Nmero 1 janeiro/fevereiro/maro de 2005 Salvador Bahia Brasil

INVESTIGAO CRIMINAL E MINISTRIO PBLICO1

Prof. Clmerson Merlin Clve

Professor Titular das Faculdades de Direito UniBrasil e da UFPR.
Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Ps-Graduado pela Universit
Catholique de Louvain (Blgica). Professor nos cursos de Mestrado e
Doutorado da UFPR. Procurador do Estado e Advogado.

No devemos parar de explorar e o fim de toda nossa

explorao ser chegar ao ponto de partida e conhecer o lugar
pela primeira vez.
T. S. Eliot

1.

Introduo

Est em pauta a discusso a propsito da legitimidade do exerccio, por

membros do Ministrio Pblico, de atividades de investigao dirigidas
apurao de infraes criminais. 2

Agradeo advogada Alessandra Ferreira Martins, responsvel pelo Departamento de

Pesquisa do Escritrio Clmerson Merlin Clve Advogados Associados, pela preciosa colaborao
no processo de elaborao do presente texto.
2

Cf. BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos

contrrios e a favor. A sntese possvel e necessria. Parecer disponvel na Internet em:
<http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/spi_investigadireta2>.
Acesso
em:
23/08/2004; STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da
funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003; LOPES JR, Aury.
Sistemas de investigao preliminar no processo penal, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003; GUIMARES, Rodrigo Rgnier Chemim. Controle externo da atividade policial pelo
Ministrio Pblico. Curitiba: Juru Editora, 2004; ROXIN, Claus. Posicin jurdica y tareas futuras
del ministerio publico In MAIER, Julio B. J. El Ministerio Pblico en el Processo Penal. Buenos
Aires: Ad hoc s.r.l., 2000, p. 37-57; MESQUITA, Paulo D. Notas sobre inqurito penal, polcias e
Estado de Direito Democrtico (suscitadas por uma proposta de lei dita de organizao de

Deciso paradigmtica sobre o tema est para ser tomada pelo Supremo
Tribunal Federal no julgamento de ao direta de inconstitucionalidade aforada
contra dispositivos da Lei Federal n. 8625 de 12 de fevereiro de 1993 e da Lei
Complementar n. 75 de 20 de maio de 1993, que contemplam, entre as
atribuies do Ministrio Pblico, a realizao de diligncias investigatrias. H
outros feitos, igualmente tramitando perante a Excelsa Corte, que envolvem
deliberao sobre a matria.
A polmica que ora se estabeleceu nos meios de comunicao de massa
j era observada na seara jurdica. Tomando-se apenas julgados do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, temos que neste a posio
dominante sobre a competncia investigatria do Ministrio Pblico manifesta-se
em sentido positivo3, enquanto naquele caminha em sentido distinto4, tratando-se,

investigao criminal). Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, abr./jun. 2000, p. 137-149;

CHOUKR, Fauzi Hassan. O relacionamento entre o Ministrio Pblico e a polcia judiciria no
processo penal acusatrio. Disponvel na Internet em: www.mundojuridico.adv.br; MOREIRA,
Rmulo de Andrade. Ministrio Pblico e poder investigatrio criminal. Disponvel na Internet em:
www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1055. Acesso em 23/08/2004.
3

RECURSO ESPECIAL n. 331.903-DF (2001/00844503) Rel. Min. JORGE

SCARTEZZINI. Julgado em 25 de maio de 2004. Ementa: RESP - PENAL E PROCESSO PENAL PODER INVESTIGATIVO DO MINISTRIO PBLICO - PROVAS ILCITAS - INOCORRNCIA TRANCAMENTO DA AO PENAL - IMPOSSIBILIDADE. - A questo acerca da possibilidade do
Ministrio Pblico desenvolver atividade investigatria objetivando colher elementos de prova que
subsidiem a instaurao de futura ao penal, tema incontroverso perante esta e.g. Turma.
Como se sabe, a Constituio Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministrio
Pblico promover a ao penal pblica. Essa atividade depende, para o seu efetivo exerccio, da
colheita de elementos que demonstrem a certeza da existncia do crime e indcios de que o
denunciado o seu autor. Entender-se que a investigao desses fatos atribuio exclusiva da
polcia judiciria, seria incorrer-se em impropriedade, j que o titular da Ao o rgo Ministerial.
Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou no de novas colheitas de provas, uma vez
que, tratando-se o inqurito de pea meramente informativa, pode o MP entend-la dispensvel na
medida em que detenha informaes suficientes para a propositura da ao penal. (g. n.) Cf.
RECURSO ORDINRIO EM HC n. 15.507-PR (2003/0232733-3) Rel. Min. JOS ARNALDO DA
FONSECA. Julgado em 28 de abril de 2004 e RECURSO ORDINRIO EM HC n. 12.871-SP
(2002/0058385-0). Rel. Min. LAURITA VAZ. Julgado em 13 de abril de 2004.
4

RHC 81.326-DF. RELATOR : MIN. NELSON JOBIM. EMENTA: RECURSO ORDINRIO

EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE
INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF.
PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAO. INQUIRIO. ILEGITIMIDADE. 1.
PORTARIA. PUBLICIDADE .A Portaria que criou o Ncleo de Investigao Criminal e Controle
Externo da Atividade Policial no mbito do Ministrio Pblico do Distrito Federal, no que tange a
publicidade, no foi examinada no STJ. Enfrentar a matria neste Tribunal ensejaria supresso de
instncia. Precedentes. 2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE.
A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias
e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a
possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus
membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia
nesse sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto,
autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da
Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido. Informativo STF n.
314.

no obstante, de entendimento ainda no pacificado5.

No o caso, aqui, de levantar as todas as razes, jurdicas e extrajurdicas, que levaram determinados operadores jurdicos a questionar a
legitimidade da atuao do Ministrio pblico quando suas atividades
investigatrias bem sucedidas resultaram em material probatrio consistente para
a provocao da jurisdio penal. Convm limitar a abordagem ao campo tcnicojurdico, no qual a atividade investigatria do Ministrio Pblico vem sendo
combatida basicamente com dois argumentos: tal atividade a) no residiria, a
partir da leitura da Constituio, entre suas funes, motivo pelo qual o Parquet
no ostentaria atribuio no stio investigatrio, particularmente em matria
criminal (eventual atuao importando, por isso mesmo, em ofensa ao princpio
do devido processo legal); b) a investigao criminal constitui funo exclusiva da
polcia judiciria; por isso, o Parquet no poderia atuar nesse stio sem ofensa ao
princpio da separao dos poderes. Os argumentos decorrem de um especfico
modelo de interpretao constitucional que leva em conta, basicamente, a
literalidade do texto normativo.
A idia neste texto no apontar quem melhor para apurar infraes
criminais, o policial ou o membro do Ministrio Pblico. No se trata, sem mais, de
aderir a esta ou quela tese. Trata-se, antes, de oferecer alguns elementos para a
melhor compreenso do arranjo constitucional envolvendo a competncia dos
rgos dotados de dignidade constitucional, implicando isso, da sim, tomada de
posio. Cumpre, ento, tecer breves comentrios sobre o ponto chave da
questo, qual seja, a interpretao constitucional.
2.

Interpretao constitucional

As relaes sociais hodiernamente travadas no raras vezes ensejam

demandas complexas cuja tutela jurisdicional adequada s pode ser aventada
com o manejo de tcnicas arrojadas de interpretao constitucional.
Nota-se uma mudana no campo metodolgico que orienta a prtica
constitucional na busca de um modelo hermenutico que permita conferir a
dinamicidade necessria ao texto para potencializar a eficcia dos direitos e
garantias fundamentais e realizar as promessas constitucionais. Neste passo,
texto e norma deixam de manter uma relao unvoca e absoluta6. O texto o
5

Cf. MS 21729 / DF (DJ 19/10/2001) Rel. Min. MARCO AURLIO; HC 75769-MG STF (DJ
28/11/97) Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI; HC 77371-SP STF (DJ 23/10/98) Rel. Min. NELSON
JOBIM; HC 80948 / ES (DJ 19/12/2001) Rel. Min. NRI DA SILVEIRA; HC 81303 / SP (DJ
23/08/2002) Rel. Min. ELLEN GRACIE.
6

De um lado, a compreenso do significado como o contedo conceptual de um texto

pressupe a existncia de um significado intrnseco que independa do uso ou da interpretao.
Isso, porm, no ocorre, pois o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas
algo que depende precisamente de seu uso e interpretao, como comprovam as modificaes de
sentidos dos termos no tempo e no espao e as controvrsias doutrinrias a respeito de qual o
sentido mais adequado que se deve atribuir a um texto legal. Por outro lado, a concepo que
aproxima o significado da inteno do legislador pressupe a existncia de um autor determinado
e de uma vontade unvoca fundadora do texto. Isso, no entanto, tambm no sucede, pois o
processo legislativo qualifica-se justamente como um processo complexo que no se submete a

universo sobre o qual se debrua o operador jurdico. A norma, no se

confundindo com o texto, o resultado da operao hermenutica.
Nos ltimos anos, evidenciados os limites do positivismo, seja ele de matriz
exegtica, seja ele de matriz normativo-kelseniana, operou-se um deslocamento
no campo das tcnicas de interpretao, de molde a, especialmente nos casos
difceis, voltar o horizonte da ao a razo prtica. Agora, portanto, alm do
exerccio da subsuno ou da categorizao, o intrprete haver de manejar os
recursos da argumentao e da ponderao para a resoluo dos complexos
problemas que se apresentam na sociedade contempornea (tecnolgica, de
informao, ps-industrial, em rede, de risco, etc.) insuscetveis de enfrentamento
a partir de um padro metodolgico prprio de sociedades e discursos
constitucionais menos complexos.
Superado o paradigma da conscincia, est-se, agora, a operar sob o
influxo do paradigma da linguagem, exigente de um renovado papel para os
operadores jurdicos:
Como as Constituies na sociedade heterognea e pluralista, repartida
em classes e grupos, cujos conflitos e lutas de interesses so os mais
contraditrios possveis, no podem apresentar-se seno sob a forma de
compromisso ou pacto, sendo sua estabilidade quase sempre
problemtica, de convir que a metodologia clssica tinha que ser
substituda ou modificada por regras interpretativas correspondentes a
concepes mais dinmicas do mtodo de perquirio da realidade
constitucional.7
A fora normativa da Constituio depende grandemente da atualidade de
suas normas para gerar a identidade dos diferentes grupos sociais que nela
apostam suas esperanas.
... perde fora hermenutica qualquer interpretao que busque no
desenvolvimento histrico da formao de determinado instituto a
construo de uma mens legislatoris ou mens legis. Tal procedimento, de
ndole marcadamente historicista, mostra-se antittico com o que
contemporaneamente se entende por hermenutica. Quer-se dizer, o
historicismo esbarra nos cmbios de paradigma; no caso do Direito, esse
cmbio evidenciado pelo advento de uma nova Constituio.

um autor individual, nem a uma vontade especfica. Sendo assim, a interpretao no se

caracteriza como um ato de descrio de um significado previamente dado, mas como um ato de
deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto. (g. n.) VILA, Humberto. Teoria
dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 23.
7

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 14 ed., So Paulo: Malheiros, 2004,

p. 494.

A validade do mtodo histrico, nos termos em que est colocado, poderia

levar o processo hermenutico produo de decises absolutamente
desconectadas da realidade.8 (g. n.)
nesse quadro que as mais polmicas questes afetas s prescries
normativas devem ser resolvidas. E o poder de investigao criminal do Ministrio
Pblico a se apresenta. Cumpre lembrar que a instituio ministerial passou por
profunda alterao funcional com o advento da Constituio Federal de 1988, j
que no sistema anterior, apresentava-se dependente do Poder Executivo. Diante
disso, determinadas concepes acerca de suas atribuies no se coadunam
com o paradigma democrtico ento institudo, demandante de constante
afirmao. Da porque no se deve compreender as funes ministeriais
apartadas das transformaes felizmente operadas com o sistema constitucional
vigente9.
Alis, tambm a seara penal vem sofrendo mudanas necessrias para
acompanhar as novas demandas sociais e refrear o avano de condutas
criminosas aperfeioadas com a velocidade da modernizao tecnolgica. No
crvel que o Cdigo de Processo Penal seja interpretado, ainda, sem levar em
conta o processo de mutao desencadeado pela nova Constituio. preciso
sintonizar a legislao processual-penal com o texto constitucional, operar a sua
constitucionalizao, fazer vazar as conseqncias da filtragem constitucional,
realizar, enfim, a leitura da lei com os olhos voltados para a Constituio e para o
futuro.
A aplicao da lei penal e processual penal tem por escopo oferecer
soluo para as condutas desviantes, sempre tipificadas, atentatrias aos valores
e bens, reconhecidos pela normatividade constitucional, que do base
organizao social. Para operacionalizar a atividade do Estado no stio
considerado, a Constituio cria rgos e instituies, retirando do cidado a
possibilidade de manifestar ao de carter persecutrio, enfim, de fazer justia
com as prprias mos. O Constituinte, portanto, confere ao Estado o monoplio
de tal relevante ao. A paz social fica, indubitvel, em grande parte
dependente da eficincia e eficcia dos mtodos postos em prtica pela estrutura
estatal. Diante de semelhante circunstncia, natural que as instituies e os
rgos pblicos incumbidos da fundamental tarefa possam contar com recursos e
preparao adequados ao salutar atendimento das vtimas e persecuo, nos
termos da lei, dos acusados de transgresso. A separao de funes neste
campo instrumental, e assim deve ser considerada.
8

STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo

investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 69-70.
9

de transcrever aqui apontamento particularmente feliz de Barbosa Moreira (BARBOSA

MOREIRA, Jos Carlos. O Poder Judicirio e a efetividade da nova Constituio. Revista Forense
304/152) sobre a postura dos juristas que operam interpretao com olhos voltados para o
passado. Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se o vu sobre as diferenas e conclui-se que,
luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que
na verdade mudou. um tipo de interpretao em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao
passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos a representao da realidade que
uma sombra fantasmagrica.

Traado este breve panorama, possvel perceber que a questo sobre a

legitimidade da apurao de infraes criminais pelo Ministrio Pblico deve ser
avaliada com adequada dose de cuidado, isto para que no se reduza
significao de uma disputa contaminada por eventuais interesses intra-orgnicos
em tudo distante do necessrio compromisso com a realizao dos postulados do
Estado Democrtico de Direito.
As normas constitucionais que disciplinam as funes do Ministrio Pblico
e tambm de outros rgos e instituies estatais formam um sistema,
significando isso que sua correta compreenso envolve esforo maior do que o
consistente na singela leitura (interpretao simples e literal) das disposies
constitucionais pertinentes. O sistema em questo abriga disposies que
orientam a evoluo dinmica de sentidos decorrente das mudanas operadas no
plano da faticidade. O correto entendimento da matria, portanto, envolve
operao hermenutica capaz de testar e, mais do que isso, superar o
aprisionamento do territrio da pr-compreenso.
3.

Uma questo de cooperao permanente e compartilhamento

eventual
3.1. Investigao e acusao no juizado de instruo

A importncia da devida interpretao das disposies constitucionais

avulta quando se percebe entre os argumentos na linha da ilegitimidade dos
procedimentos investigatrios promovidos por membros do Ministrio Pblico, a
tentativa de petrificar os debates ocorridos no Congresso Constituinte em prejuzo
da Constituio mesma. Como se sabe, o Constituinte, poca, recusou proposta
no sentido de instituir-se, entre ns, o sistema de juizados de instruo. Este um
fato. Mas da no possvel extrair como conseqncia a idia segundo a qual foi
implantado, para a polcia judiciria, o monoplio das atividades investigatrias,
quando na esfera criminal.
O juizado de instruo constitui modelo de investigao processual penal
adotado em alguns pases europeus no qual se manifesta rgida separao entre
as funes de acusao e instruo. A separao, ensejada por razes histricas,
deixa a cargo do promotor ou procurador acusar, a cargo do juiz a promoo da
instruo e a cargo de outro rgo jurisdicional o julgamento. De modo que quem
instrui no julga. verdade que tal modelo foi sensivelmente modificado na
atualidade, mas preciso ressaltar, por outro lado, que mesmo a no se opera
separao rgida entre as funes de acusao e investigao, como se poderia
imaginar.
Em alguns pases que adotam o juizado de instruo, no permitido ao
membro do Ministrio Pblico realizar a instruo, j que esta funo privativa
do juiz. Este, detentor de amplos poderes, pode ordenar uma srie de diligncias
para garantir a segura apurao do delito, como determinar a priso preventiva,
escutas telefnicas, busca e apreenso, etc.
O Ministrio Pblico, enquanto rgo acusador, no tem poderes para
promover a instruo criminal no sistema de juizados de instruo, nem no

sistema processual penal brasileiro. Aqui, tanto o Ministrio Pblico quanto a

polcia judiciria devem (e bom que continue assim) solicitar ao juiz medidas de
maior gravidade que possam afetar direitos fundamentais. Entenda-se que isso
no significa que o rgo ministerial esteja proibido de investigar, mas sim de
promover a instruo do processo penal.
preciso notar, no obstante, que o juizado de instruo vem cedendo
passo a outro sistema no qual o Ministrio Pblico responsvel pela
investigao preliminar10. Neste sentido, afirma Aury Lopes Jr:
A instruo preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos pases
europeus como um substituto ao modelo de instruo judicial anteriormente
analisado (juizado de instruo). Neste sentido, a reforma alem de 1974
suprimiu a figura do juiz instrutor para dar lugar ao promotor investigador. A
partir de ento, outros pases, com maior ou menor intensidade, foram
realizando modificaes legislativas nessa mesma direo, como sucedeu,
v.g, na Itlia (1988) e em Portugal (1995). Na Espanha, a Lei Orgnica (LO)
7/88 que instituiu o procedimento abreviado deu os primeiros passos nessa
direo, ao outorgar ao fiscal maiores poderes na instruo preliminar.11
Ora, o debate constituinte do qual no resultou, entre ns, a adoo do
sistema do juizado de instruo no determinante para soluo da questo da
constitucionalidade da atuao do Ministrio Pblico envolvendo a realizao de
certas diligncias em investigao criminal. Primeiro, pela ressalva da
interpretao constitucional adequada; segundo porque mesmo que tivesse sido
adotado tal modelo, no se impediria a controvrsia nesta instaurada, que est
cingida ao binmio acusao/investigao, e no ao binmio acusao/instruo.
No demais lembrar, com Lenio Streck e Luciano Feldens, que
... a partir da superao da hermenutica clssica, que trabalha(va) com a
idia de que interpretar extrair do texto o seu sentido (Auslegung), pela
hermenutica de cunho filosfico, passou-se a entender que o processo
interpretativo no reprodutivo, mas sim, produtivo. Interpretar , pois,
dar/atribuir sentido (Sinngebung). Com isto, deixa de existir equivalncias
10

O Comit de Ministros do Conselho da Europa aprovou e encaminhou aos Estados

Membros a Recomendao REC (2000)19 sobre o papel do Ministrio Pblico no sistema de
justia penal, que dispe: 1. O Ministrio Pblico uma autoridade pblica encarregada de zelar,
em nome da sociedade e no interesse pblico, pela aplicao da lei, quando o incumprimento da
mesma implicar sano penal, tendo em considerao os direitos individuais e a necessria
eficcia do sistema de justia penal. 2. Em todos os sistemas de justia penal, o Ministrio Pblico:
- decide se deve iniciar ou prosseguir um procedimento criminal; - exerce a ao penal; - pode
recorrer de todas ou algumas decises. 3. Em determinados sistemas de justia penal, o Ministrio
Pblico tambm: aplica a poltica criminal nacional, adaptando-a, quando for o caso disso, s
realidades regionais e locais; - conduz , dirige ou fiscaliza o inqurito; (...)16. O Ministrio Pblico
deve, em qualquer caso, estar em condies de proceder criminalmente, sem obstruo, contra
agentes do estado, por crimes por estes cometidos, particularmente de corrupo, abuso de
poder, violao grave dos direitos humanos e outros crimes reconhecidos pelo direito
internacional. (g. n.)
11

LOPES JR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal, 2. ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 85.

entre texto e norma e entre vigncia e validade, em face do que se

denomina na fenomenologia hermenutica de diferena ontolgica.
Desse modo, se o texto no carrega a sua norma e se a vigncia de um
dispositivo no implica diretamente a sua validade, possvel afirmar que
textos anteriores Constituio recebem automaticamente novas normas,
atribuveis a partir do topos hermenutico que a Constituio de 1988.
Sentidos jurdicos atribudos a textos legais, por exemplo, em 1963 (Projeto
RO), 1941 (Cdigo de Processo Penal) e 1957 (deciso do STF da lavra
de HUNGRIA) no se mantm na contemporaneidade ps-Constituio de
1988, pela profunda alterao do papel do Estado, da Constituio e,
fundamentalmente, da funo a ser exercida pelo Ministrio Pblico.12
Afasta-se, portanto, o argumento de que a frustrada tentativa de adoo do
modelo de juizado de instruo possa justificar a opo de atribuir, de forma
monopolizada, a funo de investigao apartada da acusao polcia
judiciria. A legitimidade das diligncias investigatrias do Ministrio Pblico
decorre da nova ordem constitucional e nela deve ser compreendida.
Se das deliberaes dos Constituintes no pode ser deduzida a proibio
da ao ministerial no campo investigatrio criminal, eis que tal ao decorre,
naturalmente, da interpretao atualizada do texto constitucional vigente, com
mais razo o mesmo ocorrer quando em questo as deliberaes do legislador
ordinrio. A efetividade da Constituio no pode ficar a merc de contingentes
interesses polticos, nem sempre concertados com os interesses sociais que
legitimam os respectivos mandatos. Da porque, projetos de lei,e mesmo projetos
de emenda constitucional eventualmente no aprovados, no constituem diretriz
hermenutica sria para justificar determinada interpretao do texto ou para
fechar questo sobre assunto que assume importncia vital para a sociedade.
Inclusive porque, em muitos casos, antes de ostentarem natureza
verdadeiramente constitutiva, apresentavam finalidade meramente explicitadora,
declaratria de uma condio disputada mas, todavia, perfeitamente extravel do
texto constitucional.
De outra banda, conjuga-se ao argumento do juizado de instruo a idia
de que uma separao absoluta entre as funes de acusao e investigao
asseguraria a imparcialidade dos rgos respectivos. Patente equvoco por julgar,
primeiramente, toda a instituio em funo de valores que s a personalidade de
cada pessoa vai determinar. Em segundo lugar no h fundamento jurdico para
se creditar mais imparcialidade a membros do Ministrio Pblico ou da polcia
judiciria, seja qual funo exeram. Uma anlise mais detida da funo
acusatria do Ministrio Pblico permite aferir que o intuito investigatrio , a
partir de indcios de um fato tpico identificar e comprovar sua autoria e
materialidade, seja a partir de notcia que lhe foi confiada diretamente, seja a
partir de inqurito policial, seja a partir de investigao cvel prpria que apontou

12

STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano, op. cit., p. 67.

emergncia tambm de ilcito criminal.13

No h uma distncia abissal entre Ministrio Pblico e polcia judiciria no
exerccio de suas respectivas atribuies, o que pode ser deduzido j da
finalidade precpua de cada qual: - defesa da ordem jurdica democrtica e
preservao da ordem pblica, respectivamente. Tais objetivos convergem na
direo de outro maior: - a pacificao social por todos almejada, cuja efetivao
demanda a conjugao de esforos.
3.2.

Investigao e acusao no sistema constitucional brasileiro

Tem-se, ento, que no modelo brasileiro no h diviso rgida, insupervel,

entre as funes de investigao e acusao, de modo que ambas podem ser
exercidas com responsabilidade pelos membros do Ministrio Pblico. Isso no
afasta a concepo segundo a qual aos rgos dada uma funo precpua a
ser devidamente exercida. No caso da instituio ministerial, reconhece-se como
precpua a funo acusatria desde que entendida, reitere-se, no contexto do
Estado Democrtico de Direito (a funo acusatria no pode ser exercitada a
qualquer custo, eis que o membro do Parquet , antes de tudo, o fiscal da ordem
jurdica e, portanto, da Lei e da Constituio). A investigao pode ser entendida
como atividade tpica da polcia judiciria, mas nem por isso exclusiva.
evidente que a apurao de infraes penais requer uma srie de aes
que podem se dar no bojo de procedimentos variados, dentre os quais o inqurito
policial o mais comum. Mais comum, porque nem todos os procedimentos de
investigao criminal preliminar substanciam inquritos policiais. Cumpre ter
clareza quanto a isso.
No se resolve o problema que constitui objeto do presente texto a partir da
definio do titular do inqurito policial. Ora, inegvel que tal procedimento
integra a esfera das atividades da polcia judiciria. A questo de fundo outra: diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico, atravs de seus prprios
procedimentos, realizar, em determinadas circunstncias muito bem justificadas,
diligncias investigatrias que venham a subsidiar a formao da convico a
propsito da necessidade de provocao da jurisdio penal.

13

A concepo de imparcialidade merece cuidados e deve afastar posies ingnuas a

respeito da natureza humana. Neste sentido, a imparcialidade do Ministrio Pblico, e de outros
rgos afins, deve ser compreendida em cotejo com a legalidade inerente s funes pblicas.
Por isso, alegaes de impedimento de membros do Ministrio Pblico nas aes em que
realizaram diligncias no so procedentes na jurisprudncia ptria. Do Superior Tribunal de
Justia colhe-se o julgado: RHC 8106/DF (1998/0089201-0). Rel. Min. GILSON DIPP. Ementa:
CRIMINAL. RHC. ABUSO DE AUTORIDADE. TRANCAMENTO DE AO PENAL. COLHEITA DE
ELEMENTOS PELO MINISTRIO PBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO
CONFIGURADO. LIMINAR CASSADA. RECURSO DESPROVIDO. Tem-se como vlidos os atos
investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, que pode requisitar esclarecimentos ou
diligenciar diretamente, visando instruo de seus procedimentos administrativos, para fins de
oferecimento da pea acusatria. A simples participao na fase investigatria, coletando
elementos para o oferecimento da denncia, no incompatibiliza o Representante do Parquet para
a proposio da ao penal. (DJ 04/06/2001)

 preciso afastar argumentos apaixonados que insistem numa equivocada

pretenso do Ministrio Pblico de substituir-se polcia judiciria ou mesmo de
presidir inquritos policiais, pois no disto que se trata. No h substituio dos
rgos encarregados, em princpio, da investigao criminal. A polcia judiciria
deve continuar responsvel pelos inquritos policiais, sendo certo que o Ministrio
Pblico haver de realizar investigaes em casos excepcionais, devidamente
justificados, sem que isso possa significar o esvaziamento da esfera funcional da
instituio policial.
Exercer a funo de polcia judiciria no significa exclusivamente realizar
inquritos policiais, pois envolve outras atividades (apoio ao Poder Judicirio para
cumprimento de decises liminares ou definitivas, promoo da segurana de
magistrados e funcionrios da Justia ameaados em razo de suas funes,
etc.). De outra banda, o inqurito policial uma das formas de investigao de
infraes penais constitui procedimento tpico da polcia judiciria.
Alm dos inquritos policiais, diligncias investigatrias podem ser
realizadas no contexto de diversos outros procedimentos promovidos por rgos
do Executivo, Legislativo ou Judicirio. o caso do procedimento fiscal da
Receita Federal para investigao do delito de sonegao fiscal14, das diligncias
do COAF na apurao de lavagem de dinheiro15, do inqurito judicial16 17, das
14

Lei 8137 de 1990: Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir
tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; (...)
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em
desacordo com a legislao. (...)
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez)
dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria
ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
15

Lei 9613 de 1998 : Art. 14. criado, no mbito do Ministrio da Fazenda, o Conselho
de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas
administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas
previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. (...)
3o O COAF poder requerer aos rgos da Administrao Pblica as informaes
cadastrais bancrias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.
Art. 15. O COAF comunicar s autoridades competentes para a instaurao dos
procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei, de
fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.
16

DL 7661 de 1945: Art. 103. Nas vinte o quatro horas seguintes ao vencimento do dobro
do prazo marcado pelo juiz para os credores declararem os seus crditos (artigo 14, pargrafo
nico, n V) o sndico apresentar em cartrio, em duas vias, exposio circunstanciada, na qual,
considerando as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena
declaratria, e outros elementos ponderveis, especificar, se houver, os atos que constituem
crime falimentar, indicando os responsveis e, em relao a cada um, os dispositivos penais
aplicveis.
1 Essa exposio, instruda com o laudo do perito encarregado do exame da
escriturao do falido (art. 63, n V), e quaisquer documentos, concluir, se for caso, pelo
requerimento de inqurito, exames e diligncia destinados apurao de fatos ou circunstncias
que possam servir de fundamento ao penal.

10

diligncias das Comisses Parlamentares de Inqurito18, da investigao de

prtica de crime por magistrados realizado pelo prprio Poder Judicirio19.
Portanto, as hipteses de investigao criminal preliminar no se resumem aos
inquritos policiais, no constituindo, por isso mesmo, atividade exclusiva da
polcia judiciria.
Afirmar que polcia judiciria incumbe presidir o inqurito policial nada
acrescenta ao debate, j que o Ministrio Pblico quando promove certas
diligncias investigatrias no o faz mediante instaurao de inqurito policial.
No h que se falar, portanto, em usurpao de competncia. Trata-se, antes, de
cooperao entre instituies para a consecuo de objetivo comum, qual seja,
diminuir a impunidade na seara mais delicada do contexto jurdico, que a
criminal.
Cooperao imperativo constitucional20 decorrente de diversas
disposies constitucionais, inclusive da interpretao hodierna do princpio da
separao de poderes. Sobre este ponto, leciona Konrad Hesse:
Objeto da diviso de poderes , antes, positivamente uma ordem de
colaborao humana, que constitui os poderes individuais, determina e limita
suas competncias, regula sua colaborao e, desse modo, deve conduzir
2 As primeiras vias da exposio e do laudo e os documentos formaro os autos do
inqurito judicial e as segundas vias sero juntas aos autos da falncia. (g. n.)
17

Regimento Interno do STF: Art. 42. O Presidente responde pela polcia do Tribunal. No
exerccio dessa atribuio pode requisitar o auxlio de outras autoridades, quando necessrio.
Art. 43. Ocorrendo infrao lei penal na sede ou dependncia do Tribunal, o Presidente
instaurar inqurito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita sua jurisdio, ou delegar esta
atribuio a outro Ministro.
Art. 44. A polcia das sesses e das audincias compete ao seu Presidente.
Art. 45. Os inquritos administrativos sero realizados consoante as normas prprias.
18

Conferir artigo 58, 3. da Constituio Federal: As comisses parlamentares de

inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de
seus membros, para apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se
for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores. (g. n.)
19

Lei Complementar 35 de 1979: Art. 33 - So prerrogativas do magistrado: (...)

IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida

por autoridade judicial; (...)
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime
por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao
Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.
20

No s no Brasil, como tambm em outros pases, por exemplo, os europeus que

adotaram a Recomendao REC (2000)19, que dispe: 15. A fim de favorecer a equidade e
eficcia da poltica criminal, o MP deve cooperar com departamentos e instituies do Estado, na
medida em que isso esteja de acordo com a lei. (...) 23. Os Estados onde a polcia independente
do Ministrio Pblico devem tomar todas as medidas para garantir que haja uma cooperao
adequada e eficaz entre o Ministrio Pblico e a Polcia. (g. n.)

11

unidade do poder estatal limitado. Essa tarefa requer no s um

refreamento e equilbrio dos fatores de poder reais, seno ela tambm,
sobretudo, uma questo de determinao e coordenao apropriada das
funes, assim como das foras reais que se personificam nesses rgos.21
Cumpre cotejar a hermenutica at aqui desenvolvida com as normas
constitucionais de regncia da matria a fim de que nem mesmo aos mais
apegados literalidade textual reste dvida sobre a legitimidade das
investigaes realizadas pelo Ministrio Pblico.
4.

Competncia constitucional e Ministrio Pblico

O sistema constitucional, como se sabe, comporta normas explcitas e

tambm implcitas, todas dotadas de idntica hierarquia normativa. O arranjo das
competncias dos rgos pblicos no escapa a esse panorama. Tanto assim
que, tratando da repartio horizontal de competncias, a melhor doutrina
reconhece que a Unio dispe de competncias expressas e implcitas, sendo as
ltimas, em geral, vinculadas aos meios necessrios para o devido exerccio das
primeiras
Trata-se de reforar a idia de que a efetividade da Constituio est
ligada, entre outros fatores, interpretao que possibilite uma compreenso do
sistema constitucional apropriada ao Estado Democrtico de Direito. Significa no
congelar o contedo normativo no tempo ou no espao (no texto literal dos
dispositivos). Com toda propriedade, ensina Hesse:
... em casos, para cuja resoluo a Constituio no contm critrios
unvocos, isto , porm, em todos os casos de interpretao constitucional,
a Constituio ou o constituinte, na verdade, ainda no decidiram, seno
somente deram pontos de apoio mais ou menos numerosos incompletos
para a deciso. Onde nada de unvoco est querido, nenhuma vontade real
pode ser averiguada, seno, quando muito, uma presumida ou fictcia e,
sobre isso, tambm todas as frmulas de embarao como, por exemplo,
aquela da obedincia pensante do intrprete no so capazes de ajudar a
superar.22
Esta construo do direito constitucional no gera controvrsia digna de
ateno nas mais autorizadas doutrina e jurisprudncia. Curioso, ento, ignor-la
ou confront-la para recusar ao Ministrio Pblico as competncias instrumentais
indispensveis para operar, do modo mais eficiente e dentro da legalidade, as
suas atribuies expressas, em particular a consistente na promoo da ao
penal. Ele, afinal, o dominus litis. Ora, a delimitao da esfera de atribuies
constitucionais do Ministrio Pblico no pode ser desenhada ignorando-se a
particularidade, razo pela qual doutrina e jurisprudncia coerentes conferem
instituio a funo de, em determinadas circunstncias, realizar investigao
21

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da

Alemanha. (trad. Lus Afonso Heck). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 369.
22

HESSE, Konrad; op. cit., p. 57.

12

preliminar criminal para melhor decidir acerca da necessidade de provocao da

jurisdio criminal23.
Desde outra parte, tem sido alegado em proveito da tese da ilegitimidade
da investigao criminal promovida pelo Ministrio Pblico que, de acordo com o
art. 144 da Constituio Federal, a apurao de infraes penais uma das
atribuies exclusivas da polcia judiciria. Diante disso, restaria configurada uma
indbita invaso de competncia por parte do Ministrio Pblico. Ocorre que, in
casu, parte-se de premissa supervel sobre o preceito constitucional invocado.
Transcreve-se o texto normativo:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, exercida para preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpos de bombeiros militares.
1. A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente,
organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:
I apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em
detrimento de bens, servios e interesses da unio ou de suas atividades
23

Ilustra-se com o seguinte julgado do STJ:RECURSO ORDINRIO EM HABEAS

CORPUS N 13.728 - SP (20020161350-0) Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO Julgado em 15
de abril de 2004. EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO. MINISTRIO PBLICO. LEGALIDADE.
1."1. O respeito aos bens jurdicos protegidos pela norma penal , primariamente,
interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a
imposio da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social.
2. Da por que a ao penal pblica e atribuda ao Ministrio Pblico, como uma de suas
causas de existncia. Deve a autoridade policial agir de ofcio. Qualquer do povo pode prender em
flagrante. dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha cincia no
exerccio de suas funes. Dispe significativamente o artigo 144 da Constituio da Repblica
que 'A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio'
3. No , portanto, da ndole do direito penal a feudalizao da investigao criminal na
Polcia e a sua excluso do Ministrio Pblico.
Tal poder investigatrio, independentemente de regra expressa especfica, manifestao
da prpria natureza do direito penal, da qual no se pode dissociar a da instituio do Ministrio
Pblico, titular da ao penal pblica, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polcia na
apurao das infraes penais, ambos sob o controle externo do Poder Judicirio, em obsquio do
interesse social e da proteo dos direitos da pessoa humana. (g. n.)

13

autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica

tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso
uniforme, segundo se dispuser em lei;
II prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros
rgos pblicos nas respectivas reas de competncia;
III exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras;
IV exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.
[...]
4. s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira,
incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. (g. n.)
Percebe-se que h uma distino no texto, correta ou no, entre as
funes de apurao de crimes e polcia judiciria. Diante disso, ressalva-se que,
ao tratar da polcia federal, o Constituinte s reservou a exclusividade quanto
funo de polcia judiciria, e no quanto apurao de crimes. Em relao
Polcia Civil, a diferenciao tambm se manifesta, como se percebe pela leitura
do 4. do art. 144 da Constituio Federal.
Levando a cabo a interpretao do dispositivo em questo, resta assentado
que Polcia Federal reservada, com exclusividade, a funo de polcia
judiciria da Unio, ou seja, no h exclusividade quanto apurao de crimes e
a exclusividade referida se opera em relao ao mbito de atuao das funes
de polcia judiciria federal em contrapartida ao das polcias civis. Assim, no
h exclusividade constitucionalmente garantida aos rgos que exercem funo
de polcia judiciria para a apurao de infraes criminais.
Por outros fundamentos tambm no se justifica uma atribuio exclusiva
polcia judiciria da funo investigatria. Ilustra-se com o entendimento esposado
no elucidativo julgado do recurso ordinrio em HC n. 13.728-SP de lavra do Min.
Hamilton Carvalhido do Superior Tribunal de Justia, do qual se extrai o seguinte
trecho:
4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra
do seu artigo 144, a Constituio da Repblica no fez da investigao
criminal uma funo exclusiva da Polcia, restringindo-se, como se
restringiu, to-somente a fazer exclusivo, sim, da Polcia Federal o
exerccio da funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso IV).
Essa funo de polcia judiciria qual seja, a de auxiliar do Poder
Judicirio , no se identifica com a funo investigatria, isto , a de
apurar infraes penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como
exsurge, entre outras disposies, do preceituado no pargrafo 4 do artigo
144 da Constituio Federal, verbis:

14

' 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira,

incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.'
Tal norma constitucional, por fim, define, certo, as funes das polcias
civis, mas sem estabelecer qualquer clusula de exclusividade.
5. O poder investigatrio que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual,
prprio do Ministrio Pblico , luz da disciplina constitucional,
certamente, da espcie excepcional, fundada na exigncia absoluta de
demonstrado interesse pblico ou social.
O exerccio desse poder investigatrio do Ministrio Pblico no , por
bvio, estranho ao Direito, subordinando-se, falta de norma legal
particular, no que couber, analogicamente, ao Cdigo de Processo Penal,
sobretudo na perspectiva da proteo dos direitos fundamentais e da
satisfao do interesse social, que, primeiro, impede a reproduo
simultnea de investigaes; segundo, determina o ajuizamento tempestivo
dos feitos inquisitoriais e, por ltimo, faz obrigatria oitiva do indiciado autor
do crime e a observncia das normas legais relativas ao impedimento,
suspeio, e prova e sua produo.
6. De qualquer modo, no h confundir investigao criminal com os atos
investigatrio-inquisitoriais complementares de que trata o artigo 47 do
Cdigo de Processo Penal.
7. 'A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria
criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento
da denncia.' (Smula do STJ, Enunciado n 234)." (HC 24.493MG, da
minha Relatoria, in DJ 17112003).
2. Recurso improvido.
No outra a concluso decorrente da interpretao do dispositivo
constitucional seno a de que a exclusividade conferida polcia federal se d
apenas em relao a outros rgos policiais24, e no em prejuzo dos demais
mecanismos de apurao de infraes penais. Frise-se que no se pretende aqui
restringir a interpretao constitucional tcnica gramatical, olvidando os
mtodos mais festejados de otimizao dos preceitos superiores. Assim, nem

24

Neste sentido conferir STRECK e FELDENS: Logicamente, ao referir-se

exclusividade da polcia Federal para exercer funes de polcia judiciria da Unio, o que fez a
Constituio foi, to-somente, delimitar as atribuies entre as diversas polcias (federal,
rodoviria, ferroviria, civil e militar), razo pela qual reservou, para cada uma delas, um pargrafo
dentro do mesmo art. 144. da porque, se alguma concluso de carter exclusivista pode-se retirar
do dispositivo constitucional seria a de que no cabe Polcia Civil apurar infraes penais contra
a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas (art. 144, 1, I), pois que, no espectro da polcia
judiciria, tal atribuio est reservada Polcia Federal. Op. cit., p. 93.

15

mesmo a regra da exclusividade da polcia federal deve ser entendida de forma

absoluta25.
Ainda que se entenda que a separao entre as funes de polcia
judiciria e de apurao de crimes decorra de censurvel tcnica legislativa o
que parece ser correto e que a titularidade da primeira engloba a segunda, no
se poderia concordar com a impossibilidade de qualquer outro rgo pblico
exercer excepcionalmente atividades enquadradas na funo de polcia judiciria.
Tanto verdade, que nem mesmo os resistentes mais empedernidos podem
olvidar o que est disposto expressamente no Cdigo de Processo Penal, in
verbis:
Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no
territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das
infraes penais e da sua autoria.
Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
funo. (g. n.)
Apenas por hiptese, ainda que o dispositivo conferisse literalmente
polcia judiciria a exclusividade das investigaes criminais em quaisquer
circunstncias, no feriria a harmonia da ordem constitucional a previso, explcita
ou implcita, de outro rgo dotado de semelhante atribuio. A explicao
simples, exigindo, apenas, compromisso com a concretizao da Constituio: as normas constitucionais formam um sistema onde a dotao absoluta de
sentidos cede passo a uma relativizao tributria da otimizao no quadro de
inter-relao dinmica em que se encontram os rgos constitucionais,
atravessados pelos valores, bens, interesses e objetivos (positivados) da
sociedade plural.
fato que o sistema textualmente formulado por legisladores e no por
exmios tcnicos em redao jurdica, razo porque no de se estranhar que
excees a prescries constitucionais apresentem-se em catlogos ou lugares
normativos distintos, demandando sensibilidade e ateno do intrprete. Neste
passo, no prudente afirmar que o sentido de determinada disposio isolada
absoluto, ainda que nela sejam utilizados termos delicados como sempre,
25

Lembra-se aqui os objetivos do Conselho Nacional de Segurana Pblica estabelecidos

no Decreto 2.169 de 04 de maro de 1997:
Art. 1 O Conselho Nacional de Segurana Pblica - CONASP, rgo colegiado de
cooperao tcnica entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal no combate criminalidade,
com sede no Distrito Federal, subordinado diretamente ao Ministro da Justia, tem por finalidade:
I - formular a Poltica Nacional de Segurana Pblica; (...)
IV - desenvolver estudos e aes visando a aumentar a eficincia dos servios policiais e
promover o intercmbio de experincias;
V - estudar, analisar e sugerir alteraes na legislao pertinente;
VI - promover a necessria integrao entre rgos de segurana pblica federais e
estaduais. (g. n.)

16

nunca, privativo, exclusivo, etc. Exemplo disso a clara incumbncia

exclusiva da ao penal pblica (art. 129, I)26 conferida ao Ministrio Pblico, pela
Constituio Federal, e a previso constitucional da ao penal privada
subsidiria da pblica (art. 5, LIX)27.
Verdadeiramente, a Constituio Federal no conferiu polcia judiciria a
exclusividade das investigaes criminais. Pode-se afirmar a exclusividade do
inqurito policial, mas este no se apresente como o nico procedimento dirigido
apurao de infraes penais.
Neste sentido pronunciou-se a ilustre Ministra do Superior Tribunal de
Justia Laurita Vaz no voto referente ao Recurso Ordinrio em HC n. 12.871-SP,
de sua relatoria, julgado em 13 de abril de 2004:
Verifica-se, pois, que a legitimidade do Ministrio Pblico para conduzir
diligncias investigatrias decorre de expressa previso constitucional,
oportunamente regulamentada pela Lei Complementar, mesmo porque
proceder colheita de elementos de convico, a fim de elucidar a
materialidade do crime e os indcios de autoria, um consectrio lgico da
prpria funo do rgo ministerial de promover, com exclusividade, a ao
penal pblica.
Ademais, dispensvel dizer que a polcia judiciria no possui o monoplio
da investigao criminal. De fato, o prprio Cdigo de Processo Penal
claro ao dizer, no pargrafo nico do seu art. 4, que a competncia da
polcia judiciria no exclui a de outras autoridades administrativas.
Exemplos disso so as investigaes efetuadas pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito; o inqurito judicial presidido pelo juiz de direito
da vara falimentar; o inqurito em caso de infrao penal cometida na sede
ou dependncia do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 43), entre
inmeros outros.
Por fim, cumpre ressaltar que, como se sabe, a atuao do Parquet no
est adstrita existncia do inqurito policial, podendo este ser
dispensado, na hiptese de j existirem elementos suficientes para
embasar a propositura da ao penal. (g. n.)
5. Autorizao constitucional: legitimidade do poder investigatrio do
Ministrio Pblico
de fazer o resumo da pera: - os argumentos contrrios investigao
criminal preliminar providenciada pelo Ministrio Pblico convergem para a tese
da ausncia de autorizao expressa na Constituio para tanto. Um olhar atento
sobre as atribuies da instituio ministerial na Constituio exige enfrentar, no
entanto, a clusula de abertura que dispe explicitamente que o Ministrio Pblico
26

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover, privativamente,

a ao penal pblica, na forma da lei;
27

Art. 5., LIX ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for
intentada no prazo legal;

17

poder exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria
jurdica de entidades pblicas.28
Nem mesmo uma interpretao literal, histrica e restritiva das funes
institucionais do Ministrio Pblico poderia, sem quedar em erro grosseiro, afirmar
que as atribuies prescritas no art. 129 da Constituio Federal so taxativas.
Claro que a clusula de abertura no ilimitada, seja do ponto de vista negativo
(h restries quanto representao judicial e consultoria jurdica a entidades
pblicas), seja do ponto de vista positivo (a funo que no est expressa deve
ser adequada finalidade do Ministrio Pblico).
Em decorrncia da disposio constitucional foi promulgada a Lei
Complementar n. 75 de 1993 que dispe sobre as atribuies do Ministrio
Pblico da Unio, contemplando expressa autorizao para a realizao de
inspees e diligncias investigatrias29.
A legitimao do poder investigatrio do Ministrio Pblico tem, portanto,
sede constitucional e, no plano infraconstitucional, autoridade prpria de lei
complementar. A Lei Complementar n. 75 de 1993 apenas conformou no plano
infraconstitucional o que j podia ser deduzido a partir da acurada leitura da
Constituio. A clusula de abertura opera um reforo na esfera de atribuies do
Ministrio Pblico, que fica potencializado com a ao do legislador
complementar.
Em que pesem as mais singelas tcnicas de concretizao constitucional e
a patente instrumentalidade do procedimento investigatrio para o exerccio da
ao penal revelarem a constitucionalidade da legislao de regncia da matria,
28

Artigo 129, inciso IX da Constituio Federal de 1988.

29

Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos
procedimentos de sua competncia:
I - notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia
injustificada;
II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da
Administrao Pblica direta ou indireta;
III - requisitar da Administrao Pblica servios temporrios de seus servidores e meios
materiais necessrios para a realizao de atividades especficas;
IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas;
V - realizar inspees e diligncias investigatrias;
VI - ter livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas
constitucionais pertinentes inviolabilidade do domiclio;
VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos que
instaurar;
VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a
servio de relevncia pblica;
IX - requisitar o auxlio de fora policial.

18

importa demonstrar a compatibilidade da atividade com a finalidade do Ministrio

Pblico. So os seguintes os preceitos constitucionais exigentes de ateno:
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins
de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes
indgenas;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
A atividade de investigao tem clara natureza preparatria para o juzo de
pertinncia da ao penal, de modo que, sendo o Ministrio Pblico o titular da
ao penal pblica, por ele providenciada a fim de formar sua convico de
acordo com os elementos colhidos30. Sendo a investigao conduzida atravs de
inqurito policial ou por outro meio, a finalidade a mesma, porm, o deslinde
30

Se o MP o titular constitucional da ao penal pblica atividade fim -, obviamente

deve ter ao seu alcance os meios necessrios para lograr com mais efetividade esse fim, de modo
que a investigao preliminar, como atividade instrumental e de meio, dever estar ao seu
mando. LOPES JR, Aury, op. cit., p. 264.

19

no, j que a qualidade da investigao determinante para a formao do juzo

do titular da ao penal. Diante disso, parece lgico que, dispondo de meios
apropriados e recursos adequados, a atuao do membro do Ministrio Pblico
no deve ser, em todos os casos e circunstncias, limitada pela atuao da
polcia judiciria. que o limite, em ltima instncia, pode significar o seqestro
da possibilidade de propositura da ao penal. E nem se afirme que o controle
externo da atividade policial seria suficiente para remediar a possibilidade.
Necessria e acertadamente externo, o controle possui fronteiras. Pode implicar
possibilidade de emergncia de censura eventual desdia, mas nunca soluo
ao especfico caso que, diante da dificuldade de encaminhamento do inqurito,
produziu reduzida possibilidade de xito na propositura da ao penal. Em
semelhante hiptese, sequer a possibilidade de requisitar a instaurao de
inqurito ou de diligncias investigatrias, no limite, pode se apresentar como
soluo para o impasse, eis que o rgo ministerial, titular da ao penal, sem
poder interferir diretamente na ao policial, no dispe de instrumentos, a no
ser reflexos (controle externo), para garantir a qualidade das diligncias
providenciadas em virtude de requisio. A autoridade policial tem, com o
inqurito policial, meios para auxiliar o Parquet na promoo da ao penal, mas
se, em virtude de hermenutica menos elaborada, lhe for atribuda a
exclusividade da investigao preliminar criminal, ter tambm, e certamente, um
meio para limitar sua funo, o que importa em risco (sendo, na sociedade de
risco, ainda mais grave e incompreensvel) para o Estado Democrtico de Direito.
O atendimento do requisito de compatibilidade com a finalidade
institucional transparece, ento, j diante da primeira das funes do Ministrio
Pblico prevista pela Constituio, qual seja, a promoo da ao penal de
iniciativa pblica, com a qual estabelece clara vinculao31. A compatibilidade
pode ser certificada, ademais, com a previso de atribuio expressa da funo
investigatria ao Ministrio Pblico em diferentes diplomas normativos. Dentre as
passagens encontrveis no ordenamento jurdico vigente, cite-se, entre outras, o
preceituado no art. 201, VII, da Lei 8.069 de 1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente)32 e art. 74, VI da Lei 10.741 de 2003 (Estatuto do Idoso)33 para
instaurao de sindicncias, de natureza nitidamente criminal.

31

Cf. LIMA, Marcellus Polastri, Ministrio Pblico e persecuo criminal, 3. ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002; MAZZILI, Hugo Nigro, Regime Jurdico do Ministrio Pblico, 2 Ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 14. ed., So Paulo: Atlas,
2003; STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo
investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003; LOPES JR, Aury. Sistemas de
investigao preliminar no processo penal, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
32

Art. 200. As funes do Ministrio Pblico previstas nesta Lei sero exercidas nos
termos da respectiva lei orgnica.
Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: (...)
II - promover e acompanhar os procedimentos relativos s infraes atribudas a
adolescentes; (...)
VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instru-los:
a) expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no
comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela polcia civil ou militar;

20

6.

Investigao criminal, Ministrio Pblico e devido processo legal

Um ltimo argumento merece ainda ser enfrentado. Trata-se da afirmao

segundo a qual os procedimentos investigatrios levados a cabo pelo Ministrio
Pblico so inconstitucionais porque ferem o princpio do devido processo legal e
as garantias da decorrentes.
Antes de mais nada preciso lembrar que o Constituinte conferiu aos
membros do Ministrio Pblico a garantia da independncia funcional - similar
dos juizes - no apenas para a atuao profissional livre de presses, mas
tambm para que pudessem no acusar quando fundamento jurdico para tanto
no existisse. Este aspecto da instituio ministerial representa garantia para o
Estado e, principalmente, para os cidados.
As garantias constitucionais no podem, nem devem, ser afastadas na
investigao criminal realizada por membros do Ministrio Pblico tanto quanto
na realizao do inqurito policial. Isso para se dizer o mnimo, j que, como
sabido, o descrdito das instituies policiais (nem sempre justo, verdade!) tem
pesado muito no juzo de justia do cidado comum, a ponto de conferir um plus
de legitimidade ao procedimento realizado pelo Parquet34. Mas aqui, convm citar
Lus Roberto Barroso35, segundo o qual as vicissitudes pelas quais passa a

b) requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais,

estaduais e federais, da administrao direta ou indireta, bem como promover inspees e
diligncias investigatrias;
c) requisitar informaes e documentos a particulares e instituies privadas;
VII - instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e determinar a instaurao
de inqurito policial, para apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e
juventude;
33

Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico: (...)

V instaurar procedimento administrativo e, para instru-lo:

a) expedir notificaes, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no
comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela
Polcia Civil ou Militar;
b) requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais,
estaduais e federais, da administrao direta e indireta, bem como promover inspees e
diligncias investigatrias;
c) requisitar informaes e documentos particulares de instituies privadas;
VI instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
inqurito policial, para a apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo ao idoso;
34

A confiana da comunidade na instituio ministerial verbalizada com a autoridade de

Paulo Bonavides: Sem embargo de quantos obstculos lhe foram postos pelo Executivo ao
legtimo exerccio de seu papel essencial conservao do sistema constitucional, a instituio
vanguardista do combate corrupo cresceu, conforme j mostramos, na estima dos cidados,
na opinio comum, na f pblica. Cresceu como nenhuma outra neste Pas. In: Os dois
Ministrios Pblicos do Brasil: o da Constituio e o do Governo. Revista Latino-americana de
estudos constitucionais, n. 1, jan./jun. 2003, p. 58.
35

favor.

BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e

A sntese possvel e necessria. Parecer disponvel na Internet em:

21

polcia devem ser tributadas menos s qualidades ostentadas pelos seus

integrantes, e mais ao contexto no qual operam suas funes. Por isso, no
demais imaginar que, eventualmente, um Ministrio Pblico transformado em
polcia possa conduzir os seus membros a experimentarem semelhantes
contingncias e demonstraes de fragilidade moral. No se fala, portanto, da
qualidade intrnseca das instituies em tela ou dos seus membros, e mais do
lugar, mais seguro ou mais suscetvel aos apelos da vantagem injustificvel, no
qual necessariamente transitam durante o desenrolar de suas atividades. Aqui,
sim, a real compreenso do problema robustece, ao contrrio de enfraquecer, a
soluo defendida neste texto. Se a seduo real, e to real que as prprias
foras armadas so reticentes quanto utilizao de seu corpo, no campo da
segurana pblica, em vista dos riscos que tal atividade oferece integridade
moral da tropa, melhor que as interferncias recprocas entre os rgos estatais,
o intercruzamento de objetivos, a cooperao necessria, ajustem as condutas
dos agentes pblicos e a atuao dos rgos, tudo com o fito de melhor facilitar a
vida em sociedade e a proteo dos valores constitucionalmente tutelados. Sem
se transformar em polcia, portanto, porque no disso que se trata, justificvel,
luz de argumentos racionais deduzidos do texto constitucional, a ao
investigatria do Ministrio Pblico, em particular nos casos especialssimos e
mesmo naqueles nos quais, diante do material probatrio j colacionado, em face
do encaminhamento por outros rgos pblicos ou de investigao de outra
natureza que no criminal (v.g, improbidade administrativa ou matria ambiental
ou vinculada ao direito do consumidor ou da criana e adolescente ou ao idoso,
etc.) no se justifique a instaurao de inqurito policial, eis que singelas ou
poucas, emboras complexas, diligncias complementares so suficientes para a
formao da convico a propsito da necessidade ou no da propositura da
ao penal.
A possibilidade de desvirtuamento da competncia investigatria por
membros do Ministrio Pblico e conseqente leso a direitos e garantias
fundamentais no justifica a proscrio de seu exerccio pela simples razo de
que falhas humanas podem acontecer e acontecem no ambiente de qualquer
instituio. As distores devem ser prevenidas, corrigidas ou punidas no plano
concreto, seja internamente atravs de instncias superiores ou fiscalizadoras,
seja externamente atravs da atividade jurisdicional em cada caso. O excesso no
manejo de competncias constitucionalmente assinaladas, expressamente ou
no, um risco inerente ao exerccio das funes pblicas, cuja gravidade no
justifica a irracionalidade do arranjo hermenutico limitado, perigoso e
materializador do monoplio titularizado por determinado rgo. Ao contrrio,
trata-se antes de, aceitando a interpretao mais condizente com os desafios
projetados em nosso tempo e, por isso mesmo, ajustada com as dmarches por
essa temporalidade requeridas, reclamar a satisfao dos direitos do homem no
stio investigatrio. Neste ponto avulta a importncia dos Procuradores-Gerais,
autoridades necessrias para, sem risco de quebra do princpio constitucional da
independncia funcional, condensar os parmetros norteadores da atividade, tudo
em prol da efetivao de outro princpio constitucional por vezes esquecido: - o
<http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/spi_investigadireta2>.
23/08/2004.

Acesso

em:

22

determinante da unidade do Ministrio Pblico. A unidade, para alm do sentido

clssico, neste novo momento constitucional, haver de significar tambm o
delinear de parmetros mnimos necessrios para a ao ministerial, ao
pautada, antes de tudo, pela obedincia aos cnones da legalidade e, tambm,
da racionalidade controlvel e justificvel, tudo no contexto de uma coerncia
consensual e coletivamente construda no mbito de cada carreira, a partir da
provocao dos Procuradores-Gerais. A idia da independncia funcional no
prescinde do sentido, das diretrizes necessrias para dotar a instituio de
coerncia, ainda que consensualmente construda. O Ministrio Pblico haver de
agir como orquestra e no como coletivo despido de organicidade no qual, sem
regente, cada um toca a msica de sua predileo com o instrumento que bem
entender. Avulta, igualmente, neste caso, o papel do legislador, que poder
tambm, a partir da liberdade de conformao que lhe prpria, e comprometido
com a integral realizao da Constituio, dispor sobre o assunto no momento
mais oportuno. Fala-se, aqui, de meios para melhor definir os limites da
investigao levada a termo pela autoridade ministerial, especialmente para
ajust-los aos demais valores, regras e princpios dotados de dignidade
constitucional. Est-se, aqui, todavia no campo das medidas cuja ausncia no
importa, em absoluto, a supresso ou a paralisao da eficcia do conjugado
normativo que, corretamente interpretado, confere ao Parquet atribuio de
natureza investigatria.
Afinal, a apurao das infraes penais, antes de constituir atribuio deste
ou daquele rgo pblico, reveste-se da caracterstica inafastvel de matria de
interesse coletivo que deve ser eficazmente concretizado. Isso reclama frentes de
trabalho mltiplas e no a compresso, mediante este ou aquele artifcio
doutrinrio, da importante atividade de combate criminalidade. Tal entendimento
guarda consonncia com a diretiva constitucional da colaborao entre as
entidades estatais, repise-se, razo a mais para no serem repelidas as
diligncias investigatrias do Ministrio Pblico.
Sabe-se que a investigao criminal preliminar deve servir como um filtro
processual atravs do qual somente passaro para o plano jurdico-processual
as condutas revestidas de evidente tipicidade. A eficcia desse filtro garantia
para os cidados, que no tero contra si promovidas aes descabidas, e
tambm para o sistema judicial, que no desperdiar recursos e esforo em
processos natimortos. O bom funcionamento deste sistema requer amplo
conhecimento, por parte dos encarregados da atividade investigatria, do
ordenamento jurdico, especialmente dos princpios constitucionais, e
sensibilidade quanto ao problema do abarrotamento dos rgos judiciais. Este
mais um motivo para se creditar ao Ministrio Pblico a realizao direta e pontual
de diligncias investigatrias.
7. Concluso
Confiar, em funo de uma operao hermenutica singela, o monoplio
da investigao criminal preliminar a um nico rgo, no caso a polcia judiciria,
equivale a colocar uma p de cal nos avanos que a cooperao e, em
determinadas circunstncias, o compartilhamento de tarefas tem possibilitado. O
pas tem avanado, ningum pode negar. A instituio ministerial tem acertado
23

mais do que errado. As eventuais falhas podem ser corrigidas pela ao

concertada dos membros do Ministrio Pblico, ou em virtude da manifestao do
legislador. O modelo, todavia, haver de ser preservado.
A Constituio de 1988 desenha o novo Estado brasileiro a partir de um
ntido perfil democrtico, desafiando, para o que aqui interessa, a correta
compreenso das competncias conferidas aos rgos encarregados de sua
defesa. Neste caso, o modelo adotado no mais o das atividades radicalmente
apartadas, mas, antes, o da cooperao, o das interferncias, o da
interpenetrao e, mesmo, em determinados casos, o do compartilhamento. Da
leitura pertinente da Constituio vigente, operacionalizada por uma teoria
constitucionalmente adequada ao nosso espao-tempo, infere-se, inegavelmente,
a possibilidade, em hipteses justificadas, pontuais, e transparentes luz da
razo pblica, das investigaes de natureza criminal, conduzidas pelo Ministrio
Pblico. Afinal, o inqurito policial, este sim instrumento exclusivo da autoridade
policial, no consome todas as hipteses de investigao. Trata-se, com efeito, de
apenas uma delas, sendo certo que as investigaes, mesmo com repercusso
criminal, podem ser desenvolvidas das mais variadas formas no contexto da
normativa constitucional vigente. O direito compreendido como integridade haver
de reconhecer o fato e dele extrair a inevitvel conseqncia: - sim, o Ministrio
Pblico, autorizado pela Constituio Federal, pode, quando haja fundamento
para tanto, conduzir investigaes criminais. A discusso que haver de ser
travada, portanto, no envolve a possibilidade, mas, sim, os limites da atividade.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

CLVE, Clmerson Merlin. Investigao Criminal e Ministrio Pblico. Revista
Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia,
n. 1, janeiro, 2004. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>.
Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Informao no disponvel.

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