Jean-Cassien Billier
Professor de Filosofia da Universit de Ia Sorbonne Paris I e do
Institut Universitaire Europen de Florence
Agla Maryioli
Advogada
Doutora em Direito pelo Institut Universitaire Europen de Florence Exprofessora da Universit Catholique de Louvain-Ia-Neuve e da Universit de
Rouen
?J/;/
At
Manole
W!Q
SUMRio
B494h
Billier, Jean-Cassien
Histria da filosofia do direito / Jean-Cassien, Agla Maryioli ; traduo de
Maurcio de Andrade. - Barueri, SP : Manole, 2005
Traduo de: Histoire de Ia philosophie du droit
Inclui bibliografia
ISBN 85-204-1601-2
1. Direito - Filosofia. 2. Direito - Histria. I. Maryioli, Agla. n. Ttulo.
04-2906.
CDU 340.12
Introduo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
XllI
PRIMEIRA PARTE
A FUNDAO GRECOLATINA
Captulo 1 A fundao grega. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
1. Urna fundao relativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . 2 2. A hiptese de urna viso completa do direito entre os gregos. .
. 6 3. A completude do direito e da tica no seio da plis e do
poltico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
3.1 A questo do direito pela questo do brbaro. . . . . . . . . . 7 3.2
vi
vii
SUMRIO
42
4.3 O
Captulo 5
no universo grego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 48
56
57
Grotius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
135
direitos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
166
57
TERCEIRA PARTE
67
4. Aristteles ........................................................................... 79
5. Epicuro .............................................................................. 90
6. Os esticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo
3 A via romana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
98
94
1. A
herana ambgua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 98 2. Teoria do direito e fIlosofia do direito em Roma. . . . . . . . . .
101
SEGUNDA PARTE
A HERANA JUDAICO-CRIST E A CONSTRUO DA MODERNIDADE
Captulo 4
1. A fonte
Aheranajudaico-crist ......................................112
bblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo 6
226
2.1 O contexto de emergncia da doutrina de Carr
de Malberg ............................................................................... , ........................................... 226
viii
SUMRIO
Hauriou . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
330
248
2. O realismo americano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251 2.1 Primeira tese. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. O realismo escandinavo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
ix
2. A fenomenologia do direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
357
4. Finnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 385
Captulo 10 As metamorfoses do positivismo jurdico. . . . . . 387 1.
A designao dos modelos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 2. A
crtica do positivismo tradicional por H. L. A. Hart ...,. 397
2.1 A definio do direito como textura aberta. . . . . . . . . .
402 2.2 A estrutura do sistema de direito. . . . . . . . . . . . . . . . .
. . 406 2.3 Incerteza quanto regra de reconhecimento. . . . . .
. . . 409
* Escrito por Jean-Cassien Billier.
positivismo jurdico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
448
Concluso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
476
Bibliografia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
479
Para Nikita
INTROduo
xiv
INTRODUO
xv
xvi
John Mackie, "The third Theory of Law': in Philosophy and Public Affairs,
v. 7, n. 1, 1977.
PRiMEiRA PARTE
A FU N DAO G RECO-LATI NA
JEAN/CAssiEN BilliER
A FUNDAO GREGA
CApTUlo
A FUNDAO GREGA
l(N.T.) A transcrio das palavras gregas que aparecem nesta obra foi feita
de acordo com as regras de acentuao do portugus, de modo a facilitar ao
m
ximo a pronncia. Vale lembrar, especificamente, que a letra x sempre tem
som
de ks (como na palavra "paradoxo" em portugus).
4
HiSTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
mesmo tempo judaica, crist, grega e romana5. Enfim, isso parece mui
to banal, pois contm uma dificuldade de abordagem: que forma parti
cular do direito e da razo inventaram esses prodigiosos ancestrais que
foram os gregos? O risco de uma questo desse tipo muito consider
vel para admitir uma resposta simples e unvoca: trata-se de nada menos
que reivindicar uma identidade filosfica e poltica da Europa em
face do resto do mundo (chineses, hindus, muulmanos, se bem que,
neste ltimo caso, a interpretao se torne mais difcil em razo das
influncias gregas6), ou seja, a excluso do resto do mundo. Trata-se ao
mesmo tempo de designar a fonte preponderante do modelo de racio
nalidade poltica ocidental: os gregos ou os romanos, os judeus ou os
cristos?
Qual , portanto, o sentido espiritual (Geistig) da Europa, no geogrfica, mas "transcendental': para retomar a questo de Husserl na sua
Conferncia de Viena de 1935? Em que ele grego? A interrogao so
bre o primitivo parece conter em si mesma a possibilidade de uma mi
tologia da origem. Ento, no deixaremos de lado a suspeita de que se
possa criar os gregos que se queira. preciso dizer deles o que
Tocqueville
declarou sobre a Amrica: "Confesso que na Amrica eu quis mais do
que a Amrica; procurei ali uma imagem da prpria democracia, de suas
tendncias, de seu carter, de seus prejulgados, de suas paixes; quis
conhec-Ia, e no foi seno para saber ao menos o que devemos esperar
ou temer dela"?
Rmi Brague, Europe, Ia voie romaine, Criterion,
1992.
6 Sobre a questo das fundaes plurais do pensamento e o risco do
eurocentrismo, ver Histoire de Ia phiIosophie, I, Les penses fondatrices,
sob dire
o de ]acqueline Russ, Armand Colin, 1998. (Ver principalmente a
introduo
de]. Russ, p. 6.)
5
Ento, fica claro por que abrimos esta discusso sobre a fundao
grega da filosofia do direito sob a gide de uma dupla limitao: essa
fundao, ao lado da fonte judaico-crist, implica imediatamente
circunscrever o conjunto da anlise e design-lo como uma histria da
filosofia do direito ocidental; essa primeira e to emblemtica fundao
grega certamente est longe de ser imaginria, mas est bem diante de
todo o teatro de afrontamento das interpretaes: h a Grcia de
Heidegger, a de Hannah Arendt, a de Leo Strauss, a de Michel Foucault
etc., depois a dos historiadores e, entre estes, a dos historiadores do
direito. Nem sempre essas Grcias coincidem. Dizer "os gregos" j um
grande esforos evidente. E na evoluo das teorias filosficas e das
instituies gregas, uma curiosidade temporal particular de nossa
memria ocidental no o menor dos paradoxos: os gregos so para ns,
globalmente, os inventores da plis, assimilada democracia, e da
filosofia, assimilada aos grandes nomes de Scrates, Plato e Aristteles.
Ora, a fase da histria grega durante a qual a plis criada, instituda e
depois transformada localmente e muito brevemente em plis
democrtica, vai do sculo VIII ao sculo V a.c. Os filsofos
considerados maiores no aparecem seno no exato momento em que a
democracia novamente colocada em questo. H ento nessa histria o
"enorme paradoxo de dois dos maiores filsofos que j existiram, Plato e
Aristteles, serem filsofos do sculo IV a.c., e no serem filsofos da
criao democrtica grega. [...] O resultado disso que nossas fontes,
quando refletimos sobre a poltica grega, no podem ser os filsofos do
sculo IV a.c. e, em todo o caso, certamente
no pode ser Plato, imbudo de um dio inextirpvel pela democracia e
pelo demos"9.
2.
A FUNDAO GREGA
!O
11
A FUNDAO GREGA
10
A FUNDAAo GREGA
de
compreender"13, mas o que preciso entender doravante a voz do
logos. Ora, prprio do logos, esse todo semntico de linguagem e de
razo, estar vinculado conveno, uma vez que o mythologos se dava
pela narrativa do Verdadeiro. Apresentar leis no simplesmente
apresentar palavras? No disp-Ias pelo que elas so, convenes? No
nos deixemos enganar: o debate prosseguir longamente, especialmente
na obra platnica sobre a questo de saber se a linguagem simples
conveno ou veculo de significaes "naturais". Esse clebre debate do
Crtilo de Plato, que pe em jogo a tese "convencionalista" de Herm
genes e a tese "naturalista" de Crtilo e de Scrates, no o do direito?
Os gregos souberam descobrir que a questo do direito a questo da
linguagem, e que a questo da linguagem intrinsecamente jurdica.
se encontra. Esta a idia de lei: diante dos riscos de estar reunido e das
conveno , portanto, descobrir a fora e o risco de ser humano: ser pelas leis.
11
desordens da com
15
14
12
mos: ''A originalidade da cidade grega no est no fato de que se trata de uma
sociedade obediente a regras - toda sociedade corresponde a essa definio - nem
no fato de que essas regras formam um sistema coerente - uma lei no somente
dos grupos sociais, mas do prprio estudo desses grupos -, nem mesmo no fato de
que os participantes dessa sociedade tm vocao para a legalidade e a diviso do
poder, porque isso verdadeiro
tambm para muitas sociedades 'primitivas'. [.u] Na Grcia, esses fenmenos
alcanam o estado consciente: os gregos tomam conscincia da 'crise
da soberania', por exemplo, ao se confrontar com os imprios vizinhos"18.
inventando no a idia da lei, mas a conscincia da lei, que os gregos
descobrem a idia de legalidade. Ora, a anomia como risco interno das leis
parece ter relao com uma perda da prpria idia de legalidade: o vcio
ento mais puro e mais pernicioso, pois as leis so arruinadas por dentro.
A multiplicao literalmente anrquica de decretos, a inflao do corpo
das leis sob a presso das circunstncias podem minar a idia de legalidade.
Pense no que diro mais tarde Tcito, depois Rousseau: a multiplica
o das leis mata a lei. Na GrciaAntiga, Demstenes se queixava dos abusos
do poder legislador dos homens polticos, no Contra Timcrates: "Nossa cidade,
julgas, governada por leis e por decretos. Se algum vem destruir
por uma lei nova a deciso de um tribunal, onde iremos parar? justo
chamar a isso de lei? No ser antes um desafio s leis (anomia)?"19. O sentido
da legalidade consiste na conscincia de que o poder no deve ser um
18
19
Citado por Moses I. Finley, Les Anciens Grecs, 1963, trad. Monique Ale
A FUNDAO GREGA
13
liga
do a uma carncia de reflexividade. O brbaro um ser dominado por si
prprio: joguete da prpria coragem e, politicamente, de seus prnCIpes.
Esse segundo desprezo mais carregado de conseqncias. Pe em
jogo a relao grega com a liberdade sob a forma da reflexividade, o
sentido complexo da noo de nomos e, enfim, a relao do jurdico e da
tica.
21
14
22
A FUNDAO GREGA
15
24
16
HIST6RIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
17
208.
25
18
27
A FUNDAO GREGA
19
20
No universo arcaico, incluindo a tragdia, a liberdade ainda incerta: o drama se encontra no enfrentamento de necessidade contra
necessidade, com um jogo livre, no sentido em que se diz que duas peas
que no se ajustam perfeitamente compem um conjunto essencial, mas mnimo.
Necessidade da lei da cidade contra necessidade da
lei dos mortos, ou ento "[...] o drama arcaico da luta entre o soberano
- prncipe ou conselho oligrquico - representando o grupo, as famlias
ciumentas de seus privilgios ancestrais e os indivduos preocupados com
independncia"3O. Depois tudo se soluciona, e subsistem apenas o Estado e o
30
A FUNDAO GREGA
21
33 Segundo
Hesodo: a hybris da "raa de ferro" faz com que "o nico direito
seja a fora, e que a conscincia no exista mais"; a dike que recebe o encargo de triunfar
sobre essa desmesura; cf. Jacques Perron, "l'analyse des notions abstraites chez Hsiode",
Revue des tudes grecques, t. LXXXIX, julho-dezembro de 1976, p. 286.
34
22
A FUNDAO GREGA
23
36 Sobre esse assunto, alm de Foucault, ver: Claude Moss, Splendeur et misere
de Ia courtisane grecquej e Maurice Sartre, L'homosexualit dans Ia Grece ancienne,
artigos retomados em La Grece ancienne, coleo apresentada por Claude
Moss, Le Seuil, 1986.
37 Plutarco, De tuenda sanita te praecepta, 122e.
38 Michel Foucault, Histoire de Ia sexualit, t. III, "Le souci de soi", Gallimard,
24
menos se for sbio, se torne uma cidade autrquica. Ora, mesmo nesse
novo contexto explodido do universo grego, o go
verno tico permanece como fundamento de todo governo poltico.
Segundo uma clara e sinttica expresso de Foucault, "a racionalidade do
governo dos outros a mesma que a racionalidade do governo de si mesmo":
" o que explica Plutarco no Tratado para o prncipe sem experincia:
no se poder governar se no se governado. Ora, quem deve dirigir o
governante? A lei, certo; todavia no preciso entend-Ia como a lei escrita,
mas antes como a razo, o lagos, que vive na alma do governante e no
deve jamais abandon-Io"4. A fase "decadente" da ci
vilizao grega nesse famoso sculo lU a.c., que viu florescer as doutrinas
epicurista e estica, no faz mais que exacerbar um trao profundo
39
25
A FUNDAO GREGA
41
42
26
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
43
Ibidem, p. 127.
44
Ibidem, p. 144.
45
A FUNDAO GREGA
27
49
50
1995, p. 41.
51 ]an M. Broekman, Droit et anthropologie, LGD], 1993 (traduzido do ho
lands), capo I, sees 2 e 3 principalmente.
29
28
IIII1
I~
"
'111
II1
A FUNDAO GREGA
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
promete no obstante, com uma desconcertante serenidade, a possibilidade de uma terapia do homem pelo homem por intermdio do discurso.
A importncia do legado grego em matria de textos polticos e jurdicos,
o prestgio inaudito conferido pela inveno da democracia, a obsesso de
identidade da Europa moderna que, em seus sonhos genealgicos,
desejar tanto se definir como herdeira direta de Iscrates, de Demstenes
e de todos os discursos polticos gregos escandidos pela instituio
escolar (pelo menos at uma poca recente, e que no se espera o retorno,
quando esses nomes ainda evocavam aos alunos uma idade de ouro
intelectual e poltica), fizeram sem dvida com que a reflexo
propriamente jurdica e poltica grega tomasse o lugar, na memria
coletiva (quer dizer, essencialmente institucional), da ambio mais
profunda e mais ampla de oferecer ao homem uma salvao quase
unicamente intra-humana pelo exerccio do logos: a palavra e a reflexo. Os trabalhos de Pierre Hadot, como os de Michel Foucault,
certamente reequilibram essa imagem. A lei no um problema grego. O
que preocupa a civilizao grega a restituio do homem ao que digno
de ser humano, pelos exerccios variados e complementares da diettica,
da ginstica, da tica e das leis. A lei filosfica no pensamento grego
porque ela faz parte (e no mais que uma parte) do amor fundamental
que deve desenvolver pela sophia.
Esse amor pela sophia tem ocorrncias mltiplas, para no dizer
formas quase contraditrias na marcha da evoluo das doutrinas filosficas. Seria absurdo negar as profundas diferenas doutrinais que existem entre as concepes da prtica de si e da relao jurdica e poltica
para com outrem no seio de uma comunidade ao longo de uma histria
que vai dos pr-socrticos a Pancio de Rodes, isto , at o sculo II a.c.
Plato,Aristteles, os cirenaicos, os cnicos, depois Epicuro e os esticos,
para citar apenas os momentos mais marcantes, colocam pedras
fundamentais e determinantes no edifcio plural do pensamento grego.
Contudo, no prprio seio dessa variedade, outro trao marcante pode ser
apontado como uma constante do pensamento grego da lei e do direito. O
amor pela sophia, o desejo de aperfeioar que se manifestam
da melhor lei
"'11
31
I1I1
II11
30
A FUNDAO GREGA
HISTRIA DA FilOSOFIA DO DIREITO
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HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
33
Que!,
n. 32-33,1968, reeditado em Marges de Za phiZosophie, Minuit, 1972.
540p. cit., p. 13.
55 Paul Ricoeur, Soi-mme comme un autre, stimo estudo, "Le sai et Ia vise
thique", Le Seuil, 1990, p. 199-237.
34
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
Para os gregos, parece que a vida no pode ser levada a prticas frag
mentadas. o homem por inteiro, como corpo, como alma e como ser
social e poltico, que interessa civilizao grega. Visar "boa vida"
ento realizar a vida em seu conjunto, relacionando todos os planos de
vida e todos os planos da vida a um ideal, que j a integrao total de
todos os aspectos da vida. Uma tica separada ou uma esfera jurdica
perfeitamente autnoma so, desse ponto de vista, impensveis: a bus
ca da boa vida supe a busca das instituies justas, tudo se concluindo
nelas. O ideal dessa viso tico-jurdica permanece extraordinariamente
humano: certamente ideal, no sentido de que ideal a essncia platnica, por exemplo, mas jamais estranha ao ser humano. O homem gre
go no conhece o que ser dentro de alguns sculos o pecado cristo:
somente se peca contra algum a quem se faz mal, e no contra alguma
coisa. O homem injusto entre os gregos no poderia causar o menor
desgaste idia de justia: ele no nutre seno a si mesmo. Desviar-se da
lei no uma simples ilegalidade, no sentido moderno de uma
marginalidade com relao a uma ordem do direito positivo, nem uma
falta, no sentido de um atentado a um modelo transcendente de justia
que sofresse com isso, como sofrer o Deus cristo: afastar-se de si,
afastando-se da cidade.
4.
35
56,
tese
Segundo W. Friedmann, Legal Theory, Londres, Steven and Sons Ltd, 4.
ed., 1960; trad. francesa sob o ttulo de Thorie gnrale du droit, LGDJ,
Bibliotheque de philosophie du droit, 1971, p. 6.
56
57
J. W. Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks, Oxford, Clarendon
Press, 1956.
58
36
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
37
colocar a hiptese de que o grafocentrismo poltico presente no reconhecimento e desenvolvimento das leis escritas como convenes um
antdoto contra a teocracia. No h mais uma escrita legtima da qual um
poder sagrado tenha o monoplio, mas escrituras positivas da lei. H aqui
algo do mundo grego que se pode ousar batizar com um latinismo: a coisa
pblica, a res publica, em primeiro lugar a escritura pblica das leis, e
depois, se possvel, sua aplicao em um debate pblico de palavras.
Nesse sentido, haver na Grcia apenas um nico "partido da
conveno", no qual se classificariam Antifonte, Jamblico, Critias
ou Protgoras. H sem dvida um reconhecimento geral desse fenmeno
da conveno contra o qual se quer ou no opor uma norma superior que
ser o "direito natural" grego. Sem esse reconhecimento, compreender-seia mal por que o par physis e nomos aparece como uma instncia central no
pensamento grego. Aristteles, por exemplo, retomar essa problemtica
conceitual que o par coloca diante dele. Ns adaptaremos aqui a chave de
leitura proposta outrora por Castoriadis62: a oposio entre physis e
nomos "... irrompe violentamente desde a vspera do pensamento
grego - da mesma maneira que as oposies que, sem ser idnticas, so
profundamente aparentadas com ela, entre doxa (opinio/representao) e
alethia (verdade), entre phinesthai (aparecer, deixar-se ver, manifestarse) e inai (ser verdadeiramente). Essas oposies, que dividem desde o
incio os filsofos e a filosofia, so elas prprias oposies polticas: so,
como se prefere dizer, o conflito poltico que dilacera a plis em sua
expresso ontolgica, ou a prpria ontologia dividida politicamente".
O debate traz, portanto, a questo do fundamento e da razo de ser da
instituio poltica, a justificao possvel do nomos (desse nomos aqui e
de todo nomos possvel). Tudo parece derivar de uma conscincia
extrema do problema da instituio: instituir quer dizer estabelecer. Ora,
o que estabelecido, o positivo, no
O Franois
pensamento
grego
arrancado
a si
mesmo da
dominao
Balaud,
Les parece
thories ter
de Ia
justice dans
l'Antiquit,
Nathan,
1996, p.
hierocrtica
pela
descoberta
da
conveno,
isto
,
de
uma
primeira
48.
Ver Barbara Cassin, op. cit., p. 162.
idia
do legal (a segunda que faz referncia ao direito natural)
61 Dominique Colas, op. cit., p. 42.
perfei
60
38
A FUNDAO GREGA
39
41
A FUNDAO GREGA
40
64
1963; trad. Olivier Sedeyn, Histoire de Ia pense politique, PUF, col. Lviathan,
1994, p. 3.
Philosophie
du droit (PUF, 1991, p. 233), que relaciona a problemtica antiga do direito
a
Aristteles. Sobre a distino necessria dos dois tipos de jusnaturalismo
(antigo
e moderno): Simone Goyard- Fabre, "Les deux jusnaturalismes ou l'inversion des
enjeux politiques", in Cahiers de philosophie politique et juridique de
l'Universit
de Caen, 1988, n. 11, "Des Thories du droit naturel", p. 9.
tlll~
42
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
I'
J,
4.2 historicidade,
A referncia no
a uma
fsica
particular
absurda
sentido
ingnuo
de que o direito natural re
montaria
a uma
hipottica
de (physis):
naturalidade
homem!),
doo que
No se
conhece
jamais apoca
natureza
no sedoconhece
seno
fsico,
essa imagem
racional
queuma
o esprito
humano estabeleci
tem da natureza.
"alm"
do direito
positivo,
como
permanncia
da pela
reflexo coberta pelo conceito de natureza.
66
Leo Strauss, Droit naturel et histoire, PIon, 1954, p. 108; citado por L.
A FUNDAO GREGA
43
Um desvio pela Crtica da razo pura de Kant pode ser esclarecedor para
tentar compreender o naturalismo antigo. Quando Kant diz que jamais se
poderia conhecer a "coisa em si", uma vez que conhecer fazer uma
representao e que definitivamente impossvel comparar nossa representao com o objeto real, pode-se concluir sumariamente que o
conhecimento s tem relao com os fenmenos (Phaenomena): nossa
representao da natureza no a natureza em si, tal como ela seria
independente do olhar que se tem dela. A coisa em si no mais o outro
do objeto nem um outro objeto, uma vez que esse objeto por definio
incognoscvel: um outro ponto de vista sobre o objeto, aquele que teria
uma compreenso perfeita e infinita, e no imperfeita e finita como a
nossa. Esse ponto de vista literalmente absoluto suplantaria o do nosso
conhecimento, voltado aos fenmenos (o real da forma que o construmos
em nossas representaes). O que a natureza no naturalismo antigo?
Duas coisas ao mesmo tempo, sem dvida, que no se devem confundir:
uma representao racional particular da natureza (uma "fsica"), que no
poderia evidentemente ser confundida por ns com a prpria natureza (em
si), e que varia consideravelmente conforme se liga fsica de
Demcrates ou de Aristteles, arrastando em seu sulco um ou outro tipo
de jusnaturalismo; e a idia geral, partilhada alm das diferenas entre
fsicos particulares, de que se pode colocar um outro ponto de vista
sobre o direito positivo, que seria aquele de um conhecimento
perfeito do que perfeitamente justo: esse ponto de vista no seria aquele
de Deus, como ser o caso na teologia crist e na metafsica clssica, mas
aquele da Natureza. preciso ento explorar esses dois aspectos de
jusnaturalismo grego: mostrar como ele adquire sentido e traa seus
limites em relao a fsicas especficas e, evidentemente, completamente
obsoletas; mostrar que ele inventa um formidvel paradigma: a idia de
um ponto de vista perfeito sobre o imperfeito, natural sobre o positivo.
Faz-Io em nome da natureza, e no dos deuses ou de Deus, em si uma
inveno indita: eis algo que prefigura o ponto de vista transcendental
kantiano (o que torna possvelo direito positivo o direito natural, quer
dizer, a prpria idia de
1JII
"
45
~I
A FUNDAO GREGA
44
a seu4.3
telos,
ao seucomo
fim natural,
um universo
identicamente
O direito
cincia em
da diviso
e da repartio
fechado,
Das concepes do justo natural decorre logicamente que a cin
hierarquizado
e finalizado.
A ordem
suposta
natureza
cia do direito
foi definida
como
umada
cincia
da representa
repartio:bem
no se
tratapapel de critrio objetivo e transcendente. Mas igualmente ineviseu
de recolocar cada um em seu devido lugar? No no fundo o que
tvel que cada fsica particular produza uma concepo particular do
afir
direito!
mar oCf.
famoso
ditado
romano:
suumKoyr,
cuique
(atribuir
cada
a anlise
clssica
de Alexandre
Du tribuere
monde c/os
l'universa infini,
69
qlll'lIlllll
~
IIIIIIIII{
!111/llli
equilibrada)?
IIIII~
direi
to particularmente claro em Aristteles: o direito (to dkaion, que sig
nifica tambm o justo) uma proporo, ou o efeito de uma diviso
preciso levantar uma ambigidade possvel. Na medida em que o di
reito opera as distribuies (dkaion en tais dianomais, o direito reside
nas distribuies), os escolsticos propuseram mais tarde, seguindo sua
leitura de Aristteles, a expresso "justia distributiva': Ora, necess
I~III!
~llil
47
A FUNDAO GREGA
71
conta as
qualidades
que
uma
troca enPUF,
Villey,
"Une
dcouverte
d' matizam
Aristote': as
in quantidades:
Le droit et lesassim,
droits de
l'homme,
tre um sapateiro e um arquiteto deve levar em conta, para avaliar o pre
1983,
o dos
p.51.
48
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A FUNDAO GREGA
49
73
JIIII"'"
"iIII
5
0
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11111
~I
I ~I
II
I'
A FUNDAO GREGA
75
51
de Santi Romano (ver infra) e Amaldo Biscardi, Diritto greco antico, op. cito
52
CApTUlo
2
PERSONAGENS DA
TEORIA GREGA DO DIREITO
1.
LEGISLADORES:
DRCON,
SLON,
LlCURGO,
ClSTENES
Sobre esse assunto: Jacqueline Bordes, Politeia dans Ia pense grecque jusqu'
""
54
PERSONAGENS DA TEORIA GREGA DO DIREITO
1.1 Drcon
Foi um legislador ateniense a quem se confiou a tarefa de fazer as
leis por escrito, sem dvida em 621 a.c. Todavia, conhece-se pouco
sua
obra e ignora-se quase tudo sobre sua carreira. O que se sabe que
sua
legislao tinha por objetivo acabar com o arbitrrio e com as lutas
entre as famlias mais poderosas de Atenas. Uma tentativa de Cilon de
tomar o. poder, fracassada pela famlia dos Alcmeonidas e pelo arconte
Mgacles, levou ao paroxismo um clima de crise na Atenas do sculo
VII a.c. O papel de Drcon tem, nesse sentido, um alcance simblico (e
no se exclui que seu elogio tenha essencialmente um valor simblico,
uma vez que se supe atualmente que a "Constituio de Drcon" um
falso documento do final do sculo V a.C): trata-se de regulamentar os
diferentes pelo direito, e sob a gide de um poder poltico que se torna
um rbitro todo poderoso. Assim, a legislao de Drcon sobre os assassinatos prev processo diante dos tribunais do Arepago ou dos
fetas, a fim de proteger o assassino da vingana das famlias e dos cls.
A lendria severidade das penas previstas por Drcon (que legar ln
gua portuguesa o adjetivo draconiano) importa menos aqui que o valor
simblico dessa figura ancestral do direito, e principalmente da passa
gem escrita jurdica: as perturbaes de Atenas tambm se deviam ao
fato de que a oligarquia interpretava sua maneira a legislao oral.
Drcon, que foi designado precisamente para fixar as leis por escrito,
2
55
est associado idia de fundao do direito como mediao dos conflitos por um texto que limita a latitude das interpretaes possveis.
1.2 Slon
No sculo seguinte (640-560 a.c.), Slon infinitamente mais conhecido e merecidamente mais clebre: sua obra multiforme (ele foi ao
mesmo tempo homem de Estado, legislador e poeta) deixou traos profundos. Em primeiro lugar, foi quem decidiu abolir as leis draconianas,
que faziam dos pequenos proprietrios de terras verdadeiros escravos
dos aristocratas que lhes emprestavam dinheiro. A seisachethia de
Slon consistiu na deciso de anular as dvidas, o que, alis, no pe fim
servido, uma vez que Slon se recusa a repartir os bens dos nobres e
mantm a causa do endividamento. Atacado por todos os lados sobre
essa questo, Slon atinge a unanimidade a posteriori para uma obra
destinada a lan
ar as bases da isonomia. Quando vivo, todavia, j era consagrado entre
os Sete Sbios da Grcia, antes de ser considerado pai fundador da
patroios politia, a constituio dos ancestrais, ela prpria assaz ambgua
para poder ser reivindicada tanto por partidrios como por adversrios da
democra
cia. No domnio das instituies, Slon duplicou o Arepago com um
Senado (a Boul de Slon), dando origem ao bicameralismo, e criou um
tribunal (a Heliia) cujo esprito era assegurar uma melhor igualdade da
lei e de sua aplicao, uma vez que seus membros eram escolhidos nas
quatro classes da sociedade ateniense.
certo que a contribuio de Slon considervel pela idia de
igualdade e de imparcialidade do direito e das instncias pblicas, mesmo
que o resultado concreto fosse controvertido: sem ser um demo
crata no sentido poltico do termo, ele insufla o esprito de igualdade de
direit03. Em certa medida, esse grande legislador pode ser conside
3
grecque, Armand Colin, 1964, livro II, capo 3; Claude Moss, Le citoyen dans ia
JII!I
""
:111
56
57
'i
:
~
i
l
1'111
1.4 Clstenes
Sua obra data de 508 ou 507 a.c. Ele prosseguiu o projeto de Slon
em matria de isonomia, mas lhe deu uma feio claramente democrti
ca, pelo menos em teoria. Foi responsvel pela repartio do
conjunto da
1.3 Licurgo
Sabe-se que Slon teve seu equivalente em Esparta na pessoa de
Licurgo, cuja aspirao anloga, mesmo que ela resulte em um outro
tipo de legislao. Entre direito natural (grego, quer dizer, teolgicocsmico, baseado na ordem divina do mundo) e direito positivo, esses
legisladores tm um ponto comum, salientado por Claude Moss e Annie
Schnapp-Gourbeillon: "A existncia de legisladores inspirados pela
divindade no um fato prprio do mundo grego. As civilizaes do
Antigo Oriente trazem a prova disso. Mas na Grcia, parece que o
legislador aparece toda vez para regulamentar uma situao de crise, de
stasis que ameaa a unidade da cidade, e que a soluo por ele trazida
para essa crise consiste em fIxar regras a fIm de tornar a justia (a dike)
acessvel a todos e de proteg-Ia da arbitrariedade dos poderosos, fa
'"
.....
59
1~111~
~
I~
!I~
11
58
o do indivduo
contex
to de uma comunidade, evidentemente, e de um direito do indivduo
"excelncia" e no igualdade jurdica moderna6.
Pertence sem dvida aos sofistas o mrito de colocar com uma
espcie de acuidade original e extrema a questo do direito: teria ele
um
fundamento natural, quer dizer, o que justo segundo a lei positiva
justo por natureza (phJSei dkaion) ou apenas uma justia por con
veno (nmoi dkaion)? A fora com a qual os sofistas souberam
des
tacar essa questo os define mais do que sua associao com um puro e
simples partido de convencionalismo. A esse respeito, pode ser consi
A sofstica
derado2.1
como
simbliconaturalista:
que Trasmaco, que foi posto em cena por Plato
Sobre esse assunto, ver a observao de J.-E Kervgan no artigo "Les droits de
se proposta por J.-M. Balaud, Les thories de Ia justice dans l'Antiquit, op. cit., p.
47-64 e, em parte, a anlise de Jacqueline de Romil1y, La loi dans Ia pensegrecque,
Les Belles Lettres, 1971, p. 73-95.
Louis
Seuil, 1983.
60
!I~I~
I~~
III!
10
11
...
'IIIIIl
l
IIII~
63
I~ I1II
62
dvida, preciso aceitar o fato de que Plato criou, pelo menos em parte, seu
pior contraditor! Clicles foi realmente um sofista, ou teria sido, caso nunca
tenha existido? Jacqueline de Romilly lhe nega essa qualidade, vendo nele um
ser, real ou fictcio, que combina a lucidez intelectual dos sofistas com paixes
seno aquela que os fracos impem aos fortes: uma armadilha da maioria para ser
passo que ela ter um significado menos poltico do que "espiritual" para
Nietzsche, no sentido de que os super-homens nietzschenianos no devem ser
da lei desenvolvida por Trasmaco, Hpias ou Antifonte, ou ento a conduz ao extremo? Ele se afasta, uma vez que a referncia a uma lei natural no significa
desta vez uma concrdia natural ideal que as leis seriam incapazes de pr em
obra; mas ele a conduz ao extremo, uma vez que abala a idia de lei a ponto de
cional.14 Hegel,
Contrariamente
nossade
primeira
impresso,
o convencionalismo
Leons sur I'Histoire
Ia Philosophie,
trad. Garniron,
Vrin, t. lI, p.
15
arbitrrio
ou que no haja a seu respeito qualquer espcie de consenti
16 Leo Strauss, Droit naturel et histoire, trad. M. Nathan e E.
Dampierre,
Flammarion, 1986, p. 104-5.
Iiii
""'
64
mento geral. Pelo contrrio, supe que todos os homens entendem por
justia essencialmente a mesma coisa: abster-se de causar malefcio aos
outros, auxiliar outrem ou se preocupar com o bem comum".
O "Annimo" de lmblico, nome dado a um texto sofista apcrifo
contido no Protrptico do sculo lU d.e., inteiramente dedicado a
defender o nomos convencional contra a physis: trata-se de uma apolo
gia da lei e do regime democrtico que se ope diametralmente s teses
de um Clicles. Crtias, por sua vez, tem um estatuto um pouco parti
cular. um aristocrata que tomou parte do grupo dos Trinta Tiranos,
que sustenta por motivos pragmticos posies tericas convencionalistas
e posies polticas pr-oligrquicas. Ele morreu em 403, por ocasio de
combates contra os democratas1? Mais homem de ao que terico ,
contudo, autor de um drama satrico, Ssifo, no qual defende, no sem
algumas contradies, uma espcie de convencionalismo pragmtico
(entenda-se cnico). Personagem ambguo, parece desprezar as
leis (quando de sua participao no governo oligrquico dos Trinta, ele
exclui Termenes da lista de cidados com plenos direitos para poder
conden-Io morte sem julgamento!18), explicando em seu Ssifo
que a
inveno das leis uma astuciosa iniciativa humana para tentar escapar
da desordem de uma vida natural que, para o homem, seria bestial,
submetida fora e ao arbitrrio... Tornado clebre por seu atesmo,
Crtias nega lei qualquer fundamento divino ou natural, e desenvolve
uma doutrina muito "moderna" segundo a qual os deuses so criaes
humanas emanando da ao legislativa19, inventados pelos prprios legisladores para fazer com que as leis sejam respeitadas. No fundo, hdois
tipos de lei para Crtias: uma lei democrtica, que ele no cessa de
17
18
Ver: Jacqueline de Romilly,La [oi dans Ia pense grecque, op. cit., p. 149, 165,
169. 19 Essa "modernidade" no deve fazer dele um precursor de Marx: Crtias desta
ca, como aristocrata comedido, a extrema utilidade de uma crena popular nos deuses, que
permite fazer respeitar uma ordem social desejada por uma elite oligrquica
65
que no tem qualquer necessidade de crer nesses deuses. Somos, pois, os antpodas da
crtica marxista do "pio do povo"!
200p. cit., p. 84-5.
21Plato, Protgoras, 320d-323c.
..
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1'100 ~IIII
II~
R
I~
66
leviandade, furtando dos deuses o fogo, assim como o saber que permite
utiliz-Io, a fim de d-Io como compensao ao homem. Esse roubo
original, que aquele da tcnica e do saber, acarreta toda uma srie de
conseqncias para o homem: ele fica grato aos deuses por esse "dom"
(ele no culpado do roubo, uma vez que foi cometido por Prometeu),
adquire a linguagem e desenvolve as tkhnai, e sua socializao tornase o
fruto de uma tekhne, de uma arte. Est assim destacado o carter
"artificial'~ isto , convencional da socializao. Zeus trar, por intermdio de Hermes, o dom da justia aos homens. O homem , portanto,
destinado pelos deuses a constituir ele prprio uma sociedade poltica. Ele
ser um produto da arte, ou melhor, de si mesmo. O fundamento
ontolgico da lei desaparece (nenhuma referncia a qualquer physis),
mesmo que seja uma impulso divina que, no mito, arrasta o homem para
a obrigao de se estender pela tekhne em direo realizao do
Respeito, ou Modera022 (aids), e da Justia (dike) que foram depositados nele por Zeus como capacidades inatas, devendo ser manifestadas
ou desdobradas23. A via convencional do nomos propriamente a do
homem. H a uma "antilogia" caracterstica do pensamento de
Protgoras: o divino (aqui Zeus) que insufla o que h de humano no
humano, da mesma forma que a virtude ao mesmo tempo uma ddiva
inata e fruto de um ensinamento. Contra a idia de um declnio original
(Hesodo) ou de um eterno retorno (os pitagricos), Protgoras toma o
partido de um progresso humano, com um otimismo comedido: em defesa
da democracia, ele sustenta que todos os homens receberam de Zeus as
faculdades de aids e de dike, e esto por isso aptos a
22
67
homnoia.
Para serem persuadidos por leis, os gregos devem ter conscincia da fora
3.
PLAT
intrnseca
do lagos e da prpria idia da lei. Tal pode ser ento a
"Grundnorm"
(ver a exposio da teoria da Grundnorm segundo
OMutila-sesofista
o pensamento de Plato, escrevia h pouco tempo o his
Hans Kelsen na terceira parte): "A lei dos gregos a lei de prestar o
toriador da filosofia de direito Michel Villef5, quando se quer reter
juramento de obedecer s leis"24.
apenas os elementos polticos e jurdicos. O imenso paradigma plat
nico de fato se presta particularmente mal a um exame parcial,
porque
24 Barbara Cassin, op. cit., p. 239.
25
68
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
69
11
fragilizaram, de
forma s vezes pragmtica, a exemplo de Crtias (embora este no te
nha sido propriamente um sofista), O alcance moral das idias de lei e
de justia. em primeiro lugar contra esse desvio que se ergue PIa to.
Mas, por extenso, sua oposio se estende idia de um debate democrtico, ou mesmo simplesmente poltico e permanente sobre a manei
ra de se governar. Plato visa Verdade: uma vez desvendada, seria
absurdo debat-Ia ao infinito. "Plato': dizia Cornelius Castoriadis27,
"derruba completamente a concepo grega da justia como questo
constantemente aberta na cidade: quem deve dar o que, e quem deve
26
droit et de l'tat, trad. Jean-Christophe Mede, PUF, coI. Lviathan, 1991, p. 197.
28
Le Politique, 294a-b.
29
pr'
70
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
de alegria de Scrates quando, aps longos desvios, a justia est por fim
vista: a justa repartio dos papis no Estado no ser mais que o
espelho do justo equilbrio das partes da alma. Justia e sabedoria, ou
moderao, dikaiosyne e sophrosyne, so muito prximas uma da outra.
Mas necessrio precisar que a sophrosyne platnica no uma simpIes
moderao social, uma conveno de obedincia ordem jurdica
vigente, como poderiam entender, em um sentido prximo da justia,
os contemporneos de Plat03O: pelo contrrio, trata-se de religar profundamente a busca do melhor regime poltico possvel do melhor
gnero de vida possvel. A ambio espetacular: por "melhor" no se
deve entender aqui uma simples otimizao tica e poltica, mas a perspectiva da via nica da Verdade e do Bem. Tem-se muitas vezes glosado
sobre o alcance "reacionrio" das proposies polticas platnicas. O
esforo desmesurado de PIa to vai, contudo, muito alm dessa qualificao: trata-se de encontrar e de fixar, como comenta Castoriadis31, um
regime que deter a histria! O que quer dizer, em primeiro lugar, deter
o ciclo dos regimes oligrquicos, de democracia e de tirania que se sucedem sempre que a corrupo os destri, mas tambm deter o ciclo de
solues tcnicas em matria de direito e de poltica: o direito positivo
ser colocado sob a tutela da Idia do Bem e da Verdade definitiva. O
absolutismo filosfico de Plato em si mesmo uma revoluo. Os sofistas se recusaram a reconhecer que um conhecimento da justia pudesse
ser absoluto: por conseqncia, admitiam facilmente uma pluralidade de
ordens jurdicas e polticas, com a justia operando em Atenas ou em
Esparta de formas diversas. O texto platnico da Repblica
dos anos 1871-1876 (Einleitung in das Studium der platonischen Dialogue, editado por
Krner em 1913), trad. Olivier Berrichon-Sedeyn, d. L'clat, 1991, p. 68.
30 Isto esclarecido pelo estudo de Marie-France Hazebroucq, La folie
31
71
32
' e jun
lCa .
possvel"
por
Plato,
principalmente
na
Repblica,
fundamentalmen
te uma utopia? a definio que sustentava, por exemplo, Leo
Strauss33.
Essa utopia totalitria ou ela traz o germe do totalitarismo? Sabese
que essa ltima hiptese foi muito defendida pela obra de Karl
Popper,
La socit ouverte et ses ennemis (A sociedade aberta e seus
inimigos). Sem
pretender decidir aqui um debate complexo e sempre aberto, propo
mos simplesmente trs argumentos destinados a prevenir uma condenao
precipitada da conduta platnica.
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73
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11111
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II1111
~IIII
I
I1
tante que se poderia propagar sem deformao atravs dos sculos: mas,
nesse sentido, uma grande parte da realidade poltica greco-romana
mereceria ser qualificada como totalitria, e no somente a doutrina platnica. preciso desconfiar do anacronismo. Alis, da Repblica s Leis,
Pia to parece evoluir no sentido, seno de um pessimism03S, pelo menos
de uma forma de "realismo", como se ele houvesse tomado a medida dos
constrangimentos humanos e em parte renunciado idia de uma
refundao radical e absoluta em matria jurdico-poltica.
mundo do futuro, qual seria preciso se curvar: ela no mais que um modelo
vos
palmente
umregras
programa
de eugenia,
no qual
classe ou
raa (genos),
comunidade
das
de vida.
A religio,
porcada
exemplo,
antes
de tudo os
magis
civil
e comum, excluindo a idia de uma f privada. A despeito das opo
no forma pois uma 'totalidade'; por outro lado, porque a cidade regida por leis
estrangeiros etc.), essa sociedade era sem dvida muito menos diferen
at
37
39
40
p
universo grego, da soberania. Plato argumenta longamente no Poltico
~i
74
III I!~
41
Ver: Jacqueline de Romilly, La ioi dans ia pense grecque, op. cit., p. 180.
75
quele que possui a cincia real est acima das leis. Isso parece estar em
contradio com a idia de um "poder legal", pelo qual os govemantes
esto submetidos s leis. No fundo, uma exceo parece no somente
admi
tida, mas ainda requerida por Plato: a do legislador. Em virtude de uma
constatao de que a lei no pode ser mais do que um mais ou menos, j
que escrita ela no pode dar conta da complexidade do real, isto , dos
casos individuais, o legislador poder no s fazer mas tambm desfazer
as leis. Sendo o nico a possuir a cincia real, ele no ter necessidade
do
consentimento de ningum. Desde ento, seria preciso distinguir aqui
uma teoria "carismtic' do poder, ou uma doutrina da soberania que, no
fundo, comprometeria toda legalidade em benefcio de um puro e
simples
arbitrrio, fosse ele real? Certamente no, e precisamente por isso que
a contradio apenas aparente. Plato destaca com efeito as
insuficincias da lei, e apresenta a vantagem que seria depositar a
soberania em mos
peritas do nico legislador real. Mas ele determina tambm que o reino
deste representa, para usar uma expresso de J. de Romilly, "um caso limite, situado nas fronteiras do possvel". A probabilidade de uma cidade
perfeita nula. Desde ento, no mundo imperfeito das aparncias, no
pode haver seno cidades imperfeitas, que tentam aproximar-se do regi
me ideal. Ora, nesse mundo imperfeito, que o nosso, feito de cincia
jurdica imperfeita, de regimes polticos imperfeitos, de imitao por essncia imperfeita, o filsofo principalmente o "conselheiro do prncipe",
com o poder retomando ao homem poltic042, e a lei se torna
paradoxalmente absolutamente necessria e imperativa. Curioso
restabeleci
mento: a lei ter um valor absoluto pela nica razo de que ela no pode
jamais ser perfeita!
A lei se torna ento uma mediao essencial entre o mundo das
Idias e o das Aparncias: ela o lugar da imitao. Ora, se imitar
~.
76
tO transcendente.
77
como a
lei judaica por exemplo, uma lei revelada"45: ela no buscava garantia
radicalmente externa.
Plato retoma muito, em sua obra magistral, o universo grego, que
o seu. Sabe-se que o texto das Leis toma emprestado amplamente
o direito positivo das cidades gregas, sem que uma cidade em particular
possa ser definitivamente considerada como modelo nico (tem -se
com
freqncia proposto Creta ou Atenas como modelos da inspirao
platnica, mas a interpretao no parece decisiva sobre esse pont046).
Sabese que a religio grega e um certo nmero de leis ou de termos
jurdicos so transpostos por Plato na sua doutrina: a grande audincia
acorda
da Repblica fez esquecer s vezes que a ltima obra platnica, as
Leis, constitui uma espcie de "Esprito das Leis" da Antiguidade grega.
No
se pode, afinal, ver no paradoxo platnico do legislador real, detentor
ideal da soberania face soberania real e absoluta das leis imperfeitas, a
transposi047, nem mesmo o excesso, de uma hesitao propriamente
antiga: toda a Antiguidade, tanto a grega quanto a romana, em verdade,
nunca deixou de hesitar entre dois esquemas de pensamento jurdicopoltico. Segundo um, os governantes saem claramente das fileiras dos
governados e, sem ser forosamente de uma "raa" diferente da destes,
tm por definio governar enquanto os governados devem simplesmente
obedecer.
Segundo o outro, o governante no mais que um cidado
45 La lai dans la pense grecque, ap. cit., p. 1.
mais ativo
que os outros, oriundo de um corpo cvico composto
46 Essa relao das instituies gregas antigas e do pensamento jurdico de
Plato, no texto das Leis, foi examinada de maneira detalhada por Marcel Pirart, "Platon et Ia Cit
grecque", Tharie et ralit dans la Canstitutian des 'Tais", Bruxelas, d. de
l'Acadmie Royale de Belgique, 1973. Pirart sustenta por seu lado que o modelo
emprico essencial na constituio do pensamento platnico permanece sendo Atenas (p.
198, por exemplo).
47
P""
78
seus
pares. A despeito da oposio desses esquemas, permanece uma constante
prpria Antiguidade: a cidade antiga "considera que, de certa maneira,
seus cidados o escolheram ( o que dizem a Scrates as Leis
de Atenas no Crton) e ela espera deles um zelo de soldados de profis
so"48. O Antigo Regime no exigir de seus sditos seno a fidelidade e
o imposto; a sociedade moderna no requerer mais que um civismo
mnimo destinado a assegurar uma ordem pblica decente. A Antiguidade
grega exige o amor s leis! O "absolutismo platnico", que precisa
ser muito relativizado, toma sentido nesse universo: entre a hiptese de
uma "raa" de governantes (o legislador real ideal) e o amor s leis, per
manecer antes de tudo, nas Leis, o pressuposto e exigido amor s leis. O
legislador real da Repblica se metamorfoseia em Conselho Noturn049,
composto de filsofos. A constituio se torna um misto de democracia e
monarquia, e a estrita diviso de classes desaparece. Alm da evoluo
platnica em direo a um acomodamento de sua teoria ao real, parece
que se pode ver nisso um condensado da viso jurdico
poltica grega: a prpria cidade que real, soberana, absoluta, orgulhosa da superioridade sobre o resto brbaro do mundo. Com a
condio, todavia, de que ela tenha uma alma. A teoria do direito platnico no nada mais que essa soberania exigida da alma (individual,
poltica) sobre o corpo (individual, poltico): os direitos da alma, e no
os direitos do homem, porque o que conta nessa metafsica radical no
poderia ser outra coisa seno a alma, que no quer fugir do corpo que no
detesta, como quer uma caricatura do platonismo, e sim tenta profundamente salv-Io.
48
Paul Veyne, Critique d'une systmatisation, les Lois de Platon, op. cit., p.
79
4. ARISTTELES
A mudana de paradigma filosfico operada por Aristteles no
nem um pouco mais fcil de definir brevemente que o complexo pensamento platnico. Muitas vezes se props uma simplificao enganosa:
um Plato amigo das Essncias metafsicas, o dedo apontado em direo
ao cu inteligvel, e um Aristteles "realista", s vezes at mesmo
prosaico. O prprio Aristteles no nos ajuda muito a pensar em uma
distino matizada. Discpulo dissidente de Plato, desenvolve sua
crtica com base em uma exposio um pouco caricatural do pensamento
de seu mestre. O que Aristteles pinta um platonismo ingnuo e
dogmtico: mais ou menos a filosofia dos "arrieres-mondes" de que
zombar Nietzscheso. O mnimo que se pode dizer que uma oposio
diametral de um "idealis
mo metafsico" e de um "realismo" deva ser singularmente matizada: o
Plato das Leis sabe conferir um olhar atento ao direito "positivo" e ao
cuidado de dar conta das instituies humanas, mesmo que seja para
ilumin-Ias em ltima instncia por uma metafsica das Essncias; quanto
a Aristteles, seu sistema filosfico admite to bem um exame clebre
e realista das instituies humanas como uma doutrina que ser chamada,
dois sculos depois de seu desaparecimento, (por Andrnicos de Rodes)
"a metafsica aristotlica" e que fornecer um prottipo para a teologia
medievaIsl. A crtica da metafsica platnica por Aristteles no deve fazer supor que se abandona o campo da ontologia: esta simplesmente
profundamente transformada.
Com relao ao direito, essa transformao ocorre quanto idia de
natureza. Plato, para responder oposio sofista da natureza e da
p""
80
81
colocar o eidos, que se traduz por Idia na filosofia platnica, externamente ao sensvel e em devolver por conseguinte a natureza a uma
no era mais que uma plida imitao. Desde ento, uma vez que a lei era o
em
52 Ns nos inspiramos aqui na anlise desenvolvida por Alain Renaut e
Lukas Sosoe, em Philosophie du droit, PUF, 1991, p. 237. Entenda -se bem, a
crtica aristotlica do platonismo deve ser encarada com nuana: verossmil que exista
54
..
82
55
Pierre Aubenque, "La loi selon Aristote", artigo publicado nos Archives de
philosophie du droit, 1980, voI. 25, p. 147. Essa anlise retomada por A.
Renaut e L. Sosoe.
83
Essa concepo aristotlica do direito natural pelo menos engenhosa. Ela supe uma superao da concepo tradicional que ope um
direito universal, comum a todos os homens e na maioria das vezes associado pelos gregos esfera do no-escrito, e um direito particular. Esse
par conceitual est presente na Retrica, nico local onde ele reconhece
56
57
Op. cit., citado por Renaut e Sosoe, op. cit., p. 243 (grifo nosso).
,...
I
I
84
II
I
I
85
59
a generalidade
das leis
nopor
possuir
uma
masPetit,
trsEric
sando o optimum
visado
Aristteles.
Ver"cincia"
sobre esse superior,
assunto: Alain
Weil et Ia
doctrine aristotlicienne
de la justiceanaturelle,
Archives
de Philosophie,
qualidades:
o apego
constituio existente,
capacidade
(dinamis)
de
52, 1989,p.279-284.
exercer
as funes polticas e a virtude, posto que a capacidade poltica
P'
87
86
no se confunde com a virtude. Somente a deliberao permitir compensar as lacunas da lei62: a deliberao sobre os casos particulares prolonga a lei e a aperfeioa. Quanto quimera de um Estado ideal,
Aristteles lhe dedica algumas palavras desabusadas no livro VII de sua
Poltica: " vo falar em detalhe dessas coisas. Pois no difcil pensar
nelas, mas mais difcil faz-Ias. A palavra objeto de desejo, mas o
acontecimento objeto do acaso".
Essa prudncia poltica acarreta uma distino clara em Aristteles
da esfera da legalidade. O direito se distingue da tica. Separa-se dela
totalmente? A questo mais delicada de decidir. No, se considerarmos
que a dikaiosyne, a justia enquanto virtude tica, requisito para o
homem poltico, que deve exercer funes pblicas e suprir pela sua ao
as insuficincias intrnsecas da lei. No ainda, se admitirmos como
Werner Jaeger63 que Aristteles conserva uma subordinao mais alta do
direito e da tica ao poltico, que caracterizava a poltica de Plato. Visto
que viver conforme as leis na Grcia antiga a lei suprema, o Estado
antigo permanece para seus cidados uma espcie de quinta-essncia de
toda norma "moral", observava ento Jaeger. Ora, da natureza do direito
ser poltico64: to dkaion politikn. Sendo o direito fundamentalmente
uma cincia da diviso eqitativa, supe uma instituio exercendo essa
diviso e uma comunidade poltica na qual isso tem lugar. Certamente, o
jurista no um moralista: ele no saberia tornar o
como mais
tarde em Kant, associar uma ao legal (realizada por obrigao exterior)
65
uma
ao propriamente moral (que seria realizada "por virtude", de prefe
Nicomaque,
rncia X,
a 10,
"por1180b23.
dever" no sentido kantiano). As leis, ressalta Aristteles,
no
66
isso que sustenta a. Hffe, op. cit., p. 167-172, mas insistindo muito, a
P'
fera tica, sem se confundir com ela. H uma "interseo", como escrito
por Ricoeur67, entre o aspecto privado e o aspecto pblico da justia
89
88
I1I11
11!lil
distributiva, comoPERSONAGENS
h uma "interseo" entre a mesots, a justa medida
A regulao social realizada pelo Estado por meio das leis tem ento
um estatuto difcil de apreender: sem ser uma "moralizao': ela
permanece ligada tica na subordinao de todas as esferas ao poltico,
visto que o Estado no uma simples aliana contingente, mas uma unio
orgnica necessria que tem por fim a virtude e a felicidade de todos.
Essa regulao se efetua mediante a realizao de uma justia
distributiva, que se dedica a distribuir de maneira eqitativa as honras e
os bens (cada um devendo receber no uma parte igual, mas igual ao seu
mrito), e uma justia corretiva, igualitria ou ainda sinalagmtica, quer
dizer, reguladora das relaes de troca. Essa justia corretiva pode ser
considerada sob dois aspectos distintos: na medida em que determina
relaes de troca segundo uma certa medida, ela dita comutativa; na
medida em que faz prevalecer essa medida nos casos litigiosos pela
interveno de um juiz, ela dita judiciria. A palavra-chave da doutrina
aristotlica permanece sendo eqidade. No fundo, o direito no estna lei:
ele depositrio de um ato de estabelecimento ou de restabelecimento da
eqidade, ou seja, na repartio igual, mas no igualitria. Considerando a
formalidade abstrata das leis maneira de Plato, Aristteles enuncia
como lugar do direito a aplicao de regras segundo o critrio de
eqidade. A regra do prprio direito a regra lesbiana, em referncia ao
instrumento de medida flexvel dos arquitetos de Lesbos, que
acompanhavam a forma da pedra a se medir. Aplicar regras por definio
formais e abstratas a casos por definio particulares e concretos o
direito. A eqidade, "ajustamento da legalidade" segundo a expresso
aristotlica, no somente o critrio do direito, mas seu lugar, seno sua
definio. Sendo a igualdade aritmtica abstrata, somente a eqidade tem
sentido: o direito se articula aqui com o poltico, visto que justifica em si
mesmo uma concepo eqitativa, e no igualitria ou igualitarista da
sociedade, da qual Rawls saber se lembrar em sua Thorie de Ia Justice.
E visto que a eqidade tambm uma "justa proporo" (na justia
distributiva, trata-se de tender em direo a uma igualdade proporcional,
uma espcie de medianidade) contra todo formalismo igualitrio (da qual
a lei o exemplo mais notvel: ela no
68
Renaut
e L. Sosoe, op.cito,
p. 243-2480
pio
"separado"
do real.
Por isso, o direito natural aristotlico bem
F
90
se
91
forte"
no sentido de Trasmaco. Tambm no o interesse de um grupo, por
exemplo, de sbios, nem mesmo de uma Cidade total, transcendente
com relao aos cidados, sobre um modelo platnico. Trata-se na
realidade do interesse de todos e de cada um, ou seja, da prpria for
ma que deve tomar o interesse: a reciprocidade7. H ento sem dvi
da duas maneiras de compreender Epicuro. Uma, que se qualificarcomo
interpretao fraca, consiste em no ver nessa definio do direito seno
o resultado de uma pesquisa genealgica: verdade que essa
demonstrao existe na tradio epicurista, principalmente em Lucrcio,
fazendo remontar o direito deciso tomada pelo gnero
humano de pr fim s inimizades e violncia. Tal interpretao iria no
sentido de uma espcie de concepo antiga do "estado da natureza", cara
aos filsofos da poca moderna. A outra, que se qualificarcomo
interpretao forte, consiste em dar um sentido quase "prkantiano" ao
raciocnio epicurista, a despeito das evidentes diferenas entre as
doutrinas filosficas de Epicuro e de Kant. O prprio Kant no declarou
que considerava Epicuro "um esprito mais verdadeiramente filosfico
que qualquer dos filsofos da Antiguidade"7l, medi
tando, verdade, sobre a filosofia do conhecimento epicurista, na qual
ele indicava uma antecipao de sua prpria reflexo sobre os limites
o
historicismo moderno.
Mas pode-se igualmente considerar que a "modernidade" de
Aristteles consiste precisamente em no pensar um direito natural
abstrato e separado: mesmo conservando uma distino clara entre
direito natural e direito positivo, Aristteles consegue evitar produzir
uma definio formal do direito natural, a mesma que conduzir s
grandezas e aos impasses do jusnaturalismo moderno.
5. EPICURO
A doutrina epicurista do direito nos conduz ao inverso dos grandes
modelos platnicos e aristotlicos: se o eidos admite urna variao
fundamental entre Plato e Aristotles, da Idia transcendente Forma
imanente, ele permanece o ponto de ancoragem conceitual fundamental
nos dois casos. Ora, com Epicuro, o que recusado precisamente o
eidos: a justia (dikaiosyne) no nada "em si", afirma a Mxima
Capital XXXIII. O justo (dkaion) no sendo mais um eidos, no
seno um modo de relao ou, se preferirmos, urna regra de relao entre
os homens. Pode-se buscar a expresso mais simples da
r
93
92
II
III
I
II
TeI un dieu parmi les hommes, L'thique d'picure, Vrin, 1994, p. 133.
73
Citado por Andr- Jean Voelke, Les rapports avec autrui dans Ia philosophie
...
..
......
po
!IIII~I
94
6. OS ESTiCOS
II
II
III
95
vivente e divino? Essa lei natural, que a razo do mundo, no
PERSONAGENS
sabe
ria ser outra em Atenas ou em Roma, outra hoje e outra amanh, co
mentar Ccero em sua Repblica (lU, 22, 33): uma lei por essncia
imutvel. A oikeisis uma "auto-apropriao"74: o prprio homem se
distingue em sua essncia como ser racional, descobre em si mesmo uma
lei e urna razo natural. Mas amar a si mesmo, descobrir-se intuitiva
mente humano, supe que o outro seja tambm amado e reconhecido.
Todo homem aceito como um igual por todo homem, visto que o
contrrio da oikeisis, a allotrisis, ser uma repugnncia fundamental
por tudo o que no seja ns mesmos ou por tudo o que nos seja estra
nho e hostil. A intuio estica consiste nessa apreenso imediata de
outrem sob a espcie de identidade de natureza: ele "como eu", e no
de um outro gnero, de uma outra forma ontolgica (allotrisis) que eu.
No difcil presumir com base nessas linhas o que ser em suas
aplicaes o ideal de universalidade e de igualdade dos esticos:
abo
lindo as barreiras que separam os indivduos e as comunidades hu
manas, eles sero levados a questionar duas instituies gregas, a
oposio entre heleno e brbaro, a oposio entre homem livre e es
cravo. Sabe-se assim que o gegrafo Eratstenes condenava, sob a in
fluncia dos esticos, a oposio tradicional do grego e do brbaro,
opondo-se queles que aconselhavam Alexandre (em cuja primeira
fileira muito verossmil que estivesse o prprio Aristteles) a ver nos
brbaros apenas inimigos: a verdadeira distino entre os homens no
era para
ele nem de raa nem de povo, mas de virtude. Da mesma for
74 Preferimos este neologismo traduo j muito expressiva de oikeisis
ma, Crisipo
tinha negado
toda oposio
naturezaLes
entre
os homens:
por "apropriao",
proposta
por T.-F.deBalaud,
thories
de Ia justice
nada
dans distinguia, segundo ele, um escravo de outro servidor, se no fosse
qUl"t'e,. op.acidental
Clt., p.113
. que faz com que o primeiro faa parte dos bens
essa diferena
l'Anti
JP
l
96
97
II
II
de seu dono. A negao estica de toda legitimidade natural de escravido encontrar mais tarde sua frmula clebre e forte sob a pluma de
reito natural que ele deve fazer respeitar: aplicando a justia, preci
II
escravo.
indivisa, formando uma nica e mesma comunidade sob o governo da lei natural.
Utopia do direito natural? Sem dvida. Mas a longa histria da escola estica
ver germinar variantes mais humanas e mais concretas, de Pancio de Rodes a
Ccero, cujo sincretismo ter em grande parte influncias esticas. , por exemplo, no De Officiis que preciso buscar o eco das lies de Pancio no
pensamento ciceroniano: a comunidade humana (societas humana) ser
considerada fundada em natureza segundo um vnculo (vinculum) que no outra
coisa seno a razo ou a prpria lei natural. Cuidadoso em assentar os princpios
de uma aplicao da lei natural de igualdade entre os homens de obedincia
estica, Ccero demonstrar (De Officiis, I, 11, 33) que, quando uma injustia nos
aflige da parte de outrem, ela no rompe completamente a comuni dade humana
75
Pode-se mostrar que essa tomada de posio de Flon de Alexandria, que no era
.:.
,,
A VIA ROMANA
I~
111
I~I'I~
CApTUlo
~I~
I
I
A VIA ROMANA
~I~
1. AExiste
HERANA
AMBGUA
em nosso imaginrio intelectual um preconceito tenaz quan
to bipartio da herana antiga: os gregos nos teriam legado a
filoso
fia e a democracia, os romanos nos teriam oferecido um slido
sistema
jurdico e poltico. J nos extasiamos diante dos fulgores abstratos dos
gregos, perdoando-Ihes a instabilidade da vida poltica, e se costuma
deplorar no sem complacncia as medocres qualidades dos filsofos
que os romanos conseguiram apresentar, ao mesmo tempo prestando
homenagem a seus talentos de construtores do Imprio. Com a notvel
exceo de Hannah Arendt, os filsofos clssicos e modernos muito
pouco se interessaram pelo pensamento romano: Roma parece nunca
ter encontrado seu Heidegger para nos revelar as prprias luzes sobre o
Ser. Ns, ao contrrio, temos zombado do pragmatismo dos romanos e
da suposta falta de originalidade de seus filsofos, dos quais se ressal
tam as fracas tentativas de traduo latina das jias mais sutis da
99
.Ii
oo
y
1
I
I
I
i
I
I~I
101
A VIA ROMANA
100
EM ROMA
Imprio
em que ele pode finalmente se exercer: Roma soube produzir
alguma
coisa absolutamente nova que os gregos ignoravam: uma literatura
ju
rdica, no sentido de uma reflexo doutrinria forte; em suma, um apa
relho de teoria do direito. Sobre essa questo, retomaremos em parte a
anlise de Michel Villet, no sem sugerir uma crtica a seu respeito,
examinando sucessivamente trs aspectos da singularidade latina:
co
I;
I
I
11
11
11
VIA ROMANA
no arte no sentido moderno,Amas
sim uma tcnica e uma cincia. A
103
fica: o direito deve ser uma doutrina coerente, capaz de exibir as regras
de seu funcionamento, com a condio de que essa doutrina seja baseada
no exame de casos jurdicos bem precisos e que ela possa retomar o mais
depressa para eles no prazo do esclarecimento doutrinrio.
f li
104
A VIA ROMANA
Ibidem, p. 102.
Por exemplo: "Le droit dans les choses': in Controverses autour de l' ontologie
cada Estado e no se aplica a seus cidados; jus gentium, direito das pessoas, a saber, o direito que se aplica, no Estado romano, ao mesmo tempo
aoS cidados e aos estrangeiros, visto que, em um sentido qualificado
pelo autor como mais vago, o direito, encontrando-se idntico entre todos
os povos, seria por conseguinte comum a todos os homens; enfim, h o
jus naturae ou jus naturale, direito natural, "um direito ideal, um pouco
vizinho do direito comum a todos os homens designado alhures pelo
nome de direito das pessoas". Desfazer as relaes entre esses termos no
coisa fcil. Quanto a isso, parece-nos certo que a anlise de G. Del
Vecchio teve o mrito da clareza e da brevidade. Del Vecchi09 refere-se
a Ccero relembrando sua tese principal: o direito no um efeito da
vontade livre, mas ditado pela natureza. O direito no se baseia em uma
pura positividade: nesse caso, as leis dos tiranos seriam o direito. Ele se
refere a uma justia natural imutvel e necessria. A ordem parece ser
ento a seguinte: do jus naturale decorre, em estreita relao com ele, um
jus gentium que, cumprido por todos os povos, serve de base para seus
relacionamentos recprocos porque fundado sobre necessidades
comuns, mesmo que admita variaes circunstanciais. Enfim, h o jus
civile: o direito em vigor em cada povo em particular. Como escreve DeI
Vecchio, nessa tricotomia - jus naturale, jus gentium, jus civile - "no h
contradio portanto; eles constituem antes determinaes graduais de
um nico e mesmo princpio': No pensamento de Ccero, com efeito, sem
dvida no h nenhuma contradio. Realmente se trata de partir de um
direito natural; nas determinaes sucessivas do direito, a obra do
legislador pode ter o sentido de temperar as exigncias da pura justia e
da pura razo naturapo. O Estado e o direito so efeitos da natureza.
10
Histoire de la philosophie politique, sob a direo de Leo Strauss e Joseph Cropsey, PUF,
trad. Olivier Sedeyn, 1994, p. 189.
105
-I:t.
~
106
A VIA ROMANA
11
Ibidem, p. 102.
13
107
14
..
r~
108
A VIA ROMANA
109
culares. Se h, com efeito, uma espcie de abstrao original, ela no tem forma
relaes do pai com seus escravos ou com suas crianas). O modelo jurdico-
poltico romano abre por a uma via original, contrria ao direito subjetivo
15
16
Iii.
110
SEqUNdA PARTE
A HERANA JUDAICO-CRIST E
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
JEAN/CAssiEN BilliER
11111111 11
I
A HERANA JUDAICO-CRIST
I~iir
I'
CApTUlo
II~III
A HERANA JUDAICO-CRIST
1. A FONTE BBLICA
Qualquer leitor de filosofia grega antiga conhece a clebre afirma
o de Platol segundo a qual uma plis tem os mesmos traos de
um
indivduo em suas caractersticas mais gerais. Esse , em suma, o
para
digma grego antigo que nos recorda o estudo de Eric Voegelin2 que
mar
cou poca: uma sociedade poltica deve ser em tudo ordenada e
harmoniosa, um ksmion, intermediria entre a harmonia csmica na
turalista (o kosmos), o que faz dela literalmente um mikrokosmos, e a
harmonia do indivduo pacificado pela sabedoria e pela prpria reali
zao no seio de uma comunidade poltica, o que faz dela agora um
makro-nthropos. Nesse sentido, o paradigma antigo marcado pela au
I Repblica, 368c-d.
sncia
de transcendncia, pelo menos no sentido que este termo assu
2
113
-3
r
114
A HERANA JUDAICO-CRIST
115
de passagem que ele se torna com freqncia uma "lei natural" sob a
fon
quando uma distino como a estabelecida pelos esticos entre "um ideal
tendendo para o ideal, jamais poderiam ser totalmente boas4; por outro
r
116
A HERANA JUDAICO-CRIST
Ibidem, p. 169.
F. Rosenzweig, L'toiie de ia Rdemption, trad. Alexandre Derczanski e
Jean-Louis Schlegel, Le Seuil, 1982.
10
117
1l
iIr.
118
A HERANA JUDAICO-CRIST
12
119
Alain Renaut, Les deux christianismes (citando Louis Dumont, Essais sur
1
1:
..
r
120
Quan
pensamento
poltico e jurdico a partir do sculo XII, pode-se sem dvida projetar
2. O
A arte gtica e a obra de Toms so contemporneas: ambas constroem, no sculo XIII da era crist, catedrais feitas para serem duradouras. A arquitetura tomasiana nesse sentido excepcional: a montante, ela
responde com fora e serenidade a uma poca de incerteza intelectual,
poltica e social; a jus ante, ela se torna por sculos o principal amargo r
da doutrina crist catlica. Acabamos de evocar com Michel Villey o
declnio do direito romano como alvo dos assaltos brbaros. No sculo
XIII, a situao diferente: por um lado, o direito romano retornou com
consistncia na prtica das cidades italianas, dos prncipes laicos, mas
tambm nos Cursos dos Papas; por outro lado, a teologia se sistematiza
consistentemente com Toms de Aquino, com um recurso macio
filosofia de Aristteles. Efetua-se ento, escreveu VilleylS, um "novo
encontro" entre o direito e a doutrina teolgica, mas "desta vez um
encontro verdadeiro: no mais, como nos tempos das invases brbaras,
entre um direito romano moribundo e uma cultura bblica viva. Agora as
duas foras so iguais: a teologia instaurada como mestra dos estudos - o
direito retornando existncia". Este encontro frutfero que participa da
riqueza do pensamento tomista no deve contudo fazer crer que o edifcio
de Toms aparece ex nihilo. Ao contrrio,
admiration
res,
temporal e espiritual. No fim do sculo V, a doutrina do papa
Gelsio
des choses".
17 O .
:;..
havia proposto
um
p. Clt., p.
56. equilbrio entre as duas esferas: ao poder poltico, a
122
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
prin
tb.
125
A HERANA JUDAICO-CRIST
124
II
II
uatural. Esta
I
I
a lei
humana. Esta ltima uma inveno do homem com base nos princ
pios da lei natural: ela no passa de uma aplicao particular da lei na
tUraFo. As ltimas questes so ao mesmo tempo de ordem
metodolgica e moral, como explica Giorgio Del Vecchiozl: a lei huma
na "pode derivar da lex naturalis per modum conclusionum ou per
modum
determinationis, segundo seja ela a resultante de premissas da lex
naturalis, como concluso de um silogismo, ou seja ela uma
especificao
mais precisa do que afirmado em geral pela lex naturalis. O problema
pratico o seguinte: devemos obedecer lex humana, mesmo quando
ela esteja em oposio lex aeterna ou lex naturalis? Ou ainda: a que
ponto o cidado forado a obedecer s leis do Estado? Segundo a dou
20
Para uma anlise detalhada das noes de lei eterna, lei natural e lei hu
trina tomista, preciso obedecer lex humana, mesmo quando ela vai
mana, ver Michel Bastit, op. cit., p. 79-92.
18
19
contra o21bem
comum, quer dizer, mesmo que ela cause um prejuzo, e
G. Del Vecchio, op. cit., p. 62.
isso para a manuteno da ordem propter vitandum scandalum vel
i:.
127
126
"promulgada"22.
A HERANA JUDAICO-CRIST
~:I:I
velao.
22 Cf. Otto Hermann Pesch, comentando a Questo introdutria 90 de Toms em Thomas d'Aquin, Limites et grandeur de ia thoiogie mdivaie (1988),
trad. J. Hoffmann, d. du Cerf, 1994, p. 365.
...
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128
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
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A HERANA JUDAICO-CRIST
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!.
II
H
i
lil
24
2S
Ibidem, p. 303.
26
Ibidem, p. 27.
27
28
.
2 O'P. Clt.,
p. 67.
9
,1
130
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A HERANA JUDAICO-CRIST
131
terras e sua vida, ele o faz em nome de um retorno ao tomismo, quer dizer,
invocando um "direito natural" aristotlico-tomista das comunidades polticas. A
obra de Suarez vem, ela tambm, em seguida a de Vitria, para o modelo
tomista. Como aval, a Reforma Protestante e a busca luterana de um
30
31 S. Goyard-
r
133
132
A HERANA JUDAICO-CRIST
32
I
I
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
CApTUlo
135
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
1. A ANTROPOLOGIZAO DO DIREITO
2. GROTIUS
Vrin,1999.
...
136
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
137
contrato pelo qual o povo transmite seu poder aos governantes, esse povo
perde o direito de controlar ou de punir os governantes. Grotius vai negar
at que o objetivo de um governante seja o bem dos governados, e deixa
um pouco obscura a questo de saber se os governantes so
verdadeiramente ligados pelas promessas feitas aos sujeitos da comunidade poltica no momento do pacto. Chega-se a um dilema que a
grande dificuldade interna da doutrina de Grotius: se a promessa e sua
observao inviolvel so a prpria forma do direito natural, compreende-se mal como o direito natural pode, tambm, chegar sem contradio
s violaes da promessa e, o que ainda mais espantoso, ausncia
mesmo de promessas, uma vez que, sobre este ltimo ponto, Grotius
precisa bem que o direito natural vlido mesmo sem promessa. Ns
subscrevemos aqui a anlise de Giorgio Del Vecchio: o contrato social
no tem verdadeiramente valor racional no sistema de Grotius, pois
representa uma espcie de expediente destinado a ratificar um fato estabelecido, o da obrigao de obedincia dos governados para com os
governantes. O fundo do debate se situa alm: o direito natural no tem
qualquer sentido "defensivo" em Grotius, quer dizer, qualquer senso de
justificao de uma defesa de direitos do indivduo ou da comunidade
contra um governo tirnico. Se a modernidade de Grotius reside na racionalizao antiteolgica da questo do direito, seu aspecto antimoderno
(se podemos chamar assim) aparece na posio tortuosa que ele adota
contra os Monarcmacos e, em particular, contra Althusius, que
reivindicava o direito dos povos de retomarem a soberania original: para
Grotius, o contrato social tem um valor definitivo, o que parece no ter
outro objetivo seno demonstrar que o povo tem uma obrigao absoluta
e perptua de obedecer o soberano. O lugar intermedirio que Grotius
ocupa na histria da filosofia do direito, e que vai nos remeter
imediatamente em direo a Hobbes, muito sinteticamente definido por
Alfred Dufour2: "O que parece caracterizar de fato
..
AlEred DufoUf, Droits de l'homme, Droit naturel et Histoire, PUF, 1992, p. 60.
138
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
rano.
139
dvi
da apreender antes de tudo o refinamento metodolgico: tudo se ba
seia em uma "desconstruo" do estado de natureza para chegar a uma
construo do estado civil ou poltico como estado artificial. O que nos
parece complexo e merece ser realado que o estado de natureza, sen
do uma hiptese metodolgica, "desenha" o estado real. O mtodo de
Hobbes consiste em realizar uma espcie de annihilatio mundi - de
aniquilao ou de "decomposio" do mundo, do real- que faz do real
uma fico. Em suma, essa realizao da desconstruo, que reduz o
estado real posio de uma fico, tem "por objetivo mostrar que o
conhecimento no revela imediatamente o mundo, mas somente nossas
representaes. Toda afirmao concernente s coisas no ser mais
que o produto de uma inferncia racional a partir da representao"3.
Ao trmino da desconstruo (estado de natureza) seguida da constru
o (estado civil ou poltico), h um modo de reconhecimento da fic
o como ta14: o artificialismo de Hobbes uma ruptura metodolgica
que substitui o fundamento cosmoteolgico da lei pela pura vontade
de uma reconstruo racional do real.
Para Hobbes, o homem no socivel por natureza: ao contrrio,
ele naturalmente egosta e animado pela busca nica de seu interesse
individual, com menosprezo pelo interesse dos outros. Caso se considerasse o homem governado somente pela sua natureza, a condio
coletiva seria um estado de guerra permanente entre os indivduos pro
vidos de uma liberdade absoluta. O contrato interindividual s poderser
motivado pela busca da segurana: a fim de escapar do estado de guerra e
garantir a segurana, preciso que cada indivduo aceite renunciar
liberdade. Sobre esta descrio da mais clebre passagem da filosofia de
Hobbes, faamos duas breves observaes. Em primeiro
3. HOBBES
particularmente difcil apresentar a originalidade da doutrina
poltico-jurdica de Hobbes em poucas linhas, em razo de sua
sobredeterminao: ela se tornou o emblema da mutao em direo a
modernidade, como pode ser igualmente, em um sentido diferente, a de
Maquiavel. Se quisermos tentar desenhar muito brevemente as inovaes
de Hobbes, pode-se reter trs pontos essenciais:
- um racionalismo radicalizado, que exporta para o campo jurdicopoltico as estruturas e, sobretudo, as ambies da jovem cincia me
canis ta de seu tempo;
- uma redefinio da idia da lei natural;
- uma transferncia maior, a de um direito natural concebido
maneira antiga, ou neo-antiga, fundado sobre uma ordem csmica ou
cosmo teolgica, para um direito natural concebido como uma qualificao subjetiva, baseada na natureza do homem e principalmente no
princpio da conservao de si mesmo.
A modernidade de Hobbes est primeiramente em seu mtodo.
Todo mundo conhece a famosa construo hipottica do contrato social:
a hiptese metodolgica do "estado da natureza", o pacto concludo
segundo o motivo essencial da "segurana': quer dizer, da conservao de
si, que atinge a instaurao do Estado- Leviat absolutamente sobe
...
r
140
142
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
o
,
telas:
o Estado,
sendo um
mortal':
fazer
a salvao do
povo, fazer
O pensamento
de "Deus
Espinosa
em deve
muitas
consideraes
original,
mesmo do
paradoxal,
questo
do Hobbes,
direito. Aa Igreja
granderuptura
a salvao
homem quanto
(notar-se-
que, em
categori
camente e incondicionalmente subordinada ao Estado). Sobre este pon
..
143
r
144
145
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
po todo ao direito natural, mas tudo parece, mais uma vez, correr o risco
determinados a agir segundo seu maior interesse, como o pacto poderia ter
contedo obrigatrio, e por que se poderia cancel-Io em nome do interesse,
na
tUral
parece esvazi-Io de toda normatividade.
5. PUespinosiano
FEN DORF
1687) do que constri uma teoria do direito (o que seria totalmente contraditrio
com o monismo). Da mesma forma, o argumento assaz entusistico de Espinosa,
I
I1I1
alemo
despeito de seu impacto sobre a histria das idias polticas, ser suficiente? No,
responde Giorgio Del Vecchio: "Basta observar que se esta liberdade era
materialmente inviolvel, teria sido suprfluo reivindic-Ia contra as opresses
bigidades que ela comporta: o estado de natureza oscila aqui entre dois
direito de outra forma que no seja uma reflexo sobre os meios de respeito s
6. LOCKE
prende
validade da hiptese primeira, o que valer escola clssica do
direitoAnatural
severas
crticas.
filosofia
de Locke
de uma amplitude totalmente diferente. Pre
"dependem de uma deciso humana': quer dizer, entre o jus naturae e o jus civile,
his
remete o tem
Cf. Grard Courtois, La /oi selon Spinoza et saint Thomas d'Aquin, Archives
It..
146
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
147
libera
,
r
epresentada por Robert Filmer, John Milton, Algernon Sidney e principalmente John Locke. Mais atrs, preciso igualmente remontar a um
tratado de Richard Hooker (Df the Laws of ecclesiastical polity) publica
do a partir de 1594, que, embora conferisse ao rei da Inglaterra o poder
supremo em matria eclesistica, afirmava que o poder poltico fundado sobre o consentimento da sociedade civil inteira. Locke retomou de
Hooker este tema da ilegitimidade de um poder poltico se ele no
fundado sobre o consentimento comum. Democrata e liberal, enquanto
Hobbes era absolutista e favorvel monarquia, Locke justifica consideravelmente em sua obra a evoluo poltica da Inglaterra de seu
tempo. Contra Hobbes, o ponto de partida lockiano consiste em sustentar
que o homem naturalmente social: o estado de guerra hobbesiano lhe
parece imaginrio. Na estrutura clssica do binmio estado
de natureza e estado civil ou poltico, Locke comea por reinvestir o
estado de natureza de direitos fundamentais: liberdade, ao trabalho,
propriedade privada, que no outra coisa seno uma extenso da propriedade que tem cada um de seu corpo e do fruto do trabalho de seu
corpo. O contrato lockiano tem ento um objetivo fundamental de pre
servao: trata-se de garantir estes direitos naturais no direito positivo.
Para existir, uma autoridade pblica deve ser investida. Mas esta se ver
estreitamente ligada aos direitos que dever garantir: se ela abusa do
poder que lhe foi confiado, o povo conserva permanentemente a possibilidade legtima de reconquistar sua soberania. Em Locke, tudo consiste
em uma bilateralidade da obrigao poltica: a obrigao dos sditos de
obedecer aos direitos positivos editados pelo Estado se afirma apenas na
obrigao do Estado de respeitar os direitos naturais dos
8
...
r
148
149
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
"
nica da
Z ROUSSEAU
1i
pretende
Friedmann? A frmula mesmo um pouco forte. Mas verossmil que
Friedmann
tenha em vista a concepo rousseauniana da soberania, originria do
contrato
social que o "ato pelo qual um povo um povo" (O contrato social, I, V,) e a
plenitude coletiva do contrato que faz emergir a vontade geral prpria aos "cor
...
\0
\1
p. 43-4.
"""11'
150
151
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
ij
jurdica uma relao entre seres com direitos e deveres e seres que S
II
HISTRIA
DA FILOSOFIA
DO DIREITO
sentido somente entre pessoas
livres,
ou melhor,
igualmente livres. Essa
"
"
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
153
'I
que pode torn-Io possvel. Uma vez que nos impossvel recordar aqui a
longa e complexa instituio kantiana da idia de transcendental e
de condio a priori de possibilidade, que est no corao do criticismo,
limitemo-nos a retraar um breve exemplo que est longe de ser andino,
j que fundamenta literalmente o raciocnio de Kant sobre o conjunto da
filosofia prtica.
idealismo transcendental. Kant dizia de sua moral que ela no era nem
da Terra nem do Cu: com efeito, Kant no via em nenhum caso a pos
sibilidade de fazer derivar imperativos morais a partir de costumes e
...
-.
154
155
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
mas
heteronomia.
No caso do direito, tudo de outra forma: trata-se da legalidade das
~
I
I
I
156
r
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
157
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
et de phi/osophie
mora/e,
1997, eAlain
aujourd'hui,
empreendimento
kantiano,
poisPUF,
ele prprio
fato eRenaut,
norma,Kant
elevando
seAubier,
da natureza emprico-sensvel do homem e de sua natureza racio
1997.
nal. Mas
a norma no deriva jamais do fato, o que vamos ainda precisar
adiante13.
158
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
159
160
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
161
\..
111
II
162
n
.
I
I
111 I
16
163
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
164
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
165
166
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
167
Frana, em segundo lugar, coloca que "o objetivo da sociedade a felicidade comum"]? Examinemos um pouco essas frmulas, a fim de
recoloc-Ias em seus contextos. A Declarao da Independncia Americana de 1776 marca a ruptura dos colonos de origem britnica com
a coroa inglesa e se inspira, por suas fontes imediatas, no ensaio de
Thomas Paine, surgido no mesmo ano, intitulado O senso comum. Paine
advogava a favor da secesso com a Inglaterra, apoiando-se sobre a
herana da filosofia inglesa, principalmente a de John Locke: princpio
da liberdade individual, princpio da propriedade individual, definio da
legitimidade do poder pelo consentimento dos governados, direito de
resistncia. Thomas Jefferson afirmava que a Declarao no era uma
"tese filosfica", e que se tratava de "pr o senso comum do sujeito ante
as consideraes sobre a espcie humana". Esse senso comum, entretanto,
sim uma "tese" teleolgica sobre a felicidade pblica: a frmula da Declarao no fala da felicidade, mas da busca da felicidade. Ela visa um
por
Leo Strauss, isto , de uma pesquisa sobre o "melhor regime" ou
sobre o ideal de uma ordem poltica justa e boa. Kant, segundo Leo
Strauss, teria desrealizado a instncia do direito natural, livrando de vez o
direito da pura positividade. Politicamente, isso significa que o idealismo
prtico de Kant seria a mscara grosseira de um positivismo, de um realismo brutal, at mesmo do ato de morte da fIlosofia poltica e de seu papel
poltico.
Por outro lado, de Hegel em diante foi-lhe igualmente censurado
um formalismo e um idealismo excessivos. Kant no seria mais que um
utpico da pior espcie: um utpico terico e perdido na abstrao. Sua
obsesso por uma viso da paz perptua seria nesse sentido o sintoma
por excelncia de uma m interpretao do poltico no sentido hegeliano,
da necessidade de um trabalho histrico do negativo. Depois de Hegel,
Carl Schmitt quem tomar as rdeas desta crtica radical, reconhecendo
em Kant o grande ancestral do pacifismo jurdico, o que era, como todos
sabem, o pior engano para este terico do decisionismo e do poltico,
pensado a partir da relao, para ele fundamental, da hostilidade.
do indivduo. O direito fundamental do ser humano, que era a propriedade na filosofia de John Locke, transcrito sob a pena de Jefferson, via
Paine, pela "busca da felicidade": esta antes de tudo individual, mesmo
que tenha um sentido pblico evidente; o sistema poltico existirsobre o
primado fundamental da liberdade individual, a felicidade pblica ser
uma coleo de felicidades privadas. O par conceitual fundamental
parece ser aqui o da felicidade e da liberdade. Por seu lado, a
formulao francesa de 1793 parece, em contrapartida, sugerir a idia de
que existiria um sentido coletivo na felicidade que incumbiria sociedade realizar: a "felicidade comum". Contudo, no se deve confundir a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que implica
certamente a idia de uma felicidade pblica para a liberdade mas no
91.
17
I
I
168
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
169
II
li,
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
II
171
fala?
seguintes:
todos o homens so seres iguais; eles so dotados pelo Criador de
cer
tos direitos inalienveis...': idias que tm sua fonte em Segundo Trata
do sobre o governo (II, 6 e V, 25) de J ohn Locke. O esprito das Declaraes
"direitos de", mas "direitos a": as crenas que o indivduo pode ter, relativas s
formulao dos direitos-crena , na histria das Declaraes, pos
..,
172
"
I.
173
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
portanto a matriz dos direitos do homem22, mas ele introduz e desenvolve um pressuposto indispensvel, o do valor absoluto de cada ser
humano. A Reforma acentuar ainda mais o valor da liberdade fundamental do indivduo, por exemplo, na crtica calvinista da antiga doutrina
da predestinao.
Qual foi a transformao da problemtica crist que se efetuou?
Com as Declaraes ns no estamos mais no domnio da teologia,
mesmo que a Declarao da Independncia Americana se baseie em
grande parte sobre um fundamento propriamente teolgico. certo que a
doutrina dos direitos do homem se enraza igualmente nas convices
sobre o direito natural do ser humano, originrias das doutrinas de
Grotius, Hobbes, Locke, Pufendorf, Wolff e Rousseau. Esta concepo do
direito natural emerge de uma dupla refuta023. Aquela, em primeiro
lugar, das representaes medievais segundo as quais todo homem est
ligado a um estatuto ou uma condio que determina inteiramente o que
ele . Aquela, em seguida, das concepes antigas de um direito natural
que exprime a ordem universal com a qual o homem deveria se
conformar. A doutrina do direito natural prope uma inveno maior do
pensamento moderno: a idia de um homem em geral, de um indivduo
universal, do qual depois se ter o prazer de criticar a abstrao. Esta
crtica, de obedincia marxista, tem um peso irrecusvel. Mas ela no
deve nos fazer perder de vista o enfoque considervel da doutrina do
direito natural, precisamente quanto idia de felicidade individual e
coletiva. O direito natural moderno (para distinguir de suas formas
antigas) afirma a idia de uma liberdade disponvel para cada um de ns
de agir em vista de sua prpria conservao. "O direito natural remete a
uma liberdade subjetiva definvel como o poder de agir em vista da
satisfao. Estas trs palavras - direito, poder, liberdade - so portanto
sinnimas. Elas formam e constituem o indivduo moderno, o
22
23
Ibidem.
I
I
II~I
I
II
II
f
i
II
'I
lillll
II'!!/
174
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
essencial
mente "do alto': do poder; a outra, a americana, mostraria melhor em
ato a idia do contrato social: o povo que funda a repblica, e no o
Estado que funda o povo. Mas a oposio sem duvida mais complexa
nos fatos, e no recorta dois campos homogneos, um francs, o Outro
'i!/III
",:",
1I11
quanto tal que um perigo maior para estes direitos. "Ao mesmo tempo,
175
176
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
177
30
29
b.
178
179
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
gia filosfica que enuncia que a felicidade humana deve ser digna do ser
deve a John Locke por t-Io enunciado claramente como uma extenso
apropriar de sua vida como sua coisa, ele detm, a fortiori, o direito de
com
si35".
O que afirma tambm a idia de propriedade o direito a uma
concepo privada da felicidade e a uma proteo desta contra as pos
sveis intromisses do Estado. A idia de propriedade privada ,
durante a Revoluo, retomada do direito romano: "Para fazer valer a
idia de
liberdade no direito privado, o direito civil romano oferecia frmulas
todas prontas. Tratava-se de afirmar que nenhuma violao do direito
do indivduo podia ocorrer, mesmo que fosse por parte do Estado, e
isto
tanto do ponto de vista da independncia que devia usufruir o indiv
duo, na esfera do direito, quanto da segurana na qual ele podia viver. Portanto,
no seria mais que estender a todos os particulares os direitos
que o direito romano atribua apenas a um pequeno nmero de cida
dos36". A liberdade assegurada a cada indivduo pelo direito de pro
priedade privada de sua pessoa e de seus bens. "O mesmo acontece
180
10. HEGEL
Se quisermos entrar na filosofia do direito de Begel por uma frmula
simplificadora, h no mundo duas categorias distintas de ser entre os
quais se deve pensar menos a oposio que a articulao: os sujeitos e as
coisas. As coisas esto enraizadas no imediatismo, na vacuidade
ontolgica que consiste apenas no sentido primitivo de ser "a", como
podemos dizer que esta rvore ou esta mesa esto "a". Em suma, as coi
sas so desprovidas da conscincia de si mesmas e do mundo: como diz
Begel no 42 dos Princpios da filosofia do direito, "falta coisa a subje
Ibidem, p. 239.
38 Themes et antinomies du bonheur dans ia pense du XVIII' siecle,
reunio
37
181
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
11]
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
apreende
o direito positivo em si: desse ponto de vista, eles tero razo no mais
rofundo de seu erro, porque precisamente o que Hegel no quer
~azer. O empreendimento hegeliano visa, ao contrrio, mostrar que
no pode haver outro discurso que no seja profundamente filosfi
co sobre o direito, precisamente porque ele por natureza o movi
mento de efetuao da liberdade, ou mais simplesmente: do ser
humano frente s coisas. Desde ento, deve-se compreender que no
sendo a liberdade a de um "sujeito", mas um movimento que, da li
berdade subjetiva, deve objetivar-se, Hegel levado a modificar con
sideravelmente as teorias antigas e modernas do direito dito natural.
Em um primeiro momento, ele se ope ao modelo antigo de direito
natural, quer dizer, concepo geral da Sittlichkeit da Antiguidade:
nesse universo tico, o que faz falta precisamente o "direito parti
cularidade do sujeito", quer dizer, "o direito liberdade subjetiva". Em
um segundo momento, ele rompe igualmente com as doutrinas do di
reito natural moderno, que, sob mltiplas formas, de Hobbes a Fichte,
passando por Rousseau e Kant, desta vez lhe parecia repousar sobre
uma concepo errnea da liberdade subjetiva. A crtica hegeliana do
direito natural moderno se fundamenta sobre dois argumentos liga
dos, dos quais retomaremos aqui a reconstruo na anlise de Jean
Franois Kervgan40. O primeiro de ordem meto do lgica: consiste
em refutar o prprio mtodo das teorias clssicas do contrato social
que baseia a instituio contratual de uma ordem jurdica sobre o nada
Jean-Franois Kervgan, "Apresentao" de sua traduo de Principes de
normativo
do estado de natureza, de onde surgiriam espontaneamente
Ia
philosophie
du droit
de Hegel,
1998, p. 28-9.
vontades individuais
e livres.
"AoPUF,
contrrio",
escreve J.-E Kervgan,
40
,
e
b
t/'
.
I1
1
11
!/
.1
I1I
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
185
186
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
187
tre
11. OS POSITIVISMOS
41
42
Ibidem, p. 75.
43
44
..,
188
,
q
ualquer sucesso prtico, porque nenhuma das naes s quais Bentham
havia endereado seu sistema de legislao a adotou. A Inglaterra permaneceu, de sua parte, hermtica a esta vontade de importar a
codificao continental no sistema da common law. Mas o verdadeiro
sucesso de Bentham est alm: no fundo, ele foi o iniciador da teoria do
positivismo, uma vez que ele tentou depurar o conceito de direito de todo
elemento extrajurdico a fim de construir uma cincia do direito
perfeitamente autnoma. Contudo, ser essa tentativa positivista no
sentido mais moderno do termo, no sentido da doutrina kelsiana, por
exemplo? Certamente no. A ambigidade que destacamos na doutrina
de Hobbes reconduzida na de Bentham: certamente, a lei o mandamento daquele que tem poder sobre outrem, e o sistema de direito deve
ser um conjunto de "sinais" coerentes emanando do soberano; mas o
objetivo que uma lei deve visar belo e bem definido por Bentham como
sendo o "bem pblico", em conformidade com o princpio de utilidade da
doutrina utilitarista. Desde ento, essa teleologia utilitarista introduziu
um elemento claramente tico-poltico no empreendimento "cientfico"
benthamiano, da mesma forma que o telos da paz e da segurana proibia
ver na doutrina hobbesiana uma verdadeira forma de positivismo.
De fato, a "via positiva" aberta na Inglaterra por Bentham somente
ser retomada realmente por seu clebre discpulo, o filsofo John Austin
(1790-1859). Austin tem uma importncia capital na evoluO da
filosofia do direito anglo-saxnico: ele no apenas radicaliza o positivismo de Bentham, mas lhe d uma orientao "analtica", isto , lgico-descritiva. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law
de JohnAustin, publicadas aps sua morte entre 1861 e 1863, desenvol
opinies
comuns: as "leis" sobre a honra, a moda, o prprio costume, desde que
no se tenham tornado obrigatrias pela autoridade soberana; enfim,
tambm o direito internacional, que litigioso e coloca o positivismo
jurdico, como diz G. Fasso, em grande dificuldade. Diferente de
Bentham, Austin no ataca de frente o sistema anglo-saxnico da
common law. Ao contrrio, ele tem a habilidade de articular seu
positi
vismo com o sistema jurdico especfico da Inglaterra. Assim, reconhe
ce o carter jurdico da common law, especificando que o direito
justamente o direito positivo, mesmo que ele no emane diretamente
de autoridade soberana, mas s indiretamente, pelo vis de um poder
conferido. O direito criado pelos juzes no sistema jurisprudencial per
manece como direito estadista, uma vez que deriva indiretamente do
Estado soberano, que conferiu voluntariamente seu poder de decretar
o direito a tais juzes. Da mesma forma, Austin permanece no quadro
da common law quando recusa a priori a idia de um carter exaustivo
da ordem jurdica. Para terminar, ele tempera a idia do que se pode
fazer com
uma G.
doutrina
docit.,
positivismo
jurdico, introduzindo uma
45 Segundo
Fasso, op.
p. 22.
190
191
A CONSTRUO DA MODERNIDADE
evo
car, se ope ao positivismo. Contudo, a escola histrica do direito im
plica sem dvida em muito mais positivismo que a escola francesa da
exegese ou a escola anglo-saxnica da jurisprudncia analtica, no sen
tido em que ela nega todo valor superior histria e no fundo reduz o
direito ao prprio fato das normas em vigor. Alis, a dimenso
positivista
da escola histrica aparece em outros escritos de Savigny, e mais clara
mente ainda nos de puchta, uma vez que ambos desenvolvem um m
todo formalista visando fazer do direito um tipo de cincia pela
elaborao cientfica do direito em vigor (a cincia jurdica ser, assim,
colocado a
192
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
T ERCEi RA PARTE
--
.
,
As TEORIAS FORMALlSTAS
I
I
I
CApTUlo
195
AS TEORIAS FORMALISTAS
KELSEN
annimo" 2.
Na Alemanha do incio do sculo XX, o positivismo jurdico originrio da escola histrica do direito e do pandectismo encontra seus
primeiros crticos. A escola livre do direito e a jurisprudncia dos interes
ses, dois movimentos de teoria jurdica que so com freqncia
qualifi
cados como correntes sociolgicas, no impediram, contudo, a
busca de dois principais objetivos que o pensamento jurdico cientfico
fixou ao
longo de todo o sculo XIX: reunir de maneira sistemtica o material
jurdico, ou seja, as regras jurdicas existentes, estabelecer relaes en
tre essas regras de modo que elas revelem de que maneira umas condi
cionam as outras, reconduzir essas regras aos princpios jurdicos
existentes e, enfim, submeter esses princpios aos conceitos fundamen
tais a fim de pensar em uma autntica autonomia da cincia do direito.
O segundo objetivo da cincia do direito sua autonomia: "pensar o jurdico a partir do jurdico", sem preocupao com as consideraes ticas, polticas, histricas, sociolgicas ou psicolgicas.
A sistematizao e a autonomia do pensamento jurdico so ento os
dois componentes do que se chamou na Alemanha de allgemeine
Rechtslehre (teoria, ou doutrina, geral do direito), que seguiu a publicao, em 1874, da obra de Adolf Merkel intitulada Da relao entre filo
li"
196
As TEORIAS FORMALlSTAS
197
critica aquele que foi seu mestre em Heidelberg, G. Jellinek, e sua teoria
do Estado e do direito.
Georges Jel1inek diferenciou-se de Gerber e de Laband por no ver
no Estado e em seus sditos (seus assujeitados) simples relaes de fora,
as mesmas sobre as quais se apoiaram as teorias jurdicas do Estado de
Gerber (teoria da dominao) e de Laband, s vezes mesmo contrariamente ao que os prprios textos legais estabeleciam de maneira explcita
6. A dominao (Herrschaft) como critrio de definio do Estado um
conceito certamente necessrio, segundo Jel1inek, mas insuficiente. Ele
reconhece, com efeito, que o indivduo no puro objeto do poder estatal,
que permaneceria puramente passivo e no disporia de nenhum "direito
pblico subjetivo" frente ao Estado. "O reconhecimento do indivduo
corno pessoa, afirma ele, o fundamento de todas as relaes
jurdicas:'? Isso significa que o Estado deve, no mnimo, garantir o
desenvolvimento livre dos indivduos, reconhec-Ios como pessoas
autnomas, embora inferiores personalidade jurdica do Estado 8. Os
"direitos pblicos subjetivos" implicam, segundo os termos do autor,
apenas um status negativus: a no interveno do Estado neste espao de
liberdade autorizado pelo
prprio Estado. Em outras palavras, esse status negativus no seno a
conseqncia de uma situao positiva, de um status positivus estabelecido pelo prprio Estado. Contudo, a limitao do Estado pelo direito deriva da Vontade do prprio Estado, e no de direitos naturais existentes
independentemente do Estado. Trata-se de uma autolimitao do Estado
6
constitution d' une science du droit public allemand, in La science juridique franaise et Ia
to), por Henri Thvenaz, foi publicada em 1953. Uma segunda verso desta obra,
modificada por Kelsen e publicada em 1960, foi traduzida em francs por
Charles Eisenmann, em 1962, para as edies Dalloz. Ns faremos referncia a
este ltimo texto doravante sob a abreviao TPD2.
5
1,1997, p.
60.
7
p. 5, citado por C.-M. Herrera, Thorie juridique et poli tique chez Hans Kelsen, d.
Kim, 1997, p. 81.
8 A. Manitakis, O Estado de direito e o controle judicirio de constitucionalidade (em
grego), Atenas, 1994, t. I, p. 113-4.
LGDJ, p. 2.
198
As TEORIAS FORMALlSTAS
199
ll.
proteo dos direitos dos indivduos" 9. Cada uma dessas trs funes,
condicionada pelo objetivo especfico que persegue, faz com que a vontade dos
titulares des
sas funes seja simultaneamente a Vontade do prprio Estado. Contudo, um
certo nmero de questes permanece sem resposta. Como que se pode, por
exemplo, passar da vontade das "pessoas fsicas': dos autores da lei ou dos
funcionrios da administrao, vontade unificada do Es
II
C.
l-Ierrera,op. cit., p. 80. Os itlicos so nossos.
12 Stanley Paulson, "Continental Normativism and its British
Counterpart:
l-Iow Different Are They?", in Ratio Juris, voI. 6, n. 3, dezembro de 1993, p. 231.
200
reflexo sobre o Direito (e por conseqncia, a "demanda de cientificidade") a pea-chave da Teoria pura do direito. A seguir, vamos primei
ro examinar as duas teses do normativismo de Hans Kelsen, para passar
em seguida aos postulados da sua concepo relativos cincia do direito.
201
fatO daquilo
As TEORIAS FORMALlSTAS
determi
nar deve ter lugar no mais somente do ponto de vista do indivduo que
coloca o ato, mas igualmente do ponto de vista dos terceiros desinteressados; isso mesmo quando, na realidade, o querer que significa
subjetivamente um Sollen tenha deixado de existir. [...] Ento o Sollen ,
enquanto Sollen objetivo, uma 'norma' que vale, que 'est em vigor',
14 Cf. Joseph Raz, The Concept of a legal system, Oxford, Clarendon Press, p. 94-5.
a razo pela qual C. Schmitt considera que o positivismo de Austin porta Um
verdadeiro decisionismo, in Les trois types de pense juridique, PUF, 1995, p. 103; ver
tambm: Neil MacCormick, "Legal obligation and the imperative fallacy", in A. W. B.
Simpson, Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1973, p. 100129.
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e deZ Stato, Milo, 1952, p. 31 (publi
Ir
202
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
15
As TEORIAS FORMALlSTAS
sem d
vida, sendo atos de vontade, escapando por conseqncia de toda justi
ficao fornecida pela Razo, mas com a condio, dir Kelsen, de que
esta Vontade est ligada a uma norma. Mas o que a norma?
203
204
As TEORIAS FORMAlISTAS
direito
positivo. Ora, isso vai evidentemente contra o relativismo moral e, mais
geralmente, o relativismo axiolgico de que prova toda ordem jurdica
direi
to, que teria preferido que a norma fundamental, enquanto norma no
colocada (situando-se, portanto, fora do sistema jurdico positivo), com
porte princpios de justia, condicionando assim o contedo do direito
positivo. Isso inconcebvel aos olhos de Kelsen, que reivindica com
firmeza a rejeio categrica do jusnaturalismo e, atravs disso, a sepa
rao do direito e da moral ou dos princpios de justia2.
julgar moral ou imoral, justa ou injusta uma ordem jurdica, indica -se a
relao que h com um dos numerosos sistemas morais possveis e no
com a Moral [u.]; assim, a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua conformidade ou no conformidade com um sistema
moral qualquer".21 Fica claro que a posio kelsiana somente se
concebe na perspectiva de uma teoria universal do direito e, por
acrscimo, pura; em suma, aquela onde a unidade, para no dizer a
unicidade de toda or
dem jurdica positiva possvel, no pode vir do contedo de uma ordem
jurdica, mas de sua forma, ou seja, do mundo de criao de normas ju
rdicas. O jusnaturalismo do contedo assim substitudo, no importa o
que diga Kelsen, por um jusnaturalismo da forma. Seguindo os dois
enfoques, que sero apenas aparentemente opostos, a validade do direito
positivo deriva somente de princpios universalmente vlidos: uns se referem ao contedo (teorias substanciais do direito natural), outros for
ma (norma fundamental habilitando uma autoridade criadora das normas).
O argumento kelseniano responde, de forma relativamente satisfatria, s
teorias de direito natural universalistas substanciais. Mas seu argumento,
que se deseja positivista, no responde em nenhum caso
s teorias "jusnaturalistas" de contedo historicamente varivel; pensase
aqui no enfoque da escola histrica do direito 22, segundo a qual o direito
positivo, longe de se esgotar na vontade arbitrria do legislador
primeira vez
em Estudios Juridico-Sociales. Homenaje ai professor Luiz Legaz y Lacambra, em
1960; extratos reproduzidos em Le positivisme juridique (sob a direo de Michel Troper,
Christophe Grzegorczyk e Franoise Michaut, LGDJ, 1993). Cf., do mesmo autor,
Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, in Mlanges Jean Dabin, p. 141.
205
Idem.
Ele qualifica igualmente a escola histrica de "puro direito natural" pelo
fato
21
22
207
As TEORIAS FORMALlSTAS
206
ttl seu objeto (o direito), mas, por um resvalo de sentido, ela se torna
aO mesmo tempo uma propriedade essencial desse objeto (o Direito),
institudo, corresponde ao esprito do povo (Volkgeist) como ele se manifesta em uma sociedade historicamente determinada. Mas o fundo da
argumentao kelseniana se inscreve bem na continuidade do positivismo
tradicional, que faz da Vontade 23 a fonte do direito. O direito o produto
da Vontade do legislador e no da Razo. preciso sem dvida explicar
aqui que esta ltima , durante este perodo, duplamente desacreditada.
Primeiro porque as cincias exatas, em plena florao, acentuaram consideravelmente o aspecto emprico, tcnico e calculador da Razo, aparecendo, por exemplo, no desenvolvimento que conheceu no incio do
sculo XX o positivismo lgico; em seguida porque o prprio
historicismo filosfico concebia que nada mais neste mundo pode ser
colocado como universal, incluindo evidentemente o Direito,
"reforando" assim o positivismo jurdico 24. A posio de Kelsen se
inscreve, no final das contas, nessa tradio, ainda que traia o segundo
aspecto, uma vez que sua doutrina universalista.
26.
O direito aqui
de
Torna-se ento indispensvel tentar apreender bem o duplo significado que adquire a norma fundamental da ordem jurdica. Ela o
pressuposto lgico-transcendental do pensamento jurdico que consti
de que esta escola fazia da cincia do direito uma fonte de direito, in Hans Kelsen, "Qu'
est -ce que Ia thorie pure du droit?': Droit et Socit, 22-1992, p. 566-7.
Alain Renaut, Qu'est-ce que le droit? Aristote, Wolffet Pichte, J. Vrin, 1992, p.1I.
terroga25sobre
TPD2,ap.fora
13. obrigatria do sistema jurdico em seu con
26 Idem,
p. 299;
as palavras
em ele
itlico
so nossas.
Troper
evoca justamente
junto, em
outras
palavras,
quando
coloca
a questo
da validade
da
o
Constituio
em que se baseia a validade de todas as regras da ordem
carter exclusivamente epistemolgico para afastar a acusao do jusnaturalismo,
jurdica,
ele coloca de fato a questo da sua legitimidade.
em La pyramide est toujours dbout! Rponse Paul Amselek, Revue du droit
public,
a questo
da legitimidade
. , m Droits,
4,1986, p. 53. da ordem jurdica encontra sua resposta no
208
As TEORIAS FORMALlSTAS
209
27
"O princpio de que as normas de uma ordem jurdica tambm valem por
tanto tempo que sua validade no tem fim de maneira que seja determinada por esta ordem
jurdica, ou que ela no d lugar validade de uma outra norma desta ordem, o principio
de legitimidade"; H. Kelsen, TPD2, op. cit., p. 278.
29 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tubingen, 1925, p.19, citado por S.
Cotta, "lments d'une phnomnologie de Ia lgitimit", in Annales de philosophie
politique, 7,1967, p. 63. Ver tambm Michel Coutu, Max Weber et les rationalits du
droit, LGDJ, 1995, p. 64 e 188.
210
As TEORIAS FORMAlISTAS
contedo
32.
211
'.6
As
dificuldades
internas
do
normativismo
o que acabamos de ver nos leva a formular duas observaes so
bre as dificuldades internas do normativismo.
kelsenianas, as condies de existncia de uma ordem jurdica sejam talvez duas: sua positividade, o fato de ser instituda pelo poder constituinte
no momento de sua criao, e a eficcia quanto sua continuidade e
permanncia. A validade da ordem jurdica em seu conjunto se liga a
esta ltima. Em contrapartida, para o que concerne s normas do siste-
Hans Kelsen, General theory of Law and State, Harvard University Press, 1945 (
o contedo da norma fundamental, explica Kelsen, "is determined by the facts through
32
which an order is created and applied': citado por J. Raz, Kelsen's Theory of the
basic norm, op. cit., p. 98).
33 Philippe Coppens, Introduction l'article de Hans Kelsen, Droit et Socit,
22-1992, p. 538.
H. Kelsen, La thorie gnrale des normes, ed. alem, 1977; trad. fr., PUF, 1997.
No escondamos, contudo, que as ltimas concepes de Kelsen certamente
no so de uma clareza decisiva e definitiva sobre este ponto. Ver a este propsito a
introduo de M. Losano edio italiana de A Teoria geral das normas, Einaudi, 1985.
36 Ele escrevia isso j em 1964, em Die Funktion der Verfassung, in Die Wienef
rechtstheoretische Schule, Viena, 2 vol., citado por C. Herrera, op. cit., p. 70.
34
35
212
As TEORIAS FORMALlSTAS
junto
41.
213
(TPD2,
149). Enfim, estabeleamos isso no quadro de nossa reflexo
sobre a
~~parao entre direito positivo e direito natural. O normativismo de
Hans Kelsen no reala, segundo o realista escandinavo Alf Ross, um
verdadeiro positivismo jurdico e digno deste nome, uma vez que coloca
as mesmas questes da problemtica jusnaturalista: a do fundamento da
obrigatoriedade das regras jurdicas (por que devo obedecer ao direito
positivo?). Kelsen est procura do que, em direito, obriga de um ponto
de vista objetivo, real, autntico. "A idia de uma norma verdadeira ou
de um dever objetivo", escreve Alf Ross, " exatamente a que professa a
filosofia jusnaturalista".42 Neste caso, conclui ele, Kelsen um quasepositivista.
nor
mas jurdicas. Constituindo um todo hierarquizado, a ordem jurdica se
apresenta, no sistema de Kelsen, como um processo contnuo de criao e
de aplicao das normas jurdicas. A criao de uma nova norma
implica a aplicao de uma outra norma qual a nova norma deve ser
conforme para ser vlida. Considerada deste ngulo, a ordem jurdica
constitui um processo dinmico mais precisamente no sentido de que o
direito positivo regula ele mesmo a sua criao. "Regulamentando sua
criao e sua aplicao", afirma ele, "as ordens jurdicas fixam o comeo
e o fim da validade de suas normas" (TPD2, p. 278). O sistema jurdico
se apresenta ento como um sistema autopoitico e Kelsen se revela aqui
como M.
umTroper,
precursor
da teoria dos sistemas autopoiticos de Niklas
"Vn systeme pur du droit. Le positivisme de Hans Kelsen", in La force
Luhmann
e de
Gnther
Teubner43.
du droit, d.
Esprit,
p. 127;
N. Bobbio, "Diritto e Forza", in Studi per una teoria
41
42
Alf Ross, "Validity and the conflict between legal positivism and
natural
214
As TEORIAS FORMALlSTAS
de possibilidade"
47.
215
1l1ento em direito deve partir do que dado (factum) cincia do direito, para remontar a seu princpio, que ser sua condio de possibilidade.
Buscar as pressuposies epistemolgicas da cincia do direito que
tOrnam possveis a prpria experincia jurdica ou, para dizer de outra
I1laneira, que tornam inteligvel o objeto desta cincia que o direito
positivo o objetivo principal da cincia do direito. E o que imediata
I1lente dado cincia do direito, seufactum, o Sollen (o deverser). Assim se apresenta a teoria pura do direito: "Como teoria que
prope um mtodo especfico de conhecimento de direito, ela encontra
problemas de lgica. Partindo do fato da cincia do direito, ela [u.]
estabelece as condies de possibilidade dos enunciados relativos s
obrigaes, aos direitos, responsabilidade, aos sujeitos de direito, s
pessoas fsicas e morais, aos rgos, competncia e s outras coisas
desse tipo. Por esse meio, ela alcana o conceito central de todo
conhecimento ju
rdico, o conceito de norma, que exprime a idia de que qualquer coisa quer dizer, um comportamento determinado - deva ser".48 Kelsen,
seguindo sobre este assunto Cohen (tica do querer puro, 190449), separa de
forma radical o ser (sein) do dever-ser (Sollen). Contudo, o que parece
paradoxal no seio de sua teoria que o ser e o dever-ser so para Kelsen
ao mesmo tempo dois modos de pensamento, em suma, duas categorias
originais de pensamento que constituem o mundo, e duas realidades bem
distintas. Em sua obra Hauptproblem, como nos faz observar Carlos
Herrera 5, Kelsen afirma que o Sollen um modo de pensamento de
estrutura lgico- formal equivalente quele pelo qual se exprime o
presente, o futuro ou o passado, sem que fornea mais expli
Hans Kelsen, "Qu' est -ce qu'une thorie pure du droit?", in Droit et Socit,
22, 1992, p. 552. Os itlicos so nossos.
48
49
entre a Razo terica e a Razo prtica no era mais que relativa e, alm disso, para
proveito de um primado da Razo prtica sobre a Razo terica.
50 Op. cit., p. 42.
entre sein e sollen irredutvel e que de fato "a diferena entre Sein e
Sollen, 'ser' e 'dever' ou 'dever ser' [... ] dada nossa conscincia de
maneira imediata"
51.
princpio da
causalidade e se exprime pela frmula "se A , B ou ser"; ao passo
que
o mundo do dever-ser submetido ao princpio da imputao, e se ex
prime pela frmula "se A , B deve ser':
O que retm principalmente a ateno de Kelsen, durante todo o
perodo que vai at a dcada de 1960, a idia de que o que
diferencia
as cincias da natureza das cincias sociais diz respeito
essencialmente
ao mtodo. Na Teoria pura do direito, as cincias da natureza
constituem
o que Hans Kelsen chama de cincia causal, que explicativa e
descreve
seu objeto sob o domnio do princpio da causalidade ("se um metal
aquecido, ele se dilata"). Em contrapartida, a cincia do direito e a ti
ca, isto , a cincia da moral, so cincias normativas. Elas descrevem
As TEORIAS FORMALlSTAS
217
sais. Em seu artigo "O que uma teoria pura do direito?': escrito em
segundo o princpio que lhe pode ser prprio [...]; ora as relaes de causal~dade e de
imputao so concebidas como presentes no seio mesmo dos respectIvos objetos de
cada uma das cincias", in Les thories volontaristes du droit, em Paur une thorie
juridique de l'tat, op. cit., p. 62.
219
As TEORIAS FORMALlSTAS
218
,
E
baseada
55
56
147-8.
57
22,1992, p.
552.
jurdicas.
Mas
de qual realidade se trata mais precisamente? Kelsen colo
220
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS FORMALlSTAS
221
somente uma das duas normas deveria ser vlida. Isso evidentemente vai de encontro a todo "realismo jurdico" possvel, pois um sistema de direito pode, de fato, conter normas jurdicas antinmicas. A
cincia do direito, contrariamente s declaraes de Kelsen, no se contenta com a descrio do que est em vigor no interior de um sistema de
direito positivo, mas ela pretende, alm disso, eliminar as antinomias,
"depurar" o sistema do direito positivo. Kelsen, justamente sobre o assunto da cincia normativa do direito, escrevia que "na medida em que
ela um conhecimento 'puro' do direito, (ela ) conhecimento do direito
em vigor,
proposies seguindo as regras de inferncia da lgica formal que lhes so aplicveis, pode-se fazer o mesmo, sugere ele, a respeito das normas jurdicas
vlidas do sistema (TPD2, p. 102). Deduzir das normas vlidas do sistema outras
normas jurdicas, eis o que parece comprometer a "pureza" da cincia do direito
kelseniana, mesmo porque o eminente jurista austraco se irritou ferozmente
contra as operaes de deduo da Jurisprudncia dos conceitos 62. Enfim,
jurdica que no faz parte do sistema de direito positivo. Dessa tese, Kelsen
59 TPD2, p. 1Ol.
tira sua conduso, dificilmente defensvel alis, de que os princpios da
60
61
Hans Kelsen, "Qu' est -ce qu'une thorie pure du droit?", in Drait et Sacit,
22, 1992, p. 566.
62
223
222
As TEORIAS FORMAlISTAS
65
superfcie':
de aplic-Ias toda vez que a questo tratada? Kelsen, como vimos, opta
224
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS FORMALlSTAS
67
Idem, p. 94.
Npoles, Esi, 1992, p. 159-177. Ver tambm Agostino Carrino, "Max Weber et
Bans Kelsen", in Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen,
Carl Schmitt, (dir.) C.-M. Herrera, ed. L'Harmattan, 1995, p. 185.
68
66
22
5
l.
Essays in legal
226
As TEORIAS FORMALlSTAS
cas e tambm
t
al) nem sob a forma das regras (ratio decidendi) tiradas das solues
jurdicas precedentes (direito jurisprudencial no sistema da Common
Law), porque ele novamente e a cada vez criado pelo juiz por ocasio
de um litgio concreto.
ESTADISTA FRANCS
2.1 O contexto de emergncia da doutrina de Carr de
Malberg
No incio do sculo XX, os intercmbios intelectuais no domnio da
teoria do direito, principalmente entre os publicistas franceses e alemes,
ocorrem em um nico sentido: somente os publicistas franceses lem e
comentam, para elogiar ou criticar, os trabalhos de seus homlogos
alemes. Estes, desde o fim do sculo anterior, mesmo se interessando
pela teoria publicista estrangeira, como testemunham as resenhas de
obras italianas ou francesas publicadas por Jellinek e Laband, estavam
"persuadidos de sua superioridade cientfica'~ e "o processo de recepo
do positivismo alemo que se engendrou na Frana, mas tambm na
Itlia, confortaram-nos nessa atitude" 69. Todavia, a recepo na Frana do
positivismo alemo, to sedutor aos olhos dos franceses, chocou-se
contra as dificuldades relativas s diferenas de tradies polti
69
o existe nem sob a forma das regras gerais escritas (sntese continen
2.
227
- 70
228
As TEORIAS FORMALlSTAS
1
1
1
229
71 A. Esmein citado por M.-J. Redor, De l'tat IgaI l'tat de droit. L'voIution
des conceptions de Ia doctrine pubIiciste franaise 1879-1914, Economica, 1992, p. 296.
72 M.-J. Redor, op. cit., p. 300.
73 J.-Chevallier, L'tat de droit, 2" d., Montchrestien, 1994, p. 32.
230
provm sua teoria de autolimitao. Os dois nomes aos quais est associada a teoria da auto limitao do Estado pelo direito, que Carr de
Malberg toma em sua considerao, so, como dissemos, os de Ihering e
de Jellinek. O primeiro tinha considerado que o Estado submetido ao
direito, inicialmente porque ele concebe que de seu "interesse" respeitar
por vontade prpria o direito que ele produz, mas tambm porque as
foras sociais o incitam a isso. O segundo, em quem a doutrina de
Carr de Malberg mais se inspirou, considera que o Estado no pode
querer respeitar o direito sem negar a si mesmo 76. A teoria de Ihering
aplica a sano do Estado sobre o plano poltico, reunindo as teorias do
contrato social e do direito de resistncia dos sujeitos de direito quando
o Estado no respeita o direito. Segundo a doutrina de Jellinek, o
As TEORIAS FORMALlSTAS
77 M.- J. Redor, op. cit., p. 305. necessrio precisar que o direito em Ihering e
tambm em outros autores alemes do sculo XIX no provm de forma alguma
de um contrato social; Cf J. Q. Whitman, "Ihering parmi les Franais de 1870-
1918", in La
Raymond Carr de Malberg, Contribution Ia thorie gnraIe de I'tat,
74
231
Science
."
11
I'
I.
'I
!/'
1:1
232
As TEORIAS FORMALlSTAS
II!!!I
hierarquia de rgos.
do Es
tado aqueles que devero "fornecer ao Estado sua vontade primeira e
inicial" 84, ou usando suas palavras, "os representantes da nao, segun-
do a terminologia francesa"
separao
85.
84
droit par degr avec ies institutions et ies ides consacres par ie droit positif franais
relativement sa formation, Sirey, 1933, citado por Otto Pfersmann, "Carr de Malberg
et 'Ia hirarchie des normes"', in Science juridique franaise, op. cit., p. 298.
et nation: le concept d' organe chez Carr de Malberg", in Science juridique franaise, op.
cit.,
81
82
83
233
principalmente p. 282-293.
86 Idem, op. cit., t. I, p. 110.
camadas de normas.
87
235
234
As TEORIAS FORMALlSTAS
Contudo, o grau de poder dos rgos, e por conseqncia sua hierarquia que vem aqui substituir a hierarquia das normas kelsenianas, no
se aprecia somente segundo a fora jurdica de seus atos jurdicos, mas
I
li/I]
90.
O carter
89
pela aplicao das ltimas. Sendo apenas para constatar a violao, mes
mo sem poder sancion-Ia, das prescries das normas superiores pe
las normas inferiores, a hierarquia constitui, para uma ordem jurdica,
uma propriedade necessria e no uma propriedade contingente, como
91
con
to92das
regras jurdicas que atribuem o estatuto estatal a eles e lhes
R. Carr de Malberg citado por O. Pfersmann, op. cit., p. 312. Os itlicos
so nossos.
ferem competncias,
"resulta
disso
que a ordem
jurdica no pode se
93 Cf as observaes
de Otto
Pfersmann,
op. cito
op.hierarquia
cit., p. 321. dos rgos. Se no h rgos sem direito, o
resumirIbidem,
a uma
R.D.P.,
1934, p. 525-6.
A Constituio da
93.
94
236
CApTUlo
7
AS TEORIAS ANTIFORMALISTAS
ordem jurdica como tal 96. Mas, nesse caso, segundo os postulados
dessa teoria, no se est mais no mundo do direito, mas no mundo dos fatos.
o) desde que se aceite no fazer distino entre estas duas funes. O executivo (o
Presidente da Terceira Repblica e os ministros) no um verdadeiro rgo do Estado,
sendo qualificado pelo autor como "funcionrio nacional" (C. G. T.E., 1. lI, p. 409). O
parlamento no somente o orgo supremo do Estado, mas o nico rgo do Estado.
239
As TEORIAS ANTIFORMAUSTAS
238
1.1 A
crtica do normativismo
cao de
uma norma superior, indo assim do juiz ou da administrao
7 e Schmitt, Thologie poli tique (citada TP), Gallimard, 1988, p. 41.
ao legislador
e mesmo"La
aocritique
poderschmittienne
constituinte,
constitui umaop.
"pura"
8 J.- F. Kervgan,
du normativisme",
cit., p.ilu
239.
so. "A idia do direito", dir Schmitt, "no pode se efetuar por si
pr
pria"7. A crtica schmittiana remete assim ao que causa a maior
dificuldade no seio da doutrina kelseniana: "Se a eficcia (em Kelsen)
uma condio da validade sem ser o fundamento, pode-se manter o
axioma da autonomia da esfera das normas?"g Ela remete tambm ao
caso geral de aplicao de uma norma em uma situao concreta, que
240
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
241
contedo desta. O que acontece, ento, quando sobrevm um caso excepcional, anormal, no previsto pela ordem jurdica? preciso pensar
aqui na questo das lacunas do direito. Tais lacunas no existem segun do
a concepo normativista de Kelsen; aplicando o princpio segundo
o qual "tudo o que no proibido pelo direito permitido': o jurista
austraco constata, recusando a posio da teoria tradicional do direito,
que logicamente impossvel que um sistema jurdico comporte lacunas
11.
Adeexceo
no
bre o 1.2
estado
exceo"9.
fundamento do decisionismo
o
Carl Schmitt, TP,op. cit., p. 20 e 15.
10 J.-E Kervgan, "La critique schmittienne du normativisme Kelsnien';
op. cit., p. 239. Tambm em Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 33.
12 TP,op.cit.,p.17.
242
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
243
64.
245
244
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
encontra sua plena significao. Do latim excipere, que significa literalmente "tirar de", "tomar de': a deciso soberana consiste em se abstrair
da desordem e se subtrair do nada negativo para passar a uma ordem de
direito. Essa definitivamente a leitura schmittiana de Hobbes. Podese,
contudo, interrogar sobre a pertinncia dessa interpretao, na medida
em que Hobbes no dissocia a lei natural e o direito positivo da
sociedade civil. O poder soberano tem como finalidade garantir nosso
direito natural conservao de nossa vida (direito de segurana), o que
constitui um verdadeiro limite, ainda que minimalista, s decises do
soberano. ''A lei da natureza e a lei civil': escrevia Hobbes, "pertencem
20.
A exceo,
desde que no seja sem relao com a norma, confirma a re gra, como
sublinhava Carl Schmitt em sua Teologia poltica 21, e faz assim aparecer,
de encontro teoria kelseniana, a imanncia no direito do elemento
por
razes analticas, se renem: o estado de exceo enquanto
possibilida
de de suspenso da ordem jurdica revela o fundamento derradeiro do
direito. "A condio derradeira da validade normativa", ressalta J.-K
18
22 TP,op.
p. 23.
Kervgan,
" ocit.,
poder
da afirmao dessa validade" 24. Na Teoria da Cons
modernit,global
PUF, 1997,
p. 11-2.
"deciso
concreta
sobre o gnero e a forma concreta da existncia
246
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
247
decisionismo, O normativismo e O
institucionalismo
Instituio
27.
26.
248
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
decisionistas"
29.
repre
senta, aos olhos de Carl Schmitt, um perodo histrico determinado 3:
o sculo XVII corresponde ao perodo do decisionismo do absolutismo
do prncipe, e seguido pelo perodo do normativismo do direito racio
nal no sculo XVIII, enquanto o sculo XIX o perodo do positivisrno
que associa o normativismo e o decisionismo, como todo positivismo
que se queira coerente consigo mesmo, segundo o autor. Trata-se mais
precisamente do perodo em que a lei se apresenta como uma regra
"objetiva" e racional de si prpria, atrs da qual se encontram de algu
ma forma a vontade e, portanto, a deciso do legislador. Enfim, o pen
samento da ordem concreta e da organizao concreta corresponde ao
Estado alemo da Alemanha na poca de Schmitt, caracterizada pela
interpenetrao do Estado e da sociedade a que caminhou o Estado de
direito liberal do sculo XIX. o perodo do Estado quantitativamente
1.4 A
crtica do liberalismo
Ernst Frankel, The dual State (1941), reed. 1969, p. 149, citado por D.
249
32
251
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
250
2. O REALISMO
AMERICANO
vontade
[...]. A legitimidade
plebiscitria o nico modo de legitimao
Se o que,
antiformalismo
continente
europeu se exprimiu
principal
do Estado
atualmente,do
deveria
ser universalmente
reconhecido
CoUlOmente
vlido" pelos
36 .
direito li
vre, o pensamento realista e antiformalista conheceu um importante
Mesmo a questo de saber se essa situao existe realmente no pode ser fruto de
(Constant e Guizot)
estendeu
35 Ibidem,
36
C. Schmitt, Lgalit et Lgitimit, citado por J.-F. Kervgan, op. cit., p. 62.
Llewellyn,
John
Gray,
Cohen
(filho
do filosfo
37 Morris
R. Chipman
Cohen, Law
and Felix
the social
order.
Essays
in legal Morris
philosophy,
G.B.
Cohen,
que muito se interessou pela filosofia do direito 37), Thurmond
J.-F.
e N.Y., 1982.
Amold,
Jerome Frank, para citar apenas os mais importantes. Elas de
252
HISTRIA DA FilOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTlFORMAlISTAS
2.1que
Primeira
cirias
melhortese
ilustram os grandes princpios executados, essas so
as idias de Holmes, nomeado em 1870 professor de direito em Harvard 39.
de um pas, principalmente
Llewellyn and the Realist Movement, Londres, 1973; F. Michaut, L' cole de Ia
aquelas
"sociological jurisprudence" et le mouvement raliste amricain. Le rle du juge et Ia
thorie du droit, tese de Estado, Universidade de Paris X - Nanterre, 1985.
39
27,1998,
p.49.
40
Dworkin'; in
Philosophy and Public Affairs, v. 15, n. 3, p. 206, n. 4.
253
255
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
254
termos vagos nas regras a serem aplicadas, que tornam problemtica sua
Idem, p. 842.
44 Karl Llewel1yn, The Bramble Bush. On our Law and its Study, 2" ed., 1951, p.
14 (1" ed. 1930), cito trad. em H. L. A. Hart, Le concept du droit, trad. fr.,
Bruxelas, 1980, p. 172 (no original, p. 135-6). Dos moderados faz igualmente
parte John Chipman Gray, que distingue o "direito criado" pelos juzes de
"fontes de direito" como os materiais jurdicos, sustentando assim, segundo
Morris Cohen (op. cit., p. 355), uma tese profundamente contraditria.
45
46
H. L. A. Bart, Le concept de droit, Bruxelas, 2" ed., 1980, p. 159 (no origi
nal p.124); "Positivism and the separation oflaw and moraIs", Harvard Law
K. Llewel1yn, The Bramble Bush. On Our Law and its Study, Oceana publ.,
47
essencial para a deciso tomada pelo juiz, que adquire assim uma fora
Practice,
obrigatria
diante
dasp.outras
jurisdies, e o que no est no funda
Chicago,
1962,
91, n. 8.
mento da deciso tomada (comentrios concernentes, por exemplo, a
uma disposio legislativa ou mesmo s opinies dos juzes a quem no
interessa diretamente o assunto julgado) 47. Na ocasio da aplicao do
256
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
te
48,
sil11ples
do poder discricionrio. Isso estar, alis, na origem do conflito que vai
opor H. L. A. Hart ao seu homlogo norte-americano, Ronald Dworkin.
O direito, concluem os realistas, no vive nas palavras do legislador,
nel11
O behaviorismo,
ou comportamentalismo,
deve ser dos
utilizado
com
nas coletneas
da jurisprudncia,
mas nas aes concretas
tribunais
precauo
quando nosdos
referimos
ao fazem
realismo
norte-americano,
uma vez
e no comportamento
juzes que
o direito.
O que nos leva
que
esse
termo
abriga
vrias
tendncias
no
seio
do
movimento,
s
vezes
terceira tese do realismo norte-americano.
at mesmo antinmicas. Alguns realistas americanos consideram que a
deciso judiciria o resultado das instituies pessoais de cada juiz to
mado individualmente 49, ou, como Jerome Frank 5, baseiam sua anli
se unicamente na psicologia, afastando assim todo fator social que possa
257
h tambm aqueles que criticaram vivamente essas posies ditas extremas (LlewelIyn), preconizando para a anlise das decises judicirias
que se tomasse em considerao todos os determinantes sociais, econmicos, ticos ou polticos, alm das caractersticas individuais da
personalidade do juiz; segundo F. Cohen, isso ocorre apenas por causa de
um certo nmero de princpios institucionais precisos e identificveis que
do uma orientao deciso a tomar e a predizer. Entre esses princpios
ele cita, por exemplo, a autoridade reconhecida para as regras de decises
passadas (a teoria dos precedentes) 51. O behaviorismo adquire ento, no
seio deste movimento, um significado amplo e uma posio geral que
remete a uma inspirao emprica. Concretamente, "o que fazem os
tribunais e quais so os efeitos de suas decises?" 52, eis a mxima que
guia a pesquisa dos realistas. Ela encontra sua fonte de inspirao
primeiramente no pragmatismo norte-americano, o de Charles Sanders
Peirce, de William James e de Dewey. "Considerar", dizia C. S. Peirce,
"quais so os efeitos prticos que pensamos poder ser produzidos pelo
objeto de nossa concepo. A concepo de todos os efeitos a
concepo completa do objeto"53. Mas ela se inspira igualmente nas
obras daquele que foi o inspirador do empirismo lgico, L. Wittgenstein,
que, no Tractactus logico-philosophicus, afirmava que toda proposio
que no pode ser confirmada pela experincia desprovida de qualquer
significao. Qualquer questo metafsica , desse ponto de vista, des
'.
258
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
54. Esse
ecletismo
259
reais motivos das decises proferidas pelos juzes. Tudo porque a teoria
formalista do direito no quer admitir que os conceitos jurdicos no so
nem poltica nem axiologicamente neutros: servem de suporte a modos
de vida veiculados pelas regras jurdicas. Conseqentemente, h no seio
da teoria formalista do direito uma fuso entre a questo do ser (o que o
direito) e aquela do dever-ser (o que ele deveria ser), entre o fato e o
valor 55. Ela no chega a distinguir a componente descritiva da reflexo
jurdica de sua componente prescritiva. Para o mtodo realista, o
anticonceitualismo comporta dois aspectos: de acordo com o primeiro,
como acabamos de dizer, a reflexo jurdica deve permanecer o mais
prximo possvel dos modelos de comportamento impostos pelo
julgamento dos tribunais ou pelas outras autoridades que aplicam o
direito, evitando assim as conceitualizaes jurdicas inteis; conforme o
segundo aspecto, a reflexo jurdica no dever exprimir nenhum
julgamento de valor a respeito desses modelos, e menos ainda elaborar
uma teoria de justia. O reinado dos valores est fora de alcance para a
teoria do direito. As posies dos realistas a respeito dos valores so de
qualquer modo muito divergentes. H realistas como Thurman Amold
que adotam um enfoque emotivista: os valores so simplesmente as
manifestaes das emoes humanas, e por conseguinte, no esto
suscetveis a uma justificao racional. Elas no interessam teoria do
direito. H tambm aqueles que, como F. Cohen e K. Llewellyn, so no
fundo favorveis idia de enumerar as avaliaes axiolgicas, e
principalmente as avaliaes ticas, para uma justificao racional
possvel 56. No obstante, a separao do fato e do
55
O mais preocupado com o domnio da tica foi Felix S. Cohen; ver vrios de seus
artigos em L. K. Cohen (ed.), The legal Conscience: Selected papers of Felix
;ohen, New Haven: Yale University Press, 1960. Cf tambm K. Llewellyn, "One
56
54
260
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
valor adquire uma conotao bem particular aos olhos de certos rea
listas, fazendo mesmo pensar na distino weberiana entre o julga
mento de valor e a referncia aos valores. Pelo primeiro, dizia Weber
,
a
261
3. O REALISMO ESCANDINAVO
3.1 As teses dos realistas escandinavos
O dinamarqus Alf Ross retoma e prolonga as teses dos fundadores
do realismo escandinavo (escola de Uppsala), ou seja, as teses dos trs
pensadores suecos Axel Hagerstrm (1868-1939), Vilhelm Lundstedt
(1882-1955) e Karl Olivecrona. O que liga esses trs filso
fos entre si e tambm com o ltimo representante desta escola, Alf Ross,
a idia de que o direito constitui antes de tudo um fenmeno psquico: a
normatividade jurdica um constrangimento psicolgico. Essa tese
encontra as origens nos trabalhos do principal inspirador do realismo
escandinavo,Axel Hagerstrm, que empreendeu uma crtica sistemtica
do idealismo e da metafsica. Sobre o plano mais especfico da filosofia
prtica, Hagerstrm considerava que os prprios valores no so mais
que "avaliaes psicofisiolgicas que asseguram, em ltima instncia, a
equivalncia de todas as representaes morais na ausncia de um
prncipe capaz de decidir sobre o valor dos valores: a moral ser to
livre que renunciar pretenso de um fundamento objetivo dos valores,
que deixar de crer que uma 'autoridade absoluta', seja aquela da
conscincia, liga-se a nossas representa
59
262
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
61
1998,
62
263
63 AlfRoss, "Tu- Tu", Harvard Law Review, v. 70, 1957, p. 818. Alguns extratos so
traduzidos e reproduzidos em Le positivisme juridique, sob a direo de C. Grzegorczyk,
F. Michaut e M. Troper, LGDJ, p. 195. o bastante comparar as propostas de Ross com
o que dizia Carnap a respeito da proposio ''A primeira lio tratava da metafsica':
Segundo ele, essa era uma pseudofrase e deveria ser COrrigida assim: ''A primeira lio
continha a palavra 'metafsica"'j in Pierre Jacob,
L'empirisme logique. Ses antcdents, ses critiques, Minuit, 1980, p. 105-6.
64
65
264
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
66
Law as a fact, op. cit., p. 67. O autor se refere mais precisamente aqui
concepo de J. Bentham.
67 E. Pattaro, Validit et pouvoir, in Droit et pouvoir, dir. F. Rigaux e G.
Haarscher, Story Scientia, Bruxelas, 1987, p. 145. Do mesmo autor, "Dfinir le
droit", in Droits, 11, 1990, p. 47.
dos jogadores
265
Kelsen
a seus olhos um quase-positivista. Ross, dez anos mais tarde, aceitou
que os princpios da lgica formal, principalmente as inferncias e o
princpio da no-contradio, podem ser aplicados aos enunciados jurdicos. O dilema de Jorgensen, segundo o qual os princpios da
lgica so aplicveis somente s proposies que podem receber os
valores do verdadeiro e do falso, para Ross no mais um obstculo
para a construo de uma lgica dentica, uma lgica das normas, com a
condi
o, entenda-se bem, de que os conectores lgicos e as inferncias "que
intervm no discurso diretivo no sejam interpretados como funes e
valores de verdade". A validade estritamente emprica e a validade lgi
ca se colocam doravante lado a lado 69. De acordo com a segunda tese, os
enunciados relativos validade das normas jurdicas so predies do
que vo fazer os tribunais. Esses enunciados consistem em predizer as
condutas judicirias.
(1946), Ross considerava que as regras jurdicas s eram vlidas porque eram percebidas
Como obrigatrias pelos cidados. Agora a eficcia do direito se aprecia segundo a
efetividade de sua aplicao pelas autoridades, principalmente pelos juzes. Os itlicos
so nossos.
266
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
267
de validade das outras regras (regras secundrias) 72. Se, alm disso, os
enun
ciados de validade no passam de predies do que vo fazer os tribu
nais, ns nos colocamos diante de uma situao bem paradoxal: os
enunciados dos juzes relativos validade das regras jurdicas sero, eles
tambm, predies; o juiz ter que predizer o que ele vai fazer. Mas um
juiz "no pode, no momento em que decide um caso, somente predizer o
que ele faz; ele faz" 73. Se, enfim, ns procedemos a uma anlise interna
71
72
ponto de vista externo que se refere ao ponto de vista interno enquanto meio de an
lise. Sobre esse assunto, cf. E. Bulygin, "Norms, normative propositions and legal
statements", in Contemporary legal philosophy. A new survey, Londres, 1982, p.138 e
J. Raz, "Legal validity and legal obligation': Yale Law ]ournal, v. 80, 1970-1.
73
70
cita
LGDJ,
1992,55. H. L. A. Hart, Scandinavian Realism, op. cito
268
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
dos enunciados
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
Franois
Gny
(1861-1938)
foi
aquele
que
pensamento
revolucionrio: a soberania do legislador e a natureza da funo
exposio positiva
76
juiz a se dirigir ao corpo legislativo cada vez que tivesse dvidas sobre a
interpretao da lei. Esse procedimento foi definitivamente abolido em
1837. Porm, se os crticos do positivismo exegtico se multiplicavam
principalmente a partir do fim do sculo XIX, o primeiro que foi bemsucedido ao ir alm das crticas negativas e demonstrar uma verdadeira
criticou
"invisibilidade"
represen
269
sociedade que precedeu de longe o legislador, que tenta trazer para os textos de
lei as mudanas necessrias a fim de responder s novas necessidades. Ela se
acentua com o aumento do papel da Corte de Cassao e com a criao de uma
76
271
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
270
Ensaio
crtico (1899), Gny denuncia de imediato a "plenitude da lei escrita" 78
no mtodo exegtico, quer dizer, a idia de que o direito se esgota nas leis
editadas pelo legislador, que, dessa maneira, no comportam nem lacunas
nem contradies, formando um conjunto completo e coerente. Os
princpios da integridade e da coerncia, no sentido da consistncia lgica
do direito, estavam excelentemente expressos na disposio do art. 4 do
cdigo civil, que torna o juiz culpado de negar justia quando se recusa a
julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da
lei 79. Gny denuncia em seguida as construes lgicas jurdicas s
quais se recorre quando as solues jurdicas no provm diretamente da
lei escrita. Precisamente a sistematizao do cdigo civil pela construo
dos conceitos e dos princpios gerais dos quais se poderia deduzir regras
particulares, a exemplo do que constituiu a "jurisprudncia dos
conceitos", tinha sido elaborada na Frana pelos dois conselheiros da
Corte de Cassao, Aubry e Rau, que revolucionaram o mtodo exegtico
com a publicao dos Cursos de direito civil segundo o mtodo de
Zachariae8. Doravante, a interpretao lgico-sistemtica da lei procedente da
regra do sistema - recorre-se a outros textos legais a fim de esclarecer o sentido
do texto da lei - ultrapassa a tendncia subjetivista que consiste em buscar a
vontade do legislador pelo vis dos textos extralegais (trabalhos
preparatrios, debates parlamentares) 81. Todavia, observa Gny, o
sistema de construes lgicas e abstratas, sugerindo solues jurdicas, "
incapaz, por si s, de demonstrar o bem - fundamenta
direito,
elas da
apenas
tornam
o edireito
verdadeiro"
quando
aceitas
seio da eEscola
Exegese;
F. Ost
M. Van
de Kerchove,
Entre l'so
esprit
et Ia
pelas
lettre.
Les directives
en droit,
Bruxelas,
1989. de Gny se dife
fontes
formais d'interprtation
do direito. Sobre
esse ponto,
a doutrina
82 Franois Gny, Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif,
rencia da
sociologia jurdica que, desde Ehrlich, "rejeita a identidade fun
81
83
lo XVIII; cf. Cesare Beccaria, Des dlits et des peines, Flammarion, 1991.
84
85
Gny afirma que a jurisprudncia, sem constituir por si uma fonte formal de
Charles Aubry e Charles- Frdric Rau, Cours de droit civil franais, Paris,
272
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
86.
O tema das
,
s
obre as quais se inscrevem as regras jurdicas; os dados histricos que
constituem a tradio, a histria institucional e tudo o que se liga histria
particular de um pas; os dados racionais que constituem tudo o que se refere
"natureza das coisas ou do homem': a sua essncia, apresentando as
caractersticas da necessidade, da imutabilidade e da universalidade, em suma,
que constituem "o irredutvel direito natural"; os dados ideais que correspondem
s aspiraes mais profundas do homem 87. Se as duas primeiras categorias
correspondem s circunstncias de fato, as duas ltimas correspondem aos
preceitos normativos que devem inspirar a obra do legislador, do magistrado e
do terico do direito. As condies de fato so acessveis ao conhecimento pelos
mtodos positivistas das cincias sociais. Os preceitos normativos, destacados de
circunstncias de fato, sero objeto da elaborao cientfica do direito. Os
preceitos, dir mais precisamente F. Gny, dependem da noo do justo, noo
irredutvel e indefinvel que compreende, alm dos preceitos de atribuir a cada
um o que seu e de no causar dano a ningum, a idia de um "equilbrio entre
os interesses em conflito': Essa noo do justo, afirma ele, distingue-se tanto da
religio como da moral 88 . So os preceitos do irredutvel direito natural.
subsuno 89. Ele afirma que o direito estatal, isto , o direito formal,
oriundo do direito livre, que corresponde s crenas dos membros da
sociedade e tambm s decises judicirias e s opinies doutrinrias 90.
O direito livre, como "direito vivo" em uma sociedade, est na fonte do
direito formal: ele lhe anterior, e termina por se "cristalizar" no direi
to formal 91 . Entretanto, em oposio ao seu homlogo francs, H.
Kantorowicz - assim como os outros membros do movimento - no
est de forma alguma em busca de um direito natural universal, mas
simplesmente em busca de um equilbrio entre a prtica jurdica, as
idias de justia predominantes na sociedade e as regras jurdicas esta
tais. H. Kantorowicz se deseja herdeiro do direito positivo da forma
4.2 A livre pesquisa do direito
como era identificado pela Escola Histrica do direito 92.
As duas verses da livre pesquisa cientfica, a francesa e a alem,
unem-se em torno de um objetivo comum: preencher as lacunas e resolver as ambigidades e as antinomias da lei. Mas elas divergem quanto
aos meios colocados disposio do legislador, do juiz e do terico
89
86
273
do autor.
methodology (1928),
sobre esse assunto a crtica de J. Dabin, Thorie gnrale du droit, Dalloz, 1969,
p. 335-344; ele recusa a distino moral-direito natural.
90
Ibidem, p. 34.
92
Ibidem, p. 38.
274
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
qual os textos de lei so separados da inteno de seus autores "de maneira a fazer entrar em seu quadro [..,] as solues de acordo com as
necessidades e as aspiraes da poca" 98. O texto recebe seu sentido racional
do contexto social do prprio intrprete. Essa tcnica de interpretao
aproxima-se da que tinha sido escolhida pelo movimento do direito livre
93.
Ibidem, p. 36.
97
275
1.
100
Cf. H. Rabault, op. cit., p. 34; cf. tambm F. MIler, op. cit., p. 131.
276
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
seia O movimento do direito livre 101. Este, pelo vis da Vontade subjetiva do
277
do dado
5. A SOCIOLOGIA DO DIREITO
5.1 Da jurisprudncia dos interesses
sociologia jurdica
5.7.7 A jurisprudncia dos interesses
Relaciona-se a origem da Interessenjurisprudenz ao segundo perodo da obra de Rudolf von Ihering, que se situa um pouco antes da publicao de O objetivo no direito (Der Zweck im Recht), publicao que
se estende de 1877 a 1883. Sua obra foi publicada na Frana em 1901
com o ttulo A evoluo do direito, o que exprime melhor a influncia
exercida sobre ele pelo evolucionismo de Spencer e suas idias sobre o
progresso e a adaptao permanente do indivduo ao seu meio. Aquele
que foi um dos primeiros tericos da Begriffsjurisprudenz, como testemunha sua obra monumental O Esprito do direito romano, deseja
doravante estudar o direito unicamente de um ponto de vista teolgico
101
102 H. Jsay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, citado por H. Rabault, op.
cit., p. 36-8. Por essa razo, certos autores reprovam o Freirecht do realismo americano,
como W. Friedmann, Thorie gnrale du droit, LGDJ, p. 302-3.
103 C. Atias, "Philosophie du droit: les enjeux d'une fin de siecle': in L' volution
de Ia philosophie du droit en Allemagne et en France depuis Ia fin de Ia seconde guerre
mondiale, PUF, 1991, p. 253.
104 F. Gny, Science et technique, t. III, p. 17.
--105
1.
278
279
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
direito 106. Ele ressalta de certa maneira a nova orientao tomada pelo
nizar os interesses antagnicos pelas limitaes mtuas que ele traz. Os critrios
axiolgicos do legislador, como por exemplo os de segurana jurdica OU de
eqidade, necessrios estimativa dos diversos interesses que tam bm
representam interesses sociais comuns e imanentes ao real social, "cons
Eles tambm vem nos interesses antagnicos dos membros da sociedade a fonte imediata das regras jurdicas. Os interesses, qualquer que
106
science juridique franaise et Ia science juridique allemande de 1870 1918, op. cit., p.
152. Ihering considerado por este autor como uma "criana da Alemanha hegeliana"; R.
Ihering, alm das idias de Spencer, evoca tambm as teses de Charles Darwin em
Kampf ums Rechts (A luta pelo direito), 1872.
110
person", citado por Roscoe Pound, Law finding through experience and reason. Three
lectures, University of Georgia Press, 1960, p. 12.
108
Sua obra, sendo muito marcada pela idia do Estado-fora, foi muitas
atualmente domi
Rechtswissenschaft.
113
280
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
nante no seio da metodologia jurdica alem ao lado daquela que prega llIna
281
Dean Roscoe Pound segue a linha traada por o. W. Holmes, que foi o primeiro
a querer substituir a lgica jurdica formalista (Reason) pelos estudos empricos
e histricos (experience). Ele insere assim em quase todos os seus escritos o
estudo histrico do direito, seguindo as idias de O. W. Holmes, que afirmava
que "o estudo racional do direito em grande parte o estudo da histria" 118. Isso
lhe valeu uma grande reputao nos Estados Unidos, mas ao mesmo tempo
rendeu crticas relativas pertinncia de suas leituras histricas 119. Em The
spirit of the common law, composto por quatro ensaios precedentes e
publicado em 1922, ele retraa de certa maneira a histria da common law,
dando nfase aos fatores que tornaram, segundo ele, a common law norteamericana particularmente individualista. Se a concepo filosfica dos direitos
do homem que prevalece no curso dos sculos XVII e XVIII e os valores liberais
do "laisser-faire" foram determinantes para a formao do direito moderno, tanto
nos Estados europeus quanto nos norte-americanos, o puritanismo 120 e as
dos interesses
sociais.
Ele denominar sua prpria doutrina de sociological
europias
e anglo-saxnicas
jurisprudence.
ll7
Ver a crtica de Morris R. Cohen, Law and the social order, op. cit., p.
327.
120 Movimento de reforma social a favor de pequenas comunidades
suas
119
op.
cito
283
As TEORIAS ANTIFORMAUSTAS
282
plos expressivos 124. Este ltimo momento, que corresponde ao sculo XX,
sociais,
[...) satisfazendo-as com o menor sacrifcio possvel"125. Com isso, ele
rene o que est no corao da filosofia utilitarista do direito que
remonta
a Jeremy Bentham. Ele at classifica os interesses em interesses pblicos
(Estado), individuais (personalidade, fortuna, famlia) e sociais
124 uma
sociedade
responsabiliza
civilmente
os agentes
(moralidade
social,
seguranaque
social,
progresso social),
demonstra
um por
atos no
verdadeiro desejo de ultrapassar os valores do liberalismo clssico 126.
ferentes fases do direito em R. Pound, Law Making and Law Finding, em Law
Finding Through Experience and Reason. Three lectures, op. cit., p. 13-2l.
so
125
e apaziguam
os conflitos
(a mgica, ados
educao,
a moralidade,
a reli
126 Embora
a classificao
interesses,
to freqentemente
121
122
modificada
gio,
a arte, o direito). Essas regulamentaes constituem "controles
Idem, p. 332.
pelo autor, tenha a este respeito dado lugar a controvrsias. Cf. W. Friedman, op.
...
cit., p. 294.
127
Gurvitch, Problemes de sociologie du droit, em Trait de sociologie, t. lI, PUF, 1968, p.187.
controle social"
128.
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
285
COn
ceito de controle social quanto o de direito "no so claramente preci
sados': O conceito de controle social freqentemente confundido
"com os meios de realizao (indo do constrangimento persuaso e
ao "direito no papel"
com128aR.de
Ehr1ich 13. Outros socilogos norte-americanos fizeram o
Pound, Social control through law (1942), citado por G. Gurvitch, op.
132
mo
Pound, Stare
Decisis,relativas
in Three s
Lectures,
op.interindividuais
cit., p. 31. Cf. tambm
isto 130
, R.
o conjunto
de regras
relaes
e interD.
nas aos"Law
diversos
agrupamentos
e asto"normas
de deciso':
, as of
Ne1ken,
in action
or living sociais,
law? Back
the beginning
of theisto
sociology
flitos131em
caso deop.
litgio,
159,
desastrosamente
Pound
na dis
D. NeIken,
cit., p.
cita os nomes assimilada
de K. Zeigertpor
e de
J. O'Day.
133
te nos textos jurdicos, mas tambm na observao direta da vida, do comrcio, dos usos
e dos costumes e de todas as associaes, mesmo aquelas que no so reconhecidas
pelo direito; em PrincipIes of Sociology of law, 1936, p. 493, citado em D. Nelken,
op. cit., p. 165.
134 E. Ehrlich, Grunglegung der Soziologie des Rechts, 1913, trechos traduzidos em
Le positivisme juridique, op. cit., p. 91. O itlico de nossa parte.
As
trs ltimas
citaes
tomadas em
Gurvitch,
cit., p. 188.
A clebre
distino
estabelecida
porG.
Ehr1ich
entreop.
o "direito
vivo';
129
131.
normas
devem4,1984,
ser aplicadas
pelos tribunais para a resoluo dos con
law':
Legalque
Studies,
p. 159-60.
R. Pound, Law in Books and Law in Action, American Law Journal, 1910.
cit.,
p. 188.
mes
Fe
286
As TEORIAS ANTIFORMAUSTAS
135.
O direito no um
acar
retar para as mulheres as longas jornadas de trabalho industrial. A idia
de engenharia social, tcnica particular qual se liga o conhecimento ju
rdico segundo pound, acomoda-se perfeitamente ao tipo de pesquisa so
ciolgica dirigida por Brandeis, que se baseia defmitivamente mais no
serva F. Michaut !38, isso se situa "no extremo oposto das idias de O. W.
Ehr1ich
Corte
Suprema, L. D. Brandeis, cujas idias, como aquelas de B. N.
testemunha a defesa de um jovem advogado dessa poca e futuro juiz da
137
imprioSocial research in the judicial processo Cases, Readings and Text, Russel Sage
135
austro-hngaro.
Foundation,Essas
N. Y., p.prticas
84-90. habituais, prprias das mltiplas etnias
que
138
direito estatal
vindo
de Viena,
que iaem
acabar
com
a espontaneidade
daspor si
exemplo,
as pessoas
preferiam,
vez de
recorrer
justia, resolver
Idem, p. 164.
ordens
mes normativas existentes, do que com a adaptabilidade do direito
estatal
naslitgios.
transformaes sociais sobrevindas. Ele tambm vai propor a
mas seus
289
288
As TEORIAS ANTIFORMAUSTAS
140
Michel Coutu, Max Weber et les rationalits du droit, ed. Droit et Socit,
1995, p. 206.
...
290
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
291
reito. Com efeito, "a unidade lgica da ordem jurdica" 14\ assim
Como
"a relao de todas as prescries jurdicas elaboradas pela anlise de
modo que elas formam entre elas um sistema lgico claro" 145 fazem com
que o sistema do direito seja um sistema isento de contradio
(isento de antinomias). A ordem jurdica igualmente uma ordem
completa, isto , sem lacunas. A ausncia "de falhas" no seio de uma
op.
tenta decidir o litgio no com regras gerais aplicveis a um caso concreto, mas
com base em casos anteriormente julgados, os precedentes, que parecem ser similares ao caso a julgar. Ver Max Weber, Sociologie du droit, p. 144. O famoso
"caso ingls" colocou problemas aos socilogos quanto credibilidade da tese
weberiana segundo a qual a emergncia do capitalismo est estreitamente ligada
previsibilidade (calculabilidade) do direito, que assegurado por um sistema de
direito codificado comportando regras gerais e abstratas como aquela da Europa
continental. Weber soube trazer respostas ao "caso britnico" dando nfase principalmente sobre a continuidade histrica assegurada pela fora obrigatria dos
precedentes, o formalismo processual (writs), o dualismo do direito ingls entre tribunais
de paz que aplicam a justia de cadi e os tribunais reais, acessveis apenas s camadas
abastadas e situadas favoravelmente com respeito aos interesses do mercado. M. Coutu,
op. cit., p. 161.; David M. Trubek, "Max Weber on law and the ris e of the capitalism", in
Wisconsin Law Review, n 3, 1972, p. 746.
148 A distino weberiana entre julgamento de valores e referncia aos valores
144
145
Max Weber, conomie et Socit, Plon, 1971, p. 41, citado por M. Coutu,
c
i
t
o
146
..
149
292
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
15.
Em suma,
293
,
d
153.
d
o 151, neste caso aqueles do direito, e que melhor representam a
realidade do direito moderno ocidental, portanto aquele do direito
153
J. Habermas, Droit et moraIe, Tanner Iectures (1986), Le SeuiI, 1997, p. 20. 154
150
155
156
294
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
157
158
159
tem necessidade de certas condies materiais como livre mercado, trabalho livre, ausncia de monoplios outorgados ou voluntrios. Esses so
OS imperativos econmicos do direito racional formal. Na Sociologia do
direito, Weber parece ser um partidrio inflamado do liberalismo
econmico, inquietando-se diante do fenmeno da materializao do direito que, considerando as realidades econmicas concretas, estabelece
novas regulamentaes que quebram a igualdade formal do direito e o
formalismo jurdico. Essa posio deve de certa forma ser amenizada 16, no
apenas em razo das posies polticas que Weber adotou com re
lao aos interesses da classe operria, mas sobretudo em razo de sua
vontade de preservar a autonomia do direito com respeito aos outros
sistemas sociais como a economia, a poltica ou a moral. A autonomia do
direito , a seus olhos, ameaada pelo intervencionismo utilitarista da
teses weberianas
Idem, p. 79.
295
296
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
297
165.
ber que "sem a clusula da generalidade (da lei)': como observa J.F.
Kervgan em referncia crtica schmittiana da noo do Estado de direito, "a
igualdade perante a lei seria desprovida de sentido j que, dian
te de uma disposio concreta particular, os indivduos so necessariamente
Entretanto, as afinidades mais profundas e certamente as mais essenciais entre Weber e Kelsen consistem no fato de que as duas doutrinas
fundamentam o direito sobre as leis, e no sobre os homens. O "reino das
leis" e no "o reino dos homens': principal adgio do Estado legislador,
como dizia Carl Schmitt em seus panfletos contra o liberalismo do
mal" ou "de igualdade formal': segundo o qual "os seres de uma mesma
163.
jurdica. A forma das leis gerais e abstratas pode ser justificada como sendo
racional somente luz dos princpios que tenham um contedo moral
164.
24-5.
163
164
165
J.
C. Schmitt, Lgalit et lgitimit, op. cit.; J.-F Kervgan, op. cit., p. 62;
C.
166
298
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
,
is
minao
legal coincide
instrumentale
et inteiramente com sua legalidade, de modo que
rationalit
morale-pratique
dans
Ia sociologie
du entre
droit de
Max Weber':
in Normes
no se sabe
o que permite
fazer
a distino
a utilizao
justa
eo
abuso deet poder,
uma
vez que
poder
reveste
de formasLGD
legais"
170.
juridiques
rgulation
sociale,
sob aodir.
de F.se
Chazel
e J. Commaille,
J, 1991,
p.270.
Em suma, a validade (emprica) da ordem jurdica em Weber corresponde
eficcia
ordem
kelseniana
Ver,da
sobre
esse jurdica
assunto, S.
Mesure e 171.
A. Renaut, La guerre des dieux, Grasset,
169
171
299
jurdica, que determina o campo de aplicao real de uma ordem jurdica, enquanto que a
doutrina jurdica determina o campo de aplicao ideal dessa ordem segundo o sentido
prescritivo das regras jurdicas. Trata-se, nesse ltimo caso, da validade ideal (jurdica).
Weber, afastando-se assim de Kelsen, segue a linha traada por G. Jellinek, o primeiro a
estabelecer os dois pontos de vista, jurdico e sociolgico, a partir dos quais pode ser
examinado o mundo do direito e do Estado.
300
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
301
a doutrina
do povo), uma vez que ela no considerava, segundo ele, o fato de que
tOda dominao, qualquer que seja sua forma, de fato exercida por
a razo pela qual Weber, que, segundo Carl Schmitt, foi Com F.
Naumann e H. Preub um dos "pais da Constituio de Weimar': quis
cia" era a seus olhos uma utopia 175. "Seguramente", ressaltava Weber, "as
175
176
M. Weber, Parlament une Regierung, citado por M. Coutu, op. cit., p. 228. A
p.492.
tica da responsabilidade relativa "racionalidade em finalidade" se ope assim
tica da convico relativa "racionalidade em valor", pela qual se age em
funo dos valores sem considerar as conseqncias da ao sobre o plano
social.
p. 487; M. Coutu, op. cit., p. 217. C-Mo Herrera, op. cit., p. 193.
M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 212.
174 Idem, p. 217.
173
177
303
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
302
181.
mes
1110 no estatal, , seguindo as proposies de Colliot- Thlene, um
Estado em poder. Convm ressaltar aqui, guisa de concluso, que as
contribuies das doutrinas kelseniana e weberiana do direito, isto , a
quase autoproduo dos sistemas jurdicos de um lado, a diferenciao
entre as esferas de atividade social de outro, antecipam de alguma ma
181
304
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
305
183.
183
Morale, 1903,
p. 380. O itlico
nosso.
particularismos
econmicos
e sociais,
de tal modo livres que as novas
categorias jurdicas perdem, quanto sua aplicabilidade, seu carter
306
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
307
dos" 185. "A vida social", escreve ele, "no mais apenas a vida em que se
respeita o direito dos outros [...]; ela algo mais. S existe vida social na
medida em que esse tipo de segurana mtua contra os riscos sociais
for consentido e aceito por todos"186. A tcnica asseguradora pblica
ou
privada servir de meio para a realizao da idia de solidariedade ou
de interdependncia social.
A ideologia solidria tenta com isso ultrapassar duas vises: por
um lado, a dos liberais que reclamavam um Estado fiador
unicamente
das regras do mercado; por outro lado, a dos revolucionrios, os
coletivistas, como dizia Duguit, que desejavam construir a
sociedade
187
308
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
309
189
uma segunda cmara, "uma cmara composta pelos eleitos dos grupos
sindicais" que pudesse mesmo ser eleita, segundo ele, em representao
310
HISTRIA DA FILOSOFIA
DO DIREITO
proporcional 191. Todas essas interrogaes
remetem,
digamos brevemen
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
311
j.
192
313
312
As TEORIAS ANTlFORMALlSTAS
O direito
objetivo
segundo
Lon de
Duguit
pectiva5.3.2
de uma
coexistncia
pacfica.
Ele retm
Lon Duguit a idia
a partir de 1901
que Lon
Duguit isto
(1859-1928),
decano
da facul
de umaFoi
superioridade
do "direito
objetivo",
, do direito
engendra
direitosociedade,
de Bordeaux,
explicitamente
a mile no
Durkheim
dodade
pelade
prpria
mas aderiu
as idias
de Maurice Hauriou
per e
ao positivismo sociolgico de Auguste Comte em rtat, le droit objectif
manecero sem influncia sobre ele. A noo de "fato normativo"
et Ia loi positive (1901), e tambm em rtat, les gouvernants et les
adotada por Gurvitch como elemento estrutural e constitutivo dos or
agents
denamentos sociais se compara com a definio da instituio de M.
(1903). Esses trabalhos, seus artigos e as conferncias que ele deu ao lon
Bauriou.
go de sua carreira resultaram em uma sntese final, com a publicao do
Trait de droit constitutionnel em cinco volumes, cuja primeira edio
saiu em 1911. Durante toda sua vida, seguindo nisso o modelo
epistemolgi
co de Auguste Comte, Lon Duguit ser um oponente fervoroso dos con
ceitos e das hipteses dos raciocnios dedutivos, que escapam, segundo
seus propsitos, "observao direta dos sentidos".
Os postulados do liberalismo do sculo XVIII preconizam a liber
dade do indivduo, sua autonomia de vontade e seus direitos subjeti
vos. Ao longo de todo o sculo XIX, as mesmas idias, transpostas
pelo
positivismo jurdico para a teoria do Estado, fazem deste uma pessoa
moral (jurdica) autnoma, soberana, que se submete ao direito por sua
prpria vontade - teoria da auto limitao do Estado pelo direito - e que
dispe do direito subjetivo do mandamento. Contudo, observou Lon
Duguit, esses postulados servem de premissas a raciocnios dedutivos que
so desmentidos pelos fatos. Da mesma forma, as definies dos
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
315
exceo
lador impondo limites ao exerccio desse direito tornava-se cada vez mais
necessria, seja em proveito de um interesse geral como a sade pblica, seja em
proveito do livre exerccio de outros direitos-liberdade, como a liberdade de
culto que acabava de ser consagrada na Frana pela lei de 1905194. Essas
e permite que cada um disponha de sua vida como desejar e "POSsa fazer
tudo o que no prejudique a liberdade de outrem" - art. 4 da De
clarao de 1789 -, j est em oposio com as obrigaes que em certos
194
liberdade
de que
no se faa delas uma utilizao proibida pelas leis e pelos reguNapolon,op. cit., p. 37.
lamentos". Ora, essas definies esto igualmente em flagrante
contradio com o que decidem o legislador e os tribunais, por exem
316
o
de materiais ou de servios, criao de empregos). No poderia Ser
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
317
de outra forma, j que a sociedade composta por indivduos e por entidades coletivas que contribuem, pela execuo dos diferentes trabalhos
de ento considerada jurdica toda norma social para a qual "a massa das
a cada
vas
que asseguram
e a aplicaouma
das regras
normativas.
Isso corresponde
grupo.
Assim, o respeito
verdadeiramente
concepo
socialista
do direito
mais distino de Hart entre regras primrias e regras secundrias do que
198
199
direito
positivo
197. Ele no
se tornar
direito
no
quis
se distanciar
explicitamente
dessa
assimilao
com apositivo
distinoenquanto
de Gny. Trait
e sancionado
deretomado
droit constitutionnel,
op. cit., p. pelos
105.
for
J.
As TEORIAS ANTIFORMAUSTAS
zar isso que a civilizao"203.
319
atividade que parece ser vital para a vida social e cuja realizao ningum
poderia dispensar poder ser objeto de um servio pblico. O ensino, os
transportes, mas tambm a segurana contra o desemprego e a assistncia
figuram entre as obrigaes que recaem sobre os govemantes. verdade,
acrescenta ele, que entre todos esses interesses assumidos pelo Estado
no h os que no tenham seu fundamento na idia de solidariedade no
sentido indicado, mas tambm no sentido de "sentimento de piedade para
com o sofrimento humano. Sentimento adquirido ou sentimento inato,
pouco importa, um dos mais belos apangios do homem civilizado no
sculo XIX; ele deve encontrar lugar em nosso regime poltico positivo,
que deve apreender o todo do homem" 202.
De qualquer forma, paradoxal constatar que algum que de tal
forma se ops ao poder do Estado e sua soberania acabasse retomando ao
Estado sob a forma de servios pblicos que sero assegurados sob sua
autoridade: e "tudo o que se pode dizer", acrescentava ele, " que, na
medida em que a civilizao se desenvolve, o nmero de atividades suscetveis de servir de suporte aos servios aumenta e o nmero de servios
pblicos cresce da mesma forma. [...] A interveno dos governantes
200
Droitque
constitutionnel,
op. cit., p. normativa.
417.
sideraoL.oDuguit,
processo
anima a produo
tambm a ra
201
203
204
202
ciais do exterior, como critica Hauriou 204. Ora, essa crtica revela uma
320
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
321
ele
5.3.3 Odopensamento
Gurvitch
ser prprio
direito o quede Georges
experimentado
e vivido como tal pelas
aesGeorges
sociais. Gurvitch,
Mas as semelhanas
entre
os dois
autoresinstalou-se
param a. de
depois de ter
deixado
a Rssia,
finitivamente em Paris em 1925. A revoluo russa marcou-o
profun
con
sidervel sobre sua concepo de direito social. Durante sua vida,
seu
trabalho foi ignorado pelos socilogos, pelos filsofos e tambm
pelos
juristas. significativo ressaltar a esse respeito que, quando se pensou
em introduzir no cursus da faculdade de Paris o ensino da sociologia
jurdica, socilogos da Sorbonne foram consultados, enquanto que
Georges Gurvitch no foi. Perto do fim da vida, ele prprio se qualifi
cou como "excludo da horda dos socilogos e dos filsofos': embora
Jean Carbonnier sustente que sua excluso se deve principalmente
206 G. Gurvitch, lments de sociologie juridique, ed. 1940; trechos reprod. in Droit
et socit, n 4, p. 345.
207 "H comunidades que por um nico e mesmo ato engendram o direito e
fundam sua existncia sobre ele, comunidades que criam seu ser engendrando o
direito que lhes serve de fundamento. [...] As comunidades em que a constituio pelo direito e a gerao de um direito coincidem so precisamente fatos
normativos." ln G. Gurvitch, L'ide du droit social, Sirey, 1932, p. 19.
322
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
323
quais foi fundada sua organizao ou a maneira com que so geridos seus
negcios, e eles podem por isso tentar produzir modificaes, at por uma
"revoluo", mas "eles evitaro destru-Ia ou abandon-Ia': Romper
totalmente com essa organizao, deixar de ser um membro dela, por
exemplo, uma questo moral, afirmou ele, e no jurdica. A
moralidade de uma ao
relacionada pelo autor autonomia do sujeito, sua intuio moral individual, enquanto que a juridicidade da ao diz respeito reciprocidade
das relaes que ligam este assunto aos outros e ao conjunto da comunidade. Seguindo em parte os ensinamentos do polons Petrazicky, cujo
nome est associado a uma filosofia intuitiva do direito, Gurvitch considera que a reciprocidade dos direitos e das obrigaes, que liga os
sujeitos entre si ou com o todo da coletividade, est no fundamento de
toda experincia jurdica. Em moral, a experincia individual e
unilateral (imperativa); em direito, a experincia coletiva e multilateral
(imperativa atributiva). "O direito': escreve ele, "tem um carter bilateral
ou multilateral porque encadeia as pretenses de uns aos deveres dos
outros; esse carter 'imperativo atributivo' do direito tem por efeito ao
mesmo tempo a delimitao de suas exigncias e a necessidade de sua
imposio pela autoridade de um fato normativo"209.
208
210;
Pedone,1935,p.68.
G. Gurvitch, ProbImes de socioIogie du droit, op. cit., p. 189. A maneira pela
qual Georges Gurvitch chega a diferenciar a normatividade da moral e a
normatividade do direito faz pensar muito na concepo do neokantiano italiano
Giorgio Del Vecchio. Ver infra.
209
210
211
Ver infra.
324
As TEORIAS ANTIFORMAlISTAS
325
214
.1
326
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
327
social qua-
estabelecimento de uma nova ordem de justia. Uma vez que toda coletividade
se baseia necessariamente nos dois tipos de direito, ela organiza em seu seio o
equilbrio que assegura sua ordem interna. Georges Gurvitch prolonga aqui as
sobre os indivduos - cujos laos refletiam unicamente o fato de pertencerem a um espao comum -, conseguiu apesar de tudo adquirir a soberania poltica, isto , o monoplio do constrangimento 221. Nesse perodo
teses de seu predecessor, Eugene Ehrlich, segundo o qual "o direito vivo" de toda
adquiriu, ele admite, funes suplementares, sociais e econmicas, que lhe eram
tao, feita por Georges Gurvitch, atinge toda a sua extenso diante da autonomia
ainda mais vastas - os sindicatos mundiais, por exemplo. Seja qual for a natureza
Todavia, alm dessa esfera propriamente poltica, alm ainda das funes
econmica, dos agrupamentos religiosos, da comunidade internacional
permanecem, seno independentes, pelo menos relativamente autnomos em
relao ordem jurdica do Estado. Essa consta
difcil de controlar de que so prova atualmente os grandes grupos econmicos.
222
328
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
rdica
palavras
em itlico so do autor.
224
329
.l
330
isto , a ordem jurdica internacional que por sua vez tambm exerce v
desenvolvi
5.3.6 A
226
229.
A organi-
331
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
227
~
I
332
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
por
si mesma um estado de direito" 23, porque estar dentro de uma
institui
o desde j se implicar em uma situao de direito. A instituio
gera
mais precisamente regras de direito que no so unicamente
oriundas da autonomia de uma vontade legisladora, como concebia a
doutrina liberal subjetivista que criticava Lon Duguit, porque a vontade
est submetida preservao de uma "idia diretriz"; mas essas regras de
direito no sero mais unicamente o produto das regras sociais (a
regra
de solidariedade) como concebia Duguit, porque no so regras que
criam as instituies, mas as instituies que engendram as regras de
direito. A regra precisa de uma sano e ela deve ser emitida por uma
autoridade.
aS linhas
instituio" 233.
A anlise institucional de M. Hauriou visa ento tanto instituio
do Estado quanto s outras instituies, pblicas ou privadas, que
segregam os dois tipos de direitos evocados. Ele se ope, por essas reflexes, tese da teoria jurdica dominante, uma vez que a origem e a criao das instituies (e isto vale para todas as instituies, o Estado, a
sociedade annima, a associao) no devem ser pensadas em todo caso
unicamente atravs da figura do contrato que constitui um ato de von
tade e, portanto, um ato subjetivo, mas atravs da realidade objetiva que
constitui uma instituio. E a "situao jurdica" constituda por essa
realidade no se esgota no conjunto dos direitos subjetivos das pessoas;
pelo contrrio, estas so submetidas realizao de uma obra em funo
231
333
232
233
334
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
do liberalismo),
335
igual
tuies vivas [...] nos usos que se estabelecem pelo seu funcionamen
to': De maneira mais geral, afirma ele, os estatutos das instituies, uma
"Assim, che
gou o momento de considerar o Estado no mais como uma soberania,
no mais como uma lei, mas como uma instituio das instituies"236.
Diante das mltiplas instituies privadas ou pblicas intermedirias
5.3.7 O nsttucionalsmo de Sant Romano
entre o indivduo e o Estado, este ltimo vela por todas as instituies
que compem
a sociedadedoedireito
corrigedeseus
237.
A teoria institucional
Santiexcessos
Romano eventuais
(1857-1947)
toma corpo e substncia em sua obra fundamental L' ordinamento
giuridico, cuja primeira edio data de 1918238. Ela se situa
explicitamente fora dos campos filosfico e sociolgico, embora as
doutrinas de Gierke,
que
possa ser nocivo idia de solidariedade 234, a teoria da instituio coloca
nas mos do Estado somente a autoridade e designa-lhe o dever de
manter os princpios de justia j consagrados tanto pela sua
durao
quanto pela aprovao do meio social 235. A teoria da instituio prope
no apenas os princpios de solidariedade, mas tambm os princpios do
liberalismo individualista, e traduz o cuidado por parte do decano
Hauriou
desupra
atingir
o Lon
equilbrio
Ver
sobre
Duguit.entre
J. princpios antinmicos: preservar o
que est
estabelecido
e com isso manter a ordem (valores
Donzelot,
op. cit., p. 104.
234
236
237
235
No
337
336
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
sos, O fato desta organizao que implica relaes, que as torna poss
dos conceitos que ele emprega 239. Todavia, preciso fazer justia
incontestvel originalidade da doutrina de Santi Romano, que soube
desenvolver-se em uma poca em que os enfoques sociolgicos do direito estavam quase totalmente ausentes na Itlia e quando Kelsen estava
a ponto de forjar sua concepo normativista.
O direito, afirmava Santi Romano, no se reduz a um conjunto de
normas, mas estas se inscrevem antes em uma ordem jurdica, isto , em
uma organizao em que as normas "representam antes o objeto e at o
instrumento de sua ao do que um elemento de sua estrutura
[...]: o direito, antes de ser norma, antes de traar uma ou vrias relaes
sociais", escreve ele, " um pouco mais que isso, organizao, estrutura, atitude da prpria sociedade na qual ele est em vigor e que por
ele se erige em uma unidade, em um ser existente por si mesmo" 24.
Essa organizao deve, para ser mais preciso, possuir algumas
caractersticas fundamentais. Em primeiro lugar, ela deve constituir uma
entidade objetiva, ou seja, efetiva, real, engendrando em seu seio uma
certa ordem que no se reduz a certos tipos de relaes estabelecidas
entre as
pessoas; podem ser relaes de igualdade ou de desigualdade, relaes de
dominao, relaes ligadas a uma forma personalizada de poder ou, ao
contrrio, a uma forma legal de poder. Ela no se reduz tambm s relaes estabelecidas entre as pessoas e as coisas; pode ser que estas
relaes sejam fundadas sobre a propriedade privada ou coletivista, sobre
o dominius do monarca em um Estado patrimonial, mas, em todos os ca
Idem, p. 48-56.
desse tipo
esto de
teoria
institucionalista
italiana.
242 Ibidem,
op.fato
cit.,ausentes
p. 58. Ena
isto
independente
do fato
de esta
No
obstante, se em seu "predecessor" francs M. Hauriou o poder
organizao
inscrito
emdeuma
instituiojurdica.
est na origem do direito, Santi Romano se
dispor
ou no
personalidade
afasta243desse
esquema
Idem, op.
cit., p. 19.e faz da instituio um poder em si, at porque
244
Ver as crticas citadas pelo autor na segunda edio de sua obra, idem, a
op. instituio
cit., p. 30.
338
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
tico, desptico, carismtico, patriarcal etc.) e permite toda forma de produo normativa, enquanto que a instituio em seu homlogo &ancs
concebida imagem do Estado de direito moderno, excluindo formas
personalizadas de poder e produes normativas fundadas sobre o arbitrrio. A instituio adquire assim uma significao e um alcance mais
amplo do que o que lhe havia dado Maurice Hauriou. A instituio no
constitui, escreve ele contrariando o ltimo, uma fonte de direito, pela
nica razo de que a instituio o prprio direito, isto , a ordem jurdica no seio da qual as matrias a que se referem suas prescries, Sua
autoridade, sua coercibilidade, sua fora podem ser tanto econmicas
quanto sociais ou morais. O direito uma "forma (e) sua existncia e seu
245.
con
seqncia que a ordem jurdica estatal no pode pretender
exclusivi
dade, no mais que qualquer outra ordem jurdica. Entre duas
ordens
jurdicas bem distintas, a ordem jurdica estatal e a ordem jurdica da
Igreja, por exemplo, h assuntos que dizem respeito unicamente a uma
das duas ordens: as matrias espirituais so em princpio irreIevantes
para a ordem jurdica estatal. O poder normativo da Igreja em matria
espiritual e disciplinar no vem do Estado, escreve ele, mas lhe prprio
desde a origem, porque a ordem da Igreja era jurdica antes mes mo que
Dessa
246
Idem, p. 32.
A sociedade definida como um contrato. Cf. supra, J.- P. Rob, L'
entreprise
et le droit, op. cit., p. 31-7.
247.
245
339
248
340
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
podem ser compreendidas nem por si mesmas nem pela suposta evo
luo geral do esprito humano, mas ao contrrio, elas tomam suas razes
nas condies materiais de existncia das quais Hegel compreende o con
junto [...] sob o nome de 'sociedade civil', e que a anatomia da socieda
de civil deve ser procurada por sua vez na economia poltica. [...] O
resultado a que cheguei pode ser brevemente formulado assim: na produo social de sua existncia, os homens entram em relaes determinadas, necessrias, independentes de sua vontade, relaes de produo
que correspondem a um grau determinado de suas foras materiais
produtivas. O conjunto dessas relaes de produo constitui a estru
tura econmica da sociedade, a base concreta sobre a qual se eleva uma
superestrutura jurdica e poltica e qual correspondem as formas de
conscincia social determinada. O modo de produo da vida material
condiciona o processo de vida social, poltico e intelectual em geraL No
a conscincia dos homens que determina seu ser; inversamente seu
ser social que determina sua conscincia"251. Essa famosa passagem,
to freqentem ente citada e comentada, produziu interpretaes muito
diversas entre as quais figuram principalmente aquelas que quiseram
salvar o pensamento marxista de toda "simplificao". Marx no escreveu
apenas, dizia-se ento, que a estrutura econmica da sociedade o fator
de terminante da produo social, mas tambm que o conjunto dos
fenmenos sociais e as instituies que so sua concretizao constituem
uma totalidade organizada e estruturada. A estrutura dessa totalidade
social se refere tanto s condies materiais de produo e
distribuio de riquezas quanto s condies de produo poltica, jurdica e ideolgica 252. A ltima condio determina a configurao poltico-jurdica de uma sociedade, ou seja, os tipos de instituio existentes
e sua configurao ideolgica, isto , as representaes e as explicaes
seus fins" 249. Assim, o que permitido por uma ordem jurdica
pode evidentemente ser proibido por outra.
Giovanni Tarello, terico realista do direito, denuncia em Santi
249
341
251
Introduzione teorica allo studio deI diritto, dir. S. Castignone, R. Guastini, G. TarelIo,
Genova, 1979,p. 113.
I
Giard, 1928, p. 4.
252
342
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
dos trs nveis utilizada por Marx - o nvel econmico sendo a base dos
de
dois momentos que o marxismo sovitico conheceu: o primeiro, que vai de 1918
253
dmit"p. cito
~.
343
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
345
capacidade de ser
como conjunto de normas no nada mais que uma abstrao sem vida"
257.
sujeito
tambm critica que, assim como a teoria liberal afirma a prioridade dos direitos
da
vontade dos proprietrios dos bens, com a nica condio de que
esses
constitui pre
como
mercadorias
(seu valor), o processo real da produo, ou seja, o lucro que o propriet
rio dos meios de Produo tira da quantidade de trabalho efetivo
258.
propriedades
256
Michaud, ap.
las utilizadas
no direito privado, "refletem" a realidade das relaes so
cit., p. 102.
257
258
347
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
346
Cf sobre este assunto C-Mo Herrera, op. cit., p. 147. Este argumentO de
Kelsen coloca, contudo, uma dificuldade: como pode ser perfeitamente compat-
6. OS
nies e260deH.pontos
vista.
Gian Battista
o elogio
do mtodo
Kelsen,de
The
communiste
theory Vico
oflaw,fez
citado
por C-Mo
~errera,.op.
Ii
dialtico
oposio
ao trechos
mtodocrticos
cartesiano,
quepor
parte
de um
primum
cit.,
171.em
Ver
tambm
os
dirigidos
Kelsen
teona
marxIsta
do p.di"ito,
d"do'
,m L,
pMUivi,m,
juddiqu"
,di"do
p"' M.
T<op",
C.
v<l wm 'ua d,finio da.< cinci" ,ooiai> wmo ""u,"i,"? Cf. iafra. V" H. ]{e""', \ ~:';
TPICOS JURDICOS
As TEORIAS ANTIFORMALlSTAS
349
"relao entre o todo e a parte", e designar para o direito, mais particularmente para o
direito constitucional, estas componentes que fazem a especificidade do campo jurdico
das regras de direito; uma lei especial derroga uma regra geral; na dvi
da, decidir-se- em favor do acusado; cada indivduo presumido ino
Perelman,
juridique,
Nouvelle
rhtorique,
op. cit.,
p. 88. o que
cente; C.
no
se podeLogique
ser juiz
em causa
prpria;
o direito
favorece
261
261.
Dessa
.1
350
CApTUlo
1.
STAMMLER
A crise do positivismo jurdico 1 na Itlia se manifestou no fim
do
sculo XIX com as obras de Icilio Vanni
(1855-1903) que
advogavam
a favor do que este autor chamava de "positivismo crtico", doutrina que
consistia em tirar dos fatos e do relativismo empirista os preceitos mo
rais segundo os quais deveria ser apreciado o direito positivo. Ela teve
1 O principal representante do positivismo italiano foi Ardigo de
seqncia com as obras de Petrone3 (1870-1913), considerado aquele
critica del positivismo" (1902), in Saggi di filosofia sociale e giuridica, 11, Bolonha, 1911.
263
264
Os itlicos so nossos.
352
353
respeitar como tal por todos, e lhe atribui o poder de no ser detido ou
ignorado na prtica pelos outros nessa qualidade"8. Esse ltimo princpio
constitui, ento, um princpio tico-jurdico que tem um significado
objetivo, porque ele se aplica s relaes entre pessoas. Nesse ltimo caso
- situao de bilateralidade - o sujeito ser um sujeito de direito desde que
corresponda a seu direito subjetivo uma obrigao que incumbe a
outrem. O princpio de justia a que corresponde o ideal de direito
Frana em 1936), 1953, p. 171. Do mesmo autor, lustice, Droit, tat, Sirey,
1938. Cf. tambm G. Fasso, Histoire de Ia philosophie du droit, XIX' et XX!
siecles, op. cit., p. 132-8 e 178.
G. DeI Vecchio, I pressuposti filosofici della notione dei diritto, Bolonha, 1905, li
concetto dei diritto, 1906, Il concetto della natura e il principio del diritto, 1908; esses
trabalhos foram publicados em ingls sob o ttulo The formal bases of law, The Boston
Book Company, 1914.
5
1.
354
elas dizem respeito unicamente ao sujeito que age 12. Por essas
ltimas reflexes, Giorgio DeI Vecchio designa os critrios de distino
entre o direito e a moral. E quanto a isso, sua doutrina se distingue
igualmente da de Kant. A distino entre direito e moral no se baseia
nos caracteres da ao - adeso interior lei moral, conformidade da ao
aparente e exterior ao direito, como quis Kant -, justamente porque o
direito tambm se interessa, afirma Del Vecchio, pelos caracteres internos
de um ato (intencionalidade da ao em matria penal, e tambm civil) 13.
A distino entre as duas instncias, direito e moral, se encontra,
segundo o autor, mais alm. O direito, mais precisamente, permite o que
prescrito pela moral, mas em nenhum caso dir o que o dever moral.
O direito significa a possibilidade de uma ao, e no sua necessidade.
Da possibilidade de coordenar as aes dos seres livres que o direito
exprime "no se pode inferir a necessidade (do direito moral), ao passo
que da necessidade se pode inferir a possibilidade" 14. nesse
sentido preciso, conclui ele, que o direito e a moral constituem, um para o
outro, instncias complementares.
No se poderia esquecer, nos limites deste texto, os trabalhos do
filsofo do direito Rodolphe Stammler (1856-1938), neokantiano alemo
cujas obras precedem de muito pouco a doutrina de seu homlogo
I
I
10
355
13
14
356
,
N
357
2. A FENOMENOLOGIA DO DIREITO
2.1 Edmund Husserl e o mtodo fenomenolgico
O fundador da fenomenologia foi Edmund Husserl, cujo filho
Gerhart Husserl e o discpulo deste, A. Reinach, foram os primeiros a
aplicar as teses fenomenolgicas no domnio jurdico. A tese fundamental
da fenomenologia consiste em dizer que o mundo no existe seno para
uma conscincia. Todos os objetos do mundo so fenmenos para a
conscincia, que pode tomar conhecimento disso com a condio de que
adote certa atitude particular que os fenomenlogos chamam de epokh,
termo grego que significa colocar em suspenso os objetos do mundo,
"colocar entre parnteses", como dizia E. Husserl, para poder apreender
sua essncia, seu eidos (tipo, essncia). O eidtico fenomenolgico
358
suas anlises da sociedade, do Estado e do direito. Ora, antes dos trabalhos de seu filho Gerhart, Edmund Husserl tinha desenvolvido ele prprio
uma reflexo sobre a essncia da sociedade, que trata do direito ainda
19
obrigao nata de uma promessa. O autor tenta "constituir progressivamente o sentido desses conceitos, aceitar uma gnese de sentido" 22
que lhe permita extrair sua estrutura eidtica. A promessa, por exemplo,
da
qual T.-L. Gardies oferece uma anlise notvel, situando-se na perspec
tiva de A. Reinach, " um ato social que se dirige a outrem [...], que
chama um ciclo de acontecimentos posteriores [...] mas que,
diferentemente da ordem, visa a um comportamento daquele que faz e d,
e no daquele que recebe" 23. A promessa se distingue assim dos atos que
lhe so
exemplo, apresentadas no corpus francs dos estudos husserlianos por Ren Toulemont,
in L' essence de Ia socit selon Husserl, PUF, 1962, e, em menor escala, por Yves
Thierry, in Conscience et humanit selon Husserl, PUF, 1995. Lembremos uma
dificuldade prpria aos estudos husserlianos: o corpus completo das obras de Husserl est
sucessivos
de "Husserliana",
e traduzido
francs
de maneira ainda muito insempre, at hoje,
em curso de publicao
sob em
a forma
de volumes
wmp1,ta.
359
21
I
I
-L U J. -L. G,,,Ji,,, droi, /'0 pri"" !';moginaire et /' <X/'""",,,A. P. O., 1%2, p.173.
360
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
direito
361
26
26,
ao do pensamento hegeliano", j que tudo o que "" parece justificado, in Nature des
choses et droit, op. cit., p. 64, n. 70.
362
363
era "o retorno s coisas em si': Assim ocorre quando Reinach proPe
3. A
e a seus valores
e no
fundamento da experincia axiolgica do homem se encontra, para
os existencialistas, a livre escolha do sujeito. nessa perspectiva que
preciso situar a problemtica do existencialismo jurdico, cuja expanso
participa do renas cimento do direito natural no dia seguinte Segunda
Guerra Mundial.
As filosofias do direito de Coi:ng e de Fechner so diretamente ins-
dissociado dos aspectos ontolgicos ou antropolgicos complexos veiculados pela doutrina husserliana.
No obstante, se as consideraes fenomenolgicas que
precedem parecem pouco abordar a questo das relaes entre ser (o
fato) e de
ver-ser (o valor), esta est no mago da problemtica existencialista
se inspira, entre outros, nos trabalhos dos "filsofos dos valores" M.
Scheler
N. existencialismo
Hartmann.
2.3e O
jurdico
32
que
30
32.
.1
364
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
que
se repetemdusem
na histria
da humanidade.
ia
dizer
que, por
de
ia phiiosophie
droitcessar
en Allemagne
et en France
depuis ia fin de
Seconde
trs demondiaie,
certas situaes
Guerre
PUF, 1991,sociais
p. 58. fundamentais recorrentes na histria
N. PouIantzas,
Nature
des choses etdos
droit,
op. cit.,
161. dos homens e
humana
(as questes
da repartio
bens,
da p.unio
36
365
38
367
366
r
41
cit.,p229
CApTUlo
9
o RENASCIMENTO DO
DIREITO NATURAL
1.
MODERNIDADE
Leo Strauss nasceu em 1899 na Alemanha, onde estudou filosofia,
matemtica e cincias naturais. Pesquisador em um instituto de estudos
judeus, ele decide deixar a Alemanha em 1932, em razo da
agitao poltica que reina no pas e do clima deletrio de anti-semitismo
que ali se
instala. Aps algumas estadas na Frana e na Inglaterra, instala-se
definitivamente nos Estados Unidos em 1938. Ensina sucessivamente na
New
School for Social Research, na Universidade de Chicago, no
Claremont
Men's College e em Saint John's College at sua morte em 1973. A maior
parte de suas obras foi escrita em ingls, e somente seus trs primeiros
livros foram escritos em alemo, que era sua lngua materna. Sua obra de
referncia para a filosofia do direito Direito natural e histria. 1
I L.
Strauss, Natural Right and History, Chicago University Press, 1953, e eJI1
369
trad. fr., Droit naturel et histoire, Plon, 1954. Outras obras em francs do mesmo
autor: De Ia tyrannie, 1948, La philosophie politique, 1963.
2 A. Renaut e L. Sosoe, Philosophie du droit, PUF, 1991, p.121-2.
370
Ibidem.
da modernidade
371
372
373
374
375
competente,
quando
manifestamente
contrrio
aos
valores
debate que vai ultrapassar as fronteiras da Alemanha. Juristas do mundo anglosaxo, como H. L. A. Hart e Lon L. Fuller, engajaram-se explicitamente nisso. H.
L. A. Hart, adotando a tese positivista de separao entre o direito e a moral,
critica as posies de Radbruch. A questo da validade das regras jurdicas,
afirma ele, completamente independente de sua avaliao moral. Uma regra
jurdica, mesmo moralmente inqua, pode ser vlida. "Se adotamos o ponto de
vista de Radbruch': escreve Hart, "e se, com ele e com as jurisdies alems, ns
protestamos contra o mal no direito, afirmando que certas regras no so do
direito em razo de sua iniqidade moral, ns enfraquecemos, por tornar confusa,
uma das formas mais poderosas,
mesmo
12
376
377
13
Law Review, voI. 71, 1958, p.593-629. Trechos reprad. em Le positivisme juridique, sob
a dir. de M. Troper, C. Grzegorczyk, Fr. Michaut, op. cit., p. 497. Os itlicos so nossos.
16
378
morais,
379
do ajo unicamente por dever, segundo uma regra colocada in foro interno
e jamais in foro externo.
pologia
que tem o homem como um ser livre e responsveFo -, compar
19 H. L. A. Hart, Legal and Moral obligation, in A. I. Melden (ed.), Essays in
21
22
tilha de qualquer forma a idia de uma escolha que se deve fazer quando
positivisme
se estPhilosophy,
diante de leis
inquas,
que no ofWashington
devem nem serPress,
aceitas
pelos
cida
Moral
Seattle,
University
1958,
p.89.
dos 20nem
pelas
autoridades
contraparti
Lonser
L. aplicadas
Fuller, The
morality
oflaw, competentes.
New Haven e Em
Londres,
rev. ed., 1978, p.
23
da, a problemtica hartiana termina por optar pela escolha inversa: entre
droit,
a segurana jurdica e os valores morais que se gostaria de no sacrificar,
157.
-L:F,
1991, p.153.
381
um direito que no pode ser colocado pelo homem, mas que lhe
preexiste, inscrito como seria na natureza das coisas. Por outro
lado, para
Villey trata -se igualmente de denunciar o direito natural moderno cama
a segunda figura possvel do antropocentrismo: esse direito pretende
ser aquele do sujeito, anteriormente a toda inscrio nas regras positi
vas, e decorre tambm absurdamente do homem pelo intermdio de
hipteses como aquelas do "estado de natureza': A descentralizao pro
posta por Villey uma espcie de revoluo copernicana ao contrrio:
o homem deve gravitar em torno do direito, e no o direito em torno
do homem. Contra o conjunto do pensamento moderno, Villey defen
de assim um retorno ao naturalismo antigo, que deve ser cOmpreendi
do, segundo ele, como um realismo.
Limitar-nos-emos a indicar aqui duas crticas possveis contra o
conjunto de posies de Villey.
383
24
Michel Villey, "Le droit dans choses': in Paul Amselek, Controverses autour
384
385
4. FINNIS
em Natural Law and Natural Rights27 que o filsofo John Finnis
defende, contra todo ceticismo, a existncia de uma realidade moral
independente qual todo sujeito conhecedor pode ter acesso. Esse
realismo moral, considerado como uma postura filosfica superior quela
da modemidade, defendido por Finnis at seus ltimos escritos. Tal
realismo moral comporta, com efeito, segundo ele, um certo nmero
de valores fundamentais deduzidos pela razo prtica a partir dos "prin
26
27
386
cpios de base" comuns a toda sociedade, e que seriam nesse sentido incontestveis. So assim, segundo Finnis,princpios evidentes (selfevident) como a proteo da Vida e o cuidado imanente do ser humano
com a Verdade que podem ser apreendidos intelectualmente por meio de
uma espcie de "intuio", que no deixa de lembrar a intuio platnica
das Essncias. Os princpios evidentes constituem assim o ponto de partida para a razo prtica que, seguindo os ensinamentos dos filsofos
gregos, s pode ser racional (pratical reasonable), levando a deduzir outros valores fundamentais sobre os quais repousa o Bem-estar, o Eu Zein
aristotlico, de urna vida em comunidade. O princpio de justia, por
exemplo, , segundo ele, deduzido do princpio segundo o qual toda
pessoa deve contribuir de maneira ativa ao Bem-estar da comunidade de
que faz parte. Conseqentemente, ele no poderia ser identificado ao
"tratamento igual de todos", pois o bem-estar da coletividade tem
absoluta primazia sobre os bens individuais, no nvel dos quais sero
classificadas as liberdades fundamentais do indivduo. Mas, conforme
replicou Habermas28, como esta filosofia pode justificar de um ponto de
vista epistemolgico o realismo moral que ela defende? O carter "evidente" (self-evidence) de princpios morais que ela sustenta constitui uma
prova suficiente da existncia de tal reino de valores? Alm disso, como
essa mesma filosofia pode tornar compatvel o postulado ontolgico da
existncia de um reino de valores fundamentais comuns a toda sociedade
e o prprio fato do pluralismo axiolgico que cada um pode constatar no
seio dessas mesmas sociedades? Por outro lado, o retrocesso concepo
antiga do Bem e o primado da sociedade sobre o indivduo so
dificilmente compatveis com um certo nmero de sociedades modernas
que existem de fato empiricamente e que, quando adotaram globalmente
as teses do liberalismo poltico, tenderam, pelo menos idealmente, a
atribuir a todos um direito igual na busca da boa vida segundo
concepes privadas do Bem.
CApTLlo
AS METAMORFOSES DO
POSITIVISMO JURDICO
1. A
28
10
388
2
3
Cf. supra.
H.G. Gadamer, Wahrheit und Method, Tbingen, l.ed., 1960, (trad. fr.
Vrit et mthode, Le Seuil, 1976); E. Betti, Teoria generale della interpretatione, ed.
Dott. A. Giuffre, Milo, 1955.
4 J. Esser, Vorvestitndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2.ed., Frank-
furt am Main, 1972; M. Kriele, Recht und Praktische Vernunft, Gottingen, 1979;
A. Kauffmann, "Problemgeschichte der Rechtsphilosophie", in A. Kauffmann e
W. Hassemer (ed.), Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
Gegenwart, 5.ed., Heildeberg, 1989.
J. Ladriere, L'articulation du sens, t.1, d. du Cerf, 1984, p.46.
5
389
390
391
de pensar como critrios ltimos que permitem tornar uma ordem jurdica
jurdica substancial que tornar uma ordem jurdica coerente. Os outros, como
situao particular, a "parte" na hermenutica gadameriana, convez que este no faz sentido fora do presente histrico concreto. Um
que o "todo" e a "parte" constituem uma unidade, ou seja, que todo enunciado
para um terceiro modelo que, alis, recebe este nome: modelo da coe
Ver supra.
392
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
no se trata mais
393
394
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
de assegurar
395
13
infra.
Ver
397
396
2. A No
CRTICA
se poderia
DO
apresentar
POSITIVISMO
o ponto de vista
TRADICIONAL
que H. L. A. Hart de
o direito se a leitura da obra do filsofo ingls no
PORsenvolveu
H. L. A.sobre
HART
for feita em paralelo com a da obra de J. Austin. De fato, O Conceito de
Di
reito, obra publicada em 1961, corresponde quase ponto por ponto
s
idias positivistas defendidas pelo autor de The province oflurisprudence
Determined.
As condies necessrias e suficientes para a existncia de um sis
tema jurdico positivo devem-se, segundo John Austin, existncia
de
um soberano poltico, ou seja, de uma pessoa ou de um grupo
poltico
a cujo comando os cidados obedecem habitualmente. A idia de um
"hbito de obedincia" aos mandamentos do soberano, observava Hart
em O Conceito de Direito, leva em considerao a "continuidade que se
observa em todo sistema jurdico normal quando um legislador sucede a
outro".IS Os hbitos de obedincia no podem conferir a um novo le
gislador que sucede ao antigo qualquer direito de dar ordens. Hart,
situando-se na continuidade do normativismo kelseniano, d priori
dade regra jurdica que confere a um legislador o poder legal de emi
tir as ordens. No topo de um poder legal encontra-se a regra e no o
comando do soberano.
A obedincia s regras tambm no seria explicada pelos hbitos
dos membros de um grupo social. Obedecer a uma regra no de for
ma alguma idntico a um hbito, mesmo se, nos dois casos, assistese,
do ponto de vista de um observador exterior, a uma prtica social ge
14 Ver
398
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
externo que ela partilha com o hbito social, e que consiste no comportamento uniforme regular do qual qualquer observador poderia tomar
parte':
16
Com
portamento regular dos atores sociais se baseia na atitude reflexiva e
crtica destes mesmos atores. Em outras palavras, todo comportamen
to que no est em conformidade com o modelo de comportamento
veiculado por uma regra social conhece a desaprovao dos membros
do grupo social. Obedecer a uma regra social no se baseia no hbito,
mas na aceitao deliberada da regra pelos atores sociais.
Por estas primeiras observaes, Hart combate a tese do positivis
mo tradicional de Bentham e de John Austin.17 E pelas mesmas obser
vaes, ele introduz a famosa distino entre o ponto de vista interno,
que corresponde ao ponto de vista do ator que se conforma com o
modelo de comportamento estabelecido por uma regra e a aceita como
tal, e o ponto de vista externo, aquele de um observador exterior que
registra as prticas sociais generalizadas, ou seja, as regularidades de
comportamento. Mas o filsofo ingls no se contenta com essa distin
o. Junto com o ponto de vista interno e o ponto de vista externo, ele
faz referncia implicitamente a um terceiro ponto de vista que, de acor
do com as anlises de Neil MacCormick, pode ser qualificado como pon
to de vista hermenutico. 18 O ponto de vista hermenutico, sobre o qual
17
399
desengajamento com relao a um modelo de comportamento transformado em regra social e aceito pela comunidade de um grupo social.
MacCormick precisa mais ainda suas anlises distinguindo dois aspectos
no ponto de vista interno do ator. Em primeiro lugar, um aspecto
cognitivo, que consiste na faculdade do ator de avaliar se uma certa
maneira de agir est ou no em conformidade com o modelo de comportamento socialmente aceito, ou se certas aes constituem instncias
particulares do modelo de comportamento em questo. O segundo aspecto
, segundo MacCormick, o aspecto volitivo, que corresponde vontade
do ator de se conformar com o modelo de comportamento socialmente
estabelecido. Quando se adota o ponto de vista hermenutico, tenta-se
representar o ponto de vista interno do ator em seus dois aspectos, sem se
engajar a favor ou contra os modelos de comportamento aceitos. Em
outras palavras, a neutralidade axiolgica do observador faz parte do
ponto de vista hermenutico.
Contudo, o ponto de vista hermenutico apresenta alguns problemas.
O sentido da hermenutica, como interpretado por MacCormick e, alis,
aprovado posteriormente pelo prprio Hare9, poderia se integrar aos
modelos hermenuticos conhecidos pelos continentais, seja o dos
fundadores da hermenutica (Schleiermacher, Di1they) ou o da
hermenutica ontolgica (Heidegger, Gadamer) ou, enfim, o modelo da
hermenutica sociolgica tal como elaborada por Max Weber? Sabemos
que os fundadores da hermenutica conferiam um alcance exclusivamente
psicolgico compreenso que devia ter o historiador dos fenmenos
estudados. O historiador, a fim de compreender o significado que os
atores atribuam aos acontecimentos, devia de alguma maneira reviver o
que os atores tinham vivido. nesse sentido que devia ser compreendida
a empatia - transferncia para a vida de outrem -,
400
em 1900. A
interpretao de MacCormick nos distancia consideravelmente deste
modelo. Sabemos tambm que tanto a compreenso ontolgica quanto a
compreenso sociolgica - a de Max Weber - so ambas caracterizadas
pela tentativa de corrigir a tendncia "psicologizante" de Schleiermacher
e de Dilthey, colocando todo fenmeno estudado em conjuntos mais
vastos em que faa sentido: compreender o "esprito" de uma reforma
jurdica, por exemplo, ser assim construir o "conjunto" histrico, social e
cultural ao qual ela pertence e no interior do qual ela se torna inteligvel.
Certamente as orientaes e os meios epistmicos de que as duas
abordagens se utilizam em sua busca hermenutica so divergentes - em
um caso, revelao pela linguagem20 da verdade de nossa parte histrica,
no outro, explicao compreensiva de um fenmeno em que a
compreenso dos motivos das aes humanas se junta explicao pela
causalidade. Neil MacCormick, atacando aqui o enfoque hartiano, faz
as retificaes que lhe parecem necessrias para defender, junto com
ata Weinberger, um enfoque que no se liga nem primeira nem
segunda dessas duas verses da compreenso. a terico do direito
conhecido por adotar o ponto de vista hermenutico est essencialmente
preocupado, segundo eles, com a anlise lgico-lingstica dos conceitos
e das normas jurdicas, que consiste em pr em evidncia a estrutura de
um sistema jurdico maneira, por exemplo, do que fez Hart, como se
ver, com a distino entre regras primrias e regras secundrias, ou
mesmo Kelsen, pelo vis de um outro enfoque, a construo piramidal
da ordem jurdica. A este tipo de anlise se junta
Dilthey na poca do famoso artigo Die Entstehung des Hermeneutik
metodolgico"
deve ser
22.
wittgensteinianos
21
20 Ho Go Gadamer defende o carter universalmente linguageiro da experincia humana, mais precisamente no sentido de que a compreenso de si tanto
quanto a propriedade histrica passa pela leitura (a interpretao) dos signos, das
obras, dos textos, ou seja, pela palavra e a escrita em que se "desvenda" o ser do
mundo. Nesse sentido, a linguagem o mundo.
401
402
e a irredutibilidade desses
pro
duzida inicialmente pelo pensamento alemo: no necessrio, nesse
caso e no sentido wittgensteiniano, confundir o jogo de palavras "ex
plicar': que comporta noes como causa, fato, lei, explicao, com o
jogo "compreender': em que se fala de intenes, de razes de agir e de
motivos.24
24
403
c1etas das crianas, aos patins ou mesmo ao tanque que colocado para a
memria dos mortos da guerra, s vezes suscita, dependendo do caso a
julgar, problemas de interpretao. Nesse caso, a questo de saber se a
regra aplicvel depende, no final das contas, dos objetivos perseguidos
pelo legislador que estabeleceu a regra. Dependendo da finalidade da
regra, pode-se determinar se esses casos so cobertos pela regra. Nesses
casos, e apenas nesses casos, as formas lingsticas utilizadas pelas regras
jurdicas apresentam uma sombra de dvida, uma textura aberta que torna
sua aplicao problemtica uma vez que no teria em conta o objetivo
geral do legislador. Hart refinou ainda mais sua posio, aceitando em
seus escritos posteriores que a clareza de uma regra jurdica, a extenso
de seu "ncleo de certeza", no diz respeito apenas preciso da
formulao lingstica empregada26 - seja ela puramente descritiva
("veculo"), seja de avaliao ("razovel") -, mas tambm, e talvez principalmente, depende do contexto de aplicao da regra (organizao do
processo, estabelecimentos dos fatos, constituio das provas). Em outras
palavras, a mesma regra jurdica que em certo caso clara, precisa e no
traz nenhuma dificuldade de interpretao, pode no ser assim em um
caso diferente.27
Entre o formalismo estrito do positivismo jurdico tradicional, que
defendia exclusivamente o modelo silogstico para a aplicao do direito,
e o ceticismo expresso pelos realistas em relao "natureza" das regras
jurdicas, Hart traou uma via mediana que, pela textura aberta das regras
jurdicas, conduz distino entre os casos fceis e os casos difceis de
julgar. So difceis os casos para os quais nenhuma soluo
, alis, uma das primeiras crticas que lhe foram dirigi das principalmente por L. Fuller, "Positivism and Fidelity to Law: A Reply do Professor
Hart", Harvard Law Review, v.71, p.630-72. Cf. sobre esse debate A. Marmor,
Interpretation and Legal Theory, Clarendon Press-Oxford, 1992, p.129-35.
26
27
404
405
jurdica parece se apresentar ao juiz, nem pelos textos de lei nem pela
jurisprudncia (lacunas, antinomias, dificuldade de interpretao). Mas
ainda sobre essa distino que incide a maior parte das crticas. Se a
clareza das regras jurdicas depende essencialmente, como se disse, do
contexto de aplicao do direito, a distino que faz Hart entre os casos
claros e os casos difceis no se sustenta em grande parte.28
No obstante, segundo a viso hartiana, exatamente nos casos difceis que as autoridades de aplicao de direito so chamadas a fazer uso
de seu poder discricionrio, a fim de determinar o sentido da regra e
designar assim o campo de sua aplicao. H. L. A. Hart se aproxima aqui
da concepo normativista de Hans Kelsen, j que este tambm
considerou que, quando as normas jurdicas provocam problemas de
interpretao, a soluo jurdica do caso a julgar depende exclusivamente
dos critrios subjetivos da autoridade que d sua sentena. Em outras
palavras, os julgamentos da autoridade de aplicao do direito no
poderiam respeitar a imparcialidade e a neutralidade da funo judiciria
porque so fundados sobre princpios extra jurdicos, ou seja,
julgamentos de valor com contedo social, poltico ou econmico. Ao
lado de fontes formais de direito, observa Hart, h fontes que
"poderamos qualificar corno facultativas para
29
30
31
Press,
Oxford, 1978, cap.5.
J.
406
tiva (principio de coerncia). No poderia ser diferente, porque um Estado de direito que respeita a liberdade dos cidados essencialmente
fundado sobre os valores da previsibilidade e da segurana jurdicas: o
direito positivo sanciona apenas os atos para os quais regras claras e
precisas so preliminarmente emitidas por uma autoridade competente.
da que vem tambm o princpio da no-retroatividade, segundo o qual
nenhuma regra jurdica se aplica em princpio a acontecimentos ocorridos
antes da edio da regra. Como ento os juzes poderiam criar um novo
direito sem qualquer relao com esses princpios ou at em desacordo
completo com os princpios jurdicos preestabelecidos, sem atribuir a
menor justificao ao seu julgamento? Esse o conjunto dos
constrangimentos que pesa sobre o aparelho jurdico. Alm disso, a deciso judiciria s pode visar os assuntos futuros que tenham semelhanas com o caso a julgar no presente. O juiz no poder jamais visar uma
reforma global do domnio da ao que encerra o caso a julgar. Seu
horizonte assim limitado com relao s perspectivas que inspiram o
trabalho do legislador. Por todas essas razes, os partidrios desta tese
recusam-se a assimilar as decises judicirias tomadas nos casos difceis
quelas do legislador.32
33
32
407
409
408
36
proble
pelo me
411
43
44
412
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
46
47
413
48 Ota
415
414
in Thorie des actes de langage, thique et droit, dir. P. Amselek, PUF, 1986,
p.96; d.
N. MacCormick e O. Weinberger, An Institutional theory of Law, op. cit., p.21-4.
E. Anscombe,
Blackwell, 1957.
52
Intention,
Oxford,
Basil
416
417
53 Cf.
57
formal possvel.
58
itlicos so nossos.
418
419
60
Ibidem, p.SO.
420
o
direito o produto de uma histria contingente feita das prticas costumeiras e de decises tomadas por instituies buscando objetivos
precisos. O sentido do direito aqui resgatado das regras jurdicas, com
base nas quais, em caso de dificuldade - antinomias, lacunas ou
outros problemas de interpretao -, pode-se "inferir" os fins visados pelo
legislador. A interpretao teleolgica servir assim de guia para a soluo
jurdica a adotar. "O Professor MacCormick", observa Dworkin, "sugere que
conhecer os fins do legislador mais uma questo de fato histrico do que, no
sentido que descrevi, de fato interpretativo. Ele estima que se pode inferir os fins
do legislador pelas palavras utilizadas no contexto. Ora, duvido que este seja o
caso se repararmos no sentido estrito do verbo inferir".62 Certamente, a crtica
que Dworkin faz da obra de seu homlogo escocs parece severa. Mas no
menos verdade que o jurista escocs permanece, em certo sentido, prximo das
teses do positivismo jurdico. Isso atestado, entre outras coisas, por sua anlise
do carter dedutivo do raciocnio judicirio, que ele descreveu em Legal
Reasoning and Legal Theory e em seus trabalhos posteriores. Em Legal
Reasoning and Legal Theory, ele ope a coerncia normativa, ou seja, a
coerncia da deciso judiciria com os valores e os princpios que so
conhecidos por reger um sistema jurdico particular63, coerncia narrativa relativa ao estabelecimento dos fatos no curso de um processo: a
veracidade das alegaes das partes ser aqui apreciada luz de sua coe
421
gera1.65
Completamente diferente o processo de justificao proposto por
Ronald Dworkin. O direito, antes de ser um exemplo de regras que se
aplicam ora de maneira mecnica (easy cases), ora de maneira
"refletida" nos casos difceis, mais a atitude interpretativa de uma
comunidade que realiza a justia. Antes do direito como sistema de regras
existe a idia de direito, o direito como justia. Uma regra jurdica
em todos os
64
os artigos dos dois autores contidos na obra coletiva Controverses autour de l'
mesmo autor, "Coherence in legal justification", in Theorie der Normen. Festgabe fr Ota
respeito.
65
N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, op. cit., p.252-3. Essas
avaliaes de ordem mais subjetiva, como nos sugerem as reflexes do jurista escocs em
outras passagens de sua obra (quanto s conseqncias por exemplo que uma deciso
jurdica pode ter), no se harmonizam perfeitamente com as reflexes de Ota Weinberger,
co-autor da obra que eles publicaram juntos: Pour une thorie institutionnelle du droit, op.
cit.; ver supra.
422
423
metfora de um romance escrito por diversos autores, no qual cada "romancista parcial", participando de um trabalho em cadeia, acrescenta um
novo captulo ao romance j comeado por outros antes dele. Assim como
o romancista deve dar uma viso coerente da intriga em sua globalidade o tema do romance e os personagens -, o juiz e qualquer outra instncia
de aplicao do direito - personificado aqui sob o nome mtico de
Hrcules - deve proceder a uma reconstruo coerente e global da histria
jurdica passada. "O princpio de unidade de direito", escreve Dworkin,
"como princpio de deciso se dirige aos juzes e a outras autoridades
encarregadas de aplicar as normas pblicas de comportamento de uma
comunidade poltica. Esse princpio prescreve que eles leiam e
compreendam essas normas em toda a extenso do possvel, como se
fosse a obra de um nico autor, a comunidade personificada, exprimindo
uma concepo coerente da justia e da eqidade. Da resulta o seguinte
critrio do que faz o direito: uma proposio de direito verdadeira se ela
aparece como a melhor interpretao do processo jurdico na sua
integralidade, compreendendo ao mesmo tempo o conjunto de decises de
fundo j tomadas e a estrutura institucional, ou ainda se ela decorre de
uma tal interpretao".69 certamente da que resulta a definio do
direito como coerncia narrativa, isto , a retomada ininterrupta da
histria jurdica passada e sua reconstruo interpretativa que, nesse
sentido, no trai nem o contedo dessa histria, nem sua estrutura
institucional. Tratar-se- sempre, dir Dworkin, de interpretar uma
histria passada, no de inventar uma nova. O filsofo americano fornece
ento duas regras sob as quais exercida a prtica interpretativa do
direito.
(fit) -, segundo a qual as autoridades de aplicao renem o conjunto de regras precedentes e princpios que sejam concernentes ao caso a tratar
69
Ibidem, p.5I.
424
para fazer a lista de todas as solues jurdicas que parecem caber. Cer
tamente, estas devem assegurar a coerncia e a unidade do direito da
melhor forma possvel. A segunda regra a do valor, segundo a qual,
uma vez estabelecida a lista de interpretaes possveis, ser preciso es
colher aquela que esteja em conformidade com a moral poltica, isto ,
com uma teoria global da justia, isenta at mesmo ao se escolher uma
interpretao baseada em um princpio que nunca tenha sido explici
tamente reconhecido.7O A conduta interpretativa, em sua dupla dimenso
- da convenincia e do valor -, consiste em assegurar a integridade
do direito, sua unidade, e a tornar a prtica jurdica to boa quanto pos
svel. Salientemos aqui ainda assim que, mesmo sob o constrangimento
da convenincia, a conduta interpretativa no inteiramente estranha aos
ditames da moral poltica escolhida: a seleo do material jurdico e o
estabelecimento das solues jurdicas so em grande parte determinados
por esta moral poltica, que impe em uma segunda etapa a escolha da
melhor interpretao possvel.71 Em que consiste, ento, a teoria da
moral poltica de Dworkin, a moral que tem a funo decisiva de permitir
uma nica resposta justa (one right answer) aos casos controversos?
70
R. Dworkin, "La chaine du droit", op. cit., p.6S: ver a este respeito a crtica de N.
Dworkin
and
425
426
75
Ibidem, p.47.
427
dro que determina um fim a atingir, como um progresso para a coletividade de um ponto de vista econmico, poltico ou social, por exemplo
[...]. Chamo de princpio um padro que deve ser observado, no porque
permita realizar ou alcanar uma situao econmica, poltica ou social
julgada desejvel, mas porque ele constitui uma exigncia da justia ou da
eqidade ou ento de uma outra dimenso da moral".76
a respeito da distino entre princpios e polticas que a concepo
de Dworkin suscitou o maior nmero de crticas. Por que colocar,
questionou Neil MacCormick, na aplicao do direito nos casos difceis,
em primeiro plano os "direitos dos indivduos" e no "os poltiCOS"?77
A resposta do filsofo americano consiste em fazer valer a existncia de
um direito subjetivo (jurdico) sobre a base de um direito moral
preexistente. Em Taking Rights seriously (Levando os direitos a srio),
Dworkin define assim sua tese: "A man has a moral right if for some
reason the state would do wrong to treat him in a certain way, even
though it would be in the general interest to do so". "But on that account",
replica N. MacCormick, "the definition is viciously circular. A person has
a right if he has a right such that a state would wrong by taking away.
True, but what is right?"78
A crtica de N. MacCormick dirigida ao homlogo americano revela
a fragilidade epistemolgica do projeto dworkiniano: a moralidade do
julgamento judicirio e de qualquer outro julgamento de aplicao do
direito no decorre, como pretende Dworkin, da estrutura interna do
76 R.
77
outro ponto de vista, a crtica de A. Aarnio, Taking Rights seriouly, A. R. S. P., 1986, bem
como aquela de R. Guastini, "Thorie et ontologie du droit chez Dworkin", in Droit et
Socit, n.2, 1986, p.lS.
428
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
direito tomado em sua totalidade, mas ela lhe imposta no final das con
tas com base no exterior, isto , por uma teoria de justia cujo critrio de
identificao a rights thesis (principles). luz dessa teoria que interpretado o material jurdico. Dworkin deixa aparecer aqui uma certa inconsistncia de sua doutrina tanto com seus postulados epistemolgicos
de base quanto com as teses que ele quer combater. Recordemos brevemente aqui que o filsofo tenta traar para a teoria do direito uma terceira
via que superasse por um lado as teses positivistas (o convencionalismo),
por outro as teses do pragmatismo e tambm do jusnaturalismo.79 Ele
combate a tese positivista que reduz o direito a um conjunto de regras
contidas nos jornais oficiais e nos sumrios de jurisprudncia, porque a
teoria de interpretao que ela prope se baseia em avaliaes subjetivas
das autoridades de aplicao - seu poder discricionrio - e no na moralidade poltica estrutural e interna ao direito contemplado em sua
globalidade. Ele combate por razes similares as teses do pragmatismo
(realismo americano), que solicita ao juiz a busca de regras que seriam as
melhores para o futuro, sem qualquer considerao pelo passado. O
pragmatismo prope, a exemplo do que fazia outrora o jusnaturalismo do
sculo XVIII, uma teoria de interpretao e de justificao do julga
mento jurdico fundada sobre um princpio exterior no material jurdico,
como o critrio utilitarista do bem-estar mximo da comunidade.
Em suma, a conduta do filsofo americano pressupe um metanvel
de princpios de justia do qual ser deduzida a soluo jurdica nos
casos difceis. pelo menos o que aponta a maior parte das crticas
dirigidas contra a teoria dworkiniana da interpretao.8O O prin
79
429
cpio de justia defendido pelo filsofo americano, recordemo-Io, consiste em exigir um igual respeito e uma igual ateno para cada um.
Coincide, observa Habermas, com o primeiro dos princpios de justia
propostos por Rawls, que exige que cada um tenha um direito a iguais
liberdades subjetivas de ao.81 Todos os homens e todas as mulheres,
escreve Dworkin, dispem "de um direito natural [...], direitos que possuem como seres humanos que tm a capacidade de fazer projetos e de
exercer a justia': 82 A teoria da justia do filsofo americano, todavia,
no escapa crtica de J. Habermas quanto ao lugar que ocupa seu juiz
ideal (Hrcules), que dispe de um acesso privilegiado Verdade. No
lugar dessa concepo deontolgica (embora, paradoxalmente, substancial) e mono lgica da justia, o filsofo alemo vai tentar instituir uma
concepo processual e dia lgica.
A RECONSTRUO HABERMASIANA DO
DIREITO
5.
John Mackie, The third Theory ofLaw, Philosophy and PublicAffairs, v.7,
n.l,1977,p.I-16.
80 A. Altman, Legal realism, Critical Legal Studies and Dworkin, Philosophy and
Public Affairs, v.15, n.3, 1986; Altman diz: "Dworkin's conception about the
soundest theory assumes that there is some metalevel principIe for determining
the appropriate weight to be assigned to different principIes': p.216-7.
81
p.224.
82 R. Dworkin, Prendre les droits au srieux, PUF, 1995, p.273,
citado por
430
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
gadameriana, mas lhe parece necessrio fazer frente ao que ele pensa
serem suas lacunas. Todavia, ele no pretende "superar" a hermenutica
ontolgica de H. G. Gadamer. Ele se inscreve, ao contrrio, em sua pos
teridade.83
Gadamer identifica erradamente, ressalta Habermas, a razo com
a tradio e sua autoridade.84 A razo se encontra desde ento
incapaz
de se desligar do contexto da tradio. A pesquisa cientfica, segundo
Habermas to pouco considerada pela hermenutica gadameriana, pro
vou contudo a aptido da razo para elaborar uma verdadeira obra cr
tica face tradio. Acontece o mesmo para o domnio prtico da
validade das normas. Tambm a, a reflexo racional no parece estar
ancorada na substancialidade da tradio, como pensa Gadamer. Ela
chega, ao contrrio, a ultrapassar a particularidade do contexto da tra
dio e pretende mesmo universalidade do que ela anuncia. A capacidade da razo prtica, sob a forma de pretenso universalidade que
lhe atribui Habermas, no se baseia em uma faculdade interior do sujeito
que em seu foro interior decide de maneira monolgica a validade da
mxima de ao a realizar. A soluo kantiana lhe parece, em outras
palavras, bem inadequada para a justificao das normas morais. Jrgen
Habermas situa o fundamento das normas morais em uma tica da discusso. Ao critrio formal do imperativo categrico kantiano, Habermas
substitui um princpio processual de discusso (D) segundo o qual "s
podem pretender validade as normas que so aceitas (ou que poderiam
s-Io) por todas as pessoas concernentes, desde que participem de uma
discusso prtica':85 No curso da discusso, as pessoas concernentes
decidem sobre a validade das normas a aceitar, tendo como guia uma
83 J. De Munck, L'institution sociale de l'esprit, op. cit., p.lS7.
84
J. Habermas, Logique des sciences sociales et autres essais, PUF, 1987. J. Habermas,
85
431
86
Ibidem, p.87.
89
Ibidem, p.lS6.
433
432
moeda). A experincia humana , a seus olhos, formada pela tripla articulao do Poder, do Dinheiro e da Linguagem.
Da mesma forma que o modo de ao essencialmente determinado
pelo poder ou dinheiro, a racionalidade da ao pode ser instrumental, ou
seja, a "finalidade da ao determinada: a) independentemente dos
meios postos em jogo; b) como um estado que trata de produzir
casualmente; c) no mundo objetivo".9O Os agentes sob o domnio da
racionalidade instrumental podem utilizar os outros como meios, e no
como "fins em si", para retomar o vocabulrio de Kant. Eles desenvolvem
assim um agir estratgico.
A economia de mercado, sobre a qual esto fundadas as relaes de
produo (trabalho) e o poder do Estado na maior parte de suas
manifestaes, principalmente o poder administrativo, induz a um comportamento baseado em um clculo estratgico. Habermas chama essa
forma de sociabilidade de "sistema" e a ope outra forma de sociabilidade em que os atores visam ao entendimento comunicacional pelo vis
da linguagem. o "mundo vivido", onde os agentes podem desdobrar um
agir comunicacional e chegar a um consenso. O poder e o dinheiro
impedem com freqncia a manifestao de um agir comunicacionaP'
O segundo objetivo do projeto consiste em superar os dois grandes
sistemas de racionalidade jurdica propostos sucessivamente pelos socilogos alemes Max Weber e Niklas Luhmann.
Habermas se ope concepo formalista de Max Weber92, que
quis preservar a autonomia da racionalidade diante das mudanas do fim
do sculo XIX que prepararam o surgimento do Estado social (e dos
90
91
1999, p.540.
92
Ver supra.
direitos
sociais),
daquilo
que
M.
Weber
denunciava
como
"materializao
do direito", modificando assim a configurao dos sistemas jurdicos de
tipo ocidental. Habermas censura Weber por no levar em considera
o as aquisies do Estado social e por querer defender uma concep
o do direito muito formalista e positivista. Ele se ope em seguida ao
enfoque sistemtico de N. Luhmann, o terico fundador da
autoproduo dos sistemas sociais no seio dos quais o subsistema do
direito constitui um sistema funcional especializado que se refere uni
camente ao seu prprio cdigo, aquele do legal/ilegal. O direito se dis
tinguiria assim, segundo Luhmann, dos outros sistemas sociais, por um
lado do subsistema da moral, por outro dos projetos polticos. Ora, a
distino luhmanniana entre o que legal e o que ilegal coincide com
a distino classicamente binria entre o justo e o injusto. A esse respei
to, a 5.1
concepo
luhmanniana
permanece tambm ligada posio
Um modelo
de justia processual
positivista de uma racionalidade jurdica axiologicamente neutra.
Aos dois tipos de racionalidade nos quais se inscreve a ao hu
mana,
racionalidade
instrumental
racionalidade
comunicacional,
correspondem dois tipos de regulao social que so operados pelo
di
reito.
Do primeiro tipo faz parte o direito como meio. Ao segundo tipo
corresponde o direito como instituio.93
O direito como meio tem um papel puramente funcional, mais pre
cisamente no sentido de que suas normas servem para estabilizar as
relaes de troca econmica e dizem respeito ao agenciamento admi
93 J. Habermas,
de l'agir
communicatione/,
t.I, lI, Fayard,
1987, t.lI,
nistrativo
ou mesmoThorie
burocrtico
da sociedade.
Sua funo
de ordem
pAOO.
434
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
96
435
Ibidem, p.486.
98 Ibidem, p.402.
97
436
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURDICO
437
normativo neutralizado. Com isso, os dois sistemas chegam a se reproduzir. certo que o direito intervm para "corrigir" os excessos de
autonomia para os quais eles tendem. Mas ainda assim, a justificao
dessas regulaes pontuais se refere ao procedimento da formao racional da vontade poltica do Legislador. A tese do filsofo alemo
pode ento ser resumida assim: "Certamente, um direito que, nas sociedades modernas, assume como essencial a carga de integrao social
fica exposto presso profana dos imperativos funcionais emitidos
pela reproduo social; mas ele ao mesmo tempo submetido
necessidade idealista, por assim dizer, de os legitimar".102 O modelo de
uma justia processual para as sociedades democrticas atuais necessitar
de gerenciamentos institucionais que, sem questionar o modelo institucional da modernidade (separao do Estado da sociedade civil, separao dos trs poderes), vo de qualquer forma coloc-Io em maior
conformidade "com esta idia da auto constituio de uma comunidade
de pessoas livres e iguais".103 O filsofo considera que toda questo
relativa ao novo gerenciamento institucional do espao pblico no pode
ser tratada seno por um jogo combinado entre imaginao institucional e
prudente experimentao. 104
mer
cado e o sistema administrativo. A integrao social se torna aqui
operacional, como dissemos, de maneira "sistmica': pois a coordena
o daH.ao
socialop.no
faz por meio dos esforos de comunicao e
Pourtois,
cit.,sep.309.
99
exer
cer
influncias,
e nesta troca "comunicacional" o ponto de vista
J. Habermas,
Droit et dmocratie. Entre faits et normes, op. cit., p.54.
101
Ibidem, p.55.
Ibidem, p.493.
104 Ibidem, p.470. O autor anuncia isto a respeito da "democratizao da
102
103
Administrao".
105
droit
eten moraie,A. P. D., 1992, t.37, p.269.
438
HISTRIA DA FilOSOFIA DO DIREITO
107
Na aplicao do
439
vivente. Todo
inter
441
certas
distines
que
se
impem
graas
ao
de thorie
crculos
auto-referenciais
fundados
sobre
discursos
des systemes
auto-poi:tiques/interview
de Gnther
Teubner':
especializados
III "La
442
443
seado no que pertence somente a ele (por exemplo, seu cdigo legal!
ilegal). Se fosse o caso, tratar-se-ia de um sistema simplesmente
tautolgico e no de um sistema autopoitico. Certamente, o direito
que diz o que o direito; em outras palavras, que fixa os critrios de
validade do direito: nada fora deste sistema pode "valer" como direito.
Contudo, o fechamento normativo do sistema no impede sua abertura
cognitiva, ou seja, a comunicabilidade desse sistema com seu ambiente
ou at com os outros subsistemas sociais, a poltica, a moral ou a economia, precisamente porque, como observa Gnther Teubner, "os elementos constitutivos dos subsistemas so inicialmente idnticos aos
elementos da sociedade. Eles permanecero presos em uma relao de
paradoxal. 114
113 Mas um subsistema social no um sistema formal! claro que esse tipo de
referncia ao teorema de Godel cairia sob o golpe de virulentas crticas feitas por
Jacques Bouveresse em Prodiges et vertiges de l'analogie (Ed. Raisons d'Agir,
1999) contra os usos mltiplos, mas sempre analgicos feitos em cincias sociais
do teorema de incompletude de Godel: esse clebre teorema, que demonstrou
que nenhum sistema formal capaz de representar adequadamente a
integralidade dos procedimentos suscetveis de nos levar a reconhecer como
verdadeira uma proposio matemtica, pode ser exportado de maneira legtima
fora das cincias formais e matemticas?
G. Teubner, "Et Dieu rit..:', in Le droit, un systeme autopoi"tique, PUF, col. Les
voies du droit, 1993, p.1I.
115
droit,
114
444
As METAMORFOSES DO POSITIVISMO JURIDICO
445
geral':
118
118
G. Teubner, "La rgulation de Ia socit par le droit rtlexif': in op. cit., p. 138.
119
quando ele se refere ao "mesmo evento" ou "mesma seleo': mas tambm quando nos
faz observar que a interferncia de tipo estrutural entre o direito e a sociedade "se
apresenta quando h imbricao de expectativas da sociedade em geral
e de expectativas jurdicas"; ibid. p.142.
120 J. Habermas, Droit et dmocratie. Entre faits et normes, op. cit., p.68.
121
G. Teubner, "La rgulation de Ia socit par le droit rtlexif': in op. cit., p. 140.
122
"
447
446
123
124
regulatory law", in Diiemmas of iaw in the Welfare State, de Gruyter, 1988, p.311.
in
448
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
requires
[...]
[...].
449
na Teoria
pura do direito de Hans Kelsen e no modelo epistemolgico do
empirismo
lgico; outra anglo-saxnica, que tem origem na filosofia analtica
da lin
guagem e mais precisamente na verso pragmtica da anlise da lingua
gem desenvolvida, em seguimento ao "segundo" Wittgenstein, por J. L.
127
450
observa Mario Jori, em Kelsen a norma jurdica deixa de ser concebida unicamente como o produto de um ato de vontade, o ato do soberano, como concebia
a teoria impera ti vista do direito (Austin, Bentham), fazendo parte
doravante de uma ordem jurdica objetivamente vlida, a filosofia analtica da
linguagem vai inaugurar um outro enfoque da norma jurdica, concebida antes de
tudo como sentido e justificao, ou at como discurso que manifesta as
aspiraes de uma certa realidade social. A norma se torna uma entidade
semntica prescritiva, que pode ser o objeto da cincia do direito. Mas, sob a
influncia da pirmide kelseniana, passa-se de uma microteoria da norma
concebida como objeto singular e autnomo para uma macroteoria que consiste
em considerar um complexo de normas constitutivo da ordem jurdica
e
as relaes entre elas. O direito assim essencialmente composto dos
enunciados do legislador (discursos) que tratam de esclarecer - a
purificao da linguagem legislativa estando ao lado de uma interpretao
lgico-gramatical da norma jurdica - a fim de determinar as condies
factuais de aplicao, de preencher as lacunas e de sistematizar os enunciados
129
129
451
452
seja encontrando outras razes ticas para justificar esta aceitao. Isto,
afirma ele, indispensvel, porque os julgamentos de validade no po-
130
13l
453
132
Id., p.162.
133
Id., p.168.
internationale di filosofia dei diritto, 44, 1967. Ver, entre outras, as contribuies de U.
Scarpelli, Le ''proposizioni giuridiche" come precetti reiterati, de L. Ferrajoli, Linguaggio
assertivo e linguaggio precettivo, de G. Tarello, Discorso descrittivo e discorso
precettivo, em que o autor retm da teoria dos atos de linguagem de J. L. Austin os efeitos
perlocutrios; enfim, a contribuio de Gianformaggio, Significato e forza.
135 A. Pintore, "Sur Ia philosophie italienne du droit de tendance analytique",
sociologia do direito.
454
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
123.
137
455
138
La teoria generale deZ diritto. Problemi e tendenze attuali, Milo, 1983, p.281-340.
457
456
to), que somente ela produz.141 Poder-se-ia aproximar sua tese das de
Michel Troper na Frana, que tambm defende uma concepo realista do
direito. Ambos sustentam, com efeito, que s pode se considerar autor de uma
norma seu intrprete: o legislador que interpreta as disposies
constitucionais, o juiz da lei, e assim por diante.142 Todavia,
segundo Guastini, isso no significa que somente a prtica decide "o que
o direito vlido': Em outras palavras, ele aceita a possibilidade de
desenvolver um (meta)discurso terico e, por acrscimo, crtico sobre o
que o direito vlido, embora ele admita que esse discurso terico no
seja suscetvel de se atribuir valores de verdade e de falsidade.143 A
metametalinguagem da teoria do direito, escreve ele, "uma
reflexo crtica sobre o discurso dos juristas [...] que articula dois setores
de pesquisa:
141
XXXIV, 1989.
142 Todos os enunciados relativos validade das normas jurdicas so, segundo Guastini, enunciados de interpretao ou, seguindo um outro termo do autor,
enunciados legiferantes; ver R. Guastini, Production of rules by means of rules,
Rechtstheorie 17, 1986. M. Troper defende uma tese similar em muitos de seus trabalhos;
cf. M. Troper, "Kelsen, Ia thorie de l'interprtation et Ia structure de l' ordre juridique",
Revue internationale de Philosophie, 1981, n.136, p.518. Michel Troper teve a
oportunidade de expressar ainda mais suas posies na controvrsia que o ops a Denis de
Bchillon. Ver D. de Bchillon, Rflexions critiques (trecho de sua tese de doutorado,
publicado sob o ttulo Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de
l'tat, op. cit.) e a resposta de M. Troper, Rplique Denis de Bchillon; os dois artigos
publicados na Revue de recherche juridique. Droit prospectif, 1994, p.245.
143 R. Guastini, A tentative analysis of two juristic sentences, A. Peczenik et alo
conjun
to de enunciados, como so os enunciados do legislador, do juiz ou
mesmo do terico do direito, o direito uma prtica social
discursiva
(language-game) que forja uma certa concepo de racionalidade
jur
dica, ou mesmo de justia.147
144
palavra
145
em itlico nossa.
Para tanto, o realismo jurdico reduz, no essencial, o direito s predies
filosofia deZ diritto, ed. Giapichelli, Turim, 1993; do mesmo autor, ver Teorie della
scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modeli e analogie, Milo, Giuffre,
147
8,9,10.
1984.
Cf. V. Villa, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, op. cit., capo
458
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO
8. O QUESTIONAMENTO RADICAL DO
POSITIVISMO JURDICO
8.1 A crtica desconstrucionista do direito: o
movimento dos Critical Legal Studies
O realismo jurdico e o movimento dos Estudos Jurdicos Crticos
(Critical Legal Studies, CLS) podem reivindicar, para o mundo
anglo
saxo, a paternidade de uma teoria crtica do direito. Os CLS,
herdeiros
dos realistas e do movimento Law and Society, radicalizam o
projeto dos
primeiros e censuram os segundos por no se engajarem no debate
poltico.
Em um estudo consagrado ao movimento dos CLS, Olivier de
459
149 Segundo Unger. evidente que ele pretende ver uma origem da
problemtica da conciliao em uma ordem jurdico-poltica dos interesses
460
150
461
152
r
462
153
S. Fish, Doing what comes naturally: change, rhetoric and the practice of theory
Social theory publicados todos pelo mesmo editor: Social theory: its situation,
its task; Plasticity into power: comparative-historical studies on the institutional
conditions of economic and military success; Palse necessity. Anti-necessitarian
social theory in the service of radical democracy, Cambridge University Press,
Cambridge, 1987. Essas obras so precedidas de Passion. An essay on
personnality (1984). Esses temas so igualmente tratados em The Critical Legal
Studies Movement, Harv. University Press, 1986 (sob esse mesmo ttulo, ver seu
artigo publicado na Harvard Law Review, v.96, 564, 1983). As referncias
citadas foram tomadas em O. De Schutter, op. cit., p.2I.
155 Pode-se ter uma primeira leitura destes quatro tipos de direitos subjeti vos
em seu artigo, The Critical Legal Studies Movement, op. cit., p.597.
463
vem na perspectiva de uma "democracia radical", que aspira a aplicar a auto crtica
permanente da sociedade; deste ponto de vista, os quatro tipos de direitos subjetivos
r
464
160
465
162 S. Fish, "Working in the chain gang: Interpretation in law and litterature", Texas
Law Review, v.60, 1982. Em outros artigos, o autor critica as posies de R. Dworkin:
Still wrong afier all these years, Law and Philosophy, v.6, n.3, 1987; "Dennis Martinez
and the Uses ofTheory", Yale Law Journal, v.96, 1987; Doingwhat comes naturally,op.
cito E a resposta de R. Dworkin, "Please don't talk about objectivity any more", in The
politics of interpretation, Chicago Press, 1983.
}
J
466
r
da idia
467
166
Criticando um pouco a "timidez" e as "aproximaes"167 dos Critical Legal Studies, Derrida lembra o "radicalismo" de seu prprio projeto de
163 S. Fish, "With the compliments of the Author: reflections on Austin and
Derrida", in Doing What Comes Naturally, op. cit., p.36-67.
164 Tambm La grammatologie, 1967, e Marges de philosophie, 1972, publicados
pelo mesmo editor, ns fazemos referncia principalmente a "La structure, le signe et le
jeu", in L'criture et Ia diffrence, Le Seuil, 1967.
artigo editado em ingls e em francs na Cardozo Law Review, v.11, "Deconstruction and the
possibility of ]ustice", Julho/Agosto 1990, n.5-6, p.919-1 038.
167
Ibidem, p.932.
468
desconstruo. notvel observar que esse projeto chega muito rapidamente, ao menos neste texto, a assimilar a "origem" do direito a um misto
de linguagem e de fora. Comentando longamente o pensamento clebre
de Pascal (" justo que o que justo seja seguido, necessrio que o que
mais forte seja seguido"), Derrida chega a designar o momento da "origem" ("faltante" por definio em sua filosofia) como um fundamento
"mstico" no sentido wittgensteiniano, ou seja, como um momento "murado no silncio': "Aquilo que no se pode falar, preciso calar': diria ento o Wittgenstein do Tractatus. Desde ento, sem temer a contradio
performativa, Derrida contudo chega ao discurso deste silncio: o "silncio murado na estrutura violenta do ato fundador"168 interpretado como
"fora" (Derrida parece no fazer distino aqui entre violncia e fora).
Invocando o prprio Stanley Fish, Derrida enuncia sua posio da
seguinte maneira: ''A origem da autoridade, a fundao ou o fundamento,
a posio da lei, uma vez que por definio s podem apoiar-se
finalmente sobre elas prprias, so elas prprias uma violncia sem
fundamento. O que no quer dizer que elas sejam injustas em si, no
sentido de 'ilegais'. Elas no so nem legais nem ilegais em seu momento
fundador". Esta afirmao, que pretende superar a oposio entre
"fundacionismo" e "antifundacionismo" a respeito do direito, em
seguida longamente relacionada a uma anlise de Walter Benjamin sobre
a idia de violncia como lugar originrio do direito. Fazemos certas
crticas a Derrida por contemplar essa violncia de origem de maneira
"crtica': precisamente na linha do discurso da teoria crtica da primeira
Escola de Frankfurt, da qual Walter Benjamin foi um ilustre
representante. Contudo, observa-se uma proximidade no elucidada neste
texto entre a posio de Derrida e a de Carl Schmitt. Mas, no fundo,
espantoso? O irracionalismo heideggeriano parece sempre ter como
vertente "prtica" uma forma de decisionismo. Esse decisionismo sem
dvida no tem de forma alguma em Derrida o valor profundamente
fundador que existe em Carl Schmitt,
469
168
Ibidem, p.942.
470
vel), fosse ela formal, dos seres humanos entre si. No final das contas, o direito feito
para o homem comum, o que o coloca no extremo opos to da filosofia eminentemente
170
471
Norris, "Law, deconstruction and the resistance to theory", Journal of Law and
Society, v.15, n.2, 1988, p.166-87.
472
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473
172
474
173
212.
475
confrontao de suas anlises com essas doutrinas sem dvida teria sido
frutfera para nos explicar, por exemplo, pelo que substituir ento o direito, uma vez hipoteticamente destrudo pelas foras dionisacas da Vida
levantadas contra a normatividade repressiva. Em segundo lugar, parece
que a posio foucaultiana aparece em suas escolhas como "historiador".
Certamente, sua obra extremamente esclarecedora quanto a uma prtica
repressiva constitutiva da sociedade liberal francesa do sculo XIX, e ela
um ponto de ancoragem muito rico para pensar os limites e as incertezas
da funo repressiva no seio de uma sociedade (como punir? Todo modo
de punio no a parte da sombra de um sistema judicirio, mesmo
democrtico?). Mas sem dvida ela procede por simplificao histrica, a
mesma que lhe foi censurada por G. Swain a propsito de sua Histria da
Loucura: Foucault escolheu deliberadamente abordar indiretamente o
direito pela via do penal, e o penal pela via do carceral, do "suplcio".
Uma outra histria, paralela, teria sido possvel: aquela do direito a partir
das lutas sindicais que permite a inveno, a aplicao e o respeito de
direitos sociais. Por exemplo, a lei que autoriza a greve na Frana uma
lei "repressiva" assim como, segundo Foucault, o prprio direito por
natureza? A lei que permite s mulheres na Frana o acesso ao direito de
voto repressiva? Trata-se ainda de um suplcio? Essas questes no
encontram, pelo menos para ns, uma resposta clara em Foucault, que
parece evit-Ias por princpio.
CONCLUSO
CONcluso
477
com efeito, ter a funo de uma mxima de prudncia com respeito a toda
"reconstruo racional" excessiva.
Richard Rorty props h pouco tempo distinguir quatro maneiras de
fazer a histria da filosofial: a reconstruo racional, a reconstruo
histrica, a histria do esprito, no sentido hegeliano, e a doxografia.
Cada uma dessas maneiras de fazer a histria da filosofia contm suas
prprias armadilhas. No impossvel que este livro se dedique
alternativamente s quatro tentaes, j que ele tenta s vezes
reconstrues histricas, como a respeito do pensamento grego, mas que
so igualmente "racionais" por pretender reconstruir um sentido dessas
doutrinas antigas para o leitor de hoje e para a histria da filosofia do
direito em geral, da mesma forma que h evidentemente uma reconstruo interpretativa na designao das fundaes greco-romana e
judaico-crist para o pensamento ocidental sobre o direito. Aqui se
assumir, portanto, a parte de interpretao que habita este livro, mesmo
que ela seja conduzida pelo cuidado de apresentar materiais de reflexo,
em vez de uma histria pensada e totalmente racionalizada da histria da
filosofia do direito. A incomensurabilidade da doutrina no nos parece
sustentvel at o fim, mas a racionalizao retrospectiva absoluta nos
parece igualmente uma quimera. Entre os dois extremos, permanece o
estmulo reflexo pela relao interpretativa, o que modestamente
proposto aqui. Esse tipo de postura diante da histria da filosofia em geral
e do direito em particular destaca-se do argumento empregado por
Donald Davidson quanto aos esquemas conceituais2: "O raciocnio de
Davidson se baseia na anlise que este autor props de
478
BiblioqRAfiA
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480
TROPER Michel,