Nmero 3 julho/agosto/setembro de 2005 Salvador Bahia Brasil

OS CONSRCIOS PBLICOS
Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto
Doutor em Direito Pblico pela USP
Professor de Direito Administrativo da
Universidade de So Paulo.

PREMBULO
Trata-se da anlise da constitucionalidade do Projeto de Lei enviado
pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional com o condo de regulamentar,
por lei nacional, o instituto dos Consrcios Pblicos previsto no artigo 241 da
Constituio da Repblica.
O Governo Federal remeteu ao Congresso Projeto de Lei que visa a
instituir normas gerais de contratos de constituio de consrcios pblicos,
bem como de contratos de programa para a prestao de servios por gesto
associada. Referido Projeto suscitou aceso debate na doutrina publicista
ptria, haja vista o carter inovador de algumas de suas propostas, ensejando,
por conseqncia, influncia direta na discusso ainda em fase prcongressual sobre os marcos regulatrios do saneamento bsico. H,
inclusive, posies de doutrinadores que sustentam a inconstitucionalidade da
propositura.
Assim, torna-se necessria uma anlise jurdica mais profunda e
independente, a fim de que as propostas estejam cercadas das devidas
cautelas, com a verificao de sua necessria fundamentao jurdica.
Para instruo do assunto recebi cpia do projeto remetido pelo
Executivo ao Congresso, propondo-me oferecer resposta s seguintes
indagaes:

1. Nos termos do artigo 241 da CF, pode um consrcio pblico ser

constitudo por um contrato ou imprescindvel que o ato constitutivo do
consrcio seja necessria e exclusivamente um convnio?
2. Pode um consrcio pblico assumir personalidade jurdica de direito
privado ou de direito pblico?
3. O fato de ser um consrcio pblico dotado de personalidade jurdica
de direito pblico implica em criao de novo ente federativo, em afronta aos
quadrantes da Federao previstos na Constituio da Repblica?
4. Pode haver uma pessoa jurdica de direito pblico que integre a
estrutura da administrao indireta de mais de um ente da Federao?
5. Tem a Unio competncia para legislar sobre normas gerais a cujo
regime devam se submeter os atos constitutivos dos consrcios pblicos?
6. possvel a um ente da Federao, titular de um servio pblico,
transferir a competncia material para organiz-lo, prest-lo ou delegar a
prestao deste servio a um consrcio pblico?
7. A previso de gesto associada de servios pblicos encontra algum
obstculo no texto constitucional? A hiptese de gesto associada, tal como
prevista no Projeto de Lei encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso
Nacional, importa em algum risco de centralizao de poderes violadora do
princpio federativo constitucional?
8. possvel a delegao de funes entre entes federados? Em que
termos? Quais os limites para delegao do exerccio de funes entre entes
federados?
Assim posta a matria, bem se v que imperiosa uma incurso pelo
difcil tema das competncias federativas na Constituio de 1988. Para seu
deslinde ser necessrio tangenciar o pacto federativo, a sempre tortuosa
separao entre competncias normativas e concretas (materiais) - se que
seja possvel apartar ambas -, tocar no tema da atribuio para organizar,
regular e prestar (ou assegurar a oferta e prestao) de servios pblicos e,
particularmente, enfrentar a questo da repartio entre os entes da
Federao.
Para dar conta do trabalho (e de modo a permitir respostas objetivas e
fundamentadas s indagaes), pretendo seguir o itinerrio seguinte.
Inicialmente, creio oportuno fazer uma breve incurso sobre o instituto dos
consrcios (mormente aqueles integrados por pessoas jurdicas de direito
pblico interno) no Direito Brasileiro, no s no mbito juspositivo, mas tambm
na doutrina. Pretendo a demarcar o carter insuficiente das construes
doutrinrias existentes, mormente a partir da Emenda Constitucional n 19, de
4 de junho de 1998 (doravante EC 19) (tpico I). Feito este prembulo, impese adentrar mais amide na natureza jurdica dos entes consorciais em geral e
dos consrcios integrados por entes federados em particular, enfrentando

especialmente a natureza do ato que institui os consrcios, o que farei no

tpico II. De seguida, analisarei (tpico III) a questo dos entes consorciais
integrados por mais de um ente da Federao (sejam eles Municpios diversos,
sejam entes de plano federativo distinto). A questo das competncias
federativas, legislativas ou materiais, ser o objeto do tpico IV, no qual
procurarei desenvolver o tema da competncia da Unio para disciplinar o
regime jurdico dos consrcios pblicos em lei nacional. Seguindo na trilha das
competncias federativas, caber, ento, abordar as possibilidades e
limitaes de delegao de competncias atinentes organizao, regulao e
prestao de servios pblicos (tpico V). A questo da gesto associada de
servios pblicos ser o mote do seguinte captulo (tpico VI), no qual ser
imperativo analisar no s a possibilidade de vrios entes locais se associarem
para viabilizar a adequada oferta de um servio de sua competncia, como
tambm os limites e condicionantes da participao direta da Unio nestes
entes consorciais, verificando se isso implicar numa afronta ao pacto
federativo. Antes de concluir, permitir-me-ei dedicar alguma ateno crtica
formulada pelo eminente Miguel Reale, at como forma de lhe render justa
homenagem. A resposta s perguntas, alocada no tpico VII, rematar o
presente trabalho.
Uma nota preambular pertinente. No se espere grandes incurses
pelo direito comparado. No que no sejam pertinentes as experincias de
outros pases na gesto compartilhada de servios pblicos e de associao
cooperativa entre entes locais (a tradio da Itlia e da Frana neste particular
j preencheria uma centena de pginas). Ocorre que, como adiante se ver, a
relevncia da matria se apresenta em face da Constituio brasileira, quer
pelo fato do nosso federalismo revestir-se de caractersticas bastante
peculiares, quer pela existncia de expressa disposio constitucional
introduzida pela Emenda Constitucional da Reforma Administrativa (EC n 19).
Da o porqu da opo de recorrer ao direito comparado s quando essencial a
respaldar o raciocnio.

I.

OS CONSRCIOS NO DIREITO BRASILEIRO

I.1. Estudar o tema dos consrcios entre entes federados , sempre,

uma forma de revisitar o federalismo brasileiro e, por conseguinte, estudar seu
percurso histrico. Na medida em que so os consrcios - fiquemos por agora
com uma referncia pouco tcnica, para no antecipar o que adiante
abordaremos - mecanismos de reunio de esforos de mais de um ente
federado com vistas a melhor cumprir suas atribuies (afinal, ao poder
pblico, em qualquer esfera da Federao, defeso mobilizar esforos com fim
diverso do cumprimento de suas competncias), sua configurao jurdica toca
diretamente o tema da repartio constitucional de competncias federativas.

I.2. O federalismo brasileiro, j se disse 1, est longe de ser uma

construo modelar, engendrada a partir de um modelo terico concebido a
priori pelos pais da ptria (como ocorre na experincia americana). Tampouco
fruto de grandes processos de confronto aberto, de conflitos armados, no
mbito de processos de unificao (caso da Alemanha) ou de movimentos
segregacionistas (como ocorreu na Blgica). O federalismo brasileiro, claro,
fruto de circunstncias histricas 2 que foram, ao longo do tempo, modelando a
configurao constitucional de competncias federativas e registrando uma
oscilao entre maior ou menor concentrao de poder.
I.3. Com efeito, superado o perodo colonial no qual registrara-se uma
notvel expanso municipalista, inobstante o mpeto centralizador das
capitanias hereditrias 3 , com a outorga da Constituio de 1824, ainda sob a
gide do Imprio, a autonomia municipal veio a sofrer um significativo revs.
Isso porque, em que pese a Carta ter assegurado aos Municpios competncia
para o Governo econmico, e municipal (artigo 167), deixou lei
regulamentar a tarefa de normatizar o exerccio de suas funces municipaes,
formao das suas posturas policiaes, aplicao das suas rendas, e todas as
suas particulares, e teis atribuies (artigo 169). E, num cenrio onde reinava
a desconfiana nas administraes locais, a lei que veio a ser editada (Lei do
1 de outubro de 1828) acabou por tolher a autonomia dos Municpios, os
quais, nas palavras de Hely Lopes MEIRELLES, ficaram na condio da mais
estrita subordinao administrativa e poltica aos presidentes das Provncias 4.
De mais a mais, o Estado brasileiro ainda no se constitua, sequer
formalmente, num Estado federal. Isso s veio a ocorrer com a proclamao da
Repblica, em 1889, quando o Decreto n 1 expressamente decretou como a
frma de governo da nao brazileira a Republica Federativa (artigo 1),
conferindo a cada um dos Estados brasileiros a prerrogativa de se autoorganizarem no exerccio de sua legitima soberania [sic] (artigo 3). Pouco
tempo mais tarde, com o advento da Constituio de 1891, o texto maior
destacou que as unidades federativas haveriam de respeitar, nessa tarefa, a
autonomia dos municpios, em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse
(artigo 68) disposio esta, contudo, que no se consagrou na prtica, pois,

Nos dizeres de Carmen Lcia Antunes ROCHA, (...) o federalismo brasileiro tem
peculiaridades no encontradas em outros sistemas e que a Federao desempenha, com as
singularidades prprias forjadas no curso da histria ptria, um contraponto centralizao no
apenas territorial, mas principalmente poltica, que tem dominado o Pas com mais freqncia
do que se poderia no apenas aspirar, mas aceitar (Repblica e Federao no Brasil Traos
constitucionais da organizao poltica brasileira, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, pgina 162).
2
O papel do poder local v.g., os Municpios entre ns decorrncia forte da
influncia colonial, especialmente do perodo em que Portugal esteve sob o domnio espanhol
(at meados do sculo XVII), aliada ao fato de que, na Colnia, o poder estava na mo dos
grandes proprietrios rurais, que o exerciam no mbito das municipalidades, quase em modos
feudais.
3
Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 1993,
6 edio, pgina 28.
4
Idem, pgina 29.

como tambm lembra Hely, [d]urante os 40 anos em que vigorou a

Constituio de 1891 no houve autonomia municipal no Brasil. 5
At ento, a par dessa aparente autonomia assegurada aos Municpios,
as competncias eram distribudas entre Unio e Estados da forma clssica:
enumerando-se aquelas que fossem privativas da Unio (artigo 34) e deixandose aos Estados a competncia para tratar das demais matrias, isto , a
competncia residual (artigo 65, 2). to somente com a Constituio de
1934 que a idia de competncia concorrente surge no direito constitucional
brasileiro 6. Isso se deu tanto em relao competncia legislativa da Unio
sobre determinados temas prevista no artigo 5 do texto constitucional a qual
no exclua a legislao estadual supletiva ou complementar sobre as
mesmas matrias (artigo 5, 3) , quanto competncia material, trazendo
o texto constitucional um elenco de assuntos de atribuio concorrente da
Unio e dos Estados (artigo 10).
Outrossim, vale destacar que a Carta de 1934 trouxe renovada fora
autonomia dos Municpios, que tiveram assegurada no apenas a prerrogativa
de auto-organizao (poltica e administrativa) como, tambm, os meios para
desempenh-la, na medida em que foram dotados de competncia para a
decretao dos seus impostos e taxas, e a arrecadao e aplicao das suas
rendas (artigo 13).
A Constituio de 1934, contudo, durou pouco mais de trs anos, sendo
logo substituda, com a inaugurao do Estado Novo, pela Carta de 1937.
Reflexo do ambiente poltico de ento, o novo texto constitucional incorporou a
tendncia centralizadora do governo federal, apresentando-se mais restritivo
em relao faculdade de os Estados participarem da legislao concorrente,
como registra Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA 7. Instituiu-se, ento, o que
Hely denominou de um sistema de subalternidade nacional 8 que alcanou
tambm os Municpios, cuja autonomia foi seriamente limitada, a comear pelo
fato de se relegar ao Governador do Estado a nomeao dos prefeitos (artigo
27).
Com o restabelecimento do ideal democrtico, em 1945, a Constituio
que se seguiu (1946) promoveu uma descentralizao administrativa,
distribuindo competncias de forma mais equilibrada entre Unio, Estado e
Municpios. Estes ltimos voltaram a gozar de ampla autonomia poltica,
administrativa e financeira (artigos 28 e 29).
A Constituio de 1967, com a redao que lhe foi dada pela Emenda n
1/69, embora no tenha alterado o critrio de repartio de competncias
fixado na Carta anterior ao enumerar as competncias privativas da Unio;
conferir aos Estados competncia residual, a par da competncia (legislativa)
5

Ibidem, pgina 31.

Cf. Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA, Competncias nas Constituio de 1988,
So Paulo, Atlas, 1991, pgina 60.
7
Op. cit., pgina 61.
8
Op. cit., pgina 33.
6

concorrente em determinados assuntos; e consagrar a autonomia dos

Municpios 9 , centralizou novamente poderes nas mos da Unio, reduzindo a
margem de autonomia tanto de Estados quanto dos Municpios (o que se deu
de forma ainda mais acentuada por meio dos atos institucionais e emendas
constitucionais) 10.
Em 1988, com o retorno do regime democrtico, assistimos a um novo
rearranjo do pacto federativo, prestigiando-se uma vez mais a autonomia
estadual e municipal. Mais ainda: a Constituio hoje vigente no se limitou a
assegurar, como era da tradio constitucional ptria, a mera autonomia dos
Municpios; foi alm, e alou-os condio de ente federativo (artigos 1 e 18).
Dessarte, nas palavras de Jos Afonso da SILVA, a Federao brasileira
adquire peculiaridade, configurando-se, nela, realmente trs esferas
governamentais: a da Unio (governo federal), a dos Estados Federados
(governos estaduais) e a dos Municpios (governos municipais), alm do
Distrito Federal, a que a Constituio agora conferiu autonomia. 11
I.4. Segue da o trao bastante peculiar do nosso federalismo, do qual
vale demarcar trs fatores.
I.4.1. Primeiro, a circunstncia territorial. Temos uma caracterstica
especial que faz com que nosso territrio seja, todo ele, submetido s trs
esferas de poder federado: Unio, Estados e Municpios, ressalvado o caso do
Distrito Federal que rene as competncias estaduais e municipais e de
Fernando de Noronha, que integra o Estado de Pernambuco sem se constituir
territrio de Municpio. dizer, o poder local (municipal) exerce suas
competncias no apenas sobre a urbe, a comuna, a cidade, mas sobre todo
um territrio (urbano ou no) e a soma dos territrios de todos os Municpios 12
acrescido do DF e de Fernando de Noronha resulta no territrio da Unio.
Disso provm uma dificuldade de definio das competncias dos entes locais
(Municpios), pois suas atribuies desenvolvem-se sobre territrio idntico
(no peculiarizado por caractersticas especificamente comunais ou urbanas ou
por identidades histricas) ao dos demais entes da Federao e sobre todos os
cidados situados no mbito deste territrio.
I.4.2. Segundo, importa ressaltar que nossa Constituio (artigo 18)
define como integrantes da Federao os trs tipos de entes federativos
(Unio, Estados e Municpios, alm do Distrito Federal, algo incomum no direito
comparado), cuja unio indissolvel constitui o Estado Brasileiro (CF, artigo 1).
Isso implica dizer, para o quanto aqui interessa, que os trs entes recebem
9

Cf. Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA, op. cit., pgina 62.

Cf. Hely Lopes MEIRELLES, op. cit., pgina 35.
11
Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo, Malheiros, 1998, 15 edio,
pgina 620.
12
A exceo seriam os Territrios (CF, artigo 18, 2 e artigo 33), os quais integrariam
diretamente a Unio, afastadas sobre eles as competncias estaduais e municipais. No exclui
a CF a possibilidade dos Territrios serem divididos em Municpios (artigo 33, 1). Porm,
aps a Constituio de 88 no h, na prtica, reas submetidas ao regime de territrios, salvo
por analogia o citado caso de Fernando de Noronha (cf. artigos 14 e 15 do ADCT).
10

seus poderes, suas atribuies e competncias, em suma, sua autoridade,

diretamente da Constituio 13, independendo de qualquer anuncia ou
manifestao jurdica dos demais entes 14. Por conseguinte, Unio, Estados e
Municpios constituem-se em pessoas jurdicas de direito pblico interno
(pessoas polticas), possuindo, cada qual em suas esferas de competncias,
poderes de inovar na ordem jurdica (legislar) e no apenas editar atos
normativos infralegais (como ocorria no passado com as municipalidades 15).
Segue da que ao atribuir a Constituio competncias diretamente a cada um
dos trs entes, defere ela os meios para que tais competncias sejam
exercidas 16. Corresponde, pois, a autonomia federativa no apenas a uma
autonomia para exerccio das respectivas competncias, mas tambm uma
autonomia acerca do como estas competncias devero ser exercidas.
I.4.3. O terceiro aspecto est no modo como a Constituio procede
diviso de competncias entre os entes federados. A par de outras atribuies
conferidas em carter suplementar, complementar ou concorrente 17, como
sabemos, a Constituio Federal atribui com privatividade competncias para
Unio e para os Municpios (esta, digamos, exclusividade de competncias
municipais se revela como caracterstica singular no direito comparado). As
primeiras, de forma explcita e especfica (as competncias da Unio vem
listadas na Carta 18). As segundas, de forma explcita 19 ou expressa

13

a lio sempre presente de Vitor Nunes: O que essencial na federao (porque

sem esse trao a federao no se distinguir do Estado unitrio descentralizado) a
demarcao de competncias na prpria Constituio, de modo a no poder ser alterada pelo
legislador ordinrio. Se o legislador ordinrio pudesse mutilar, a seu talante, a competncias
dos Estados, no teramos federao, mas regime unitrio descentralizado. (Victor Nunes
LEAL, Problemas de Direito Pblico, Braslia, Ministrio da Justia, 1997, volume I, pgina
324).
14
Fosse isso necessrio e lembraramos que uma das causas de interveno entre
entes da Federao o desrespeito autonomia dos demais entes federados (CF, artigo 34,
VII, c e artigo 35).
15
Isso , ao menos, at a Constituio de 1934. Afinal, antes disso a competncia dos
Municpios esteve ora expressamente sujeita aos termos de lei regulamentar (Constituio de
1824, artigo 169) e, como j assinalamos acima, a lei que veio a ser baixada (Lei do 1 de
outubro de 1928) tolheu significativamente a autonomia municipal , ora dependente dos
desgnios dos Estados (Constituio de 1891, artigo 68). Foi somente com o advento da Carta
de 1934 que a competncia dos Municpios para, por exemplo, instituir impostos e taxas ou
organizar os servios locais encontrou guarida no prprio texto constitucional (artigo 13).
16
Isso porque, como assevera Jos Afonso da SILVA, das competncias
explicitamente fixadas no texto constitucional decorrem outras, naquelas implcitas, referentes
prtica de atos ou atividades razoavelmente consideradas necessrias ao exerccio de
poderes expressos, ou reservados; por exemplo, no silncio da Constituio de 1891, o STF
decidiu que a expulso de estrangeiros era de competncia da Unio, embora isso no
estivesse dito naquela Carta Magna. (Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo,
Malheiros, 1998, 15 edio, pgina 480).
17
Sobre os diferentes critrios de repartio de competncias entre entes federativos,
v. infra, item IV.
18
Ver especialmente artigos 21 e 22 da CF.
19
Como ocorre com aquelas contidas, por exemplo, no artigo 30, IV, VI, e VII, ou,
ainda, na parte final do inciso V, in fine (transporte coletivo de passageiros intramunicipal).

genericamente 20. Por fim, para os Estados, a par de competncias tambm

concorrentes (v.g. artigo 24) e outras expressas e exclusivas (por exemplo o
artigo 25, 2), so atribudas competncias residuais, remanescentes (ou
seja, a eles cabem as competncias que no houverem sido enumeradas,
explcita ou implicitamente, para os demais entes Unio e Municpios). Esta
opo de nosso constitucionalismo, se fato que no foi inaugurada pela
Constituio de 1988, certamente foi por ela aprofundada. Para no se ir muito
longe, basta lembrar que, no que tange s competncias dos Municpios, o
conceito at ento utilizado de competncias atinentes aos assuntos
predominantemente locais deu lugar reserva das matrias de interesse local,
referida nos incisos I e IV do artigo 30.
I.5. neste contexto que podem ser analisados os consrcios no direito
brasileiro. Tenhamos por ora como referncia que a noo de consrcio nos
remete idia de conjugao, ao somatrio de esforos e ao concurso de
meios e capacidades para que dois ou mais entes atinjam objetivos no todo ou
em parte comuns, convergindo e concertando seus esforos. Esta noo
decorre da prpria etimologia do termo. Ademais, alm deste aspecto de
somatrio coordenado de esforos, nsito ao conceito, tambm est o fato de
que a reunio de consortes no h de levar ao desaparecimento destes, na
medida que pressuposto do ente consorcial que os seus instituidores sigam
tendo existncia jurdica prpria, apartada do consrcio. pressuposto do
consrcio que os entes consorciados sigam tendo existncia jurdica prpria,
ainda que o consrcio se constitua em ente personificado 21.
Pois bem. Aqui tratamos de consrcios integrados por entes pblicos e
especialmente por pessoas jurdicas de direito pblico interno.
I.6. A Constituio de 1891 remetia as questes atinentes aos
Municpios s Constituies estaduais (lembremos que naquele tempo outra
era a nossa configurao federativa). Alguns Estados (poucos) faziam ento
referncia possibilidade de conjugao de esforos entre entes federados. A
Carta paulista, por exemplo, previa no seu artigo 60 que [a]s municipalidades
podero associar-se para a realizao de quaisquer melhoramentos, que
julguem de comum interesse, dependendo, porm, de aprovao do Congresso

20

o caso da competncia explcita, mas genericamente delimitada para os

Municpios tratarem, com exclusividade, dos assuntos de interesse local, seja legislativamente
(CF, artigo 30, I) seja concretamente (CF, artigo 30, V).
21
Essa idia, porm, leva alguns a incidir em equvoco. Dizer que o consrcio no
importa no desaparecimento jurdico dos consortes no leva concluso de que o consrcio
no pode assumir personalidade jurdica. Vrias pessoas jurdicas podem se unir para
constituir uma sociedade sem que isso se confunda com uma fuso ou incorporao de
empresas. A reunio de esforos e capacidades entre pessoas jurdicas em torno de um
objetivo comum tende a ter por conseqncia a constituio de uma sociedade. Da por que,
no direito societrio (campo do direito at certo ponto imprestvel, por partir de pressupostos
distintos daqueles atinentes ao direito pblico), justamente porque seria natural a
personificao do ente consorcial, preocupou-se o legislador (cf. artigo 278 da Lei n 6.404/76)
em explicitar que o consrcio no direito societrio no implicaria na criao de nova pessoa
jurdica. Fosse natural, automtico, inerente, figura consorcial a despersonalizao e no
seria necessrio ter o legislador isso determinado. Retomo esse raciocnio mais adiante.

[obviamente o legislativo estadual, hoje Assemblia Legislativa] as resolues

que nesse caso tomarem.
CRETELLA JNIOR 22 nos d notcia ainda, no mesmo Estado de So
Paulo, da primeira referncia legal possibilidade de conjugao concertada
de esforos entre entes pblicos (municipais). Trata-se da Lei Estadual n
2.484, de 16 de dezembro de 1935, que, segundo o autor, continha a primeira
referncia especfica a consrcio municipal.
No plano da Constituio da Repblica, ser a Constituio de 1937 que
conter a primeira referncia (no seu artigo 29) no propriamente a consrcios,
mas possibilidade dos Municpios de uma mesma regio poderem agruparse para a instalao, explorao e administrao de servios pblicos comuns,
prevendo ainda que tal agrupamento (o consrcio, em suma) seria dotado de
personalidade jurdica limitada a seus fins e que caberia aos Estados regular
as condies de tais agrupamentos tanto no tocante a sua constituio quanto
sua administrao (CF 37, artigo 29, Pargrafo nico).
A Carta de 1946, embora tenha promovido uma significativa
descentralizao administrativa, reforando a autonomia dos entes federados
(como tive a oportunidade de assinalar linhas atrs), foi silente quanto
possibilidade de os Municpios se associarem para o desenvolvimento de
servios compartilhados.
Do mesmo modo, a Constituio de 1967 no contemplava o tema.
Previa, contudo, a possibilidade de reunio de esforos entre Municpios
mediante a pactuao convenial. Fazia-o no artigo 16, 4, prevendo que os
Municpios podero celebrar convnios para realizao de obras ou a
explorao de servios pblicos de interesse comum, cuja execuo [dos
convnios]
ficar dependendo da aprovao das respectivas Cmaras
Municipais.
I.7. V-se, portanto, que na tradio constitucional e legal brasileira no
se mostrava, com a exceo da Constituio de 1937, freqente e detalhada a
referncia figura do consrcio entre Municpios. Ausente de todo, ademais,
era a referncia ao consorciamento entre entes federados de distinta
abrangncia. Contudo, apesar da inexistncia de referncia constitucional
expressa, na tradio do municipalismo brasileiro, no se fez incomum a
reunio de municipalidades em consrcios ou outras entidades voltadas a
somar esforos para melhor desempenho das competncias comuns.
Os exemplos so variados. Restringindo-nos to somente regio do
Estado de So Paulo, podemos constatar que os primeiros consrcios entre
entes pblicos (no caso, intermunicipais) datam de 1960 23. Atualmente, eles se
22

Jos CRETELLA JR., Dicionrio de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense,

1998, pgina 123. O texto ser referncia para outras diversas passagens neste pargrafo.
23
O Consrcio de Promoo Social da regio de Bauru, por exemplo, foi criado j na
dcada de 1960 e o Consrcio de Desenvolvimento do Vale do Paraba Codivap, em 1970 (v.
CRUZ, Maria do Carmo Meirelles Toledo. Consrcios Intermunicipais: uma alternativa de

estendem pelas mais diversas regies e campos de atuao municipal. Tm

escopo genrico, composto por diversas reas de atuao conjunta 24, ou
escopo especfico, como, por exemplo, aqueles relacionados aos setores de
sade 25, recursos hdricos 26, cultura 27, agricultura 28, infra-estrutura 29,
informtica 30, etc.
I.8. Pois bem. Neste quadro, temos que: (i) a tradio constitucional
brasileira nunca afastou a possibilidade de os entes locais se reunirem com
seus congneres para melhor desempenhar suas atribuies; (ii) quando a
Constituio da Repblica contemplou referncia expressa ao agrupamento de
Municpios, f-lo prevendo a assuno de personalidade jurdica especfica (CF
de 1937); (iii) no se tinha precedente de norma constitucional prevendo a
possibilidade de concertao de entes federados distintos formando um
agrupamento com vistas a uma finalidade comum ou para desempenho de
atribuies coincidentes; e (iv) malgrado a tibieza de previses constitucionais
ou mesmo legais expressas neste sentido, a prtica administrativa brasileira
apresenta vrias e relevantes experincias de consrcios entre Municpios.
I.9. Foi nestes quadrantes que se desenvolveu e consolidou a posio
da doutrina hodierna 31. Os excertos que se colhem hoje entre os mais
renomados juspublicistas decorrem em sua grande maioria de posicionamentos
integrao regional ascendente. Instituto Plis, Programa Gesto Pblica e
Cidadania/EAESP/FGV. So Paulo, 2001.)
24
o caso, por exemplo, do Consrcio do Grande ABC/SP, talvez a experincia de
consrcio intermunicipal mais conhecida.
25
A experincia do Estado de So Paulo no to profcua na rea da sade como
em outros Estados da Federao, como por exemplo Minas Gerais. H, entretanto, exemplos
exitosos, como o Consrcio de Penpolis ou do Vale do Ribeira.
26
V. por exemplo o Consrcio Intermunicipal das Bacias do Alto Tamanduate e
Represa Billings, Consrcio Intermunicipal de recuperao da Bacia Hidrogrfica do Ribeiro
Lajeado, Consrcio Intermunicipal Pr-Recuperao do Rio do Peixe (Marlia), Consrcio
Intermunicipal da bacia do Rio Paraba (CRUZ, Maria do Carmo Meirelles Toledo., op. cit.).
27
V. por exemplo o Consrcio Intermunicipal de Cultura da Regio de Campinas e o
Consrcio Intermunicipal de Cultura do Litoral Norte/SP (CRUZ, Maria do Carmo Meirelles
Toledo, op. cit.).
28
notadamente o caso do Consrcio Intermunicipal de Desenvolvimento AgroIndustrial (Cindagri) criado no Noroeste Paulista (agrupando os Municpios de Aparecida
DOeste, Estrela DOeste, Fernandpolis, Guarani DOeste, Indiapor, Jales, Macednia,
Marinpolis, Nova Cana Paulista, Ouroeste, Palmeira DOeste, Pedranpolis, So Francisco,
Trs Fronteiras e Urnia).
29
Nesse sentido, o recente Decreto n 48.585/2004, do Governador do Estado de So
Paulo, autoriza a Secretaria de Agricultura e Abastecimento a celebrar convnios com
consrcios intermunicipais do Estado que sejam criados especialmente para os objetivos do
Programa de Melhoria das Estradas Municipais - PR-ESTRADA do Governo Estadual.
30
o caso da cooperao entre as Prefeituras de Volta Redonda, Campinas e So
Jos dos Campos, em software para os servios de educao.
31
Para um apanhado das posies doutrinria, ver Hely Lopes MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 1998, 23 edio, pgina 345; Maria Sylvia
Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, So Paulo, Atlas, 2004, 17 edio, pginas 296 a
298; Odete MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, So Paulo, RT, 2003, 7 edio,
pginas 250 a 253; e Digenes GASPARINI, Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 2004,
9 edio, pginas 398 a 403.

10

que se foram construindo a partir dos quadrantes constitucionais brasileiros

tradicionais. Em grande medida, originam-se do contexto da Constituio de
67/69 32. Destacado exemplo disso a posio do grande Hely Lopes Meirelles,
cuja influncia neste tema sobre a melhor doutrina inconteste.
A Hely devemos grande legado tanto pelas suas construes
doutrinrias, quanto pela contribuio que deu ao direito positivo (da qual
bastaria a referncia aos DecretosLei ns 200, 201 e 2.300 de cuja concepo
participou ativamente). Contudo, ao nos nutrirmos dos ensinos do
administrativista devemos ter em conta que ele faleceu em 1990. Digo isso
para lembrar que, malgrado a atualizao de suas obras esteja a cargo de
juristas da melhor estirpe, pouco tempo teve Lopes Meirelles para absorver as
alteraes trazidas pela Constituio de 1988. Alteraes estas profundas e
significativas e cujo real alcance a doutrina vai se apercebendo apenas com o
tempo, com a vivncia prtica que sempre animou em Hely a reflexo e a
reviso dos seus postulados.
O doutrinador se nutre e contamina (no sentido positivo dos termos) da
contribuio dos seus pares. E por vezes to forte e consistente essa
contribuio que ela segue sendo reproduzida, inalterada, at que uma nova
realidade jurdica (como uma alterao legal ou constitucional) ou ftica (uma
manifestao concreta do poder poltico) suscitem a reflexo ou obriguem a
reviso dos conceitos ou postulados doutrinrios.
I.10. No tema dos consrcios entre entes federados, temos que
considerar dois marcos essenciais. De um lado, o regime federativo introduzido
pela Constituio de 1988 j no seu texto original. De outro, e aqui de forma
mais profunda e relevante, a alterao trazida pela EC n 19. Vejamos cada
qual.
I.11. fato que a Constituio de 88 deu aos entes federados, e aos
Municpios em particular, um reforo de autonomia e uma robusta capacidade
de auto-organizao dos seus servios. Atribuiu-lhes, como acima dito,
32

Confira-se, por todos, o entendimento de Hely Lopes MEIRELLES, que admite a

formao de consrcios administrativos to somente por entidades pblicas da mesma
espcie caracterstica esta que, no seu entender, integrava o prprio conceito do instituto e o
diferenciava de outros, notadamente dos convnios , tratando-se de forma de cooperao
despersonalizada mais usual entre Municpios (consrcio intermunicipal). Hely Lopes
MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 1998, 23 edio, pgina
345; e Direito Municipal Brasileiro, So Paulo, Malheiros, 6 edio, pginas 308 e 309. de se
notar, contudo, que, ao menos at a segunda edio (1966) daquela primeira obra, a idia de
que o consrcio pudesse assumir personalidade jurdica prpria no era estranha ao
pensamento do jurista: O rgo executor do consrcio poder revestir a forma autrquica ou
paraestatal (sociedade de economia mista, empresa pblica, fundao, comunidade de servio
etc.), ou ter o carter de simples comisso diretora despersonalizada. Advertimos, todavia, que
a falta de personalidade jurdica do rgo executor e diretor do consrcio que tem respondido
pelo insucesso desses acordos, uma vez que ficam sem possibilidade de exercer direitos e
contrair obrigaes em nome prprio. O ideal, parece-nos, que os consrcios tenham
autonomia para o desempenho de suas atribuies especficas, embora atuem orientados
pelas prefeituras interessadas e com responsabilidade subsidiria dos municpios signatrios
do acordo administrativo. (Direto Administrativo Brasileiro, So Paulo, RT, 1966, 2 edio,
pginas 337 e 338).

11

competncias para legislar bem como para organizar, administrar e prestar os

servios que lhes incumbe e o uso de seus bens. Para desempenho destes
cometimentos, a Constituio, de forma explcita ou implcita, assegurou a eles
autonomia administrativa e prerrogativas para decidir como organizar a sua
administrao e como prestar os seus servios, observadas as prescries
gerais editadas pelas Unio (por exemplo em matria de licitao e
contrataes administrativas CF, artigo 22, XXVII) ou, concorrentemente,
pela Unio e Estados 33 (como ocorre, por exemplo, em matria de direito
financeiro -- cf. artigo 24, I).
Essa autonomia de responsabilidades e meios (lembremos que a
conjugao de obrigaes poder-dever e prerrogativas integra o ncleo do
princpio da funo que se revela na noo de competncia) conferida aos
entes federados, e que em relao ao Municpio se mostra sem precedentes,
obriga a que reconheamos que estes entes possuem margem de liberdade
bastante grande para atuar, contratar, organizar-se e manejar suas
competncias. Disso decorre a superao obrigatria de antigas formulaes
que viam limitaes para que os entes federados concertassem sua atuao e
manejassem suas competncias fora dos quadrantes estipulados pelos entes
superiores 34 da Federao.
No se pode seguir vendo o Municpio como aquela entidade que, ainda
que dotada de alguma margem de autonomia, recebia seu poder e atribuio
dos demais entes federados. O regime federativo inserido com a Constituio
de 1988 no mera manifestao de retrica constitucional. , sim, o
reconhecimento de que os entes municipais so autnomos, recebem seu
poder diretamente da Carta magna, e, portanto, nela tm reconhecidos os
meios para exercer tal autonomia.
I.12. A outra alterao foi aquela ensejada pela EC n 19 que introduziu
o artigo 241 no texto constitucional. Esta alterao, veremos, tem o condo de
alterar significativamente os quadrantes que at seu advento, 1998,
condicionavam a criao de consrcios entre entes federados. O texto o
seguinte:
Artigo 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por
meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.

I.13. O texto rico em significativas alteraes no que antes tinha a

doutrina como regra. Antes de mais nada, tenhamos claro que a previso do
constituinte derivado se prestou exatamente a isso: modificar o tratamento
constitucional destes institutos. Afinal, no pode o intrprete da Constituio
dar norma constitucional um sentido tal que ela apenas sirva a consagrar o
33

Bem como pelo Distrito Federal que rene competncias de ambas as esferas.
O termo superior aqui deve ser lido desprovido de qualquer juzo de valor. Ele
procura remeter apenas idia de entes com atribuies mais abrangentes que os demais e
prevalncia no tocante ao exerccio de competncias complementares ou suplementares.
34

12

que, na praxe administrativa, j era remansoso. No se justificaria uma emenda

constitucional apenas para autorizar aquilo que j se fazia.
A redao dada pela EC n 19 ao artigo 241 importou no seguinte: i)
ficou autorizada a formao de consrcios impuros, dizer, aqueles formados
por entes distintos da Federao e no apenas exclusivamente entre Estados
ou entre Municpios; ii) a cooperao entre estes entes poder se dar de duas
formas distintas, consrcios ou convnios, obrigando que o intrprete d a
estes dois institutos conformao jurdica distinta; iii) a cooperao consorcial
dar-se- pela instituio de entes submetidos em alguma medida ao regime
publicstico diz a CF consrcios pblicos o que prenota alguma diferena
em face dos tradicionais consrcios administrativos; iv) a disciplina destas duas
formas de cooperao e coordenao entre entes federados ser feita
mediante lei editada pelos trs entes, o que acarreta a atribuio de
competncia legislativa concorrente para disciplinar a matria; v) o objeto
destes instrumentos de cooperao e coordenao ser a atuao concertada
na gesto de servios pblicos, o que envolve a participao de um ente na
prestao de um servio pblico de titularidade de outro ente 35; vi) para efetivar
esta prestao por cooperao admite-se a gesto associada destes servios,
inclusive com a transferncia recproca, total ou parcial, de servios e
encargos.
Pois j se v que no se tratou de modificao pouca. Vejamos cada
uma destas alteraes e seu efetivo alcance.
I.13.1. A primeira delas fcil de se perceber. O texto refere-se Unio,
Estados e Municpios. A aluso Unio pareada aos demais entes j
suficiente para prescrever que os consrcios pblicos podero contar com o
envolvimento de entes distintos da Federao, pois, a ningum ocorreria ler o
dispositivo como uma autorizao para os Municpios se consorciarem com
Municpios, os Estados com Estados e a Unio consigo mesma.
Ademais, expressa a referncia cooperao (por consrcios e
convnios) entre entes federados. Ora, tendo o artigo 1 da CF definido que a
Repblica Federativa do Brasil integrada pela Unio, Estados e Municpios,
temos que, obrigatoriamente, no texto da Carta, entes federados so
necessariamente os das trs espcies em conjunto. Quisesse o constituinte
admitir apenas alguns consrcios para determinados entes federativos, com a
excluso de outros, e teria expressamente determinado tal diferenciao.
Segue da cair por terra, frente ao texto constitucional, a tradicional lio
de parcela da doutrina que defende que os consrcios s poderiam reunir
entes do mesmo plano da Federao ou de que os consrcios mistos seriam

35

O que no afasta a possibilidade de que etapas da cadeia de um mesmo servio

sejam de titularidade de entes distintos da Federao, como ocorre com o segmento de gs
canalizado, cuja produo e transporte bruto so de competncia da Unio (e nem servios
pblicos so), enquanto a distribuio, em mbito local, constitui servio pblico estadual (CF,
artigo 25, 2).

13

inadmitidos 36. E, diante de tal prescrio constitucional, tampouco mais se

pode seguir sustentando que os consrcios ho de reunir apenas entes
dotados da mesma competncia material, como ver-se-. Temos, ento, como
primeira nota, que o texto do artigo 241, aps a EC n 19, introduziu entre ns
o instituto do consrcio entre entes federados, com a cooperao mista,
inaugurando aplicao ao instituto consorcial muito distinta daquela sobre a
qual j se debruara a doutrina.
I.13.2. Uma segunda nota de interpretao se refere distino entre
convnios e consrcios. Por se referir aos dois institutos, o constituinte obriganos a buscar a diferena entre eles. E, como visto, a diferena tradicionalmente
oferecida pela doutrina (ou seja, que o convnio reuniria entes numa relao
federativa vertical enquanto os consrcios agrupariam entes no plano
horizontal 37) tornou-se imprestvel luz do texto constitucional.
Tenho para comigo que a distino que se pode extrair do artigo 241 diz
respeito ao tipo de cooperao concertada entre os entes. Enquanto no
convnio se estabelece uma relao de cooperao em que um ente fornece
meios para que o outro exera suas competncias, provendo-o do quanto
necessrio e transferindo-lhe eventualmente obrigaes, no consrcio h uma
soma de esforos por meio da qual os entes consorciados, de forma perene,
passam a exercer cada qual suas competncias atravs do ente consorcial.
Naquele (convnio) delega-se o exerccio de uma atividade pblica de um ente
para outro. Neste (consrcio) exerce-se conjuntamente as competncias de
cada ente por um ente por eles integrado.
No convnio no h necessidade de personificao jurdica como
instrumento para efetivao da cooperao, pois o ente incumbido de faz-lo
o prprio ente federado que recebeu a atribuio e os meios. No consrcio
surge a necessidade de personificao da inclusive a referncia a consrcios
pblicos , pois quem efetiva os objetivos da cooperao o ente consorcial
integrado por todos os consortes e recebedor no exatamente um delegatrio
das competncias constitucionalmente atribudas aos seus integrantes. Eis,
ento, a segunda nota: o artigo 241 fez alterar a velha distino entre
convnios e consrcios, sem torn-la irrelevante. A partir dele, a distino
passa a ser no pela natureza dos entes participantes, mas pelo tipo de
relao de cooperao.

36

O anverso desta doutrina afirma que os convnios que se prestariam a formalizar a

cooperao entre entes de distintos ramos da Federao.
37
Neste sentido, temos a posio de Digenes GASPARINI: V-se que a distino
entre convnios e consrcios est na diversidade, ou no, dos partcipes. Dos convnios
podem participar pessoas pblicas de qualquer espcie ou mesmo particulares; dos consrcios
podem participar pessoas pblicas, desde que da mesma espcie. De sorte que, entre a Unio,
o Estado Federado e Municpios pode haver convnio. Entre dois Estados-Membros ou cinco
Municpios pode haver consrcio. A participao dos particulares, se no est proibida,
descaracteriza, por esta razo, o consrcio (Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 2004,
9 edio, pgina 403).

14

I.13.3. Da chegamos terceira concluso hermenutica. O reformador

constitucional 38 fez referncia a consrcios pblicos. Isso no irrelevante. A
doutrina tradicionalmente se referia aos consrcios entre entes da Federao
como consrcios administrativos. A utilizao do adjetivo pblico est
relacionada ao fato de que, no mesmo artigo, parte final, prev-se que os
consrcios serviro para dar cabo gesto associada de servios pblicos,
genericamente referidos. J pude afirmar mais de uma vez 39 que o termo
servios pblicos na CF tem duas acepes distintas. A primeira, mais ampla
(por exemplo, artigo 145, II), refere-se a servio pblico como sinnimo de
funo pblica, de atividade estatal genericamente referida. A segunda, mais
restrita (artigo 175) refere-se ao conceito como uma espcie do gnero
atividade econmica e, portanto, servio pblico de natureza econmica (da a
possibilidade de ser delegado iniciativa privada).
No artigo 241, o texto alude apenas gesto de servios pblicos
genericamente considerados. E cuida-se no de explorao ou prestao (o
que permitiria pensar naqueles servios pblicos espcie de atividade
econmica 40) e, sim, de gesto (algo muito mais amplo, inerente titularidade
do servio). Pois bem, se assim , no se poderia cogitar que os consrcios a
quem ser atribuda a competncia para gesto de servios pblicos
assumisse configurao privada ou que se submetesse a regime jurdico outro
que no o publicstico 41. Imagine-se um consrcio constitudo para a gesto
dos servios pblicos de sade, para os quais a CF reserva um regime

38

Lembre-se que a possibilidade de se proceder a alteraes no texto constitucional

no ilimitada. Nesse mister, o Legislativo est condicionado por rgidos limites de ordem
formal (quorum de aprovao qualificado, e.g.) e material (indicados no artigo 60, 1, dentre
os quais destaca-se a impossibilidade de qualquer proposta tendente a abolir a forma
federativa de Estado). Ademais, cumpre ter em vista que, para assegurar a observncia de
tais condicionantes, mesmo as emendas constitucionais submetem-se ao controle de
constitucionalidade pelo Judicirio (vide Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional
Positivo, 15 edio, So Paulo: Malheiros, 1998, pgina 70). Nesse contexto, note-se que a
Emenda Constitucional n 19, responsvel pela atual redao do artigo 241, no s no foi
objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, quanto menos recebeu
qualquer censura por parte do rgo de cpula do Judicirio. Por essa razo, a previso de
consrcios pblicos, por tal Emenda inserida no texto constitucional, h de ser vista como
absolutamente consentnea com o pacto federativo consagrado na Carta de 1988.
39
V. por exemplo nossos Concesso de Servios Pblicos sem nus para o Usurio,
in WAGNER JR., Luiz Guilherme da Costa (coord.), Direito Pblico: estudos em homenagem
ao professor Adilson Abreu Dallari, Belo Horizonte, Del Rey, 2004, pginas 334 e seguintes;
Pensando o Controle da Atividade de Regulao Estatal, in GUERRA, Srgio (coord.), Temas
de Direito Regulatrio, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 2004, pginas 213 e seguintes.
40
A referncia ao trabalho seminal de Eros Roberto GRAU inevitvel: (...) inexiste,
em um primeiro momento, oposio entre atividade econmica e servio pblico; pelo contrrio,
na segunda expresso est subsumida a primeira. (...) Servio Pblico dir-se- mais o
tipo de atividade econmica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor pblico.
(...) Da a verificao de que o gnero atividade econmica compreende duas espcies: o
servio pblico e a atividade econmica. (A Ordem Econmica na Constituio de 1988, So
Paulo. Malheiros, 1997, 3 edio, pgina 131).
41
Vide Lenir dos SANTOS, Conscio Administrativo Municipal, Boletim de Direito
Municipal, ano XVII, n 1, janeiro de 2001.

15

especial, onde impertinente falar-se em delegao para a iniciativa privada 42.

Descaberia, portanto, falar em um consrcio com personalidade jurdica de
direito privado, mesmo que institudo pelos entes federados e por eles
controlado. Os consrcios pblicos so, portanto, necessariamente submetidos
a regime de direito pblico, diante de sua proximidade ao ncleo estratgico do
Estado.
Alm de importar na submisso obrigatria dos consrcios entre entes
federados ao regime juspublicstico, essa referncia no artigo 241 traz outra
conseqncia. Estou convicto que ao adjetivar como pblicos os consrcios
restou necessrio admitir que eles assumam personalidade jurdica prpria (de
direito pblico). De fato, no fosse para determinar a personificao jurdica do
consrcio, no faria sentido o adjetivo pblico inserido no texto do artigo 241.
Num consrcio despersonalizado, a identidade jurdica determinada pela
natureza dos consortes. Os entes da Federao so todos pessoas jurdicas de
direito pblico interno.
Seria um verdadeiro pleonasmo constitucional (no admitido na boa
hermenutica, pois, no se pode ver na norma constitucional palavras inteis
ou rebarbativas) entender que o constituinte quis que fossem pblicos os
consrcios que j naturalmente o seriam! Ao contrrio, o constituinte recorreu
ao adjetivo pblico exatamente porque, pretendendo que eles assumam
personalidade jurdica (j que os consrcios se prestaro para exercer de
forma contnua funo pblica - gesto associada de servios pblicos e
recebero um plexo de direitos e obrigaes, v.g.: encargos, bens, servios),
quis afastar a hiptese de serem eles constitudos como pessoas jurdicas de
direito privado (mesmo que fossem sociedades de economia mista, empresas
pblicas ou mesmo fundaes). Emerge a terceira nota: o adjetivo pblicos
ps-posto ao conceito de consrcios obriga que estes entes estejam
submetidos ao regime de direito pblico no s na sua gesto, mas na sua
constituio. Mais ainda, predica que os entes consorciais criados com vistas
ao cumprimento do preceito contido no artigo 241 sejam dotados de
personalidade jurdica de direito pblico. Em verdade, a adjetivao em
referncia opera uma significativa distino em relao aos comezinhos
consrcios administrativos de que h muito temos conhecimento.
I.13.4. Outra concluso que se deve extrair do artigo 241 refere-se ao
comando situado logo ao seu incio. Nele vemos determinado que os entes
federados devero disciplinar por lei os institutos dos consrcios pblicos e
convnios de cooperao. Disso decorre a atribuio de competncia
legislativa concorrente para os trs entes da Federao os regularem. E, sendo
assim, creio que se deve reconhecer ter a Carta reservado Unio
competncia para prescrever as normas gerais para o estabelecimento destes
dois veculos de atuao federativa concertada. Temos, portanto, como
aplicvel a regra prevista nos 1 a 4 do artigo 24 da CF. Disso provm a
quarta nota: o artigo 241 atribuiu e isso independe de considerarmos os
42

Admite-se to somente a contratao desta, como prestadora de servios

complementares ao SUS, e a oferta destes servios em carter suplementar, em regime
privado.

16

convnios como espcie do gnero contrato Unio competncia para

disciplinar o regime dos consrcios pblicos mediante a edio de lei geral
nacional, a ser obedecida pelos Estados e Municpios quando disciplinarem a
mesma matria.
I.13.5. Chegamos questo do objeto destes instrumentos de
cooperao e coordenao. Diz o artigo 241 que ele ser a atuao concertada
na gesto de servios pblicos. Portanto, os entes consorciados (como vimos,
entes dos distintos planos da Federao) podero se reunir para organizar,
planejar, disciplinar e prestar servios pblicos que sejam de titularidade de um
ou vrios destes entes consortes. Gesto associada h de ser no vejo como
se desviar disso aquela que efetivada em comum e de forma conjunta pelos
entes federados que se consorciam. No caso do consrcio, isso no implicar
em delegao de atribuies (o que tpico do convnio), mas sim assuno
por um ente personalizado, integrado por todos os participantes, e que passar
a exercer, de forma concertada, as competncias que pertencem e seguiro
pertencendo aos entes consorciados.
I.13.6. Por fim, a ltima inferncia necessria neste tpico. O texto
constitucional avana para prescrever a possibilidade de transferncia no s
de bens e pessoal (o que j significativo), mas tambm de encargos e
servios. Transferncia que, na forma como redigido o texto, h de ser vista
como recproca, seja na linha ascendente (dos Municpios para a Unio e para
os Estados e destes para aquela) e descendente (mais tradicional, da Unio
para Municpios e Estados e destes para aqueles). Quando a Constituio fala
em encargos e servios, temos que nisso ver uma autorizao para, no
exerccio de sua autonomia, um ente deslocar o exerccio de suas
competncias (a expresso encargos no me parece poder ser lida com outro
sentido) para outro ente, sem contudo delas renunciar. Eis a derradeira nota:
restou com o artigo 241 autorizada a delegao no a renncia, bem se veja
de competncias entre entes da Federao, no mbito tanto do consrcio
pblico como no tipo especial de convnio (convnio de cooperao)
mencionado pela Carta ps EC n 19.
I.14. Temos postas as notas defluentes do texto constitucional e que
devem, necessariamente, ser tomadas em conta pelo administrativista,
porquanto a tradicional doutrina sobre os consrcios pblicos no passa
inclume pela alterao constitucional. Muito ao contrrio, precisa ser relida e
talvez reescrita. de fato dura a atividade do jurista num pas de Constituio
em permanente cmbio. Porm, o nosso mister. O que no podemos fazer
pretender refutar as mudanas apenas para que no tenhamos que revisitar
nossos escritos. Diferentemente do que ocorre no sistema islmico (onde a voz
dos sbios faz o Direito, e no coincidentemente, so esses mesmos religiosos
que integram a instncia mxima do poder poltico), no sistema romanstico a
doutrina h de ser caudatria (ainda que crtica, no subserviente) do direito
positivo, quanto mais da Constituio.

17

II.

A NATUREZA JURDICA DO CONSRCIO

II.1. A resposta aos quesitos formulados me obriga a analisar a questo

da natureza jurdica dos consrcios, detidamente dos consrcios pblicos que,
como visto no tpico anterior, assumem configurao peculiar aps a EC n 19.
Provavelmente o interesse por saber se os consrcios tm ou no natureza
contratual est ligado questo da competncia da Unio para legislar sobre a
matria lastreada no disposto no artigo 22, XXVII, da CF. Como demonstrei
acima, tal competncia do legislativo nacional para baixar normas gerais sobre
os consrcios pblicos e convnios de cooperao independeria disso, visto
decorrer do prprio texto do artigo 241 vigente. Porm, indagado que fui, cabeme buscar a resposta.
II.2. A discusso acerca do carter contratual ou no dos ajustes de
vontade de natureza associativa longa e antiga 43. Data do final do sculo XIX.
Ela nos remete teoria dos atos complexos 44. Entre ns, no mbito do direito
societrio, creio que esta discusso j restou de h muito superada com o
clebre trabalho de Tlio Ascarelli 45, no qual o jurista cunhou e desenvolveu a
figura do contrato plurilateral, refutando, com substanciosos argumentos, a
aplicao da teoria dos atos complexos para afastar a natureza contratual dos
contratos de sociedade ou associao.
II.3. No direito administrativo a teoria dos atos complexos calou fundo,
marcando entendimento de que s seriam contratos administrativos os acordos
bilaterais de vontade que tivessem carter comutativo, sinalagmtico 46. Esta
construo doutrinria, cunhada mormente para extrair os convnios do regime
geral dos contratos administrativos 47, tem por fundamento o raciocnio de que
quando a Administrao participa de uma relao jurdica negocial em que o
interesse pblico por ela perseguido no se contrape ao interesse da parte
que com ela trava o acordo de vontades, inexistiria contrato administrativo
porquanto ausente a contraposio de interesses.

43

Fazendo meno ao mencionado debate doutrinrio, tem-se Tlio ASCARELLI: Os

estudiosos orientam-se especialmente em duas direes: por um lado houve teorias modernas
que negaram ser, a constituio de uma sociedade (civil e, mais ainda, comercial), um contrato,
vendo nela, ao contrrio, um ato complexo; por outro, a doutrina tradicional continuou a ver, na
constituio de uma sociedade, um contrato (Problemas das sociedades annimas e direito
comparado, 2 edio, So Paulo, Saraiva, 1969, pgina 256).
44
De acordo com esta teoria, os atos complexos se diferenciariam dos contratos o
que justificaria, por conseguinte, uma disciplina jurdica prpria em razo das partes
comungarem de idnticos interesses, estarem do mesmo lado, enquanto que nestes ltimos
os interesses seriam contrapostos (cf. Tulio ASCARELLI, op. cit., pgina 258).
45
Ver Tulio ASCARELLI, O Contrato Plurilateral, op. cit., pginas 255 a 312.
46
Vide, por exemplo, Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, So
Paulo, Malheiros, 1998, 23 edio, pginas 188 e seguintes.
47
Idem, pgina 343. Vide tambm Maria Silvia Zanella DI PIETRO, Direito
Administrativo, So Paulo, Atlas, 2003, 15 edio, pginas 292 e seguintes; e Diogenes
GASPARINI, Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 2000, 5 edio, pginas 364 e
seguintes.

18

II.4. De minha parte, professo posio distinta. A meu ver, este

entendimento incorre no erro de confundir gnero com espcie, de pressupor
no contrato o carter sinalagmtico que nem todo acordo desta natureza
possui. Analisando a questo j h alguns anos, debruado especificamente
sobre os convnios administrativos, pude expor 48 meu entendimento de tal
forma aproveitvel para o caso vertente, que permito-me cometer a ousadia da
auto citao:
A caracterizao do que seja um convnio matria controvertida na
doutrina. Hely, sempre um desbravador nas tortuosas questes do
direito administrativo, pontificava que o convnio acordo
administrativo para a realizao de atividades de interesse das partes
pactuantes. O convnio no rgo, nem entidade personalizada.
ajuste obrigacional para a obteno de servios convenientes aos
Municpios e ao Estado 49. Em vrios outros esclios o autor vai
construindo sua concepo de convnio a partir de duas idias-fora: a)
de que os convnios envolvem um aspecto pactual (acordo de
vontades); mas que b) no tm carter contratual dizer no so
contratos porquanto as partes convenentes no pactuam movidas por
vontades antagnicas, e sim levadas por um esprito de cooperao 50.
Da por que sintetizava dizendo que no convnio, a posio jurdica dos
signatrios uma s e idntica para todos, podendo haver, apenas,
diversificao na cooperao de cada um, segundo as suas
possibilidades para a consecuo do objetivo comum, desejado por
todos 51
Desde ento, vm sendo muito freqentes na doutrina as
manifestaes distintivas entre as duas figuras jurdicas, convenial e
contratual. Em um passar dolhos sobre estas abordagens, pode-se
concluir que a parcela majoritria dos doutrinadores que se dedicam ao
48

Ver meu Convnios entre Estado e iniciativa privada para implantao de plos
industriais.
49
Hely Lopes MEIRELLES, Comisses Intermunicipais, in Estudos e Pareceres de
Direito Pblico, So Paulo, RT, 1971, volume I, pgina 244.
50
Digna de nota, pela clareza e sntese, a clssica distino traada pelo autor: No
intuito de afastar a confuso que alguns administradores ainda fazem entre o contrato
administrativo e o convnio, depois de conceituar este ltimo como o acordo firmado por
entidade pblica de qualquer espcie com outra ou com organizao particular, para a
realizao de objetivos de interesse comum, procuramos deixar bem claro que: Convnio
acordo, mas no contrato. No contrato, as partes tm interesses diversos e opostos; no
convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato
h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios); uma, que pretende o objeto do
ajuste (a obra, o servio etc.); outra, que pretende a contraprestao correspondente ( o preo,
ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes,
mas unicamente partcipes com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio, a
posio jurdica dos signatrios uma s e idntica para todos, podendo haver, apenas,
diversificao na cooperao de cada um, segundo as suas possibilidades para a consecuo
do objetivo comum, desejado por todos. (Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Contrato Administrativo
Anulao pelo Tribunal de Contas, in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, So Paulo,
RT, Volume IX, 1986, pgina 101}.
51
Hely Lopes MEIRELLES, idem, ibid.

19

tema, seguiu a trilha deixada por Hely, fixando-se na distino que vem
bem representada por Leon Frejda Szklarowsky: O convnio distinguese do contrato, conquanto com ele tenha um ponto em comum: o
acordo. No contrato, os interesses das partes so divergentes e opostos;
no convnio, os interesses coincidem e so comuns. 52
De minha parte, sem discrepar dos ensinamentos dos baluartes acima
indicados (e de outros tantos que seguem nesta seara), tenho um
entendimento um pouco diverso. Parece-me certo que o aspecto
pactual, consensual ou de acordo a eles intrnseco (j que mesmo a
simples adeso do convenente ao Termo implica numa manifestao
positiva de vontade), remete-nos a um trao de bilateralidade e de
obrigaes recprocas que aproximaria os convnios dos contratos,
entendidos genericamente como instrumentos originadores de
obrigaes.
O que falta aos convnios, e isso os faz distintos dos contratos em
espcie e frontalmente diferentes dos contratos administrativos, a
ausncia de carter sinalagmtico, de reciprocidade e antagonismo
obrigacional. 53
Dessarte, tenho comigo que os convnios so acordos de vontade
(contratos em sentido amplo) na medida em que criam obrigaes
relativas para as partes conveniadas. Perfilho-me, como de resto cada
vez mais tem ocorrido, com a percuciente lio de Odete Medauar, para
quem: a dificuldade de fixar diferenas entre contrato e convnio
administrativo parece levar a concluir que se trata de figuras da mesma
natureza (...) como foi exposto acima pode-se aventar, no mbito do
Direito Administrativo, uma viso genrica do mdulo contratual. A
estariam includos tanto os contratos de obras, de prestao de servios,
de fornecimento de materiais, as concesses, como os convnios,
consrcios, pactos. A caracterstica destes ltimos est na sua
especificidade, ou por envolver duas ou mais entidades ou rgos
pblicos ou pelo tipo de resultado que se pretende atingir com o acordo
firmado. 54
Isso no os faz caracterizar-se como instrumentos contratuais em
sentido estrito, dizer, no so os convnios ajustes sinalagmticos,
recprocos e originados da instrumentalizao de interesses
antagnicos.

52

Cf. Os Convnios Administrativos, in RT, volume 669, pgina 39.

Da a pertinncia do trao distintivo posto por Edmir Netto de ARAJO para quem
nos contratos as vontades so antagnicas, se compem, mas no se adicionam, delas
resultando uma terceira espcie ao passo que nos convnios, como nos consrcios, as
vontades se somam, atuam paralelamente, para alcanar interesse e objetivos comuns (Cf. Do
negcio jurdico Administrativo, So Paulo, Editora RT, 1992, pgina 145).
54
Cf. Convnios e Consrcios Administrativos, in BDA, n 8, 1995, pgina 456.
53

20

Fio-me, pois, na distino exposta por Eros Grau 55 entre os contratos

de intercmbio (nos quais os interesses das partes so necessariamente
contrapostos, polarizados) dos contratos de comunho de escopo (onde
os interesses dos pactuantes so paralelos).
Razo, portanto, parece estar com o Ministro Rafael Mayer quando
afirmava, em clebre acrdo, que Convnio no palavra de sentido
unvoco no campo do Direito Administrativo, mas expresso utilizada,
nos textos legais, de modo analgico e em categorias correspondentes,
ao lado de ajustes, acordos e contratos. Sem embargo de que se
possam atribuir notas conceituais especficas a cada uma, tais figuras
tm de comum, dito de maneira bastante genrica, o fato de serem atos
administrativos bilaterais tendo por objeto estabelecer condutas e
empregar recursos para a consecuo de determinados fins de interesse
da Administrao. 56
E neste sentido, o entendimento que ora exponho se presta
fundamentalmente a gizar que o carter bilateral, pactual e obrigacional
dos convnios (que os faz integrantes da categoria de atos jurdicos de
natureza contratual) no os faz confundveis com os contratos stricto
sensu e muito menos os torna espcies de contratos administrativos.
Porm, deixa entrever que os convnios estabelecem obrigaes para
as partes convenentes, obrigaes porm que no se fazem uma em
relao ou em contra-partida outra e sim ambas com vistas ao objetivo
comum (convenial).
II.5. Consrcios, como os convnios, so acordos de vontade, negcios
jurdicos em que duas ou mais partes ajustam seus interesses (vontades) com
vistas a atingir um resultado de interesse comum. Note-se que mesmo num
contrato stricto sensu bilateral e sinalagmtico em essncia h um objetivo
comum a mover as partes contratantes, ainda que a conjuno de vontades se
d pelo antagonismo (quanto mais desequilibrado o ajuste em favor de uma
das partes, mais oneroso ser para a outra e igual no revs). Nos contratos de
comunho de escopo (conforme a dico de Eros Roberto GRAU), se bem
verdade que no o antagonismo de vontades que move as partes, tambm
no se afasta que exista alguma oposio de interesses. Se todos se juntam
para executar um objetivo comum, certo deve estar que o carreamento de
esforos mais oneroso a um consorte ou convenente tornar mais aliviados os
demais.

55

Ver Eros Roberto GRAU, Licitao e Contrato Administrativo, So Paulo, Malheiros,

1995, pgina 91. Embora em texto bastante anterior (Cf. verbete Convnio e Contrato, in
Enciclopdia Saraiva de Direito, volume 03, pgina 379, publicado nos idos de 1977), o autor
afirmasse no se tratarem os convnios de contratos, parece claro que se referia l a contratos
em sentido estrito, pois, na distino de Von Ihering que passou a adotar, os traos de
oposio e comunho distintivos das espcies no o impedem de tratar as duas figuras pelo
termo genrico de contrato.
56
In Acrdo proferido na Representao de Inconstitucionalidade n 1024-4/GO, RDA,
volume 140, abril a junho de 1980, pgina 67.

21

E de igual modo, no me parece que o nmero de partes a realizar o

negcio jurdico seja determinante para afastar ou caracterizar a natureza
contratual do ajuste. Tanto que de h muito falamos das hipteses de contrato
coletivo de trabalho, de contratos relacionais 57 ou de espcies de contratos
como os contratos de distribuio 58.
II.6. No direito administrativo, doutro bordo, este afastamento do carter
contratual para os ajustes de vontade em que no estejam presentes a
bilateralidade e o antagonismo de vontades tampouco se sustenta nos dias de
hoje sobretudo quando se multiplicam ajustes que, sem estas duas
especificidades, so tratados como contratos.
O primeiro deles o caso da concesso de servios pblicos, definida
pela prpria Constituio como contrato (cf. artigo 175, pargrafo nico, que
alude ao carter especial do seu contrato). Na concesso, j disse vrias
vezes, h, no mnimo, uma relao trilateral (conjugao de trs plos de
interesse: poder concedente, concessionrio e usurios, nem sempre alinhados
ou convergentes). O esquema tradicional de bilateralidade que caracteriza os
contratos tradicionais cai, portanto, por terra. Alm disso, existe uma
convergncia (comunho de escopo) entre as duas partes explicitamente
contratantes, pois, ambas concorrem para viabilizar a oferta de um servio
pblico a um terceiro (usurio), a quem competir remunerar as partes
(diretamente ao concessionrio e indiretamente ao poder concedente mediante
a percepo do nus da outorga quando onerosa a concesso o preo
extrado da tarifa ou mediante os investimentos nos bens reversveis bens
pblicos de dominialidade remota).
A segunda espcie de ajuste de vontades que fugiria do paradigma
clssico da doutrina sobre o tema refere-se s parcerias pblico-privadas
(PPP) recm institudas pela Lei Federal n 11.079/04. Na gnese de uma
parceria est justamente a comunho de escopos. Difcil seria ver nelas um
antagonismo de vontades. Ainda assim, a ningum ocorre sustentar que tais
acordos no so contratos administrativos tpicos. A espancar qualquer dvida,
a lei federal enquadra explicitamente tais ajustes como contratos
administrativos (cf. artigo 2).
Bem se v, portanto, que existem contratos submetidos ao direito
pblico e que, inobstante, no so especificamente bilaterais e nem envolvem
sinalagma, antagonismo de vontades.

57

Vide Ronaldo Porto MACEDO JR., Contratos relacionais e defesa do consumidor,

So Paulo, Max Limonad, 1998.
58
Ver a esse respeito Ruy Pereira CAMILLO JR., O contrato de distribuio: uma
anlise luz da teoria relacional, Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento de
Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, FADUSP,
2004. Lembra o autor que o contrato em tela envolve a formao de uma rede de distribuio,
cujos membros no visam apenas a desenvolver suas empresas, mas tambm o conjunto da
prpria rede (pgina 191), e da qual emergem relaes verticais (do controlador ou fornecedor
com os diversos distribuidores), horizontais (dos distribuidores entre si) e com terceiros
(pginas 216 e seguintes).

22

II.7. O direito positivo aponta para a existncia de dois planos de

contratos administrativos. Um plano geral, que compreende todos os ajustes de
que faz parte ente da Administrao Pblica. Neste sentido amplo de contrato
esto compreendidos os contratos administrativos estrito senso, os convnios,
as PPP, os consrcios, os termos de cooperao e todos os demais acordos
travados com o poder pblico (onde haja manifestao de vontades como
requisito essencial para consecuo do negcio). No plano especfico esto
apenas os contratos administrativos em sentido estrito, ou seja, aqueles
contratos de intercmbio de que fala o Ministro Eros Grau, onde h oposio
vetorial de vontades.
Essa concepo, alis, encontra compatibilidade com a definio de
contrato administrativo contida no artigo 2, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93,
que define contrato como todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da
Administrao e particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formao de um vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for
a denominao utilizada. A amplitude da definio no deixa dvidas quanto
ao no acolhimento, no direito pblico, da teoria dos atos complexos. E tanto
isso verdade que o artigo 116 da Lei de Licitaes e Contratos diz aplicar-se
as normas contidas naquela lei aos convnios acordos, ajustes ou outros
instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades da Administrao
[note-se a proposital excluso aqui da locuo e particulares] no que
couber 59.
II.8. Chegamos aos consrcios. Quando duas ou mais pessoas decidem
se consorciar, esto em verdade travando um contrato de associao com
vistas atuao conjunta voltada consecuo de um objeto comum. Se o
consrcio no tem o carter de permanncia de uma sociedade, certo que
ele no tambm um acordo efmero. Para formar um consrcio, as partes
consorciadas ho de acordar (ajustar vontades) a atuao de cada qual
(atuao esta que no ser idntica, pois se consorciar implica em reunir
meios, aptides, capacidades e no apenas repartir uniformemente os mesmos
cometimentos). Ou seja, os consortes contratam a repartio de atribuies, de
modo que cada membro se compromete com os demais a realizar uma parcela
de atividades ou a ceder um plexo de direitos com vistas a que todos juntos reunidos juridicamente no ente consorcial logrem a consecuo de um
escopo que de interesse comum (ainda que por razes distintas) a todos.
Neste sentido, tenho comigo que integra necessariamente a noo de
consrcio uma estipulao obrigacional que implica num contrato naquele
sentido lato h pouco referido. Se bem verdade que para a formao do
consrcio pode no bastar a simples formao de um contrato (em algumas
situaes se faz necessria a prtica de outros atos, precedentes como o
caso de uma autorizao legal ou assemblia prvia ou posteriores como
no caso de se exigir registro do ente consorcial ou ratificao de seus termos
59

A locuo no que couber aqui inserida com irrepreensvel acerto pelo legislador,
pois o fato de dizer que estes ajustes tm natureza genericamente contratual no os torna
idnticos em essncia aos contratos administrativos em senso estrito, o que determina que
nem tudo do regime legal aplicvel a estes seja aplicado queles.

23

por outros entes). Isso, insisto, no desnatura o fato de que no mago do

consrcio est a criao de um vinculo obrigacional entre as partes
consorciadas e, mais que isso, a estipulao de obrigaes recprocas 60.
II.9. No afasta a natureza contratual a de um contrato especfico,
plurilateral e no sinalagmtico do ato constitutivo do consrcio o fato de ser
ele celebrado total ou parcialmente por pessoas jurdicas de direito pblico
(entes pblicos). Desnecessrio predizer que os entes pblicos podem firmar
contratos e assumir obrigaes, ainda que submetidas ao regime de direito
pblico. De igual modo parece-me despiciendo demonstrar que um ente
federado pode assumir obrigaes perante outro ente. Quando a Unio firma
convnio com um Estado para repassar os meios necessrios consecuo de
um empreendimento, a quebra na obrigao, por exemplo, de repassar uma
quantia de recursos , a meu ver, o descumprimento de um dever contratual
que, inclusive, autoriza o Estado conveniado a alegar a exceptio non adimpleti
contractus para se esquivar de cumprir sua parcela de obrigaes.
II.10. Poderia algum alegar que, no caso dos consrcios pblicos,
haveria a necessidade de manifestao legislativa do ente pblico consorciado
e que isso afastaria a natureza contratual. O argumento no me parece
suficiente para afastar o entendimento aqui esposado. Vrias so as situaes
em que se exige que um ente pblico, para formar um contrato, obtenha prvia
autorizao legislativa e, nem por isso, resta descaracterizado o carter
contratual do ajuste. Dois exemplos. O primeiro o contrato social para
constituio de uma empresa estatal (cujo carter contratual, na lio de
Ascarelli, incontroverso), o qual, nos termos do artigo 37, XIX, da CF exige
prvia autorizao legal. Outro o contrato para delegao da explorao de
servio pblico por concesso (contrato por expressa disposio constitucional,
lembremos) e para a formao do qual exige a Lei n 9.074/95 edio de lei
que lhes autorize e fixe os [seus] termos. Portanto, a exigncia de prvia ou
posterior manifestao legislativa autorizadora no tem o efeito de
descaracterizar a natureza contratual da obrigao (bilateral, trilateral ou
plurilateral) que ser assumida.
II.11. Outro ponto, que ora e vez se alega para descartar a natureza
contratual dos consrcios, o fato de que, na associao consorcial, muita vez
a retirada de uma ou mais partes (consortes) no suficiente para extinguir o
ajuste. Isso, com a vnia devida, no pode ser tido por suficiente para
descaracterizar o contrato. intrnseco ao contrato plurilateral seja um
contrato relacional, seja um consrcio, seja um convnio entre muitas partes
que o desaparecimento da obrigao de um dos partcipes (desde que existam
60

Imperativo lembrar aqui que, em Direito, no se pode emprestar expresso

recprocos um contedo idntico a antagnico. A reciprocidade implica que a obrigao de
uma parte depende e gera obrigaes para a outra, sem necessariamente estas obrigaes se
contraporem de forma sinalagmtica. A obrigao de todos os consortes aportarem os meios
para a consecuo do fim comum recproca, inclusive de modo a criar o direito subjetivo de
um consorte que inverta os meios a seu cargo de exigir o mesmo comportamento do outro, sob
pena de ser indenizado pelas perdas e danos decorrentes da quebra da obrigao recproca.
Isso por bvio no significa dizer que tais obrigaes estejam contrapostas no sentido do
antagonismo.

24

mais de dois na relao) obriga um rearranjo, uma redistribuio entre os

remanescentes e no o perecimento automtico do contrato. Seria um certo
sofisma utilizar, para negar a existncia do contrato, o raciocnio de que
contratos multipartes no so contratos (por faltar-lhe a bilateralidade). E neste
sentido vale lembrar que o Cdigo Civil de 2002 admite (cf. artigo 1.033, IV) at
mesmo a possibilidade da sociedade (contrato de sociedade) remanescer com
um scio apenas por certo perodo 61.
II.12. Refora meu entendimento o fato de que, em se tratando dos
consrcios pblicos referidos no artigo 241 da CF, h previso de transferncia
de bens, pessoal, servios e encargos como uma faculdade garantida aos
entes federados no seu livre exerccio da autonomia para organizar seus
servios e cumprir suas obrigaes. No vejo como a estipulao dessas
transferncias realizadas em torno de um objetivo comum no tenha carter
contratual, com estipulao de obrigaes recprocas e com a exigncia de
manifestao de vontade expressa por todos os entes consorciados. So em
verdade os consrcios tipos de parcerias (digamos parcerias pblico pblico)
e tal como as PPP assumem natureza contratual.
II.13. Tenho, ento, que os consrcios em geral e os consrcios pblicos
em particular tm natureza contratual, dizer, exigem a criao de obrigaes
recprocas entre as partes, que se obrigam a cumprir suas parcelas de
obrigaes com vistas a bem atingir o objetivo de interesse comum.

III.

OS ENTES PBLICOS PERTENCENTES A MAIS DE UM ENTE DA

FEDERAO

III.1. Questo que tambm acende viva discusso e que tambm

sobressai como aspecto, conquanto no pioneiro, certamente avanado no
Projeto de Lei sob anlise a conseqncia nele posta de se criarem entes
administrativos integrantes da estrutura organizativa de mais de um ente da
Federao. De fato, assim sero os consrcios pblicos originados da
aplicao da lei ora gestada: entes administrativos especificamente de
natureza autrquica 62 formados por mais de um ente federado e, de
conseguinte, integrantes de mais de uma estrutura administrativa indireta.

61

Alis, vale destacar que o novo diploma civil no permite a continuidade do debate
quanto ao carter contratual das sociedades pluripessoais (vide, a respeito, Rubens REQUIO,
Curso de Direito Comercial, So Paulo, Saraiva, 1986, 17 edio, pginas 273 e seguintes).
Isso porque o seu artigo 981 no deixa margem a dvidas ao estipular que [c]elebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
(destaques acrescidos).
62
Pois essa a nica natureza jurdica de direito pblico da administrao indireta,
desde que as fundaes pblicas nada so alm de autarquias, segundo acatadssimo
ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, So Paulo,
Malheiros, 2001, 13 edio, pgina 146): 39. Em rigor, as chamadas fundaes pblicas so
pura e simplesmente autarquias, s quais foi dada a designao correspondente base
estrutural que tm. (...) Uma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito Pblico de

25

III.2. Em face dessa peculiaridade, surge a indagao sobre a validade

constitucional dessa figura: uma autarquia, digamos, multifederada ou
federativa.
III.3. Primeiramente, nada h no conceito de autarquia, desde h tempos
sedimentado em doutrina, que impea admitir sua criao por mais de um ente
federativo para o exerccio de competncias titularizadas pelos mesmos.
Definindo a autarquia como pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei,
com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei 63,
considerando o que a precisamente conceitual personalidade jurdica de
direito pblico, incumbncia de servio pblico descentralizado, criao
precedida de autorizao legal e mesmo o controle nos limites da lei e demais
atos criadores (devendo os atos infralegais, obviamente, respeitar as
disposies legais concernentes) nada comparece que interdite dois ou mais
entes federativos de criar um ente autrquico para exercer competncias
daqueles dessarte descentralizadas.
Outrossim, o arranjo institucional de uma autarquia criada por dois ou
mais entes federados para exercer competncias prprias de ambos no dista
em termos de valorao constitucional quanto distribuio de competncias
a arranjo grandemente utilizado, por exemplo, no setor de saneamento
bsico, em que h sociedades de economia mista estaduais que receberam n
delegaes de Municpios para prestar os servios locais de abastecimento de
gua e de esgotamento sanitrio 64. No caso, uma pessoa da administrao
indireta de um ente federativo exerce tambm competncias de outros entes
federativos, legitimando-se para tanto na delegao que recebe destes
segundos (e no em competncias prprias de seu ente criador j que este
nem as tm no que diz respeito a vrias atividades de saneamento bsico no
mbito local).
Alis, quando comparados o modelo autrquico dos consrcios pblicos,
nos termos tratados pelo Projeto de Lei em anlise, com o longevo modelo da
sociedade de economia mista estadual delegada de servios (competncias)
municipais, observa-se ocorrer no segundo algo at mais drstico, visto que a
aventada sociedade de economia mista exerce a competncias de terceiros
que lhe so incumbidas por simples ato de delegao, enquanto nos
consrcios legitima-se mais intensamente a delegao na medida que os
delegadores criam e participam da autarquia consorcial.

capacidade exclusivamente administrativa, resulta que so autarquias e que, pois, todo o

regime jurdico dantes exposto como o concernente s entidades autrquicas, aplica-se-lhes
integralmente.
63
Maria Sylvia Zanella di PIETRO, Direito Administrativo, So Paulo, Atlas, 2002, 14
edio, pgina 368.
64
No cabe aqui desenvolver e aprofundar o raciocnio, mas registro minha firme
convico quanto inconstitucionalidade, luz do artigo 175 da CF, destas concesses serem
feitas sem licitao.

26

III.4. Em outra mo, a hiptese de autarquias multi ou plurifederadas j

foi, en passant, objeto de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal 65, o qual,
sob relatoria do Ministro Seplveda Pertence, firmou posicionamento no
sentido da inviabilidade quando para elas se reconheam competncias que
nenhum de seus entes constituidores possui. No caso em tela, cuidava-se de
instituio bancria o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul
(BRDE) cuja lei de criao lhe impunha natureza de autarquia interestadual,
incumbida de atividades financeiras de fomento regional. Do que ento firmado,
vale destacar o seguinte excerto:
(...) II. Autarquia interestadual de desenvolvimento: sua inviabilidade
constitucional. 3. O dado diferencial da autarquia e a personalidade de
direito pblico ( Celso Antnio), de que a podem dotar no s a Unio,
mas tambm as demais entidades polticas do Estado Federal, como
tcnicas de realizao de sua funo administrativa, em setor especifico
subtrado a administrao direta. 4. Por isso mesmo, a validade da
criao de uma autarquia pressupe que a sua destinao institucional
se compreenda toda na funo administrativa da entidade matriz: 5. O
65

Anotamos a ementa do acrdo em comento:

RE 120932 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a):
Ministro SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento: 24/03/1992 rgo Julgador: PRIMEIRA
TURMA Publicao: DJ DATA-30-04-92 PP-05725 EMENT VOL-01659-02 PP-00255 RTJ
VOL-00141-01 PP-00273.
Execuo fiscal: dbito representado por Cdula de Crdito Industrial em favor do
BRDE - Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul: inidoneidade da via processual,
resultante da soluo negativa a questo constitucional da suposta natureza autrquica
interestadual, que se arroga o credor exeqente: RE provido. 1. Atividade econmica do
Estado: interveno suplementar no domnio econmico ou explorao de servio pblico. 1.
Ainda que se devesse reduzir a participao suplementar do Estado na atividade econmica
"stricto sensu" - objeto do artigo 170 CF/69 - aquela que se faa mediante o apelo a tcnica
privatstica das empresas estatais de forma mercantil no basta a descaracterizao, em tese,
da natureza autrquica de um banco de desenvolvimento criado pelo Poder Pblico. 2. Em
tese, a assuno estatal, como servio pblico, da atividade dos bancos de desenvolvimento e
tanto mais vivel quanto e certo que, desde a Constituio de 1967, a elaborao e a execuo
de planos regionais de desenvolvimento foram explicitamente includos no rol da competncia
da Unio: dispensa demonstrao que, nosso regime de liberdade de iniciativa, a atividade de
fomento dela, desenvolvida pelos bancos de desenvolvimento - mediante emprstimos com
prazo ou condies favorecidas, prestao de garantias, intermediao de emprstimos
externos ou tomada de participaes acionarias -, so um dos instrumentos primaciais da
tarefa estatal de execuo do planejamento econmico. II. Autarquia interestadual de
desenvolvimento: sua inviabilidade constitucional. 3. O dado diferencial da autarquia e a
personalidade de direito pblico (Celso Antnio), de que a podem dotar no s a Unio, mas
tambm as demais entidades polticas do Estado Federal, como tcnicas de realizao de sua
funo administrativa, em setor especifico subtrado a administrao direta. 4. Por isso mesmo,
a validade da criao de uma autarquia pressupe que a sua destinao institucional se
compreenda toda na funo administrativa da entidade matriz: 5. O objetivo de fomento do
desenvolvimento de regio composta pelos territrios de trs Estados Federados ultrapassa o
raio da esfera administrativa de qualquer um deles, isoladamente considerado; s uma norma
da Constituio Federal poderia emprestar a manifestao conjunta, mediante convnio, de
vontades estatais incompetentes um poder que, individualmente, a todos eles falece. 6. As
sucessivas Constituies da Republica - alm de no abrirem explicitamente as unidades
federadas a criao de entidades publicas de administrao interestadual-, tem reservado a
Unio, expressa e privativamente, as atividades de planejamento e promoo do
desenvolvimento regional: analise da temtica regional no constitucionalismo federal brasileiro.

27

objetivo de fomento do desenvolvimento de regio composta pelos

territrios de trs Estados Federados ultrapassa o raio da esfera
administrativa de qualquer um deles, isoladamente considerado; s uma
norma da Constituio Federal poderia emprestar a manifestao
conjunta, mediante convnio, de vontades estatais incompetentes um
poder que, individualmente, a todos eles falece. (...)
Quanto ao tema que nos ocupa, averbou, ento, o ministro que: i) a
validade da criao de uma autarquia pressupe que sua destinao
institucional contenha-se integralmente na competncia do ente poltico criador;
ii) o fomento regional no seria competncia de Estados membros, mas, sim,
da Unio Federal; iii) somente norma constitucional federal poderia render
validade constitucional ao arranjo institucional do modelo em comento.
Sublinhe-se que o julgado do STF em referncia datado de 1992,
portanto, muito antes do advento do novel artigo 241 da Lei Maior. Da
conseqncia relevantssima: no que o mesmo hostiliza a constitucionalidade
do modelo da autarquia multifederada, deve se considerar como derrogado
em face do vigente texto constitucional. Ou at mais. No se pode
desconsiderar a influncia que postura jurisprudencial tenha exercido sobre o
constituinte reformador, no sentido de o alertar da necessidade expressa de
norma constitucional para dar validade a tal arranjo de cooperao federativa
por meio de pessoa jurdica de direito pblico.
Sem embargo, dos prprios argumentos supra registrados em relato da
posio do STF tambm possvel melhor, impositivo concluir a plena
constitucionalidade do modelo autrquico multifederado. Assim que, desde j,
devemos reconhecer que o terceiro fundamento empregado pela Excelsa Corte
segundo relatoria do eminente ministro Seplveda Pertence serve tese da
constitucionalidade das autarquias multifederadas. Isso porque, com a EC n
19/98 e o novel artigo 241 dela resultante, o Texto Constitucional
explicitamente passou a agasalhar a hiptese em causa: consrcios pblicos
institudos por entes federativos de distinto status constitucional. E a natureza
autrquica da pessoa jurdica dessarte criada certamente soluo abrangida
no referido dispositivo constitucional, seno nica soluo nele prevista,
conforme j apontei nos pargrafos I.13.3 e seguintes supra.
Em acrscimo e em rigor, cabe ainda dizer que mesmo anteriormente ao
novel texto do artigo 241 da Lei Maior, cabia, sim, falar-se em pessoas jurdicas
que integrem a administrao indireta de mais de um ente federado. Como
exemplo, a ningum nunca atinou desconsiderar a viabilidade da participao
de mais de uma pessoa de direito pblico na constituio do capital de uma
sociedade de economia mista ou de uma empresa pblica, a exemplo do que
ocorre com a Companhia do Metropolitano de So Paulo METR , de cujo
capital participam o Estado de So Paulo e o Municpio da capital. A propsito,
cuida-se de hiptese catalogada em renomada e difundida doutrina:
(...) no se pode admitir que tal designativo empresa pblica fique
reservado com resultaria do artigo 5 do Decreto-Lei n 200, conjugado
com o artigo 5 do Decreto-Lei n 900 unicamente s empresas
28

formadas por capitais de origem governamental nas quais a

integralidade ou a maioria acionria votante pertena Unio. Com
efeito, no so de descartar hipteses em que dita maioria no seja da
Unio, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empresa
pblica ou sociedade de economia mista, sobre remanescente de capital
da prpria Unio, ou de algum Estado federado, de algum Municpio ou
de entidade da Administrao indireta destes. 66
A questo, portanto, se coloca em relao possibilidade de uma
pessoa jurdica de direito pblico (i.e., uma autarquia) com tal configurao. E,
nesse aspecto, como dissemos por diversas vezes, muito sensvel a
diferena que, em relao ao regime anterior, proporcionou a redao que ao
artigo 241 da Constituio conferiu a EC no 19.
E, de seu turno, o que se passa com os consrcios pblicos no Projeto
de Lei sob anlise, estritamente fiel citada modificao constitucional, dado
que os entes autrquicos a serem criados mediante consrcios pblicos tero
sua competncia adstrita delegao competencial recebida dos entes
federados seus criadores, inclusive no aspecto territorial. Desse modo, a
competncia das autarquias assim criadas ser a mera conjuno de
competncias que as pessoas polticas que o instituem possuem. O consrcio
pblico, assim, no altera o crculo de competncias. Emerge, isto sim, como
uma forma para o exerccio de competncias, por meio do qual tal exerccio
dar-se- em regime de cooperao federativa, fazendo valer o princpio do
federalismo cooperativo, que estruturante da ordem constitucional brasileira.
Donde a concluso tranqila em favor da conformidade constitucional de
autarquias criadas por mais de um ente federativo, incumbidas de
competncias descentralizadas de cada um dos entes seus criadores.

IV.

AS COMPETNCIAS DOS DIFERENTES ENTES FEDERATIVOS

J abordei a definio do instituto dos consrcios, sua natureza jurdica,

o regime de direito que lhe aplicvel e, finalmente, a constitucionalidade dos
entes consorciais integrados por mais de um ente da Federao (sejam eles
Municpios diversos, sejam entes de plano federativo distinto). Cumpre-me
agora apreciar, de maneira mais ampla, a constitucionalidade do Projeto de Lei
do ponto de vista externo, ou seja, no que diz respeito capacidade da Unio
para legislar, como pretende fazer, sobre a matria, inclusive no que diz
respeito ao contedo material da lei que tem a inteno de editar. Impe-se
verificar, especialmente, se foi preservada a autonomia dos demais entes
federativos (regionais e locais), sobretudo no que diz respeito profundidade
das normas e sua natureza.

66

Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, So Paulo,

Malheiros, 2001, 13 edio, pgina 148.

29

Para faz-lo, abordarei, de maneira bastante sucinta, o regime geral da

distribuio de competncias entre entes federativos, conforme ele se encontra
disposto na Constituio de 1988 (IV.1). Veremos em seguida, de maneira
mais especfica, a competncia prevista no artigo 241 da Constituio,
identificando qual o critrio de distribuio de competncia utilizado pelo
constituinte nesse caso concreto, bem como suas conseqncias,
notadamente a competncia da Unio para legislar sobre a matria, em
determinada profundidade (IV.2), desde que observe os limites para o exerccio
de tal poder, notadamente a generalidade das normas que editar (IV.3).

IV.1. O REGIME GERAL DAS COMPETNCIAS NA CONSTITUIO DE

1988
IV.1.1. Em parecer oferecido recentemente, ainda indito, abordei com
algum detalhe as diferentes formas e critrios de distribuio de competncias
previstos na Constituio Federal. O tema agora discutido no permite
digresses muito mais longas sobre o assunto, mesmo porque inmeros
trabalhos da doutrina j se dedicaram a ele, de maneira mais aprofundada 67. O
presente item se inspira largamente naquilo que escrevi em ocasio pretrita, a
ser publicado no devido tempo.
Regra intrnseca ao princpio federativo, a distribuio de competncias
entre os entes federados autnomos e iguais entre si inicia-se e esgota-se na
prpria Constituio. De nenhum outro instrumento jurdico decorrem tais
competncias. O exame sumrio da Constituio nos permite identificar alguns
critrios distintos para essa distribuio.
IV.1.2. No que tange natureza das atividades a serem delegadas, a CF
divide entre competncias materiais e competncias legislativas, ou seja, ela
segmenta, ao menos em princpio, os atos relativos normatizao de uma
atividade e aqueles relativos sua execuo 68. Por outro lado, quanto
relao entre os entes, encontramos na Constituio competncias exercidas
exclusivamente por um dos entes federativos, com a excluso dos demais
(competncias privativas), e competncias atribudas a mais de um ente
federativo, o que exige regras mais acuradas de coordenao entre eles
67

V., alm dos tratados de Direito Constitucional dos principais doutrinadores do direito
pblico, as importantssimas contribuies de Fernanda Dias Menezes de ALMEIDA
(Competncias na Constituio de 1988, 2 edio, So Paulo, Atlas, 2000), Carmen Lcia
Antunes ROCHA (Repblica e Federao no Brasil Traos Constitucionais da Organizao
Poltica Brasileira, Belo Horizonte, Del Rey, 1997) e Jos de Alfredo de Oliveira BARACHO
(Teoria do Federalismo, Rio de Janeiro, Forense, 1986).
68
A afirmao deve no entanto ser nuanada. J tivemos a oportunidade de consignar
que a distino entre competncia legislativa e competncia material no corresponde
fielmente atribuio de poder para normatizar e poder para executar. Isso porque na
competncia material est necessariamente compreendida a competncia para normatizar que
se faz necessria, exatamente, prestao do servio e que est compreendida no poder de
regulao (ver nosso Aspectos jurdicos enredados na implantao do programa de inspeo
veicular, in Revista de Informao Legislativa, n 151, julho a setembro de 2001, pginas 183 e
seguintes).

30

(competncias comuns e concorrentes 69). Finalmente, no que diz respeito

tcnica de atribuio de competncia propriamente dita, j vimos que, para a
distribuio das competncias privativas, a Constituio adota critrio explcito
e especfico para a Unio, explcito e globalmente genrico para os Municpios
e implcito (residual) para os Estados 70.
IV.1.3. Analisemos inicialmente as competncias privativas. O artigo 21
da Constituio estabelece as competncias materiais privativas da Unio,
enquanto o artigo 22 estabelece aquelas que, apesar de tambm exclurem os
demais entes, so competncias de natureza normativa (Compete
privativamente Unio legislar sobre...). As competncias materiais e
normativas privativas dos Municpios encontram-se previstas conjuntamente no
artigo 30 da Constituio. Nele se verifica que, de maneira ampla, compete aos
Municpios legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I) e organizar e
prestar os servios pblicos cujo interesse seja predominantemente presente
nesse mesmo mbito (inciso V). Aos Estados, conforme o disposto no artigo
25, 1, compete a matria e a normatizao remanescente ou residual, ou
seja, aquela que no foi atribuda nem Unio nem aos Municpios, ainda que
algumas previses como por exemplo o caso da distribuio de gs
canalizado sejam expressamente efetuadas na Constituio. Ao Distrito
Federal, por sua vez, so atribudas concomitantemente as competncias
legislativas reservadas aos Estados e aos Municpios (artigo 32, 1, da
Constituio Federal).
IV.1.4. Ao lado das competncias privativas, convivem competncias
plurais dos entes federativos, que incidem sobre uma mesma matria. Quanto
a estas, de se distinguir entre as competncias comuns e as competncias
concorrentes. Ainda ressaltando o carter esquemtico destes traos sobre a
competncia, podemos identificar as competncias comuns no artigo 23 da
Carta Maior, que enumera as competncias de atuao de ordem polticoadministrativa atribudas tanto Unio quanto aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios. As competncias concorrentes, por sua vez, encontram-se
no artigo 24 da Constituio, que, de forma geral, estabelece as competncias
A competncia concorrente, pois nela h a subdiviso entre as competncias
complementares e suplementares. Neste sentido, servindo-nos dos ensinamentos de Walber
de Moura AGRA para distinguir entre as normas complementares ou suplementares. A norma
complementar quando os Estados-membros ou o Distrito Federal produzem normatizao
para especificar a legislao geral da Unio, adequando a legislao nacional s
peculiaridades regionais; suplementar quando ocorre uma omisso da Unio em proceder
cominao geral, e assim os Estados podero produzir as normas gerais e as especficas. A
competncia para legislar sobre normas gerais continua a pertencer Unio; diante de sua
omisso de legislar, os Estados podero normatizar, sem a dependncia de nenhuma norma
que explicite uma delegao. A transferncia de atribuies imediata, desde que configure a
omisso. Na competncia concorrente suplementar, voltando a Unio a legislar sobre assuntos
gerais, as normas produzidas pelos Estados que estiverem em contradio com as normas da
Unio sero suspensas do ordenamento jurdico. bom salientar que as normas especficas
devem se adequar s normas gerais; havendo uma modificao nestas, aquelas tambm tero
de sofrer uma alterao (Manual de Direito Constitucional, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2002, pginas 295 e 296).
70
Com a exceo da distribuio de gs canalizado, expressamente atribuda aos
Estados (CF, artigo 25, 2).

31

legislativas atribudas concomitantemente Unio, aos Estados e ao Distrito

Federal.
essa ltima competncia que mais nos interessa, uma vez que nos
parece indubitvel que a regra disposta no artigo 241 da Constituio atribui
competncia concorrente, de natureza legislativa, para os entes federativos a
que faz referncia, autorizando-lhes e exortando-lhes a legislar sobre os
consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados (v.
abaixo, item IV.2). O dispositivo gera tambm questes relativas s
competncias materiais para a prestao dos servios pblicos referidos no
artigo 241, mas estas sero tratadas em tpico prprio. Concentraremo-nos,
portanto, sobre a competncia legislativa concorrente.
IV.1.5. H critrios claros para a atribuio de competncias entre os
diferentes entes federativos (ainda que eles sejam investidos da prerrogativa
de legislar sobre uma mesma matria). A repartio de competncias se d
verticalmente, dividindo-se a interveno legislativa em diferentes nveis,
segundo sua profundidade, do geral para o particular, e atribuindo-se a cada
um dos entes um nvel diferente de normatividade. 71
Distingue-se em geral entre duas formas de competncia legislativa
concorrente: a cumulativa (ou clssica) e a no-cumulativa (ou limitada). A
primeira existe sempre que no h limites prvios para o exerccio da
competncia por parte de um ente federado, o que lhe permitiria esgotar a
matria compreendida. Implica, em tese, superposio total de competncias
legislativas entre os entes federados envolvidos 72. J a competncia nocumulativa (limitada) a que propriamente estabelece a chamada repartio
vertical. Haveria competncia limitada para todos os entes federativos
envolvidos, pois a nenhum seria autorizado esgotar a matria prevista 73.
Reserva-se um nvel superior ao ente federativo mais abrangente - a Unio que fixa os princpios e normas gerais que regem a matria, deixando-se aos
entes federativos regionais a competncia para complement-la.
A Constituio apresenta em seu artigo 24 as matrias submetidas
competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal.
Nos pargrafos desse artigo, a prpria Constituio estabelece as regras de
71

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Normas Gerais e Competncia Concorrente:

Uma exegese do artigo 24 da Constituio Federal, in Revista Trimestral de Direito Pblico, n
7, 1994, pgina 17.
72
Unio seria facultado legislar integralmente sobre determinada matria, sem ter
que se ater a normas gerais ou a nvel especfico de interveno legislativa. A contrario sensu,
aos Estados e sucessivamente aos Municpios caberia to somente competncia supletiva ou
complementar, nas matrias que a Unio no tivesse esgotado. Como conseqncia desta
competncia cumulativa, as normas federais prevaleceriam sobre as normas regionais e estas
sobre as locais, em razo do j aludido princpio da abrangncia dos interesses.
73
Observe-se nesse sentido que, ainda que se admita que os Estados possam
suplementar a omisso da Unio em estabelecer normas gerais, editando-as at que a Unio
se manifestasse, tal possibilidade de esgotar a matria seria eminentemente transitria, j
que a supervenincia de norma geral federal faz cessar a eficcia das normas editadas pelos
Estados.

32

interpretao e articulao de tais competncias concorrentes 74. De maneira

sinttica, tais dispositivos podem ser resumidos em duas regras bsicas.
Primeiramente, a de que incumbe Unio, essencialmente, a edio de
normas gerais para as matrias envolvidas, constituindo estas o limite da
interveno federal. No que tange a estas normas gerais, existe primazia da
norma federal, pois esta prevalece sobre as normas estaduais e normas
municipais, sejam elas anteriores (perda da eficcia) ou posteriores
(inconstitucionalidade) norma geral federal.
IV.1.6. A noo de normas gerais adquire assim grande relevncia,
pois ela constitui o discrmen da competncia concorrente da Unio, seja ela
cumulativa ou no-cumulativa. Adoto a posio de FERRAZ JUNIOR, que
observa que a linguagem constitucional pode tratar tanto de normas gerais pelo
contedo, como de normas gerais pelo destinatrio ou universais 75. Nessas
hipteses, o critrio para a identificao da norma geral ser a incindibilidade
do objeto normatizado ou a indeterminao dos sujeitos destinatrios da
norma. A contrario sensu, caberia aos entes regionais a competncia para,
respectivamente, editar normas particulares e singulares (conforme o
contedo) ou especiais e individuais (conforme o destinatrio).
Noo rica de normas gerais oferecida por Diogo de Figueiredo
Moreira Neto 76, que recenseou as opinies existentes na doutrina sobre tal
definio. Afirma ele serem aquelas que (i) estabelecem princpios, diretrizes,
linhas mestras e regras jurdicas gerais; (ii) no podem entrar em pormenores
ou detalhes nem esgotar o assunto legislado; (iii) so regras nacionais,
uniformemente aplicveis no territrio; (iv) devem ser regras uniformes para
todas as situaes homogneas, sem individualiz-las; (v) s cabem quando
preencham lacunas constitucionais e disponham sobre reas de conflito; (vi)
devem referir-se a questes fundamentais; (vii) so limitadas, no sentido de
74

O artigo 24, em seus 1 e 2, estabelece competncia vertical no-cumulativa, na

medida em que enuncia que no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio
limitar-se- a estabelecer normas gerais ( 1) e que a competncia da Unio para legislar
sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados ( 2) (grifos nossos).
J os 3 e 4 do artigo 24 regulam competncia vertical cumulativa. Assim que o 3 prev
competncia legislativa plena aos Estados ( 3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os
Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender as suas peculiaridades),
ainda que esta seja transitria, at a supervenincia de norma geral federal (4. A
supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que
lhe for contrrio.). (grifos nossos).
75
Do ponto de vista substancial (teleolgico, material ou finalstico) a distino entre
normas gerais e particulares ou individuais se reporta ao interesse prevalecente na
organizao federativa, o que nos remete ao contedo material da norma. Do ponto de vista
finalstico, deveria ser objeto de norma geral toda matria que extravasasse o interesse
circunscrito de uma unidade (estadual em face da Unio; municipal em face do Estado) ou
porque comum (todos tm o mesmo interesse) ou porque envolve situaes que, se
particularizadas num mbito autnomo, engendrariam conflitos ou dificuldades no intercmbio
nacional. Tal entendimento decorreria do federalismo de cooperao estabelecido no artigo 1
da Constituio e da viso de que a uniformizao de certos interesses constitui um ponto
bsico da colaborao entre os entes federativos.
76
in Constituio e Reviso: Temas de Direito Poltico e Constitucional, Rio de Janeiro,
Forense, 1991, pginas 155 e seguintes.

33

no poderem violar a autonomia dos Estados; e (viii) no so normas de

aplicao direta. A comparao entre diretrizes e normas gerais permite melhor
distinguir os contornos das diretrizes conforme dispostas na Constituio.
IV.1.7. Parece-me, ainda, que duas das caractersticas acima referidas
necessitam de maior esclarecimento. Em primeiro lugar, no me parece que a
generalidade das normas impea, em regra geral, sua aplicao direta. Como
lembra Lucia Valle Figueiredo, elas se aplicam concreta e diretamente s
relaes e situaes especficas no mbito de competncia federal e, ainda no
mbito da competncia administrativa regional, sempre que a autoridade
regional (Estado ou Municpio) no tiver exercido sua competncia concorrente
particularizante. Aplicam-se, ainda, nos casos em que a autoridade regional
haja exercido sua competncia concorrente particularizante em contrariedade
ao valor nelas declarado 77.
Um segundo ponto que merece observao a impossibilidade das
normas gerais esgotarem a matria que regulam. Ainda que em teoria isso seja
verdade, pode haver situaes em que, em virtude da importncia do tema e
de suas particularidades, exista pouco espao para inovao ou
particularizao por parte das autoridades estaduais. o caso, por exemplo, da
regulao em matria de licitaes, que foi praticamente exaurida por lei
federal. Isso porque, no caso, era mais relevante assegurar a uniformidade nas
contrataes da Administrao Pblica como um nico conjunto do que refletir
eventuais particularidades regionais. O que se pode entender pela prescrio
que veda lei geral esgotar a matria regulada h de ser a vedao a que esta
invada o campo de especificidade e particularidade reservado lei regional ou
local. Inexistente a margem para a disciplina especificante regional ou local,
descaber falar em vedao ao exaurimento pela lei federal.
Finalmente, interessante relembrar que, apesar de no existir
hierarquia entre as normas gerais federais e as normas especiais regionais ou
locais, as primeiras prevalecem sobre as ltimas em virtude da primazia do
interesse nacional, tomado pelo critrio da abrangncia. Caso contrrio, h
invaso de esferas legislativas, devendo ser declarada inconstitucional 78. As
diretrizes nacionais sobre certos assuntos devero ser respeitadas pelos
Estados-Membros na feitura das suas respectivas legislaes, mediante
normas especficas e particularizantes que as detalharo, de modo que
possam ser aplicadas, direta e imediatamente, s relaes e situaes
concretas a que se destinam, em seus respectivos mbitos polticos 79.

77

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Discriminao Constitucional das Competncias

Ambientais. Aspectos pontuais do regime jurdico das licenas ambientais, in Revista de Direito
Ambiental, n 35, ano 9, julho a setembro de 2004, pginas 39 a 55.
78
CAMBI, Eduardo. Normas Gerais e a Fixao de Competncia Concorrente na
Federao Brasileira, in Revista de Processo, n 92, outubro a dezembro de 1998, pgina 260.
79
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competncia concorrente limitada. O
problema da conceituao das normas gerais, in Revista de Informao Legislativa, Braslia,
ano 25, n 100, outubro a dezembro de 1988, pginas 128 a 130 e 159.

34

IV.1.8. Concluo este tpico ressaltando, portanto, que no h na

Constituio de 1988 uma competncia concorrente cumulativa para a edio
de normas gerais. Estas competem sempre Unio e, ainda que se admita a
competncia supletiva dos Estados em caso de omisso desta, (artigo 24,
3), a partir do momento em que a Unio exerce sua competncia cessa a
eficcia de tal regulao regional (artigo 24, 4).

IV.2. A COMPETNCIA PREVISTA NO ARTIGO 241 DA CONSTITUIO:

COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE
IV.2.1. Voltemos ento ao artigo 241 da Constituio Federal. Dispe ele
que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por
meio de lei os consrcios pblicos e convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.
Impende analisar o dispositivo. Em primeiro lugar, identifica-se que o
dispositivo constitucional trata de competncia legislativa, ou seja, atribui aos
entes federativos a que se refere o poder de disciplinar determinada matria.
A competncia de natureza normativa. Se alguma dvida havia a respeito do
sentido de disciplinar, a expresso por meio de lei completa o sentido do
texto constitucional, tornado estreme de dvidas que a atividade a que se
refere o artigo 241 de natureza legislativa.
IV.2.2. Alm disso, o dispositivo atribui competncia de natureza plural,
pois se dirige Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e a
eles incumbe uma mesma atividade: a de disciplinar por meio de lei os
consrcios pblicos e convnios de cooperao entre os entes federados,
autorizando a gesto associada de servios pblicos. Isso no significa,
evidentemente, que a todos os entes federados cabe legislar indistintamente
sobre a matria. Aplica-se o regime constitucional de distribuio de
competncias previsto no artigo 24 e sobretudo em seus pargrafos. A Unio
competente para legislar sobre as normas gerais da matria, sendo que os
demais entes tm competncia supletiva, na medida do necessrio para
contemplar as particularidades regionais e o cumprimento de seus interesses
pblicos especficos.
Abro aqui um pequeno parntese. No h que se confundir a lei de que
trata o artigo 241 da Constituio (por meio de lei) com a lei complementar a
que se refere o artigo 23, pargrafo nico, do mesmo diploma 80. O artigo 23
trata de competncias de natureza material atribudas a diferentes entes
federativos, no de competncias concorrentes. As competncias comuns, ao
contrrio daquelas, so indistintamente atribudas aos entes federativos. Por
80

Artigo 23, pargrafo nico: Lei complementar fixar normas para a cooperao entre
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tendo em vista o equilbrio do
desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.

35

serem direcionadas ao, no to premente a distino entre as

competncias, assim como no to grave j que intencional a vontade
constitucional de implicar todos os entes nessas atividades - o acmulo e
superposio de aes dos entes federativos (desde que coordenadas). No
o que acontece com as competncias normativas. Assim, deve-se lembrar que
estamos diante de competncia legislativa concorrente, qual se aplicam as
regras do artigo 24 da Constituio.
IV.2.3. Deve, portanto, a Unio responsabilizar-se pela edio das
normas gerais sobre a matria, na forma da atribuio constitucional, s quais
devem sujeitar-se os demais entes federativos. Cabe Unio oferecer
Federao o quadro geral dos institutos previstos constitucionalmente, no
esprito e nos limites fixados pela Lei Maior. Ao faz-lo, a Unio quem pauta
os contornos da discusso e enquadra as competncias dos demais entes,
sejam elas legislativas ou materiais.
IV.2.4. Alm disso, deve-se observar que a competncia da Unio para
editar as normas gerais para os institutos previstos no artigo 241 advm no
somente do contedo deste artigo, mas tambm da competncia legislativa
exclusiva da Unio de editar normas gerais de licitao e contratao, em
todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (artigo 22,
XXVII). Reconhecido o carter eminentemente contratual dos consrcios e,
ainda, o fato de que os convnios podem ser considerados como espcies do
gnero contrato em sentido lato (v. infra, item II), temos que concluir que a
prescrio do artigo 22, XXVII refora a competncia da Unio para editar
normas gerais para estes institutos.
IV.2.5. Conclui-se, portanto, que existe competncia constitucionalmente
atribuda da Unio para editar as normas gerais sobre consrcios pblicos e
convnios de cooperao entre entes federativos. No h que se falar, assim,
em violao autonomia de cada ente, desde que a Unio respeite as regras
de distribuio de competncias previstas no artigo 24 da Constituio. Cabe
aos Estados-membros, aos Municpios e ao Distrito Federal observar os limites
impostos pelas normas gerais, sem prejuzo de sua autonomia para editar
regras individuais suplementares, sobretudo no que diz respeito s normas que
cada um dos entes seguir para celebrar os convnios ou contratos de
consrcios. Resta verificar se no caso concreto as normas constantes do
Projeto de Lei so normas de natureza geral.

IV.3. A COMPETNCIA DA UNIO NO MBITO DA COMPETNCIA

CONCORRENTE: AS NORMAS GERAIS
IV.3.1. A apreciao do contedo geral do Projeto de Lei permite concluir
que as normas ali constantes so facilmente identificadas e classificadas como
normas gerais, conforme a definio apresentada no item anterior. A
propositura estabelece as definies bsicas dos conceitos e institutos

36

utilizados em seu texto, bem como as regras de constituio 81, gesto 82,
alterao 83 e extino 84 dos consrcios pblicos. So ainda previstas normas
relativas aos contratos de programa, notadamente o seu objeto 85, as clusulas
necessrias 86, normas procedimentais etc. 87. Constam ao final do Projeto de
Lei as disposies gerais, que contm regras relativas participao da Unio
nos consrcios pblicos e altera outros dispositivos legais. No conjunto e
mesmo individualmente so normas de considervel grau de generalidade e
abstrao. So, ainda, essenciais para assegurar a necessria interlocuo e
homogeneizao das prticas adotadas por cada ente federativo.

V.

A DELEGAO DE COMPETNCIAS

Constatada a constitucionalidade do Projeto de Lei no que diz respeito

obedincia aos limites da competncia legislativa concorrente estabelecida no
artigo 241, devemos nos debruar, agora, sobre a sua constitucionalidade em
relao s competncias materiais contidas na Carta Maior. Apreciemos,
ento, se a distribuio de competncias materiais prevista na Constituio,
sobretudo aquelas relativas ao poder-dever de prestar servios pblicos, foi
preservada no Projeto de Lei.
Para isso, devemos primeiramente traar algumas observaes sobre os
limites gerais da delegao de competncias dos servios pblicos cometidas
aos entes federativos pela Constituio (V.1), para em seguida analisar a
possibilidade e os limites de transferncia de competncias materiais para
consrcio pblico (V.2) e um mecanismo especificamente previsto no Projeto
para o relacionamento entre o titular do servio e seu delegatrio: o contrato de
programa (V.3).

V.1.

SERVIOS PBLICOS: INDELEGABILIDADE DA TITULARIDADE E

DELEGABILIDADE DE PRESTAO

V.1.1. A anlise das competncias privativas faz surgir a questo da

delegabilidade de tais competncias e de seus limites.

81

Os artigos 3o a 9o fixam seus objetivos, a necessidade de protocolo de intenes,

estatuto, etc.
82
Os artigos 10 a 18 estabelecem mecanismos para consecuo das finalidades,
contrato de rateio, regras para o fornecimento de bens, servio, pessoal, etc.
83
Os artigos 19 a 21 estabelecem normas para retirada, suspenso e excluso de ente
consorciado, enquanto os artigos 22 e 23 tratam ainda da alterao dos contratos de consrcio.
84
Os mesmos artigos 22 e 23 tratam da extino de tais contratos.
85
Artigo 24.
86
Artigo 28.
87
Artigos 25, 26 e 27.

37

V.1.2. No que diz respeito delegabilidade de competncias

constitucionalmente atribudas, h que se consignar que nada na Carta Maior
probe tal prtica. Ao contrrio, prev a possibilidade de tal delegao, por
exemplo, em seu artigo 175. Se a Constituio admite a delegao da
prestao de servios pblicos a particulares, tanto menos poderia impedir a
delegao entre entes integrantes da Administrao Pblica. Observe-se
ademais que a Lei de Processo Administrativo (Lei n 9.784/99), em seu artigo
12, expressamente autoriza que [u]m rgo administrativo e seu titular
podero, se no houver impedimento legal, delegar parte de sua competncia
a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole
tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
Conclui-se, portanto, que a delegao de competncias materiais sobre
servios pblicos plenamente aceita no regime constitucional. No h
confundir-se tal delegao com a renncia de competncia. Essa invivel, j
que o que a Constituio atribui aos entes federativos no mera faculdade,
mas poder-dever de exercer tais atributos. corolrio do princpio da funo
que o titular dos servios no possa renunciar competncia . Ou seja, o titular
de uma competncia no pode abrir mo de exerc-la (j que dela no dono,
apenas a exerce por prescrio legal), deixar de cumpri-la ou faz-lo de forma
parcial. Pode, outrossim, cometer o seu exerccio a outro rgo 88 da
Administrao, ainda mais se este rgo integrar administrao direta ou
indireta do ente detentor da competncia. A propsito, o prprio artigo 241 da
CF que alude transferncia total ou parcial de encargos, o que
necessariamente nos traz uma autorizao constitucional para o trespasse de
competncias (encargos e servios).
V.1.3. No regime constitucional de atribuio de competncias, no
autorizado ao titular dos servios rejeitar a responsabilidade que lhe atribuda
constitucionalmente. A titularidade de um servio pblico indelegvel. Admitese, isso sim, que parcela das atividades materiais de execuo atinentes ao
exerccio de tais competncias possa ser delegada.
Mas como distinguir, ento, o que constitui o ncleo da titularidade do
servio, que no passvel de delegao? Essa distino nem sempre fcil,
mas neste ncleo obviamente situam-se as competncias normativas e
adjudicatrias, que, portanto, devem permanecer intactas quando da
transferncia de competncias, sendo vedado aos titulares dos servios
pblicos abrir mo (rectius:renunciar) de tais competncias em sua essncia,
sob pena de inconstitucionalidade. A delegao deve se restringir, pelo menos,
s atividades executrias que no digam respeito ao mago da regulao do
servio.
V.1.4. Da o porqu da relevncia da distino operada entre regulao
e fiscalizao, constante do Projeto sub examinem. A fiscalizao compreende
88

Uso o termo no sentido amplo que lhe foi dado pela Lei do Processo Administrativo
Federal, conforme definio do artigo 1, 2, I: unidade de atuao integrante da estrutura da
Administrao direta ou indireta.

38

atividades de acompanhamento, monitoramento, controle e avaliao, que

podem ser transferidas para outrem, desde que o titular permanea na
qualidade de fiscal eventual e ltimo de tais atividades 89.
J a regulao definida na propositura como todo e qualquer ato,
normativo ou no, que discipline ou organize um determinado servio pblico,
incluindo suas caractersticas, padres de qualidade, impactos scioambientais, os direitos e obrigaes dos cidados, dos usurios e dos
responsveis por sua oferta ou prestao, a poltica e sistema de cobrana,
inclusive a fixao, reajuste e reviso do valor de tarifas e outros preos
pblicos. Assim, a atividade de regulao envolve poder decisrio e margem
de discricionariedade que no pode ser despojado por aquele a quem a
Constituio Federal atribuiu a competncia para desempenh-la. Esse o
maior limite constitucional outorga ou delegao de atividades relacionadas
aos servios pblicos.

V.2.

TRANSFERNCIA DE COMPETNCIAS MATERIAIS

SERVIO PBLICO PARA CONSRCIOS PBLICOS

SOBRE

V.2.1. Estabelecido este limite para a delegao dos servios pblicos

de competncia dos diferentes entes federativos, cabe verificar se estes foram
respeitados no Projeto ora analisado.
V.2.2. Parece-me que sim. A ningum ocorre duvidar da
constitucionalidade de transferncia de competncias quando a transferncia
tem como destinatrio entidades pertencentes prpria Administrao titular
dos servios, como, por exemplo, autarquias ou os prprios rgos que
integram a Administrao Direta. Isso porque, nesse caso, o planejamento, a
regulao e a fiscalizao do servio permanecem sob os auspcios de seu
titular. O destinatrio da transferncia apenas uma diviso administrativa ou
um brao criado para dar conta da competncia que lhe incumbe
constitucionalmente.
V.2.3. Ora, no caso dos consrcios, foroso reconhecer que se trata,
grosso modo, do mesmo caso. Como j vimos anteriormente, na forma do
Projeto de Lei, os consrcios pblicos integram a estrutura da Administrao
Indireta de todos os entes da Federao que o celebram. Em conseqncia, a
transferncia, a consrcio pblico de que o titular faz parte, de competncia
para regular e fiscalizar determinado servio pblico no se afigura
inconstitucional. Em realidade, o ente deles titular mantm sob o sua
responsabilidade a realizao destas atividades, j que entidade integrante
de seu quadro orgnico que as executar.

89

Pode-se estabelecer aqui paralelo com os limites de delegao do poder de polcia

em matria de policiamento de rodovias concedidas. Ainda que o poder de polcia seja
indelegvel a particulares, no houve censura na transferncia ao concessionrio de atividades
executrias intrnsecas ao exerccio de tal poder, como por exemplo o monitoramento da
velocidade nos automveis que transitavam nestas rodovias.

39

A constituio de consrcio pblico corresponde, portanto, como disse, a

uma forma de exerccio das competncias regulatrias e fiscalizatrias do
titular do servio, e no a um mecanismo para transferi-las a outro ente. Uma
vez que o consrcio pblico pertence (no s, mas tambm) estrutura do
titular do servio, resta respeitado o limite de transferncia da regulao do
servio j que o titular no se desvencilha simplesmente de suas atribuies
constitucionais, ele to somente cria pessoa jurdica especfica para faz-lo,
assim como faria com autarquia tradicional. A diferena que, desta vez, tratase de autarquia integrada tambm por outros entes federativos, que se
coordenam para a melhor execuo da tarefa. Em outras palavras, o titular dos
servios se associa com outros entes federativos para a sua execuo, mas
isso no implica em reduo de sua responsabilidade na condio de titular do
servio.
Sob esse ponto de vista, nenhuma inconstitucionalidade parece decorrer
da delegao de competncias mesmo aquelas de natureza regulatria
para consrcio pblico. Isso porque, ainda que juridicamente haja
deslocamento de competncia de uma personalidade jurdica para outra, o
titular dos servios no se desresponsabiliza de suas atividades.
V.2.4. Por outro lado, existe igualmente questionamento quanto
constitucionalidade de delegao das competncias de prestao dos servios
pblicos, tal qual desenhadas no Projeto de Lei, em funo de suposto risco de
que esta se torne instrumento de centralizao dos poderes da Unio,
frustrando o projeto de descentralizao da prestao dos servios pblicos
implementado pela Constituio de 1988. Risco sempre existe, porm este no
criado pelo Projeto de Lei ou pela disposio contida no artigo 241 da
Constituio, mas sim pela grande desigualdade de meios que reina entre os
entes federativos. Trata-se de risco ftico, no jurdico. Sobretudo, no se trata
de risco que permita de qualquer forma inferir a inconstitucionalidade do
Projeto. Diante de tal realidade ftica, parece-me que, ao contrrio, o Projeto
vai no sentido de amainar essas diferenas e estabelecer maior paridade de
tratamento entre os entes.
Assim que, na disciplina da delegao de competncias e de gesto
associada, so adotadas vrias cautelas para impedir a centralizao de
competncias na Unio. Tanto assim que nele encontramos disposio
expressa (artigo 3, 1, III) no sentido de vedar que os Municpios deleguem
competncia. De mais a mais assegurado ao ente da Federao a retirada, a
qualquer tempo, do ente consorcial (cf. artigo 20 Projeto de Lei). Se risco h de
a Unio fazer valer sua hipersuficincia financeira para induzir ou interferir na
gesto estadual ou municipal, temos que reconhecer que este risco persiste
havendo ou no o consorciamento entre estes entes. A desigualdade de meios
de que dispe a Unio obriga a que os demais entes se submetam a regras ou
condies gerais para poder dispor de recursos ou gozar de investimentos.
Nada h, pois, que predique a interferncia da Unio nos demais entes para
alm do que j hoje existe e no constitucionalmente questionado. No ser
o instituto ou o mecanismo do consorciamento que favorecer tal interferncia,
ao contrrio, ele tende a domestic-la.

40

V.2.5. Em sentido contrrio, poder-se-ia igualmente afirmar que, ao

estabelecer formas e limites para a delegao de competncias no mbito dos
consrcios pblicos, o Projeto de Lei seria igualmente inconstitucional, desta
vez por motivo diverso: a infringncia autonomia federativa brasileira, com
invaso de competncias das demais esferas polticas.
Com efeito, a forma como est disposta a delegao de competncias
no Projeto de Lei poderia gerar questionamento quanto preservao da
autonomia dos demais entes federativos. Trata-se do texto contido no artigo 3,
1, incisos II e III. O primeiro dispositivo prev que o Estado somente poder
delegar competncia para os consrcios pblicos que constituir com a Unio e
com Municpios contidos em seu territrio, mesmo quando o consrcio pblico
tambm for integrado pela Unio. O segundo prev que os Municpios no
podero delegar competncias que exijam execuo por instrumento de direito
pblico.
A meu ver, descabe afirmar que o primeiro dispositivo restringe a
liberdade dos Estados de pactuar os consrcios pblicos, ao exigir que a
delegao de competncias s possa se dar no caso dos consrcios em que o
ente titular dos servios - faa com a Unio ou com Municpios contidos em
seus territrios. O dispositivo nada mais faz, em realidade, do que definir o
mbito e a natureza do consorciamento pblico. Estabelece a essencialidade
do critrio geogrfico como elemento essencial de tal associao entre entes
polticos, atendendo inclusive posio jurisprudencial antes mencionada aqui,
adotada no julgamento do caso BRDE. Assim, a delegao de servio pblico
para o consrcio far sentido se ela agregar entes polticos com interesses
contguos, determinados pela relao geogrfica que tm entre si. Da mesma
forma, o consorciamento envolve tambm a diversidade de interesses
envolvidos e, de certa forma, a coincidncia de interesses entre as atividades
dos diferentes entes federativos que incidem sobre um mesmo territrio. Da o
porqu de no ser possvel a delegao de competncias nos casos em que o
consrcio do Estado-membro feito com outro Estado-membro.
V.2.6. Sob outro ponto de vista, a interdio relativa aos Municpios no
sentido de que eles no podem delegar a consrcios competncias que exijam
execuo por instrumento de direito pblico parece ter como duplo objetivo o
de assegurar que a formao de consrcios no servir a burlar a exigncia de
licitao para a prestao do servio e de garantir que esse instrumento no
sirva a burlar o objetivo constitucional de descentralizao (v. infra, item I).
Trata-se de disposio tendente a coadunar o novo instituto dos consrcios
pblicos com outros institutos constitucionais, notadamente a autonomia
municipal conferida pela Constituio de 1988, garantindo que as diferenas de
dimenso e poder entre entes federados no transformem os consrcios
pblicos em um instrumento de fagia dos entes federativos menos poderosos
pelos mais poderosos.
V.2.7. A concertao de competncias de entes distintos com vistas a
executar (mediante gesto associada) servios pblicos no criao do
Projeto de Lei, mas da Constituio. Os consrcios pblicos travestem-se em
formas de associao e de coordenao entre entes federativos no intuito de
41

gerir servios pblicos de maneira conjunta ou coordenada, por meio do

regramento da prestao dos servios e da alocao de encargos, servios,
pessoal e bens essenciais conforme as necessidades e possibilidades de cada
um dos entes envolvidos. Trata-se, portanto, de manifestao do federalismo
de cooperao, pelo qual no apenas todos os entes devem concorrer para a
promoo dos servios pblicos essenciais, como tambm devem cooperar
para auxiliar os entes com menor capacidade de investimento e de ao, como
o caso dos Municpios de menor porte. O dispositivo pretende, portanto,
permitir e incitar os entes federativos de maior porte (Unio e Estados) a
contribuir com a prestao de tais servios. Esse o sentido que dever ser
atribudo a tais disposies limitadoras.
V.2.8. Visto sob esse ponto de vista, foroso concluir que, ao contrrio
de limitar ou violar a autonomia federativa, o instrumento dos consrcios
pblicos serve, em sentido contrrio, a fortalec-la. Tal fato ainda
corroborado pelo carter voluntrio da adeso de cada ente federado aos
consrcios. Integrar ou abandonar um consrcio faculdade dos entes
polticos nunca involuntria que pode ser exercida a qualquer hora. Assim,
ao contrrio de restringir a autonomia de tais entes, o Projeto de lei amplia tal
autonomia, ao oferecer novo instrumento para exercer suas atividades, do qual
o ente federativo poder, ou no, lanar mo.

V.3.

A DELEGAO
PROGRAMA

DE

COMPETNCIA

POR

CONTRATO

DE

V.3.1. Cumpre-me finalmente traar algumas observaes rpidas a

respeito do contrato de programa, acordo que expressa o vnculo que se
estabelece entre o delegatrio dos servios pblicos e o titular, ambos
integrantes da Administrao Pblica. O contrato de programa deve estar
inserido no mbito de gesto associada (v. abaixo, item VI) e, portanto, ser
sempre derivado de convnio de cooperao ou consrcio pblico, nos termos
do artigo 241 da Constituio Federal.
V.3.2. Essa forma de contratao poderia levantar dvidas quanto sua
constitucionalidade, diante da disposio constante do artigo 175 da
Constituio. Uma vez que, segundo este, a prestao indireta de servio
pblico (por quem no seja seu titular) depende de concesso ou permisso,
no seria contrrio Constituio a previso de outro instrumento contratual?
V.3.3. Apesar de seu carter eminentemente contratual, o contrato de
programa est intrinsecamente vinculado gesto associada formalizada por
meio de consrcio pblico ou convnio de cooperao. Nessa qualidade, ele
consubstancia relao de prestao de servios de saneamento decorrente do
plano de trabalho (programa) definido no mbito da cooperao federativa
previsto na atual redao do artigo 241 da Constituio. Parece-me, ento, ser
necessrio reconhecer a particularidade dessa forma de delegao, que muito
se distingue das formas tradicionais de delegao a particulares previstas no
artigo 175 da Constituio. Trata-se de hiptese de cooperao federativa que

42

foge das formas da concesso tradicional. Impe-se reconhecer a existncia de

formas de delegao que, por envolver a cooperao federativa, situam-se fora
do mbito do artigo 175. Elas se fundam, em seu contedo, nas competncias
materiais comuns dos entes, pois traduzem engajamento dos entes federativos
na promoo da melhoria dos servios pblicos, e no federalismo de
cooperao adotado pela Repblica brasileira 90.

VI.

A GESTO ASSOCIADA DE SERVIO PBLICO

No que diz respeito possibilidade de gesto associada de servios

pblicos, prevista no artigo 241 da Constituio e regulada no Projeto de Lei,
cumpre primeiramente definir tal conceito (VI.1), para ento descrever como ele
tratado no Projeto de Lei (VI.2) e finalmente analisar a sua conformidade
Constituio Federal (VI.3).

VI.1.

DELIMITANDO A GESTO ASSOCIADA

VI.1.1. A gesto associada de servios pblicos noo que, a essa

altura, j exsurge pacfica diante dos princpios e diretrizes gerais do Projeto de
Lei. Trata-se do desempenho de funes e servios por meio da associao
entre diferentes entes federativos. Ela pressupe que mais de um ente
federativo se envolva na prestao de um servio pblico, ainda que alguns
dos entes envolvidos no sejam propriamente titulares do servio. So,
portanto, formas de cooperao formalmente estabelecidas, consubstanciadas
em instrumentos jurdicos especficos (convencionais) entre entes polticos.
Decorrem, elas tambm, do princpio de federalismo de cooperao que
governa o Estado brasileiro.
VI.1.2. A gesto associada de servios pblicos conceito que provm
da doutrina e da prtica italiana (gestione associata di servizi pubblici). Naquele
pas, o costume de associao entre comunidades locais, regionais e nacionais
com o objetivo de conjugao de esforos para a prestao de servio pblico
de indubitvel interesse de todos os entes, uma vez que de interesse geral
existe desde h muito. Tem as mesmas caractersticas essenciais da
configurao oferecida pelo Projeto de Lei ora analisado: a criao de nova
personalidade jurdica, regida necessariamente pelo direito pblico.

90

A experincia do saneamento bsico ilustrativa nesse sentido. A delegao entre

entes pblicos se praticou em larga escala, sobretudo em razo do incentivo do planejamento
centralizado, por meio do PLANASA (Plano Nacional de Saneamento). A delegao se fazia,
sobretudo, dos Municpios em favor de Companhias Estaduais de Saneamento, por meio de
instrumentos jurdicos precrios e imprecisos, que no se consubstanciavam propriamente em
concesso. Eram, por isso, chamados de concesses-convnios pois estavam longe do
esquema tradicional da concesso e no pressupunham, como nesse contrato administrativo,
relao de sujeio tpica dos contratos administrativos.

43

Vejamos, pois, as disposies especficas quanto a este instituto no

Projeto de Lei.

VI.2.

A GESTO ASSOCIADA NO PROJETO DE LEI

VI.2.1. Na forma do artigo 2, VIII e IX do Projeto de Lei, so definidas

duas modalidades de gesto associada de servios pblicos: a gesto
associada plena e a gesto associada parcial. A primeira corresponde s
atividades de planejamento, regulao ou fiscalizao de servios pblicos por
meio de consrcio pblico, acompanhadas ou no da sua prestao enquanto
a segunda corresponde gesto que no envolve as atividades de
planejamento, regulao, ou fiscalizao de servios pblicos.
VI.2.2. Da, duas concluses iniciais podem ser extradas. A primeira
delas, que ns j vimos anteriormente, diz respeito abrangncia da gesto
associada. Ela autoriza a transferncia das competncias de planejamento,
regulao e fiscalizao de servios pblicos, permitindo que a totalidade das
atividades relacionadas a determinado servio pblico possa ser
desempenhada de maneira conjunta pelo novo ente jurdico formado por meio
de consorciamento. A segunda concluso a que se chega a de que a gesto
associada pode se voltar para dois ncleos distintos de cooperao entre entes
federativos. De um lado, uma cooperao mais conceitual, mais abrangente,
que consiste na gesto associada plena. De outro, uma cooperao mais
concreta, relacionada propriamente execuo material do servio, sua
fruio pela populao e conjugao de esforos econmicos e materiais
para que ela se viabilize.
VI.2.3. A propositura contm ainda diversas exigncias em relao
gesto associada. A autorizao para a gesto associada deve constar
necessariamente do protocolo de intenes, ato a que est condicionado o ato
constitutivo do consrcio pblico, caso ela esteja entre seus objetivos (artigo 5o,
VI). Devem, assim, ser explicitados os seus termos e, especialmente, as
competncias delegadas ao consrcio pblico, por cada ente consorciado,
especialmente se elas se referem s atividades de planejamento, de regulao,
de fiscalizao ou de prestao de servios ou obras, ou somente a algumas
delas, e respectivo prazo de delegao (alnea a), os servios pblicos
objeto da gesto associada e a rea em que sero prestados (alnea b).
Segundo o 1o do mesmo artigo, a gesto associada exige ainda a celebrao
de contratos de rateio especfico para cada um dos servios, ou dos servios
que tcnica e financeiramente se complementem, de forma a garantir a
transparncia da gesto econmica e financeira de cada servio em relao a
cada um de seus titulares.
VI.2.4. Ainda, o artigo 24 prev que as obrigaes assumidas por
qualquer ente da Federao, inclusive da administrao indireta, para com
outro ente da Federao ou para com consrcio pblico, em virtude da gesto
associada, ser necessariamente disciplinada por contrato de programa (artigo
24).

44

VI.2.5. Ainda que de forma extremamente singela e clara -, o Projeto

de Lei fixa as bases principais da gesto associada. Seu mbito e alcance
devem estar plenamente delimitados, assim como as obrigaes de cada ente,
sobretudo aquelas de natureza econmica (contrato de rateio). A formalizao
destas condies, nas diversas fases (protocolo de intenes, contrato de
programa, contrato de rateio) igualmente vista pela Lei como garantia da
solidez de tal gesto associada, de responsabilizao dos entes envolvidos e,
em ltima instncia, de continuidade do servio pblico em questo.
As formalidades acima referidas consistem em um limite para a gesto
associada. A autorizao para tal forma de cooperao deve constar
expressamente do protocolo de intenes, e ela deve se fazer acompanhar,
necessariamente, de contrato de programa (contribuies obrigacionais) e de
contrato de rateio (contribuies econmicas).

VI.3. A ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA GESTO ASSOCIADA

VI.3.1. A gesto associada chegou a ser criticada, quanto sua
constitucionalidade, pelas mesmas razes anteriormente apresentadas,
relacionadas aos limites de delegao de competncias e possibilidade de
ser convertida em mecanismo de interveno demasiada da Unio sobre as
atividades das demais esferas polticas da Federao.
VI.3.2. Parecem-me j debatidas suficientemente estas questes. A
gesto associada foi expressamente prevista na Constituio como instrumento
de fomento da prestao dos servios pblicos no Brasil (da a expresso
autorizando a gesto associada constante do artigo 241 da CF). a prpria
Carta Maior que privilegia essa forma de cooperao dentre tantas outras que
seriam admissveis. O Projeto to somente disciplina a execuo de tal
desgnio constitucional, no esprito constitucional, estabelecendo ao contrrio
freios poderosos aludida centralizao.
VI.3.3. Um ponto especfico a ser abordado constitui a suposta violao
ao disposto no artigo 25, 3, da Constituio, em virtude do tratamento dado
gesto associada no Anteprojeto. Afirmam alguns de seus crticos que, ao
permitir a gesto associada por meio de contrato de consrcio pblico, estarse-ia violando a competncia estadual para prever a cooperao entre entes
federativos, por meio da criao de regio metropolitana.
Permito-me divergir. A afirmao pressuporia, em primeiro lugar, que o
artigo 25, 3, conferiria aos Estados a prerrogativa de, mediante edio de lei
complementar, avocar para si competncias dos Municpios. No esse o
sentido da norma constitucional 91. A meu ver, a instituio de regies
91

No me parece possvel esposar o entendimento de que a mera edio de lei

complementar que crie regio metropolitana tenha o condo de alterar a competncia para a
prestao dos servios pblicos de saneamento bsico e permitir ao Estado avocar a
competncia para prest-los. Isso, por duas razes. Em primeiro lugar, tal hiptese contrariaria
o princpio federativo, que exige autonomia e isonomia entre os entes. No seria facultado ao

45

metropolitanas no tem o condo de alterar competncias, pois equivaleria

possibilidade de um ente federativo arrogar para si competncias de outro, por
sua exclusiva vontade. hiptese radicalmente diferente da aqui tratada: no
apenas os consrcios pblicos dependem da expresso da vontade de todos
os entes polticos envolvidos, como tambm eles no excluem ou eximem o
titular original dos servios de suas responsabilidades iniciais em relao ao
servio. Por esse motivo, creio que a instituio de regies metropolitanas
serve apenas para instituir padres de coordenao e cooperao entre as
localidades inseridas numa rea de metrpole, sem nada interferir na
titularidade ou delegao dos servios.
Ainda que se considerasse que o artigo 25, 3, constitui mecanismo de
redistribuio de competncias, em nada ele excluiria a aplicabilidade e a
constitucionalidade dos dispositivos constantes do Projeto de Lei. de se ver
que o artigo 25, 3 diz respeito to somente aos Estados-membros. caso
especfico de cooperao entre as localidades, relacionado ao fenmeno da
conurbao e da crescente integrao entre Municpios. No haveria porque
acreditar que tal dispositivo especfico, excluiria as demais formas de
cooperao previstas expressamente na Constituio, sobretudo a gesto
associada de servios pblicos, expressamente autorizada e preconizada pelo
constituinte no artigo 241 da Constituio Federal.

VII.

CONCLUSO: UMA RESPEITOSA OPOSIO AO ENTENDIMENTO

DO GRANDE JURISTA

VII.1. No poderia concluir este trabalho sem me referir a uma opinio

em sentido diametralmente contrrio aqui exposta. Como notrio, o grande
Professor Miguel Reale professa entendimento que contraria o que defendo.
No posso, pois, dar por encerrada minha tarefa sem aludir o fato e explicar a
razo por que no me rendo aos seus sempre profundos ensinamentos.
VII.2. No caso concreto, o Professor Reale entende inconstitucional a
proposta encaminhada pelo Executivo ao Congresso lastreado, basicamente,
nos seguintes argumentos: i) no podem os consrcios assumir personalidade
jurdica, pois eles seriam uma entidade constituda to somente para executar
empreendimento determinado; ii) o projeto permitir que a Unio, por vias
transversas, interfira em atividades de competncia privativa dos Estados e
[M]unicpios; iii) a Constituio vedaria a delegao de competncias, o que
Estado-membro transferir competncia de Municpio para si prprio, como se pudesse se
sobrepor ao autogoverno municipal: as competncias iniciam-se e se esgotam na Constituio
Federal. Por outro lado, a possibilidade de alterao infraconstitucional da titularidade dos
servios pblicos de saneamento conferiria instabilidade jurdica injustificvel ao setor ao
admitir a transferncia de competncia ao bel prazer dos Estados, com a possibilidade de
alterao do status do servio pbico a cada modificao legislativa. Concluo, ento, que a
prescrio do artigo 25, 3, da Constituio Federal serve a conferir nova dimenso regional
prestao dos servios, que obriga que os Municpios, ao exercerem suas competncias locais
que permanecem intocadas , coordenem seus esforos de maneira integrada e tenham em
conta o fenmeno regional.

46

estaria sendo encetado pelo Projeto; iv) os consrcios estariam elevados

condio de entes federados, equiparando-se-lhes, inconstitucionalmente, s
Unidades da Federao; v) o Projeto desbordaria os limites das normas gerais
cuja edio de competncia da Unio; vi) estaria contida na propositura uma
verdadeira hiptese de interveno oblqua na vida administrativa dos Estados
e Municpios; vii) o Projeto privaria os Estados das competncias para instituir
regies metropolitanas; e viii) haveria inconstitucionalidade por afronta aos
limites de competncia dos trs entes da Federao brasileira 92.
Com todas as homenagens que rendo ao autor, no vejo nenhum dos
problemas apontados.
VII.3. A primeira crtica, relacionada a uma suposta impossibilidade dos
consrcios assumirem personalidade jurdica prpria, padece do mal de se
tentar interpretar a Constituio a partir da lei e no, como seria de rigor, o
contrrio. A prescrio constante do artigo 278 da Lei das S.A.s
absolutamente irrelevante para a matria, por trs motivos. Primeiro, porque tal
dispositivo trata dos consrcios no mbito do direito societrio consrcios
constitudos por pessoas jurdicas de direito privado -, no sendo aplicvel aos
consrcios entre entes pblicos. Segundo, porque, como vimos, a Constituio
alude aos consrcios pblicos, espcie j por si distinta dos consrcios de
empresas. Terceiro, porque em se tratando de um Projeto de Lei, ao ser
aprovado, este tornar-se-ia lei da mesma hierarquia que a Lei n 6.404/76.
Sendo posterior e especfica, a nova lei constituiria exceo anterior, ou
operaria uma revogao tcita ou uma derrogao parcial do dispositivo no
tocante aos consrcios formados por entes da Federao. De uma forma ou de
outra, portanto, prevaleceria a nova prescrio legal.
Poder-se-ia ainda invocar o fato de que o constituinte, ao prescrever a
regra constante do artigo 241, teria em mente o conceito legal de consrcio.
Porm, o argumento no calha haja vista que o constituinte adjetivou os
consrcios ali tratados como pblicos (justamente para diferen-los dos
consrcios tradicionais) e os caracterizou de forma tal que, como vimos acima,
predicou uma necessria personalizao sob a gide do direito pblico.
VII.4. O segundo ponto tampouco me parece ser procedente.
Primeiramente, porque no o projeto que induziu a que a Unio se
consorciasse com os demais entes para a gesto associada de servios de
competncias destes. Foi a Constituio que o fez (a partir da EC n 19). E o
Projeto, se lido com cuidado, toma todas as cautelas para impedir a
centralizao de competncias na Unio. Tanto assim que nele encontramos
disposio expressa (artigo 3, 1, III) no sentido de vedar que os Municpios
renunciem sua competncia. De mais a mais assegurado ao ente da
Federao a retirada, a qualquer tempo, do ente consorcial (cf. artigo 20
Projeto de Lei). Se risco h de a Unio fazer valer sua hipersuficincia
financeira para induzir ou interferir na gesto estadual ou municipal, temos que
reconhecer que este risco persiste havendo ou no o consorciamento entre
92

Vide
Parecer
sobre
Conscios
Pblicos,
http://www.miguelreale.com.br [on line], acessado em 27.01.04.

disponvel

em

47

estes entes. A desigualdade de meios de que dispe a Unio obriga a que os

demais entes se submetam a regras ou condies gerais para poder dispor de
recursos ou gozar de investimentos, fenmeno que, no federalismo norteamericano, denominado como spending power. Nada h, pois, que predique
a interferncia da Unio nos demais entes para alm do que j hoje existe e
no constitucionalmente questionado. No ser o instituto ou o mecanismo
do consorciamento que favorecer tal interferncia, ao contrrio, ele tende a
domestic-la.
VII.5. s tantas se perora que competncia no se delega vendo-se,
pois, uma inconstitucionalidade no Projeto ao prever a transferncia de
atribuies dos entes consortes em favor do ente consorcial. Lida e relida a
Carta, no se acha norma com esse teor. Na verdade, como vimos acima, h,
sim, a possibilidade de delegao de competncias, particularmente quando a
Lei assim autorizar. Em verdade, seja-me permitido, competncias so, sim,
delegveis nos termos do que predisser a lei. O que no se pode admitir
(corolrio do princpio da funo) a renncia de competncia. Ou seja, o
titular de uma competncia no pode abrir mo de exerc-la (j que dela no
dono, apenas a exerce por prescrio legal), deixar de cumpri-la ou faz-lo de
forma parcial. Pode, outrossim, cometer o seu exerccio a outro ente ou rgo,
especialmente se qualquer um destes integra sua Administrao . A propsito,
o prprio artigo 241 da CF que alude transferncia total ou parcial de
encargos, o que nos traz uma expressa autorizao constitucional para a
delegao de competncias (encargos e servios).
VII.6. Na seqncia, fala-se em criao, por meio dos consrcios, de
novo ente da Federao no previsto na Constituio. J pude afirmar mais
acima a improcedncia desta crtica. De novo ente no se h de falar, pois,
ainda que os consrcios assumam a personalidade jurdica de direito pblico,
no se constituem eles em pessoas polticas dotadas de capacidade de inovar
na ordem jurdica ou de receber suas competncias diretamente da
Constituio. Ao contrrio, os consrcios s existem enquanto os entes
federados seguirem assim querendo. Desaparecendo o interesse consorcial, os
entes retomam, inteiramente, o exerccio de suas competncias, bens, pessoal
e servios anteriormente cometidos ao consrcio. Segue da a absoluta
insustentabilidade da tese de afronta ao pacto federativo por inovao de
Unidade da Federao no prevista.
VII.7. Tampouco parece haver extrapolao no carter de normas gerais
contido no Projeto de Lei enviado ao Congresso. fato que a delimitao do
que sejam normas gerais sempre controversa 93. Eu mesmo, em outra
oportunidade, j critiquei o avano da Unio sobre as competncias de Estados
e Municpios em matria de licitaes 94. No caso concreto, contudo, no vejo

93

Vide Geraldo ATALIBA, Alcance das Disposies do Cdigo Tributrio Nacional e o

Conceito de Norma Geral de Direito Tributrio, in Revista de Direito Pblico, n 32, novembro a
dezembro de 1974, pginas 248 a 278.
94
V. meu Normas Gerais de Licitao - Doao e Permuta de Bens de Estados e de
Municpios - Aplicabilidade de Disposies da Lei Federal n 8.666/93 aos Entes Federados

48

este desbordamento. Na matria, o Projeto de Lei se circunscreve a definir as

regras para constituio, alterao, gesto e extino dos consrcios pblicos,
alm de instituir e regrar o contrato de programa. Este ltimo instrumento
essencial para assegurar o cumprimento, por cada ente consorciado, de suas
obrigaes relativas gesto associada de servios pbicos. E neste particular
cumpre lembrar que se houvesse (no a vejo) ameaa de invaso da Unio
sobre as competncias materiais de Estados e Municpios a pretexto de
prestao de servios pblicos por meio de gesto associada, tal risco provm
da prpria Constituio que instituiu esta possibilidade no artigo 241. O Projeto,
aqui, apenas disciplina como isso pode se dar, prevendo um instrumento
(contrato de programa) que est longe de se caracterizar como instrumento
interventivo.
VII.8. A alegao de uma pretendida interveno oblqua na vida
administrativa dos demais entes, data venia, tampouco calha. Para que de
interveno se pudesse falar, teramos que ter em alguma medida a
compulsoriedade de que Estados e Municpios integrassem consrcios com a
Unio. Contudo o Projeto de Lei determina expressamente (artigo 19) que
[n]enhum ente da Federao poder ser obrigado a se consorciar ou a
permanecer consorciado. Portanto, soa um tanto despropositado imaginar
uma interveno para a qual os entes inferiores decidem livremente participar e
podem a qualquer tempo se retirar. Da, de duas uma: ou se alterou
radicalmente o instituto da interveno, ou dessa no se trata.
VII.9. A tese de que haveria inconstitucionalidade por afronta ao disposto
no artigo 25, 3, da Constituio s pode se sustentar se entendermos que
aquele dispositivo conferia aos Estados a prerrogativa de, mediante edio de
lei complementar, avocar para si competncias dos Municpios. Vimos que este
no o sentido da norma constitucional. Na verdade, a instituio de regies
metropolitanas serve apenas para instituir padres de coordenao e
cooperao entre as localidades inseridas numa rea de metrpole. E, neste
sentido, os consrcios pblicos, tal como regrado no Projeto de Lei, apenas
reforam tal instituto, pois constituiro instrumentos disponveis para a
implementao da pauta de cada regio metropolitana.
VII.10. Por derradeiro, h a alegao de que o Projeto de Lei traria uma
quebra no quadro de diviso de competncias entre os trs entes da
Federao. Como acima expus, vejo a iniciativa no sentido exatamente inverso.
Primeiro, porque a concertao de competncias de entes distintos, com vistas
a executar (mediante gesto associada) servios pblicos, no criao do
Projeto de Lei, mas da Constituio. O Projeto, por seu turno, disciplina a
matria com absoluto rigor. Tanto que prev as hipteses de delegao de
forma suficientemente restritiva, por exemplo, vedando que os Estados
deleguem competncia a consrcios pblicos integrados tambm por
Municpios situados fora do seu territrio (artigo 3, 1, II, b). Ou ainda
determina que (artigo 29) [a] Unio somente participar de consrcios pblicos

(Comentrios a Acrdo do STF ADINCONST 927-3-RS), in Revista Trimestral de Direito

Pblico, volume 12, 1995, pginas 173 a 191.

49

em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios sejam

situados os Municpios consorciados.
E, de mais a mais, como visto acima, no mbito dos consrcios pblicos,
a delegao de competncias no chega a ser total na medida em que o ente
recebedor (o consrcio) no estranho ao titular da competncia, pois por
ele integrado e exerce esta atribuio sob permanente superviso do ente
titular do servio 95. Portanto, tambm deste vcio no padece a propositura.
VII.11. Tenho, pois, para comigo, que as crticas expostas pelo Professor
Reale, embora conclamem a ateno e preservao cautelosa dos limites
estabelecidos no Projeto de Lei, no logram inquin-lo do vcio de
inconstitucionalidade.

VIII.

RESPOSTA OBJETIVA S INDAGAES

chegada a hora da resposta s indagaes. Fao-o nos seguintes

termos:
1. Nos termos do artigo 241 da CF, pode um consrcio pblico ser
constitudo por um contrato ou imprescindvel que o ato constitutivo do
consrcio seja necessria e exclusivamente um convnio?
Os consrcios pblicos referidos no artigo 241 da Constituio devem
ser distinguidos dos convnios pois se prestam a finalidades distintas destes.
Os consrcios pblicos tm natureza contratual, ainda que sua constituio
demande tambm a prtica de outros atos entre os quais a manifestao
legislativa ratificadora. Inobstante, patente o carter negocial, de estipulao
de obrigaes recprocas que a constituio destes entes consorciais envolve.
O artigo 241, como fatiguei-me em mostrar, alterou profundamente o regime
sobre o qual se afirmava a tradicional doutrina administrativista acerca de
convnios e consrcios. A partir da EC n 19 arrisco-me a dizer que os
consrcios no s podem como devem ser constitudos por contrato, no mbito
do qual as partes consorciadas (entes da Federao com interesses
convergentes) tanto estipulem a repartio entre si e em favor do conscio de
encargos, como as transferncias de encargos, bens, pessoal e servios (em
suma: de obrigaes em face destes). Parece-me, pois, indeclinvel a natureza
contratual do ato de constituio desta nova figura consorcial.
2. Pode um consrcio pblico assumir personalidade jurdica de
direito privado ou de direito pblico?
A meu ver, o artigo 241 no deixa dvidas de que os consrcios ali
previstos devem assumir personalidade jurdica (pois ele ser o instrumento
para atuao consorciada dos entes consorciados com vistas realizao de
95

Neste sentido, por exemplo, vm as disposies constantes do artigo 28, XIX,

alneas a e b do Projeto de Lei.

50

seus interesses convergentes). E essa personificao jurdica h de se dar sob

o regime pblico no s pela adstrio designao expressa constante do
texto constitucional, mas tambm porque estes consrcios podero receber a
atribuio de gesto de servios pblicos em sentido amplo (ou seja, funo
pblica) e no apenas de servios pblicos de natureza econmica. Isso, a
meu ver, afasta a possibilidade de que estes consrcios assumam a
configurao de pessoas jurdicas de direito privado. Frisei ademais que os
argumentos opostos a esse entendimento no calham. Primeiro, porque no se
pode pretender legalizar a Constituio. No nosso Direito so as leis que
devem se amoldar ao texto constitucional e no o inverso. Portanto, inservveis
so as aluses ao artigo 278 da Lei das Sociedades Annimas (a regra da no
personificao dos consrcios passa na no ter aplicao para os consrcios
pblicos e mesmo que tivesse a lei nova e especfica o afastaria) e mesmo ao
Decreto-lei n 200 (cujas disposies, em vrias oportunidades, no foram
integralmente recepcionadas pela Constituio).
3. O fato de ser um consrcio pblico dotado de personalidade
jurdica de direito pblico implica em criao de novo ente federativo, em
afronta aos quadrantes da Federao previstos na Constituio da
Repblica?
No. Diz-lo implicaria confundir pessoas jurdicas de direito pblico com
pessoas polticas, aquelas que tm, pela Constituio, capacidade para inovar
na ordem jurdica. Os consrcios pblicos ho de ser pessoas jurdicas de
direito pblico dotadas de competncias materiais para gesto de servios
pblicos, mas desprovidas de capacidade normativa originria (competncia
legislativa). Podem exercer capacidade normativa derivada, nos estritos termos
do que os entes consorciados vierem a determinar, mas nunca tero a si
conferida autonomia para agir como entes federados. Tal raciocnio,
apresentado ad terrorem, significaria retroceder quase um sculo no direito
pblico. No so os consrcios pblicos nem novos entes da Federao, nem
pessoas jurdicas distintas de seus constituintes. So entes de cooperao,
com finalidades especficas e com poderes decorrentes no da Constituio,
mas do pacto firmado pelos entes consortes.
4. Pode haver uma pessoa jurdica de direito pblico que integre a
estrutura da Administrao Indireta de mais de um ente da Federao?
Sim. Nada h no conceito de autarquia ou em seu regime jurdico que
vede a sua criao de forma multifederadas. Sua estrutura institucional se
diferencia pouco de sociedades de economia mista estaduais que recebem
delegao para a prestao de servios pblicos municipais. A criao dessas
autarquias plurifederadas foi expressamente prevista no artigo 241 da
Constituio, o que por si s afasta sua inconstitucionalidade. No mesmo
sentido, em deciso pretrita, o STF d a entender que constitucional a
criao de tais entidades, desde que, evidentemente, seu escopo coincida com
as competncias dos rgos que as criaram. Ademais, entender que, nessa
hiptese, estaria vedada a criao de autarquia interfederativa seria o mesmo
que negar vigncia atual redao do artigo 241 da Constituio pois, doutra
forma, no haver como se instituir um consrcio necessariamente
51

personificado, como se verifica das atribuies que lhe so constitucionalmente

previstas que seja tambm pblico, no esteio do comando daquele
dispositivo, que foi inserto pelo legislador constituinte derivado por meio da
Emenda Constitucional no 19, de 4 de junho de 1998.
5. Tem a Unio competncia para legislar sobre normas gerais a
cujo regime devam se submeter os atos constitutivos dos consrcios
pblicos?
Sim. Com duplo fundamento. De um lado, pela prpria prescrio do
artigo 241 que previu uma competncia concorrente para os entes da
Federao o que, semelhana do prescrito no artigo 24 da CF, confere
competncia para a Unio prescrever normas gerais sobre a matria. Fosse
isso pouco e, dado o carter contratual dos consrcios, estaria o artigo 22,
XXVII, a conferir igual prerrogativa.
6. possvel a um ente da federao titular de um servio pblico
transferir a competncia material para organiz-lo, prest-lo ou delegar a
prestao deste servio a um consrcio pblico?
Sim. Mais do que possvel, pelos termos do artigo 241 isso restou
expressamente autorizado pela Carta quando prev a gesto associada de
servios pblicos e a transferncia de encargos e servios. Porm, nos caso
dos consrcios pblicos, o que ocorre no uma transferncia de
competncias materiais entre os entes consorciados, mas apenas a alocao
conjunta de competncias num ente que h de ser necessariamente integrado
pelo detentor original da competncia material. Ocorre, ento, menos que uma
delegao, mas um compartilhamento na medida em que a constituio de um
consrcio pblico acaba por operar uma soma, uma associao de atribuies
e meios para melhor exerccio destas competncias.
7. A previso de gesto associada de servios pblicos encontra
algum obstculo no texto constitucional? A hiptese de gesto
associada, tal como prevista no Projeto de Lei encaminhado pelo Poder
Executivo ao Congresso Nacional, importa em algum risco de
centralizao de poderes violadora do princpio federativo constitucional?
um tanto inusitado se falar em obstculo constitucional gesto
associada de servios pblicos quando a prpria Constituio que o
determina (CF, artigo 241). Posto nestes quadrantes, o regime de gesto
associada previsto no Projeto de Lei enviado pelo Executivo ao Congresso
mostra-se, a meu ver, plenamente aderente prescrio constitucional. Falar
em risco de centralizao tampouco me parece procedente. A gesto
associada pela via consorcial refora a descentralizao na medida em que
permite aos entes municipais e federais receber meios mais robustos para
exercer suas competncias. de se notar que nenhum ente est vinculado a
integrar um consrcio e se o fizer ser no livre exerccio de sua autonomia. O
Projeto, ademais, toma as cautelas recomendveis. Impede a formao de
consrcios da Unio diretamente com os Municpios (prescindindo da
participao dos Estados) e fornece os mecanismos e o regime legal para que

52

o ente consorciado se retire do consrcio (mecanismo da retirada cf. artigo

2, VI e artigo 20 do Projeto de Lei original) ou deixe de aderir a uma condio
especfica (mecanismo da reserva, cf. artigo 2, V). Assim, a propositura , no
meu entender, absolutamente conforme Constituio.
8. possvel a delegao de funes entre entes federados? Em
que termos? Quais os limites para delegao do exerccio de funes
entre entes federados?
Sim. A delegao de funes, em especial no tocante a servios
pblicos, no s possvel como bastante comum no direito brasileiro.
Reporte-se, apenas a ttulo de exemplo, o caso do transporte metropolitano de
passageiros em muitas capitais que, malgrado tratar-se de servio pblico
municipal (no mais das vezes cuida-se de transporte intramunicipal),
explorado por entes estaduais (no caso do Metr de So Paulo) ou mesmo
federais (como ocorre com o Metr de Porto Alegre, Salvador e Recife), ou
ento com o disposto na Lei n 9.277/96 que autorizou a delegao de servios
pblicos da Unio em favor dos demais entes. A questo dos limites desta
transferncia no importa em resposta objetiva, mas em dizer os critrios por
meio dos quais se pode identificar tais limites, e o principal deles que
competncias nucleares de um ente federativo s podem ser transferidas no
caso de expressa previso constitucional. Com isso, no caso da Unio, no
cabe a transferncia das competncias, por exemplo, de cunhar moeda ou
cuidar da defesa nacional ou de legislar em matrias privativas, salvo se diante
da exceo prevista no pargrafo nico do artigo 22 da Constituio.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

NETO, Floriano de Azevedo Marques. Os Consrcios Pblicos. Revista Eletrnica de
Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 3,
julho/agosto/setembro,
2005.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Informao no disponvel.

53