunet y Dow Chemical, viene sosteniendo sin fisuras que pueden ser
demandados en un proceso arbitral quienes han participado efectiva y
personalmente en la conclusin, ejecucin y resolucin del contrato,
todo ello atendidas las consecuencias de la realidad econmica, por ser
acordes con las necesidades del comercio internacional, a las cuales deben
responder las reglas especficas, progresivamente elaboradas, del arbitraje
internacional, como literalmente se afirma en la ltima de estas dos resoluciones antes citadas, al hilo de la doctrina sentada por los tribunales
franceses y, muy particularmente, por la Cour dAppel de Pars.
(Autor: Juan Pablo Correa Delcasso. Universidad de Barcelona).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Alonso Puig. Recepcin del Arbitraje comercial internacional en Espaa. Experiencias derivadas de la nueva Ley de Arbitraje
espaola. Problemas sustantivos y procesales. Espaa como sede de arbitrajes internacionales. En El Arbitraje internacional: cuestiones de actualidad, AA.VV. Barcelona,
2009, pp. 179-181. Correa del Casso. La extensin del convenio arbitral a partes no
firmantes del mismo: anlisis de la doctrina del Tribunal Internacional de Arbitraje de la
CCI (pendiente de publicacin). Merino Merchn/Chilln Medina. Tratado de
Derecho Arbitral, 3. Ed. Palacios Pareja. El levantamiento del velo societario en el proceso arbitral (publicado en Internet). Serra Domnguez. Intervencin de terceros en
el proceso. En Estudios de Derecho Procesal. Esplugues de Llobregat, 1969. Recueil des
sentences arbitrales de la CCI; sobre este particular, pueden consultarse tambin muchos
estudios y comentarios jurisprudenciales contenidos en la Revue de Larbitrage.
VOCABLOS CONEXOS: Convenio arbitral. Extensin a terceros de la clusula
arbitral. Kompetenz-kompetenz. Litisconsorcio.
Terceros no firmantes de la clusula arbitral (ver Extensin a terceros no firmantes de la clusula arbitral)
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Se conoce por terminacin convencional de los procedimientos administrativos aquella modalidad de conclusin de los expedientes a travs
de pactos, acuerdos, contratos o convenios suscritos entre las Administraciones Pblicas y los interesados en los mismos, para conseguir su
resolucin final.
En los ordenamientos en los que tal mtodo se contempla, las Administraciones Pblicas estn capacitadas para celebrar tales acuerdos tanto con otras personas de derecho pblico como de derecho privado,
siempre que no sean tales pactos contrarios al ordenamiento jurdico
ni versen sobre materias no susceptibles de someterse a transaccin, teniendo en todo caso por objeto, satisfacer el inters pblico encomendado a todo sujeto pblico, con aquellos efectos y alcance que disponga
la norma que los prevea y con carcter de acto resolutor y terminador
del procedimiento.
A los requisitos y lmites de esta terminacin ya adelantados, que derivan indudablemente del carcter del procedimiento como potestad
administrativa que es, se suman la imposibilidad de que dichos pactos
o acuerdos alteren las competencias atribuidas a cada una de las Administraciones que convenan ni que puedan afectar tampoco al rgimen
de responsabilidades al que se sujetan las autoridades y funcionarios en
relacin con el funcionamiento de los servicios pblicos. Esta limitacin que se acaba de sealar viene dada del hecho de que estn fuera del
trfico jurdico las potestades administrativas regladas, y por eso mismo
nicamente en casos de habilitaciones legales especficas y cuando concurra un inters pblico y unas circunstancias que favorezcan la discrecionalidad administrativa podr existir la terminacin procedimental
que nos mueve.
De esta manera, las distintas normativas nacionales donde se faculta a
esta conclusin convencional de los expedientes gubernativos, suelen
habilitar esta frmula en materia de fijacin de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas mediante acuerdo indemni-
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En lo tocante a la finalizacin del procedimiento de fijacin del justiprecio expropiatorio, por medio de convenio puede fijarse dicha indemnizacin entre expropiado y expropiante mediante mutuo acuerdo.
(Autor: Dr. Javier Junceda. Profesor de Derecho Administrativo de la
Universidad Internacional de Catalua).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: Bustillo Bolado, R. Convenios y Contratos Administrativos: Transaccin, Arbitraje y Terminacin Convencional del Procedimiento. Navarra: Aranzadi, 2001. Ferret i Jacas, J. Lmites al arbitraje administrativo. Revista Andaluza de Administracin Pblica, 1999, n. 35. Huergo
Lora, A. La resolucin extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo. Bolonia:
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 2000. Lpez Menudo, F. Arbitraje y
Derecho Pblico. Justicia Administrativa, 1999, n. 2. Rosa Moreno, J. El arbitraje Administrativo. Madrid: McGraw-Hill, 1998. Trayter, J.M. El Arbitraje
de Derecho Administrativo tras la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn: nuevas perspectivas. En
Snchez Morn, M., J.M. Trayter Jimnez y A. Snchez Blanco. La apertura
del procedimiento administrativo a la negociacin con los ciudadanos en la Ley n.
30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn. Oati: Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1995,
El arbitraje de Derecho Administrativo. Revista de Administracin Pblica, 1997,
n. 143. Tornos Mas, J. Medios complementarios a la resolucin jurisdiccional de
conflictos administrativos. Revista de Administracin Pblica, 1995, n. 136. AA.VV.
Alternativas no jurisdiccionales en la resolucin de pretensiones de Derecho Pblico
(IV Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca). Instituto
Andaluz de Administracin Pblica. Sevilla, 2003.
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje. Arbitraje ambiental. Expropiacin. Arbitraje
de contratos pblicos.
Test de Salini
Se utiliza este trmino en alusin al Caso Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. contra Marruecos, tramitado ante el Centro Internacional de
Arreglo de Disputas en materia de Inversiones (CIADI), cuya decisin
sobre Jurisdiccin se emiti en el ao 2003 y donde se establecieron
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y Fomento, que sustenta el Convenio CIADI. En consecuencia, la evaluacin del plazo comprende componentes cuantitativos de tiempo y
tambin cualitativos, en lo concerniente a las caractersticas de la inversin y su contribucin al desarrollo del pas receptor.
En lo concerniente al riesgo, hay otra jurisprudencia arbitral en inversiones que, a diferencia del Caso Salini, se extiende al tema de las garantas bancarias como objeto de factor de riesgo de una inversin. Es
lo ocurrido en el Caso Bayindir con Pakistn, tramitado tambin en el
CIADI en el ao 2005. Es curioso el Caso Helnan con Egipto, tambin
del CIADI, tramitado el ao 2006, en el que el factor riesgo se vincul
con el hecho de que una empresa tuvo que mantener por un perodo
determinado de tiempo el nivel de cinco estrellas de un hotel, sin tener
certeza de poder recuperar la inversin.
En lo concerniente a que la inversin sea significativa, esto se mide a
partir de la colocacin de bienes, construccin de obras, contratacin
de personal cualificado, otorgamiento de pre-financiamiento y transferencia de know-how; entre otros. En general, se trata de inversiones en
bienes, obras y fuerza laboral. En este punto se abre la discusin de si
la inversin en cartera es efectivamente una inversin, a la par que la
inversin extranjera directa. En los tratados de libre comercio de ltima
generacin, como el recientemente ratificado entre el Per y los Estados
Unidos de Amrica, ya se le considera a la inversin en cartera como
una inversin. Un antecedente de anlisis jurisprudencial de inversin y
know-how, lo encontramos en el Caso Mitchell contra Congo, caso CIADI del ao 2006, en el que se indica que para que los servicios de un
abogado sean considerados como una inversin, el abogado debera haber prestado servicios al Estado receptor de la inversin o contribuido
a atraer inversiones, caso contrario, sus servicios no seran considerados
como inversin.
El tema tambin est vinculado con el requisito de la contribucin al
desarrollo ya considerado en el Caso Salini. En cierto sentido, en el
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Testigo
1. Concepto e introduccin general
Testigo es la persona que tiene datos/noticias de hechos controvertidos
que deben ser corroborados, relativos al objeto de un proceso. El examen de testigos es una prueba consistente en tomar declaracin oral o
escrita a las personas que saben y conocen algn hecho o circunstancia
objeto de controversia entre las partes procesales y cuya veracidad se
pretende averiguar. Cuando un testigo comparece en el proceso al cual
ha sido llamado, debe facilitar sus datos al rbitro o tribunal arbitral y
manifestar cul es su inters en el objeto del proceso, as como la relacin que le une a las partes procesales.
La designacin de los testigos es a cargo de las partes y su posible limitacin corresponde al rbitro/rbitros. Los diferentes testigos citados a
declarar en un mismo proceso no deben comunicarse entre s, y debern
responder a las preguntas que se hayan declarado admisibles en orden a
su contenido y validez. Evidentemente, ante la inadmisin de pruebas
testificales o de preguntas, operar el rgimen de recursos que establezca
la ley aplicable.
La modalidad o figura del testigo-perito se da cuando el testigo citado
a declarar dispone de conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o
prcticos sobre la materia a que se refieran los hechos controvertidos
objeto del proceso, por lo que su declaracin adquiere el valor de prueba testifical y pericial. Finalmente, hacer constar que tambin cabe la
posibilidad de que el rbitro o rbitros acuerden la prueba del careo de
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Testigo de hecho
Un witness of fact o fact witness (cuya traduccin literal al espaol sera
testigo de hecho) es aquella persona que cuenta con conocimiento
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particular sobre los hechos o personas vinculados a la materia de discusin en un arbitraje y cuya declaracin es ofrecida como prueba.
El trmino witness of fact tiene por propsito marcar la diferencia existente en el common law entre witness of fact y expert witness. Como se
sabe, en los sistemas de tradicin continental solemos diferenciar al testigo del perito. El ltimo, en estricto, no suele ser considerado un testigo en nuestros sistemas. La diferencia no es slo de lenguaje, sino de
concepto. El testigo experto es tratado en el sistema anglosajn como,
valga la redundancia, un testigo, al que se le toma juramento, interroga
y trata bajo muchas de las reglas a las que quedan sujetos los testigos de
hecho. Pero, a su vez tienen algunas reglas diferentes, basadas precisamente en la distinta naturaleza de lo que es objeto de su declaracin.
La distincin que se hace en el arbitraje, y muy especialmente en el
arbitraje internacional, entre witness of fact y expert witness, es un claro
indicador de la gran influencia que ha tenido el sistema procesal, y en
particular el sistema probatorio, del common law. Y quizs en ninguna
otra rea la influencia es tan clara como en la actuacin de la prueba de
testigos. As, la lgica esencial del witness of fact en el common law se ha
trasladado con bastante fidelidad a la prueba testimonial, al extremo de
que presenciar una audiencia de testigos en un arbitraje internacional
se parece mucho a presenciar un juicio en una corte norteamericana.
No slo las reglas que regulan la declaracin, sino incluso las tcnicas
de interrogacin, son definidas principalmente por la prctica del common law y ms concretamente por la prctica en los Estados Unidos de
Amrica.
El witness of fact se caracteriza por declarar sobre hechos, a diferencia
del expert witness que declara sobre un conocimiento tcnico o cientfico que guarda relacin con los hechos del caso. As, si por ejemplo el
caso sometido a arbitraje se origina en un contrato de construccin en
cuya ejecucin se derrumb un tnel, los ingenieros o trabajadores que
estaban en la obra cuando ocurrieron los hechos sern witness of fact,
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que se denomina redirect examination. No es inusual que el redirect examination slo pueda versar sobre temas tratados en el cross examination,
prohibindose la formulacin de preguntas que salgan de esa esfera.
Luego, la contraparte formula lo que se denomina el recross examination, que de manera similar al redirect, slo puede tocar temas planteados en el redirect. Excepcionalmente, se admiten los llamados re-redirect
y el re-recross. Pero, usualmente, los Tribunales Arbitrales son reticentes
a admitir esta tercera ronda de preguntas.
En la prctica arbitral internacional comn, el direct examination suele
ser reemplazado por un witness statement escrito (ver definicin de witness statement), es decir, una suerte de informe o declaracin firmada y
que es remitida al Tribunal Arbitral y a la contraparte, con anticipacin
a la realizacin de la audiencia en la que comparecer el testigo. No necesariamente se redacta siguiendo un formato de preguntas y respuestas.
A veces es un simple relato de lo que el testigo tiene que declarar.
No es inusual que las declaraciones de los testigos de ambas partes se
crucen y se produzca un segundo statement de respuesta o complementario, en el que se contesta o aclara algunos puntos de lo sealado por
los testigos de la contraparte.
Puede ocurrir (y no es inusual que sea as), que si la parte contraria, luego de recibida la declaracin escrita, decide no hacer un cross examination, el testigo ni siquiera sea citado a declarar, y su participacin como
witness of fact se produce sin que, ni las partes ni el tribunal lo hayan
visto comparecer una sola vez durante el arbitraje.
En nuestra opinin, hay una marcada tendencia en el arbitraje, y muy
especialmente en el arbitraje internacional, a moverse hacia un proceso
ms oral y el tratamiento que se da a la declaracin de testigos de hecho
es quizs la muestra ms palpable de este proceso. Consideramos que
ello es, adems, saludable. La mayor inmediacin y la posibilidad de
presenciar interrogatorios o incluso formular preguntas por los rbitros,
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mtico o consular. Del mismo modo, la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, aprobada por la Comisin de las
Naciones Unidas, de 21 de junio de 1985, en su artculo 22.2 dice: El
tribunal arbitral podr ordenar que cualquier prueba documental vaya
acompaada de una traduccin al idioma o los idiomas convenidos por
las partes o determinados por el tribunal arbitral. Y el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI, versin revisada de 2010 (en vigor a partir
del 15 de agosto de 2010), en su artculo 19.2: El tribunal arbitral
podr ordenar que los documentos anexos al escrito de demanda o a la
contestacin, y cualesquiera documentos o instrumentos complementarios que se presenten durante las actuaciones en el idioma original,
vayan acompaados de una traduccin al idioma o idiomas convenidos
por las partes o determinados por el tribunal arbitral. Otros textos se
asemejan a dichas frmulas de requisito de traduccin jurada, de modo
que las formalidades ante las circunstancias de aportacin de documentacin en idioma extranjero al idioma del procedimiento arbitral o del
Estado cuyo reconocimiento y/o ejecucin de laudo se pretenda, son las
de aportar la debida traduccin oficial. Vanse para ello las Sentencias
del Tribunal Supremo sobre exequatur de 29/09/1998, de 08/02/2000 y
de 29/02/2000 entre otras, donde se reconoce la aplicabilidad del Convenio de Nueva York de 1958, que para Espaa presenta un carcter
universal. La aportacin junto con la demanda del original o copia autenticada legalizada o apostillada-, de la resolucin arbitral, as como
del original o copia autenticada, tambin legalizada o apostillada, en
ambos casos acompaados de la correspondiente traduccin jurada o
certificada al idioma oficial del pas donde se invoca la sentencia.
Otra cosa es la cuestin planteada sobre la posible necesidad de traduccin de la legalizacin o Apostilla de los documentos originales o autenticados. Sobre ello nada dicen las sentencias de exequatur del Tribunal
Supremo, aceptando de facto la Apostilla de La Haya sin su correspondiente traduccin jurada. Es un hecho que las apostillas emitidas dentro
de la Unin Europea no requieren, de facto, de su correspondiente traduccin jurada. En Espaa, los jueces y tribunales admiten sta sin su
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Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungra, Irlanda, Islandia, Italia, Japn,
Kazajstn, Kirguistn, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo,
A.Y.R. Macedonia, Malta, Moldavia, Mongolia, Pases Bajos, Noruega,
Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Rumana, Rusia,
Suecia, Suiza, Tayikistn, Turqua, Turkmenistn, Ucrania y Uzbekistn), ms la Unin Europea y el EURATOM. De ellos, Bielorusia,
Islandia, Noruega y Rusia no han ratificado el Tratado, si bien Bielorusia lo aplica provisionalmente, lo que tambin ha sucedido con Rusia,
hasta que anunci el cese de esta aplicacin provisional, con efectos
desde el 18 de octubre de 2009. Pese a ello, el rgimen de terminacin
del tratado impone su aplicacin en lo que se refiere a proteccin de
inversiones y resolucin de controversias hasta 20 aos despus de la
fecha referida de terminacin.
Por otra parte, existe un nmero de Estados y organizaciones internacionales con estatus de observador, y que, por lo tanto, carecen de
derechos y obligaciones derivados del Tratado.
En lo que se refiere a la proteccin de la inversin extranjera, el Tratado
de la Carta de la Energa contiene una definicin amplia del concepto de inversin. As, se considerar como inversin, en el mbito del
Tratado, cualquier activo (lo que incluye propiedades, derechos reales,
empresas o participaciones, crditos pecuniarios y derechos a prestaciones contractuales con valor econmico, derechos de propiedad intelectual, rendimientos o concesiones, licencias y otros tipos de permisos)
controlado directa o indirectamente por un inversor y relacionado con
cualquier actividad econmica en el sector de la energa. Por inversor
debe entenderse cualquier persona fsica o jurdica nacional o residente
en cualquiera de los Estados miembros (si bien el Tratado concede al
Estado receptor de la inversin el derecho a denegar el beneficio de la
proteccin de la inversin a entidades controladas por ciudadanos o
nacionales de terceros Estados que no lleven a cabo actividades empresariales importantes en el Estado miembro del que sean nacionales). Por
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c. Un rbitro nico, o un tribunal arbitral ad-hoc, establecido conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento UNCITRAL);
d. Un procedimiento arbitral ante el Instituto de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Estocolmo.
Finalmente, debemos sealar que, hasta el ao 2010, la Secretara de
la Carta de la Energa tena constancia de la existencia de al menos 27
disputas entre inversores y Estados receptores de inversiones sometidas a arbitraje por incumplimiento de las obligaciones de proteccin
de la inversin contenidas en el Tratado de la Carta de la Energa (en
ocasiones, conjuntamente con disputas por el incumplimiento de obligaciones emanadas de un acuerdo bilateral de proteccin de inversiones) ante los diferentes mecanismos de arbitraje internacional referidos
anteriormente.
(Autor: Alejandro Lpez Ortiz. Abogado, Hogan Lovells International LLP).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS: McLachlan, C., L. Shore y M. Weiniger.
International Investment Arbitration. Substantive Principles. Oxford: Oxford University Press, 2007. Pgina web de la Secretara de la Carta de la Energa (http://www.
encharter.org/).
VOCABLOS CONEXOS: Acuerdo para la Promocin y Proteccin de Inversiones
(APPRIs). Arbitraje de inversiones. Clusula de la nacin ms favorecida. Clusula
paraguas (umbrella clause). Expropiacin. Medidas equivalentes a la expropiacin en
el arbitraje de inversiones. Tratados de Libre Comercio (y clusula arbitral en).
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el arbitraje que sea conveniente para ellas y para aqullos que puedan
eventualmente convertirse en testigos en cualquier procedimiento. Las
leyes de los tres pases del TLCAN fomentan el arbitraje internacional,
por lo que no debe dudarse en llevar a cabo el arbitraje en cualquiera de
los tres pases. Si las partes desean seleccionar un lugar para el arbitraje
fuera de dichos pases, deben considerar los aspectos de la ley nacional
que pudiesen afectar el desarrollo del mismo. Si se elige un arbitraje
institucional, no es necesario que el rgano administrativo escogido se
encuentre ubicado en el mismo foro, dado que muchas de las instituciones a menudo administran arbitrajes fuera de sus pases de origen. En
tercer lugar, en el contrato (o el acuerdo de arbitraje) se debera designar
la ley aplicable o sustantiva que regir en la solucin de la controversia.
No se trata de un requisito necesario, pero su ausencia puede incrementar el tiempo y coste del arbitraje, y perjudicar a alguna de las partes.
La eleccin del rbitro idneo requiere conocer qu legislacin domina.
Son varios los aspectos que hay que considerar al decidir sobre la ley
aplicable, que sea un sistema legal que haya desarrollado un conjunto
de leyes que regulen los asuntos que puedan surgir; que la ley aplicable
considere el objeto materia de la controversia, o si la ley aplicable de un
pas tambin incluye reglas de Derecho Internacional, que puedan, a
su vez, referirse a la legislacin de otro pas (conflictos de leyes); y si las
leyes aplicables consideran el objeto materia del contrato como arbitrable. La designacin de la ley aplicable es fundamental incluso si las
partes pretenden la aplicacin de los principios generales de derecho o
usos mercantiles. La composicin del tribunal arbitral puede ser acordada por las partes indicando el nmero de rbitros que sern designados,
as como su cualificacin. Si las partes son originarias de pases con un
idioma comn, es probable que no sea necesario incluir una disposicin
relativa al lenguaje, basndose en la presuncin de que se aplicar aqul
en que fue escrito el contrato. Si el lenguaje no se especifica, el tribunal
arbitral decidir sobre este asunto. Si bien es posible, no resulta recomendable conducir el arbitraje en dos lenguajes. Si las partes pertenecen
a pases con diferentes lenguajes, es fundamental designar el lenguaje
del arbitraje, dado que las interpretaciones simultneas en las audiencias
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y traducciones de todos los documentos en dos o ms lenguajes encarecen y dilatan el arbitraje. De no ser posible llegar a un acuerdo sobre el
lenguaje dentro de la clusula, sera recomendable acordar que los citados gastos sern compartidos o asumidos por la parte que los requiera.
Por ltimo, cabe incluir otros aspectos en la clusula arbitral sin que
su extensin o complejidad comprometan su efectividad. Una clusula extensa, que especifique demasiado sobre el procedimiento, puede
limitar la flexibilidad de las partes y de los rbitros en la conduccin
del arbitraje de la manera ms eficiente. Un arbitraje se basa siempre
en un acuerdo arbitral, por lo que las partes deberan pensar acerca de
la naturaleza de las disputas que pudiesen surgir y considerar si alguno
de los siguientes asuntos debiera ser incluido en la clusula de arbitraje.
En este sentido, cabe incluir en la clusula arbitral: el perodo de instruccin de pruebas y presentacin de documentos, medidas cautelares,
acumulacin, indemnizacin, plazos, costas y gastos.
6. Principales instituciones de arbitraje
Cabe destacar, entre otras, British Columbia International Commercial
Arbitration Centre, Centro Canadiense de Arbitraje Comercial, The
ADR Institute of Canada, Inc., Cmara de Comercio de la Ciudad de
Mxico (CANACO), Captulo Mexicano de la Cmara Internacional
de Comercio (CAMECIC), Centro de Arbitraje de Mxico (CAM),
American Arbitration Association, Institute for Dispute Resolution, y otras
instituciones de carcter multinacional como Commercial Arbitration
and Mediation Center for the Americas (CAMCA), e International Centre for Dispute Resolution.
(Autoras: D. Arancha Gonzlez Laya,
Jefe de Gabinete del Director-General de la OMC
Dra. Brbara de la Vega Justrib,
Prof. de Derecho Mercantil de la U. Carlos III de Madrid).
VOCABLOS CONEXOS: Arbitraje de inversiones. Arbitraje internacional. Convenio arbitral.
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Al margen de este supuesto excepcional, el TPR es un Tribunal de Apelacin, ya que cualquiera de las partes en la controversia podr presentar un recurso de revisin al TPR, contra el laudo del Tribunal Arbitral
Ad-Hoc, en un plazo no superior a 15 das, a partir de la notificacin del
mismo (artculo 17.1). No obstante, no todos los laudos (vase la voz
Laudos arbitrales en el MERCOSUR) de los Tribunales Arbitrales
Ad-Hoc pueden ser recurridos ante el TPR: existen excepciones y lmites. Estn excluidos los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc que
decidan una controversia ex aequo et bono, es decir, segn equidad (artculo 17.3). Respecto de los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc
fundados en Derecho, s cabe el recurso de revisin contra los mismos,
siempre que el recurso se limite a las cuestiones de Derecho tratadas
en la controversia y a las interpretaciones jurdicas desarrolladas en el
laudo del Tribunal Arbitral Ad-Hoc (artculo 17.2). Por lo tanto, no
cabe recurrir en revisin las controversias sobre los hechos.
Cabe distinguir entre el funcionamiento ordinario y el extraordinario
del TPR. En lo que respecta a su funcionamiento ordinario, prima la regla de la autonoma de la voluntad de los Estados miembros del MERCOSUR, quienes de comn acuerdo podrn definir los criterios para
el funcionamiento del TPR (artculo 20.3). Si no ejercen esta opcin,
el funcionamiento ordinario del TPR variar en funcin del nmero de
Estados miembros del MERCOSUR afectados por la controversia. Si
una controversia slo afecta a dos Estados miembros, se puede considerar que el TPR funciona en salas, ya que en estos casos el TPR estar
integrado nicamente por tres rbitros. Dos de ellos sern nacionales
de cada Estado parte en la controversia y el tercero, que ejercer la Presidencia, se designar por el Director de la SAM al da siguiente de la
interposicin del recurso de revisin, de entre los rbitros restantes del
TPR que no sean nacionales de los Estados partes en la controversia
(artculo 20.1). Cuando la controversia involucre a ms de dos Estados
miembros del MERCOSUR, se puede considerar que el TPR funciona
en plenario, ya que estar integrado por los cinco rbitros (artculo
20.2).
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En nuestra opinin, esta diferencia de funcionamiento en salas (compuestas por tres rbitros) y plenario (compuesto por cinco rbitros)
puede significar en la prctica la frustracin del objetivo que se persigui al crear el TPR: garantizar una interpretacin uniforme de la normativa del MERCOSUR. Hasta ahora, todas las controversias que se
han sometido a los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc han sido controversias
entre dos Estados miembros, por lo que su funcionamiento ha sido en
salas de tres rbitros. Con un TPR funcionando con una composicin
de tres rbitros, que en integraciones sucesivas y diferentes pueden no
adoptar los mismos criterios, se hace evidente el riesgo de no lograr la
pretendida interpretacin uniforme de la normativa del MERCOSUR,
mxime cuando no existe previsin alguna de un recurso de armonizacin de doctrina judicial ante el plenario del TPR.
Respecto del funcionamiento extraordinario del TPR, el artculo 24
del Protocolo de Olivos dispone que el Consejo del Mercado Comn
(CMC) podr establecer procedimientos especiales para atender casos
excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daos irreparables a
las Partes. Esta sucinta disposicin, que se ha desarrollado en la Decisin CMC n. 23/04, merece dos comentarios. En primer lugar, se
ha de destacar la amplia delegacin legislativa que se realiza a favor del
CMC, quien deber determinar: a) qu se entiende por casos excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daos irreparables a las
Partes; b) cules son los procedimientos especiales para estos casos
excepcionales de urgencia; y c) cul ser la composicin del TPR (3,5
rbitros o un nmero diferente) que conocer de los mismos. Algunos
de estos extremos debieron quedar fijados en el Protocolo de Olivos. En
segundo lugar, cabe preguntarse por la razn de ser de la previsin de
estos procedimientos especiales. Conforme al sistema de solucin de
controversias diseado por el Protocolo de Olivos, existe una primera
fase de negociaciones directas entre las partes, en una controversia que
no se puede obviar, ni siquiera en estos casos urgentes. Una vez concluidas las mismas en un plazo de 15 das, si una de las partes entiende
que hay urgencia en su solucin, puede recurrir unilateralmente al arbi-
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Tribunales Superiores de Justicia del lugar [de la Comunidad Autnoma] en que se haya pronunciado el laudo arbitral. Se descarta que el rgano competente para conocer de la anulacin del laudo arbitral sea el
Tribunal Supremo (en adelante, TS); rgano excesivamente alejado del
justiciable y que no facilita la inmediacin propia de la tcnica arbitral.
Tampoco contribuye a la aceleracin de la respuesta jurisdiccional en el
arbitraje. No obstante, no hay que dudar acerca de que la jurisprudencia emanada del TS en las ltimas dcadas de aplicacin de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado (en adelante, LAP) ha sido un instrumento
de trabajo inestimable respecto de las importantes orientaciones que, ya
el TS, haba establecido sobre el rgimen de actuacin y de contenido
del arbitraje que regulaba la LAP de 1953.
La diversa orientacin relativa a que sean los Tribunales Superiores de
Justicia y no el TS quienes conozcan de la anulacin del laudo arbitral
no tiene por qu producir una jurisprudencia dispar, tampoco ahora
con la vigente LA y si, en todo caso, se produce, bienvenida sea si respeta el tratamiento cercano e inmediato que pueda precisar el arbitraje para cada caso en particular, aunque es conveniente que la deseada
justicia intrnseca de esa jurisprudencia de los Tribunales Superiores
de Justicia [como no puede ser de otra manera por tratarse de rganos
jurisprudenciales de probada profesionalidad], las debe abocar a una
unificacin formal y sustantiva para no crear inseguridad jurdica.
No se comparten, por tanto, los temores de Barona Vilar que postulaba,
ya con la vigencia de la LA de 1988, la uniformidad jurisprudencial del
TS en la materia. La idea, desde luego, no es nueva. Tambin la postul
Ortiz Navacerrada.
Para que se vea por dnde van mis tiros, propongo no airear, como hizo
Ortiz Navacerrada, con la vigencia de la LA de 1988, que las Audiencias Provinciales originan una prdida de la unidad jurisdiccional. Esa
supuesta prdida no es determinante cuando, frente a ella, se postulan
unos rganos jurisdiccionales colegiados de probada profesionalidad,
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hizo constar contra qu rgano deba presentarse el recurso de anulacin, tambin lo es que se dijo que caban nicamente contra el laudo
los recursos de anulacin y de revisin con cita para el primero de los
artculos 45 y siguientes, y del artculo 37, para el segundo, ambos de
la Ley n. 36/1988 del 5 de diciembre de 1988, con indicacin de que
haba sido publicada en el Boletn Oficial del Estado, y siendo Letrado
el que firm el escrito del recurso de anulacin presentado el 4 de agosto, quien tuvo que consultar la Ley citada para comprobar el plazo para
recurrir, no puede apoyarse en ese vicio formal de la notificacin que
es intrascendente cuando se le estaban ofreciendo los preceptos legales
que regulaba el recurso de nulidad, por lo que el error cometido no
era de la notificacin la que proporcionaba todos los datos necesarios
para la interposicin del recurso y reuna as los requisitos del artculo
248.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial los que no se trasladaron
a la Ley de Arbitraje, sino del propio letrado, reducido el error no slo
a la equivocacin del rgano ante el que se present el recurso sino
al rgano judicial que deba decretar la nulidad del laudo que entendi que era la misma Junta Arbitral y as solicit ante sta la nulidad,
sin indicacin alguna de la Audiencia Provincial de Madrid que es el
competente con arreglo a la Ley ni de que se enviara el escrito a este
Tribunal nfasis mo. Las equivocaciones expuestas extensivas al
error acerca de la Consejera de la Comunidad de que dependa la Junta
Arbitral, resultan, inexcusables para el letrado y trascienden a la parte
en cuyo nombre se actuaba y no puede alegarse indefensin que podra
haberse evitado con la diligencia nfasis, de nuevo, mo que poda
exigirse al firmante del escrito por su condicin personal. Tercero.- Por
consiguiente, el recurso de anulacin presentado y dirigido a la Audiencia Provincial con tanta dilacin cuando el error tuvo que descubrirse
al conocer que se haba pedido por la contraria la ejecucin del laudo
desde mediados del mes de octubre de 1995, no debi ser admitida a
trmite pero al haberse hecho, la causa de inadmisin se convierte ahora
en causa de desestimacin, lo que lleva consigo el mantenimiento del
laudo [Saborit Marticorena, F. SAPM de 28 de enero de 1997, en
RVDPA, 3, 1997, 149 (pp. 649 y 650)].
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la voz Laudos arbitrales en el MERCOSUR). En este supuesto, estamos ante un procedimiento jurisdiccional que, en primera instancia
se plantear ante un Tribunal Arbitral Ad-Hoc, cuyo laudo arbitral
(arbitral award) podr recurrirse ante el Tribunal Permanente de
Revisin (TPR) (vase la voz Tribunal Permanente de Revisin en el
MERCOSUR).
En la etapa inicial del procedimiento arbitral tiene una funcin primordial la Secretara Administrativa del MERCOSUR (SAM), a quien
corresponde recibir las comunicaciones de los Estados miembros que
decidan recurrir al arbitraje; notificar inmediatamente de ello al Estado
o Estados involucrados en la controversia y al Grupo Mercado Comn;
as como las gestiones administrativas que sean necesarias para el desarrollo del procedimiento arbitral (artculo 9).
La jurisdiccin de los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc que se creen es obligatoria automticamente. Su composicin es siempre de tres rbitros.
Cada parte en la controversia designar un rbitro titular y otro suplente, que actuar para reemplazar al titular en caso de incapacidad o
excusa de ste en cualquier etapa del procedimiento arbitral. El rbitro
titular y el suplente deben extraerse de una primera lista de 48 rbitros
(ya no 40, como en el anterior Protocolo de Brasilia de 1991 para la
solucin de controversias en el MERCOSUR), en la que cada Estado
miembro del MERCOSUR designa a 12 de ellos. En caso de que un
Estado parte en la controversia no designe a sus dos rbitros (titular y
suplente) en el plazo de 15 das, contados desde la fecha de la comunicacin de la SAM de la decisin de un Estado miembro de recurrir
al arbitraje, la SAM dispone de dos das para designarlos por sorteo de
entre los rbitros propuestos por ese Estado miembro a la primera lista
de rbitros.
Ms compleja resulta la regulacin de la eleccin del tercer rbitro, que
desempear la Presidencia de cada Tribunal Arbitral Ad-Hoc que se
cree. Los Estados parte en la controversia disponen del mismo plazo
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bros, acompaada de los respectivos currcula. Tambin todos los Estados miembros disponen de un plazo de 30 das para solicitar aclaraciones respecto de las personas propuestas por los dems Estados miembros
o presentar objeciones justificadas a los candidatos indicados. Las dudas indicadas anteriormente para la primera lista de rbitros se vuelven
a repetir, aunque al menos en este caso s se indica que las aclaraciones
u objeciones deben referirse a las condiciones que deben cumplir todos los rbitros, previstas en el artculo 35 del Protocolo de Olivos. No
obstante, en este caso, las dudas se agravan porque en el supuesto de
que se presenten objeciones, si no se llega a una solucin con el Estado
proponente en un plazo de 30 das, prevalecer la objecin. Solucin
que en nuestra opinin parece algo radical, ya que si el Estado objetor
se mantiene inflexible, se le est reconociendo por esta va un autntico
derecho de veto.
En materia de procedimiento arbitral no ha habido grandes progresos.
Cada Tribunal Arbitral Ad-Hoc que se constituya dictar sus propias
reglas de procedimiento, tomando como referencia las Reglas Modelo
cuya aprobacin se delega en el CMC y que se concretaron en la Decisin CMC n. 30/04. Las reglas que se adopten en cada caso deben
garantizar que cada una de las partes en la controversia tenga plena
oportunidad de ser oda y de presentar sus argumentos, asegurando
adems que los procesos se realicen de forma expedita (artculo 51).
Existen algunas indicaciones adicionales. Por ejemplo, conforme al artculo 14, los escritos de demanda y de respuesta deben informar al
Tribunal Arbitral Ad-Hoc de las instancias cumplidas con anterioridad
al procedimiento arbitral y contener una exposicin de los fundamentos de hecho y de derecho de las respectivas posiciones. En estos escritos debe quedar definitivamente fijado el objeto de la controversia, que
debe coincidir con las cuestiones que fueron consideradas en las etapas
anteriores. Todos los Tribunales Arbitrales Ad-Hoc podrn, a instancia
de parte, dictar medidas provisionales si existe riesgo de ocasionar daos
graves e irreparables a una de las partes en la controversia. Estas medidas provisionales, si se recurre en revisin, se mantendrn hasta que el
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Usos y costumbres mercantiles
La expresin usos y costumbres mercantiles hace referencia a una serie
de prcticas comerciales recurrentes que rigen la celebracin, validez,
interpretacin o ejecucin de los negocios mercantiles. Consisten bsicamente en la repeticin de determinados actos por parte de los comerciantes, los cuales admiten tcitamente su carcter vinculante, como si
de leyes se tratara. As, los agentes econmicos imponen sus propios
usos y costumbres, convertidos en normas consuetudinarias, autnomas y de aceptacin general, buscando con ello frmulas ms adecuadas
a la realidad del trfico mercantil actual, que genera problemas que las
leyes nacionales no siempre alcanzan a resolver.
Los usos mercantiles pueden clasificarse en diferentes tipos. As, algunos
hablan de usos de carcter imperativo, usos contractuales y usos interpretativos. Los primeros cuentan con un valor vinculante, ya que han
sido plasmados en normas nacionales, por lo que su carcter obligatorio
resulta obvio. Se trata, por ejemplo, de convenios internacionales cuyas
soluciones han sido integradas en la legislacin estatal de algn pas.
En segundo lugar, los usos contractuales proporcionan herramientas
a los operadores del comercio para, si as lo deciden, hagan uso de las
mismas a la hora de elaborar sus contratos. Por ejemplo, los conocidos
INCOTERMS de la Cmara de Comercio Internacional de Pars o
los contratos tipo elaborados por numerosas entidades empresariales,
nacionales e internacionales. En tercer lugar, los usos interpretativos
sirven esencialmente para clarificar trminos comerciales ambiguos o
colmar posibles lagunas del Derecho positivo.
En el mbito del comercio internacional, este conjunto de prcticas del
comercio ha recibido distintos nombres Derecho anacional, tercer
Derecho, siendo una de las expresiones ms utilizadas la de Nueva
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rganos judiciales ordinarios), siendo que los usos y costumbres mercantiles se utilizan de manera constante para resolverlas.
Por lo que respecta a la LMACI, se ha considerado un autntico hito del
proceso codificador del arbitraje comercial internacional en el mundo,
por lo que su estudio se considera indispensable para entender la regulacin actual del arbitraje. Entre los factores que se han apuntado para
explicar el xito de este instrumento sobresale, entre otros, la sencillez
de su expresin. Se ha destacado cmo la LMACI aborda el proceso arbitral desde el principio hasta el final, de una forma simple y fcilmente
comprensible. Asimismo, ha contribuido a tal xito la flexibilidad que
proporciona un instrumento armonizador como una Ley Modelo, que
no impone soluciones a los Estados interesados, sino que las refleja de
una manera facultativa.
En cuanto a la aplicacin de la Nueva Lex Mercatoria en la resolucin
de procesos arbitrales, esta cuestin hace referencia a la ley aplicable al
fondo del asunto conocido por el rbitro. En este mbito, cabe diferenciar dos clases de arbitraje. El llamado arbitraje de equidad, por un lado,
y el llamado arbitraje de derecho, por otro. Mientras en el primero se
confa en el saber y entender del rbitro (quien resolver segn la justicia en el caso concreto, esto es, en equidad), en el segundo se requiere
la aplicacin de normas estatales vigentes. En el primero, los usos y costumbres del comercio adquieren el mayor de los protagonismos; en el
segundo, se otorga ms bien a las leyes estatales, si bien en Espaa, por
ejemplo, el artculo 34.3 de la Ley n. 60/2003, de Arbitraje, compele a
los rbitros recurrir a los usos comerciales en todo caso, en lnea con lo
establecido por el artculo 28.4 de la LMACI.
Partiendo de lo anterior, se ha constatado que, en el mbito del comercio
transfronterizo, los rbitros tienden a resolver las controversias con base
en usos y costumbres creados en el seno de la comunidad internacional
de comerciantes, en defecto de ley estatal aplicable elegida por las partes.
De esta suerte, los rbitros se erigen como el poder judicial de esta co-
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tres aos para presentar la demanda (artculo 26.1); obliga al demandante arbitral a emitir un waiver por el cual ste renuncia a acudir a
otros mecanismos extraarbitrales de solucin de controversias (artculo
26.2); regula la figura de las medidas cautelares (artculos 26.3 y 28.8);
permite que el tribunal arbitral admita amicus curiae, lleve a cabo audiencias pblicas y tambin posibilite el acceso a documentos del proceso arbitral (artculo 29); regula la consolidacin de demandas (artculo
33); nicamente autoriza a los tribunales arbitrales a indemnizar daos
econmicos o restitucin de la propiedad (artculo 34), etc. En relacin
con el futuro de este texto, en el ao 2009 la Administracin Obama
anunci su voluntad de revisar el U.S. Model BIT con el fin de que ste
siga siendo consistente con la nueva agenda econmica estadounidense.
A raz de ello se ha generado un intenso debate social, en el que estn
participando diversos grupos de inters y agencias gubernamentales.
(Autora: Katia Fach Gmez. Profesora Titular de
Derecho Internacional Privado de la Universidad de Zaragoza, LL.M.).
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS; McLachlan, C.L. Shore y M. Weiniger,
International Investment Arbitration: Substantive Principles. Oxford: Oxford International Arbitration, 2008. Rogers, C.A. y R.P. Alford. The future of investment
arbitration. Oxford: Oxford University Press, 2009. Vandevelde, K.J. U.S. International investment agreements. Oxford University Press, 2009. lvarez, J.E. Contemporary Foreign Investment Law: an Empire of Law or the Law of Empire?.
Meador Lecture Series, 60 University of Alabama, Alabama Law Review, 2009, p. 943.
Murphy, S.D. Contemporary Practice of the United States relating to International
Law: International Economic Law, 98 American Journal of International Law, 2004,
p. 836. Fach Gomez, K. Estados Unidos revisa su modelo de Tratado Bilateral de
Inversiones: la administracin Obama va a desarrollar una nueva poltica en materia
de inversiones?. AA.VV. Actas del Congreso Internacional sobre Arbitraje celebrado
en Logroo, 2010. Fach Gmez, K. El informe del Advisory Comitee on International Economic Policy respecto del Model BIT. Revista de arbitraje comercial y de
inversiones n. 1/2010; http://www.state.gov/e/eeb/ifd/bit/; http://www.state.gov/e/
eeb/ifd/bit/117402.htm.
VOCABLOS CONEXOS: Acuerdo para la Promocin y Proteccin de Inversiones
(APPRI). Arbitraje de inversiones. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI.
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v
Verificacin sobre un conflicto de intereses (ver Con-
flict check)
w
Witness of fact (ver Testigo de los hechos)
Witness statement
Witness statement (cuya traduccin al espaol sera declaracin de testigo) es el contenido de lo dicho por un testigo durante un proceso arbitral y que es usado como prueba. La declaracin, segn la conviccin
que cree en los rbitros, puede demostrar los hechos a los que se refiere.
El witness statement puede estar contenido en una declaracin oral,
brindada directamente frente al propio tribunal arbitral, o mediante
una deposition sin presencia de los rbitros, que luego de ser grabada
en audio o video es mostrada a los rbitros. Sin embargo, es una prctica bastante comn, especialmente en el arbitraje internacional, el uso
de declaraciones escritas. De hecho, el trmino witness statement suele
usarse con ms frecuencia para referirse a la declaracin escrita que a la
declaracin oral.
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En esa lnea, es bastante comn que el direct examination (o interrogatorio directo por la parte que ofreci el testigo) conste en una declaracin escrita, y que se reserve para una declaracin oral ante el propio
tribunal, el cross examination (interrogatorio cruzado por la contraparte
de quien ofreci el testigo), y de ser el caso el redirect (repreguntas de
quien ofreci el testigo luego de realizado el cross examination) y el recross
(repreguntas de la contraparte luego del redirect) (sobre el particular, ver
definicin de witness of fact).
Es importante tener en cuenta que, si bien el trmino witness statement
puede usarse indistintamente para una declaracin de un witness of fact
(o testigo de hechos) o un expert witness (o testigo experto o perito), lo
cierto es que es ms comn el uso del vocablo para referirse a la declaracin del primero, pues el statement del segundo suele ser denominado
expert report, informe de experto o informe pericial.
Como se indic, es comn que se presente un written witness statement
conteniendo lo que sera el direct examination por escrito. No es extrao que se permita la presentacin de un segundo witness statement
complementario, luego del intercambio de las primeras declaraciones
de testigos entre las partes. Ello permite que los testigos puedan hacer
referencia a las declaraciones de los dems testigos, comentarlas, contradecirlas o aclararlas.
Se discute mucho la conveniencia del uso de las declaraciones escritas
entregadas por anticipado. La principal crtica que se hace es que estos
reportes son preparados en coordinacin muy estrecha con los abogados de las partes o redactados por ellos, hacindoles perder espontaneidad y generando dudas de si uno est realmente leyendo la declaracin
del testigo o la de la parte.
Sin embargo, existen una serie de ventajas. La principal es que permite
al abogado de la contraparte preparar su cross examination teniendo de
antemano el witness statement, pudiendo vincularlo con el resto de las
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Relacin de participantes
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Est en posesin de la Cruz de San Raimundo de Peafort, mxima condecoracin jurdica en Espaa, otorgada mediante Orden del Ministerio de Justicia, como reconocimiento por su labor investigadora en el mbito jurdico.
Fue Director General de la Escuela Gallega de Administracin Pblica
(EGAP), Vice-Decano de la Facultad de Derecho en la Universidad
de Santiago de Compostela, ha sido designado rbitro por el Banco
Mundial del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI) para distintos procesos arbitrales y ha sido conferencista invitado en distintas oportunidades en el Congreso Internacional de Arbitraje de la Embajada de Francia en Lima, la Pontificia
Universidad Catlica del Per y el Estudio Mario Castillo Freyre.
Acadmico de Nmero de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislacin, el Doctor Bello es Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de La Corua.
Carlos Blancas Bustamante
Catedrtico de Derecho Constitucional y de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Es Doctor en Derecho y ha sido Ministro de Estado del Per en la cartera de Justicia y luego en la de Trabajo,
as como Diputado nacional. Ha integrado la Comisin de Estudio de las
Bases de la Reforma Constitucional, designada por el gobierno de transicin del Doctor Valentn Paniagua en el ao 2001 y, tambin, la Comisin
de Expertos para elaborar la Ley General de Trabajo, designada por el Congreso de la Repblica el ao 2002. Fue condecorado por el Gobierno con
la Orden del Trabajo en el Grado de Gran Oficial, en el ao 2004 y es
Miembro de la Comisin Consultiva del Ministerio de Justicia y de las Comisiones de Constitucin y Justicia del Congreso de la Repblica del Per.
Vctor Bonnn Reyns
Licenciado en Derecho y Master en Derecho Internacional por la
Universidad de ESADE, Vctor Bonnn tambin posee el ttulo
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de Grado en Derecho por la Universidad de Ginebra, as como titular de un Master en Derecho de los Negocios (MBL) por la misma universidad y por el que obtuvo el Premio Lenz & Staehelin.
Desde el 2007 es abogado del departamento de arbitraje del despacho
Garrigues, si bien durante los aos 2010 y 2011 estuvo en la oficina
de Nueva York de Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, en calidad
de International Visiting Attorney. Cuenta con experiencia como abogado y secretario de tribunales arbitrales en procedimientos nacionales e internacionales, tanto institucionales (CCI, LCIA, CIMA, CAM,
etc.) como ad-hoc. Previamente trabaj en el departamento de arbitraje de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra como
investigador y profesor asistente de la profesora Gabrielle KaufmannKohler y en el departamento legal de la multinacional DuPont de
Nemours, S.A. Tambin realiz sendas pasantas en la Secretara de
la Corte de Arbitraje Internacional de la Cmara de Comercio Internacional de Pars y en el despacho Notter & Mgvand en Ginebra.
Adems de su labor como abogado, actualmente tambin desempea
el cargo de coordinador en el European Coordinating Committee of
the ICC Young Arbitrators Forum, y colabora con la Universidad de
ESADE, en la que imparte cursos sobre arbitraje internacional en el
programa de Master de Derecho Internacional de los Negocios (DIN).
Igualmente, es autor y coautor de numerosos artculos relativos al arbitraje internacional y ha participado como moderador en congresos y
seminarios de arbitraje internacional.
Valentn Boy Franch
Catedrtico de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de
Valencia. Licenciado en Derecho con grado (1986) y Doctor (1990)
por la Universidad de Valencia (Espaa). Diplomado en Derecho Internacional del Mar por The Rhodes Academy of Oceans Law and Policy
(Grecia, 1999) y en Derecho Internacional del Medio Ambiente por
The Institute of Public International Law and International Relations of
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de su especialidad; rbitro internacional, ante el CIADI y otras instituciones arbitrales, tanto espaolas como extranjeras. Ha sido Presidente
de la Comisin Jurdica de la Asociacin Hispanoamericana de Empresas de Telecomunicacin (AHCIET). Pertenece a diversas organizaciones y asociaciones, tanto de Derecho de las Telecomunicaciones como
de Arbitraje. Es autor de numerosos artculos, monografas, lecciones,
conferencias, cursos, seminarios, sobre los temas sealados y otros de
Derecho Pblico, Constitucional, Administrativo e Internacional. Es
autor de varios libros, entre otros, Tratado de Arbitraje Interno e Internacional, (tres ediciones); La Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones; Derecho de las Telecomunicaciones y de las Tecnologas de la Informacin. Actualmente es profesor de Derecho de las Telecomunicaciones
en la Universidad Carlos III de Madrid, en el Master sobre Derecho
de Telecomunicaciones y TICS y en Prodetel (Repblica Dominicana).
Profesor de Derecho Arbitral Internacional en Universidad de Panam.
Id. en Cmara de Comercio de Bogot. Id. en la Universidad Rey Juan
Carlos de Madrid y en ICA Madrid, entre otras Universidades, Centros
y Corporaciones.
Riccardo Ciullo
Abogado del Departamento IP de Baker & McKenzie (Barcelona), se
ocupa de la tramitacin y proteccin de marcas nacionales, comunitarias e internacionales; nombres de dominios, diseos industriales.
Coordina procedimientos de infraccin al extranjero/aduanas. Asesora
sobre Propiedad Industrial e Intelectual, Patentes, Nuevas variedades
vegetales a clientes espaoles y extranjeros. Presta apoyo en litigios de
PI. Prepara en espaol o ingls de escritos de oposicin, nulidad, recursos ante la OEPM y la OAMI, y ante el Tribunal General de Luxemburgo en asuntos de marcas. Cuenta con una amplia experiencia en la
proteccin de marcas comunitarias.
Su experiencia profesional ha sido en Lovells Llp (Alicante, Espaa), en
la Misin Permanente de Italia a las Naciones Unidas y Organizacin
del Comercio Internacional (Ginebra, Suiza), Departamento de Co-
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Ha formado parte de equipos de abogados multijurisdiccionales en disputas internacionales y domina el espaol, el ingls y el francs como
lenguas habituales en su prctica diaria. Entre otras publicaciones, es
autora y coautora de International Civil Procedure (Kluwer Law, 2003),
The Spanish Arbitration Act 2003 (Mealeys, 2004); ICLG to International Arbitration (ediciones de 2005 y 2006) y Dispute Resolution Handbook (Global Counsel, ediciones de 2005, 2006 y 2007).
Fernando de Trazegnies Granda
Catedrtico de Derecho Civil. Obtuvo el ttulo de Abogado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, donde
aos despus fue Decano. Tambin ha realizado estudios de Doctorado
en la Universidad de Pars. Ha sido Ministro de Relaciones Exteriores
de Per y Embajador de la Soberana Orden de Malta en Lima. Es autor
de numerosos artculos y captulos de libros sobre arbitraje y es Miembro de la Academia Peruana de Derecho, de la Academia Peruana de la
Lengua, de la Academia Nacional de Historia y del Consejo Consultivo
del Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio y Arbitraje. En el ao
2008 se public el Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies, en reconocimiento a su trayectoria jurdica.
Castor Miguel Daz Barrado
Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales. Director del Centro de Estudios de Iberoamrica de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. Ha impartido su labor docente e
investigadora en las Universidades de Crdoba, Zaragoza, Carlos III
de Madrid, Extremadura y Rey Juan Carlos y, en otros pases, en las
Universidades de Oxford, Pars X-Nanterre y Beira Interior (Portugal).
Sus lneas de investigacin preferentes han sido el mantenimiento de
la paz y seguridad internacional, la proteccin internacional de los derechos humanos y la integracin en el espacio iberoamericano. Entre
sus obras destacan: reservas a la Convencin de Estados entre Estados
(Madrid, 1991); la proteccin de las minoras por el Consejo de Europa
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Calvin A. Hamilton
Calvin A. Hamilton es socio fundador y director de Hamilton Abogados. El bufete espaol con sede en Madrid presta servicios centrados en
arbitrajes nacionales e internacionales y litigios. Calvin Hamilton tiene
una experiencia de ms de 25 aos y es uno de los rbitros ms destacados de Espaa.
Calvin Hamilton ha actuado como abogado de parte o como rbitro
en varios arbitrajes en Europa, Latinoamrica, Estados Unidos de Amrica, frica y el Caribe bajo el Reglamento de la Corte de Arbitraje de
Madrid, la Cmara de Comercio de Zurich, la Cmara de Comercio
Internacional (International Chamber of Commerce, ICC), la Asociacin Americana de Arbitraje (American Arbitration Association, AAA),
la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (London Court of Arbitration, LCIA), el Consulado de Mar de la Cmara Oficial de Comercio, Industria y Navegacin de Barcelona, la Hungarian Chamber of
Commerce y el UNCITRAL. Es panelista del ICCAN en disputas de
nombres de dominio ante el National Arbitration Forum y ha actuado
como secretario en diversos paneles de arbitraje del ICC. Se halla incluido en la lista de rbitros del LCIA, la Corte de Arbitraje de Madrid, el
Centro Internacional de Resolucin de Disputas (International Centre
for Dispute Resolution, ICDR), la Asociacin de Arbitraje Suizo (Swiss
Arbitration Association, ASA), la Asociacin de Arbitraje Internacional
(Association for International Arbitration, AIA) y la base de datos
de la Cmara de Comercio Internacional (International Chamber of
Commerce, ICC).
Su experiencia en transacciones transfronterizas abarca fusiones y adquisiciones, redaccin y/o formalizacin de contratos de distribucin,
agencia, franquicia y transferencia de tecnologa, negociaciones contractuales y otros asuntos empresariales.
Calvin Hamilton ostenta la autora con cierta regularidad de varios artculos en publicaciones como Mealeys International Arbitration Report
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Arbitraje Internacional en el IE Law School de Madrid. Abogado. rbitro. Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira. Miembro Titular del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro Titular de la
International Association of Procedural Law. Asociado del Club Espaol
del Arbitraje.
Ex Profesor Ordinario (Catedrtico) de Derecho Procesal y ex Director
del Departamento de Derecho Pblico de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid.
Joan Hortal Vallv
Socio del bufete Cuatrecasas, Gonalves, Pereira. Licenciado en Ciencias
Econmicas y Empresariales por la Universidad de Barcelona (1988) y
Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional de Educacin a
Distancia (1999). Doctor en Ciencias Econmicas por la Universidad
de Barcelona (1995) con la calificacin mxima de sobresaliente cum
laude por unanimidad.
Ha desarrollado una actividad docente en la Universidad de Barcelona,
en la Universidad Pompeu Fabra y en ESADE.
Es Abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona.
Ha sido Inspector de Finanzas del Estado, destinado en la Direccin
General de Tributos del Ministerio de Economa y Hacienda desempeando el puesto de Coordinador de Convenios de Doble Imposicin en la Subdireccin General de Relaciones Fiscales Internacionales
y Tributacin de No Residentes en Madrid (1994-1997). Fue Experto
Nacional en la Direccin General de Fiscalidad y Unin Aduanera de
la Comisin Europea en Bruselas (1997-2000). Ha sido vocal de la Sala
del Impuesto sobre Sociedades del Tribunal Econmico-Administrativo
Regional de Catalua (2000-2001).
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doctoral fue tambin premiada con el premio extraordinario de doctorado. Es autora de varios trabajos sobre arbitraje entre los que cabe
destacar su monografa Medidas cautelares y arbitraje, publicada en el
ao 2010.
Como profesora universitaria ha impartido distintas asignaturas relacionadas con el Derecho Procesal y Arbitraje. Tambin ha impartido
docencia en distintos cursos de postgrado y master en el Ilustre Colegio
de Abogados de Barcelona, del que es miembro, as como en el ISDE.
Diana Marcos Francisco
Es profesora de Derecho Procesal de la Universidad Catlica de Valencia San Vicente Mrtir, contratada con cargo al subprograma Juan de la
Cierva del Ministerio de Ciencia e Innovacin.
Diana Marcos obtuvo el ttulo de Licenciada en Derecho por la Universidad de Valencia (2005), obteniendo Premio extraordinario de fin de
carrera. Fue becaria de colaboracin (2005) y becaria de investigacin
predoctoral de formacin de personal investigador (2005-2009) en dicha Universidad y en el ao 2009 obtuvo el Doctorado en Derecho con
la mxima calificacin (cum laude). Previamente (2007) fue galardonada con el Accsit al trabajo de investigacin sobre la Orden Europea de
Detencin y Entrega: origen, sentido y principales principios rectores.
Imparti lecciones como Profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, en el Departamento de Derecho Administrativo y
Procesal (rea de Derecho Procesal) los aos 2007 y 2008. Los aos
2008 y 2009 ha intervenido en el Master sobre Derecho de la Empresa
ofrecido por la precitada Universidad impartiendo diversos seminarios
y conferencias sobre arbitraje de consumo. Como especialista en arbitraje de consumo, prest sus servicios de junio a diciembre del 2010
en la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana, siendo
beneficiaria de una beca concedida por la Conselleria de Industria, Comercio e Innovacin a la que se adscribe la mencionada Junta Arbitral.
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Superior de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,Instituto Superior de Derecho y Economa (ISDE), cursos de especializacin, Universidad Rey Juan Carlos, Centro de Estudios Econmicos
y Comerciales (CECO), as como profesor y coordinador del Curso
de Capacitacin en Arbitraje Internacional impartido en la Cmara de
Comercio de Bogot(Colombia). Coautor del libro Curso de Derecho
Arbitral (Tirant lo Blanch, Valencia, 2009). Abogado en ejercicio del
Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con amplia experiencia como
rbitro y letrado de parte, habiendo actuado ante diversas cortes nacionales e internacionales y arbitrajes ad-hoc, y desarrollando actualmente
su labor en la firma Davies Arnold Cooper (Madrid).
Gema Mayol Gmez
Licenciada en Derecho (1992) por la Universidad de Barcelona, es
miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde 1997.
Cuenta con cursos de postgrado en Derecho de Familia, Matrimonial
Cannico, Civil y Responsabilidad Civil. Abogada especializada en la
Resolucin Alternativa del Conflicto, ha realizado numerosos cursos en
materia de negociacin, y muy especialmente en Arbitraje (Formacin
de rbitros y Tcnica Arbitral en ICAB, ESADE y Tribunal Arbitral de
Barcelona) y Mediacin (Master ICAB 2009-2010). Es asimismo, mediadora habilitada por el Centro de Mediacin Familiar de Catalunya.
Antes del actual despacho ejerci la profesin en el Bufete Vega Sala
(1993-1996) y Pint Ruiz (1995-1997) entre otros. En la actualidad
ejerce la profesin en su propio despacho, actividad que compagina
con su cargo de letrada adjunta al Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona donde previamente trabaj sucesivamente en los
departamentos de deontologa, responsabilidad civil y vicedecanato de
la Corporacin. Igualmente, es miembro de la Comisin de Arbitraje
del ICAB y adjunta colaboradora de la Junta Gestora de la misma y es
miembro del Grupo de Trabajo Derecho y Familia de ESADE.
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Senior Lawyers Project (ISLP); Miembro del Comit Ejecutivo del Instituto de Estudios Norteamericanos (IEN); Ex Copresidente del Human
Rights Institute de la International Bar Associaton (IBA); Ex Miembro
de la London Court of International Arbitration (LCIA); Miembro del
Observatorio de Justicia de Catalua; Presidente de la Asociacin para
el Fomento del Arbitraje (AFA); Miembro de Nmero y Secretario de la
Acadmia de Jurisprudncia i Legislaci de Catalunya; Ex Presidente del
Consejo Editorial del European Lawyer; Miembro del Consejo Editorial
del Iberian Lawyer; Director del Master Internacional de Derecho del
Instituto Superior de Derecho y Economa (ISDE).
Enrique Navarro Contreras
Abogado-Consultor de Davies Arnold Cooper Abogados, Doctor en
Derecho, Profesor Titular de Derecho Internacional Privado en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, autor de varias monografas y numerosos artculos, conferenciante habitual en foros nacionales e internacionales.
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Actualmente, abogada en Barcelona en Cabinet Global Dfense, despacho internacional focalizado sobre las relaciones civiles y de comercio
con los pases de lengua francesa.
Csar Rivera
Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira en la oficina de Barcelona de la
firma. Est especializado en litigacin y arbitraje en disputas derivadas
de operaciones de M&A, contratacin mercantil y conflictos societarios. Ha participado en numerosos arbitrajes nacionales e internacionales, tanto ad-hoc como institucionales. Se licenci en la Universidad de
Navarra y realiz un LL.M. en la University of London (University College of London). Ha sido Coordinador del CEA-40 del Club Espaol del
Arbitraje y socio fundador de la Asociacin de Fomento del Arbitraje
(AFA), ha impartido diversos seminarios y cursos y publicado artculos
sobre arbitraje, litigacin y conflictos societarios.
Ivn Rodrguez Benzaquen
Es diplomtico de carrera y en la actualidad mantiene el grado de Segundo Secretario en el escalafn del Servicio Diplomtico de la Repblica
del Per. Licenciado en Comunicaciones (2003) por la Universidad de
Lima y Master en Relaciones Internacionales (2005) por la Academia
Diplomtica del Per, donde obtuvo el ttulo de Diplomtico. Master
en Marketing (Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, 2010). Como
diplomtico ha servido como Vicecnsul y Cnsul Adjunto del Per en
Barcelona.
Arnzazu Roldn Martnez
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y
profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en
la Universidad Europea de Madrid, donde ha impartido la asignatura
Solucin extrajudicial de conflictos. Tiene diversas publicaciones relacionadas con el Derecho del Deporte y la resolucin extrajudicial de
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Ha publicado, en coautora con Mario Castillo Freyre, los libros La Teora de los Actos Propios (2006) y El Arbitraje en la Contratacin Pblica
(2009).
Asimismo, ha publicado, como autora y coautora, diversos artculos
sobre Arbitraje y Propiedad Industrial en diversas revistas de Derecho
del pas y del extranjero.
Expositora en diversos eventos sobre Derecho Civil, Arbitraje, Contratacin Pblica y Propiedad Industrial.
Carmen Salvado Santos
Licenciada en Derecho en el ao 2005 por la Universidad de La Corua,
ha completado estudios de postgrado con el Curso de Especializacin
en Marcas, Patentes, Derechos de Autor y Competencia del Instituto de
Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela (ao
2006). Abogada asociada del despacho Amat & Vidal-Quadras Advocats y miembro del rea Civil y Procesal-Contenciosa. Es miembro del
Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona desde el ao 2006. rea de
especializacin: Propiedad Industrial e Intelectual, Derecho de la Competencia y Publicidad.
Susana San Cristbal Reales
Doctor en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid con apto cum laude por unanimidad en 1995. Dirigida por D.
Andrs de la Oliva Santos (catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid). Acreditada ANECA como Profesor
Contratado Doctor.
Profesora de Derecho Procesal en el Real Centro Universitario Escorial
M. Cristina (adscrito a la Universidad Complutense de Madrid) y en
la Universidad Antonio de Nebrija. Abogado en ejercicio.
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Autora de numerosos artculos jurdicos en el Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, y coordinadora y autora de captulos de libros,
y libros, entre los que cabe destacar: Manual de Derecho de la Construccin. Madrid: La Ley, 2008; Estudios sobre la Propiedad Horizontal.
Madrid: La Ley, 2009, Las reformas en las acciones arrendaticias (Ley
n. 19/2009 de 23 de noviembre de 2009, de medidas de fomento y
agilizacin procesal del alquiler). Madrid: La Ley, 2010.
Vctor Manuel Snchez lvarez
Abogado en Cuatrecasas, Gonalves Pereira. Tiene experiencia en arbitraje domstico e internacional, en instituciones como la International
Chamber of Commerce (ICC), London Court of International Arbitration
(LCIA), el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB), etc.
Es Licenciado en Derecho (2001) y en Administracin y Direccin
de Empresas (2003) por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona y
LLM (Master of Laws) (2004) por la University of Manchester. Es profesor asociado de Derecho Civil en la Universidad Pompeu Fabra.
M. Victoria Snchez Pos
Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra y Profesora de Derecho Procesal de su Facultad de Derecho. Autora de varias publicaciones sobre arbitraje, de entre las que puede destacarse la monografa El
control judicial en la ejecucin del laudo arbitral (Aranzadi, 2009). Ha
participado tambin en la elaboracin de obras colectivas como Ley de
Enjuiciamiento Criminal y otras normas procesales. Cdigos con Jurisprudencia (Aranzadi, 2009); Aspectos Procesales del Fuero Nuevo de
Navarra (Instituto Navarro de Administracin Pblica, 2010); Presente y futuro de la e-justicia en Espaa y la Unin Europea (Aranzadi,
2010); El recurso de casacin civil (Aranzadi, 2010); y Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Aranzadi, 2011).
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Ha sido reconocido por Best Lawyers 2008, 2009 y 2010; Best Lawyers
Annual Guide to Litigation and ADR 2009; Chambers & Partners 2008,
2009, 2010 y 2011; Plc Which Lawyer 2011; Expert Guides 2008 y 2009.
Es Miembro de la London Court of Internacional Arbitration; Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration; Association Suisse
de lArbitrage; CIMA Corte Civil y Mercantil de Arbitraje; Asociacin
Europea de Arbitraje (AEADE); Corte Espaola de Arbitraje; Corte de
Arbitraje de Madrid; y Club Espaol de Arbitraje. Subdirector del Centro Internacional de Arbitraje, Mediacin y Negociacin (CIAMEN)
del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo CEU
(Madrid), Secretario de la Revista Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, ponente y conferenciante en cuestiones arbitrales, y
autor de artculos y trabajos doctrinales relacionados con el arbitraje en
publicaciones jurdicas especializadas. Habla espaol e ingls.
Lucilla Talamazzi
Es Licenciada en Derecho por la Universidad del Pas Vasco de San Sebastin (2008) y Master en Abogaca Internacional cursado en el Instituto Superior de Derecho y Economa (2008-2009). Abogada asociada
de la firma Cuatrecasas, Gonalves Pereira, departamento contencioso
y arbitraje internacional desde el ao 2009.
Mercedes Tarrazn
FCIArb Arbitration/FCIArb Mediation/IAM Distinguished Fellow.
Fundadora de Dispute Management, SL, proyecto empresarial donde
combina su experiencia como abogada, rbitro y mediadora empresarial
para el asesoramiento en gestin y resolucin de conflictos.
En el mbito empresarial, es miembro del pleno de la Cmara de Comercio de Barcelona y mentora del proyecto gubernamental de mentora para mujeres directivas y empresarias.
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Ha ejercido la docencia como profesor de Derecho Civil en la Universidad Central de Barcelona (1982-2000). En la actualidad, y desde el
ao 2000, es profesor asociado de Derecho Civil de ESADE-Facultad
de Derecho (Universidad Ramn Llull), y desde 1995 como profesor de
la Escuela de Prctica Jurdica del Colegio de Abogados de Barcelona.
Es miembro del Consejo de Redaccin de la Revista SEPIN y autor de
numerosas publicaciones jurdicas y literarias.
Nicols Zambrana-Tvar
El profesor Zambrana-Tvar es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado en Comercio Exterior por la
Universidad de Alcal de Henares y Master of Laws por la London School
of Economics and Political Science. Ha trabajado en Freshfields Bruckhaus
Deringer y en Garrigues Abogados en materia de arbitraje y litigios internacionales.
Ha sido profesor invitado y conferenciante en el Centro Universitario
Villanueva (Madrid), en la East China University of Politics and Law
(Shanghai, China) y ponente en el Congreso Internacional de Arbitraje
2007 de la Embajada de Francia en Lima, el Estudio Mario Castillo
Freyre y la Pontificia Universidad Catlica del Per.
En la actualidad, el Doctor Nicols Zambrana es Profesor Ayudante de
Derecho Internacional Privado en la Universidad de Navarra.
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Estas tablas de traduccin cumplen un doble objetivo. El primer objetivo es que el usuario encuentre la traduccin al ingls y al francs del
vocablo en espaol. A esta finalidad se ha dedicado la primera tabla con
tres columnas (espaol - ingls - francs). No se pretende con ello dar
una lista exhaustiva de traducciones, sino que se da una o dos de las
traducciones ms utilizadas permaneciendo stas fieles al concepto que
se ha desarrollado en el Diccionario.
El segundo objetivo consiste en permitir al usuario, que sea conocedor
del vocablo en ingls o en francs, encontrarlo en espaol; y a su vez encontrar su desarrollo en el Diccionario. A esta finalidad se ha dedicado
la segunda tabla (ingls - espaol) y la tercera tabla (francs - espaol).
No todos los vocablos listados en las tablas se han desarrollado en el
Diccionario, pero se han incluido con el objetivo de encontrar un desarrollo estrechamente conexo en el Diccionario. As, Clusula arbitral
no est desarrollado en el Diccionario, pero el trmino Convenio arbitral s est desarrollado. El primero se remite al segundo de esta forma:
Clusula arbitral (ver Convenio arbitral).
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Primera tabla:
Traduccin del vocablo en espaol al ingls y al francs
Espaol
English
Franais
A
Abstencin del rbitro To decline an appointment
to act as arbitrator; To
refuse an appointment to
act as arbitrator
Abuso del Derecho (en Abuse of right/process (in
el arbitraje / Principio arbitration/principle that
de que la ley no ampa- the law does not afford
ra el abuso del Dere- protection to an abuse of
cho)
rights)
Accin de nulidad
Annulment action; Setting
aside application; Challenge
Acta de Misin
Terms of Reference
Actos iure imperii (ver Iure imperii; Acts of a
Inmunidad del Esta- sovereign authority
do y iure imperii)
Actos iure gestionis (ver Iure gestionis; Acts of a
Inmunidad del Esta- private law character by
do y iure gestionis) the State
Acuerdo de arbitraje Arbitation agreement
Acuerdo para la Pro- Bilateral Investment Treaty
mocin y Proteccin de (BIT)
Inversiones (APPRI)
Acumulacin de pre- Joinder of claims
tensiones
Agencia Multilateral Multilateral Investde Garantas para las ment Guarantee Agency
Inversiones (AMGI) (MIGA)
Alegaciones
Memorials; Written pleadings; Briefs
Allanamiento
Acquiescence; Submission
Abstention de l'arbitre;
Refus de l'arbitre d'accepter
sa nomination
Abus de droit (dans
l'arbitrage/principe selon
lequel l'abus de droit n'est
pas protg par la loi)
Recours en annulation
Acte de Mission
Iure imperii
Iure gestionis
Convention d'arbitrage
Trait Bilatral d'Investissement
(TBI ou BIT)
Jonction de procdures
Agence Multilatrale de
Garantie des Investissements
(MIGA)
Mmoires; Ecritures
Acquiescement
1093
Asociacin Americana
de Arbitraje (AAA)
Amicus curiae
Amigable composicin
(ver Arbitraje de equidad (tambin llamado
arbitraje de amigable
composicin))
Anulacin parcial del
laudo
Arbitrabilidad
Arbitrabilidades condicionadas
Arbitraje
Arbitraje ad-hoc (tambin llamado arbitraje
ocasional o no administrado)
Arbitraje administrado
(ver Arbitraje institucional)
Arbitraje areo
American Arbitration
Association (AAA)
Amicus curiae
Amiable composition
Annulation partielle de la
sentence
Arbitrabilit
Arbitrabilit conditionnelle
Arbitration
Ad-hoc arbitration
Arbitrage
Arbitrage ad-hoc
Institutional arbitration
Arbitrage institutionnel
1094
Arbitraje de amigable
composicin (ver Arbitraje de equidad)
Arbitraje de consumidores y usuarios
Arbitraje de consumo
colectivo
Arbitraje de consumo
electrnico
Arbitraje de contratos
financieros con consumidores
Arbitraje de contratos
financieros en mercados organizados (ver
tambin Arbitraje financiero)
Arbitraje de Derecho
Arbitraje de equidad
Arbitraje de inversiones
Arbitraje de organismos autnomos sobre
publicidad engaosa
Arbitrage de consommation
collectif (class action)
Arbitrage de consommation
lectronique
Arbitrage en matire
financire avec des
consommateurs
Arbitrage relatif des
contrats financiers conclus
sur les marchs organiss
Arbitration in law
Arbitration in equity
Investment arbitration
Arbitrage en droit
Arbitrage en quit
Arbitrage dinvestissement
Arbitration related to
deceptive/false advertising
involving self-regulated
entities
Arbitraje del Estado Arbitration involving a
(arbitraje en la contra- state party (arbitration in
tacin pblica)
public contracting)
Arbitraje deportivo
Sport arbitration
Arbitraje deslocaliza- Delocalised arbitration
do (ver tambin Deslocalizacin del arbitraje internacional)
Arbitraje
electrnico Online arbitration
(ver Arbitraje online)
Arbitrage dorganismes
autonomes sur la publicit
trompeuse
Arbitrage impliquant un
Etat (arbitrage et contrats
publics)
Arbitrage sportif
Arbitrage dlocalis
1095
Arbitrage rabinique en
matire financire
Arbitrage immobilier
Arbitrage institutionnel
Arbitrage intertatique
Arbitrage international
Arbitrage irrituale
Arbitrage en droit du travail
Arbitrage maritime
international
Arbitrage mixte (entre un
Etat et une personne prive)
1096
Arbitraje multiparte y
multicontrato (ver Extensin a terceros de la
clusula arbitral)
Arbitraje nacional (arbitraje interno/domstico)
Arbitraje no administrado (ver Arbitraje
ad-hoc)
Arbitraje ocasional (ver
Arbitraje ad-hoc)
Arbitraje online
Arbitraje sindical
Arbitration concerning
trade unions
Arbitration of shareholders Arbitrage socitaire
disputes
Online arbitration
Arbitrage en ligne; Arbitrage
lectronique; Arbitrage
online
Arbitration related to testa- Arbitrage testamentaire
mentary issues
Arbitration related to tax Arbitrage en matire fiscale
issues
Unilateral arbitration (in Arbitrage unilatral (en
the foreign investment con- matire dinvestissements
text)
trangers)
Arbitration related to bank- Arbitrage et faillites
ruptcy/insolvency
Arbitraje societario
Arbitraje telemtico
(ver Arbitraje online)
Arbitraje testamentario
Arbitraje tributario
Arbitraje unilateral
(en el marco de las inversiones extranjeras)
Arbitraje y concurso
interno
Domestic arbitration
Ad-hoc arbitration
Arbitrage ad-hoc
Ad-hoc arbitration
Arbitrage ad-hoc
Online arbitration
1097
Asistencia judicial (en Judicial assistance (in the Assistance judiciaire (en
el mbito arbitral)
arbitral context)
matire darbitrage) (juge
dappui)
Asociacin Europea de European Association of Association Europenne
Arbitraje (AEADE)
Arbitration
dArbitrage
Asociacin Suiza de Swiss Arbitration Associa- Association Suisse de
Arbitraje
tion
lArbitrage
Atribucin imperativa Exclusive jurisdiction of
Comptence imprative des
de jurisdiccin (esta- state courts
juridictions tatiques
tal)
Audiencias
Hearings
Audiences
Autonoma de la clu- Separability of the arbitra- Autonomie de la clause
sula arbitral ver tam- tion clause
compromissoire
bin Separabilidad
del convenio arbitral)
Autorregulacin
Self-regulation
Autorgulation
Auxilio judicial (ver Judicial assistance
Assistance judiciaire (juge
Asistencia judicial)
dappui)
Ayuda logstica (por Logistical support (by the Aide logistique (par les
las Cmaras de Co- Chambers of Commerce) Chambres de commerce)
mercio)
B
Banco Mundial (ver World Bank
Banque Mondiale
Directivas del Banco
Mundial relativas al
tratamiento de la inversin extranjera directa)
Buena fe (en el Arbi- Good faith (in arbitration Bonne foi (dans la procdure
traje)
proceedings)
arbitrale)
C
Caducidad de la ac- Expiry of limitation period Prescription de laction
cin de anulacin del to challenge the arbitral
en annulation contre la
laudo arbitral
award
sentence arbitrale
1098
Prescription de laction en
excution de la sentence
arbitrale
Chambre de Commerce
Internationale (CCI)
Confrontation dexperts (ou
de tmoins)
Confrontation de tmoins
1099
Commencement de l'arbitrage
Commission des Nations
Unies pour le Droit
Commercial International
(CNUDCI)
Set-off of claims
Competence-competence
Compensation
Comptence-comptence
Ex parte communications
Communication ex parte
Concilitation
Bankruptcy; Insolvency
Concilitation
Faillites
Preliminary conference
Confrence prliminaire
Confidentiality
Conflict of laws
High Council of the Chambers of Commerce
Conflict Resolution Centre
of the Barcelona Official
Chamber of Commerce,
Industry and Navigation
Confidentialit
Conflit de lois
Conseil Suprieur des
Chambres de Commerce
Centre de rsolution des
diffrends de la Chambre
Officielle de Commerce,
de l'Industrie et de la
Navigation de Barcelone
1100
Consumidores
(ver
Arbitraje de consumidores y usuarios;
Arbitraje de consumo
colectivo; Arbitraje
de consumo electrnico; Arbitraje de contratos financieros con
consumidores)
Constitucionalidad
del arbitraje
Contestacin
Consumers
Consommateurs
Rponse la requte
darbitrage; Mmoire en
rponse
Droit dtre entendu
Contrats publics (ou
contrats dEtat) (notion en
droit interne)
Contrle de la sentence en
arbitrage d'investissement
Contrle judiciaire (de
larbitrage)
Convention Interamricaine
sur l'Arbitrage Commercial
International (Convention
de Panama)
Convention d'arbitrage
Convention d'arbitrage
dans le Contrat Cadre
d'Oprations Financires
1101
Convenio de doble
imposicin
Double-taxation treaty
Convenio de Nueva
York de 1958 (Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras)
Convenio de Washington sobre Arreglo de
Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados de 1965
(Convenio CIADI)
Convenio Europeo
sobre Arbitraje Comercial Internacional,
hecho en Ginebra en
1961 (Convenio de
Ginebra)
Correccin, aclaracin y complemento
del laudo
Corte de Arbitraje (ver
Arbitraje institucional)
Corte de Arbitraje de
la Cmara de Comercio, Industria y Navegacin de Valencia
Corte de Arbitraje de
Madrid
Corte de Arbitraje del
Deporte (CAD/TAS/
CAS) de Lausana (ver
tambin Tribunal de
Arbitraje del Deporte
(TAD))
Convention de double
imposition; Trait de double
imposition
Convention de New York de
1958
(Convention sur la
Reconnaissance et
l'Excution des Sentences
Arbitrales Etrangres)
Convention de Washington
pour le rglement des
diffrends relatifs aux
investissements entre Etats
et ressortissants dautres
Etats de 1965 (Convention
CIRDI)
Convention Europenne
sur l'Arbitrage Commercial
International signe
Genve en 1961
(Convention de Genve)
Correction, clarification
Correction, interprtation et
and additions to the award complment de la sentence
Arbitration Court
Cour dArbitrage
Cour dArbitrage de la
Chambre de Commerce,
dIndustrie et de Navigation
de Valencia
Cour dArbitrage de Madrid
1102
Arbitration culture
Culture arbitrale
Cour Internationale
dArbitrage de la
Chambre de Commerce
Internationale
Cour Permanente dArbitrage
(Autorit de la) chose juge
(Autorit de la) chose juge
de la sentence arbitrale
Cots de la procdure
arbitrale
Coutume internationale
D
Duty of disclosure (of the Devoir de rvlation des
arbitrators)
arbitres
Due process
Droit un procs juste et
quitable
Witness testimony
Tmoignages; Audition de
tmoins
Declaraciones escritas Written statements
Dclarations crites
Declinatoria arbitral Challenge to the arbitral Contestation de la
tribunals jurisdiction be- comptence du tribunal
fore the arbitral tribunal
arbitral; Dclinatoire de
comptence arbitrale
Declinatoria de juris- Challenge to the courts ju- Contestation de la
diccin
risdiction
comptence du tribunal
tatique; Dclinatoire de
comptence tatique
Defensa y contradic- Right to be heard in adver- Principe du contradictoire
cin
sarial proceedings
Deliberaciones (del
Deliberations (of the arbi- Dlibrations (du tribunal
tribunal arbitral)
tral tribunal)
arbitral)
Deber de declaracin
(de los rbitros)
Debido proceso (ver
Orden pblico)
Declaracin de testigo
1103
Demanda arbitral
Demande d'arbitrage;
Mmoire en Demande
Dpeage
Droit anglo-saxon
Droit applicable au fond
du litige en arbitrage
commercial international
Droit applicable au fond
du litige en arbitrage
d'investissement
Droit continental; Droit
de tradition romanogermanique; Droit civil
Droits de lhomme
fondamentaux (dans
larbitrage)
Dsignation des arbitres;
Nomination des arbitres
Dsistement de la procdure
arbitrale
Dlocalisation de larbitrage
international
Principes directeurs de
la Banque Mondiale
relatifs au traitement de
l'investissement tranger
direct
Production de documents
dans l'arbitrage
Production de documents
lectroniques dans
l'arbitrage
1104
Disponibilidad (para
ser rbitro)
Disponibilidad del
objeto
Dispute Boards
E
Efecto til de los tratados
Eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral
Eficacia ejecutiva del
laudo arbitral
Ejecucin de laudo
Ejecucin de laudo
nulo
Emplazamiento
Estndar mnimo de
trato a los extranjeros
(ver Trato justo y
equitativo)
tica arbitral (ver Cdigos de tica arbitral)
Examen de testigos
Excepciones preliminares
Exequatur
Exhibicin de hechos
Witness examination
Preliminary objections
Interrogatoire de tmoins
Exceptions prliminaires
Exequatur
Discovery
Exequatur
Discovery
Notification (d'une
demande d'arbitrage)
Standard minimum de
traitement des trangers
1105
Expropriation
Extension de la clause
compromissoire des tiers
non-signataires
F
Falta de recursos eco- Impecuniousity
nmicos
Favor arbitris
Favor arbitris (the principle
of )
Fiscalidad (ver Arbi- Tax
traje tributario)
Fuentes del Derecho Sources of arbitration law
Arbitral
Force majeure
Fuerza mayor (ver
Clusula de fuerza
mayor)
Impecuniosit
Favor arbitris
Fiscalit
Sources du droit de
larbitrage
Force majeure
G
Globalizacin
Globalization
Mondialisation
H
Heterocomposicin
Contentious proceedings
I
Idioma del procedi- Language of the proceedmiento
ings
Igualdad de las partes Equality of the parties
Langue de procdure
Egalit des parties
1106
Impartialit de larbitre
Recours contre la sentence
arbitrale
Dfaut d'une partie; Passivit
des parties
Inarbitrabilit du litige
1107
Iure imperii
Ius variandi
J
Juntas Arbitrales de
Consumo
Jurisdiccin y competencia arbitral (ver
tambin Laudo inhibitorio Declinatoria
arbitral; Declinatoria
de jurisdiccin)
Jurisprudencia arbitral
Justiprecio (en el marco del arbitraje de inversiones)
Consumer arbitration
boards
Jurisdiction and competence of the arbitral
tribunal
Commission d'arbitrage de
consommation
Juridiction et comptence
du tribunal arbitral
Arbitral precedent
Compensation (in investment arbitration)
Jurisprudence arbitrale
Indemnisation (dans
le cadre de l'arbitrage
d'investissement)
K
Kompetenz-kompetenz Competence-competence
(Principio de) (Ver
Competencia sobre la
competencia (Principio
de kompetenz-kompetenz))
Comptence-comptence
L
Latinoamrica (como
sede arbitral)
Laudo
Laudo conciliatorio
Laudo inhibitorio
Laudo parcial
1108
Liste d'arbitres
Litiges socitaires (litiges
entre associs)
Pluralit des parties
Litispendance arbitrale
London Court of
International Arbitration
(LCIA)
Lieu de l'arbitrage
1109
M
Mala fe (ver Buena
fe)
Mediacin
Medida antiproceso
Medidas cautelares/
preliminares
Medidas compensatorias en el MERCOSUR
Bad faith
Mediation
Anti-suit injunction
Conservatory/preliminary
measures; Interim measures
Compensatory measures in
the context of the Southern
Common Market (MERCOSUR)
Medidas equivalentes Measures equivalent to exa expropiacin en el
propriation in investment
arbitraje de inversiones arbitration
Mercado de Trmino de
Buenos Aires (ver Arbitraje en el Mercado
a Trmino de Buenos
Aires (MATba))
MERCOSUR (ver
Tribunales arbitrales
ad-hoc en el MERCOSUR; Tribunal Permanente de Revisin
en el MERCOSUR;
Laudos arbitrales en
el MERCOSUR; Medidas compensatorias
en el MERCOSUR)
Mini Trial
Modelo de Moynier
Modelo IISD
Mauvaise foi
Mdiation
Anti-suit injunction
Mesures conservatoires /
provisoires
Mesures compensatoires
dans le MERCOSUR
Mesures quivalentes une
expropriation en arbitrage
dinvestissement
MERCOSUR
Mini Trial
Moyniers model
IISD Model International
Agreement on Investment for
Sustainable Development
Monismo (ver Sistema Single system (for domestic
monista versus sistema and international arbitradualista)
tion)
MERCOSUR
Mini Trial
Modle de Moynier
Modle daccord international
sur linvestissement pour le
dveloppement durable (IIDD)
Monismo
1110
N
Nacionalidad
Nacionalizacin
Neutralidad del rbitro
Nombramiento de los
rbitros
(ver Designacin de
los rbitros)
Nationality
Nationalit
Nationalisation
Nationalisation
Neutrality of the arbitrator Neutralit de larbitre
Nomination of the arbitra- Nomination des arbitres
tors; appointment of the
arbitrators
O
Objeto del procedimiento arbitral
Oferta del consentimiento estatal al arbitraje
Opcin irrevocable (ver
Clusula de opcin
irrevocable)
Orden procesal
Orden pblico
rdenes preliminares
Organizacin Mundial
de Comercio (Arbitraje
en la)
Option irrvocable
Procedural order
Public policy
Preliminary directions
World Trade Organization
(arbitration in the)
Ordonnance de procdure
Ordre public
Ordonnance prliminaire
Organisation Mondiale du
Commerce (arbitrage dans le
cadre de l')
P
Pacta sunt servanda
(principio de)
Pequeo juicio
Perito
Plazo
Prejudicialidad
Mini Trial
Expert
Deadline
Preliminary question
Mini Trial
Expert
Dlai
Question prliminaire
1111
Principios de Derecho
Internacional
Principios Generales
del Derecho
Principios UNIDROIT
sobre los contratos comerciales internacionales (ver Lex Mercatoria)
Procedimiento arbitral (normas sobre)
Proteccin diplomtica
Protocolizacin del
laudo arbitral
Provisin de fondos
Prueba
Principes UNIDROIT
Q
Quiebra (Efectos de
la quiebra sobre el
convenio arbitral) (ver
Arbitraje concursal
interno; Arbitraje
concursal internacional; Reglamento del Consejo n.
1346/2000)
R
Rabnico (ver Arbitra- Rabbinical
je financiero rabnico)
Rebelda
Defaulting respondent
Rabinique
Dfaut du dfendeur
1112
Reconnaissance d'une
sentence trangre
Counterclaim
Local remedies (exhaustion
of )
Challenge of the arbitrator
Renvoi
Arbitration Rules
Demande reconventionnelle
Recours internes
(puisement des voies de)
Rcusation de larbitre
Renvoi
Rglement darbitrage
Rglement (CE) n.
1346/2000 du Conseil du
29 mai 2000 relatif aux
procdures dinsolvabilit
UNCITRAL
Rules
1113
Reglamento y reglas
del CIADI
Reglas de Rotterdam
Renuncia a las facultades de impugnacin
del laudo arbitral
Rglements du CIRDI
Rgles de Rotterdam
Renonciation au droit
d'exercer un recours en
annulation contre la
sentence
Rplica
Reply
Rplique
Requerimientos de
Request for production of Demande de production de
aportacin de pruebas documents
documents
Reservas a los tratados Reservations in internaRserves aux traits
internacionales
tional treaties
internationaux
Resolucin alternativa Alternative Dispute Reso- Mode alternatif de rsolution
de controversias
lution (ADR)
des litiges
Resolucin
procesal Procedural order
Ordonnance de procdure
(ver Orden procesal)
Responsabilidad de la Liability of the arbitral
Responsabilit de
institucin arbitral
institution
linstitution arbitrale
Responsabilidad de Liability of the arbitrators Responsabilit des arbitres
los rbitros
Revisin del laudo
Revision (review) of the Rvision de la sentence
award
S
Sede del arbitraje
Sentencia arbitral (ver
Laudo)
Separabilidad del convenio arbitral
Separability or severability
of the arbitration agreement
Sistema monista ver- Single vs. dual system (for
sus sistema dualista
domestic and international
arbitration)
Sistema SOLVIT
SOLVIT System
Sumisin al arbitraje Agreement to arbitrate (ex(expresa y tcita)
press and implied)
Sige de larbitrage
Sentence arbitrale
Sparabilit de la convention
darbitrage
Systme moniste versus
systme dualiste
Systme SOLVIT
Consentement l'arbitrage
(exprs ou tacite)
1114
T
TBI Modelo de la
United States Model BIT
EE.UU. (Modelo de
Tratado Bilateral de
Inversiones de Estados
Unidos)
Telecomunicaciones
Telecommunications
(ver Arbitraje en el
mbito de las telecomunicaciones)
Tercero interviniente Third party to the arbitral
procedure and/or to the arbitration agreement
Terceros no firmantes Non-signatories of the arbide la clusula arbitral tration agreement
(ver Extensin a terceros no firmantes de
la clusula arbitral)
Terminacin conven- Settlement agreement in
cional de los procedi- administrative proceedings
mientos administrativos
Test de Salini
Salini Test
Testigo (ver tambin Witness
Declaracin de testigo y Declaraciones
escritas)
Testigo de hechos (ver Witness of fact
tambin Declaracin
de testigo y Declaraciones escritas)
Traduccin jurada
Sworn translation (official
(traduccin oficial)
translation)
Tratado de la Carta de Energy Charter Treaty
la Energa
Tratados de Libre
Free Trade Agreement (arComercio (el arbitraje bitration in the context of )
en)
Tlcommunications
Tiers intervenant
Tiers non-signataires de la
clause compromissoire
Tmoin de faits
Traduction jure
Trait sur la Charte de
l'Energie
Traits de libre-change
(larbitrage et les)
1115
Tribunal Arbitral de
Barcelone
Tribunal Arbitral du Sport
(TAS)
U
Usos y costumbres
mercantiles
Us et coutumes en matire
commerciale
V
Verificacin sobre un Check for conflict of inte- Contrle d'absence de
conflicto de intereses rests; Conflict check
conflit d'intrts; Conflict
check
Vistas (ver Audien- Hearings
Audiences
cias)
1116
Segunda tabla:
Traduccin del vocablo en ingls al espaol
English
Espaol
A
Abuse of right/process (in arbitration/
principle that the law does not afford
protection to an abuse of rights)
Abusive arbitration clause
Acquiescence; submission
Acts of a private law character by the State
Acts of a sovereign authority
Ad-hoc arbitration
1117
Anti-suit injunction
Appointment of the arbitrators
Medida antiproceso
Designacin de los rbitros (ver tambin Nombramiento de los rbitros)
Arbitation agreement
Acuerdo de arbitraje
Arbitrability
Arbitrabilidad
Arbitral award
Sentencia arbitral (ver Laudo)
Arbitral award rendered under the Laudos arbitrales en el MERCOSUR
rules of the Southern Common Market
(MERCOSUR)
Arbitral lis pendens
Litisdependencia arbitral
Arbitral precedent
Jurisprudencia arbitral
Arbitral procedure (rules of )
Procedimiento arbitral (normas sobre)
Arbitral tribunal (Arbitral Association Colegio arbitral (tribunal arbitral)
Bar)
Arbitral Tribunal of Barcelona
Tribunal Arbitral de Barcelona/TAB
Arbitration
Arbitraje
Arbitration agreement
Convenio arbitral
Arbitration Agreement in the Framework Convenio arbitral en el Contrato
Financial Transactions Contract
Marco de Operaciones Financieras
(CMOF)
Arbitration at the Buenos Aires Futures Arbitraje en el Mercado a Trmino de
and Options Exchange
Buenos Aires (MATba)
Arbitration clause
Clusula arbitral (ver Convenio arbitral)
Arbitration concerning trade unions
Arbitraje sindical
Arbitration Court
Corte de Arbitraje (ver Arbitraje institucional)
Arbitration culture
Cultura arbitral
Arbitration in equity
Arbitraje de equidad (tambin llamado arbitraje de amigable composicin)
Arbitration in law
Arbitraje de Derecho
Arbitration relating to public contracts Arbitraje en la contratacin pblica (ver
Arbitraje del Estado (Arbitraje en la
contratacin pblica))
Arbitration involving a State party (arbi- Arbitraje del Estado (arbitraje en la
tration relating to public contracts)
contratacin pblica)
Arbitration of shareholders disputes
Arbitraje societario (ver tambin Litigios societarios)
Arbitration related to aeronautical issues Arbitraje areo
1118
B
Bad faith
Bankruptcy/insolvency (effect of bankruptcy or insolvency on the arbitration
agreement)
1119
C
Challenge
Challenge of the arbitral award
Challenge to the arbitral tribunals jurisdiction before the arbitral tribunal
Challenge to the arbitrator
Challenge to the courts jurisdiction
Check for conflict of interests
Civil law jurisdiction (the law of a)
Accin de nulidad
Impugnacin del laudo arbitral
Declinatoria arbitral
Recusacin del rbitro
Declinatoria de jurisdiccin
Verificacin sobre un conflicto de intereses
Derecho continental/derecho de tradicin jurdica romano-germnica
Cdigos de tica arbitral
Usos y costumbres mercantiles
Comienzo del arbitraje
Arbitraje comercial
Derecho anglosajn
Justiprecio (en el marco del arbitraje
de inversiones)
Medidas compensatorias en el MERCOSUR
1120
Medidas cautelares/preliminares
Constitucionalidad del arbitraje
Arbitraje consular
Arbitraje de consumidores y usuarios
Juntas Arbitrales de Consumo
Arbitraje de contratos financieros con
consumidores
Arbitraje de consumo colectivo
Heterocomposicin
Reclamaciones de naturaleza contractual
Reclamaciones de naturaleza contractual y reclamaciones conforme al tratado
Correccin, aclaracin y complemento del laudo
Costas del procedimiento arbitral
Reglamento (CE) n. 1346/2000 del
Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre
procedimientos de insolvencia
Reglamento (CE) n. 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo
a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil
Reconvencin
Tribunal de Arbitraje del Deporte
(TAD) y Corte de Arbitraje del Deporte (CAD/TAS/CAS) de Lausana
Corte de Arbitraje de la Cmara de
Comercio, Industria y Navegacin de
Valencia
Costumbre (ver Usos y costumbres
mercantiles)
D
Deadline
Deceptive/false advertising
Plazo
Publicidad engaosa (ver Arbitraje de
organismos autnomos sobre publicidad engaosa)
1121
E
E-disclosure in arbitration
1122
F
Fair and Equitable Treatment
Trato Justo y Equitativo
Failure to deal with all the issues referred Incongruencia del laudo
to the tribunal for determination and/or
excess of powers
False/deceptive advertising
Publicidad engaosa (ver Arbitraje de
organismos autnomos sobre publicidad engaosa)
Favor arbitris
Favor arbitris
Force-majeure clause
Clusula de fuerza mayor
Fork-in-the road clause
Clusula de opcin irrevocable
1123
Free trade agreements (arbitration in the Tratados de Libre Comercio (el arbicontext of )
traje en)
G
General Principles of Law
Globalization
Good faith (in arbitration proceedings)
Green Paper on alternative dispute resolution in civil and commercial law
H
Hardship (clause or principle)
I
ICSID Regulation and Rules
IISD Model International Agreement on
Investment for Sustainable Development
Immunity of the State
Impartiality of the arbitrator
Impecuniousity
Inarbitrability of the dispute
Independence of the arbitrator
1124
1125
J
Joinder of claims
Judicial assistance
Judicial assistance (in the arbitral context)
Judicial control (of the arbitration)
Jurisdiction and competence of the arbitral tribunal
Acumulacin de pretensiones
Asistencia judicial (o Auxilio judicial)
Asistencia judicial (en el mbito arbitral)
Control judicial (del arbitraje)
Jurisdiccin y competencia arbitral
(ver tambin Laudo inhibitorio; Declinatoria arbitral; Declinatoria de
jurisdiccin)
K
Kees van Raad Report
L
Language of the proceedings
Latin America (as the seat of the arbitration)
Law applicable to the arbitration (law of
the seat)
Law applicable to the arbitration agreement
1126
M
Madrid Arbitration Court
Corte de Arbitraje de Madrid
Mandatory laws/rules
Leyes de polica
Maritime arbitration (international)
Arbitraje martimo internacional
Measures equivalent to expropriation in Medidas equivalentes a expropiacin
investment arbitration
en el arbitraje de inversiones
Mediation
Mediacin
Memorials
Alegaciones
MERCOSUR
MERCOSUR (ver Tribunales Arbitrales Ad-Hoc en el MERCOSUR; Tribunal Permanente de Revisin en el
MERCOSUR; Laudos arbitrales en
el MERCOSUR; Medidas compensatorias en el MERCOSUR)
Mini Trial
Pequeo juicio (Mini Trial)
Minimum standard under international Estndar mnimo de trato a los extranjelaw
ros (ver Trato justo y equitativo)
Mixed arbitration
Most-favoured nation clause
Arbitraje mixto
Clusula de la nacin ms favorecida
(NMF)
Moyniers model
Modelo de Moynier
Multilateral Investment Guarantee
Agencia Multilateral de Garantas para
Agency (MIGA)
las Inversiones (AMGI)
Multiparty and multicontract arbitration Arbitraje multiparte y multicontrato (ver
Extensin a terceros de la clusula arbitral)
Multiple parties
Litisconsorcio
Multi-tier or escalation clauses (also Clusulas multi-tier o clusulas escamed-arb clauses)
lonadas
1127
N
Nationalisation
Nationality
Neutrality of the arbitrator
New York Convention of 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)
Nacionalizacin
Nacionalidad
Neutralidad del rbitro
Convenio de Nueva York de 1958
(Convencin sobre el Reconocimiento
y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras)
Nomination of the arbitrators
Nombramiento de los rbitros (ver
tambin Designacin de los rbitros)
Non-participation of the parties
Inactividad de las partes
Non-signatories of the arbitration agree- Terceros no firmantes de la clusula arment
bitral (ver Extensin a terceros no firmantes de la clusula arbitral)
Notarisation (authentication) of the arbi- Protocolizacin del laudo arbitral
tral award
Notice (of the commencement of arbitra- Emplazamiento
tion proceedings)
O
Offer to arbitrate by a State
Online arbitration
P
Pacta sunt servanda
Partial annulment of the award
Partial award
Pathological arbitration clauses
Peaceful settlement of disputes (principle
of )
Permanent Court of Arbitration
Precedent (Arbitral)
1128
Preliminary conference
Preliminary directions
Preliminary/Conservatory measures; Interim measures
Preliminary objections
Preliminary question
Principles of international law
Procedural order
Property-related arbitration
Public contracts (concept in internal law)
Public policy
Conferencia preliminar
rdenes preliminares
Medidas cautelares/preliminares
Excepciones preliminares
Prejudicialidad
Principios de Derecho Internacional
Orden procesal
Arbitraje inmobiliario
Contratos pblicos (nocin en el derecho interno) (ver tambin Arbitraje
del Estado (Arbitraje en la contratacin pblica))
Orden pblico
R
Rabbinical courts for financial disputes
Real-estate arbitration
Reasonable inquiry
Rebus sic Stantibus (clause or principle)
1129
S
Salini Test
Seat of the arbitration
Securities arbitration
Self-regulation
Separability of the arbitration agreement
Set-off of claims
Setting aside application
Settlement agreement in administrative
proceedings
Severability of the arbitration agreement
Shareholder disputes
Test de Salini
Sede de arbitraje (Lugar del arbitraje)
Arbitraje de contratos financieros en
mercados organizados
Autorregulacin
Separabilidad del convenio arbitral
(ver tambin Autonoma de la clusula arbitral)
Compensacin de deudas e intereses
Accin de nulidad
Terminacin convencional de los procedimientos administrativos
Separabilidad del convenio arbitral
(ver tambin Autonoma de la clusula arbitral)
Litigios societarios (ver tambin Arbitraje societario)
Sistema monista versus sistema dualista
Sistema SOLVIT
Fuentes del Derecho Arbitral
Corte Espaola de Arbitraje
Arbitraje deportivo
Clusula arbitral adhesiva
1130
T
Tax issues (Arbitration related to)
Telecommunications sector (Arbitration
related to the)
Terms of Reference
Testamentary issues (Arbitration related
to)
Third party to the arbitral procedure
and/or to the arbitration agreement
Trade unions (Arbitration concerning)
Tribunal of Permanent Review of the
Southern Common Market (MERCOSUR)
Arbitraje tributario
Arbitraje en el mbito de las telecomunicaciones
Acta de Misin
Arbitraje testamentario
Tercero interviniente
Arbitraje sindical
Tribunal Permanente de Revisin en el
MERCOSUR
U
Umbrella clause
UNCITRAL Arbitration Rules
Clusula paraguas
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
UNCITRAL Model Law on International Ley Modelo CNUDMI (UNCITRAL)
Commercial Arbitration
sobre Arbitraje Comercial Internacional
Unenforceability of the arbitral award
Inejutabilidad del laudo (ver Ejecucin
del laudo)
Unenforceability of the arbitration agree- Ineficacia del convenio arbitral
ment
UNIDROIT Principles of international Principios UNIDROIT sobre los concommercial contracts
tratos comerciales internacionales (ver
Lex Mercatoria)
Unilateral arbitration (in the foreign in- Arbitraje unilateral (en el marco de las
vestment context)
inversiones extranjeras)
1131
United Nations Commission for Interna- Comisin de las Naciones Unidas para
tional Trade Law (UNCITRAL)
el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI/UNCITRAL)
United States Model BIT
TBI Modelo de EE.UU.
Usage
Uso (ver Usos y costumbres mercantiles)
W
Waiver of right to challenge the award
1132
Tercera tabla:
Traduccin del vocablo en francs al espaol
Franais
Espaol
A
Abstention de l'arbitre
Abus de droit (dans l'arbitrage/principe
selon lequel l'abus de droit n'est pas
protg par la loi)
Acquiescement
Acte de Mission
Arien (arbitrage)
Agence Multilatrale de Garantie des
Investissements (MIGA)
Aide logistique (par les Chambres de
commerce)
American Arbitration Association (AAA)
Amrique
Latine
d'arbitrage)
Amiable composition
(comme
Amicus curiae
Annulation partielle de la sentence
Anti-suit injunction
Arbitrabilit
Arbitrabilit conditionnelle
Arbitrage
Arbitrage ad-hoc
Arbitrage arien
Arbitrage commercial
Arbitrage commercial international
1133
Arbitrage consulaire
Arbitrage dinvestissement
Arbitrage dorganismes autonomes sur la
publicit trompeuse
Arbitrage de consommation
Arbitrage de consommation collectif
(class action)
Arbitrage de consommation lectronique
Arbitrage dlocalis
Arbitraje consular
Arbitraje de inversiones
Arbitraje de organismos autnomos
sobre publicidad engaosa
Arbitraje de consumidores y usuarios
Arbitraje de consumo colectivo
Arbitraje arrendaticio
Arbitraje ambiental
Arbitraje en la contratacin pblica (ver
Arbitraje del Estado (Arbitraje en la
contratacin pblica))
Arbitrage et faillites
Arbitraje y concurso interno
Arbitrage et faillites internationales
Arbitraje concursal internacional
Arbitrage et tlcommunications
Arbitraje en el mbito de las telecomunicaciones
Arbitrage immobilier
Arbitraje inmobiliario
Arbitrage impliquant un Etat (arbitrage Arbitraje del Estado (arbitraje en la
et contrats publics)
contratacin pblica)
1134
Arbitrage institutionnel
1135
Audiences
Authentification par notaire de la
sentence arbitrale
Autonomie de la clause compromissoire
Autorgulation
Autorit de chose juge (res judicata)
Autorit de chose juge de la sentence
arbitrale
Audiencias o vistas
Protocolizacin del laudo arbitral
Autonoma de la clusula arbitral
Autorregulacin
Cosa Juzgada
Eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral; Cosa juzgada del laudo arbitral
B
Baux (Arbitrage en matires de baux)
BIT modle des Etats-Unis
Arbitraje arendaticio
TBI Modelo de la EE.UU. (Modelo
de Tratado Bilateral de Inversiones de
Estados Unidos)
Buena fe (en el Arbitraje)
C
Caractre excutoire de la sentence
arbitrale
Caractre non excutoire de la sentence
1136
1137
1138
D
Dclarations crites
Dclinatoire de comptence arbitrale
Dclinatoire de comptence tatique
Dfaut dlibr du dfendeur
Dfaut du dfendeur
Dfaut d'une partie
Dlai
Dlibrations (du tribunal arbitral)
Dlocalisation de larbitrage international
Declaraciones escritas
Declinatoria arbitral
Declinatoria de jurisdiccin
Rebelda por conveniencia
Rebelda
Inactividad de las partes
Plazo
Deliberaciones (del tribunal arbitral)
Deslocalizacin del arbitraje internacional (ver tambin Arbitraje deslocalizado)
1139
Demande d'arbitrage
1140
E
Ecritures
Alegaciones
Effet utile d'un trait
Efecto til de los tratados
Egalit des parties
Igualdad de las partes
Environnement (Arbitrage environneArbitraje ambiental
mental)
Equit (Arbitrage en quit)
Arbitraje de equidad
Exceptions prliminaires
Excepciones preliminares
Excs de pouvoir de l'arbitre
Incongruencia del laudo
Excution dune sentence annule
Ejecucin de laudo nulo
Excution de la sentence arbitrale
Ejecucin del laudo
Exequatur
Exequatur
Expert
Perito
Expropiacin forzosa; Medidas equiExpropriation; Mesures quivalentes
une expropriation en arbitrage
valentes a expropiacin en el arbitraje
dinvestissement
de inversiones
Extension de la clause compromissoire Extensin a terceros no firmantes de
des tiers non-signataires
la clusula arbitral
Extra petita / Ultra petita / Infra petita
Incongruencia del laudo
F
Faillite (effets de la faillite sur la conven- Quiebra (efectos de la quiebra sobre el
tion d'arbitrage)
convenio arbitral) (ver Reglamento
Comunitario n. 1346/2000) (ver
tambin Arbitraje concursal interno
y Arbitraje concursal internacional)
Faillites internationales
Concurso internacional (ver Arbitraje
concursal internacional)
Favor arbitris
Favor arbitris
Financier (arbitrage)
Arbitraje financiero (ver tambin Arbitraje de contratos financieros en
mercados organizados; Convenio
arbitral en el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF))
Fiscalit
Fiscalidad (ver Arbitraje tributario)
1141
Force majeure
H
Harmonisation des lgislations arbitrales Armonizacin arbitral
I
Immobilier (Arbitrage)
Immunit de lEtat
Impartialit de larbitre
Impecuniousit
Inarbitrabilit du litige
Arbitraje inmobiliario
Inmunidad del Estado
Imparcialidad del rbitro
Falta de recursos econmicos
Inarbitrabilidad de la controversia (ver
Arbitrabilidad)
Incohrence de la sentence par rapport Incongruencia del laudo
aux demandes des parties
Indemnisation (dans le cadre de l'arbitrage Justiprecio (en el marco del arbitraje
d'investissement)
de inversiones)
Indpendance de larbitre
Independencia del rbitro
Inefficacit de la convention darbitrage Ineficacia del convenio arbitral
Infra petita / Extra petita / Ultra petita
Incongruencia del laudo
Interprtation de la sentence
Correccin, aclaracin y complemento del laudo
Interrogatoire de tmoins
Examen de testigos; Interrogatorio de
testigos
Investigation raisonnable
Indagacin razonable
Iure gestionis
Iure gestionis (verInmunidad del Estado)
Iure imperii
Iure imperii (ver Iure gestionis; Inmunidad del Estado)
Ius variandi
Ius variandi
J
Jonction de procdures
Acumulacin de pretensiones
Juge d'appui
Asistencia judicial (en el mbito arbitral)
Juridiction et comptence du tribunal Jurisdiccin y competencia arbitral
arbitral
1142
Jurisprudence arbitrale
Jurisprudencia arbitral
L
Langue de procdure
Lex Mercatoria
Lieu de l'arbitrage
Liste d'arbitres
Litiges entre associs
Litiges socitaires (litiges entre associs)
Litispendance arbitrale
Litispendance internationale
Livre vert sur les modes alternatifs de
rsolution des conflits
Loi applicable la convention d'arbitrage
Loi applicable l'arbitrage (loi applicable
la procdure arbitrale)
Loi la plus favorable lexcution de la
sentence
M
Maritime (Arbitrage maritime interna- Arbitraje martimo internacional
tional)
Mauvaise foi
Mala fe (ver Buena fe)
1143
Mdiation
Mmoires
Mmoire en demande
MERCOSUR
Mediacin
Alegaciones
Demanda arbitral
MERCOSUR (ver Tribunales Arbitrales Ad-Hoc en el MERCOSUR;
Tribunal Permanente de Revisin en
el MERCOSUR; Laudos arbitrales
en el MERCOSUR; Medidas compensatorias en el MERCOSUR)
Mesures compensatoires dans le
Medidas compensatorias en el MERMERCOSUR
COSUR
Mesures conservatoires/ provisoires
Medidas cautelares/preliminares
Mesures quivalentes une expropriation Medidas equivalentes a expropiacin
en arbitrage dinvestissement
en el arbitraje de inversiones
Mini Trial
Pequeo juicio; Mini Trial
Mode alternatif de rsolution des litiges Resolucin alternativa de controversias
Modle daccord international sur
Modelo IISD
linvestissement pour le dveloppement
durable (IIDD)
Modle de Moynier
Modelo de Moynier
Mondialisation
Globalizacin
Monisme
Monismo (ver Sistema monista versus
sistema dualista)
N
Nationalisation
Nationalit
Neutralit de larbitre
Nomination des arbitre
Nacionalizacin
Nacionalidad
Neutralidad del rbitro
Nombramiento de los rbitros (ver
tambin Designacin de los rbitros)
Emplazamiento
O
Objet de la procdure arbitrale
Offre d'arbitrer de lEtat
1144
Option irrvocable
Ordonnance de procdure
Ordonnance prliminaire
Ordre public
Organisation Mondiale du Commerce
(arbitrage dans le cadre de l')
P
Pacta sunt servanda
Panel de rglement des diffrends
Passivit des parties
Pluralit des parties
Prescription de l'action en annulation
contre la sentence arbitrale
Prescription de l'action en excution de
la sentence arbitrale
Preuve
Principe du contradictoire
1145
Q
Question prliminaire
Prejudicialidad
R
Rabinique (Arbitrage rabinique en mati- Ver Arbitraje financiero rabnico
re financire)
Rapport Kees Van Raad
Informe Kees van Raad
Rapport Lindencrona et Mattsson
Informe Lindencrona y Mattsson
Rebus sic Stantibus (clause)
Rebus sic Stantibus (clusula o principio de)
Reconnaissance d'une sentence trangre Reconocimiento de laudo extranjero
(ver Exequatur)
Recours contre la sentence arbitrale
Impugnacin del laudo arbitral
Recours en annulation
Accin de nulidad
Recours internes (puisement des voies Recursos internos (agotamiento de)
de)
Rcusation de larbitre
Recusacin del rbitro
Refus de l'arbitre d'accepter sa nomination Abstencin del rbitro
Rglement darbitrage
Reglamento arbitral (Reglamento de
arbitraje)
Rglement darbitrage de la CNUDCI
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI
Rglement (CE) n. 1346/2000 du Reglamento (CE) n. 1346/2000 del
Conseil du 29 mai 2000 relatif aux Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre
procdures dinsolvabilit
procedimientos de insolvencia
Rglement (CE) n.44/2001 du Conseil Reglamento (CE) n. 44/2001 del
du 22 dcembre 2000 concernant la Consejo, 22 de diciembre de 2000,
comptence judiciare, la rconnaissance relativo a la competencia judicial, el
et lxcution des dcisions en matire reconocimiento y la ejecucin de recivile et commerciale
soluciones judiciales en materia civil
y mercantil
Rglement d'un diffrend par un tiers
Heterocomposicin
Rglement pacifique des diffrends Arreglo pacfico de controversias ininternationaux (principe de)
ternacionales (principio de)
Rglements du CIRDI
Reglamento y reglas del CIADI
Rgles de Rotterdam
Reglas de Rotterdam
1146
S
Sentence arbitrale
Laudo
Sentence arbitrale dans le cadre du Laudos arbitrales en el MERCOSUR
MERCOSUR
Sentence d'accord parties
Laudo conciliatorio
Sentence d'incomptence
Laudo inhibitorio
Sentence non excutoire
Inejutabilidad del laudo (ver Ejecucin
del laudo)
Sentence partielle
Laudo parcial
Sparabilit de la convention darbitrage Separabilidad del convenio arbitral
(ver tambin Autonoma de la clusula arbitral)
Sige de larbitrage
Sede del arbitraje
Socits
Sociedades (ver Litigios societarios;
Arbitraje societario)
Sources du droit de larbitrage
Fuentes del Derecho Arbitral
Sport
Deporte (ver Arbitraje deportivo;
Corte de Arbitraje del Deporte;
Tribunal de Arbitraje del Deporte)
Standard minimum de traitement des Estndar mnimo de trato a los extranjetrangers
ros (ver Trato justo y equitativo)
Systme moniste versus systme dualiste Sistema monista versus sistema dualista
Systme SOLVIT
Sistema SOLVIT
1147
T
TBI modle des Etats-Unis
1148
U
Ultra petita/Infra petita/Extra petita
Us et coutumes en matire commerciale
V
Violation du droit d'tre entendu
Indefensin
1149
SUMARIO
Dedicatoria
ndice
p. 7
p. 9
Prlogo..............
Agradecimientos previos ...................
Palabras de los editores..................
p. 11
p. 19
p. 29
A
Abstencin del rbitro ..........
Abuso del Derecho ................
Accin de nulidad .............
Acta de Misin ............
Actos Iure imperii ...........
p. 37
p. 43
p. 47
p. 52
p. 56
p. 56
p. 56
p. 58
p. 62
p. 67
p. 69
p. 71
Amicus Curiae .
p. 76
p. 80
Amigable composicin
Anti-suit Injuction .
Anulacin parcial del laudo ....
Alternative Dispute Resolution .
Arbitrabilidad .
p. 56
p. 80
p.80
p. 85
p. 86
1150
Arbitrabilidades condicionadas ..
Arbitraje .
Arbitraje Ad-Hoc ..
p. 87
p. 94
p. 97
p. 100
p. 100
p. 106
p. 110
p. 122
p. 127
p. 134
p. 138
p. 141
p. 143
p. 144
p. 148
p. 152
p. 155
p. 157
p. 159
p. 163
p. 165
p. 167
p. 172
p. 176
p. 181
p. 186
p. 186
p. 194
p. 195
1151
p. 196
p. 196
p. 197
p. 200
p. 201
p. 205
p. 211
p. 213
p. 219
p. 220
p. 226
p. 231
p. 233
p. 233
p. 234
p. 234
p. 235
p. 239
p. 240
p. 244
p. 244
p. 250
p. 253
p. 257
p. 264
p. 269
p. 273
1152
p. 280
p. 284
p. 286
p. 290
p. 293
p. 298
p. 302
p. 305
p. 309
p. 309
B
Buena fe (en el Arbitraje) .......
p. 310
C
Caducidad de la accin de anulacin del laudo arbitral .
Caducidad de la accin ejecutiva en el arbitraje ..
Cmara de Comercio Internacional (CCI)
Careo de peritos (o de testigos) .
Careo de testigos
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI) ...........................................
Clusula arbitral
Clusula arbitral abusiva .
Clusula arbitral adhesiva ...
Clusula de fuerza mayor ...
Clusula de la Nacin Ms Favorecida (NMF) ............
Clusula de opcin irrevocable
p. 315
p. 316
p. 318
p. 321
p. 324
p. 324
p. 325
p. 325
p. 331
p. 334
p. 339
p. 343
1153
Clusula mariposa
Clusula multi-tier o clusulas escalonadas ......
Clusula paraguas
p. 345
p. 345
p. 346
p. 352
p. 358
p. 360
p. 363
p. 363
p. 365
p. 371
p. 371
p. 374
p. 378
p. 379
p. 379
p. 382
Conflict check .
p. 384
p. 385
p. 391
p. 392
p. 395
p. 395
p. 398
p. 402
p. 404
p. 404
p. 409
Contradiccin .
1154
p. 412
p. 419
p. 420
p. 425
p. 431
p. 432
p. 437
p. 442
p. 443
p. 449
p.455
p. 462
p. 462
p. 465
p. 467
p. 474
p. 484
p. 488
p. 492
p. 495
p. 499
p. 501
p. 506
1155
D
Deber de declaracin (de los rbitros) ..
p. 511
Debido proceso
Declaracin de testigo ........
Declaraciones escritas ....
Declinatoria arbitral ......
Declinatoria de jurisdiccin .
Defensa y contradiccin ..
Deliberaciones (del Tribunal Arbitral) ..
Demanda arbitral ..
p. 512
p. 512
p. 513
p. 516
p. 517
p. 518
p. 520
p. 522
Dpeage .. p. 525
Derecho anglosajn .
Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional
Derecho aplicable al fondo en el arbitraje de inversiones
Derecho continental (Derecho de tradicin jurdica romano-germnica)...
Derechos humanos fundamentales (en el arbitraje) .....
Designacin de los rbitros
Desistimiento del proceso arbitral ..
Deslocalizacin del arbitraje internacional .
Directivas del Banco Mundial relativas al tratamiento de la inversin extranjera directa ............................
Discovery arbitral
Discovery arbitral de documentos electrnicos ......
Disponibilidad (para ser rbitro)
Disponibilidad del objeto .
Dispute Boards
Dualismo ..
p. 526
p. 527
p. 531
p. 535
p. 536
p. 539
p. 543
p. 548
p. 550
p. 553
p. 556
p. 557
p. 558
p. 563
p. 567
1156
Dplica ..
p. 567
E
Efecto til de los tratados ..
Eficacia de la cosa juzgada del laudo arbitral ...
Eficacia ejecutiva del laudo arbitral ..
Ejecucin del laudo .
Ejecucin del laudo nulo .....
Emplazamiento
Estndar mnimo de trato a los extranjeros .
Etica arbitral ..
Examen de testigos ..
Excepciones preliminares .....
Exequatur .
Exhibicin de hechos .....
Expropiacin forzosa..
Extensin a terceros no firmantes de la clusula arbitral ...
p. 568
p. 573
p. 576
p. 578
p. 582
p. 585
p. 588
p. 588
p. 588
p. 592
p. 593
p. 596
p. 598
p. 602
F
Falta de recursos econmicos .....
Favor arbitris ........
Fiscalidad ......
Fuentes del Derecho Arbitral ....
p. 606
p. 611
p. 616
p. 616
G
Globalizacin ......
p. 620
1157
Heterocomposicin .........
p. 622
I
Idioma del procedimiento .....
p. 626
p. 629
p. 634
p. 637
p. 642
p. 645
p. 645
p. 650
p. 655
p. 655
p. 657
p. 660
p. 660
p. 665
p. 669
p. 669
p. 673
J
Juntas arbitrales de consumo ...........
Jurisdiccin y competencia arbitral ...
Jurisprudencia arbitral .........
p. 677
p. 684
p. 688
1158
p. 691
K
Kompetenz Kompetenz (principio de) .......
p. 696
L
Latinoamrica (como sede arbitral) ........
Laudo ........
Laudo conciliatorio .......
Laudo inhibitorio ......
Laudo parcial ...........
Laudos arbitrales en el MERCOSUR ...
p. 696
p. 700
p. 703
p. 707
p. 709
p. 711
p. 716
p. 718
p. 721
p. 721
p. 721
p. 723
p. 723
p. 726
p. 730
p. 731
p. 734
p. 739
p. 742
p. 743
1159
M
Mala fe .....
Mediacin........
p. 744
p. 744
p. 749
p. 754
p. 762
p. 768
p. 772
p. 772
p. 772
p. 772
p. 774
p. 775
N
Nacionalidad ..........
Nacionalizacin ..........
Neutralidad del rbitro ........
Nombramiento de los rbitros ......
p. 776
p. 780
p. 784
p. 788
O
Objeto del procedimiento arbitral (objeto de la controversia inter partes
respecto al cumplimiento del contenido obligacional sometido a convenio
arbitral) .................................................
Oferta del consentimiento estatal al arbitraje .......
Opcin irrevocable .........
Orden Procesal............
Orden Pblico ........
p. 788
p. 792
p. 796
p. 797
p. 799
1160
p. 803
p. 811
P
Pacta sunt servanda (principio de) ........
Partnership Disputes ......
Pequeo juicio ..........
Perito ........
Plazo ............
Prejudicialidad .......
Principios del Derecho Internacional ........
Principios generales del Derecho ...
Principios UNIDROIT sobre los contratos mercantiles internacionales...
Procedimiento arbitral (normas sobre) ....
Proteccin diplomtica ............
Protocolizacin del laudo arbitral .........
Provisin de fondos ........
Prueba .. .........
p. 817
p. 820
p. 820
p. 824
p. 824
p. 827
p. 829
p. 831
p. 832
p. 834
p. 835
p. 838
p. 841
p. 842
Q
Quiebra (efectos de la quiebra sobre el convenio arbitral) .....
p. 845
R
Rabnico ..........
Rebelda .........
Rebelda por conveniencia ..........
Rebus sic Santibus (cusula o principio de) ..
Reclamaciones de naturaleza contractual ........
p. 845
p. 846
p. 848
p. 851
p. 856
1161
p. 856
p. 856
p. 856
p. 860
p. 866
p. 868
p. 869
p. 872
p. 877
p. 885
p. 891
p. 892
p. 897
p. 901
p. 906
p. 911
p. 915
p. 923
p. 923
p. 927
p. 932
S
Sede del arbitraje ..........
Sentencia arbitral .........
p. 938
p. 941
1162
p. 941
p. 944
p. 946
p. 952
T
TBI Modelo de la EE.UU. (Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones
de Estados Unidos) ............................
Telecomunicaciones ......
Tercero interviniente .....
Terceros no firmantes de la clusula arbitral ....
Terminacin convencional de los procedimientos administrativos
Test de Salini .......
Testigo ............
Testigo de hecho ......
p. 953
p. 953
p. 954
p. 956
p. 956
p. 959
p. 963
p. 967
p. 971
p. 974
p. 979
p. 985
p. 990
p. 991
p. 991
p. 996
p. 1000
p. 1005
p. 1005
p. 1010
1163
U
Usos y costumbres mercantiles .......
U.S. Model BIT ....
p. 1016
p. 1019
V
Verificacin sobre un conflicto de intereses .........
Vistas ........
p. 1022
p. 1022
W
Witness of Fact ......... p. 1022
Witness Statement ........ p. 1022
Relacin de participantes........
p. 1027
p. 1091
p. 1092
p. 1116
p. 1132
1149
1150
Este volumen se termin de escribir en junio del 2011, por lo que las
normas a que aluden los autores han de ser ledas de modo referencial
y estn sujetas a futuros cambios legislativos.