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O DIREITO PENAL EM UMA ENCRUZILHADA:


ABOLIO, DIVERSIFICAO, RETORNAR
RAZO OU ENTRAR EM RAZO?*, **
CORNELIUS PRITTWITZ
Catedrtico de Direito Penal na Universidade de
Frankfurt am Main

RESUMO: O autor indaga em sua


exposio se o Direito Penal garantista
de um Estado de Direito foi perdido ou
abandonado e se, nos dias de hoje, pode
ser substitudo por um Direito Penal
menos garantista ou at sem garantias,
como o programa do Direito Penal do
Inimigo sugere.

RESUMEN: El autor se pregunta en su


exposicin si el Derecho Penal garantista
de un Estado de Derecho se perdi o fue
abandonado y si, en los das de hoy, se
puede sustituir por un Derecho Penal
menos garantista o incluso sin garantas,
como el programa del Derecho Penal del
Enemigo sugiere.

PALAVRAS-CHAVE: Poltica CriminalDireito Penal do Inimigo-Direito Penal


do risco-Direito Penal da seguranaModernizao do Direito Penal

PALABRAS-CLAVE: Poltica CriminalDerecho Penal del Enemigo-Derecho


Penal del riesgo-Derecho Penal de la
seguridad-Modernizacin del Derecho
Penal.

SUMRIO: 1 Introduo. 2 O Direito Penal em


uma encruzilhada: 2.1 A Noo de Direito
Penal; 2.2 De Que Homogeneidade Estou
__________
*Ttulo original: El Derecho Penal en la encrucijada: abolicin, diversificacin,
volver a la razn o entrar en razn? Traduo do original espanhol por rika Mendes
de Carvalho, Professora Adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de
Maring (UEM).
**Conferncia proferida no XX Congresso Latino-americano, XII Ibero-americano
e V Nacional de Direito Penal e Criminologia, realizado em Lima (Peru) em
setembro de 2008.

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CORNELIUS PRITTWITZ

Falando? 2.3 Direito Penal In The Books e In


Action; 2.4
Diferentes
Ausncias de
Homogeneidade: do que Falamos? 2.5 A
Ausncia de Homogeneidade Aqui Referida.
3 Anlise e crticas a essas tendncias: 3.1 A
Anlise; 3.2 A Crtica. 4 Solues e sugestes:
4.1 Direito de Interveno; 4.2 A Proposta de
Um Direito Penal de Duas Velocidades de JessMara Silva Snchez; 4.3 O Programa do Direito
Penal do Inimigo de Gnther Jakobs. 5 Posio
pessoal: 5.1 A Poltica Criminal da Mo
Invisvel; 5.2 O Direito Penal Para os Inimigos;
5.3 Direito de Interveno ou de Segunda
Velocidade. 6 Perspectivas.

1 INTRODUO
O Direito Penal chegou a uma encruzilhada. Em um breve resumo,
minha anlise a seguinte: o Direito Penal encontra-se nesta situao,
sempre incmoda, em virtude da presso de dois desenvolvimentos
sociais: primeiro, a modernizao acelerada (no somente tecnolgica)
e, segundo, a demanda crescente de segurana objetiva e, talvez a
mais importante, subjetiva.
A reao da poltica criminal frente a esses desenvolvimentos pode
ser resumida em trs noes: o Direito Penal do risco; o Direito Penal
da segurana; e o Direito Penal do inimigo.
A percepo - a meu ver, cada dia mais difundida - de que o
Direito Penal, efetivamente, pode ser descrito com estas noes (no
necessariamente crticas ou pejorativas) suscita o problema de se o
Direito Penal garantista do Estado de Direito j est perdido ou
abandonado - dolosa ou culposamente. Esse problema conduz
seguinte encruzilhada: Deve-se resignar ante a constatao de um
Direito Penal homogneo garantista perdido? Deve-se, ento, invocar
um Direito Penal diversificado, com divises mais ou menos
garantistas - talvez at com divises sem garantias -, como o programa
do Direito Penal do inimigo sugere? Ou possvel persistir em um
Direito Penal garantista?
At aqui minha anlise no muito original, nem pretende s-lo.
Limita-se a descrever um debate familiar comunidade dos
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penalistas; trata-se do debate entre aqueles que - polemicamente - se


inscrevem como os que querem modernizar o Direito Penal,
destruindo-o e os que persistem com ingenuidade - e s vezes at
com fundamentalismo - na idia de um Direito Penal garantista,
perdendo, assim, qualquer influxo ante a realidade poltica e social.
Esse debate ganhou autonomia e os argumentos j no so muito
originais (o que - vale a pena destacar - no significa que o debate
tenha sido decidido ou que a superioridade de uma ou de outra posio
tenha sido demonstrada, e tampouco significa que, no mundo da
poltica criminal, no seja necessrio assumir essas posies). O que
sim ocorre que, s vezes, este debate (muito importante) termina por
ofuscar outras duas perguntas que, a meu ver, podem ensejar um
debate ainda mais construtivo e, talvez, mais produtivo:
Primeiramente: hoje em dia ainda realmente possvel falar de
tendncias do Direito Penal, de um Direito Penal? Ou devemos
reconhecer que, na situao social e poltica atual, j no possvel
falar de um Direito penal homogneo? E segundo: o chamamento ao
Direito Penal garantista, ou o chamamento razo, , de fato, um
chamado para regressar razo ou um chamado para, finalmente,
ingressar na razo ou, talvez, continuar nessa difcil misso?
No final de minha interveno exporei minhas prprias respostas a
esses problemas. Na minha palestra, quero esboar minha anlise do
caminha at a encruzilhada. Aproximo-me dela em cinco passos e essa
a primeira parte da minha conferncia:
1. Ao tratar da possibilidade e dos limites de um Direito Penal
homogneo, preciso esclarecer - muito brevemente - o que entendo
por Direito Penal e...
2. ... de minha noo de homogeneidade;
3. tambm preciso esclarecer se estou falando do Direito Penal de
nossos cdigos ou se estou falando do Direito Penal em ao;
4. ao problematizar acerca das irregularidades e da ausncia de
homogeneidade do Direito Penal, vale a pena esclarecer de quais
irregularidades no estou falando;
5. e que tipo de irregularidades sim constituem objeto de meu
interesse.
Depois, na segunda parte e buscando uma resposta adequada
perda do Direito Penal homogneo, deve-se perguntar:
- por que o Direito Penal perdeu sua homogeneidade,
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- e, muito brevemente, convm abordar as crticas mais


importantes ao Direito Penal cada dia menos homogneo.
Por fim, diante da encruzilhada, recomendada a leitura e
compreenso de alguns guias de viagem (terceira parte) antes de se
tomar uma deciso.
2. O DIREITO PENAL EM UMA ENCRUZILHADA
2.1 A NOO DE DIREITO PENAL
Em oposio separao entre Direito Penal e Direito
Processual penal, tradicional e familiar na Amrica Latina, uma boa
anlise das tendncias do Direito Penal, a meu ver, deve trabalhar com
uma noo ampla do Direito Penal, que inclua no apenas o Direito
Processual Penal, mas tambm as leis orgnicas e o Direito de
execuo penal, at as leis que regem a disciplina penitenciria.
Para comprovar a necessidade de incluir todas essas normas penais
pouco conhecidas, pouco debatidas e, ao que parece, de menor
importncia, basta mencionar alguns exemplos do contexto alemo no tenho dvida de que seria fcil encontrar exemplos similares nas
normas latino-americanas.
Primeiro exemplo: no possvel falar das tendncias importantes
do Direito Penal atual sem entrar em alguns dos debates dos
processualistas, como, por exemplo, o debate sobre as distintas
possibilidades de suspenso do processo - inventadas como excees
regra (sentena condenatria ou absolutria), mas que, hoje em dia,
so um fenmeno quase normal para concluir um processo -, ou sobre
o que na Alemanha chamamos deal, utilizando a noo norteamericana em um tom pejorativo, o que - pelo menos em um sistema
processual inquisitorial -, em outras palavras, uma declarao de
falncia (Bankrotterklrung) com conseqncias incalculveis.
Segundo exemplo: h pouco tempo o legislador alemo introduziu
uma mudana aparentemente de apoucada importncia, a saber, at
pouco tempo o tribunal com apenas um juiz criminal foi competente
apenas para sentenas de at um ano de pena privativa de liberdade,
mas agora pode condenar a at dois anos; a sala menor do tribunal
criminal at pouco tempo podia condenar a at trs anos, e agora a at
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quatro. evidente que tais mudanas alteram mais do que a mera


competncia dos tribunais: o juiz, em comparao com a sala menor, a
sala menor em comparao com a sala maior, isso significa menos
pessoas que percebem e opinam, e claro que significa menos
verdade e menos justia. Ademais, para os casos afetados por esta
mudana de competncia tambm foram alterados os recursos
cabveis.
2.2 DE QUE HOMOGENEIDADE ESTOU FALANDO?
Ao falar de um Direito Penal homogneo, algum poderia - pelo
menos, na Alemanha - lembrar-se do ano de 1871, momento do
surgimento de um Direito Penal para todos os pases da Alemanha, ou,
na Europa, algum poderia pensar nas tendncias atuais bastante
criticveis em direo a um Direito Penal europeu homogneo. No
estou falando dessa homogeneidade, s vezes favorvel a uma posio
garantista, e s vezes, porm, um verdadeiro risco para o Direito Penal
garantista. Estou falando de uma homogeneidade interna das
normativas penais, da vigncia dos mesmos padres em distintas reas
do Direito Penal.
Antes de esclarecer e ilustrar com alguns exemplos desta
homogeneidade interna, sobre a qual queremos saber se vale a pena
batalhar para conserv-la, recuper-la ou consegui-la, quero introduzir
a diferenciao sociolgica entre law in the books e law in action.
2.3 DIREITO PENAL IN THE BOOKS E IN ACTION
De que falamos quando debatemos tendncias e avaliaes do
Direito Penal? Falamos das normativas, do contedo de nossos
cdigos penais, ou falamos (tambm) do Direito Penal na realidade do
sistema da justia penal? H quase cem anos, em 1920, o socilogo
norte-americano do Direito Roscoe POUND introduziu a diferena
entre law in the books, o Direito nos livros, e o law in action, o
Direito em ao. Apesar desta respeitvel tradio, o debate dos
penalistas e, mais ainda, o debate sobre a poltica criminal, sofre a
desateno do Direito Penal em ao. Os participantes destes debates
so juristas e a jurisprudncia uma cincia de normas (nota-se nos
Doutrina

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debates!).
Ao falar do Direito Penal, claro que preciso analisar as
normativas penais, mas seria ingnuo vislumbrar o Direito Penal dos
livros como a realidade total do Direito Penal. Para ilustrar a
necessidade de estar sempre consciente desta diferenciao, basta um
exemplo quase banal: o princpio continental europeu de instruo
oficial, o princpio de que o tribunal (o Estado), e no as partes, que
deve buscar a verdade, e, igualmente, o princpio da livre apreciao
da prova pelo tribunal, em princpio (quer dizer: nos livros) exigem a
mesma vigncia em todos os pleitos. Mas evidente que nos pleitos
nos quais rege o deal - favorvel para alguns acusados, desfavorvel
para muitos outros -, no se pode falar na homognea vigncia destes
princpios fundamentais do Direito Penal.
2.4 DIFERENTES AUSNCIAS DE HOMOGENEIDADE: DO QUE
FALAMOS?
Quando lamento a ausncia cada dia mais dramtica de
homogeneidade no Direito Penal, uma crtica bvia a de que nunca
tivemos uma verdadeira homogeneidade em matria penal. Os crticos
tm razo, e, por isso, preciso esclarecer de qual homogeneidade
estou falando.
a) Homogeneidade em abstrato: heterogeneidade concreta.
Quando se faz referncia aos princpios gerais, existe muita
homogeneidade ou, pelo menos, queremos crer que esta exista. Mas,
quanto mais se desce na hierarquia das normas, evidencia-se que j em
nvel normativo existe uma falta de homogeneidade - e isso no
necessariamente criticvel. Explico com um exemplo: em nossos
pases, um acusado - de maneira homognea - tem que defender-se
ante um tribunal. Pelo menos, na grande maioria dos casos, o juiz
tambm ser o juiz natural, isto , o juiz previsto pela lei. Em geral,
existe, pois, homogeneidade. E concretamente? O chamado juiz
natural pode ser um juiz criminal em um caso menor e pode ser uma
turma com trs juzes togados e outros dois juzes leigos quando se
trata de um homicdio ou de crimes econmicos de certa gravidade.
Logo, h uma falta de homogeneidade prevista pela prpria lei!
Essa falta de homogeneidade parece - e, finalmente, a meu ver, -

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plausvel. Mas um exame do Direito Penal em ao mostra que,


talvez, seja prematuro no lamentar essa ausncia de homogeneidade.
Pois, na realidade do sistema penal, ser acusado ante um juiz penal
normalmente significa que o acusado se encontra ante uma fbrica de
justia; o juiz tem no mximo uma hora para o caso - e nos tribunais
norte-americanos, em se tratando de contraveno penal, sabemos que
o ritmo de cinco minutos para cada caso. Por outro lado, o
presidente de uma turma tem vrios problemas para fixar os prazos;
onde o juiz determina as horas destinadas para o caso individual, o
presidente da turma, muitas vezes, tem que perguntar se pode concluir
o pleito dentro de um ano.
Em parte, esta falta de homogeneidade est relacionada com mais
problemas de fato ou de direito, com mais testemunhas ou peritos,
mas observemos que, s vezes, tambm est vinculada deciso de
no lanar mo do Direito para resolver casos menos graves.
E no legtima essa falta de homogeneidade? Tenho aqui as
minhas dvidas. A diferena no criticvel entre o pequeno ladro e o
empresrio que cometeu uma fraude milionria so as penas mnima e
mxima cominadas; tambm no criticvel que, por isso, um caso
seja tratado por um juiz e o outro, por uma turma de juzes criminais.
Mas, a meu ver, no evidente que a preciso necessria para provar
o dolo do acusado seja distinta.
H aqui um debate entre os penalistas crticos do Direito Penal, por
exemplo, entre alguns de meus colegas de Frankfurt e Bernd
SCHNEMANN, que os critica em razo de sua preocupao com o
Direito Penal econmico e com os acusados nesses processos. Aqui
no temos tempo nem o lugar adequado para entrar nesse debate.
Minha prpria posio de que, em geral, estamos no bom caminho
quando fortalecemos posies crticas expanso do Direito Penal, e
tambm quando reforamos um Direito Penal garantista nos pleitos da
criminalidade econmica das classes superiores.
Mas tambm concordo com Bernd SCHNEMANN: no basta que
os benefcios, no que toca poltica criminal ou dogmtica do
Direito Penal que exsurgem desses esforos, teoricamente tambm
requerem vigncia para a criminalidade das assim chamadas classes
superiores. Os lucros colaterais devem ser provados tambm na
realidade do Direito Penal para os menos poderosos.
Em todo caso: deve-se constatar ento que essa ausncia de
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homogeneidade, que sim uma carncia de justia, familiar, e,


talvez, inevitvel. E, por isso, no se encontra no foco dessa palestra.
2.5 A AUSNCIA DE HOMOGENEIDADE AQUI REFERIDA
A homogeneidade do Direito Penal aqui salientada outra: trata-se
da falta de homogeneidade fundamental no nvel normativo, trata-se
da evidncia de que um Direito Penal em expanso e orientado para
problemas sociais, econmicos, polticos e meio-ambientais j no
pode ser um Direito Penal homogneo.
Estou falando dos seguintes fenmenos:
- antecipao da punibilidade (ou o adiantamento da
punibilidade) em algumas reas da vida social (de maneira
eufemstica, os protagonistas dessa poltica criminal falam em uma
antecipao da proteo do Direito Penal);
- o aumento da criminalizao nessas reas, com a introduo de
novas noes (por exemplo, o apoio - ou a apologia - dirigido a
associaes criminosas ou terroristas);
- limitaes dos direitos e das possibilidades de defesa, e de outros
direitos do acusado em determinadas reas do Direito Penal;
- sanes alternativas bastantes engenhosas, como, por exemplo, a
perda ou o confisco de lucros;
- novas formas de ascenso por meio de excluso, por exemplo, um
motivo de deteno apenas para os casos de stalking (at pouco tempo
um crime no Cdigo Penal alemo);
- inverso do nus da prova (difcil de acreditar, mas verdade: em
alguns casos especficos, o imputado quem deve provar que no
culpado!);
- novas formas de segregao e, de fato, eliminao (sem pena de
morte) pelas mudanas nas normativas na prtica da pena de priso
perptua e pelo renascimento incrvel do internamento como medida
de segurana (a chamada Sicherungsverwahrung);
- novos mtodos de investigao policial, mtodos que se
aproximam dos mtodos dos servios secretos;
- mas tambm a aprovao das prticas do deal- traduzido ao
espanhol de maneira muito nobre como negociao - pela Corte
Suprema (BGH) e possivelmente pelo legislador alemo!

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Seria fcil acrescentar outros exemplos dessa tendncia de inventar


regras particulares para reas especficas do Direito Penal.
Meu resumo provisrio o seguinte: ao lado das - por assim dizer heterogeneidades tradicionalmente previstas pela Lei, parcialmente
necessrias e sem obstculos, e ao lado das heterogeneidades
familiares e tradicionais, mas questionveis, pode-se observar uma
tendncia a novas formas de heterogeneidade introduzidas pelos
tribunais e pelo legislador. Estas so muito questionveis, pois
simbolizam um novo tipo de heterogeneidade estrutural e, assim,
simbolizam o abandono de um Direito Penal garantista e homogneo.
3 ANLISE E CRTICAS A ESSAS TENDNCIAS
3.1 A ANLISE
Se analisarmos o desenvolvimento do Direito Penal das ltimas
dcadas, parece pouco provvel que a nova heterogeneidade do
Direito Penal seja o resultado de uma poltica criminal refletida e
explicitamente dirigida a um Direito Penal diversificado. Parece mais
plausvel imaginar uma poltica criminal da mo oculta, anloga
invisible hand de Adam SMITH no desenvolvimento da economia.
Deve-se ento reconstruir o programa da mo invisvel do
mercado de segurana, que estar constitudo pelos seguintes vrtices:
1. No centro, encontra-se a expanso do Direito Penal (tal como
Jess-Mara Silva Snchez descreveu), como reao das sociedades e
dos Estados aos processos de modernizao acelerada, uma expanso
que ocorre, especialmente, em novas reas sociais e atpicas para o
Direito Penal.
2. A meu ver, como palco programtico desse desenvolvimento
expansivo, j no se encontra o Estado autoritrio que quer assegurar
seu poder (como , no esqueamos, uma das tradies em matria
penal); nas razes programticas encontramos, isto sim, um grupo de
fatores que so os seguintes:
a) O desenvolvimento tecnolgico e das cincias naturais, que,
como seus riscos especficos, parece exigir uma reao estatal;
b) Novos agentes criminais, que querem utilizar o Direito Penal
para novos propsitos - muitas vezes bastante sedutores - como, por
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exemplo, proteger o meio ambiente contra a sociedade, proteger as


mulheres e as crianas contra os homens;
c) Ademais, deve-se mencionar o mito da dirigibilidade atravs do
Direito, e, particularmente, por meio do Direito Penal; denomino-a
mito porque essa idia (plausvel) mostrou-se surpreendentemente
resistente a argumentos empricos;
d) E todos esses fatores devem ser avaliados no contexto de uma
percepo, a de que as liberdades dos cidados so ameaadas cada
dia menos pelo Estado e cada vez mais por seus prprios co-cidados.
Essa expanso do Direito Penal, aliada a demandas crescentes de
segurana, vem seguida de ajustes do Direito que, do ponto de vista
preventivo, parecem plausveis ou at mesmo indispensveis, mas
que, sob a perspectiva do Direito Penal, podem ser resumidos como
deformaes do perfil garantista do Direito Penal que no se limitam,
porm, s novas divises do Direito Penal, mas que ameaam infectar
o Direito Penal como um todo.
E essa anlise no se torna mais otimista quando nos damos conta
do punitivismo atual, um punitivismo avesso a explicaes e, s vezes,
prpria culpa individual. Esse punitivismo tambm infectou todo o
sistema penal - e caracterizado, perfeitamente, pela noo de Direito
Penal do inimigo.
Fora dos crculos de debates e das batalhas eleitorais, esse
programa no explcita ou ostensivamente apresentado ou
defendido, mas j a realidade do Direito Penal, uma realidade que
mais se assemelha a um Direito Penal do Inimigo.
3.2 A CRTICA
Essa realidade do Direito Penal muito criticada, e as principais
objees foram formuladas de maneira proeminente em Frankfurt:
Winfried HASSEMER, Klaus LDERSSEN e Wolfgang NAUCKE so os
nomes mais conhecidos associados a essa crtica, tambm na Amrica
Latina. No foi uma crtica muito popular no incio e esteve longe de
ser aceita. O mais interessante so as direes de onde vieram as anticrticas: alm do campo conservador, que entendeu - em parte com
razo - a crtica ao Direito Penal moderno como juzo crtico do
Direito Penal estatal em geral e, s vezes, at do prprio Estado,

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tambm se formou uma crtica na ala progressista dos renovadores do


Direito Penal, que queriam introduzir mudanas no Direito Penal (e na
sociedade) com novas criminalizaes e alterar as j existentes.
O crtico mais radical dos ltimos anos foi Gnther JAKOBS, que j
em 1985 qualificava a maior parte do Direito Penal alemo existente
como Direito Penal do Inimigo, simplesmente incompatvel com sua
prpria idia de Direito Penal em um Estado de Direito. Embora
JAKOBS, j em sua famosa palestra de 1985, tenha deixado uma
pequena porta aberta para substituir a crtica por um programa, essa
porta s foi descoberta por seus colegas quando, em 1999,
efetivamente elaborou um programa a partir de sua crtica.
4 SOLUES E SUGESTES
Para o Gnther JAKOBS de 1985, a crtica ao Direito Penal antigarantista foi o mais importante; em seu enfoque, no interessavam os
problemas sociais que acarretaram as deformaes do Direito Penal.
Mas no tardou muito tempo para que em Frankfurt fossem feitas
propostas para a salvaguarda do Direito Penal garantista, sem excluir
do Direito os problemas da modernizao.
4.1 DIREITO DE INTERVENO
A palavra mgica foi Direito de interveno. O primeiro que o
sugeriu foi Wolfgang NAUCKE. Para NAUCKE, foi decisivo diferenciar
claramente os crimes, por um lado, das meras contravenes penais
(isto : comportamentos que exigem preveno), por outro. O Direito
Penal com todas as suas garantias estaria reservado estritamente para
os crimes; para o restante, sugere-se um Direito de interveno
preventiva, no qual o legislador teria toda a liberdade para definir,
traar estratgias e pautar-se por consideraes de oportunidade.
Talvez ainda mais associado ao Direito de interveno se
encontre o nome de Winfried HASSEMER, que opinou que seria
idealista ou pouco realista tentar proteger o Direito dos problemas
sociais da modernizao. Como NAUCKE, tambm HASSEMER
considera que so colocados em risco os fundamentos do Direito penal
garantista quando este utilizado para resolver os problemas sociais.
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Tambm para HASSEMER o Direito de interveno surge como uma


alternativa possvel para o problema, isto , um Direito...:
- ... que seria mais flexvel e adequado para resolver os problemas
especficos das sociedades modernas;
- ... que seria algo entre o Direito Penal e o Direito Administrativo
sancionador, mas tambm algo entre o Direito Penal e o Direito civil;
- ... e que, finalmente, seria caracterizado por um menor nmero de
garantias e de normativas processuais, acompanhado por uma menor
gravidade das sanes.
O protagonista mais radical de um Direto de interveno foi meu
mestre Klaus LDERSSEN, que imaginava um Direito Penal sem
penas, exclusivamente de interveno.
4.2 A PROPOSTA DE UM DIREITO PENAL DE DUAS VELOCIDADES DE
JESS-MARA SILVA SNCHEZ
Foram aparentemente idias similares que motivaram Jess-Mara
SILVA SNCHEZ a propor um Direito Penal de duas velocidades. Eu
diria que o de segunda velocidade e o menos garantista um autntico
Direito de interveno, tambm chamado de Direito Penal.
Nesse modelo, o Direito Penal de primeira velocidade seria
aquele que, aplicado no contexto de um processo penal, pode terminar
com a imposio de uma pena privativa de liberdade para o imputado.
Nessa diviso do Direito Penal, dado o seu carter invasivo, devem ser
rigorosamente observados todos os princpios garantistas do Direito
Penal e do Direito Processual Penal.
A segunda velocidade surge como uma reao adequada
(respondendo presso dos problemas das sociedades modernas) e
legtima (cominando sanes de menor gravidade) na seara do Direito
Penal que no prev pena privativa de liberdade.
Lamentavelmente, no posso omitir o fato de que Jess-Mara
SILVA SNCHEZ, na terceira edio de seu importante livro,
acrescentou um captulo no qual admite a legitimidade de um Direito
Penal de terceira velocidade. Essa terceira diviso do Direito Penal
descrita como a primeira diviso: o Direito Penal srio para os
crimes graves, que admitem a pena privativa de liberdade. Mas sem
lhe conferir uma legitimidade especfica e de modo contraditrio

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como seu prprio modelo e - o que mais importante - com o esprito


de seu modelo que prev a estrita observncia dos princpios
garantistas nesses casos, permite a relativizao das garantias da
poltica criminal, do Direito Penal e do Direito Processual penal. No
difcil reconhecer o Direito Penal do Inimigo nessa terceira diviso
do Direito Penal, ornamentado com algumas clusulas salvatrias (ato
de legtima defesa do Estado, necessariamente limitado por um
perodo de tempo especfico).
4.3 O PROGRAMA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GNTHER
JAKOBS
No obstante os ltimos esforos de JAKOBS em esclarecer que
quando fala do Direito Penal do Inimigo lhe falta toda ambio
poltico-criminal, e apesar de deixar claro que s trabalha sobre as
condies - e, como conseqncia necessria, tambm sobre os limites
- de juridicidade do Direito real, parece-me legtimo caracterizar seus
discursos sobre o Direito Penal do Inimigo, desde 1999, como um
verdadeiro programa de um Direito Penal dessa natureza.
Esse programa - ao menos - uma provocao, e ainda acredito
que seu modelo est motivado pelo desejo de reconstruir um Direito
Penal para os cidados que no contenha nenhum elemento do
Direito Penal do Inimigo.
O chamado Direito Penal do Inimigo bem conhecido e
debatido, talvez mais na Amrica Latina do que na Europa. Basta
caracterizar esse modelo com algumas linhas: JAKOBS quer tratar
como inimigos aqueles sujeitos que se comportam como inimigos
(isto , os que ignoram o Direito, provavelmente de maneira
permanente, mas sempre com vigor). Utilizando uma noo de
pessoa, que talvez seja incontestvel do ponto de vista filosfico,
mas de pouca sensibilidade a partir de uma perspectiva histrica e
poltica - deve-se recordar que na histria real existiu sim um Estado
alemo nazista no qual homens (pessoas) foram assassinados por
milhes porque, ao serem considerados no pessoas, no foram
aceitos como tais -, os descreve como indivduos que - por seu prprio
comportamento - no devem ser tratados como pessoas, mas
combatidos como inimigos.

Doutrina

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CORNELIUS PRITTWITZ

Mas indago: como JAKOBS descreve teoricamente o grupo de


inimigos (enfatizo teoricamente porque fica absolutamente obscuro
como JAKOBS pretende qualificar algum como inimigo antes
mesmo que seja condenado como inimigo! E deve faz-lo, porque
aos inimigos no so asseguradas garantias essenciais)? Ento,
teoricamente, um inimigo, segundo JAKOBS, algum que, cito
literalmente (em minha prpria traduo):
- por sua atitude (delitos sexuais),
- por sua vida profissional (delitos econmicos, crime organizado,
includo o trfico de drogas),
- ou por sua integrao em uma organizao (terrorismo, crime
organizado), rejeitou o Direito, decisiva e permanentemente.
5 POSIO PESSOAL
5.1 A POLTICA CRIMINAL DA MO INVISVEL
A mo invisvel de Adam SMITH, pelo menos na teoria, tinha a
vantagem de argumentar que existe uma lgica de dirigibilidade
superior ao potencial daqueles homens que querem conduzir a
economia. Essa vantagem no pode ser sustentada pela poltica
criminal da mo invisvel. E no importa se nos referimos
existncia ou ausncia de xitos dessa poltica criminal, ou se nos
reportamos aos gastos colaterais para o Estado de Direito e para o seu
Direito Penal garantista: o balano desastroso!
Pior ainda: existem indicadores suficientes de que, por exemplo, o
Direito Penal do meio ambiente no conseguiu o que pretendia.
Demais disso, pode-se muito bem argumentar que as solues
necessariamente estruturais e sistmicas dos problemas ambientais
foram impedidas pelas intervenes do Direito Penal.
Dado que se pode observar a contaminao do Direito Penal como
um todo com as doenas de suas divises modernas, evidente que a
realidade dessa poltica criminal da mo invisvel termina por ser
alvo de uma crtica mordaz. Ainda que avaliemos essas tendncias
com toda a benevolncia, o melhor que se pode dizer que se trata de
um excesso na defesa putativa por parte da poltica criminal.

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5.2 O DIREITO PENAL PARA OS INIMIGOS


O mesmo veredicto vlido para todas as propostas que postulam explicita ou implicitamente - um Direito Penal especial para os
inimigos. Tal Direito no merece ser denominado Direito (o que
admite JAKOBS) e a declarao de uma guerra como essa dentro da
sociedade no s inaceitvel do ponto de vista normativo, como
tambm figura como algo absolutamente condenado ao fracasso. A
curto prazo, no necessrio que isso seja feito e, a longo prazo, at
mesmo nocivo: declarar uma guerra como essa assegura sim a
produo de verdadeiros inimigos e gera um automatismo de violncia
e contra-violncia j bem evidente no mundo real e poltico.
5.3 DIREITO DE INTERVENO OU DE SEGUNDA VELOCIDADE
O veredicto frente proposta de um Direito de interveno ou de
segunda velocidade no to claro. Suas vantagens so evidentes: se,
com lastro na realidade, entendemos que o Estado continua a realizar
sua tarefa de dirigir seus cidados por meio do Direito Penal e das
sanes penais abstratamente cominadas, e se, tambm de maneira
realista, assumimos a tese de que um Direito estritamente garantista
ter um custo proibitivo, os referidos modelos, pelo menos, tm a
vantagem de propor, com um pouco mais de realismo, que as
garantias no verdadeiro Direito Penal ou no Direito Penal de
primeira velocidade no devem necessariamente desaparecer.
Mas, por outro lado, as desvantagens so bem visveis: todos esses
modelos podem ser caracterizados como oportunistas no sentido de
que mudam o Direito e seus princpios sob a presso do paradigma
dirigir mediante sano, sem provas suficientes da idoneidade desse
paradigma.
Mais peso tem essa crtica para os modelos que no distinguem
claramente o Direito Penal de interveno do Direito Penal (por
exemplo, o Direito Penal de segunda velocidade de SILVA SNCHEZ),
ou que, ao menos, no enfatizam as caractersticas do Direito Penal
(assim, por exemplo, o modelo de HASSEMER, que descreve o Direito
de interveno como um Direito situado entre o Direito Penal e o
Direito Administrativo sancionador).

Doutrina

40

CORNELIUS PRITTWITZ

Nesses modelos, pode-se ver muito bem que os autores


especulam sobre os dividendos do Direito Penal mgico-simblico,
ignorando o fato de que a emisso de mais aes na bolsa
necessariamente far com que seu valor diminua.
6 PERSPECTIVAS
Em sntese, do meu ponto de vista so necessrias duas coisas: em
primeiro lugar, devemos buscar alternativas ao Direito Penal nos
mbitos onde se exija muito deste em termos de direo dos
comportamentos. Ao mesmo tempo, deve-se propugnar pela renncia
a um Direito Penal disfuncional e, de conseguinte, meramente
simblico no sentido pejorativo. Isso no ser fcil em um mundo com
polticos populistas e com meios de comunicao de massas, os quais
tambm (mas por outros motivos) estimulam o populismo e o
punitivismo.
Mas no o momento de resignar-se ou de ser pessimista:
Primeiro: a meu ver, a idia de um Direito Penal garantista at hoje
nunca se realizou. Ao contrrio, em oposio aos crticos, que
percebem que as coisas pioram cada dia mais, possvel sim constatar
melhorias dentro do Direito Penal em ao.
Segundo: entendo que o debate sobre o Direito Penal legtimo no
Estado de Direito mudou: a criminologia descobriu o que pode e - o
que mais importante - o que no pode alcanar o Direito Penal: no
pode resolver problemas sociais e, certamente, no pode resolver
problemas sistmicos de nossa sociedade moderna; tampouco pode
entrar em guerra contra os inimigos.
Porm, o que sim pode fazer o Direito Penal dar lies sobre
responsabilidade coletiva e individual, e o que sim deve fazer dar
exemplos de como reagir de maneira civilizada ante o comportamento
irresponsvel e, s vezes, brbaro. Essas lies so dadas em dois
nveis distintos: em um nvel concreto, no mbito judicirio; por isso
to importante que tanto o pequeno ladro quanto o empresrio e at
mesmo o ditador de ontem possam ser sujeitos e no objetos do
sistema penal; sujeitos que, alm disso, sejam tratados com respeito e
com justia. Mas essas lies tambm so dadas em um nvel geral
por nossa sociedade de meios de comunicao de massas. por isso

Revista de Cincias Jurdicas - UEM, v.7 n.1, jan./jun. 2009

O DIREITO PENAL EM UMA ENCRUZILHADA...

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que a maneira pela qual esses meios tratam o tema da criminalidade


merece muitssima ateno - e aprimoramento!
Com lastro nesse entendimento, quero terminar minha interveno
destacando que, ao encontrar-se o Direito Penal em uma encruzilhada,
1. no deve ser abandonado nem diversificado;
2. mas tampouco acredito que exista um caminho para voltar
razo;
3. deve, isto sim, entrar em razo e, por isso, acompanhado por
alternativas ao Direito Penal, deve persistir em seu programa
garantista.
A meu ver, o argumento por um Direito Penal garantista fundado
nessas bases mais slido que a remisso a irrealidades pretritas.
Para terminar, responderemos a algumas dvidas finais: Esse
debate um debate global? Isto , o debate o mesmo tanto na
Europa como na Rssia, nos Estados Unidos ou na Amrica Latina?
Aqui tambm preciso ter prudncia. Sim, trata-se de um debate
global do ponto de vista normativo. Mas, observando os distintos
direitos penais em ao, muito diferente criticar um Direito Penal
que ainda (ou de novo) um meio para os poderosos se manterem no
poder e, em contrapartida, criticar um Direito Penal que, precisamente
por ter uma boa conscincia e legitimidade democrtica, expande-se
at o ponto de chegar a ser perigoso para o prprio Estado de Direito.
Todavia, h um fator que possui validade em nvel global: a
filosofia do Direito Penal do Inimigo, em cada um e em todo lugar
deste mundo, um caso grave de reincidncia civilizadora que rene,
globalmente, os debates dos penalistas.

Doutrina