Comisin respectiva: Dogmtica penal, parte especial

Sub-comisin: Derecho penal juvenil.

Ttulo de la ponencia: El control de la delincuencia juvenil por parte del Estado y la
responsabilidad penal de los menores de edad: Justicia penal para menores? Una
respuesta al anteproyecto.
Nombre de los autores: Carlos Rodas Vera/Abel Medina
Universidad o Institucin respectiva: Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Correo electrnico: rodaschepen@hotmail.com

El control de la delincuencia juvenil por parte del Estado y la responsabilidad penal

de los menores de edad: Justicia penal para menores? Una respuesta al
anteproyecto.

Carlos Ernesto Rodas Vera

(rodaschepen@hotmail.com)
Abel Medina
Alumnos de 4 y 2 ao de la Facultad de Derecho
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario: 1.Individuo, sociedad, Estado y delincuencia juvenil. Magnitud del problema y

propuesta de control por parte del Estado peruano. 2. Limitacin del poder poltico y el
reconocimiento de los derechos humanos de los menores de edad a travs de la historia
2.1 El Estado, sus mecanismos de control de la delincuencia juvenil y el reconocimiento
de los derechos humanos de los menores de edad (la relacin Estado-menor de edad) a)
Modelo Penal-Criminal b) Modelo Tutelar y la doctrina de la situacin irregular c)
Modelo penal juvenil y la doctrina de la proteccin integral 3.Trato jurdico de la
delincuencia juvenil en el Per (la relacin Estado-menor de edad en el Per) 4. El
poder poltico y el Anteproyecto peruano: un nuevo intento. 4.1 Atribuciones y lmites del
Estado en el control de la criminalidad juvenil. Una respuesta al Anteproyecto. 4.2 La
relacin Estado-menor de edad como lmite del poder poltico-estatal en su intento de
control de la delincuencia juvenil 5.Conclusiones

1.- Individuo, sociedad, Estado y delincuencia juvenil. Magnitud del problema y

propuesta de control por parte del Estado peruano
La delincuencia juvenil en Latinoamrica es un fenmeno que involucra cada vez
ms a jvenes de toda edad, sexo y clase social. En un primer momento es el individuo (el
menor de edad) el que sufre las consecuencias del incremento de la criminalidad juvenil;
son los jvenes las vctimas primarias de su violencia al verse arrastrados al interior de
pandillas1, convirtindose as, en vctimas y a la vez protagonistas de ellas.
El problema de la delincuencia juvenil involucra tambin a la sociedad; es ella la
que sufre directamente su violencia, siente su incremento y reclama la solucin inmediata al
problema. Esto se puede ver claramente reflejado en las expresiones con las que sectores de
la sociedad suelen referirse a los jvenes; expresiones que reflejan las expectativas que
tiene la sociedad de la juventud y que de alguna manera sealan cmo ha ido
evolucionando el problema de la delincuencia juvenil. Por ejemplo, de frases llenas de
expectativas positivas y optimismo que hacan ver que los jvenes delincuentes no eran
sino la excepcin dentro de una juventud respetuosa en la cual se ponan las esperanzas de
un pas mejor, de frases como los jvenes son el futuro del pas, se ha ido pasando a
expresiones que advertan ya una problemtica concreta; frases como los jvenes no son
el futuro, son el presente! reclamaban ya la debida atencin del Estado y la sociedad en su
conjunto ante los problemas que afectaban a la juventud. Finalmente aparecieron frases
fulminantes y/o desesperadas como qu futuro nos espera con estos jvenes! o frases
resignadas que vean en los jvenes a una generacin sin un futuro concreto: la llamada
generacin X.
Los Estados tambin han sentido la magnitud del problema y en determinados
pases -entre ellos Estados Unidos- se ha llegado a considerar a los jvenes delincuentes
terroristas nacionales (pues, en algunos casos, los actos delictivos cometidos por jvenes

es de tal magnitud, que pareciera explicar la denominacin2) ofrecindose incluso

recompensa por su captura3. Por su parte, los gobiernos de Honduras, El Salvador,
Guatemala y Mxico firmaron el ao pasado un acuerdo para fortalecer sus acciones contra
la delincuencia juvenil. Los dos primeros gobiernos, por ejemplo, han endurecido sus
legislaciones y pueden condenar a los pandilleros a diez aos de crcel slo por lucir el
tatuaje de una banda4. El problema de la delincuencia juvenil, pues, est preocupando a
ms de un gobierno y ha suscitado ms de una dura y rgida legislacin.
Nuestro pas ha sentido tambin el duro golpe del incremento de la delincuencia
juvenil. Los jvenes, tanto en el interior del pas como en la capital 5, y principalmente
dentro de sta, en los conos, se han visto arrastrados hacia agrupaciones juveniles que van
desde pandillas de barrio hasta barras bravas. Nuestra sociedad tambin ha sentido el
problema, y nuestro Estado ha buscado una solucin. El Estado peruano ha recurrido, o al
menos intenta hacerlo, al Cdigo penal; ha visto dicha solucin en la disminucin de la
edad para la responsabilidad penal. As, en el Anteproyecto de ley del Cdigo Penal parte
general, en el artculo 20, se propone un mnimo de diecisis aos para responder ante la
justicia penal de los adultos. Esta medida ayudara, segn el Estado peruano, a controlar el
incremento de la delincuencia juvenil.
Por lo general, decisiones como sta son decisiones poltico criminales 6, las cuales
se deben analizar desde su legalidad y legitimidad con el fin de determinar su
encuadramiento dentro del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos (en
este caso de los menores de edad), ya que, de no ser as, significara la supremaca de una
decisin poltica (criminal) frente al ordenamiento jurdico: una violacin (ms?) del
Estado de Derecho en el Per.
Desde aqu debemos sealar que la propuesta de disminucin de la edad para la
responsabilidad penal, como medio de control de la delincuencia juvenil, no es una
propuesta nueva y mucho menos eficaz. Ms an, esta propuesta se muestra contraria al
respeto de los derechos humanos de los menores de edad y del Estado de Derecho en el
Per: sostenerla implica sostener la supremaca del poder poltico (criminal) frente al
Derecho.
2.- Limitacin del poder poltico y el reconocimiento de los derechos humanos de los
menores de edad a travs de la historia.
La lucha por la limitacin del poder poltico est relacionada con el reconocimiento
de los derechos humanos. Al respecto Bustos Ramrez nos dice: Si se considera la
evolucin histrica de la ampliacin de los derechos humanos en cuanto a los sujetos de ese
reconocimiento, se pueden distinguir tres etapas. La primera con la Carta Magna, en la cual
los derechos humanos eran reconocidos slo a los pares, luego la Declaracin de los
Derechos Humanos de la Revolucin Francesa en que fueron reconocidos a los ciudadanos
y ahora, despus de la Segunda Guerra Mundial, en virtud de diferentes Convenciones
Internacionales, a todas las personas, comprendindose en especial a los nios y
adolescentes...7. Actualmente, pues, el Estado tiene que tener en cuenta, en su lucha contra
la delincuencia juvenil, a los derechos humanos de los jvenes delincuentes, establecidos en
las diferentes convenciones ratificadas por l. Dicha sujecin del poder poltico-estatal en el
control de la delincuencia juvenil y el reconocimiento de los derechos humanos de los
menores de edad, empero, son frutos de una larga evolucin en el trato jurdico de los actos
delictivos cometidos por jvenes, que va desde una responsabilidad plenamente penal e
indiferenciada de la de los adultos, hasta la creacin de un modelo penal juvenil acorde a
los tratados sobre derechos humanos de menores de edad8.
2.1 El Estado, sus mecanismos de control de la delincuencia juvenil y el
reconocimiento de los derechos humanos de los menores de edad (la relacin Estadomenor de edad)

La evolucin del trato jurdico que el Estado le ha dado a la delincuencia juvenil,

pues, est ligada a la evolucin del reconocimiento de los derechos humanos de los jvenes
delincuentes. De alguna manera, el escaso reconocimiento de los derechos humanos de los
menores de edad, le permiti al Estado, en un primer momento, someter a los jvenes
delincuentes al sistema penal configurado para los adultos. Un anlisis, a la luz de la
relacin Estado-menor de edad9 (reconocimiento de los derechos humanos de estos
ltimos), de los mecanismos que a lo largo de la historia utiliz el Estado en su intento por
controlar los actos delictivos cometidos por los jvenes, nos permitir reconocer si an hoy
le est permitido al Estado un trato penal indiferenciado ante el incremento de la
delincuencia juvenil.
Un anlisis retrospectivo general permite reconocer tres grandes sistemas, que se
suceden y superponen en el tratamiento del fenmeno 10, a saber: un modelo Penal-Criminal,
un modelo Tutelar y un modelo Penal Juvenil. El desarrollo y evolucin de estos sistemas
se corresponde con el progresivo reconocimiento de derechos humanos a menores de edad.
El avance en dicho reconocimiento fue imponiendo lmites al poder poltico-estatal en el
control de la delincuencia juvenil11.
a) Modelo Penal-Criminal
Este primer modelo fue aplicado desde la antigedad hasta el siglo XVIII y mitad
del siglo XIX12. Ya en la antigedad, repetimos, fueron sometidos los jvenes delincuentes,
aunque con atenuaciones, al rgimen penal reservado para los adultos. As, Derecho
Antiguo, Derecho Medieval y parte del Derecho Moderno fueron testigos del sometimiento
de los jvenes a las sanciones previstas por el Derecho penal, que iban, en algunos casos 13,
desde el azotamiento hasta la pena de muerte.
Este modelo presentaba las siguientes caractersticas14:
- Se reconoca plena imputacin penal para los adolescentes
- Se tenda a reducir la edad de la mayora penal
- Se da una adecuacin mnima del procedimiento judicial de adultos para los
adolescentes
- La sancin tiene un carcter preventivo general15
- La sancin no se diferencia ni en fines ni en plazos de la impuesta al adulto
- Se privilegia (y es la regla general) la sancin privativa de libertad
- La sancin se aplica en establecimientos para adultos, sin o con poca
diferenciacin
- Se busca solucionar la criminalidad por medio de la ley penal.
La primera respuesta ante los actos delictivos cometidos por jvenes menores de
edad es, pues, un rgimen penal mitigado en el cual, sin embargo y en algunos casos, se
buscar atenuar las consecuencias (lase: ejecucin de la pena) atendiendo a criterios como
la falta de discernimiento16 o la falta de madurez.
El modelo Penal-criminal pudo sostenerse, en un primer momento, porque adems
de las pretensiones absolutistas-totalitarias del Estado, hubo muy poca (o falta de) atencin
en la relacin Estado-menor de edad. Es por ello que las principales falencias vendrn por
ese lado: este modelo no reconoci la especificidad y diferencia de los adolescentes con
respecto a los adultos. Consecuentemente no establece una jurisdiccin especializada ni un
procedimiento particular para los adolescentes ni tampoco las sanciones tienen la finalidad
educativa que se requiere por el periodo de formacin en que se encuentran estos
adolescentes. As, este modelo incluy a los adolescentes dentro de la justicia penal de los
adultos, los considera sujetos titulares de norma penal y les impone las mismas penas
generalmente privativas de libertad con algunas atenuaciones o disminuciones. Se trata de
un modelo que no se diferencia del modelo penal de los adultos ni reconoce la especialidad
de la justicia penal juvenil17. En sntesis, por un desmedido nfasis en el poder del Estado y

la falta de desarrollo en la relacin Estado-menor de edad, se explica, pues, que

antiguamente los Estados le hayan dado un trato penal a la criminalidad juvenil.
b) Modelo Tutelar y la doctrina de la situacin irregular
Este modelo se levant sobre la base de la doctrina de la situacin irregular (cuyos
planteamientos fueron apoyados en la influencia del positivismo criminolgico italiano), la
misma que va a dominar la legislacin desde fines del siglo XIX hasta bien entrada la
segunda mitad del siglo XX18, tanto en Europa como en Latinoamrica19.
Segn Carlos Tiffer20 este modelo se caracteriz por:
- El menor de edad es considerado como sujeto pasivo de intervencin jurdica,
objeto y no sujeto de derecho, por lo que las garantas propias del derecho penal
y las que le corresponden por su especial condicin de menor de edad no son ni
siquiera pensadas en este derecho.
- El juez tiene una figura paternalista que debe buscar una solucin para el menor
de edad que se encuentra en una situacin irregular, con el nico fin de
resocializar al menor de edad, por lo tanto se le considera un ser incompleto,
inadaptado y que requiere ayuda para su reincorporacin en la sociedad.
- El menor es considerado inimputable no imputable, y no puede atribursele
responsabilidad penal. Ni siquiera se puede pensar en una responsabilidad
atenuada. As las medidas aplicadas se consideran como beneficiosas, y en
ningn momento se analiza la grave restriccin de derechos que ellas conllevan.
- Sistema inquisitivo: el juez tiene un doble carcter, como rgano acusador y
como rgano de decisin.
- En la realidad, las medidas de internamiento son indeterminadas, aplicadas
indiscriminadamente, en centros de reclusin que no cumplen con los fines
mnimos de educacin para lo que fueron creados. Pese a ello, tienen el nico
fin terico de adaptacin del menor en la sociedad.
- La situacin irregular en la realidad no exista, sino que era el juez el que en
cada caso concreto determinaba qu se entiende por situacin irregular. Por
ejemplo: estado de abandono, falta de atencin de las necesidades del menor,
menor sin representacin legal, dependencia o incapacidad del menor y otras
situaciones que el juez considere (?).
En el plano estatal, podemos decir que este modelo tutelar fue utilizado durante el
auge del Estado social21. Un modelo tutelar que de algn modo pudo tener lugar gracias a
los diferentes acontecimientos que se sucedieron en esta poca y que sensibilizaron el tema
de la niez y el reconocimiento de sus derechos -que van aproximadamente desde 1889 con
la aparicin del primer Tribunal Juvenil en Chicago, pasando por la internalizacin del tema
de la niez: Pars 1905, Bruselas 1907, Washington 1909, Buenos Aires 1916-,
progresndose en la relacin Estado-menor de edad. Sin embargo, esta relacin se vio
desviada, distorsionada, al sufrir las consecuencias de los planteamientos de la doctrina de
la situacin irregular, los mismos que tuvieron como punto de partida la imagen de una
adolescencia culpable a priori, ya pervertida y ms bien irrecuperable 22. La imagen del
joven delincuente era, pues, desde el Estado y la doctrina de la situacin irregular, la
imagen de un sujeto carente de capacidad, carente de la calidad de persona; en otras
palabras, era la imagen de un objeto antes que la de un sujeto 23. En la doctrina de la
situacin irregular en realidad el punto de referencia era sobre todo la sociedad. Ella era el
centro de atencin en desmedro del nio, al que haba que atender para evitarle males
mayores a la sociedad 24. De esta manera el mecanismo tutelar era un mecanismo limitado
a sancionar25 y la doctrina26 de la situacin irregular no atenda a la satisfaccin real de
las diferentes necesidades de los menores de edad27.

En conclusin, en este punto podemos decir que la relacin Estado-menor de edad

habra, de alguna manera, progresado; agregndose, empero, que esta relacin tambin se
vio afectada por el positivismo criminolgico y la doctrina de la situacin irregular con su
concepcin del individuo menor de edad como un objeto antes que un sujeto, dando como
resultado en palabras de Platt- la irona de que la solicitud obsesiva de la familia, la
Iglesia, los moralistas y los administradores del bienestar infantil sirviera para privar a los
nios de las libertades que anteriormente haban compartido con los adultos y para negarles
la capacidad de iniciativa, responsabilidad y autonoma28. La ideologa de la situacin
irregular a decir de Bustos-, provoca una identificacin entre proteccin al nio y
sancin, sobre la base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar 29,
agregndose a esto un claro contenido discriminatorio30.
El Estado social de la mano de la doctrina de la situacin irregular, entonces,
estableceran un modelo tutelar para el control de la delincuencia juvenil, que en el fondo
no era otro que un modelo penal sin garantas, y es que tratndose de menores a quienes
no se va a imponer una pena, a hacer un mal, sino a tomar una medida de proteccin y
tutela, a tomar una medida buena, no cabe exceso ni abuso. En el bien no hay exceso3132.
c) Modelo penal juvenil y la doctrina de la proteccin integral
Finalmente, el modelo que utiliz el Estado para controlar la delincuencia juvenil es
el Modelo Penal Juvenil. Este modelo se implant tras el pleno reconocimiento de los
derechos humanos del nio33 con la aprobacin de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio en 198934 y sus principales caractersticas son:
- Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos en derechos y garantas.
- Se refuerza la posicin legal de los jvenes, por la responsabilidad de sus actos.
- El derecho penal juvenil se considera necesariamente autnomo en comparacin
con el derecho penal de adultos, particularmente en cuanto al sistema
sancionatorio.
- Se tiene una jurisdiccin especializada para el juzgamiento de delitos cometidos
por las personas menores de edad.
- Se limita al mnimo posible la intervencin de la justicia penal.
- Se establece una amplia gama de sanciones, privilegiando las sanciones no
privativas de libertad.
- Se pone menor nfasis en la personalidad del menor y se hace ms hincapi en
su responsabilidad por los actos cometidos.
- La sancin tiene ahora tambin una connotacin negativa: el menor tiene que
cargar con las consecuencias de su comportamiento.
Despus de la Segunda Guerra Mundial la relacin Estado-menor de edad,
importante sobre todo para la limitacin del poder estatal, se ha modificado: los Derechos
Humanos han sido objeto de un proceso de ampliacin hacia nios y adolescentes, en virtud
de diferentes Convenciones Internacionales35.
La convencin internacional que marc el punto de quiebre definitivo en el trato
jurdico del menor, fue la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, que en su
artculo tercero expresa: 1.- En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio. Entendindose por nio, segn su artculo primero: todo
ser humano menor de dieciocho aos de edad.
Con el reconocimiento del inters superior del nio36, el Estado tendr un lmite ms
en el control de la criminalidad juvenil. Con este enfoque integral del nio, ste recobra el
carcter de persona que la doctrina de la situacin irregular le haba quitado, y se le

reconoce responsabilidad; ms an, est en un sitial preferente en virtud de su inters

superior. La relacin Estado-joven, pues, ha progresado.
3.- Trato jurdico de la delincuencia juvenil en el Per (la relacin Estado-menor de
edad en el Per)
En nuestro pas la evolucin y desarrollo del trato jurdico de la delincuencia juvenil
ha sido semejante. En el Cdigo penal de 1862 se declaraba que estn exentos de
responsabilidad criminal, y por consiguiente de pena, el menor de nueve aos de edad,
mientras que el mayor de nueve y menor de quince aos si se probaba que actu con
discernimiento, era ya sometido al Derecho penal. Para los jvenes entre nueve y quince
aos habra pues la presuncin iuris tantum de no actu con discernimiento37. Hubo,
entonces, con este cdigo un modelo penal-criminal en el control de la delincuencia juvenil.
El 28 de julio de 1924 se promulg el nuevo Cdigo Penal. Aqu se nota ya la
influencia de la doctrina de la situacin irregular; influencias que en su momento fueron
calificadas como mejoras notables del ttulo de tratamiento de menores. Pues bien, dichas
mejoras notables se manifestaran en los artculos 137 al 149, que corresponden al libro
XVIII (tratamiento de menores), y en el artculo 410 que regula la jurisdiccin especial de
menores. Segn este cdigo, hasta los dieciocho aos38 se aplicaban medidas tutelares; y de
dieciocho a veintin aos las penas eran atenuadas. En su artculo 142 se prevean medidas
correccionales para los jvenes comprendidos entre trece y dieciocho aos, con una
duracin mnima de dos aos, lo cual terminaba por convertir (si no lo era ya) dichas
medidas en verdaderas penas.
Despus vendra el primer Cdigo de Menores que tendra el Per. El Cdigo de
Menores de 1962 estara ya bajo la influencia de la doctrina de la situacin irregular y
estaba plagado de artculos referentes al peligro y abandono morales como presupuestos
de medidas tutelares; estableca adems, en el procedimiento, un modelo inquisitivo donde
era el juez quien iniciaba la investigacin correspondiente, dictando tambin en favor del
menor las medidas que juzgue correspondiente (Art. 105).
Sera recin en 1990, con la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, cuando se dara el salto cualitativo hacia la doctrina de la proteccin integral. Con la
Convencin ratificada, y en atencin a su Art. 1 que expresa que Los Estados partes
adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole apropiadas para
dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin, se promulg en
1992 el Cdigo de Nios y Adolescentes. Este cdigo, no as la Convencin, diferencia
entre Nio (hasta los doce aos) y Adolescente (de doce a dieciocho aos) (Art. I del Ttulo
Preliminar), considerndolos plenamente como sujetos de derechos (Art. II del Ttulo
Preliminar). A la vez se eliminarn las medidas privativas de libertad por razn de
situaciones de abandono; la medida de internacin ser utilizada como ltimo y extremo
recurso y se hace un reconocimiento expreso de las garantas procesales al adolescente
infractor. Adems se establece en el artculo IX el proceso como hecho humano: El
proceso nunca ms debe ser una controversia fra y slo de carcter tcnico, formal o
puramente legal, sino un hecho humano con un trasfondo familiar, social, econmico,
etc.39 Se establecera as un sistema penal para los nios y adolescentes diferenciado del
de los adultos.
No obstante el progreso en la relacin Estado-menor de edad que haba significado
la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la promulgacin del Cdigo
de Nios y adolescentes de 1992, en el ao 1998, y desde el supuesto de una situacin de
inseguridad producto del incremento de la accin de la delincuencia organizada y la
proliferacin de la violencia urbana en el pas, el Congreso de la Repblica deleg al Poder
Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional 40, mediante la Ley N
26950, en virtud de la cual se expidi, entre otras normas, el decreto legislativo 895 (Ley

contra el terrorismo especial). En virtud de este decreto se redujo la edad para la

responsabilidad penal a diecisis aos para efectos del delito de terrorismo especial41,
sustrayendo del mbito del Sistema penal juvenil a los adolescentes comprendidos entre
diecisis y dieciocho aos para someterlos a penas privativas de libertad que iban desde
veinticinco (no menor de veinticinco) hasta los treinta y cinco aos a cumplirlos en penales
de mxima seguridad para adultos y bajo un rgimen penitenciario especial 42. Esta norma,
as como el decreto legislativo 899, contravino los postulados de la Convencin sobre los
derechos del Nio43, atentando contra los derechos humanos de los menores de edad.
En el ao 2000 finalmente entrara en vigencia el Nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes que ha restablecido el respeto de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
estableciendo en su artculo VII del Ttulo Preliminar que La Convencin es fuente de
interpretacin y aplicacin, y en el artculo VIII que es deber del Estado, la familia, las
instituciones pblicas y privadas y las organizaciones de base velar por la correcta
aplicacin de los principios, derechos y normas establecidas en el presente Cdigo y en la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Se ha vuelto, pues, a un rgimen de legalidad en
el respeto de los derechos humanos de los menores de edad.
4.- El poder poltico y el Anteproyecto peruano: un nuevo intento.
Hemos visto hasta aqu cmo los Estados no tuvieron lmites precisos en el trato de
la delincuencia juvenil a travs del tiempo, pues no reconocieron en un inicio derechos
humanos a los menores de edad, quienes fueron sometidos al conjuntamente con los adultos
a un mismo sistema penal. El reconocimiento pleno de la integridad y derechos de los
menores de edad se dio principalmente a partir de 1989 con la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Este reconocimiento es el reconocimiento de los derechos humanos de
los menores de edad y, con ello, la imposicin de lmites al poder poltico-estatal en el
control de la delincuencia juvenil. El reconocimiento pleno de los derechos del nio y
adolescente, y de una justicia particular para ellos, diferente de la justicia penal para los
adultos, como reconocimiento de sus derechos humanos, es pues una conquista reciente y
quiz por eso mismo an dbil. En el Per este reconocimiento ntegro de los derechos del
nio y del adolescente se hara efectivo recin en el ao 1993 44, para sufrir luego los efectos
del decreto legislativo 895, durante la misma dcada.
Hoy, reafirmados los derechos del nio y del adolescente con el Nuevo Cdigo de
Nios y Adolescentes, y reafirmados tambin, a travs de ste, los postulados de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, existe un nuevo intento por parte del poder
poltico de someter (una vez ms?!) a los jvenes al sistema penal reservado para los
adultos. En efecto, el Anteproyecto del Cdigo Penal parte general en su artculo 20
establece que estn exentos de responsabilidad penal: los menores de diecisis aos.
4.1 Atribuciones y lmites del Estado en el control de la criminalidad juvenil.
Una respuesta al Anteproyecto.
Acerca del Estado se ha dicho mucho, y no siempre se trat el tema correctamente,
sino que por el contrario muchas veces se ha cado en confusiones. La justificacin del
Estado punto cardinal- ha tenido tantos y tan diferentes puntos de partida que su
clasificacin ha provocado ms de un dolor de cabeza a ms de un autor. No pretendemos
resolver, ni mucho menos, esta problemtica que pertenece a la teora del Estado. Sin
embargo, si queremos enfocar responsablemente el problema de la delincuencia juvenil y
su control por parte del Estado, debemos toda vez que es el Estado el que ejercer control
sobre ella y no lo puede hacer de cualquier modo- sealar la relacin del Estado con las
partes involucradas en el problema: sociedad e individuo.
El Estado en primer lugar tiene deberes ante la sociedad, es el llamado a evitar el
caos y la violencia en ella, l debe hacer posible la convivencia pacfica 45 y proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se

fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin 46. Este es el

momento de intervencin del Estado: interviene en el desarrollo del pas, y acta
principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura47.
Sin embargo, la seguridad no es seguridad a cualquier costo, sino que el Estado
tiene tambin un lmite frente al individuo. Es deber del Estado garantizar la plena
vigencia de los Derechos Humanos48. As, el Estado no puede dar seguridad a cualquier
costo, sino que tanto en la creacin como en la aplicacin del Derecho, el Estado debe
respetar los lmites impuestos al reconocer derechos inherentes a la persona humana. Debe
respetar, pues, la libertad y las garantas relacionadas con la seguridad personal como el
principio de legalidad de los delitos y penas, la presuncin de inocencia, el derecho de
defensa49, entre otros.
4.2 La relacin Estado-menor de edad como lmite del poder poltico-estatal en
su intento de control de la delincuencia juvenil
Ahora bien, cuando en la relacin Estado-individuo, el individuo es un menor de 18
aos de edad, los lmites del poder estatal se intensifican en virtud de la misma
Constitucin y de diferentes convenciones, siendo la de mayor importancia la Convencin
sobre los Derechos del Nio. As, una de las primeras afirmaciones que debemos hacer es
que todo menor de edad es un sujeto de derechos, un ser humano que no puede sufrir
discriminaciones. En esto juega un papel importante el principio de igualdad ante la ley,
consagrado en el artculo 2 numeral 2 de la Constitucin Poltica del Per. Pero el concepto
de igualdad, en un Estado que tenga de Estado Social, no ser ms un concepto formal, por
el contrario, implicar una igualdad material: igualdad material implica hoy tratar
desigualmente a los desiguales, segn su desigualdad 50. Los nios y adolescentes se
encuentran ciertamente en una situacin jurdica y social distinta a la de los adultos.
Entonces si bien es cierto que tanto adulto como adolescente son igualmente personas, es
igualmente cierto que tienen distintas necesidades 51. Esto ha llevado al Estado peruano a
reconocer expresamente en la Constitucin Poltica que la comunidad y el Estado protegen
especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono
(Art. 4 Constitucin Poltica del Per). Hay, pues, un principio de proteccin especial a
favor del adolescente. El Estado tambin reconoce la primaca del inters superior del
adolescente, a travs de la ratificacin de la convencin sobre los Derechos del Nio.
Igualdad, proteccin especial y primaca del inters superior del nio (en este
caso adolescente) son, pues, derechos y a la vez lmites reconocidos por el Estado y que,
en consecuencia, se deben respetar en el trato jurdico que el Estado le da a la delincuencia
juvenil52. Pues bien, con el principio de igualdad (incluso en un sentido meramente formal)
el nio debe tener las mismas garantas que tiene un adulto frente al poder punitivo estatal;
y por el principio de proteccin especial y supremaca de su inters superior, estas
garantas, deben ser, si no aumentadas, por lo menos intensificadas. Esto, que tendr
notables consecuencias en la configuracin de un Derecho Penal de Menores, implica ya
lmites al intento del Estado de controlar la delincuencia juvenil reduciendo la edad para la
responsabilidad penal a diecisis aos. Las objeciones desde ac son las siguientes:
1. En primer lugar, el sistema penal para los adultos ha sido configurado teniendo
como parmetro conductas exigibles a adultos, respuestas que daran los adultos, y
no los nios. As por ejemplo, de un adulto podemos exigir el respeto por los bienes
macrosociales o difusos, pero no de los nios, pues estos bienes implican tal
intensidad en la internalizacin del respeto que se debe tener por ellos, que un nio
difcilmente tendra.
2. En segundo lugar, ya el principio de igualdad se vera afectado. En efecto, al mayor
de diecisis aos se le reconoce plenamente su ciudadana y el ejercicio pleno de sus

derechos, no as al menor de edad y, sin embargo, se le exigira lo mismo que a

alguien plenamente reconocido como ciudadano: el Estado y el Derecho estn lejos
de ser mecanismos que incrementen las diferencias ya existentes en la realidad para
exigir despus igualdad de deberes.
3. En tercer lugar, y esto es algo que se desprende de lo segundo, al menos desde un
punto de vista terico se producira un cuestionamiento razonable de la legitimidad
de las leyes penales por parte de los adolescentes, toda vez que la aplicacin de la
pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la
legitimacin para determinar sus presupuestos slo puede residir en la instancia que
representa ms directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el
Parlamento53, pero a los adolescentes de diecisis aos no les est permitido an
elegir al Parlamento.
4. Una de las caractersticas del Derecho penal, erigida en principio rector, es que ste
es utilizado como razn ltima (ultima ratio) en el control social, es decir, ante el
fracaso de mecanismos no penales en el control de la delincuencia juvenil. Los
mecanismos no penales, sin embargo, en el Per no estn agotados. El informe del
Ministerio del interior revela ya que la criminalidad juvenil, el nmero de
pandilleros y el nmero de pandillas en el Per ha disminuido del 2000 al 2003
considerablemente con la formacin de patrullas juveniles compuestas por ex
pandilleros. Es decir, por un programa no jurdico-penal54.
5. En cuarto lugar, incluso desde la tan criticada ideologa de la resocializacin se
fracasara: el Estado no se puede permitir resocializar a alguien que ha reconocido
en perodo de formacin y socializacin: resocializar implica, pues, volver a
socializar, y no se puede volver por primera vez.
6. Finalmente, aunque no se pretenda resocializar, si por lo menos se reconoce que el
adolescente est en un proceso de socializacin, para lo cual es bsico el ejercicio
de su libertad, es indispensable excluir al mximo posible la privacin de su
libertad. El proceso de socializacin se da, como su nombre lo indica, en sociedad
y no encerrado en cuatro paredes.
5.- CONCLUSIONES
Bien sabido es que las races de la delincuencia juvenil no estn en el Derecho, por lo que
una solucin jurdica al problema est lejos de ser una solucin acertada. Pocas veces
podemos observar con tal claridad que los menores son los que ms sufren los errores de
la sociedad como cuando repasamos las estadsticas acerca de la pobreza extrema,
desnutricin55, analfabetismo, explotacin laboral, maltrato (infantil) y violencia sexual en
menores de edad. A todo ello hoy se suma el problema del suicidio en menores de edad 56.
Actualmente el menor de edad es afectado no slo econmicamente y con violencia fsica,
sino que tambin el menor tiene problemas, si no existenciales, por lo menos de
depresin57. Con todo esto, sera correcto colocar sobre los hombros del adolescente el
peso que implica el Derecho penal? Ms an, en este punto, al recurrir al Derecho penal, se
puede caer en una confusin de necesidades por delitos, llegndose a criminalizar las
necesidades de los menores de edad58. As se seleccionara no slo dichas conductas 59 (que
en el fondo traducen resoluciones de conflictos individuales como resultado de necesidades
reales), sino tambin jvenes estereotipados como pandilleros60con necesidades reales
para someterlos al poder punitivo del estado.
Al intento que se pretende a travs del Anteproyecto, por las razones expuestas, se le
objeta: a) atentar contra el principio de igualdad establecido en la Constitucin; b) no tener
en cuenta el principio de proteccin especial establecido tambin en la Constitucin; c)
tratar de imponer penas por un Parlamento que no le ha dado la oportunidad a los menores
de edad de participar en su eleccin; d) no tener en cuenta el carcter de ultima ratio del

Derecho penal; e) intentar resocializar a quien an est en perodo de socializacin 61; f)

no estar acorde con el proceso de socializacin de los menores de edad.
Luego de todo ello, entonces slo por dos razones se puede sostener una
responsabilidad penal para adolescentes de diecisis aos de edad: por ignorancia de los
principios consagrados en la Constitucin y en los Convenios internacionales ratificados
por el Per, o por sostener una supremaca del poder poltico frente al Derecho, es decir,
con esto ltimo un claro atentado contra el Estado de Derecho en el Per por parte de
abogados. En el Per esto ltimo no ha de ser nada raro ya que luego del gobierno de la
ltima dcada se ha llegado a afirmar que el Estado de derecho muri a manos de un
abogado, mejor an, de un leguleyo 62 (Vladimiro Montesinos). En verdad, si el Estado de
Derecho cay es porque cayeron los hombres encargados de su conduccin y custodia. De
esta suerte, lo que aqu hemos tratado de hacer, no es otra cosa que un intento de defensa de
la supremaca del Derecho frente al poder poltico (acaso imposible?), una manera de
defender el Estado de Derecho en el Per; pues, si bien nadie es ms efectivo que un mal
abogado para hacer quebrar el Estado de Derecho en el Per, nadie es mejor que un buen
abogado para defenderlo63.
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http://etece.terra.com.pe/ediciones/detalle_articulo.asp?
cod_articulo=1008&cod_edicion=93

En Estados Unidos el nmero de pandilleros ha aumentado a 750 000. Al respecto visitar:

http://www.laopinion.com/elpais/?rkey=00050509165125979569 En amrica Central y Mxico el nmero asciende a ms
de
300
000.
Visitar:
http://ipsenespanol.net/_nota.asp?idnews=33899
Visitar
tambin:
http://iarnoticias.com/secciones_2005/latinoamerica/0023_las_pandillas_maras_31mar05.html;http://64.233.161.104/search
?q=cache:uu2vNTzyGskJ:www.cicte.oas.org/Docs/Informe/Octubre
%25202004.doc+HONDURAS+EL+SALVADOR+GUATEMALA+Y+MEXICO+FIRMARON+CONTRA+&hl=es
2
EL 23 de diciembre pasado, vsperas de navidad, veintisiete pasajeros a bordo de un autobs que cubra la ruta Tara-TadeoMacheco en Honduras, murieron acribillados por media docena de pistoleros integrantes de las Maras, quienes portaban
fusiles AK-47 y M-16. Ver como informa Univisin.com el fatal hecho en http://www.univision.com/content/content.jhtml?
chid=9655&schid=9783&secid=9784&cid=592857
3
Juan Carlos Miralda Bueso se inici en las Maras cuando tena diecisiete aos, pero declar a las autoridades haberse
salido en 1998 y que no haba tomado parte en la matanza. Cierto o no, poco import. El presidente hondureo Ricardo
Maduro puso un precio de 53, 000 dlares por la captura de los responsables. Miralda Bueso fue detenido. En su captura se
le decomis un fusil calibre 22 mm, 15 gramos de cocana y varias armas punzo cortantes. Ver:
http://catrachos.centramerica.com/noticias/detalle.asp?Id=4980.
4
Tomado de la revista Domingo del diario La Repblica en su edicin del 27 de febrero del 2005, pp. 14, 15.
5
A nivel de Lima y Callao, en el ao 2000 existan alrededor de 12 795 pandilleros integrantes de 390 pandillas. Sin
embargo, en el ao 2003 este nmero disminuy registrndose alrededor de 5 200 pandilleros que integraban 149 pandillas.
Visitar: http://www.mininter.gob.pe/article/articleview/1544/1/8/
6
Y sta no es la excepcin. As lo hizo saber el profesor Portocarrero Hidalgo en la presentacin del Anteproyecto que se
realiz en el Congreso de la Repblica con la presencia de los profesores Gracia Martn y Juan Bustos Ramrez.
7
BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas de un Derecho penal del nio, en OBRAS COMPLETAS T II Ara editores
Lima-Per 2004 p. 652. (Sin cursivas en el original)
8
Los derechos del nio se enmarcan dentro del gran conjunto de derechos humanos, cuyo reconocimiento probablemente
representa el logro ms importante del presente siglo. VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del Nio en el
marco de la proteccin integral. Didi de Arteta Lima 1999. p. 66.
9
En adelante, al referirnos a la relacin Estado-menor de edad, nos referiremos al nivel de desarrollo de dicha relacin en
virtud del reconocimiento de los derechos humanos de los menores de edad.
10
CILLERO, Miguel. Los Derechos de los nios y los lmites del sistema penal, en Realidad y utopa de los nios y
adolescentes. N 3 Per 1999 p. 55. TIFFER, Carlos op. cit. 256 y ss.
11
Es por ello pues que en el proceso de reconocimiento de derechos de los menores de edad, se puede observar tres etapas
diferenciadas: El desarrollo histrico de los derechos humanos y en particular de los derechos del nio, ha atravesado tres
etapas: un largo momento de ausencia casi total de derechos, enmarcado por principios seculares de sujecin del nio a la
voluntad paterna y de su marginacin y ocultamiento a la sociedad; luego, la etapa de la doctrina de la situacin irregular,
iniciada con la creacin del Tribunal de Chicago; y la visin jurdica actual, representada por la doctrina de la proteccin
integral del nio que surge con la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. VALENCIA COROMINAS,
Jorge. op. cit. p. 93.
12
BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas de un Derecho penal del nio, en op. cit. p. 649. CILLERO, Miguel. op. cit. p.
55.
13
En Inglaterra, en el siglo X, la situacin del menor fue semejante al resto de Europa, ante el primer robo los padres
deban garantizar la futura honestidad del autor y si era menor de quince, jurar que no reincidira. Si los parientes no lo
tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa. Cuando se produca un nuevo delito era conducido a la horca
como los mayores. CHUNGA LAMONJA, Fermn op. cit. p. 13.
14
TIFFER, Carlos. op. cit. p. 258.
15
Ms an, esta prevencin general era de carcter negativo-intimidatorio. La aclaracin nos parece necesaria pese a la
correcta afirmacin de Mir Puig de que () toda prevencin general a travs de una pena ser inevitablemente
intimidatorio, y afirmar lo contrario supondra un eufemismo gravemente ocultador de la realidad, es decir: ideologa en el
sentido negativo del trmino. (Sin cursivas en el original) MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en
el Estado Social y Democrtico de Derecho. Bosch 2 edicin 1982 Barcelona-Espaa p. 32.
16
Este modelo se consolida con los cdigos decimonnicos que incorporan el criterio del discernimiento, aunque tuvo
naturalmente numerosas expresiones anteriores. Ver: CILLERO, Miguel. op. cit. p. 55.
17
TIFFER, Carlos. op. cit. p. 257.
18
En el Per se pondr fin a esta doctrina en 1993, con la entrada en vigencia del Cdigo de Nios y Adolescentes de 1992.
19
BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas de un Derecho penal del nio, op. cit. p. 649. No es casualidad entonces que
las principales obras de Lombroso (1835-1909) fueran de este tiempo: El hombre delincuente, 1876. El crimen, causas y
remedios, 1899. Tambin las obras de Ferri (1856-1929): Los nuevos horizontes del Derecho y del procedimiento penal,
1892. Sociologa Criminal, 1896.
20
TIFFER, Carlos. op cit.. pp. 259, 260.

21

Los acontecimientos sociales durante los siglos XVIII y XIX: industrialismo, aparicin del proletariado y surgimiento de
doctrinas que cuestionaban ya la existencia misma del Estado, hicieron necesaria su intervencin para disminuir las
marcadas diferencias que afectaban a los sectores perjudicados. Al respecto Wolfgang Horn nos dice: Originalmente el
principio del Estado de Derecho estaba basado en la idea de una sociedad civil capaz de regularse a s misma y que slo
requera la proteccin del Estado y la certeza de no ser invadido en su independencia por s mismo Estado de derecho y
Estado social, en Estado de derecho y democracia. Una compilacin. Por Josef Thesing. CIEDLA 2 edicin Buenos AiresArgentina 1999 p. 173. El Estado Liberal de Derecho, pues, era un Estado limitado en gran parte a la salvaguarda de la
libertad individual. Pero ante ello E. Schmidt escribe: De qu le sirve al proletariado- la libertad contractual, si ha de
dejarse dictar los contratos laborales por empresarios dotados de poder econmico? De qu le sirve la sola idea de una
personalidad autnoma, cuando su vida se forma de coaccin, opresin y falta de libertad, y su insuficiencia y desamparo no
le haba sido nunca tan evidente como al verse abandonado a sus propias fuerzas? Cit. Por Mir Puig op cit. p. 217. El
Estado social surge, pues, como necesidad del proletariado que exiga mucho ms que una mera igualdad jurdica. En
efecto, el proletariado No necesitaba el reconocimiento jurdico sino la mejora efectiva de las condiciones de su existencia.
Lgicamente, haba de reclamar el paso de un Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista, que
interviene activamente en la vida social para frenar el poder del capital en beneficio de la nueva clase Mir Puig op. cit. P.
217.
22
BUSTOS RAMREZ, Jun. Perspectivas en op. Cit. p. 649.
23
Dentro de esta concepcin se acua el trmino de menor como opuesto al de adulto y ya no simplemente como una
terminologa de edades en la oposicin menor mayor, sino en relacin a que el sujeto menor carece de capacidad, que
necesita ser sometido a tutela, a proteccin y, en definitiva, que no es sujeto de derechos, carece de calidad de persona, pasa
a ser un objeto de otros. De ah que conforme a este planteamiento se hablar del menor en situacin irregular, en situacin
de riesgo, y se equiparar en virtud de ello tanto al menor en situacin de abandono como el que ha cometido un hecho
calificado como delito. Bustos Ramrez, Juan. Perspectivas en op. cit. p. 650 En consecuencia, los menores segn esta
doctrina son un segmento de la categora infancia que necesitan de la compasin-represin socio jurdica y para quienes
se va a crear la jurisdiccin para menores como una instancia de control y socializacin. El menor deviene objeto de la
proteccin represin del Derecho y de las polticas pblicas del Estado asistencialista. SEVILLANO ALTUNA, Edwin y
MENDOZA OTINIANO, Victoria. Cdigo de los Nios y Adolescentes. Proteccin integral. Editora Normas Legales
Trujillo-Per 1994 p. xviii y xix.
24
VALENCIA COROMINAS, Jorge. op. cit. p. 94.
25
Se entiende que al superar cualquiera de estas condiciones [estado de peligro, abandono moral, etc.] el menor en
situacin irregular deja de interesar a esta concepcin y por tanto queda librado a las reglas de conducta, sanciones y a los
pocos derechos que le reconoce una sociedad adulta, reduciendo en todo caso su trato al rea privada del entorno familiar.
VALENCIA COROMINAS, Jorge. op. cit. p. 95.
26
Esta doctrina, cuyo mayor mrito propagandstico consiste en haber obtenido tal denominacin sin poseer ninguna de
las caractersticas mnimas para ser considerada como tal, consiste en realidad en un magma ideolgico representativo de un
sentido comn jurdico, que nada tiene de jurdico y muy poco de sentido. Emilio Garca Mndez y Elas Carranza. Cit.
por VALENCIA COROMINAS, Jorge. En op. cit. p. 96.
27
As VALENCIA COROMINAS, Jorge: Pero en ningn caso esta doctrina planteaba una propuesta al problema
sustancial del nio como ser humano, sino slo responda a un afn discriminatoriamente corrector, con una clara
connotacin penal y un contenido social puramente asistencialista. op. cit. p. 95.
28
PLATT, cit. Por Bustos Ramrez Perspectivas en op. Cit p. 651.
29
La ideologa de la situacin irregular, protectora o educativa, provoca una identificacin entre proteccin al nio y
sancin, sobre la base de un pretendido objetivo de beneficencia o bienestar. Bustos Ramrez, Juan. Perspectivas op.
Cit. p. 652.
30
Esta doctrina se volvi un mecanismo selectivo pues Cuando un nio de buena familia realizaba un acto antisocial, el
padre o tutor consegua reducir el hecho a fuerza de influencias, dinero o alguna transaccin- a un asunto meramente
privado que se solucionaba en el seno de su hogar con alguna sancin. Ello no ocurra con el menor sin proteccin y
recursos, el cual era sometido para su correccin a un sistema de sanciones penales y reformatorios, que servan para
ocultar al nio problema de una sociedad que de esta manera crea limpiar su conciencia. VALENCIA COROMINAS,
Jorge. op. cit. p. 94, 95.
31
CILLERO, Miguel. Op. Cit. p. 56.
32
Se seal que haba una gran diferencia entre las medidas de proteccin-tutela y las penas. Lo que haba sin embargo
era segn la conocida expresin de Kohlrausch- un fraude de etiquetas. JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de
Derecho penal. Parte General. 5 edicin, traduccin de Miguel Olmedo Cardenote. Granada, diciembre 2002. Editorial
Comares p. 93. Le asiste toda la razn a Welzel cuando afirma que tanto la pena como la medida de seguridad suponen una
restriccin a la libertad del individuo y ambas a su vez deben tender a la resocializacin, luego entonces no hay entre ellas
diferencia de estructura. Y as lo entendieron finalmente las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la proteccin de
Menores privados de libertad, que en su numeral 11, letra b) seala: Por privacin de libertad se entiende toda forma de

detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en establecimientos pblicos o privados del que no se permite salir
al menor por su propia voluntad, sin que sea ordenado por cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
pblica. A esto Bustos aade: Con lo cual, entonces, se pone al descubierto el fraude de etiquetas que se haba producido
en la ideologa educativa, que pretenda revestir de exclusiva humanidad y beneficencia los llamados establecimientos de
internamiento. Perspectivasen op. Cit. p. 654.
33
En un primer momento Se plante tambin que no era conveniente elaborar un proyecto de Convencin sobre los
Derechos del Nio, ya que los derechos humanos, reconocidos en una serie de instrumentos internacionales, son aplicables a
todas las personas. Elaborar una Convencin que protegiera slo los derechos de los nios marcara una distincin entre
stos y los dems seres humanos, lo que significara que la infancia tiene derechos especiales, excluyentes de los derechos
humanos en general, violentando el principio de igualdad consagrado en el derecho internacional de los derechos humanos.
() Ms adelante, esta posicin fue superada y se lleg al convencimiento de que los derechos reconocidos en la futura
Convencin no seran especiales sino especficos. Esto supone que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita
de cuidados y asistencia especiales. En tal sentido requiere derechos especficos pues su naturaleza misma exige mayor
proteccin. Estos derechos de ninguna manera excluiran a los dems derechos humanos. VALENCIA COROMINAS, Jorge.
op. cit. p. 78.
34
Aunque tuvo en las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de Justicia de los Menores (Reglas de
Beijing 1985) y en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (directrices de
RIAD) importantes antecedentes legislativos. Y en el mbito de la jurisprudencia, en el ao 1967, con la resolucin de la
Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Gault, se objet, entre otras materias claves, la falta de garantas en el
procedimiento y, en particular, en la ausencia de defensa jurdica. CILLERO, Miguel. Op. Cit. P 57.
35
BUSTOS RAMREZ, Juan. Perspectivas en op. Cit.. p. 652.
36
El inters superior del nio implica que el inters del nio prima sobre cualquier otro el de la sociedad, el de la seguridad
ciudadana, el de la autoridad, etc.-. Ello quiere decir entonces que tanto los derechos como las necesidades del nio son
prioritarias cuando entren en relacin con derechos y necesidades de otros. BUSTOS RAMIRES, Juan. Perspectivasen op.
cit p. 654.
37
Todo esto, pues, al mejor estilo del Derecho Romano. La cita que hace Juan Jos Calle de A. Chauveau es ilustrativa al
respecto: Es, pues, peligroso sentar una regla general, que determine de antemano una edad de irresponsabilidad. Los nios
difieren entre s tanto por su inteligencia como por su fsico; la naturaleza ha puesto grados diversos en las facultades con
las que los ha dotado. () La ley debe limitarse a cubrir los actos de la infancia con una presuncin de inocencia. Esta
presuncin que la protege y la defiende, satisface a todas las exigencias de la justicia. Nadie, en efecto, contesta la
irresponsabilidad de los nios en sus primeros aos, pero, cuanto ms avanza en edad, tanto ms se debilita, y trnase
dudosa esta excusa. Al principio es una prueba dirimente de la inocencia de los acusados, despus se cambia en una simple
presuncin; y, por fin, llega el momento en que esta presuncin misma debe desaparecer, y es cuando el nio se ha vuelto
adulto, ha madurado su razn, se han desarrollado sus facultades, y su inteligencia y sentido ntimo le revelan la moralidad
de sus acciones. La presuncin, entonces, se vuelve contra l, porque se supone que ha obrado con conocimiento del
crimen. CALLE, Juan Jos. Cdigo Penal de 1924. Librera e imprenta Gil. p. 116, 117.
38
Sin embargo, se estableca tambin como marco referencial la edad de trece aos. Al menor de trece se le impona ya
medidas correccionales.
39
SEVILLANO ALTUNA, Edwin y MENDOZA OTINIANO, Victoria. op. cit. p. 9.
40
En realidad se trataba de seguridad ciudadana.
41
La norma tipific toda conducta que afecte la vida, el cuerpo, la salud, el patrimonio, la libertad individual o la seguridad
pblica, perpetrado en banda, asociacin o agrupacin criminal, utilizando armas de fuego.
42
Por decreto Supremo N 003-96-JUS se establece el aislamiento celular continuo durante el primer ao, vivitas
restringidas slo a familiares directos y a travs de locutorios, acceso limitado al patio entre una o dos horas diarias,
restriccin del acceso a informacin y a posibilidades de trabajo y estudio.
43
As lo hizo notar la Defensora del Pueblo. Ver El Sistema Penal Juvenil en el Per. Informe N 51 p. 36 Lima 2000.
44
El Cdigo de los Nios y Adolescentes fue promulgado por decreto ley N 26102 del 28 de diciembre de 1992, pero entr
en vigencia en junio del 2003, luego de 180 das, tal como la propia norma lo prescriba.
45
Algn autor ha visto en este punto la justificacin del Estado: La institucin estatal se justifica, pues, por el hecho de que
en una determinada etapa de la divisin del trabajo y del intercambio social la certidumbre de sentido y de ejecucin del
derecho hacen preciso al Estado. () el desarrollo de la civilizacin hace precisa una organizacin estatal cada vez ms
diferenciada para el establecimiento, aplicacin y ejecucin del Derecho. La institucin del Estado aparece, de esta suerte,
justificada por el hecho de ser una organizacin de seguridad jurdica, y slo por ello. Cfr. Heller, Hermann. Teora del
Estado. Mxico 1995 reimpresin de la 1 edicin en espaol de 1942. pp. 221 y ss.
46
Constitucin Poltica del Per. Art. 44.
47
Constitucin Poltica del Per. Art. 58.
48
Constitucin Poltica del Per. Art. 44.
49
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Art. 11. Constitucin Poltica del Per art. 24 lit. d y e; art. 139 inc. 3 y
14.

50

MIR PUIG, Santiago.op cit.. p. 179.

Son abundantes los datos que la niez, en los trminos que es reconocida en la Convencin, es decir el perodo anterior a
los 18 aos o la mayora de edad, es la etapa ms compleja y, sin duda, la ms importante de la vida humana. En ella
desarrollamos todas las condiciones fisiolgicas y psicolgicas que habrn de servirnos en la edad adulta para tener una vida
saludable: la conformacin sea y musculatura, la capacidad motora (fina y gruesa), la memoria, la capacidad de
aprendizaje, los sentimientos, los conocimientos bsicos que desplegaremos luego y la posibilidad de objetivar y abstraer el
mundo, la posibilidad de aprehender la realidad y adaptarse a ella o moldearla segn nuestras necesidades. VALENCIA
COROMINAS, Jorge. p. 47 nota N 76.
52
Al respecto Bustos Ramrez afirma: desde un punto de vista prctico esto significa que el menor nunca puede quedar en
peores condiciones frente al poder coactivo del Estado que un mayor en relacin a situaciones delictivas anlogas, ms
an, implica tambin que desde un punto de vista prctico esto significa que el menor tiene que quedar siempre en mejores
condiciones frente al poder coactivo del Estado, que un mayor, en relacin a situaciones delictivas anlogas Bustos
Ramrez, Juan. Hacia la desmitificacin de la facultad reformadora en el Derecho de Menores. En obras completas p. 590
53
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. TI Civitas 1997 p. 145.
54
Al respecto visitar: http://www.mininter.gob.pe/article/articleview/1544/1/8/
55
Ver: http://www.minsa.gob.pe/dgsp/documentos/deais/74
56
Ver http://www.minsa.gob.pe/ocom/comunicadooficial.asp?co_codigo=220: Los suicidios en el Per se han
incrementado, tal como lo demuestran los reportes del Programa de Prevencin del Suicidio del Instituto Especializado de
Salud Mental (IESM) Honorio Delgado - Hideyo Noguchi, que revela que el 72% de las autoeliminaciones que han
ocurrido hasta el 31 de mayo se han producido en la capital. Segn esta publicacin los suicidios en el grupo femenino, as
como en nios y adolescentes, aumentan desde hace dos aos. Mientras en aos anteriores haba 3 varones suicidas por cada
mujer, este ao es de 2 varones por una fmina, y los motivos principales del suicidios en mujeres adolescentes es el
maltrato familiar, problemas sentimentales y el abandono de la pareja El 16% de la poblacin suicida est constituida por
nios y adolescentes, tres puntos porcentuales ms que los casos registrados en el 2004. El 76.2% de stos son adolescentes
de entre 15 y 17 aos, el 19% menores de 12 a 14 y el 4,8% corresponde a escolares de entre 9 y 11 aos.
57
Ver las declaraciones de Martha Hildebrandt, lingista y congresista de la Repblica, visitando la pgina:
http://etece.terra.com.pe/ediciones/detalle_articulo.asp?cod_articulo=1008&cod_edicion=93 : La adolescencia es, por
definicin, una etapa de angustias y tristezas. Aunque son palabras de distinto origen, adolescencia recuerda a adolecer, que
es padecer. Se sufre entonces de crueles dudas, pero tambin de amargas certezas. Un notable psiclogo escribi sobre la
ambicin y la angustia del adolescente como sentimientos contrapuestos pero complementarios. Y esa puede ser una clave:
en mi caso -y en el de muchos otros-, la ambicin de ser, de hacer y de lograr lo que se quiere puede vencer, en esa difcil
etapa, la angustia de existir.
58
As lo seala Gaetano de Leo: Existe el problema real de las necesidades diferentes, por as decirlo, que son especiales
del nio y del adolescente y, por tanto, de intereses y derechos que nacen de la tutela social de aquellas necesidades, pero
todo esto no se puede mezclar ni confundir con la cuestin institucional del control social y de la pena respecto a la misma
categora de personas, ya que de otro modo se corre el riesgo potencial que se ha convertido en histricamente real- de que
las diferentes necesidades sean consideradas socialmente como una propensin (un peligro) hacia la desviacin y sean
tratadas en trminos de prevencin y reeducacin de la criminalidad, con el probable resultado de producir efectos reales de
criminalizacin de aquellas necesidades y de quien las padece. Cit. por Bustos Ramrez en: Imputabilidad y Edad Penal.
En op. cit. p. 727.
59
La calidad de criminal de un comportamiento no es una propiedad como lo ha demostrado el panorama de las
definiciones del delito- que corresponda a una accin considerada en s misma, con independencia de las circunstancias de
su contradiccin con las normas sociales. () A ella [a la sociedad] le corresponde decidir dentro de lmites relativamente
amplios qu comportamientos son permitidos y cules prohibidos (y punibles) Dicho en otras palabras, criminalidad es
tambin el resultado de un proceso social de seleccin. STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, parte general. T I: El
hecho punible. Traduccin de Gladis Romero de la 2 edicin alemana (1976). Editorial Fabin J. Di Plcido. p. 7.
60
El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalizacin secundaria, por lo cual son observables
ciertas regularidades de la poblacin penitenciaria asociadas a desvalores estticos (personas feas) que el biologismo
criminolgico consider como causas del delito cuando loa persona acaba asumiendo el rol asociado al estereotipo (en el
llamado efecto reproductor de la criminalizacin o desviacin secundaria). ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal,
parte general. 2 edicin EDIAR. Argentina 2002. p. 9.
61
Esto con las salvedades de la criminologa crtica acerca de que la atencin principal debe dirigirse a reestructurar la
sociedad, ms que a reinsertar a ella al individuo. Ver el anlisis que realiza Antonio Beristain acerca del enfoque de la
criminologa crtica al problema de la delincuencia juvenil en: BERISTAIN, Antonio. Derecho penal y Criminologa. Temis.
Colombia 1986. p. 51.
62
En el Per, durante la dcada 1990-2000, el Estado de Derecho muri a manos de un abogado. O mejor, de un leguleyo:
Vladimiro Lenin Montesinos Torres. BAZN, Juan Antonio: Las leyes y los hombres. La defensa del Estado de derecho
en el Per de la ltima dcada. En: Argumentos y novedades 2. Fondo editorial de la Universidad Inca Gracilazo de la
Vega. Julio, 2001 p. 66.
51

63

BAZN, Juan Antonio. op. cit. p. 67.