IV- Racionalidad y complejidad en la decisin judicial:

Debemos tener en cuenta que en el anlisis de las formas de racionalidad

de las decisiones judiciales pueden intervenir distintas nociones de
racionalidad. Mazzarese afirma que es un debate ambiguo en tanto que
por formas de racionalidad en las formas judiciales podra considerarse
Una pluralidad de formas de racionalidad en las decisiones
judiciales:
La primera refiere a la variedad de formas que la racionalidad puede asumir
o en razn de la variedad de fases en las cuales se articula la aplicacin
judicial del derecho.
La crtica del silogismo judicial: Edward Levi seala que en el proceso
de razonamiento jurdico se pretende que el derecho es un sistema con
reglas conocidas que los jueces aplican y advierte
Las reglas jurdicas jams son claras y si una regla tuviera que ser clara
antes de aplicrsela no podra haber sociedad
El mecanismo del razonamiento jurdico acepta las diferencias de criterio y
las ambigedades de las palabras.
Admite la participacin de la comunidad en la eliminacin de esas
ambigedades al proporcionar un foro para el examen y discusin de las
cuestiones valorativas dentro del mbito que ellas dejan abierto.
En cuestiones controvertidas serias, posibilita dar el primer paso en
direccin a lo que de otra manera serian metas vedadas
Este prrafo excluye: La idea de que el razonamiento judicial, el proceso
decisorio, sea meramente deductivo.
Excluye el pensar que el trabajo de adjudicacin sea algo que el juez
realice de modo individual al sealar que la restriccin de las opciones que
brindaron las ambigedades insumidas en las comunicaciones jurdicas se
efecta mediante el foro comunitario
La idea de que los jueces toman decisiones bajo la forma de un silogismo es
decir, es objeto de crtica
1

Maturana habla de un pensar linar que no ve las configuraciones

sistemticas porque solo atiende a las relaciones locales. Es decir desde una
lgica lineal causal cuando se trata de relaciones de lgica analgica
sistmica
La mirada analgica capta las coherencias del sistema al que pertenecen
los elementos locales distinguidos y permite llevar acciones locales
coherentes con la conservacin de dicho sistema.
Segn el esquema silogstico la decisin judicial es una secuencia
compuesta por una premisa mayor o jurdica ocupada por una
norma o enunciado prescriptivo, una premisa menor o fctica
ocupada por un aserto acerca de hechos y la conclusin normativa
que declara que el caso de marras es o no es uno de los
considerados en el conjunto comprendido como antecedente en la
premisa mayor
La extendida aceptacin de esta frmula como explicacin de la forma
decisoria se debe a un motivo ideolgico: y es dotar al acto decisorio judicial
de una naturaleza racional y controlada que permite proveer seguridad a un
sistema que procura estabilizar las expectativas.
Este ha sido criticado por la simplificacin que supone. Es decir la
decisin judicial supondra
- Reconocimiento de los datos objetos de la controversia.
- individualizacin de la norma aplicable cuyos conjuntos regulados son
en principio comprensivos de los hechos reconocidos como relevantes
en la controversia.
- Decisin o solucin normativa a travs de la construccin de una
orden que adjudica deberes, prohibiciones facultades a las partes en
contienda del set de opciones que como consecuencia prev la
premisa general.
Este silogismo es la explicacin ms corriente o ideologa oficial de los
tribunales el looping ideolgico es que sern rechazadas las sentencias que
rompan con los cnones de la lgica formal Pero cules son esos cnones?
En la anulacin de sentencia por parte de la corte suprema
argentina la crtica no es a la inadecuada inferencia lgica entre
2

premisa mayo y menor sin como lo seala Mazzarese se dan sobre

tres tipos de problemas
1 la seleccin o formulacin de la premisa mayor o jurdica.
Esta seleccin consiste en elegir de un abanico de posibilidades brindada
por el plexo normativa una que ha de fundarse en la calificacin de los
hechos que permite la dogmatica.
El principio elemental es que el criterio que sirve para efectuar la decisin
sobre cual norma aplicar no viene de las mismas norma que como tales no
pueden proveer un criterio de exclusin sino de las fuentes alternativas de
las normas, la doctrina y la jurisprudencia dominante. Donde se ve
nuevamente el looping del que se habla ms arriba.
2-La seleccin o formulacin de la premisa menor o factual: que no
es una operacin mecnico o univoca. Su determinacin presenta tres
problemas
- Las reglas probatorias inciden en el modo en que se declara como
existente un hecho. Marcando diferencias sobre cmo se constituye el
fattispecie.
- La determinacin de que un cierto hecho ha sucedido padece de los
mimos problema que reconoce la reconstruccin histrica
- Las mismas reglas seleccionadas segn el primer procedimiento
presupone encuadrar los hechos bajo una tabla clasificatoria que en
algn sentido predetermina el segundo paso, no obstante que las
mismas tablas son, por lo general, tambin portadoras de una extrema
vaguedad.
3 La seleccin construccin de la conclusin o solucin normativa.
El adjudicador tendr que hacer opciones para las cuales no recibe
sino instrucciones vas o fuzzy de los sistemas
El mtodo decisorio del juez atraviesa toda la secuencia en numerosas
oportunidades y puede aceptarse que la seleccin de las premisas mayor y
menor est afectada por las conclusiones que de su seleccin puedan
seguirse

Los jueces mantienen el esquema silogstico como modus decisorio al

precio necesario o de la analoga que se disimula para sostener la ideologa
de la decisin racional.

2. la analoga: En el mtodo jurdico concurren operaciones diversas entre

ellas la elaboracin de un discurso justificatorio donde se relacionan hechos
con normas presentados bajo formas argumentativas, las cuales pueden
caer bajo el rotulo de razonamiento jurdico.
2.2 Los puntos de partida
La primera cuestin que no puede desatenderse de los procesos de
razonamiento jurdico decisorio es segn Levi La decisiva etapa
de la determinacin de los hechos a cargo del tribunal de primera
instancia. El juez debe determinar en qu tipo de caso es
aquello que se presenta como la sucesin de hechos que se traen
a su juzgamiento.
Levi sostiene que el razonamiento jurdico responde al esquema de
razonamiento mediante ejemplos. Esto es de caso a caso, un
proceso que contra de tres pasos, caracterizados por la doctrina
del precedente, en el curso del cual una proposicin descriptiva
del primer caso es convertida en una regla de derecho y aplicada a
otra situacin similar.
Pasos:1) se descubren semejanza dentro casos, (analoga) luego 2)
la regla de derecho implcita en el primero se hace expresa y 3) se
aplica sobre el segundo.
Segn Levi la cuestin del razonamiento mediante ejemplo fue
tratada pro Aristteles en los Analtica Priora
La certeza del medio en relacin con el extremo (premisa) superior nace a
travs de varios casos semejantes. El ejemplo es como una parte respecto
a otra parte, cuando ambos estn subordinados al o mismo y uno de los dos
es conocidos
Levi seala que de ningn modo el jurista procede desde todos los caso es
dable sealar cuantas operaciones hace el jurista para construir el caso
4

Este mtodo ha sido aceptado sobre la base de suponer que una

vez construida la regla esta permanece inalterable y como tal se
aplica a los casos siguientes sin embargo un observador podra
descubrir que la regla es continuamente reescrita o reelaborada en
los sucesivos casos. Y este cambio tiene lugar porque el alcance de
una regla y por lo tanto su sentido depende de la determinacin de
los hechos que ser considerados similares a aquellos que se
dieron cuando o la regla fue enunciada por primera vez. El hallazgo
de semejanzas o diferencias es la clave de los procesos jurdico.
Estas operaciones son funcin de cada Juez y son operaciones de
tipo clasificatoria.

2.3 La forma del razonamiento jurdico

Para Levi la forma del razonamiento juicio consiste en este razonamiento
por ejemplos tanto en el common law como en el campo del civil Law. En
uno y otro el argumento decisorio recurre la apariencia del silogismo
utilizando una regla compresa mayor. Mientras que en el primero la regla
esta dado por el legislador en el segundo por un juzgado de antecedentes
en ambos es encontrada por el propio juzgador.

FALTAN PAGINAS 86-87-88-89-91

2.4 El razonamiento jurdico Un razonamiento imperfecto?
Cuando el juzgador analiza el caso, encuentra analogas y diferencia, y en
base a ellas el juez encuadra el caso en uno u otro tipo. Seria este
siguiendo a Levi un tipo de razonamiento imperfecto porque no hay
una regla omnicomprensiva que haga a estas diferencias y
semejanzas un criterio de seleccin o que establezca los limites a
bajo cuales diferencias o semejanzas quita o ponen a un hecho
bajo una categora, all no hay razonamiento sino decisin, decisin
de incluir a un caso en un tipo.

Entonces si el sistema tiene por funcin la estabilizacin de la variacin

constante y acta variando constantemente cmo es posible que pueda
cumplir con su funcin? La respuesta es: justamente eso.
Como afirma Levi las reglas cambian cuando son aplicadas. Surgen de un
proceso que la vez que compara las situaciones de hecho, crea las reglas y
las aplica. En este sentido seria un razonamiento que clasifica y justifica la
clasificacin mediante reglas fabricadas a medida que la clasificacin
avanza. Levi dir que todo razonamiento es de este tipo hasta la ciencia.
Sin embargo el discurso del derecho recurre a una estrategia semntica que
al menos superficialmente es distinta a la ciencia: sus enunciados se
mantienen ambiguos vagos, para permitir el ingreso de nuevos materiales.
La lgica de este curso de razonamiento se mantiene aun a travs del
cambio de orientacin del input al output.
2.5 Kelsen y la revuelta epistemolgica.
En su obra La teora pura del derecho Kelsen advierte cierto
irracionalismo del mtodo jurdico afirmando que ninguna norma
individual como norma positiva se sigue simplemente de una norma
jurdica general, como lo particular de lo general sino en cuanto tal norma
individual es creada por los rganos q aplican el derecho.
Para el autor existe una indeterminacin relativa al acto de aplicacin del
derecho, la relacin entre grada superior e inferior es una relacin
dominada por la norma superior pero no enteramente definida. La norma
superior determina el procedimiento mediante el cual establece la
norma inferior pero esta determinacin nunca es completa.
Siempre permanezca un espacio de juego para la libre
discrecionalidad.
Las normas pueden aparecer indeterminadas por un acto
intencional del legislador quien deja en manos del operador
interprete la especificacin de las consecuencias, aparece tambin
la indeterminacin por la vaguedad o ambigedad del lenguaje
usado en la norma jurdica o por que se deja un marco de varias
posibilidades de aplicacin en las que el decisor debe elegir una.
6

Sin embargo la jurisprudencia tradicional y la teora de la interpretacin

dominante defienden la idea de que su tarea es la de que cada caso tendra
solo una decisin correcta y que la correccin jurdica positiva de esta
decisin tiene su fundamento en la ley.
Para Kelsen el proceso de interpretacin no es solo un acto intelectual de
esclarecimiento y comprensin. Los mtodos interpretativos usados llevan a
un resultado posible no al resultado correcto.
La tesis de que es posible la decisin mediante una mera operacin
intelectual cognoscitiva que es el fundamento de la escuela de la llamada
jurisprudencia de conceptos es rechazada por la teora pura del Derecho.
2.6 - Diversas formas de racionalidad:
Uno de los sentidos atribuidos a esta expresin es que esta enfatiza la
complejidad y problematicidad de las decisiones judiciales. Sostiene
Mazzarese que pese a la denuncia de los variados aspectos que no
satisface la tesis del silogismo judicial es considerada todava como la
principal garanta de racionalidad de las decisiones judiciales y
consecuentemente como instrumento necesario para garantizar la
obtencin del valor jurdico por antonomasia: La certeza.
Resulta sorpresivo que quien oponga obstculos a esta teora pueda ser
considerado partidario del irracionalismo como acontece con Kelsen
considerado con un cierto irracionalismo normativo.
2.7 Sistema jurdico, decisiones y lgica Fuzzy:
Una posibilidad de salir de esta aparente encrucijada segn
Mazzarese ser recurrir al aparato conceptual de la lgica fuzzy
concebido y elaborado a fin de rendir cuenta de formas de
razonamiento que si bien explican las decisiones judiciales no son
apodcticamente ciertas sino aproximadas.
La lgica fuzzy nos permite manejar y procesar ciertos tipos de
informacin en los cuales se manejen trminos inexactos
imprecisos o subjetivos. De una maneja similar a como lo hace el
cerebro humano lo que hace posible ordenar un razonamiento
basado en reglas imprecisas y en datos incompleto algo as
postulo, como una lgica basada en la analoga.
7

Para ello se busca ampliar la teora de conjunto y la lgica boolana de

manera que un individuo pueda pertenecer parciamente a un conjunto. Con
los conjuntos borrosos o fuzzy set se pueden definir subconjuntos de una
manera tal que cualquier elemento pueda pertenecer a ellos en diferentes
grados.
A su vez con reglas difusas es posible procesar las realcenos entre las
variables fuzzy y producir una salida nebulosa a partir de estas salidas
volvemos a poder proporcionar cantidades binarias y cantidades continuas,
como el estado de un interruptor o una cantidad de dinero.
Presupuestos de lo que seguidamente expongo:
El sistema de derecho es un sistema de promocin de la conducta basado
principalmente en amenazas y premios contenidos en normas de gnero
hipottico.
Los casos donde la conducta puede caer bajo la utilizacin de la
coercividad son decididos por el estado mediante una compleja red de
decisores adjudicadores de los que los jueces son el paradigma.
El sistema aspira a que esos decisores decidan de manera lgica en base al
principio de analoga y que bien podra ser considerado como un principio o
fuzzy.
Instrumenta un complejo sistema de revisiones que aspiran a la coherencia
como valor a un tiempo lgico e ideolgico.
El sistema ordena decidir en materia de hechos y conforme parmetros de
reconstruccin de la cadena de causas y consecuencia que odiemos
denominar cientficos no en sentido estricto
En lo que refiere a la identificacin reconcomiendo prueba de los hechos los
operadores decisores del sistema no son por lo general personas expertas
en lgica epistemologa ni mtodo cientfico
Toda la trama de decisiones est atravesada por las teoras de la
interpretacin jurdica que se vinculan a su vez con distintas tradiciones
hermenuticas.

La decisin termina asimilndose ms a una operacin retorica que a esa

intrincada cadena de decisiones lgico cientficas que una descripcin de
mayor acercamiento al silogismo judicial puede presuponer.
La posibilidad de ver la operacin de decisin judicial como una operacin
de lgica fuzzy tiene un problema de fuzzines esto es de entender que
entendemos por lgica fuzzy.
Debiera interpretarse que la lgica fuzzy nos conducira a una posibilidad de
estandarizar conjuntos de condicionante difusos con conjunto de
consecuencias difusas bajo una matematizacion que nos arroje resultados
convergentes transformables en soluciones binarias el estado actual del
sistema jurdico no es compatible con esta visin. El sistema requiere la
transformacin de las reglas de los operadores e infraestructura.
Fundamentalmente l modo en que las reglas son construidas
2.8 El dilema:
El dilema es si la lgica fuzzy permite salvar las crticas al
silogismo judicial. Taruffo y Mazzarese SEALAN QUE LA VAGUEDAD
NO ES UN Factor del subjetivismo o la irracionalidad sino del
carcter irreductible del lenguaje jurdico que reclama una lgica
especial para ser formalizado.
Segn Zadeh la lgica del fuzzy es una lgica de razonamiento
aproximado se suman tablas de verdad imprecisa y reglas de
inferencia cuya validez es aproximada.
Aun cuando la lgica fuzzy fuese aceptada para actuar como
aparato conceptual de la decisin judicial debe observarse dos
consideraciones
En caso de encontrarnos con normas excluyentes entre si la validez
de la norma o la aplicabilidad de la norma no ser decidid en base
al clculo lgico pues no hay una meta regla que lo permita
La primera fase de la decisin est constituida por decisiones questio facti
sobre la cual la indeterminacin normativa, la vaguedad lingstica y la
fuzzines de la clasificacin del mundo de las cosas volvern a una decisin
que nunca se desprende ni del aparato dogmatico con el que se mueve, ni
9

del fin del aparato normativo di del propio backgroudn axiolgico del juez
interprete
Esto nos reconduce al camino de la tpica como advierte Viehweg el
cuarto campo de actuacin de la tpica en el que es necesario interpretar
el estado de cosas, del que parece necesidad o cualquier conflicto jurdico.
Despus de este conjunto de operaciones estamos en posibilidad de realizar
la aplicacin del derecho.

2.9. Sobre el control de racionalidad en las decisiones judiciales:

Existen tres requisitos que cubrir para pretender la derivacin validad en
sentido jurdico de una norma
A que la norma inferior sea dictada por el rgano habilitado o declarado
competente para hacerlo por la norma superior valida.
B- Que a norma inferior haya sido dictada siguiendo el procedimiento
establecido en la norma superior validad
C- Que el contenido de la norma inferior no sea contradictorio con el de la
norma superior
Qu puede observarse sobre estos requisitos en el plano del
desenvolvimiento prctico de sistemas como los de Kelsen?
En cuanto a los dos primeros, que por lo general la fuente mayor de litigios
se abre a partir de las disputas por la divisin de poderes, las reglas que el
sistema construye para cambiar sus propias reglas incluso las que regulan
el cambio.
El tercer requisito es que donde se despliega la disputa poltica pro los
valores en juego ese es el territorio de la lucha poltica.
La observancia de la regla de contenidos ha permitido la ms variada suerte
de decisiones. EL SISTEMA ESTA DESDE EL punto de vista lgico abierto a
otras decisiones por lo que puede decidir con valores contrapuestos.
Ej la corte suprema de justicia de la nacin argentina sostiene que debe ser
una va de interpretacin de la constitucin, la jurisprudencia de la suprema
10

corte de los estados unidos. Desde que el modelo constitucional argentina

es una adaptacin de aquel pero tambin ha dicho que esto no deberse as
porque nuestra constitucin presenta su propia particularidad.
Vincula mtodo esttico y dinmico de interpretacin. es decir que el
mtodo debe ser histrico en el sentido de atender al sentido primigenio de
las palabras de la constitucin y por el contrario seguir el mtodo dinmico
que implica considerar a la constitucin como un rgano vivo que se
desplaza en sus efectos hacia el futuro.
2.9.1 En el sistema argentino de derecho existen diversos recursos
que articulan la pretensin de consistencia de sistema
Problema de la derivacin de las normas: recurso de inconstitucionalidad
Lgica interna de la sentencia: recurso de arbitrariedad
Ejemplos emblemticos que muestran como las soluciones que encuentra el
sistema dejan abierta la posibilidad contraria
2.9.2 El control de constitucionalidad: tcnicamente definido como la
facultad de descalificar una norma jurdica por ser violatoria de una
prescripcin constitucional
Esto segn Viturro se tradujo en las sociedades occidentales moderna en la
aceptacin mas o menos amplias del control judicial sobre la actividad de
legisladores producindose una incursin judicial en el plano de las
decisiones polticas origen de una infinidad de cuestiones problemticas.
Esta idea de control judicial expresa una contradiccin a una tesis
fundamental de la revolucin francesa segn la cual el parlamento
expresaba la voluntad general encarnacin del a razn. Ideas que surgen en
oposicin al ansen Rgimen frente a la prctica de los tribunales superiores
parlamentos. La operacin revolucionaria se manifiesta en la construccin
de un estado que se afirma a s mismo a partir de la legalidad y ese
principio necesita del mtodo interpretativo consecuente, el de la exegesis,
que busca bloquear la amenaza que los jueces del ansen rgimen
representaban para el nuevo rgimen.
Las llaves de seguridad del sistema para Kelsen eran dos:
11

Un sistema de modificacin de la constitucin relativamente difcil o rgida

El propio sistema de control de constitucionalidad que deba ser facultad
jurisdiccional de un rgano especialmente creado para ello.
Aunque las decisiones del tribunal constitucional declarando
inconstitucional las leyes tienen valor de actos legislativos, la actividad de
tribunal conducente a examinar la constitucionalidad de las leyes se
asemejara ms segn Kelsen a lo que hace un juez que a lo que hace el
legislador. Para el tribunal debera limitarse a examinar la congruencia
entre lo que establece la ley y lo que seala la constitucin.
Durante la segunda mitad del SXX el constitucionalismo introdujo extensas
declaraciones de principios intentando cerrar el crculo, buscando impedir
que los contenidos de los derechos humanos o fundamentales pudieran ser
puestos en crisis mediante operaciones legislativas como la llevada a cabo
por el naimo
Pero a Kelsen le pasara lo de Marx el cientfico vencera al poltico su
profeca del contenido vago de las constituciones se vera cumplida. Lo que
Kelsen no pudo entrever que esto es un requisito del obrar del sistema
Esto muestra el carcter dilemtico de toda decisin judicial que cuando es
elevada al nivel del control de la constitucionalidad de un acto ejecutivo o
legislativo deviene en una decisin sujeta a una lgica extra constitucional o
extralegal en cuanto a que se basa en un universo axiolgico (ideolgico)
incontrolable ( solo polticamente controlable) de donde resulta
imprescindible pensar la siempre contingente integracin de poder judicial
y los sistemas de control interno y externo del mismo porque han de ser
sus integrantes idelogos y variables las que impongan el sentido del entre
sistema .
2.10 Naturaleza Constitutiva o declarativa?:
Una discusin es la relativa al carcter constitutivo o declarativo de las
sentencias judiciales. La doctrina judicial distingue
Sentenciad de reconocimiento en las que se resuelve una accin declarativa
de certeza

12

Sentencias de condena cuando reconoce la claridad ejecutiva de un titulo

de cambio
Sentencia constitutivas cuando tras haber admitido la existencia de un
hecho juicio declara los efectos jurdico entiende se derivan de ello
constituyendo una nueva relacin jurdica o mantenimiento del status quo.
Para Kelsen la sentencia tiene siempre sentido constitutivo no solo para la
conclusin sino tambin en la fijacin de las premisas jurdica y factual. Es
decir otorga carcter constitutivo a las decisiones judiciales tanto como
producto cuanto como actividad.
2.11 Questio facti:
El reconocimiento de los hechos es una funcin principalmente decisoria
segn Kelsen. En derecho no existen datos en s sin datos reconocidos por
un rgano competente
No siempre se advierte que la decisin judicial son muchas decisiones que
se encadenan en el camino del establecimiento de las premisas y de la
misma a conclusin. Lo que importa es entender que significa esto en
trminos de controlabilidad racional o no de las decisiones judiciales.
2.12 Una distincin Valida?:
Mazzarese seala que un primer problema es trazar una distincin entre
derecho y hecho, otro son la variedad de definiciones de derecho y un
tercero es que la segn sea cada ordenamiento juicio los procedimientos
mediante los cuales puede reconocerse algo como hecho son variados
El hecho es lo que el derecho define, es el derecho el que decide como se
considera que los hechos se consideran probados.
El autor sostiene que los enunciados que expresan cuestiones de hecho
(questio facti) no son enunciados empricos ni meramente descriptivos son
enunciados con valor de matriz jurdica.
Como los jueces llegan a realizar esos enunciados es una cuestin relativa a
lo que podramos denominar el paradigma epistmico del proceso. Es decir
las reglas mediante las cuales se autoriza a adquirir un conocimiento. ESE
PROCESO esta mediado por el impacto que el considerar probado un x
13

matiz pueda provocar que se cambie el caso de un supuesto x a un

supuesto prima es decir que se cambio de encuadre, tipo o caratula.
El sistema de revisin de los hechos o control de prueba es limitado por
diversas reglas procesarles aun en territorios como la prueba pericial es el
juez el que le otorga el valor a la prueba en decisin y es quien decide si
dar crdito o no a la misma.
Para ello el juez no cuenta con criterios de segundo nivel con los cuales
resolver confrontaciones epistmicas entre tesis opuesta salvo el
falsacionimo de Poperr que no puede ser utilizado en el proceso judicial
donde el juez decide en una gran incerteza.
A si mismo las normas que rigen la materia probatoria son tambin objeto
de interpretacin
El juez decide cual prueba pericial hace mejor merito que otra, a su vez la
doctrina procesal de la revisin dice que en esa materia el juez de grado es
soberano limitado apenas en el contraste de opiniones en el caso de que el
tribunal sea colegiado.
Ni aun con la cooperacin de expertos acaba el problema decisorio. La
paradoja es que el juez tiene aun que decidir que inclinarse por tesis
encontradas de ciencias que no conoce.
Algunas de estas cuestiones pueden verse reducidas con mtodos
modernos de anlisis de evidencia cientfica o de registracin de audiencias
que contribuyera a restringir por su exposicin a la crtica, la
discrecionalidad.
El sistema seguir diciendo que la seleccin de los datos relevantes y su
interpretacin siempre que no medie absurdo quedan reservadas la juez y
no sern motivo de revisin por los tribunales superiores.
2.13 Qu son los hechos?:
Hay dos lneas que se separan y unen constantemente ne el razonamiento
judicial: la clasificacin del os hechos y las tipologas jurdicas.
Los hechos importan para decidir los casos en la medida que se
correspondan con las tipologas jurdicas. Pero estas tipologas han sido
14

contradas con materiales de hechos, armadas con otros hechos, con

lenguaje que tiene como caracteres naturales la ambigedad, vaguedad
textura abierta. (Como en el ornitorrinco)Esa vaguedad del lenguaje es el
correlato de la vaguedad del mundo sobre el que practicamos nuestras
invenciones enciclopdicas: las clasificaciones.
El hecho es interpretado a la luz de los antecedente, de los precedente s
que escribieron los jueces del pasado que crearon sus propios tipos. Y el
decidir cules son los precedentes de un caso que tienen a juzgamiento son
tambin los jueces.
El juez esta siempre solo decidiendo los hechos probados y las normas
aplicables y esta soledad no es psicolgica sino racional.
2.14 La verdad en las formas jurdicas:
Retomando los anlisis de Foucault acerca de las teoras del sujeto ente las
que critica a Descarte y Kant adelantando la construccin histrica de este
sujeto. Foucault considera dos historias de la verdad una interna tal como
se hace ne la historia de las ciencias y otra exterior en la que se definen
ciertas reglas de juego social entre las que cuentan las practicas judiciales
y que tienen la posibilidad de definir tipos de subjetividad, formas de saber
y en consecuencia relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser
estudiadas.
Relacin la historia de la verdad interna y externa mostrando que la primera
parte de la segunda y que la indagacin surgi de la enqueste en la edad
media y que luego en el XIX se inventaron a partir de problemas jurdicas
formas que llama examen que dieron origen a la sociologa, la psicologa, la
psicopatologa, la criminologa, el psicoanlisis que surgen en relacin con la
creacin de cierto nmero de mecanismo de control.
Para Foucault la historia del Edipo no es el punto de origen de la historia del
decisin episodio curiosos de la historia del saber en occidente como punto
de emergencia de la indagacin y que esta seala la invencin del
conocimiento que es como decir la invencin de la verdad. EL
CONOCIMIENTO tambin ha sido inventado, es un refinamiento de los
instintos producto del azar por ende Contranatural.

15

Foucault se aleja de la idea de un sujeto originario absoluto propietario de

la verdad y avanza al a identificacin de n procedimiento de construccin de
la verdad. La tragedia de Edipo es para el primer testimonio que tenemos
de las practicas judiciales griegas se trata de un soberano pueblo que
consiguen a travs de una serie de tcnicas descubrir una verdad que a la
postre cuestiona la propia soberana del soberano.
En el Edipo rey a investigacin de la verdad recure a dos mtodos por un
lado se apela al conocimiento mgico y por otro a un conocimiento que
podramos decir es la mayor invencin griega: la revelacin de la verdad por
la indagacin humana.
En Edipo la verdad se descubre no ya en las sentencias inescrutables de los
orculos sino en la reconstruccin de la historia que hacen los testigos,
yocastata se mata y Edipo se arranca los ojos para pedir finalmente a
creotne que lo destierre al desierto donde lo mandan sus padres a morir con
aquel pastor.
Segn Foucault esta dramatizacin de la historia del derecho griego
comprenda una de las grandes conquistas de la democracia ateniense la
historia del procesos a travs del cual el pueblo se apodero del derecho de
juzgar, de decir a verdad, de oponer la verdad a sus propios seores, de
juzgar a quienes lo gobernaban.
Para el autor la historia del Edipo refiere una tcnica: el mensaje para
conservar el poder del secreto debe fracturarse, en tanto que la
recomposicin del mensaje permite descubrir la verdad y hace margen el
poder del que recompone la pieza, justamente porque l es quien tiene la
posibilidad de hacerlo. A ESTA TECNICA jurdica, poltica y religiosa a los
griegos llaman smbolo.
Foucault sostiene que en platn se inicio un mito de occidente con el que
hay que acabar y es aquel que sugiere para poseer el saber es preciso
renunciar al poder y recurre a Nietzche quien primero realiza esta ruptura
considerando que detrs de todo conocimiento hay una lucha de poder. El
poder poltico no est ausente del saber, por el contrario esta tramado con
este.

16

A diferencia de Foucault podemos seala que en Edipo todo ocurre como los
anuncios de los auguris. En suma como acontece en los procesos histricos
las dos formas de conocimiento conviven.
Y ASI ES CUANDO EL NUEVO MODELO epistemolgico este en marcha sin
embargo perdurara el modelo ambiguo bien avanzado la edad media
Con el desaparecan las formas de indagado o de establecimiento de la
verdad propias del derecho romano.
Otra caracterstica de este tipo de justicia: No hay juez ni en buen sentido
hay estado en aquellos procesos medievales seala Foucault el juez e en
rigor un arbio en el sentido de los juegos alguien que no garantiza la
verdad sino la regularidad del procedimiento.
Este sistema de prctica judicial desaparece coetneamente con la
aparicin de los glosadores a fines del S XII Y XIII se nuevas formas de
justicia otra forma de saber que como Edipo tiene que ver con la
indagacin aunque era diferente a la de aquel relato inmortal.
Los pleitos tenan resolucin de naturaleza privada ay como tales est en
manos del ms fuerte. Las cruzadas facilitaron la aparicin del monarca en
Europa lo que implico que los individuos no tendrn en adelante el derecho
de resolver regular o irregularmente los litigios, debern someterse a un
poder exterior a ellos que se les impone como poder judicial y poltico.
La accin pasa a ser del soberano y es el mismo estado el que exige ser
reparado aparece el procurador, representante del soberano que ocupa el
lugar de poder la reparacin implicaba confiscacin de bienes lo que
fortaleca ms a las monarquas.
Se recurri a un proceso creado y desarrollado durante el imperio
Carolingio: la inquisicin o indagacin. A diferencia de Edipo esta
indagacin no es a todo el pueblo sino a los notables no se emplea la
violencia sino la verdad colectiva.
Este mtodo fue mantenido en vigencia segn Foucault por la iglesia para
la gestin de sus propios vienes y se llamaba la visitatio que contaba de
dos partes la inquisitio generales en la que el obispo preguntaba los
notables si haban cometido crisis o falencia y la segunda inquisitio specialis
17

que consista en averiguar que haba hecho aquello de lo que se acusaba en

determinar en verdad autor y naturaleza del acto.
Este mtodo es expropiado en el SXII por los nacientes estado llevara la
carga del procedimiento religiosos, en el derecho germnico no hay nocin
de falta, solo es necesario saber si hay ofensiva y si quien la produjo es
capaz de sortear la prueba a la que lo somete el ofendido
A finales del SXII se produce segn Foucault una conjuncin entre la
infraccin a la ley y la falta religiosa. (Lesin al soberano y pecado)
De las indagaciones generales surgieron conocimientos sobre el estado de
la poblacin el nivel de riquezas el dinero y los recursos que aumentaron y
fundaron el poder monrquico.
De esta indagacin surge segn Foucault en el siglo XIV y XV partiendo de
los testimonios los conocimientos en geografa astronoma alguna de
medicina y botnica en los SXVI Y XVII son irradiaciones de este proceso.
2.15 El mito de Edipo y la retrica:
Como teje sus referencias el derecho? Como presenta su saber tan
visiblemente ligado al podre
Primero la historia de Edipo puede ser vista como la historia a travs de la
cual el pueblo se apodera del derecho de juzgar incluso a quienes los
gobiernan
Segundo se desarrolla un arte de persuadir de obtener la victoria para la
verdad es la retorica quiera
Tercero este tipo de conocimiento que revela Edipo que es por la indagado
es el saber del historiador que reproduce el pasar del naturalista el gegrafo
o viajeros.
Ello implica segn Foucault desarrollar tcnicas de produccin de verdad
cuales son
En qu condiciones ha de producirse
Que reglas han de seguirse
Quienes estarn exposicin de hacerlo es decir quienes poseen el smbolo.
18

En el derecho germnico no se opone al guerra a la justicia, es una forma

reglamentada de conducir la violencia entre individuos y de organizar la
venganza privada. El derecho as presentado es la forma ritual de la guerra.
La sentencia no aparece sino hasta finales del siglo XII comienzos del XIII
la sentencia consiste en la enunciacin por un tercero de que uno de los
contendientes tiene razn.
La lgica de la indagacin y la prueba y de la decisin por un tercero
desapareci con la cada del imperio romano y reaparece ne los siglos XII Y
XVIII. Es recin a finales del siglo XV qu estado se expropia la capacidad
de decidir el conflicto. Se comprende que los litigios son formas de hacer
circular los bienes.
Salen a escena los siguientes fenmenos:
La resolucin de conflicto no es un pleito entre individuos sino que se
somete a un poder exterior a ellos
El procurador es quien representa al soberano quien dobla el primero
sustituye a la vctima en el reclamo
El dao de la ofensa es sustituido por la nocin de infraccin a la regla del
soberano
El ofendido es el estado el soberano
Los daado so del particular y el estado dos reparaciones aparece el
sistema de multas
Se instala a partir de entonces para condenar se hace preciso juzgar y
juzgar, en base a reglas que ordenan el caos del mundo en tablas
pretendidamente inteligibles.
2.16 La ciencia y las clasificaciones:
Que significa decir que existe una lgica clasificatoria?
Foucault retoma a Borges quien retoma a Wilkins quien escribi hacia
mediado Del SXVII UNA OBRA SOBRE EL TEMA de los principios del leguaje
universal. BORGUES analiza algunas de las categoras clasificatorias que
WILKINS. Para finalmente agregar que no hay clasificacin del universo que
19

no sea arbitraria y conjetural y eso es as porque no sabemos que es el

universo. Borges no ignora que en estas artes clasificatorias se juegan ms
cosas que aquella que presuponen bibliotecarios y juristas cuando trata de
clasificar ornitorrincos o de definir unicornios.
Ello no implica que no podamos planear esquemas humanos dice Borges
agrega aunque conste que estos son provisorios.
El ornitorrinco no se presta a una clasificacin en tales condiciones
podramos estar frente al unicornio y no sabramos con seguridad que es
Esta referencia nos remite al problema de la clasificacin que la filosofa
antigua llamo el problema del ser
Algunas instituciones del derecho parecen ornitorrinco y otros
descendientes suyos. Repararemos brevemente el modo en que la ciencia
trato el ornitorrinco siendo conveniente advertir que la diferencien entre
zoologa y derecho es que esa ltima rara vez inventa los objetos de sus
investigaciones mientras que la ciencia jurdica parece hacerlo a menudo.
2.17 La difcil clasificacin del ornitorrinco:
Segn Eco el ornitorrinco fue descubierto en Australia a fines del S XVII.
Cundo aparece el ornitorrinco en Occidente Kant autor de la crtica de la
razn pura hacia ya 80 aos que haba muerto. Eco se pregunta como Kant
hubiera clasificado al ornitorrinco si los datos no se adoptaban a ningn
esquema precedente. Este problema se parangona con el de los jueces
cuando le toca juzgar
Los trminos del problema para Kan se resuelven en la crtica del juicio. El
juicio es la facultad de pensar lo particular como subsumido en lo general, si
ya est dado lo general la regla el juicio es determinante, pero si esta dado
solo lo particular y se debe encontrar lo general entonces el juicio es
reflexivo.
Tanto el juez del Common Law como el del sistema continental presumen
en la mayor parte de los casos de estar realizando juicios determinativos
mientras que solo en los llamado leadin casos se realizan juicios de tipo
reflexivo.
2.18 El escritor y sus precursor el juez y los precedentes?:
20

Es comparable la tarea del jurista con la del crtico de literatura aquel debe
encontrar un precedente a sus decisiones este un precursor al autor
Referencia a KAFKA y la idea de los precursores que reconstruye Borges
El hecho es que cada escritor crea sus precursores.
2.19 El hombre, el caballo, el centauro. Percepcin y semiosis:
El juez busca quien lo preceda pero busca en el sentido lgico que le provee
la semiosis de su poca entra argumentos ya escrito que a su vez reescribe.
La bsqueda del comienzo es un viejo problema de la filosofa que remite al
problema del conocimiento.
El problema del esquema kantiano segn el profesor de Bolonia est
presente en varias modalidades de las ciencias cognitivas contemporneas.
El objeto ornitorrinco fue todos los objetos que fe mientras su percepcin
cambiaba la recomposicin del campo perceptivo, el intercambio de
informacin produca un nuevo precepto cada vez. Como Aristteles
sospechamos que el mundo estaba ah que el objeto percibido est ah
solo restara ponerle nombre y asignarle consecuencias y esperar que la
comunidad parlante a la que pertenecemos acuerde que el nombre s
apropiado y que las consecuencias imputadas tambin. Caso contrario
habr que mudar la descripcin del fenmeno y sus consecuencias
2.20 Questio Iuris:
Segn Kelsen la determinacin de la cuestin jurdica tendra carcter
constitutivo, a la funcin del tribunal no es la del simple repetir el derecho o
enunciarlo en sentido declarativo. Dice kesen lo que es el espritu del
estatuto solo el juez lo puede determinar y esa determinacin puede ser
diferente, de jueces que resuelven casos muy diferentes. EL ESPRITIU DEL
ESTATUTO ES UNA Ficcin que ayuda a mantener en pie la apariencia de
que el juez emplea solo el derecho vigente tambin en los casos de una
llama resolucin analgica, mientras que en la realidad crea nuevo
derecho para el caso concreto.
Para Mazzarese tres son los argumentos que pueden aportares a favor de la
tesis kelseniana. La formulacin de la misma questio iuris es el resultado de
una actividad decisoria y no meramente cognitiva, segundo es que la
21

eleccin del significado entre varios posible es tambin una adscripcin que
el juez adopta en modo no diferente al a eleccin normativa y por ltimo el
tercero es que la aplicacin de una norma a un caso est sujeta a un juicio
de validez de la norma misma que es tambin el resultado de una actividad
decisoria.
La problemtica inherente al teora de la interpretacin es que no existen
criterios objetivos que nos permitan decidir si aplicar una mxima u otra lo
que deja al juez un margen amplio para resolver. Puesto que las mximas
de la interpretacin no son reglas efectivas, sino implementos de una
tcnica que dentro de ciertos lmites habilita al juez para alcanzar la
conclusin que considera deseable en las circunstancias y al mismo tiempo
preserva la ficcin de que solo esta obedeciendo la ley y los principios
objetivos de la interpretacin.
2.21 contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: Una
distincin aplicable?:
Esta distincin fue sealado por Alchourrn y Bulygin en 19171 como
contraposicin entre la naturaleza lgico deductiva de sistematizacin del
material normativo y la naturaleza creativa del proceso de seleccin y/o
individualizacin de tal material en el caso concreto.
Para Mazzarese existe una distincin si pasamos del mbitos cientfico al de
la decisin judicial es la falta de conciencia de la distincin en el mbito
jurdico. Los operadores normales de los sistemas jurdicos no realiza esta
distincin el sistema no adopta una de las dos visiones pasa de una a otra
sin solucin de continuidad.
2.22 Diferencias y similitudes entre ambas actividades:

ejes
Fines

Investigacin cientfica
Conocimiento de la
realidad

objeto Descripcin de los

Decisin judicial
Resolucin de
conflictos o la
orientacin de
polticas
Reconduccin de las
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fenmenos empricos

Elecci Se elige de acuerdo al

n del inters o fin de la
objeto investigacin

controversias surgidas
de las conductas en
interferencia
intersubjetiva
El juez recibe el objeto
sin que su
presentacin pueda
ser mayormente
mediada ms que por
el tratamiento que
hacen las partes
intervinientes.

2.23 Razones para aceptar la distincin en el campo del derecho:

Mazzarese se pregunta cuales aspectos de la aplicacin judicial son
reducibles al contexto de descubrimiento y cuales al de justificacin?
Esta distincin en el camp o del derecho podra ofrecer un argumento que
pudiera resolver el problema del carcter de las decisiones judiciales
2.24 Las concepciones sobre la naturaleza de la decisin judicial
Segn Mazzarese tres son las principales concepciones sobre la naturaleza
de las decisiones judiciales:
Concepcin irracional
Concepcin racional
Concepcin ius normativa
Si la distincin entre contexto de descubrimiento y de justificacin puede
utilizarse en la teora general del derecho entiendo que podra ser de este
modo: los criterios de objetividad o fuentes del derecho proporcionados por
el trabajo de la dogmatica y la jurisprudencia restringen las variables
utilizables para la clasificacin de los condicionantes y la seleccin de las
consecuencias como veremos en el captulo dedicado a la dogmatica

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