OS CONSRCIOS PBLICOS
Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto
Doutor em Direito Pblico pela USP
Professor de Direito Administrativo da
Universidade de So Paulo.
PREMBULO
Trata-se da anlise da constitucionalidade do Projeto de Lei enviado
pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional com o condo de regulamentar,
por lei nacional, o instituto dos Consrcios Pblicos previsto no artigo 241 da
Constituio da Repblica.
O Governo Federal remeteu ao Congresso Projeto de Lei que visa a
instituir normas gerais de contratos de constituio de consrcios pblicos,
bem como de contratos de programa para a prestao de servios por gesto
associada. Referido Projeto suscitou aceso debate na doutrina publicista
ptria, haja vista o carter inovador de algumas de suas propostas, ensejando,
por conseqncia, influncia direta na discusso ainda em fase prcongressual sobre os marcos regulatrios do saneamento bsico. H,
inclusive, posies de doutrinadores que sustentam a inconstitucionalidade da
propositura.
Assim, torna-se necessria uma anlise jurdica mais profunda e
independente, a fim de que as propostas estejam cercadas das devidas
cautelas, com a verificao de sua necessria fundamentao jurdica.
Para instruo do assunto recebi cpia do projeto remetido pelo
Executivo ao Congresso, propondo-me oferecer resposta s seguintes
indagaes:
I.
Nos dizeres de Carmen Lcia Antunes ROCHA, (...) o federalismo brasileiro tem
peculiaridades no encontradas em outros sistemas e que a Federao desempenha, com as
singularidades prprias forjadas no curso da histria ptria, um contraponto centralizao no
apenas territorial, mas principalmente poltica, que tem dominado o Pas com mais freqncia
do que se poderia no apenas aspirar, mas aceitar (Repblica e Federao no Brasil Traos
constitucionais da organizao poltica brasileira, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pgina 162).
2
O papel do poder local v.g., os Municpios entre ns decorrncia forte da
influncia colonial, especialmente do perodo em que Portugal esteve sob o domnio espanhol
(at meados do sculo XVII), aliada ao fato de que, na Colnia, o poder estava na mo dos
grandes proprietrios rurais, que o exerciam no mbito das municipalidades, quase em modos
feudais.
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Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 1993,
6 edio, pgina 28.
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Idem, pgina 29.
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Bem como pelo Distrito Federal que rene competncias de ambas as esferas.
O termo superior aqui deve ser lido desprovido de qualquer juzo de valor. Ele
procura remeter apenas idia de entes com atribuies mais abrangentes que os demais e
prevalncia no tocante ao exerccio de competncias complementares ou suplementares.
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II.
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Ver meu Convnios entre Estado e iniciativa privada para implantao de plos
industriais.
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Hely Lopes MEIRELLES, Comisses Intermunicipais, in Estudos e Pareceres de
Direito Pblico, So Paulo, RT, 1971, volume I, pgina 244.
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Digna de nota, pela clareza e sntese, a clssica distino traada pelo autor: No
intuito de afastar a confuso que alguns administradores ainda fazem entre o contrato
administrativo e o convnio, depois de conceituar este ltimo como o acordo firmado por
entidade pblica de qualquer espcie com outra ou com organizao particular, para a
realizao de objetivos de interesse comum, procuramos deixar bem claro que: Convnio
acordo, mas no contrato. No contrato, as partes tm interesses diversos e opostos; no
convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato
h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios); uma, que pretende o objeto do
ajuste (a obra, o servio etc.); outra, que pretende a contraprestao correspondente ( o preo,
ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes,
mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio, a
posio jurdica dos signatrios uma s e idntica para todos, podendo haver, apenas,
diversificao na cooperao de cada um, segundo as suas possibilidades para a consecuo
do objetivo comum, desejado por todos. (Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Contrato Administrativo
Anulao pelo Tribunal de Contas, in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, So Paulo,
RT, Volume IX, 1986, pgina 101}.
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Hely Lopes MEIRELLES, idem, ibid.
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tema, seguiu a trilha deixada por Hely, fixando-se na distino que vem
bem representada por Leon Frejda Szklarowsky: O convnio distinguese do contrato, conquanto com ele tenha um ponto em comum: o
acordo. No contrato, os interesses das partes so divergentes e opostos;
no convnio, os interesses coincidem e so comuns. 52
De minha parte, sem discrepar dos ensinamentos dos baluartes acima
indicados (e de outros tantos que seguem nesta seara), tenho um
entendimento um pouco diverso. Parece-me certo que o aspecto
pactual, consensual ou de acordo a eles intrnseco (j que mesmo a
simples adeso do convenente ao Termo implica numa manifestao
positiva de vontade), remete-nos a um trao de bilateralidade e de
obrigaes recprocas que aproximaria os convnios dos contratos,
entendidos genericamente como instrumentos originadores de
obrigaes.
O que falta aos convnios, e isso os faz distintos dos contratos em
espcie e frontalmente diferentes dos contratos administrativos, a
ausncia de carter sinalagmtico, de reciprocidade e antagonismo
obrigacional. 53
Dessarte, tenho comigo que os convnios so acordos de vontade
(contratos em sentido amplo) na medida em que criam obrigaes
relativas para as partes conveniadas. Perfilho-me, como de resto cada
vez mais tem ocorrido, com a percuciente lio de Odete Medauar, para
quem: a dificuldade de fixar diferenas entre contrato e convnio
administrativo parece levar a concluir que se trata de figuras da mesma
natureza (...) como foi exposto acima pode-se aventar, no mbito do
Direito Administrativo, uma viso genrica do mdulo contratual. A
estariam includos tanto os contratos de obras, de prestao de servios,
de fornecimento de materiais, as concesses, como os convnios,
consrcios, pactos. A caracterstica destes ltimos est na sua
especificidade, ou por envolver duas ou mais entidades ou rgos
pblicos ou pelo tipo de resultado que se pretende atingir com o acordo
firmado. 54
Isso no os faz caracterizar-se como instrumentos contratuais em
sentido estrito, dizer, no so os convnios ajustes sinalagmticos,
recprocos e originados da instrumentalizao de interesses
antagnicos.
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A locuo no que couber aqui inserida com irrepreensvel acerto pelo legislador,
pois o fato de dizer que estes ajustes tm natureza genericamente contratual no os torna
idnticos em essncia aos contratos administrativos em senso estrito, o que determina que
nem tudo do regime legal aplicvel a estes seja aplicado queles.
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III.
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Alis, vale destacar que o novo diploma civil no permite a continuidade do debate
quanto ao carter contratual das sociedades pluripessoais (vide, a respeito, Rubens REQUIO,
Curso de Direito Comercial, So Paulo, Saraiva, 1986, 17 edio, pginas 273 e seguintes).
Isso porque o seu artigo 981 no deixa margem a dvidas ao estipular que [c]elebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
(destaques acrescidos).
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Pois essa a nica natureza jurdica de direito pblico da administrao indireta,
desde que as fundaes pblicas nada so alm de autarquias, segundo acatadssimo
ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, So Paulo,
Malheiros, 2001, 13 edio, pgina 146): 39. Em rigor, as chamadas fundaes pblicas so
pura e simplesmente autarquias, s quais foi dada a designao correspondente base
estrutural que tm. (...) Uma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Pblico de
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IV.
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V., alm dos tratados de Direito Constitucional dos principais doutrinadores do direito
pblico, as importantssimas contribuies de Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA
(Competncias na Constituio de 1988, 2 edio, So Paulo, Atlas, 2000), Carmen Lcia
Antunes ROCHA (Repblica e Federao no Brasil Traos Constitucionais da Organizao
Poltica Brasileira, Belo Horizonte, Del Rey, 1997) e Jos de Alfredo de Oliveira BARACHO
(Teoria do Federalismo, Rio de Janeiro, Forense, 1986).
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A afirmao deve no entanto ser nuanada. J tivemos a oportunidade de consignar
que a distino entre competncia legislativa e competncia material no corresponde
fielmente atribuio de poder para normatizar e poder para executar. Isso porque na
competncia material est necessariamente compreendida a competncia para normatizar que
se faz necessria, exatamente, prestao do servio e que est compreendida no poder de
regulao (ver nosso Aspectos jurdicos enredados na implantao do programa de inspeo
veicular, in Revista de Informao Legislativa, n 151, julho a setembro de 2001, pginas 183 e
seguintes).
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Artigo 23, pargrafo nico: Lei complementar fixar normas para a cooperao entre
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tendo em vista o equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
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utilizados em seu texto, bem como as regras de constituio 81, gesto 82,
alterao 83 e extino 84 dos consrcios pblicos. So ainda previstas normas
relativas aos contratos de programa, notadamente o seu objeto 85, as clusulas
necessrias 86, normas procedimentais etc. 87. Constam ao final do Projeto de
Lei as disposies gerais, que contm regras relativas participao da Unio
nos consrcios pblicos e altera outros dispositivos legais. No conjunto e
mesmo individualmente so normas de considervel grau de generalidade e
abstrao. So, ainda, essenciais para assegurar a necessria interlocuo e
homogeneizao das prticas adotadas por cada ente federativo.
V.
A DELEGAO DE COMPETNCIAS
V.1.
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Uso o termo no sentido amplo que lhe foi dado pela Lei do Processo Administrativo
Federal, conforme definio do artigo 1, 2, I: unidade de atuao integrante da estrutura da
Administrao direta ou indireta.
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V.2.
SOBRE
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V.3.
A DELEGAO
PROGRAMA
DE
COMPETNCIA
POR
CONTRATO
DE
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VI.
VI.1.
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VI.2.
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VII.
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Vide
Parecer
sobre
Conscios
Pblicos,
http://www.miguelreale.com.br [on line], acessado em 27.01.04.
disponvel
em
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VIII.
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Publicao Impressa:
Informao no disponvel.
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