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El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol.

Margarita Fuenteseca Degeneffe

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

EL DELITO CIVIL EN ROMA


Y EN EL DERECHO CIVIL ESPAOL

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR


que presenta

la

Licenciada

Margarita Fuenteseca Degeneffe

(Catedrtico de Derecho Romano)


Universidad de Alicante

Alicante, junio de 1995

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

.~ -0. .; v.1SJv

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

INDICE
INTRODUCCION

III

CAPITULO I : PRIORIDAD DEL CONTRACTUS O DEL DELICTUM?

1 . Las fuentes de la obligatio y el delicuum - .


2 . Perspectiva procesal : obligatio y actio
in pgrsonam . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . Obligatio y creditum ( dare oportere X
damnum decidere oportere ) . . . . . . . . . .

1
13

CAPITULO II : PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL : Unidad


o dualidad del procedimiento?
. . . . . . . . .

47

1 . Proceso privado civil


. . . . . . . . . . .
2 . Naturaleza de la justicia primitiva :
justicia privada o pblica?
. . . . . . .
3 . Vindicatio y Selbsthilfe
. . . . . . . .
4 . La visin gayana de las legis ctiones . .
5 . Vindicare y condicere
. . . . . . . . . .
6 . Sacramento provocare y sacramento quaerere
CAPITULO III : DELI CTUlM Y ACTIO POENALIS

47

.
.
.
.

70
72
75
79
82

91

1 . La responsabilidad delictual y el principio :


noxa c& put sequitur
. .
2 . Una ruptura histrica :
Lex Poetelia-~iria ( debitores
. . . .
y poena privata )
3 . La poma privada y el problema de la
actio poenalis . . . . .
4 . Lineas reconstructivas del delito privado
romano
. . . . . . . . .
CAPITULO IV : POENA Y OBLIGATI O C IVILIS

17

91
95
117
127

133

1 . Sancin sacral y poena procesal


. .
2 . La dualidad procesal entre iudicatio
y damnatio . . . . . . .
3 . La presunta dicotoma clsica :
actio poenalis-actio reipersecutoria

133
143

. .

171

180

1 . Delctum, objeto de la obligatio civilis :


rem persequi y poenam persequi
. . . . .
2 . Particularidades procesales de la
. . . . . . . . . .
obligatio ex delicto

180

189

CAPITULO V : LEY AQUILIA Y DELITO CIVIL

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3 . Responsabilidad aquiliana y delito civil


4 . Poena privata y derecho pblico
. . . .
CAPITULO VI : DERECHO INTERMEDIO Y PANDECTISTA
1 . Premisas metodolgicas . . . . . . . .
2 . El damnum y la legislacin estatuaria
. . . .
del commune italiano . . . .
3-: La doctrina aquiliana de los juristas
del ius comune . . . . .
4 . Iusnaturalismo (siglos XVII y XVIII)
y responsabilidad extracontractual
. .
5 . Las codificaciones y la responsabilidad
extracontractual
. . . : . . . . . . .
CAPITULO VII : DEL ANTIGUO_ DELITO CIVIL DE DAOS
A LA RESPONSABILIDAD EXTRAONTRACTUAL

1 . El hecho licito como fuente de


obligaciones . . . . . . - . . . . . . .
2 . Concepto y fundamento de la
responsabilidad por culpa aquiliana
.
3 . Ambito de la responsabilidad
extracontractual
. . . . . . . . . .. .
4 . Responsabilidad por hecho propio . . .
5 . Los sujetos de la relacin
extracontractual
6 . La concurrencia de culpas
. . . . . .
7 . La responsabilidad por hecho ajeno . .
8 . Responsabilidad por daos causados
por animales
. . . .
. . . . . . . .
9 . Responsabilidad por daos causados por
cosas inanimadas . . . . .
. . . . .
10 . La responsabilidad civil derivada
del delito
. . . . . . . . . . . .
11 . La responsabilidad objetiva
. . . . .
CONCLUSIONES GENERALES
BIBLIOGRAFIA GENERAL

.
.

.
.

204
222

225

225

228
230

235

.
.

238

246

246

249

.
.

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.

.
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254
258

.
.

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.

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.

294
296
298

306

307

.
.

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310
318

. .

. .

. .

327

331

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

INTRODUCCION

Esta

investigacin

intenta

descubrir

las

profundas

races histricas de la llamada modernamente responsabilidad


extracontractual .

El

impresionante

responsabilidad por daos,

desarrollo

de

la

tanto materiales como morales,

hasta el punto de lograr una socializacin de los riesgos,


que,

de

modo

claro

hallamos

en

todo

el

europeo

derecho

occidental, tiene sus ms firmes races en el Derecho romano .


La responsabilidad extracontractual se refiere a los daos
llamados civiles que pueden ser derivados de un delito o
simplemente consecuencia de una conducta negligente e incluso
imprudente .

La

aquiliano y

que

idea

de

lleg

culpa
hasta

que

caracteriz

nuestros

das,

se

el
ha

damnum
visto

superada por situaciones de responsabilidad sin culpa,

es

decir, por una concepcin objetiva de la responsabilidad que,


en

algunos

casos

haba

aparecido

ya

en

Roma .

La

extracontractualdad hace referencia a una responsabilidad no


nacida de un acuerdo o vinculo contractual . El pensamiento
jurdico moderno opt por esta denominacin dada la gran

penM 4 Derecko oca Y L, respn~,l,`i

disparidad actual entre la responsabilidad/vil contractual .

Desaparecida la concepcin romana del delito civil, que lleg


hasta

los

Pandectistas

(Vid .

Windscheid,

Diritto

delle

Pandette , trad . Fadda y Bensa, Torino, 1930 : la obligacin de


resarcir los daos ex delicto , pp . 451 ss .) y que implicaba
una poena privata , nocin ajena al derecho penal moderno, se
extendi la expresin de dao civil (no contractual) a los

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daos no punibles como delitos penales, pero que deban ser


reparados .

En la concepcin romana del delito civil,

cuya

esencia fue la obligacin de reparar el damnum , como veremos,


est el precedente histrico de la moderna responsabilidad
civil . De ah que, en este estudio, tratemos de reconstruir
teste importante fenmeno de la responsabilidad civil con la
resonancia originaria

de

civil .

su propio

nombre :

el

de delito

Los de_licta privata romanos

( urtum,

iniuria .

damnum

iniuria datum y erina obedecen al concepto de poena privata


porque el delictum se consideraba como un dao privado (el
vocablo delictum fue precedido de otros : noxia, damnum ) que
engendraba obligationes ex delicto y las correspondientes
actiones nrivata~ .

Los delitos en el sentido del derecho

penal moderno eran llamados crimina y sancionados mediante


proceso pblico

( iudicium publicum ) .

Los delicta privata

romanos aparecen constituidos en fuente de obligatio civilis


igual que el contractus , segn nos informa Gayo (3,88 : Qmnis

gnim obliaatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto ) .


Esta concepcin de una obliaatio civil nacida de delito,
transmitida

por

las

fuentes

Instituciones de Justiniano,

romanas,

incluidas

que aadeN adems,

las

el cuasi-

delito y el cuasi-contrato, chocaba abiertamente con la idea


moderna del delito penal . De ah que esta concepcin romana
del

delito

civil

la

poena

privata,

consiguienteft haya

quedado relegada con las transformaciones del pensamiento


moderno, que despenaliz el derecho privado desligndolo del
derecho penal . Sin embargo, la visin moderna del dao civil
IV

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y el deber de reparacin es el resultado de la concepcin


bsica del dao aquiliano en Roma .
La reconstruccin del

tr histrico de la idea del

resarcimiento del dao supone LMs

etapas o hitos que

se

corresponden-con los captulos de este estudio :


As

el

cap .

aborda

el

problema,

pr8dente

de

las

fuentes romanas, que preocup, desde hace ms de un siglo,


especialmente

los

romanistas :

cmo

la responsabilidad

surgida de un hecho delictivo engendra una obligatio civilis


que

igual

la

derivada

de

un

contractus y si

el

delictum

primitivo en poca de las XII Tablas conduca a la venganza


privada? . Y en todo caso : cul fue histricamente la primera
fuente : el delictum o el contractus ! Para los pandectistas el
delictum es

fuente de

obligacin

civil,

siguiendo a

las

fuentes romanas . Naci as una polmica infructuosa, todava


abierta, al entrecruzarse la nocin romana de obligatio con
la idea alemana de los Haftungsaeschften . Estos negocios de
responsabilidad establecen situaciones de sumisin de una
persona a otra,

inmediata o diferida . Obligar para Kaser

significara sometimiento personal9como una figura de rehn,


pero la obligatio como iuris vinculum aparece con las XII
Tablas .
El cap . II lo dedicamos al problema no resuelto de la
ausencia de
civiles .

El

iurisdictio

un mecanismo
proceso
penalis

personara sanciona un
facere

o praestare .

procesal

civil
sino

no

En

contiene

civilis

debitum ,

en materia
y

esto

cambio,

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

el

la
es,

de delitos

huellas
actio

de

civilis

una
in

el deber de dare

delito civil

exige un

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

damnum decidere opgrtere , que, por tanto, requiere una previa


constatacin del hecho delictivo seguida de una aestimatio
damni .

Tradicionalmente

explicacin,

se

ha

supuesto,

falta

de

otra

que esta funcin de accin declarativa sera

realizada por la supuesta legis actio sacramento in personam ,


idea sta que, precisamente desde Espaa, se ha considerado
hace aos inviable .
El cap . III se enfrenta con el Problema, en gUU parte
creado por el romanismo crtico,
delictum y actio poenalis .

de la vinculacin entre

Los caracteres atribuidos a la

ac io poenalis por los romanistas son caractersticas propias


0
del hecho delictivo mismo ab antigUp . Del delito responde la
misma persona delincuente y ello distingue,

desde la Ilix

Poeteia-Papiria ,

credita ,

los

debitores . ex

pecunia

que

responden con su patrimonio y los que responden corporalmente


sometidas a noena privata ( nexi ) .
El cap . IV se ocupa primero del origen nico sacral de
la pogna como sancin de origen divino tanto en las lepes
iae como en la Doena saarapenti procesal ( noena en este
caso como sancin del falsum sacranentum frente a los dioses).
La dualidad procesal udicatio-dam atio parece haber fijado,
desde la postulatio iudicis arbitrive , dos directrices, una
para

los

ebitores

que

seran

iudicati

otra

para

los

condenados gx delicto

( damnati ) . La ejecucin tendra un


instrumento nico : ~anus . iectio iudicati sive damnati : La
doctrina se ha esforzado en distinguir entre actio poenalis
y actio reipersecutoria de un modo que prueba la no radical
diferencia entre ambos tipos de actiones . Es una cuestin que
vi

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afecta a la condemnatio y el sentido de la poena como plus


aadido a la aestimatio rei .
El cap . V se enfrenta con la cuestin decisiva, que es
la significacin de la lex Aquilia , a la que puede atribuirse
la creacin del delicto civil de damno configurndolo como
verdadera obligatio ex delicto . Y son las caractersticas de
esta obligatio , vinculada al criterio de responsabilidad del
delincuente, las que han sido atribuidas a la actio Doenalis .
um aparece como objeto de' resarcimiento tambin en el

El

fu

um y se generaliz como intent de la actio ex delicto el

damnum

decidere

oportere .

La

poena

privata

se

fue

restringiendo en la medida en que muchos supuestos delictivos


han

pasado

sancin

pblica .

As

se

constituy

la

responsabilidad aquiliana en prototipo del delito civil .


En el cap . VI el anlisis del derecho intermedio pone de
manifiesto que el iusnaturalismo racionalista de los siglos
XVII y XVIII impuls la idea romana del resarcimiento del
damnum hasta asumirla como un principio inmutable y absoluto
del ius naturale que se resume en el brocardo alterum non
laedere . Las codificaciones, con el impulso i.usnaturalista,
acogieron la tradicin romana que, a su vez, lleg a nuestro
Cdigo civil .
Por

ltimo,

jurisprudencia,

han

la

doctrina

civil

espaola

logrado enraizar en el

la

Derecho Civil

espaol la responsabilidad civil por daos, incluso objetiva .


El

cap .

VII

contiene

las

lneas

doctrinales

legislativas vigentes en nuestro Derecho, y as llegamos a la


meta de nuestra investigacin siguiendo la configuracin de

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Volver al ndice/Tornar a l'ndex

un dogma o principio general cuya trayectoria hemos seguido


desde Roma .

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CAPITULO PRIMERO
PRIORIDAD DEL CONTRATUS 0 DE L DELICTUM?

1.

La. fuentes de la obligatio y el delictum


El

tema del delito civil en Roma


a

planteamiento

travs

del

largo

exige un profundo

proceso

histrico

que

condujo a la configuracin de la obligatio ex delicto . Segn


Gayo (3,88) toda obligatio tiene como fuente un contractus o
un delictum : omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex
delicto . Esta rigurosa biparticin de fuentes, que Gayo nos
presenta como una summa divisio obligationem vigente en su
poca, encierra un dualismo radical y un cierto carcter de
clasificacin

escolstica,

que hace

suponer

superposicin de la biparticin de fuentes

(ex

en

Gayo

una

contractu y

delict) poco posterior al momento en que los delicta fueron


considerados

fuente de obligationes .

El

delictum hubo de

recorrer un largo camino histrico desde la venganza privada


que, ya desde poca de las XII Tablas poda ser objeto de
composicin pecuniaria o pactum ( . . . . nn i cum eo pgcit talio
esto ) hasta constituir un vinculo de responsabilidad civil
que

sujeta

al

delincuente

( obligatio civilis ) .

una

reparacin

pecuniaria

La incorporacin del delictum en el

cuadro de las obligationes fue un logro tardo y con ciertas


imperfecciones que se perciben en la sistemtica expositiva
de

las mismas Institutiones

de Gayo .

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Hace tiempo que

De

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Visscher i

ha

puesto

de

incorporacin tarda de

estas

manifiesto

los delicta en el

huellas

de

sistema de las

obligaciones civiles . Para comprender esta larga evolucin


hay que

seguir la trayectoria semntica de

la nocin de

obligatio , problema discutido en la romanstica moderna, con


el instrumento del mtodo histrico-critico desde fines del
siglo

pasado,

pesar

de

lo

cual

no

puede

todava

considerarse pacifica esta cuestin .


a) La obligatio en la romanstica moderna .
El

romanismo

critico

realiz

un

gran

esfuerzo

de

investigacin (cuya literatura resulta abrumadora) partiendo


de la biparticin gayana de las fuentes de la obli atio y con
el

propsito

contractus

de

o del

descubrir

la

delictum como

prioridad

histrica

del

camino para descubrir el

origen histrico de la nocin de obligatio . Una gran parte de


los investigadores se pronunciaron a favor de la prioridad
del del ictum habida cuenta de que el acto delictivo aparece
como

una

manifestacin

primaria

en

cualquiera

de

las

sociedades primitivas con anterioridad al contractus , el cual


supone un cierto nivel de organizacin social del trfico de
intereses .

En

la

misma

Roma

las

XII

Tablas

ponen

de

manifiesto la existencia de hechos delictivos, que el cdigo


decemviral

trata

de

regular

imponiendo

un

arreglo

composicin pecuniaria entre ofensor y ofendido para evitar


Tes origines de i'obligation ex delicto (1911) =
Etudes droit.romain (1931) 11 ss . Vid en esta lnea, LAURIA,
Contractos, delictum, obligatio , SDHI . 4 (1938) 163 ss . Vid .
con bibliografa : BRASIELLO, en Enciclopedia Diritto (= ED),
voce Debitti .

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la venganza privada,
pactum

acto

la cual

aparece como alternativa al

pacificador

entre

las

partes .

, Este

encauzamiento de la venganza privada primitiva aparece como


un

paso decisivo

para

el

orden

ciudadano

una

primera

normativa del delito civil, entendido como actividad ilcita


inter cives ,

es decir,

entre ciudadanos de la civitas .

se

trata por tanto de actos ilcitos privados, en cuanto afectan


al ci vs como ciudadano en su esfera particular que, como
tal, puede pactar la cuanta del perjuicio recibido (domnum) .
Frente

esta

primaria

regulacin

de

la

actividad

delictiva inter cives ( membrum ruptum ; os fractum ) en las XII


Tablas

no

aparecen

contractuales,

porque

reguladas
ni

la

actividades

mancipatio

ni

propiamente
el - nexum

son

figuras contractuales, sino negotia ner aes et libran ( nexum


manci iumaue facere ) de carcter precontractual de los que
surge

un

mancipio ;

vinculo
res

sobre

mancipi )

personas
de

carcter

cosas

( nersonae

material

no

in
una

obligatio como vinculum iuris contractual . La obligatio como


vinculo jurdico es distinta de esta sujecin de una-persona
o

una

cosa

bajo

la

esfera

Recientemente Biscardi 2 ha

de

poder

de

otro

reivindicado estas

sujeto .

situaciones

precontractuales como una etapa protohistrica en la historia


de

la

obligatio ,

cuestin

sta

de

amplio

alcance,

que

requiere una exposicin ms detenida en momento ulterior de


esta exposicin . Ahora pretendemos solamente hacer notar la
explicable tendencia de los romanistas a colocar el delictum
como fuente histricamente primaria de la obligatio , hasta
La dottrina romana dell'obligatio rei , Miln, 1991 .
3

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El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

que Betti 3 inici un cambio de rumbo en'las investigaciones


haciendo hincapi en que el delictum fue solamente la ocasin
para el acuerdo o composicin pecuniaria, pero la verdadera
fuente de la obligacin seria el acuerdo entre ofendido y
ofensor .

Con

prioridad

este

razonamiento

histrica

anticipacin

del

histrica

reivindicaba

contractus .

que

Pero

significa

el

es

Betti

la

clara

la

considerar

como

contractus al pactum regulador de la violencia privada que


aparece

en

las

XII

Tablas .

La

concepcin

jurdica

del

contractus se perfila, con puntos discutibles todava, en el


transcurso de la poca clsica,

como es sabido, y resulta

anacrnico el retrotraer este concepto 'a poca antigua cuando


no exista todava

la nocin primaria

de

obligatio como

vinculum iuris . Este esfuerzo investigador centrado en torno


a la prioridad del contractus o del delictum como fuente de
la cbligatio que hemos expuesto ha resultado infructuoso, en
gran

parte

debido

metodolgico de

al

anacronismo

del

la dualidad de fuentes de

planteamiento
la cbligatio ,

proyectndolas histricamente a pocas primitivas . El intento


de descubrir el origen de la obligatio a travs del delictum
o el contractus fue poco fecundo .
b)

otro enfoque metodolgico,

que provoc un amplio

esfuerzo de investigacin promovida por los alemanes en el


campo de los derechos antiguos griego, babilnico, germnico
antiguo

anglosajn

obtuvo

eco

en

el

3 La struttura dell'obligazione romana


della sua genesi , 2 ed . Miln, 1955 .

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derecho

civil

e il problema

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

moderno,

fue la concepcin dual de la nocin de oblidatio

considerndola integrada por dos elementos, debitum ( Schuld )


y responsabilidad

( Haftuna ) .

En el

Derecho romano

no ha

logrado confirmacin este presunto dualismo de la obliatio ,


como expondremos ms adelante . Esta teora germanista de la
dualidad

del

concepto

de

alcanz,

bl igatio

segn

sus

propulsores una confirmacin generalizada en grandes reas de


la

historia

indogermanos,

jurdica

como

primitiva,

los

pueblos

y la Grecia antigua, e incluso los derechos

asiriobabilnicos .

Las

grandes

figuras

del

germanismo

participaron en esta gran empresa investigadora, que parti


de ideas de un pandectista, Brinz` puestas en prctica por
un

germanista

Amira

estudiando

antiguo

el

derecho

escandinavo s en fuentes suecas, noruegas e islandesas . Amira


present una confirmacin de

la tesis de Brinz

que ste

consider exagerada, pero Amira estableci los caracteres de


la dualidad del
aspectos :

concepto germnico de

Haftung

que

obligacin en dos

significa

responsabilidad

( Einstehensollen ), es decir, vinculo de responsabilidad y


Schuld que

significa

( Leistensollen ),

es decir,

dbito o

deber de prestacin, funcin de deudor . Pueden recaer las dos


funciones en personas distintas, de modo que un sujeto puede
ser deudor y otro responsable, como ocurrira en el caso del
vindex (responsable por otro) y tambin en el caso del

Tus

Der Begriff obligatio (Viena, 1878) .


5 yon Amira , Nordgermanisches Obligationsrecht, vol . I
(1882) y vol . II (1895) . Vid . exposicin de esta problemtica
con biliografia : FUENTESECA, P . en Origen del concepto romano
de obligacin (.obligatio) en Libro-Homenaje Roca Sastre , vol .
I, Colegios Notariales, Madrid .

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El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

familias romano que puede ser deudor pero no responsable,


funcin sta que recae sobre el paterfamilias .
ejemplos

que

se

refieren

Roma,

pero

Estos

son

simplemente

que

constituyen un reflejo aproximado de la concepcin germnica


que exponemos y que tienen una finalidad ilustrativa del
fenmeno de la dualidad contenida en I:a teora germnica,
ejemplificndola con supuestos romanos . Ello no implica que
sea admisible dicha teora respecto a la obligatio romana .
La mencionada teora germnica se impuso durante dcadas
por influjo de la conocida obra de Gierke ( Schuld and Haftuna
im lteren deutschen Recht insbesondere die Forro der Schul d_
and Haftungsggschfte , Breslau, 1910) que haba sealado
como una caracterstica del antiguo derecho germnico el
dualismo

entre

Schuld

Haftung .

La

responsabilidad

se

estableca mediante un Haftungsggschft que acompaaba al


ebitum

deber

de

prestacin,

el

cual

no

implicaba

vinculacin personal del sujeto deudor . No exista el deber


de cumplir la prestacin ( eistensollen ) . De ah la necesidad
de un Haftungsgeschft para el caso de incumplimiento de la
promesa o prestacin . Mediante este Haftungs9eschft se crea
un estado de dependencia personal que implica la sumisin del
que no cumple al poder de aprehensin ( Zugriffsmacht ) de la
otra parte como acreedora . Para Kaser que sigue las ideas de
Gierke,
estos

el origen del concepto de obligacin se halla en

Haftungesc ften de modo

que

obligar

significara

originariamente un vinculo de tipo pignoraticio ( pfandweise


Bindung ) o situacin de rehn ( Vergeiselung ) . La pignoracin

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El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

en

el

antiguo

adquisicin

de

resolucin .

lenguaje
un

segn

poder

puesto

Kaser',

equivalia

eventualmente

que

la

la

susceptible

de

responsabilidad

de

delito

conduca a la venganza la nocin de obligatio no pudo haber


sido aplicada en el campo delictual hasta que la vindicta fue
superada mediante pena pecuniaria .
Kaser,

aplicando

la

teora

de

Gierke,

construy

un

amplio marco de lo que denomina- relaciones de responsabilidad


( Haftungsverhltnisse ) que constituiran un escaln previo
histricamente a la obligatio del derecho clsico . De este
modo, no existiran verdaderas obligaciones en el primitivo
Derecho romano sino negocios -de

responsabilidad

personal

( Haftungs_geschften ) con poder de ejecucin sobre is persona


bajo dos supuestos, que seran un delito ' o un negocio .
punto de partida,

histricamente,

El

de esta responsabilidad

jurdica privada se hallara, segn Kaser en la esfera de los


delicta .

La

responsabilidad

delictual

no

implicaria

ya

ejecucin corporal sino pena pecuniaria . Sin embargo, esta


pena liberatoria no es todava de un dbito ( Schuld ) o deber
de prestacin ( Leistensollens ) .

KASER,
1~ trmische Ius , 1948, 189-90 ( obligar no
corresponde al mbito de los delitos originariamente, sino a
una situacin susceptible de liberacin, anloga al estado de
rehn . No hay la idea de venganza subyacente propia de los
delitos . La concepcin de la obligatio penetr en el mbito
de los delitos cuando el fin de la venganza fue posponindose
a liberacin mediante pago pecuniario . Esta visin de los
negocios
de
garanta
(Haftunaeschften )
como
estadio
histrico previo a la idea del vinculum obligationis , que
Kaser ha impulsado, aflora en el renacimiento de la obligatio
re como concepcin protohistrica de la obligatio antes de
constituir sta un vinculum iuris . Vid . nota 3 .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Esta

amplia

concepcin

de

Kaser

que

considera

la

obligatio primitiva como un vnculo de carcter pignoraticio


sobre la persona responsable incluye bajo el mismo concepto
el pignus primitivo en el cual la res pignori data quedara
como res obligata , es decir, en situacin de rehn lo mismo
que

la

motivo

persona
de

la

sometida
analoga

mediante
conceptual

Haftungscxeschft .
entre

la

Como

estructura

primitiva de la obligatio y' del pignus se seala la presunta


prenda de caducidad primitiva ( Verfallpfand ) en la cual no
respondera personalmente el deudor sino la cosa en prenda
(das P and) . Dentro de esta misma concepcin se incluye la
fianza primitiva en cuanto respondera la persona del fiador,
que

se

constituye

respondera .
a

Esta

en

prenda,

distincin

mientras

conceptual

el

deudor,

entre

Scud

no
y

que comprendera un amplio espectro de instituciones

primitivas, la obligacin arcaica, la prenda de caducidad y


la fianza, que hallaran as una explicacin comn respecto
de sus orgenes desde los derechos cuneiformes al antiguo
derecho griego y germnico, no parece aplicable al Derecho
romano . As la visin de la fiducia como una manifestacin
romana

de

la

antigua

prenda

de

caducidad

no

aparece

confirmada en las fuentes . Kaser' que, como hemos expuesto,


' KASER, Studien -z-um. rmischen Pf andrecht , TV . 44 (1976)
233-289 = Antigua, ed . Jovene, ne 16, pp . 12-13 .
La concepcin de KASER, muy compleja, separa los
derechos de poder ( Herrschaftrechten ) fundados en el poder
domstico,
de
las
relaciones
de
responsabilidad
( Haftungsverhaltnisse ) que crean un poder de garantia o
situacin responsabilidad . As el poder del que sufri un
delito sobre la persona del delincuente . Estas ideas de
Kaser, en Das rmische Privatrecht , 2 ed . Mnchen, 1971, pp .
146 ss .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

coloca

los

denominados

Haftungsgeschften ,

creadores

de

responsabilidad personal, como un estado primitivo y previo


en la configuracin histrica de la obligatio clsica romana,
reconoce
Sch

sin

embargo

que

la

separacin

conceptual

entre

:d y Haftung resulta provechosa para las manifestaciones

del derecho germnico, pero no tanto para el derecho romano


en el cual la idea de dbito no seria una temprana y autnoma
raz

del

concepto de

obligacin .

Obligare ,

afirma Kaser 9

significa la sujecin como un rehn, bajo un poder resoluble


de tipo pignoraticio . El delito por s mismo no engendraba
todava una obligatio en el sentido de vnculo ideal . Estos
negocios o relaciones de responsabilidad en la romanstica
alemana

se

nos

responsabilidad

presentan
personal

parece significar,

como

figuras

garanta .

primordialmente,

El

hbridas

entre

Haftunqsgeschft

sujecin personal del

responsable obligado corporalmente a cumplir y,

al mismo

tiempo, garante de que otro cumpla . Admitida esta estructura


dual

calificable de heterogaranta,

se hace necesario el

trnsito histrico a una situacin de autogaranta en la que


el deudor (que debe cumplir el debitum )

se' constituye en

garante de si mismo, asumiendo al mismo tiempo el dbito y la


responsabilidad . Esta supuesta transformacin de una presunta
dualidad conceptual entre debitum ( Schuld ) y responsabilidad
( Haftuna ) en un concepto unitario en que el deudor, que no
responda,

se

(autogaranta),
dualidad .

La

convierte
convierte

distincin

en

garante

en artificiosa
terica

Vid . nota nQ 6 .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

primaria

de

mismo

la teora de
entre

deudor

la
y

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

garante se funden en una misma persona que debe y responde


del dbito personalmente como un rehn . Como hemos dicho,
Kaserl llama a estos negocios, creadores de un vinculo de
poder.

sobre

personas,

( Haftungschften )
anterior

la

negocios

considerndolos

obligatio

de
un

responsabilidad

estadio

clsica . ..En

esta

histrico

situacin 'se

hallara un grupo de figuras romanas con una funcin ambigua


entre responsables o garantes (as vindex , nexus , vas, praes,
sponsor ) .
Biscardi` ha presentado estas figuras como casos de
obligatio protohistrica entendida como sujecin material de
una persona en garantia de una prestacin debida ( debitum ) .
Por ,tanto,

estos negocios de garantia personal que en la

romanstica alemana, como hemos ya expuesto, son denominados


Haftungsgeschften ,
responsabilidad

significan

( Haftuna)

que

una

situacin

Biscardi

de

considera

una

obligatio personae en sentido de vinculo material, del mismo


gnero que la res obligata en los casos de fiducia y pignus .
Estas formas de garantia en que una cosa ( fiducia o pignus )
era

entregada

terminologa

en

romana

acertadamente)
obligationis

situacin
en

serian
que

seria

la
otra
la

de
que

res

obligata

Biscardi

species

de

(segn

hace
un

obligatio rei .

hincapi

nico

Este

la

genus

primitivo

concepto de obligatio rei perduraria histricamente segn


Biscardi

hasta

la

Lex

Poetelia

Papiria ,

cuya

funcin

1 vid . sobre Haftunascsesc hften, Altrm Ius 232 ss .


11

21 ss .

La dottrina romana dell'obligatio rei , op . cit . pp .


10

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

principal,

ms

que

transformacin de

la

abolicin

del

nexuni,

sera

la

la obligatio en vinculum duris dejando

desde entonces de ser vnculo material del debitor , el cual


reunira

as

en

responsabilidad

su

misma

persona

convirtindose

el

debitum

mismo

en

la

debitor

obligatus . Se cierra as el ciclo histrico de la dualidad


entre debitor y obligatus y la idea de sujecin material
( Qbligatio re) sobrevive nicamente en los casos de garanta
real

algunos

otros

Biscardi

utiliz

la

dualidad

del

concepto de obligatio de la teora germanista para construir


una teora romana de la obligatio re como sujecin material
de un deudor o de una cosa en garanta de un debitum , hasta
la Lex Poetelia
suprimi

la

Papiria ,

que

responsabilidad

segn el

ilustre romanista

corporal

( corpus

obnoxium )

sustituyndola por la patrimonial (de los bona debitoris ) en


el caso de un deudor de pecunia credita . A partir de entonces
la

posicin

Qbligatio

de debitor

iuris

vincu um.

obligatus
Este

se

unificaban

esfuerzo

de

en

Biscardi

la
por

afirmar una teora romana de la obligatio partiendo de la


teora

germnica

responsabilidad

no

de

la

descubre

dualidad

entre

suficientemente

dbito
las

etapas

evolutivas de dicho concepto . Es indudables que la primitiva


obligatio ,

de acuerdo con la etimologa del vocablo

( Ob-

ligatio ) , haca referencia a un vnculo material . Kaser mismo


atribuye

como

hemos

dicho

al

vocablo

obligar

una

significacin anloga a la de vnculo pignoraticio o de rehn


rescatable : en esta misma lnea se hallaba el sentido de los
negocios

de responsabilidad

( Haftungsgeschften ) .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

De este

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

modo

estos

sujetos -que

responden

con

su

persona

pueden

homologar su vinculacin con el caso de una res obligata


pignoris iure . Esta es la conclusin que Biscardi hace suya
configurando una protohistoria de la obligatio romana como
vnculo de sujecin de una persona o una cosa en garanta de
un dbito bajo la denominacin de obligatio re hasta,la Lex
Poetelia Papiria . Queda as atribuida a los diversos sujetos
intervinientes en los llamados negocios de responsabilidad
( Haftungsgeschften ) la condicin de obligati con prioridad
a la de responsables o garantes .

Pero resulta difcil de

definir la condicin o estado jurdico de va es y praedes ,


que

aparecen

pblica .

especialmente

en

casos

de

responsabilidad

El sponsor como figura responsable de un dbito

ajeno,

transformado

dbito

propio,

autogaranta,

posteriormente

pasando

as

constituye

de

el

en
la

responsable
heteroganta

supuesto

de

ms

de

un

la

difcil

encuadramiento en este esquema de garanta por dbitos de


otro . En esta figura se esconde el misterio del origen del la
sDonsio que, como veremos oportunamente, puede considerarse
la primera

forma creadora de un vinculum

configuracin

de

postulationem

que

la
se

?egis

actio

atribuye

per

iuris desde la

las

indicis
Doce

arbitrive

Tablas ;

pero

volveremos sobre este punto ms adelante .


Tampoco la figura del vindex queda explicada simplemente
considerando su funcin como responsabilidad o garanta . Y
mucho menos la figura del nexus puesto que el negotium per
aes

et libram que se denomina nexum constituye,

como es

sabido, la crux maxima de las investigaciones romansticas


12

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

por su aparente

arcasmo y la relacin con el

mancipium

testimoniada en las Doce Tablas . Se ha dicho que la teora


del nexum como contrato de crdito, ha sido uno de los mitos
de la romanstica moderna debido en gran parte a la Escuela
Histrica l2 .

El

deudor

se

autopignoraba,

segn

Mitteis,

entregndose al acreedor en funcin de garanta del crdito .


Todava Mommsen interpreta la obligacin como resultado de la
venta misma del deudor, el cual, en caso de no cumplimiento
queda sujeto . La hiptesis del nexum como contrato de crdito
ha sido superada desde que se comprob, gracias al papiro
egipcio de 1933, que la stipulatio apareca atribuida ya a
las Doce Tablas . Desde entonces se ha venido imponiendo la
soonsio-stipulatio como forma creadora de obligationes . Esta
idea, expuesta ya en Espaa hace casi veinte aos, requiere
exposicin aparte` .

2.

Perspectiva procesal : obligatio y actin in pgrsonam


Hace ya bastantes aos -dos dcadas aproximadamente como

antes hemos sealado- el gran descubrimiento germnico de la


12

Vid . BEHRENDS, Otto,


RIDA, 21 (1974) 137 ss .

Iura ,

13

33

(1982),

78 ss . ;

ID .

No podemos hacer un elenco bibliogrfico sobre el


nexum y nos remitimos al trabajo citado (nota n4 5) sobre el
origen del concepto romano de obligacin, de P . Fuenteseca,
con la bibliografa y la problemtica del eH xum , considerado
ajeno al mbito del creditum , en el cual surgi la obligatio
desde que la sponsio pas de iusiurandum a vinculum iuris
civilis desde las XII Tablas mediante la iudicis arbitrive
postulatio . Esta opinin ha sido expuesta recientemente por
CANNATA (Vid . Delitto e obligazione , en I1112.-cito e pena
privata in et repubblicana , Catanzaro, 1992, p . 26 .
13

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

dualidad

del

concepto

de

no

obligatio

haba

logrado

confirmacin en las fuentes romanas y hoy parece ya un tanto


relegado . El mismo Biscardi que utiliz como instrumento de
investigacin el esquema de la estructura dual del concepto
de obligatio concluye afirmando,
concepcin nica de

como hemos expuesto,

sta como estado

de

una

sujecin de una

persona o de una cosa en garanta de un dbito hasta la Lex


Poetelia Papiria . El hecho de que este estado o situacin de
persona obligata o res obligata se estableciese en garanta
de un dbito, constituye una finalidad independiente de la
naturaleza de vinculacin material propia de la nocin de
i
obligatio que Biscardi nos describe y que correspondera
segn l a la protohistoria de dicho concepto en la vida
jurdica

romana .

Queremos

decir

que

Biscardi

seal

dos

etapas histricas, la primera de la obligatio como vinculo


material de sujecin de una persona o de una cosa y otra
posterior,

como

vinculem

iuris ,

que

coexistira

con

la

primera, la cual pervivi especialmente en los negocios de


garanta

real .

En

definitiva

se

opera

con

la

idea

de

obligatio como sujecin o vinculacin material instrumentada


para un fin de garanta, que seria un medio para garantizar
el cumplimiento de un dbito o prestacin . Pero precisamente
esta funcin de la obligatio como medio o instrumento para un
fin de garanta, aparece ya superado en Roma desde las Doce
Tablas, que reconocieron la sponsio como promesa creadora de
un vnculo jurdico,

es decir,

de un

deber

jurdico que

obliga a cumplir, sancionado mediante una actuacin legtima


- leais actio per indicis arbitrive postulationem - contra la
14

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

persona del obligatus ex sponsione , que constituye una actio


in personara . Gayo que atribuye esta legis actio a las Doce
Tablas, y contempla desde su poca (siglo II) la nocin de
obligatio ,

nos define al obligatus como sujeto pasivo en

perspectiva

procesal,

Obligatus est

que

debe

cumplir

una

prestacin :

id est, cum intendimus dare facere praestare

o o tere (Gai, 4,2) . Esta perspectiva procesal, que se deduce


del mismo Gayo (sobre el cual volveremos a propsito de la
litis contestatio :
Fuenteseca
contenido

en
en

principios

de

( Gai ,

una

3,180)

revisin

las

diversas

siglo,

fue expuesta por el Prof .

del

concepto

teoras

sealando

de

obligatio

romansticas

como

conclusin

desde

que

los

romanos presentan desde las Doce Tablas una concepcin del


vnculo obligacional

como deber

jurdico,

sponsio como promesa solemne vinculante .

nacido

de

una

La obligatio no

sera en Roma ya desde las Doce Tablas un vinculo de garanta


o responsabilidad como instrumento para el cumplimiento de un
deber o debitum sino un vnculo entendido como deber jurdico
exigible mediante actio in personaml' . La concepcin de la
obligatio como vinculum iuris surge en la esfera procesal
desde

que

mediante

el
la

binomio

actio

actio-obligatio

in personara .

El

se

hace

obligatus

persona frente a la cual podemos intentar una a


el deber de cumplir que,
comprender

una

actividad

en

el

( dar

es

efectivo
aquella

' o exigiendo

proceso formulario puede


facere )

asuncin

de

responsabilidad ( praestare ) : as Gayo, 4,2 ya mencionado . Las


nociones de obligatio y actio in personara constituyen un
Vid .

( OD . cit . ) en nota n2 5 .
15

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

binomio procesal sclarecedor, puesto que la vigencia de esta


ecuacin se mantiene a travs de las diversas formulaciones
histricas de las le is actiones .
en

la

legis

postulationem ( Gai ,

4,

17a)

En efecto,

actio per

iudicis

arbitrive.

el demandante afirmaba :

. . .ex

sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere ajo . Y


en

la

legis

actio

per condictionem

se

repeta

la misma

formulacin de la demanda, pero suprimiendo la alusin a la


sponsio , razn por la cual constitua una petitio sin causa :
Gai , 4,17a : aio te mihi sestertiorum X milia dare oportere .
Y entre los autores que admiten la existencia de un agere
sacramento in personam , que por tradicin suele admitirse, se
supone que la legis actio sacramento in gersonam contendra
la

misma

afirmacin

ogortere .

del

demandante :

aio

Est afirmacin de un deber dar

te

mihi

dare

( dare oQortere )

aparece reiteradamente desde las legis actiones hasta la


intento de la frmula in ius del proceso formulario ( ai,
4,41) : . . . si paret N . Negidium A . Agerio sestertium X milia
dare oportere . . . Se trata en estos casos de una formulacin
caracterstica de la actio in personam , tambin denominada
condictio ,

en la que

el demandante exige un deber

( Gj ,

4,2 . . . gum intendimus dar f acere- graestare oportere . . . ; Gai ,


4,5 . .

In

RL".) IV N!

.V l4 .

Nfs_

01

"1A

er

finten imus, condictiongs . . . ; Incluso algn glosador de Gayo


lamenta que
intnntio

en vano se pregunta por qu se reitera esta

caracterstica

de

la

actio

in

personam . . . upa

intendiomus dar nobis oporterg , la cual actio no se llama


ahora propiamente condictio porque en esta poca no se hace
16

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

ya una denuntiatio ( Gai , 4,18) . Gayo recordaba que condicere


autem denuntiare est Arisca lingua (bid .) .
Hay, pues, una frmula o esquema procesal du la demanda
del actor desde las legis actiones hasta la actio in personam
cuya intentio hace referencia a un dar facere praestare y
que podria dirigirse,
nobis

vel

parece

segn Gayo

(4,2) . . . cum aliquo,

ex contractu vel ex delicto

admisible

que Gayo

haya podido

qui

obligatus

est .

No

mencionar

aqu

la

obligatio ex delicto atribuyndole una intentio dirigida a un


dare oportere puesto que al referirse
conceptae

menciona

oportere

(_Gai,

una

intentio :

4,45) .

Esta

a las

pro

formulae in ius

fure

incrustacin

damnum decid
forzada

de

la

obligatio ex delicto , cuya intentio exige una damni decisio ,


en

el

esquema

propio

de

la

actio

in

Qersonam ,

repetido

reiteradamente, como hemos visto, desde las legis actiones


puede ser consecuencia de la summa divisio obbligationum en la
que

Gayo

estableci

con

pretensin de

exhaustividad dos

fuentes : contractus y delictum . Pero el tema de la obligatio


ex

delicto

estudio .

requiere

En cambio,

constituira
obligationes .

la

todava
s

podramos

primera

Debemos

posterior

figura

todava

atencin

en

este

admitir que

la sponsio

contractual

f ente

profundizar

en

de

aspectos

procesales .
3.

Oblgatio y creditum (dare oportere y damnum decidere


oporterg1
La estructura de la obligatio se nos presenta en una

larga trayectoria, desde las Doce Tablas hasta Gayo, segn lo


17

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

que

hemos

expuesto

como

un

vnculo

jurdico,

exigible

mediante una actio in personam . Esto significa que una parte


puede

actuar

-a ere-

frente

la

del

persona

exigindole el cumplimiento de la promesa

obligatus

( sponsio ) .

Esta

actuacin constituye un rito procesal legitimado como frmula


legtima

( legis

actio )

mediante

la

cual

el 'demandado ex

sponsione debe comparecer in iure para afirmar o negar la


existencia de la sponsio . El binomio esncial de la relacin
obligatoria queda establecido entre un actor o demandante que
puede

exigir de

un o ligatus

una

actividad :

dare

facere

praestare oportere (aunque inicialmente se tratara de dare


y sucesivamente de facere y praestare ) . La legitimidad de las
formas

( agere ex lege o legis actio )

conducen

un

iudicium

legitimum

frente al obligatus

despus

de

la

'tis

contestatio , momento en que la actio , en cuanto actividad del


actor

demandante

desaparece

al

aceptar

las

partes

el

iudicium , que dirigir el iudex y asimismo se extingue la


obligatio como deber o dbito personal inter partes para
convertirse en obligacin de aceptar la condena del iu ex . La
discutida litis contestatio parece implicar la aceptacin,
bajo la autoridad del praetor , de una fijacin cuantitativa
del dbito en una cuanta pecuniaria para la condemnatio del
iudex ; es decir, la pecuniarizacin de la obligatio por la
cual el iudex sancionar mediante condemnatio pecuniaria la
sponsio .
La sancin de la sponsio atribuida a las Doce Tablas
fue, como se sabe, la gran novedad del descubrimiento (en el
Gaius Florentinus )

del fragmento Gai ,


18

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

4,

17a :

Per iudicis

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

postulationem agebatur ,
iussisset,

sicuti

si qua de re ut ita ageretur lex

lex

stipulatione petitur

XII

Tabularum

de

eo

eaque res talis fere erat

quod

ex

qui agebat

sic dicebat : ex sponsione te mihi X milia sertertiorum dare


oportere aio .
En esta primera parte del fragmento Gayo nos informa de
un nuevo modus agendi o frmula legitima

( agere ex lege )

establecida por las Doce Tablas ( . . . lex iussisset, sicuti lex


XII Tabularum de eo quod ex stipulatione petitur ) mediante la
cual se podia reclamar ( petitio ) en razn de una stipulatio
( ex stipulatione ) . Esta actuacin procesal (a e e) que Gayo
nos describe se cifra en una petitio segn la stipulatio , es
decir, en una peticin de lo estipulado . La expresin petitio
gayana puede hacer referencia al estricto sentido de petitio
ex lege agendo en que se trataba de una peticin de la poena
( petitio

pecuniae )

probablemente,

establecida

como

supuso

rationibus distrahendis .

en

las

Huvelin,

para

Concretamente,

Doce
la

Tablas

actio

de

para no alejarnos

demasiado de nuestra linea expositiva, pretendemos nicamente


aludir al probable carcter de ius iurandum de la sponsio ,
que

implicara

pecuniaria .

una

Gayo,

domnatio
expone

del

las

promitente

palabras

una

formularias

op ena
del

demandante reclamando una cantidad de dinero : ex sponsione te


mihi X mil a setertiorum dare oportere aio . Se podra tratar
de una petitio pecuniae ( lege agendo ) supuesto que la spons io
equivalga a un ius iurandum que, por tanto, implicara una
damntio .

19

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

La teora ms admitida respecto a la naturaleza de la


sponsio es la que la identifica con un juramento, en relacin
con el verbo griego spendein . Se tratara en origen de una
libacin sagrada de poca predestica que tendra en Roma el
carcter de un juramento promisorio hacia una divinidad, de
cuya

vinculacin

se

nicamente

liberaba

'el

promitente

cumpliendo la prestacin prometida, lo mismo que en el caso


del vo um . ( Cic . de leg . 2,16,41 : voti"sponsio qua obligamur
deo ) .
Tanto en los textos literarios como en los jurdicos ,
aparece la sponsio como promesa de pecunia certa segn afirma
Magdelain 15 .'-Para Kaserl6 los casos ms antiguos de sponsio ,
en la esfera del Derecho privado,

se corresponden con la

garantia . Se trata para Kaser de una promesa autnoma y no


accesoria del tipo : Centum mihi dare spondesne? spondeo . Esto
significa que Kaser encuadra entre los que consideran la
sponsio , desde antiguo, como una promesa abstracta de pago,
en funcin liberatoria respecto de un responsable . Incluso ve
en

los

esponsales

un

tipo

derivado,

puesto

que

no

es

exactamente promesa de certa pecunia . Por ltimo considera


compatible la ms antigua funcin de garantia de la spnsio
con la promesa abstracta de pago .
Esta visin de la sponsio como promesa abstracta de pago
pecuniario

( pecunia certa)

es el que ms

se adapta a la

petitio pecuniae del demandante con base en una sponsio , que


Aspects arbitraux de la justice civil archaique a
Roma, RIDA, 27, 1980, 205-281 = IUS IMPERIUM AUCTORITAS, 601
ss . (sobre la sponsio arcaica) .
15

16

Das altrm . Ius , cit . 256 ss .


20

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

hemos visto en Gayo,

4,17a :

ex sponsione te mihi X milia

sestertiorum dare oportere aio .


cantidad

de

dinero

cierta

El demandante reclama una

prometida

mediante

sponsio

( pecuniae certae ) . Hay, no obstante, un cambio terminolgico


en Gayo,

4,17a,

que requiere una aclaracin no fcil .

En

efecto, Gayo, 4,17a, se refiere a una petitio ex stipulatione


( . . . ele

eo

quod

ex

stipulatione

petitur . . .

cuando

nos

transmite la frmula de la actio del demandante dice Gayo


literalmente : ex sponsione te mihi X milia dare oportere aio .
Aqu el demandante se apoya en una sponsio como hemos hecho
notar en lineas anteriores .

Esta disparidad terminolgica

forma parte del conocido problema de la unidad o dualidad del


negocio bsico que, como acabamos de ver, se nos presenta en
forma de negocio o contrato aparentemente formado por dos
elementos vinculados : la stipulatio y la sponsio . Se tratara
para algunos,

como Kaser,

de una

fusin - de dos negreros

distintos que se habra producido en la esfera del Derecho


privado, mientras que en el Derecho pblico, subsiste una
sponsio sin _$tipulatio y viceversa . As en el caso de los
praedes se tratara de una stipulatio sin sponsio , porque no
asuman una responsabilidad juramentadas' .
La

disparidad

terminolgica

no

ha

logrado

una

explicacin suficiente acudiendo a la idea de una posible


fusin de dos instituciones distintas, stipulatio y sponsio ,
y a pesar de que existen los ejemplos de negocios ( emptiovenditio ; locatio-conductio , etc .) con dualidad terminolgica
e

institucional,
1'

que

aparecen

KASER, op . cita , 272 .


21

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

integrando

una

figura

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

contractual nica y definida precisamente con un proprium


nomen contractus . Un cierto paralelismo emana tambin de la
expresin de Gellius , N .A . 4,4 : Is contractus stipulatiopum
sponsionumaue
esponsales

"sponsalia" .

dicebatur
un

seran

contractus

Para

Gellius

mediante

los

stinulatio

sponsio .
Esta opinin de Gellius tan discutida a travs de la
que

nutrida bibliografa

ha

producido

la

investigacin

romanstica acerca de la nocin de contractus ,

sin haber

hallado una explicacin definitivamente convincente, puede


sin

embargo

servirnos

para

analizar

el

problema

de

la

relacin stipulatio-sponsio de la que venimos ocupndonos .


Efectivamente

Ge llius

nos

habla

de

un

contractus

nico

-(recordemos la emptio-yenditio )- integrado por stipulationes


y

sponsioneg .

Gelliu_s

nos

interesa

aqu

en

cuanto

nos

presenta la funcin recproca de las stipulatio y la sponsio .


El que pretende tomar esposa ( ducere uxorem ) se hace prometer
que le ser entregada por el que tiene la potestas sobre la
mujer, por el cual s ]2ndebatur. pecunia aut filia nuptiarum
causa .

Por tanto

el

futuro marido

se

haca prometer

la

entrega de la mujer para convertirla en futura esposa o bien


el

pago de una cantidad de dinero

( pecunia )

como pena o

sancin si no se realizaba la prometida entrega . Tendra que


realizarse probablemente un acto formal de transmisin de la
potestas

manus ,

supuesto

que

todava

se

tratara

de

matrimonium cum manu . Sin entrar en la compleja problemtica


de

los

esponsables

el

nicamente sealar en el

matrimonio

romano

pretendemos

informe de Gellius el mecanismo


22

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

reciprocamente vinculante entre el stipulator , que exige y


recibe la promesa, con la adicin de una pena pecuniaria como
sancin

por

incumplimiento,

en

la

cual

consistiria

el

stipular . La sponsio como promesa alternativa de la filia o


de una cantidad ( pecunia ) se hace respecto a una pregunta del
stipulator : sgondes filiam tuam mihi uxorem dar? .
De los esponsales podemos pues extraer una ms completa
visin de la sponsio (y el hecho de que esta aplicacin de la
misma sea ms reciente`, acreciante el inters) en cuanto
nos muestra el mecanismo verbal vinculante entre el" sujeto
activo que exige la promesa sacral propia de un usiurandum
cuando afirma spondeo .
Kaser19 admite el

Respecto a los sponsalia el mismo

juramento,

con base en Festus 329

( Voce

spondere ) que alude a un acto ritual religioso de raz griega


( . . . interpositis rebus divinis . . .) . La misma sponsio en la
esfera internacional aparece como la promesa de un futuro
foedus , tal como nos muestra el conocido episodio de los
Horcas Caudinas" en las guerras samnitas (ao 321 a .C .) . El
cnsul

Postumius

sus

consponsores

(= coniuratores

que

haban prometido a los samnitas un tratado de paz` que el


Senado

rechaz,

fueron

objeto

de

entrega

noxal

( noxae

deditio )

porque deban reparar el

9,10,9) .

Esta noxae datio obedece al principio noxa caput

dao cometido

'vius :

seauitur , segn el cual el hecho delictivo sigue a la cabeza

Vid . ASTOLFI, R . I1 fidanzamento nel Diritto Romano


(3 ed .), 1994, pp . 5-14418

1<> Das altrm . Ius , cit . 259-60 .


2

Op . cit . 260-62 .
23

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

del que ha delinquido, aplicable tambin, como es sabido, en


las actiones noxales del derecho privado . En este caso, el
paterfamilias o el dominus podan realizar una noxae datio ,
del

hijo

del

esclavo,

respectivamente,

que

hubiesen

cometido un delito . Esta responsabilidad corporal por daos,


recayendo

sobre

el

cuerpo

mismo del

delincuente

( corpus

obnoxium )

parece obedecer a una situacin o condicin de

rehenes de la divinidad, como consecuencia del iusiurandum


( sponsio ) prestado . Esta promesa jurada, que fue la primitiva
sponsio ,

constituye un prototipo de obligacin

sacral todava en poca histrica,

o vnculo

como hemos visto en el

caso de los esponsables (que Gellius califica de contractus


stipulationum sponsionun te ) y asmismo pervive en la sponsio
de las "Horcas Caudinas" 21 en que Roma intenta liberarse del
compromiso de paz haciendo una deditio de los sponsores , que
los samnitas no aceptaron . Del episodio se deduce que para
los

mismos

romanos

la

sponsio

haba

convertido

los

cosponsores garantes de la promesa de paz en reos de delito,


en cuanto hicieron dicha promesa sin autorizacin del pQpulus
(

'

'us,

9,10,9 :

. . . iniussu populi Romani Ouiritium foedus

ictum re s_noponderunt . La ausencia de dicha autorizacin,


que invalida el

ac

prometido respecto al Senado y, por

tanto, no es vinculante para ste, hace responsables de la


ruptura del juramento a los garantes y no al populus frente

22, LA ROSA,
F ., Sulla sponsio delle Forche Caudine , IURA,
1 (1950) pp . 283 ss . ; BELLINI, V ., Foudus et sponsio dans
1'evolution du droit international romain , RHD, 40, 1962, 509
ss . ; MAGDELAIN, A ., Essai sur les origines de la sponsio ,
Pars, 1943, 70 ss .

24

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

a la divinidad,

y para ello se ordena la noxae deditio de

stos al adversario .
Las
episodio

divergentes
no

suficiente,

pueden

interpretaciones
ser

abordadas

modernas

aqu

por

para nuestra lnea argumental,

de

este

nosotros .

Es

el destacr la

relacin entre la sponsi y la noxae deditio como sancin del


incumplimiento

de

promitente

sponsione .

ex

una

promesa

jurada,

Esta

que

vinculacin

vincula

al

implicaba

la

responsabilidad corporal de los s onsores que, en este caso,


haban

cometido

una

impium

scelus ,

como

afirma

Livio

(9 ,10, 9 cit . ) es el vocablo ms antiguo para expresar el acto


delictivo,
caput

entendido como dao, y segn el principio noxa

sequitur ,

este

delito

dao

sigue

al

sujeto

delincuente . Este principio constituye como expondremos ms


adelante

una

norma

fundamental

de

la

primitiva

responsabilidad corporal por un acto delictivo o daoso cuya


pervivencia se mantuvo hasta poca clsica a travs de las
actiones noxales . En este principio se halla quiz el punto
de partida histrico de la responsabilidad ex delicto que
ser el objeto especfico de

otro captulo .

No

se puede

explicar la configuracin de la obligatio ex delicto si no se


parte de la arcaica expresin noxam sarcire , que alude a la
idea de compensacin por el dao . La nnoxae datio ( deditio )
que hemos visto como sancin de la sponsoo se encuentra, sin
duda, en esta lnea de ideas, consistente en la entrega del
delincuente o culpable de un dao delictual en manos del
perjudicado . El sujeto obligado en virtud sponsoo ( sponsor )

25

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

se hallara en una situacin de garanta o responsabilidad


.
corporal ( corpus obnoxum )" .
La sponsio representa el lado pasivo del vnculo, que
recae sobre el obligatis , el cual asume el deber, como Gayo
afirma : ( fiare facere oportere oportet ) . La obligatio aparece
as histricamente configurada como lado pasivo del vnculo .
Esta vinculacin fue primero personal, de tal modo que el
sponsor que incumpla el iusiurandum "cometa un delito de
impiedad
promesa

( impium
ex

scelus ) .

sponsione

Posteriormente,

mediante

legis

sancionada

actio

( Gai ,

la

4,17a)

aparece el vinculum obligationis como vinculum iuris cvilis .


Del lado activo se habla de stipulari y aparece la figura de
la stinulatio y, por tanto,

un stipulator .

En el derecho

clsico se presenta la stinulatio como una obligatio verbis


contracta ,

nacida

una

interrog tio

pregunta

del

stipulator a la que debe seguir una respuesta del promissor


afirmando :

spondeo (prometo) . La disparidad de los verbos

empleados por las partes ha suscitado el ya aludido problema


de la unidad o dualidad de esta forma negocial . Arangio Ruiz
lanz la idea de dos actividades confluyentes en un mismo
negocio,

de tal modo que la actividad del acreedor sera

stipula i y la deudor sponderg .

Esta explicacin unitaria

resulta ms adecuada si se admite, como lo hemos hecho, de


acuerdo

con

la

opinin

ms

difundida,

que

la

sponsio

L a doble aplicacin de la sponsio , en el mbito del


us gentium (Gayo, 3,94, presenta como obligatio juris
gentium la frmula, pacem futuram spondes? ) y en el us
c'v' e revela la importancia de este negocio sancionado
civilmente por las XII Tablas . Vid . KASER, Das altrm . Ius ,
cit . 260 .
22

26

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

constituy originariamente un tipo promisorio de usiurandum .


La expresin verbal stipulari , discutida todava hoy, parece
encerrar el significado de hacerse prometer : as Gayo s o

es

mihi centum dar? . Si se acepta la condicin de iusiurandum


de la primitiva sDonsio las palabras del stipulator en cuanto
sujeto activo ocupan el lugar de la precatio caracterstica
del iusiurandum . Existira una frmula de invocacin a los
dioses

(precatio ), que fue

sustituida

por la secularizada

expresin stipulari , que puede tener un sentido de exigencia


pecuniaria .

Esta posibilidad est avalada por importantes

argumentos,

que muy sucintamente sealaremos .

etimolgica,

Por la va

Huvelin` apoyndose en la palabra stips ,

que

adquiri sentido monetario, con stipulari y, por tanto, con


stipulatoo" .
La
activa

aparente

dualidad del

( stipulari )

constituyendo

otra

doble

un

negocio

pasiva
enfoque

entre una

( sndere )
perturbador

funcin

ha

venido

para

la

investigacin romanstica . Desde mediados del siglo pasado la


sponsio ha sido caracterzada por Huschke y especialmente,
por

Danz

como

concretamente`,
sponsio

dentro

un
con
del

negocio
acopio
tipo

de

de

tipo

sacral .

Danz,

de

fuentes,

encuadr

la

un

juramento

promisorio .

La

sponsio sera una forma de t2recatio con invocacin a los


23

Stipulatio, stips et sacramentum , en Studi Fadda , VI,


Npoles, 1906, 77 ss .
Vid . con bibliografa, ZUCCOTTI, F ., Congettura sulle
origini della stipulatoo , en Atti semnaro problematica
contrattuale , Milano, 7-9 aprile 1987 .
2`

25

Der, sacrale Schutz


Brunswick Jena, 1857 .

im

rmischen

27

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Rechtsverkehr ,

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

dioses como testigos . La sponsio consistira en un juramento


mediante una frmula verbal, es decir, un iurare in conceDta
verba poniendo a
spondere

los dioses

equivaldra

como testigos .

iurare ,

lo

mismo

De
que

este modo
consD pnsor

equivale a coniurator segn Festus ( Voce, consponsor ) . Podra


considerarse tambin vlida la opinin de Danz2 segn la
cual

tanto

la

sponsio

como

foedus

el

constituiran

una

obligatio iureiurando contracta en cuanto las dos figuras


implicaran un iureiurando obligar por el hecho de que ambas
encerraban una praecatio , un praecationem facere .
Este origen sacral de la sponsio tiene adems un fuerte
apoyo en los mismos esponsales, como ya hemos expuesto, en
los que se admite la intervencin de ritos religiosos ( rebus
divinis

interpositis ) .

No

puede

dudarse

promesa jurada de la sponsio arcaica,

del

carcter

de

tanto en la esfera

pblica como privada . Pero, el lado activo, la stipulatio ha


sido

considerada

como

negocio

de

origen

procesal

en

la

conocida y brillante teora elaborada por Mitteis2' que ha


logrado adhesiones, especialmente en Alemania . As Kaser, que
admite el origen sacral de la sponsio , porqu estima que son
importantes las huellas de la sacralidad en las fuentes, pero
supone que la stipMlatio es un negocio de responsabilidad
distinta de

la sponsio ,

acabaron fundindose en

aunque admite que ambos negocios


una

figura hbrida con

la doble

consecuencia de que el promitente queda sometido tanto a la

26 Op . cit .

( Foedus und sponsio , pp . 116 ss .) .

Uber die Herkpnft der Stipulationen . Eine Hypothese


en Studi Bekker, 1907 .
27

28

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

venganza divina como al poder de aprensin del acreedor . Pero


esta

fusin

Derecho

se

limitara,

privado,

mientras

segn

Kaser 28

el

en

la

Derecho

esfera

pblico

del

poda

subsistir una sponsio sine stipulatione , que garantizara la


sujecin

de

la

persona

del

promitente

respecto

la

divinidad, pero no respecto al stipulator , el cual recibira


al promitente solamente mediante noxae datio . Una stipulatio
sine sponsione tendra lugar, en cambio, en la vinculacin
del praes que asuma una garanta no jurada frente al Estado .
La admisin de la dualidad de naturaleza entre stipulatio y
sponsio ha conducido a Kaser esta compleja construccin que,
l mismo, califica como figura hbrida . La persistencia en
esta idea de la dualidad negocial originara que desemboca en
una unidad hbrida bajo una terminologa doble

( sponsio-

stipulatio ), se debe, sin duda, al influjo inevitable de la


concepcin germnica de la obligatio con base en la dualidad
Haftuna-Schuld .
Existe alguna perspectiva que permita otra visin de
esta hbrida figura negocial?
Una

especial

perspectiva

de

la

sponsio

nos

la

proporciona la historia del proceso romano en los nuevos


planteamientos del

ltimo

medio

siglo .

Podemos

anticipar

(porque reservamos para el proceso el prximo capitulo) que


la sDonsio signific la apertura de una via procesal para la
economia pecuniaria que se abri camino desde el gran centro
de comercio que fue el Foro romano, ya en poca de las Doce
Tablas .
28

Frente a la economia domstica con


Das altrbmische Ius , cit . 277 .
29

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la domus como

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

centro econmico y de poder del pater familias sobre personas


y cosas de uso comn ( res mancipi ), aparecen los bienes de
cambio como mercanca ( merx ) y con ello el commercium y el
paso de la venta al contado al contrato consensual basado en
la fides negocial de la que surgi el fenmeno econmico del
La laicizacin de la sponsio ,

creditum .
sostulatio

arbitrive

iudicis

del

realizada con la

debitum

ex

sDonsione

signific una nueva concepcin del derecho ( ius ) como poder


y

como

exigencia

de

un

deber

jurdico .

La

mencionada

revolucin que la economa pecuniaria provoc en Roma tuvo su


reflejo en los nuevos instrumentos procesales ms giles . El
juramento promisorio, que haba sido la sDonsio se transform
en promesa de un deber jurdico exigible civilmente mediante
acti
Pero antes de adentrarnos en estas nuevas perspectivas
procesales podemos analizar la imagen que las fuentes nos
permiten extraer acerca de la stipulatio en sus orgenes . As
como la snonsio se nos presenta, como hemos expuesto,
fuentes

como

suficientemete
originaria

de

Festo,

Varrn,

ilustrativas

Isidoro
para

dicho negocio,

juramento promisorio,

de

admitir

hasta

la stipulatio ,

Sevilla,
la

etc .

sacralidad

identificarlo
en cambio,

en

con

un

carece de

huellas en las fuentes antiguas . Por ello la investigacin


romanstica

ha

tenido

que

moverse

en

el

terreno

de

la

etimologa, pero las posibilidades de clarificacin por va


etimolgica aparecen ya clasificadas hace ms de un siglo por
Danz en las tres vas siguientes : 1) opiniones referidas a
una poca en que la distincin entre stipulatio y sponsio
30

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

carecan de relevancia, y as se alude, por ejemplo, a la


firmeza

relacionando stipulum con

( formitas obligationum )

firmum : as, Paul . rec . sent . V,7 ; 2) opiniones que no hacen


referencia a 1~ forma sino a la designacin del contenido
objetivo ;

as

. . . guod

Varrn

stipulari

opiniones

(1 .1 .

dicitur

referentes

Festo

5,182)_,y
( auam

signos

( voce

pecunia ) ;

spondetur

externos

stiDem)

que

servan

3)
como

prueba del acuerdo o contrato ; as S . Isidoro, Oria . 4,24 .


Esta valoracin de los testimonios, realizada desde hace casi
siglo

medio

por

Danz,

sigue

siendo

vlida .

La

va

etimolgica no permite identificar la verdadera funcin de la


algn romanista actual como Kaser

stipulatio . Sin embargo,

utiliza las teoras etimolgicas de Beseler ( stipula = tallo


vegetal) y Leifer ( stips = w

'a germnica) ambas tendentes

a ver ritos antiguos de actos de adquisicin de poder del


acreedor sobre el deudor . La stipultio sera un medio para
asegurar

una

futura

responsabilidad

anloga al estado de rehn .


dicho,

Kaser

aplica

personal

En definitiva,

una

vez

ms

del

deudor

como ya hemos

el

concepto

de

Haftungeschft , que comprendera los casos del vas , del praes


y del vindex .

Se tratara de actos constitutivos de una

responsabilidad personal (sacral en la sponsio y jurdicoprivada en la stipulatio ) . La nica explicacin etimolgica


que seala un camino aceptable es la que relaciona stipulari
y

spondere

con

pecunia ,

por

tanto,

con

el

fenmeno

crediticio de la pecunia stipulata . La conocida determinacin


del

negocio

crediticio

por

Cicern

( Pro .

Ros .

Com .

4,14 : . . . Haec Decunia necesse est aut data aut spensa lata aut
31

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

stipuatta sit ) nos presenta la pecunia como eje del creditum


en poca ciceroniana . La expresin stipulari segn Festo, se
refiere a
tanto,

spondere pecuniam ,

como antes hemos dicho ;

la sponsio seria una promesa de pecunia ,

por

desde su

laicizacin con las Doce Tablas, en virtud de la postulatio


iudicis , que fue la nueva forma procesal sancionadora de la
sponsio-stipulatio (G a i, 4,17a) . Las Doce Tablas,

segn O .

Behrends 2', constituyeron una bsica ordenacin timocrtica


en la que se realiz una racionalizacin de las condiciones
del creditum , y el contrato propio del prstamo pecuniario
seria, segn Behrends , desde las Doce Tablas,

la sponsio-

stipulatio , si bien considera esta figura como resultado de


una fusin de dos tipos contractuales, una promesa jurada
( sponsio ) y un negocio de responsabilidad ( stipulatio ) . En
esta

figura . contractual

habra

surgido

la

nocin

de

obligatio , mientras en materia delictual el proceso no se


diriga a un dare sino a un damnum decidere . Considera que
desde las Doce Tablas surge el proceso de deuda crediticia
que conduca a un iudicatum facere oportere ( Gai .

3,182),

cosa que no ocurra frente al delincuente .


La

admisin

de

dos

tipos

de

negocios,

uno

de

responsabilidad ( Haftungsgeschft ) que seria la stipulatio y


otro de carcter sacral, que seria la sponsio ,

en cuanto

promesa jurada, que acabaron fundindose en una forma hbrida


de sponsio-stipulatio como se pretende especialmente en la
romanstica
stipulatio

alemana,
clsica

no

clarifica

los

como

obligatio

verbis

caracteres

de

la

contract a .

El

29 Der Zwlftafelprozess , Gttingen, 1974, pp . 5 y 34 ss .


32

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

formalismo verbal de la pregunta y la respuesta solamente


pueden explicarse como un residuo de las formas del antiguo
usiurandum , que fue la sponsoo antes de las Doce Tablas . La
misma formalidad del
previo

iusiurandum exigia tambin

el

ruego

( verba praecativa ) que el permitende deba jurar o

confirmar .

El

presentaba,

sponsor

es

juraba

decir,

segn

verba

in

el

ruego

que

stpulatoris .

se
As

le
el

stipulator poda exigir, por ejemplo, en el supuesto de los


sponsala , una peticin alternativa : dare pecuniam aut filam
nuptiarum causa . De modo ms simple, bastaria como atestigua
Gayo .respecto a poca clsica, una simple promesa pecuniaria :
Centum

dar

mihi

spondes? .

El

sponsor

juraba

afirmando

spondeo , palabra que le vinculaba con el contenido total de


la pregunta . Esta sera la forma ms simple y abstracta de la
stipulatio pecuniaria como contrato abstracto y formal a
partir de la legis actio Ser condictionem , cuando stipulari
equivala

spondere

pecuniam .

La

stipulatio

se

haba

convertido en una forma abstracta de obligacin propia del


crdito

pecuniario

sin

necesidad de

virtud del vnculo verbal

invocar

la

causa en

( pecunia stipulata ) . Ms que de

contractus haba que hablar de forma contractual creadora de


obligatio como vinculum iuris civitis . La stipulatio ocupaba
el

puesto de

iureiurando

la

praecatio para establecer

contracta .

Pero

la

naturaleza

una obligatio
del

vinculum

obligationis era ya ex lege y, por tanto, ex iure civil , es


decir, haca surgir una obligatio iuris civilis .
La
cuanto,

sponsoo
junto

al

permaneci
deudor

como

vinculo

principal
33

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

de

mediante

garanta,
una

en

forma de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

obligacin solidaria un tercero prometa .lo mismo ( ideen dar


spondes?

spondeo ) .

La

funcin

de

garanta

fianza

se

instrumentaba en base a que el fiador se obligase como deudor


solidario al

ideen debitum .

configur

responsabilidad

la

Solamente,
del

con

fiador

el

tiempo,

como

se

subsidiaria

respecto al deudor principal . Esta historia de la fianza es


bien conocida, pero la recordamos aqu porque se ha invocado
como confirmacin de la dualidad entre sponsio y stipulatio ,
que se mantendra con posterioridad a la presente fusin de
ambas . No se trata, sin embargo, ms que de una aplicacin de
la

stipulatio

en

que

el

stipulator

interroga

varios

sponsores sucesivamente, en el mismo acto, despus del deudor


preguntndoles

si

asumen

el

mismo

debitum :

den

dar

spondes? . Cada uno de estos consponsores quedan vinculados al


cumplimiento de lo prometido por el deudor principal, porque
cada uno de ellos queda obligado al mismo debitum nico y la
stipulatio se configura como una obligatio in solidum ,
decir,

es

como un dbito nico que deber pagar el que sea

demandado, con efecto extintivo de la obligatio respecto a


los dems . . Este fenmeno de la promesa solidaria es propia
del
es

usiurandum y contribuye, precisamente, a probar que ste


el

origen

Bacchanalibus

de

la

sponsio .

se

emplean

En

como

efecto,

en

el

calificativos

SC .

de

sinnimos

. . . conjurase, convoysse, conspondise , para referirse a los


conjurados .

La

idea

bsica

juramento

de

solidaridad que vincula a todos y que recuerda a una

ex

sacrata .

La

comprometidos

nocin
con

de

votum

es

la

de

coniuratores .
obedece
34

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

un

consponsores

bsicamente

aun

vnculo

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sacral de juramento que une a estos sujetos entre s mediante


un lazo de fidelidad a la promesa . Efectivamente, el mismo
SC .

de

despus

Bacchanalibus prohbe,

de

las mencionadas

aade la prohibicin de vincularse

figuras de compromiso,

mediante algn tipo de fidelidad . Hay una lnea histrica de


desarrollo de la fides , sacralizada como divinidad,

( numero

Fidei ), que lleva a un punto de contacto entre conventio o


pactum y stipulatio .
Esta lnea de investigacin nos conduce al problema de
la

'des en el mbito jurdico y a su sancin en los iudiciae

bonae fidei
Edicto,

bajo

al

iudicia en

encuadramiento de dichos

una probable

rbrica de

beg_otiis

bona

el

fide

gestis3 . Sin la pretensin de avanzar ahora por ese camino


'des contractual, esto es, de la fides como fuente de

de la

obligationes ex fide bona , solamente pretendemos hacer notar


que la. sacralizacin de la fides primero y su juridizacin
despus ante la iurisdictio praetoria sirvieron para acercar
la onventio
stipulatio ,

o pactum ,
en

cuanto

cuya

esencia

forma

era

la

susceptible

de

la

contractual

fides ,

diversos contenidos . La fides se halla no solamente en el


pactum sino tambin en el foedus , que es un

ac

de paz,

que poda ser objeto de SDOnslo : LpAcem futuram spondes? . En


poca clsica, como es sabido, algunos pactos se formalizaban
en forma estipulatoria . As en D . 2 ,14 , 7 ,12 se nos dice : Quod
fere

novissima

m,t ;us

parte

pactorum

sDonondit Maevius

ita

solet

inseri :

rogavit

haec verba non tantum pactionis

' Sobre esta probable rbrica edictal se ha pronunciado


el prof . Fuenteseca, en Lineas generales de la fiducia curo
creditore , (Homenaje Prof . Murga, Madrid, 1994, pp . 418-19) .
35

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

loco

sed

accipiuntur,

stipulatu

etiam

actio .

nasitur

stipulationis ;

nisi

ideogue

contrarium

ex

specraliter

approbetur, guod non animo stipulantium hoc factum est, sed


tantum paciscentium .
Nos encontramos as, en poca clsica, con el pactum
dentro

de

la

de

forma

stipulatio

como

Confirma

de modo

elocuente Paulo :
omnibus pactis stipulatio subicii debet .
El carcter de vnculo formal de la stipulatio en cuanto
obligatio

verbis

iusiurandum

contracta ,

( iurare

inclusin del

per

sucesora

de

concepta ' verba )

gactum como acuerdo

un

antiguo

hizo

posible

( conventio )

dentro del

marco de la forma stipulatoria . Hay ejemplos muy conocidos,


como el pactum societatis

(D .

17,2,71)

y ha

investigado,

especialmente Talamanca, la presencia de la conventio dentro


de la stipulatio . En cuanto sta era un contrato abstracto y
verbal, que haca surgir el vinculum con la formalidad de la
rogatio de una parte y la promesa ( snonsio ) congruente de la
otra, se poda incluir un pactum o conventio , que quedara
as protegido por la actio ex stipulatu , como puede verse en
D . 2,14,7,12 (antes mencionado) .
Sera suficiente la existencia de animus stipulatii para
que

el

pactum

se

transformase

en

una

sancionada por una actio ex stipulatu .

obligatio

verbis

De este modo toda

conventio o pactum realizados conceptis verbis se convierte


en una verborum obligatio si se configura con la frmula de
la stipula&io ( . . . stipulatus est Titius, spopondit Maevius ) .
As puede entenderse la afirmacin de Paulo, 2,22,1 segn la
36

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

cual debe subyacer una stipulatio para que pueda nacer una
actio ex

stipulatu .

El

contenido

del pactum o conventio

emerge as como causa obligationis o stipulationis .


La penetracin de la conventio en el sistema contractual
romjino se manifiesta en poca clsica y tiene un conocido
planteamiento en el discutido dictum Pedii ,

que rompe la

disparidad entre el sentido negocial de negotium contractum


( bona

fide )

contracta .

y
La

el

carcter

conventio

formal
acuerdo

stipulatio como causa negocial .

de

bligatip

emerge

incluso

verbis
en

la

Este resalta de la causa

vinculante ha dado lugar a la aparicin de los nova negotia .


La stipulatio conduce a la yerborum obligatio clsica
que puede comprender promesas de dare
certam

rem)

que

seran

histricamente

( certam pecuniam o
las

primeras,

promesas de facere (resultado de stipulationes in faciendo ) .


A esta evolucin de la stipulatio corresponde la intentio de
la actio in personam

( si paret dare facere oportere ) .

El

demandante ( stipulator ) hace valer un opQrtere ex sponsione


(= leais actio ]er iudicis arbitrive mostulationem ) o bien,
desde las leges Silia . y Ca lpurnia , un oportere ex ,.pecunia
certa data o ex re certa data .
obligatio parecen

Hasta aqu

la actio y la

responder a las exigencias del trfico

pecuniario, segn el esquema ciceroniano ( Pro Roscio Comoedo


= 4,14, ya citado) .
En las stipulationes in faciendo la intentio incerta
hace

referencia

al

guiquid

dare

facere

stipulatione ) mediante una actio ex stipulatu .

37

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

ogortet

(ex

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Hemos insistido - en esta trayectoria histrica para que


poner de manifiesto la vinculacin de la stipulatio en su
proyeccin

procesal

con

la

obligatio

con

la

actio

in

personara . Otto Behrends ha afirmado que la sponsio-stipulatio


desde las

constituy,

la figura contractual

Doce Tablas,

dominante en el mbito del derecho de crdito apoyndose en


un anlisis del proceso a travs de las normas decenvirales
que, en su opinin reflejan un tipo procesa. propio de la
actividad

crediticia

Efectivamente,

( Kreditprozess ) .

la

stipulatio configura histricamente la nocin de obligatio


verbis contracta ,

como hemos expuesto :

Behrendes, confirma

que la obligatio pertenece al derecho contractual, pero no al


mbito

de

los

secundario,
Behrends

delitos,

afirma

admite

un

en

donde

siguiendo

paralelismo

dicho

Kaser3l .
entre

concepto
Sin

fue

embargo,

responsabilidad

delictual y contractual, si bien admite tambin una profunda


diferencia en la ejecucin . La lucha de los deudores por la
suavizacin de las reglas del crdito, aparece distinta en su
proyeccin social respecto a los delincuentes . Gayo (4,182)
advierte

ya

de

esa

contractu y la del

distinta
debitor

situacin

ex delicto .

del
Esta

debitor

ex

advertencia

gayana requiere una aclaracin ms profunda a travs de la


evolucin histrica del proceso romano . Porque si se parte de
concebir el negocio denominado sponsio-stipulatio como un
ensamblaje o dualidad entre un negocio de responsabilidad del
lado activo ( stipulator ) que sujeta al promitente en cuanto
obligatis ex sponsione como persona sometida al acreedor en
31

BEHRENDS, op . cit .

(nota 29), p . 39 .
38

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

un estado susceptible de liberacin mediante pago, no puede


calificarse de negocio crediticio desde el aspecto procesal .
Esta interpretacin dual de la sponsio-stipulatio cumple los
requisitos

de Haftung y Schuld propios de

la concepcin

germana de la obligacin, pero no se configura a travs del


proceso privado romano esa cumpleja solucin, como veremos en
el prximo capitulo .
Que

la

stipulatio

crdito pecuniario

fue

parece

el

instrumento

indudable .

Y en

jurdico

del

este punto se

confirmara la opinin de Festus ( voce stipem ) segn el cual


stipulari significaba promesa pecuniaria ( spondere pecuniam ) .
Tambin es admisible que la actividad econmica requiriese ya
en poca de las Doce Tablas un verdadero negocio crediticio,
pero

que

ya

entonces

la

sponsio

implicase

una

promesa

pecuniaria abstracta de cantidad (segn el conocido ejemplo :


spondes

nihi

admisible

es

cientum

dari?spondeo )

concebirla

como

no

promesa

es

seguro .

alternativa,

Ms

en

el

sentido de pena pecuniaria ( stipulatio poenae ) para el caso


de incumplimiento . La conocida sponsio alternativa de que nos
informa

Varrn,

propsito

de

los

sspnsalia ,

resulta

aceptable : spondebatur pecunia aut filia .nuptiarum causa .


Si se concibe la sponsio como promesa sancionada con
poena pecuniaria

alternativa,

como

acabamos

de

exponer,

cobrara este negocio un sentido ms adecuado respecto al


desarrollo histrico posterior (por ejemplo, se adecuara al
agere in rem per spnsionem , a las stipulationes praetoriae ,
etc .) . En esta fase histrica la sponsio , ya secularizada,
tendra como sancin una pena por incumplimiento, liberatoria
39

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

respecto a la promesa incumplida . Dicha pena pecuniaria sera


mediante

exigible

postulatio

iudicis

sponsione ) .

( ex

No

obstante se tratara de un litigare sine poena sacramenti , es


decir, sin apuesta procesal sancionadora del sucumbiente . No
se tratara de
stipulata ,

ex delicto ,

una Poena
tampoco

que

es

de

pecunia, stipulata

relacin crediticia .

implicara una

sino

una

op ena

la

cual

Solamente ms tarde,

despus de la lex Silia y de l lex Calpurnia , se configura


la esfera de la actividad crediticia ( creditum ), centrada en
torno a la riqueza pecuniaria . Pecunia eran los bienes de
cambio, en contraposicin a los bienes de uso vinculados a la
domu1s

y sometidos

al

poder del

dominus ,

que

se

afirmaba

mediante vindicatio . Dentro de esa esfera de poder o potestas


dominical
comunidad

haba
de

un

precvico,

ncleo

vida y unido

con

el

conformado

vnculo

sacral

como
de

la

adnatio paterna a la jefatura religiosa del gaterfamilias .


Desde esta perspectiva de la realidad socio-econmica
que se refleja en las Doce Tablas, en las que se menciona la
contraposicin entre la unidad del grupo ( familia ) anclado en
realidades fsicas como la casa ( domus ) y la tierra (fundus )
y con una estructura social gentilicia, y la contrapuesta
movilidad del trfico pecuniario de los bienes de cambio . El
fenmeno del crdito fue regulado por leyes sucesivas y el
acere per condictionem fue el instrumento comn del creditum
en el mercado del Lacio . La poltica federativa, mediante el
oedus ,

con

la

sponsio

como

signific un impulso comercial


poder de Roma

factor

sacral

y militar que expandi el

( imperium populi roman ) .


40

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

vinculante,

Esta perspectiva

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

socio-econmica perceptible' desde las Doce Tablas tiene su


ms

confirmacin

clara

en

la

historia del

proceso

civil

romano, como veremos .


La

nocin

de

concepto

obligatio ,

en

cuanto

por

ley

para

se transforma en vnculo

alcanzar la idea de contractus ,


jurdico

prioritario

( ex

poda

lepe )

exigirse

la

sancin pecuniaria consiguiente al incumplimiento, mediante


una postulatio iudicis
sujeto

sometido

( arbitrive ) .

la potestas

El

tus no es un

b i

inmediata

diferida

( ob-

ligatus ) de otra persona como ocurra en los negotia per aes


et libram gesta . El actor demandante no afirma una potestas
sobre la persona vinculada como responsable fsico ( corpus
obnoxium ),

sino que afirma simplemente la exigencia de un

comportamiento del obligatus ex sponsime : aio te mihi X milia


dare

oportere .

Esta

formulacin de

un

deber

jurdico

se

consolida como esencia de los concepta verba en la intentio


de

la

actoo

in

personam .

Esta

evolucin

significa

la

aparicin de una nueva concepcin del ius como exigencia de


un deber jurdico ( ex leae ) frente al ius como afirmacin del
poder ex iure Ouirititm propio de las vindicationes . La
in

- rsonam

nada

tiene

que

ver con

la

ca tio
como

vindicatio ,

todava Gayo reconoce aludiendo una distincin bsica entre


condictiones
constituy

y
la

vindicationes .
esencia

de

la

El

vinculum

sponsio ,

iuris

vnculo

que

sacral

anteriormente, implica la aparicin de una nueva concepcin :


el ius obliaationis como resultado de la dialctica actioobligatio de la que saldr la nocin de obligatio contracta
que

Gayo

refleja

aunque

con
41

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

bastante

ambigedad

entre

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

contrahere obligationem y contrahere negotium . Hay, pues, una


lnea histrica que conduce,
hasta

el

civilis .

contractus
Aclarada

como

esta

desde la sponsio-stipulatio ,

fuente

de

trayectoria

la
de

obligatio
la

iuris

obligatio

ex

contractu no resulta fcil reconstruir, en cambio, el camino


recorrido por laque Gayo denomina obligatio ex delicto . Las
dificultades

son

muy

diversas .

En

primer

lugar

terminolgicas, puesto que el vocablo delictum es un trmino


ms reciente que noxa , al que ha sustituido histricamente .
En segundo lugar hay una problemtica procesal no resuelta de
modo

convincente,

como

expondremos

ampliamente

en

el

siguiente captulo . Anticiparemos, brevemente, el alcance de


esta cuestin procesal pendiente . Se trata de la vigencia de
la venganza privada como sancin de los delitos que, en las
Doce Tablas,

aparece sometida a la

facultad de pactum o

arreglo pacifico entre ofensor y ofendido para evitar la ley


del talin . Ya hemos aludido a la teora de Betti, que ve en
este acuerdo una forma de contractus , oponindose a los que
en el mismo ven la prioridad del delictum como fuente de
obligatio . Cmo se pas de este pactum a una obligatio iuris
civilig de reparar el delictum ,

puesto que Gayo menciona

nicamente una intentio concebida como exigencia de un deber


composicin pecuniaria ( damnem decidere oportere ) difcil de
explicar en el proceso formulario . Se tratara de valorar el
damnem cometido por el delincuente
mltiplo

de

la

cuanta

( in simplum o con un

valorada?),

lo

cual

exigira

un

acuerdo entre las partes ; pero, adems, la cuestin previa de


que

el

delincuente

aceptase
42

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la

condicin

de

reus

sin

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

oposicin admitiendo sin ms la comisin del hecho delictivo .


Pero sabemos que esto no ocurra siempre, porque conocemos
una frmula que recuerda a una legis actio en la que el
demandante afirma : aio te mihi furtum fecisse . Se pretende,
evidentemente, que el delincuente se declare reo del hecho
delictivo que se

le

imputa,

paso

previo para valorar el

dannum pecuniariamente y articular la condena . La necesidad


de esta previa accin declarativa, en terminologa moderna,
para

constatar

la

existencia

imputabilidad

del

hecho

delictivo es indiscutible, pero la dificultad de instrumentar


esta actio no ha logrado una solucin unnime y convincente .
Se ha pensado mayoritariamente en la legis actio sacramento
in

personam

como

procedimiento

presunta utilizacin in

declarativo,

pero

esta

personan del agere sacramento no

aparece descrita en Gayo (4,15) debida a una laguna del Codex


yeronensis . Pero, adems, el agere sacramento no conduca a
un u icatum sino a una declaracin de los iudices docemviri
referida a la condicin de iustum o iniustun del sacramentum
de cada parte, con la consiguiente poena sacramenta para el
iniustum . Ni este mecanismo procesal ni el ritual mediante el
cual afirman los vindicantes su potestas ( . . . rem meam esse
aio

ex

iure

Ouiritium)

tiene

relacin

ninguna

con

la

comprobacin de un hecho delictivo, cuestin previa que se


plantea
admitirse

dilemticamente :
que

del

fecisse-non

acere

fecisse .

sacramento

No

puede

surgiesen

dos

procedimientos, uno in rem ( vindicatio ) y otro in personam


dirigido a exigir un deber pecuniario ( aio te mihi X milia
dare oportere es expresin de

la actio

43

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

in gersonam ),

ni

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

tampoco cabe admitir una legis actio declarativa de un hecho


punible .
La

admisin

del

agere

sacramento

in

personam

como

instrumento para constatar el delito hizo que Magdelain`,


en el caso de furtum llegase a_disear un proceso complejo
con intervencin del iudex en el sacramento in personam , que
constatara el delictum y fijara in duplum la condena, y una
posterior

intervencin

arbitrium

liti

de

un

arbiter ,

que

realizara un

aestimandae haciendo estimacin pecuniari

( damnatio ) . As habra que entender el funcionamiento de la


actio

furti nec manifesti con base en

Cicern : nat . deorum ,

3,74 :

la informacin de

illa actio ope consilioque tuo

furtum aio factum esse . Se ha afirmado que indudablemente se


trataba

de

una

alusin

al

sacramento

in- personam

(as

Broggini 33 ), Kaser` y Magdelain, ya mencionado, constituyen


el

testimonio

de

una

solucin

artificiosa

ante

la

imposibilidad de hallar una actio declarativa en el campo


delictual . Broggini niega la posibilidad de un dare oportere

Vid . el planteamiento de Magdelain, en op . cit . (nota


15) pp . 592 ss .
32

Iudex Arbiterve , Colonia-Graz, ed . Bhlau, 1957, pp .


103 ss . Para Broggini la legis actio sacramento es sin duda
la aludida por Cicern ( De nat . deor . 3,74) . Dos aos antes
haba salido un estudio en ARDE, 25 (1955) del prof .
Fuenteseca criticando la concepcin de la legis actio
sacramento in personam de la doctrina romanstica titulado :
Existi la denominada legis actio sacramento in pgrsonam ?
Este estudio fue conocido en Heideberger en el seminario del
prof . Kunkel en donde a la sazn se hallaba tambin el prof .
Fuenteseca y donde Broggini elaboraba el libro antes citado .
33

KASER ( Das altrmische Ius , cit . p . 202) supone que


el agere sacramento in persona m sera ms reciente que el
sacramento in rem y que se hallara limitado en origen al
mbito de la responsabilidad delictual .
36

44

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

civil con anterioridad a las Doce Tablas y- supone que la


expresin,

aio

con

desarrollada
afirmacin
estatal

te-

de

mihi

oportere ,

dare

posterioridad .

la

comunidad

fue

Admite,

acab

una

adems,

sometiendo

la fijacin del delito mediante

frmula
que

al

la

control

intervencin del

praetor , en el acere sacramento in personam , igual que en el


ac ere sacramento in rem . Damnum decidere sera en las Doce
Tablas funcin de un arbiter , que tendra el carcter de un
proceso adicional respecto al acere sacramento in personam .
Esta dificultad con que se nos presenta la sancin de
los delitos en el primitivo proceso al insertarlos dentro de
la

antigua

legis

actio

sacramento ,

qu-

Gayo

considera

generalis , exige una .profunda revisin del sacramentum a la


luz de las fuentes,

tarea iniciada en Espaa hace aos" .

Resulta cada da ms clara la profunda diferencia entre una


afirmacin de poder como la vindicatio y la exigencia del
cumplimiento

de

un

deber nacida

de

una

promesa

solemne

vinculante . Esta nueva concepcin del ius como deber jurdico


de

cumplir

exigible mediante

la actio

in

personam

( dare

facere oportere ) se debe a la secularizacin de la sponsio


mediante la iudicis postulatio de donde surgi la obligatio
como

iuris

captulo,

vinculum .

En

definitiva,

para

concluir

este

cabe afirmar que, a travs de la stipulatio , se

configur la obligatio verbis contracta de poca clsica y


En la nota 33 se menciona un estudio publicado en 1955
(en AHDE), aunque realizado con anterioridad, que precedi a
las investigaciones de Broggini y de Kunkel que se hallaban
ya en marcha en un intento de superar la visin del proceso
romano de Wlassak . Sin embargo, el problema de precisar la
verdadera accin declarativa se releg admitiendo la idea
tradicional .
35

45

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Volver al ndice/Tornar a l'ndex

ello significa que la obligatio iuris civilis se funda en un


hecho contractual . La dificultad de encuadrar en la lnea de
desarrollo

histrico

de

la

obligatio

civilis

un

hecho

delictivo resulta insuperable, si no se halla una convincente


explicacin en la historia del proceso .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CAPITULA SEGUNDO
PROCESO CIVIL Y PROCESO PENAL :
unidad o dualidad de procedimientos?

1.

Proceso privado civil


Lo expuesto en el captulo primero nos ha permitido

poner de manifiesto la dificultad de encuadrar la sancin de


los delitos en el cauce del proceso civil partiendo de la
exposicin tradicional que de ste hacen los estudiosos . No
existe un proceso penal privad propiamente dicho, distinto
del proceso civil, mas bien puede afirmarse que el proceso,
desde

Doce

las

conducta

Tablas,

considerada

implica

ilcita .

la

penalizacin

La conducta

de

individual

toda
del

ciudadano contraria al us es injusta y, por tanto, ilcita


y sancionable mediante noena , como se manifiesta en la

oena

sacramenta .
A travs del ritualismo procesal se declara en cada caso
litigioso

justicia

la

o injusticia de

la conducta de un

ciudadano respecto a otro y la que es considerada injusta se


penaliza .

La

clave

de

la

justicia,

es

decir,

la

lnea

divisoria entro lo justo y lo injusto, est en el arcano de


las decisiones de los dioses, en este caso Jpiter, al menos
desde la existencia del templo capitolino . El concepto de 'us
pertenece a una familia de vocablos como iudicium , iustitia ,
iusiurare vinculados a la esfera religiosa .
existieron

esferas

de

justicia
47

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

religiosa,

Como se sabe,
as

el

ius

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

augurale , el ius_pontificale , el ius fetiale . Mediante una


funcin sacerdotal se defina el ius (= lo justo) segn el
ritualismo de los augures , los pontifices o los fetiales . As
encontramos el ius como una normativa religiosa en el mbito
de la civitas , o lo que es lo mismo, en la vida poltica se
admite, incluso por estudiosos recientes de la constitucin
romana, como Kunkel, que el rex primitivo haya sido summus
augur ,, el que conoca los ritos adivinatorios de la voluntad
divina y desvelaba el augur um mediante'el arte o ciencia
auspicial

( auspicium =

avem spicere ) .

Se trataba de una

funcin sacerdotal interpretativa de los signos reveladores


( ars advinatoria ) . El ius civile ser tambin el resultado
de la interpretatio de los iuris prudentes o juristas laicos
desde fines de la repblica .
La esfera civil de ius aparece con las Doce Tablas que
legitiman el acere sacramento y el a
iudicis arbitrive .

re per postulationem

En ambos casos se trataba de frmulas

rituales para decidir el ius inter cives (= ius civile ) . El


acere

sacramento

constitua

un

iusiurandum

sacratione

interposita , esto es, un juramento que comprometa frente a


la divinidad a la persona del que juraba ( poena capitis et
bonorum? ) si su afirmacin no era conforme a lo justo ( ius ) .
lusiurare significaba afirmacin del ius . Cada uno de los dos
vindicantes afirmaban su respectivo ius ( rem meam esse aio ex
iure

Ouiritium )

en

el

acere

sacramento

in

rem .

Pero

la

secularizacin del sacramentum transform la poema capitis en


poena sacramenti de tipo pecuniario, regulada en ases segn
la cuanta del litigio . Es claro que la sancin ms antigua
48

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

seria

la

capital,

pena

al

menos

como

prdida

de

la

personalidad considerando al sujeto como hombre maldito de


los

dioses

( homo

sacer ) .

histrico ms primitivo,

Remontndonos

hacia

un

camino

se entronca esta sancin con la

arcaica frmula sakrod esto testimoniado arqueolgicamente .


Esta sacratio constitua una grave punicin religiosa,

de

efectos civiles en cuanto abandonaba al sujeto a merced de la


muerte

violenta .

Esta

op ena

religiosa

del

perjuro

no

responda a un sistema punitivo pblico, esto es a una lex


publica ,

sino

al

iusiurandum en

el

que

el

ius

encierra

todava un sentido religioso . convertido el sacramentum en


pena pecuniaria ( . . . quodspoena nomine penditur ) supone una
sancin procesal que se depositaba bajo control pontifical .
El falso sacramentum acarreaba una sancin pecuniaria -como
una multa- pero no una pena aflictiva . Algo anlogo a lo que
seria la poena temere litigantium posterior . En conclusin,
el amere sacramento , sobre el cual volveremos ms adelante,
constituye una legis actio , una vez secularizado pero
una actio poen

no es

is , porque tiene su aplicacin en el mbito

de las vindicationes , que hacan valer un poder o potestas


sobre personas
condictiones

o res mangipi :

que

exigan

un

pero

no al

comportamiento

mbito

de

las

justo

de

una

Gayo

(4,17a)

persona obligata .
El

acere

constitua

un

per

postulationem ,

viere

sine

poena

segn

( sacramenti )

para

el

sucumbiente . En este caso se trata de un nuevo iusiurandum ,


pero

de

carcter

promisorio

no

asertorio,

lo

cual

significaba la promesa de una conducta futura y no afirmacin


49

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

de la verdad de una asercin o afirmacin de lo justo . No se


afirmaba una potestad dominical sino una actividad personal
futura ( dare facere ex sponsione ), es decir, una actuacin
acorde con lo prometido ; se obligaba segn lo que haba sido
por l aceptado verbalmente . Aqu se trataba de iurare al ius
como vnculo justo ( vinculum iuris ) frente al stipulator que
sera el titular del ius creditoris .
La nocin de
proceso

civil

op ena aparece,

desde

el

acrere

como hemos visto,


como

sacramento

en el

afliccin

patrimonial -poena sacramenti - que constituye la sancin de


todo comportamiento antijurdico . Se tratara en todos los
casos de sancin aflictiva como afirma Albanese y no una
sancin en sentido genrico, como haba propugnad Voci hace
ms

de

medio

comportamiento
antijurdica,
admitir,

siglo' .
ilcito
contra

el

poena

La
de

una

ius ,

procesal

sujeto
por

por

tanto

castiga
su

un

conducta

lcita .

Cabe

como lo hace Albanese 2 que toda violacin del ius

implicaba penalidad de modo que en el apere per sacramentum


no puede distinguirse entre
mismo hay que

admitir

op ena procesal y sustancial . As

el carcter

penal

y personalmente

aflictivo de la manus iniectio primitiva como sancin de un


ilcito privado, es decir, de un comportamiento antijurdico .
La vindicatio non iure facta constituye un iniuria vindicare :

' Se trata de la conocida obra de VOCI, P ., Risarcimento


e,poena privata que ser ampliamente analizada ms adelante
en este estudio .
Vid . Illecito ( Storial en ED, 20 (1970),
Scritti Giuridici , Palermo, 1991, vol . I, 798 ss .
50

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

50-90

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

( guod tu iniurid yindicavisti . . .) es decir, una actividad


antijurdica .
La despenalizacin del proceso da un paso decisivo con
la

postulado

litigare

sine

iudicis
poena .

arbitrive

en

cuanto

que

Entendemos

constituye

Gayo

un

hace

-(4,17)

referencia a la supresin de la Doena sacramenti , puesto que


la postulatio iudicis conduce a una condemnatio pecuniaria .
En el

encerrada en la

proceso formulario la poena queda

condemnatio

pecuniaria

ello

da

lugar

la

conocida

problemtica, a la que nos referiremos ms adelante, sobre el


carcter reipersecutorio o punitivo de la condena . Se trata
del

la pena procesal como, sancin de toda

ltimo eco de

conducta

antijurdica,

que

atente contra

el

ius ,

que se

percibe en la nocin de iniuria incluida en la vindicatio del


modo antes aludido .
En

este

punto

tenemos

que

resumir

el

planteamiento

expuesto, segn el cual no puede hablarse de un proceso penal


privado, puesto que el proceso civil

( inter cives ) se nos

presenta, en el agere sacramento , con una sancin de la poena


sacramenti ,

esto

es,

con

una

sancin

por

una

conducta

antijurdica y, por tanto, como un acto ilcito privado de la


parte sucumbiente y adems esta sancin en origen seria una
sacratio capitis , de tipo religioso, la misma sacratio de las
lenes reaiae . De este modo el sacramentum procesal responda
histricamente a la arcaica nocin de sacratio que aparece
como castigo de los actos ilcitos primitivos . As pues, hay
que admitir una unidad originaria en la sancin divina contra
el acto ilcito y, en consecuencia, la indistincin inicial
51

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

entre sancin penal y civil, puesto que la poena capitis o


sacratio capitis seria el castigo ms grave infligido por los
dioses frente a toda conducta ilcita del ciudadano .
Cabe analizar hasta qu punto puede subsumirse en la
idea de iurisdict io la represin penal primitiva .

Lauria,

como se sabe, tendi a restringir la nocin de iurisdictio


del

desligndola

imperium y

en

consecuencia,

dejando

al

margen la coercitio y considerando que la penalidad no supone


la existencia de un derecho penal . Lauria se opone a la tesis
de

la

unidad

categora

del

que

imQerium

unitaria

del

poder

Leifer

haba

magistratual

elevado

romano' .

Este

planteamiento dilemtico, que De Martino intent superar con


una solucin intermedia, quiz pueda explicarse partiendo de
una unidad conceptual del poder divino y humano, concepcin
llegada por va etrusca, procedente del mundo minoico y cuyo
smbolo

seria

probable

una

la

doble hacha del

estrecha

auspicium y el

vinculacin

i to

romano .

originara

entre

auspiciatoria

( augurium ),
pblica

muy
el

imperium , como se refleja en la frecuente

expresin endidica ~usgicium imperiumcrue . El auspici


facultad

Es

requisito
privada,

lograr

el

respecto

para
previo

constituy

la

base

apoyo
toda
de

la

como
divino

actividad
funcin

jurisdiccional urbana asumida por el praetor urbanus el cual


' No es posible aqu hacer un despliegue bibliogrfico
respecto al tema de la iurisdictio . La solucin que sealamos
como hiptesis, esto es, la vinculacin auspicium imperiumgiuee
y hasta la funcin pretoria entendida como prae-ire verbis ,
han sido expuestas con amplia bibliografa por el prof .
FUENTESECA, P ., (vid . De la respublica romana al Estado
moderno , en Journes internationales d'Histoire du Droit
(junio 1990), ed . Universidad Pas Vasco, 1992, en especial
p . 63 ss .
52

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

anticipaba las palabras rituales


formalismo
rituales

de

pronunciar

(do,

dico ,

anticipadamente

puede haber sido una primaria

addico ) .
las

Este

palabras

funcin pretoria :

prae-ire verbis . As actuaba el pontifex maximus , experto en


los ritos jurdico-religiosos cuya_ formula anticipaba para
que los litigantes la repitiesen en,la solemnidad del acto .
Las frmulas procesales del acere sacramento son expresiones
rituales vinculantes como un iusiurandum del mismo modo que
la sponsio constituye un iurare por concepta verba . De la
sancin

primitiva

en

forma

de

sacratio ,

como

sancin

religiosa, procede el acere sacramento . En efecto, la sancin

penal se nos presenta como castigo de los dioses en forma de


sacratio

de

modo

que

el

homo

sacer

poda

ser

muerto

impnemente por cualquier ciudadano . El que violaba una norma


de las leges regiae , segn la clebre inscripcin ciel Forum
(.. .

sakrod esed

respecto

la

incurra en sacratio de su persona

. . .)

divinidad .

Esta

misma

punicin

religiosa

reaparece en los leges sacratae . Pero no se trata solamente


del castigo divino como consecuencia de un acto ilcito sino
de la violacin de un precepto normativo ( lex regia o lex
sacrata ) y asimismo tambin del juramento o sacramentum . Ello
nos prueba que el acere sacramento , en cuanto constitua un
iusiurandum

sacratione

interDosita

-como

ms

adelante

aclararemos- acarreaba una sacratio iurisiurandi , esto es,


una arcaica sacratio capitis o consagracin a una divinidad,
en este caso a Jpiter .
aaendi ,

denominado

De este modo el ms antiguo modus

leais

actio

sacramento ,

se

basa

histricamente en la misma sacratio como poena que Gayo nos


53

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

transmite ya secularizada en forma de poena sacramenti de


tipo pecuniario . As la pena como sancin o castigo divino
resulta transferida a la poena procesal de

la denominada

legis actio generalis la ms antigua en la historia de la


iurisdictio civil-,romana ( inter cives romanos ) . No cabe, por
tanto, admitir una diferencia originaria entre proceso civil
y

penal

distintos .

suponindoles

procedimientos

Veremos

la

iurisdictio ,

como

unidad

responde a una unidad

histricamente

jurisdiccional,

inescindible

la

entre

la

legitimidad formal y la iustitia urbana en relacin con una


ilicitud

que

puede

ser

consecuencia

tanto

de

una

acto

delictivo como de una acto negocial . En ambos supuestos se


exige una conducta de un obligatus al que se le considera
vinculado jurdicamente .

Desde las Doce Tablas la in

ius

vocatio supone un encauzamiento de la iustitia inter cives


(=civilis ) como una funcin pblica, si bien la iniciativa
haya de partir del civis privado,

pero no se trata de un

simple acto de autodefensa, como expondremos` .


La iustitia primitiva emana, pues, del poder supremo de
los dioses, de las divinidades que sancionaban la ilicitud de
ciertas conductas, distinguiendo lo ilcito ( ius est ) de lo
ilcito ( ius non est ) . Esta funcin decisoria entre lo justo
y lo injusto, que fue la iurisdictio , recay primero en manos
de los sacerdocios hasta la institucin del praetor urbanus
con la misin de ius diere intercives . El ius como conducta

Sobre la in ius
ejercicio del derecho ( . .
2,4,1 = Paul . 4 ed .) y no
vid . BEHRENDS, Otto, Der

vocatiu como una invitacin al


. vocare iuris experiundi causa : D .
como manifestacin de autodefensa,
Zwlftafeln Prozess , cit . 11 ss .
54

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

comportamiento

iustum ,

que

se

en

decida

cada

caso

litigioso, pasa a ser funcin de una maaistratus cum imperio ,


que se incorpora as a una antigua funcin sacerdotal, cuyos
ritos son frmulas secularizadas para interpretar la voluntad
divina .

El

magistrado

( praetor )

igual

que

lo

haca

el

pontifex maximus pronunciara previamente la frmula ritual


cuyas palabras vinculantes conservan todava la sacralidad de
una iusiurandum . Las huellas del rito auspicial propio de la
legum dictio augural (ejemplo : dictatorem dicere ) se perciben
en el rigor formal de las legis actiones . No se trata ya de
la observacin de signos de la voluntad divina en funcin
sacerdotal, sino de un procedimiento ritual conducente a un
sacramentum cuya calificacin de iustum o iniustum decide el
ius (=1o que es justo) . Esta es la justicia concreta del caso
litigioso como acto

jurisdiccional

segn el

principio ex

facto oritur ius . No se trata exactamente de que el derecho


nazca del caso como pretende Kaser contraponiendo lex y ius
y

haciendo

surgir

ste

como

decisin

causustica

con

tendencia posterior a generalizarse ( Fallrecht ) . Ms bien el


ius como decisin del caso concreto es un resultado de la
interoretatio de una normativa general ( lex ), en relacin con
el supuesto de hecho . El sacramentum como apuesta sacramental
pecuniaria es el antiguo rito sacral que conducir a declarar
iustum

( ius

est )

lo

jurado

por uno de

los

litigantes

iniustum ( ius non est ) lo afirmado por el otro . Esta decisin


apoyada en los hechos probados no podra llevarse a cabo por

55

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

el iudex si no existiese una norma previa reguladora de la


forma legtima ( leais actio ) 5 .
El

desarrollo

de

histrico

la

iurisdictio

segn

lo

expuesto parece dirigida a la declaracin autorizada del ius


desde el agere
. sacramento , que constituye la secularizacin
de la sacratio iurisiurandi y que se nos presenta claramente
en Gayo como apere in rem , es decir, como un proceso entre
dos vindicationes contrapuestas . La provocatio es una apuesta
sacramental

( sacramento te provoco ) recprocamente exigida

( . . . et ego te ) que en poca arcaica recaera en cabezas de


ganado y posteriormente

en pecunia que

se

depositaba in

sacrum y que el sucumbiente perdera como poena sacramenti


procesal . De esta legis actio , que Gayo considera generalis ,
no conocemos ms que esta forma vindicatoria para afirmar un
poder o potestad dominical .

El Codex Veronensis gayano no

permite afirmar la existencia de un posible acere sacramento


in personara , tal como fue admitido por los romanistas que
tomaron como modelo el dare oportere de la actio in personara .

y ius caracteriza la vida


La dialctica entre l,?e
jurdica romana desde las XII Tablas . La conocida idea de una
anttesis entre ambos conceptos en poca republicana
propuesta desde principios de siglo por EHRLICH ( Beitraae zur
Theorie der Rechtsguellen , 1 (1902) ha abierto un problema no
un
origen
KASER,
atribuye
al
ius
cerrado
todava .
)
seran
(de
legere
jurisdiccional
mientras
]-ex
Hasta
las
XII
originariamente las frmulas verbales solemnes .
a
mbitos
Tablas los conceptos de ius y J.CK pertenecan
distintos (Vid . KASER, Das altrmische Ius , cit . pp . 63 ss .
Hacemos esta especial mencin para recordar que Kaser
atribuy al Derecho Romano un carcter de derecho casustico
anlogo al ingls ( Fallrecht ) que no siempre ha sido bien
comprendido . El proceso nos confirma la relacin dialctica
ius-lex en Roma y en toda la historia del Derecho europeo :
Vid . FUENTESECA, P . : En qu medida puede hablarse de Derecho
jurisprudencial en Roma? , conferencia pronunciada en Italia
y pendiente de publicacin .
56

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Ciertamente

que,

como

hemos

dicho ya,

Kaser

Broggini,

rectificaron y no consideran que la expresin dare ogortere


del agere sacramento haya existido con anterioridad a las
Doce Tablas . Probablemente se trata de una cautela de dichos
autores ante el ataque realizado contra la credibilidad de un
agere

in

nersonam

con

base -en

el

sacramentum .

Pero

la

dificultad de hallar una accin declarativa para probar la


existencia de un hecho delictivo, como medida previa para la
sancin,

hizo

que

los

romanistas

pensasen

en

el

agere

sacramento in personara contra el delincuente . As, de un modo


convencional, se ha venido admitiendo por los romanistas, un
agere sacramento in personara dada la necesidad de contar con
una accin declarativa que constatase el hecho delictivo como
medida previa para la sancin de ste .

Con base en este

argumento de necesidad, se mantuvo vigente la existencia de


una leis actio in gersonam como una variante dentro del
agere sacramento , puesto que Gayo calificaba este lege agere
como generalis .

Adems,

en la laguna de Codex veronensis

pareca insinuarse que segua una exposicin, precisamente en


ese vaco ilegible, sobre el agere sacramento in personara :
Gayo, 4, 16 . . . Eadem sequebantur si in personan agebatur . . .
Con ms argumentos expondremos ms adelante que una leis
actio in personam solo puede admitirse desde la revisin de
las

fuentes

anterior

que
las

propondremos .
Doce

Tablas,

El
a

sacramentum

partir

de

las

arcaico

es

cuales

se

convirti en un modus aendi mediante el ritual de la doble


vindicatio con la apuesta pecuniaria de las partes ( poena
sacramenti )

como sustitutivo de la sacratio ca itis .


57

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Pero

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

subsisti

como

el

veremos,

como

sacramentum

guaestio

investigacin al objeto de constatar o no la existencia de un


hecho delictivo . No se traba de afirmar un poder dominical
( rem meam esse aio ex iure Ouiritium ) sino de una acusacin
frente a un delincuente, segn la informacin ya mencionada
de Cicern : Aio te mihi furtum fecisse . . . id postulo aias
aut

neges .

iusiurandum :

Se

interrogaba
negat

si

mediante

el

sacramento

como

auaerito .

Este

sacramento

(ille)

procedimiento constituye una guaestio o investigacin que, en


el caso del furtum , tendra un precedente en el rito sacral
de la guaestio lance licioque . Se trata, pues, de un guaerere
( sacramento )

que

se

desarrolla

en

forma

de

interrogabi

sacramento y no de un litigio sobre la existencia de un poder


o - potestas

ex

iure

ouiritium

que

seria

un

contendere

realizado como provocare sacramento o invitacin a la apuesta


sacramental .

Las

fuentes

permiten,

como

veremos,

esta

distincin entre provocare y uaerere sacramento .


Esta guaestio

guarere

sacramento

que

acabamos

de

disear nos indica el camino por el cual llegara el delictum


a

ser

sancionado

pecuniaramente

en

mbito

de

la

iurisdictio pretoria . La arcaica sacratio capitis que puede


acarrear toda conducta ilcita,

se articula mediante una

interrogatio sacramenti frente al presunto delincuente que


Esta idea se halla esbozada en Investigaciones de
Derecho procesal romano , de P . FUENTESECA, Salamanca, 1969,
pp . 11 ss . El haber sido tradicionalmente admitida la
presunta legis actio sacramento in personam como accin
declarativa en materia de delitos con base en la frmula
ciceroniana (Cic . de nat . deor . 3,74 . . . ope consiliove tuo
furtum aio factum esse ) impidi una clarificacin del tema .
En vez del acere sacramento se propugnaba una guaestio
sacramenti .
58

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

niega, al cual se le exige el iusiurandum ( sacramentum ) . Una


vez constatado el hecho delictivo,
seria

objeto

de

iudicatio ,

realizaban por ejemplo,

el falsum sacramentum ,

idntica

funcin

que

la

los guaestores parricidii ; pero en

este caso, realizada por los tresviri capitales cuya misin


,:era, precisamente, exigere iudicareaue sacramenta , tema sobre
el cual volveremos ms adelante . Ahora pretendemos nicamente
esbozar la explicacin histrica por la cual llegara el
delito privado (los cuatro delicta privata) a ser sancionado
mediante

condemnatio

dentro

pecuniaria

del

marco

de

la

iurisdictio pretoria urbana . Precisamente es el praetor qui


inter cives ius dicit , el que propone la eleccin de los tres
viri capitales ( . . . tres viros capitales populum rogato . . .
Festus , v. sacramentum , Lindsay, p . 468) .
Una vez exigido el juramento y probada la falsedad del
mismo los tres viri caitales , realizaran la iudicatio que
completaba su funcin :

exigere iudicaregue sacramenta .

autor del delito seria declarado culpable

El

( iudicatis sive

publica) De
damnatus ) y condenado a pagar el damnum ( ex lege .
esta condena ( iudicatio ) surge el deber de pagar la cuanta
sealada en una lex publica por el hecho delictivo, segn sus
caractersticas

(ej .

furtum

manifestum,

non

manifestum,

conceptuen, oblatum , etc .) . En este punto surga la necesidad


de una aestimatio damni ex leae y, por tanto, el damum decire
oportere concretando la exigencia que poda hacer valer el
que haba sufrido dicho damnum o perjuicio .
Hemos sealado la ms probable va de admisin de la
sancin

de

los

delitos

dentro

del

59

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

sistema

de

las

legis

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

actiones , mediante la forma de quaestio sacramenti , contra el


presunto

delincuente

que

negaba

la' comisin

del

delito .

Procesalmente se tratara de un sacramentum in personam que


conducira,

una

vez

probada

la

culpabilidad

del

reus

delincuente, a una condena pecuniaria de ste, segn la

oena

pblica ya fijada ex leae . Por este camino la sancin de los


delitos haba entrado en el marco de la iurisdicti o urbana
del

praetor

en

cuanto . se

tratara

personara con sancin pecuniaria,

de

un

sacrame ntum

que mediante el

in

proceso

poda ser exigida el reus como deber jurdico -debitum- en


virtud de una previa estimacin pecuniaria ( damnum decidere
oportere ) .

Con

esta

demanda

se

exiga

una

damni

decisio

expresin tpica en materia de robo y que parece una funcin


ms propia de rbitro . Puede decirse que su equivalente es la
expresin noxiam sarcire . La condemnatio es, para Gayo (4,
38)

una

aestimatio pecuniaria .

De

todos

modos

requiere

aclaracin la posible equivalencia o diferenciacin entre


iudicatio

(que hemos

visto a propsito de

los tres viri

capitales ) y la damnatio .
Con
resuelto

la nueva
el

va que

problema

de

la

acabamos

de proponer

necesaria

respecto de las cuatro figuras que,

accin

quedara

declarativa

en derecho clsico se

denominaran delicta privata . Hemos constatado que los tres


viri capitales cumplan una funcin de iudices ,
realizaban

una

iudicatio

lo

mismo

que

los

en cuanto
duoviri

perduellionis a quienes Livio atribuye tambin una iudicatio ,

60

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

que, en este caso est sometida a la provocatio ad poDulum' .


Y asimismo los auaestores parricidii haran una funcin de
iudices .

Esto concuerda con la innovadora tesis de Kunkel

segn la cual el Estado ( sic ) cumpla desde las Doce Tablas


una funcin limitadora y reguladora de la venganza privada ;
esto es, una funcin judicial ( richterliche Funktion ) . Para
Kunkel en esta poca todos los procesos penales se realizaban
mediante acusacin privada, incluso aquellas acusaciones que
implicaban
proceso

pena

civil

capital,
y

proceso

no

existia

penal 8 .

En

distincin

el

derecho

entre

pblico

republicano posterior, reconoce Kunkel una marcada distincin


entre la justicia penal y la coercitio de los magistrados . El
proceso penal pertenecera originariamente a la iurisdictio .
De todos modos, el radical planteamiento de Kunkel, que se
enfrent con toda la concepcin del Mer

de Monmen, que

lo consideraba como un poder omnicomprensivo y absoluto del


magistrado,
primer

resulta discutible bajo diversos aspectos .

lugar

definindola

no
con

puede

explicarse

criterios

la

modernos

nocin` de
como

poder

En

imoerium
militar

surgido fuera de la Urbs , como hizo,Heus (que influy mucho


sobre Kunkel) o poder poltico supremo, etc . Se trataba de un

7 Sobre el tema de la provocatio ad poRulum la doctrina


alemana (Heuss, Bleicken, etc .) han proyectado una visin
socio-poltica que ha convencido a Kunkel para rechazar la
visin del Derecho penal romano de Mommsen . Vid . en Espaa :
RODRIGUEZ-ENNES, L ., La provocatio ad aogulum como garanta
fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo
del magistrado en la poca republicana , en Studi Biscardi ,
IV .
' Para el pensamiento de KUNKEL, vid . Untersuchungen zur
in
Entwicklung
des
rmischen
Kriminalverfahrens
vorsullanischer Zeit , Mnchen, 1962 .
61

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

poder de mando supremo legitimado auguralmente (mediante la


lex curiata de
colegialidad

consistira
expresaba

en

en

limitado por la cotitularidad o

imperio ),
por
el

la

temporalidad .

la

doble

unidad

humano

aspecto divino

frmula

imperium

auspiciumque ,

en

exposicin' .

anteriormente

sealbamos

La

esta

bsica
que

se

como

ya

El

poder

punitivo constituy una funcin inescindible del imperi

que se manifestaba mdiante la coercitio . Precisamente para


Mommsen, como es sabido, el derecho penal romano surgi como
limitacin frente al arbitrio de los magistrados curo imperio
y,

por

tanto,

con

la

primera

lex

Valeria

Horatia

de

provocatione del ao 509 (a .C .) . Hay una cierta imprecisin


de

Mommsen

entre

poder

judicial

( iudicatio )

imperi um

(los

coercitivo

del

fasces

magistrado .

la

segur)

( coercitio )
La
son

poder

simbologia
un

del

testimonio

irrebatible de ese poder de punicin o castigo que emana del


titular

del

imperium .

Una

confirmacin

del

significado

punitivo de dicha simbologia se halla en el doble nmero de


lictores

del

dictator que

asume la unidad del

imperium .

Estamos ante una concepcin unitaria del poder que en origen


seria detentado por el rex ( imperium regium , Cicern, de leg .
3,

8) .

La

colegialidad

cotitularidad

del

poder

nico

( imperium ) es una idea momseniana, recibida de Rubino, que


constituye una piedra angular de la constitucin romana, pero
siempre en inescindible vinculacin con el auspicium , o poder
de consulta a la divinidad ( consulere deos auspicius ) para
ostentar la legitimidad augural . Hemos descendido hasta esta
' Cfr . nota ns 3 .
62

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

problemtica del poder y, por tanto, hasta la base misma de


la constitucin poltica romana, con el propsito de analizar
la disfuncin entre proceso civil y proceso penal romano, que
Kunkel, en su revolucionaria revisin de Mommsen consider
inexistente hasta el momento de aparicin de los tribunales
penales pblicos ( guaestiones ) y de la figura especial del
iudicium publicum . Kunkel hizo gran hincapi en el hecho que
en la guaestio de rgnetundis aparezca como medio procesal el
acere per sacramentum . En la aplicacin de esta legis actio
encuentra la confirmacin de su tesis del carcter privado
civil, y no penal, del proceso romano hasta la creacin de
los tribunales criminales pblicos antes mencionados .
La

revisin

de

la

concepcin

del

Derecho

penal

de

Mommsen propuesta por Kunkel ha significado una convulsin en


un campo romanstico no excesivamente cultivado en nuestro
siglo,

pero

no

ha

logrado

clarificar

desde

la

raz

constitucional la funcin del imperium . Hay que admitir que


este

poder

disfrut

de

una

legitimidad

constitucional

mediante la lex curiata de imperio . Asimismo es necesario


admitir que el imperium no es un poder que pueda calificarse
como militar o poltico,
sentido

moderno,

porque

aplicando estos calificativos en


ms

bien

parece

encerrar

una

concepcin global y suprema del poder nico, divino y humano,


cuyo simbolismo llegara a Roma a travs de los etruscos en
los fasces y el hacha de doble filo ( segur ) de los lictores .
El imperium aparece como poder dependiente de la voluntad
divina que lo impulsa y legtima auguralmente, es decir, le
otorga la auctoritas como funcin pblica legtimadora . El
63

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

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64

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'~n .

.-

. i.

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

tesis de Mommsen que considera al derecho penal romano como


resultado del esfuerzo para limitar el arbitrio del imperium
de loS magistrados y coloca la provocatio ad populum como una
piedra

angular

seala

que

el

comienzo

derecho

de

penal

romano, precisamente con la discutible lex Valeria-Horatia de


provocatione

ao

del

constitucional

proceso .

del

jurisdiccional

509

consiste,

a .C .

plantea

En

efecto,

como hemos

problema

el
la

expuesto,

funcin

en

lograr,

mediante formas rituales una afirmacin lo que es justo ( ius


est )

lo

que

es

iniustum

( ius

non

est )

respecto

la

conducta de un ciudadano . No se define el ius poenale pblico


sino

el

ius

civile ,

especialmente

desde

que

existi

el

praetor qui ius dicit inter cives . Un magistrado cum imperio


encauza

los

conflictos

inter

cives

en

cuanto

intereses

privados . El imperium como poder pblico asume as desde el


367 a .C . la funcin jurisdiccional encauzando los procesos
privados, hasta el punto de distinguir entre udcia legtima
y iudicia imperio continentia .
iudicia

privata

porque

En ambos casos se trata de

iudicium publicum

el

seala

una

delimitacin entre un derecho penal pblico y el derecho


penal privado de los delitos,

cuya linea divisoria puede

hallarse en la lex Iulia iudiciorum publicorum . Esta es la


decisiva distincin entre la iurisdicto civil y la represin
pblica de los crimina . Pugliese ha hecho notar la posible
existencia de procesos intermedios entre iudicia privata y
publica , cuestin discutible .
Pretendemos reafirmar el carcter de funcin definitoria
de la justicia ciudadana que ha tenido la iurisdictio que
65

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

constitua el marco de la justicia civil y sus instrumentos


constituyeron formas procesales civiles que sancionaban la
ilicitud de una conducta (as la poena sacramenti ) . La idea
punitiva se hallaba, como hemos dicho, en el origen mismo del
proceso civil, con la legis actio sacramento . Las actiones
que

sancionan

los

delitos

civiles

son,

como

veremos

oportunamente, actiones privatae que se hallan en el Edicto


Pretorio y cuyo carcter penal radica

simplemente,

en

la

condemnatio a un mltiplo del damnum .

De ah las escasas

menciones de actio poenalis dentro del ius Drivatum y de la


consiguiente poena privada .

Tanto Mommsen como Kunkel

se

encontraran con el problema de que la forma msNantigua del


proceso civil, el agere sacramento , aparece como instrumento
procesal

en

explicar el
endurecido

el

crimen

de

repetundis .

Mommsen

trata

de

proceso penal como un tipo de proceso civil


o

reforzado .

Kunkel

va ms

all y

admite

un

proceso privado incluso con sancin capital mediante agere


sacramento in personam , que segn l implicara la entrega
del delincuente al ofendido, una vez probado el delito, para
que este ejerciese la venganza bajo la forma de pena privada .
La argumentacin de Kunkel

se basa en la admisin de un

proceso privado conducente a una entrega del delincuente en


manos

del

ofendido

como

ejecucin

de

una

pena

capital .

Llevando esta investigacin desde el aspecto procesal privado


Kunkel relega la funcin pblica de la coercitio propia del
imperium , que ejercitaba un poder punitivo o de castigo, una
especie de ius puniendi . La no existencia de un ius poenale
y de la correspondiente iurisdictio poenalis significa que
66

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

los

actos

( sacratio )

penalidad religiosa
coercitio ,

ilcitos

gravemente

estaban

sometidos

la

o al poder represivo de la

quiz como manifestacin del imperium domi .

La

iuris dictio desde las Doce Tablas supone un instrumento de


decisin jurisdiccional nter cives como funcin pblica y no
simplemente una forma de justicia privada, como expondremos
seguidamente .
En efecto,

el tema de la iurisdictio solamente puede

abordarse dentro del duadro constitucional y en especial de


la relacin entre imperium y iurisdictio . No son nociones
claramente definibles de modo aislado ni tampoco fcilmente
vinculables . No parece admisible una tajante reparacin entre
ambas pero tampoco es fcil explicar el enlace histrico de
dichas funciones . Se ha hablado de imperium jurisdiccional .
Ya hemos sugerido que quiz obedezcan ambas nociones a los
dos

aspectos

del

poder

que

se

expresaban

en

la

forma

auspicium imperiumgue . Pero, dejando aparte el planteamiento


constitucional del origen de la iurisdictio lo que si podemos
afirmar es que se trata de una funcin pblica desde que en
las Leges Liciniag-Sextiae se instaur el praetor urbanus
(qui

nter

funcin

cives

ius

sacerdotal,

dicit),

tambin

secularizando
pblica,

pero

una
con

anterior
sancin

religiosa . Ya hemos dicho que el ius constituy en origen una


nocin religiosa . Por tanto, la actividad procesal - actoo - es
un

procedimiento

ritual

que

conduce,

en

cada

situacin

litigiosa, a la declaracin del iu , que ha de ser afirmado


( ius iurare ) mediante iusiurandum sacratione iterposita , como
expondremos ms

adelante .

La

actoo ,

67

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

el

rito

procesal

en

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

cuanto frmula vinculante del actor , no pretende afirmar el


ius como derecho subjetivo preexistente a la actio , sino que
mediante

sta

afirmacin .

En

se

declare

este

existente

sentido

la

la

justicia

iurisdictio

de

su

consiste

en

declarar la justicia del caso controvertido ( ex facto oritur


ius )

y,

consecuencia

en

la

inuiria

( ius

non

est )

del

demandado, que debe responder . Este mecanismo jurisdiccional


se refl-eja en la ius vocatio l, en la cual, como Behrends ha
afirmado,

se encierra una apelacin al

planteamiento

del

como

litigio

ius ,

es

cuestin

decir un
jurdica

( Rechtsfrgge ) . La actio pretende imponer una obligatio que


vincule ^ al

in

praetor

iudicium

el

jus vocatus ,

el cual debe aceptar ante el

( cogitur

iudicium suscipere )

ello

constituye un acere in personam . La justicia urbana ( inter


cives )

bajo el prator urbanus no es encauzamiento de la

defensa privada sino justicia pblica .


Con anterioridad a la instauracin del ,praetor urbanus
la funcin jurisdiccional

( ius dicere )

se realizaba,

como

hamos indicado oportunamente, por los colegios sacerdotales .


La interpretacin de los auspicia realizada por los augures
constitua

una

augurum

iurisdictio

( Lex Urson .

66) .

fetiales fueron iudices como interpretes pblicos del

Los
ius ,

segn Cicern ( de
Leg , 2,21 y 2,34) . Se ha observado que las
expresiones

iudex

ius

dicere

hacen

referencia

los

sacerdotes como expertos en la materia y no como -magistrados .


La vigilancia del ius y las frmulas procesales se hallaban,
como se sabe, en manos del colegio pontifical y el pontifex
1 Cfr . nota n 4 .
68

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

maximus anticipaba el ritual a seguir por el magistratus


( verba

praeire ) .

Recordamos

estas

ideas

para

situar

la

iurisdictio originaria en la esfera religiosa propia de las


funciones

sacerdotales .

Sin

este ritualismo

el

ciudadano

privado ' no poda actuar y, en este sentido, la iurisdictio no


fue

estrictamente

una

actuacin

privada,

sino

encauzada

pblicamente como procedimiento ritual de declaracin de lo


justo

( ius )

proceso

es

en

cada

el

ritual

litigioso .

caso
que

conduce

El
a

procedimiento

declaracin

la

afirmacin del ius . Y esta funcin ( ius dicere ) fue primero


sacerdotal

posteriormente

se

vincul

al

poder

pblico

( imperium ) del Draetor urbanus . Sin la fase sacerdotal previa


no se explica la historia de la iurisdictio , la cual surge en
relacin

con

el

saber auspicial y de

intrpretes

de

la

voluntad divina propia de los sacerdocios romanos primitivos .


El

imperium

( coercitio )

como

poder

supremo

de

represin

pblica

reuni en el mbito urbano el auspiciun y el

imperium .
El enlace histrico entre el imperium y la iurisdictio
se halla en la funcin auspicial que supone el

logro del

apoyo divino para toda decisin humana privada o pblica . En


este sentido hemos aludido ya al significado de la expresin
auspicium imperiumaue . Una clave no suficientemente aclarada
es el sentido de los iudicia quae imperio continentur , que
pueden ser aquellos indicia sine lege ciceronianos, esto es,
los tambin llamados arbitria honoraria .

69

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Naturaleza de la justicia primitiva : justicia privada

2.

o pblica?
No existe, como es sabido, un acuerdo unnime entre los
romanista acerca del origen de la iurisdictio , un problema
que concierne no solamente a la historia del Proceso, sino
tambin al

La opinin ms

significado originario de ius .

generalizad, que tuvo su mejor defensor, en el siglo pasado


en

Rudolf

von

Ihering,

phisische Gewalt ),

la

supone

vis

que

la

en expresin

presente en el origen mismo del ius .

( die

Selbsthilfe
latina,

se

halla

De la prctica de la

Selbsthilfe se pasara, gradualmente, a lo que se denominara


posteriormente Prozess , que en nuestros das constituye una
disciplina

jurdica

independiente .

El

Derecho

procesal

( _Prozessrecht ) es consecuencia de las modernas codificaciones


y

de

la nocin

de derecho

subjetivo .

Entre

los

romanos

aparecen las actiones como instrumentos privado de defensa


jurdica del ciudadano .
En

la

romanstica

europea

la

Selbsthilfe

ha

sido

designada en cada nacin con una denominacin equivalente :


autodifesa, autotutela, justice prive, defensa privada, etc .
En

Italia y Espaa la traduccin ms adecuada

puede ser

autotutela, aunque la cuestin de fondo, como veremos, es la


prioridad o no de

la justicia privada .

En definitiva

la

teora de la Selbsthilfe supone que la iurisdictio no fue una


funcin pblica en la primitiva Roma y que solamente despus
de

un

desarrollo

histrico

de

siglos

(que

algunos

no

consideran terminado hasta el siglo II d .c .) asumi el Estado


70

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

romano plenamente la funcin pblica de realizar la justicia .


La teora de la Selbsthilfe puede considerarse subsistente en
la conocida tesis de Wlassak, tambin dominante en nuestro
siglo, hasta hace unos decenios, segn la cual der rmische
Privatprozess hat seinenm Ursprung im Schiedsgericht . A este
respecto

mencion

Luzzatto

der

doppelte

Ursprung

der

iurisdictio . La tesis de Wlassak concuerda perfectamente con


el fundamento bsico de la Selbs thilfe .

En ambos casos se

supone que el Estado romano asumi tarde, como tarea propia,


la funcin jurisdiccional . La concepcin del proceso clsico
romano como una decisin arbitral, basada en el acuerdo de
las partes ( litis contestatio ), se acopla perfectamente con
la idea de la lucha privada por la justicia y, en el fondo,
con la teora de la Selbsthilfe . Desde hace unos decenios las
ideas de Wlassak han perdido credibilidad . El hecho que la
iniciacin del litigio dependa de la iniciativa privada, como
muestra la in jus vocatio de las XII Tablas, no implica que
la

justicia sea privada en el

admitir

que

en

sta

poca

siglo V a . C .

los

ritos

de

No

se puede

la

justicia

constituyan todava una simblica representacin de la lucha


o contienda privada entre dos sujetos,

sino ms bien una

violencia ritualizada para invocar la justicia divina . La


justicia de la ciudad, que es la justicia de la comunidad
poltica, est bajo control de los dioses y de los sacerdotes
desde poca antigua,

desde

el

367 bajo el

imgerium del

praetor urbanus .
La

teora

criticada

por

de
su

la

Selbsthilfe

desmesura .

As
71

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

ha
se

sido

certeramente

expresaba

hace

aos

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Broggini : Von der regellosen Fehde, von der vis zum ius, ia
auch vom vindex,zum iudex
sunt servanda
die

von homo homini lupus zum pacta

so fassen die meisten Gelehrten seit Iherino-r

frhrmische

Prozessentwicklung

auf .

Esta

criticada

desmesurada de la teora tradicional debe ser redimensionada


desde las perspectivas de la investigacin actual .
Un intento

importante de revisin de

la idea '~de

la

Selbsthilfe fue realizado por varios ilustres romanistas, que


han

pretendido

ver

la

intervencin

de

los

dioses

en

la

decisin de las contiendas jurdicas, considerando a stas


como procedimientos

ordlicos .

Pero

los

presupuestos

del

proceso romano no admiten esta explicacin ordlica de la


justicia primitiva romana .
Para reducir a una dimensin adecuada el planteamiento
de la Selbsthilfe como justicia privada es precis valorar el
significado de las legis actiones .
3.

Vindicatio v Selbsthilfe
La teoria de la Selbsthilfe ha tenido uno de sus ms

importantes puntos de apoyo en la vindicatio que Gayo (IV,


16)

nos describe como legis actio sacramento in rem .

Das

Verhalten der prozessierenden Parteien ist tatschlich nitch


anders zu denten als symbolischen Kampf um eine Sache, die
Gegenstand des Streites ist. Despus de afirmar cada uno de
los vindicantes que la cosa le pertenece ex iure Ouiritium ,
hacen sucesivamente cada uno la impositi
Praetor greft

ein and erteilt den


72

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Befehl :

y ndictae .
mittite

Der
ambo

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

hominem . Parece que el praetor trata de evitar la lucha entre


ambos

contendientes

en

torno

la

cosa .

Pero

se

trata

efectivamente del residuo simblico de la primitiva lucha


privada de las partes? . Ms que una lucha fsica privada ste
simbolismo parece hacer referencia a la lucha blica, a la
guerra, que constituy una fuente legtima del dominium . Gayo
advierte que la festuca sustitua al hasta , la cual era el
signo del dominium iustum , porque los romanos consideraban
que la mayor legitimidad dominical proceda de la captura
blica . Toda una concepcin de la legitimidad se halla detrs
del

ritualismo de

la vindicatio .

Se trata

de

afirmar

la

legitimidad pblica, de dominus ex iure Ouiritiun , en nombre


del populus romanus . Ms que la propiedad como ius se hace
valer la condicin pblica de dominus en cuanto miembro del
populus armado . El rito de la vindicatio configura sin duda
un

acto

de

iniciativa

privada

y,

en

este

sentido,

la

vindicatio es una actuacin calificable como Selbsthilfe ,


pero no constituye un recuerdo simblico de una antigua lucha
privada, sino la afirmacin ritual de la legitimidad pblica,
que

ambos

litigantes

asiste

como

ciudadanos

armados

miembros del populus . La propiedad, el dominium , es en cierto


modo una funcin pblica, en cuanto requiere la condicin de
civis ,

miembro

del

populus

romanus

Ouiritium ,

originariamente .
La vindicatio descrita por Gayo no puede interpretarse
como un smbolo de una antigua lucha fsica en torno a la
cosa sino como violencia ritualizada (verbal y gestual) para
solemnizar

la

legitimidad

de

dominus

73

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

quiritario

que

el

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

vindicante intenta hacer valer . Se trata de la legitimidad


dominical

de

jefe

de

la

domus ,

no

exactamente

de

propietario ; por tanto es una legitimidad pblica en nombre


constituida por todos

del populus romanus Quiritium ,

los

ciudadanos armados . Ello explica que la vindicatio haya sido


aplicada respecto a personas como es el caso de la vindicatio
filii in potestate . La vindicatio serviria, como hemos dicho,
para hacer valer un poder con legitimidad pblica, y, por
tanto, la potestas patria o la potestas dominica . Gayo (IV,
16)

nos muestra como ejemplo precisamente

una vindicatio

servi , es, el caso de una res mancipi . Probablemente objeto


de vindicatio podran ser las personas y coas in potestatate
manu mancipiove . La nocin patrimonial de propiedad no sirve
para

explicar

la

vindicatio

primitiva .

tambin un sentido de rescate,

Vindicare

tiene

liberacin y venganza, que

Kunkel ha recordado con gran nfasis . La figura del vindex


fue utilizada por Augusto que se presenta como liberador de
la respublica ,

rescatando para sta

la libertad poltica

( vindex libertatis ) . Asimismo el vindex aparece en las causae


liberalis y bajo la figura del adsertor libertatis . El vindex
se opone a la violencia sobre personas y cosas y rechaza la
manus

iniectio .

De este modo

la vindicatio que Gayo nos

describe es una vis civilis , es decir, un ritual del poder de


dominus , miembro armado del populus .
reduce

un

acto

ritual

para

La aparente lucha se

establecer

la

contienda

judicial, como nos prueba el hecho de que el manum conserere


se concreta en un vocare ex iure manum consertum . No puede
afirmarse que la vindicatio que Gayo nos describe como legis
74

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

actio sacramento in rem constituya un smbolo de la lucha en


torno a la cosa en litigio . El rito vindicatorio formaliza la
pretensin del vindicante que defiende su condicin pblica
de dominus y miembro del populus . El rito no le convierte en
dominus , pero es el mecanismo para plantear el litigio con el
adversario retndole finalmente a la poena sacramenti .

4.

La visin ga~a de las legis actiones


La informacin de Gayo (IV,

actiones ,

11-30) acerca de la legis

fundamental,

aunque es

no aclara suficiente el

sentido de la expresin lepe agere .


Esta descripcin de las legis actiones ,
transmite,

presenta

romanistas

un

imprecisiones

anlisis

que

han

minucioso _de

que Gayo nos


llevado

las

los

expresiones

gayanas, en una labor hermenutica digna de elogio, pero sin


conclusiones definitivas .
La

investigacin

romanstica,

con

aclarar

el

origen

la

historia

tratado

de

explicar

la

descripcin

actiones
visin

desde

la

ptica

acentuadamente

jurdico

romano

subjetivo,
aspectos

del

procesal

la

fundamental
y

moderno
nocin
para

sustancial

romano,

de

gayana

las

que el

moderna
Derecho

Esta

sistema

de
en

ha

legis

Prozessrecht .

distinguir

del

de

propsito

proceso

procesalista olvida

desconoci

base

del

el

derecho

entre
Roma .

los
No

existen derechos individuales codificados y garantizados por


la

justicia

pblica

del

Estado .
75

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

La

actio

romana

es

un

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

mecanismo qu el ciudadano puede utilizar, bajo control del


rgano iusdicente, en virtud de un acto de iniciativa privada
en defensa de aquel poder o facultad que considera que le
pertenece .
Gayo presenta las legis actiones bajo la perspectivas de
la actio de su poca (IV, 11 : actiones quas in usu veteres
habuerunt, legis actiones appellabantur
hacer

historia

una

actiones

utilizadas

del

proceso

sino

antiguamente

por

No trata Gayo de
precisamente
los

veteres .

de

la

Para

explicar la denominacin de legis actio Gayo utiliza, como se


sabe, dos versiones distintas de legitimidad, que todava hoy
constituyen tema controvertido enti~e los romanistas . De una
parte, Gayo parece atribuir origen legislativo a las le gis
actionis (IV, 11 : legis actones apoellabantur vel ideo . quod
legibus proditae erant . . . ) .

Por otra parte, admite tambin

una legitimidad en sentido formal (IV, 11 . . . vel ideo, gg_i


ipsarum lecrum verbis accomodatae erant et ideo inmutabiles
proinde atgue

legis observabantur .

Se tratara de que se

acomodaban a las mismas palabras de las leyes y se observaban


como tales leyes . Esta dualidad resulta bastante confusa . Por
ello se ha culpado a Gayo de imprecisin, pero en general se
lepe

agere

sera equivalente a certis yerbis

admite

que

agere .

Las legis actiones seran un tipo de procedimiento

caracterizado por la solemnidad verbal . Gayo ejemplifica la


importancia de los verba legtima a propsito de la actio de
arboribus succisis que, desde las XII Tablas, exiga que se
mencionase

la

palabra

arbores

y,

por

tanto,

una

actio

empleando la expresin de vitibus succisis no pudo prosperar .


76

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

La dualidad de la versin gayana respecto a las legis


actiones responde, en nuestra opinin,

a la dificultad -de

Gayo

de

para

efecto,

reducir

algunas

legis

unidad

la nocin

actiones

lege

agere .

aparecen vinculadas

En
un

origen legislativo, como la legis actio per iudicis arbitrive


postulationem a las XII Tablas

(Gayo,

IV,

17)

y la legis

actio ger condictionem a las leges Silia y Calpurnia (Gayo,


IV,

19) .

En

cambio,

ni

el

agere sacramento ni

la manus

iniectio parecen tener vinculacin con ninguna ley especial .


Y la piq~oris capio constituye una figura hbrida, introducta
de quibusdam rebus moribus y de quibusdam rebus lege . (Gayo,
IV,

26) . No haba, por tanto, un concepto unvoco de

e e

ere y de ah la doble versin gayana .


Para Gayo la legis actio ha de realizarse apud praetorem
praesente adversario , en da fasto, en que fuese lcito "e e
agere (IV, 29) .

Por este motivo ciertos casos de pignoris

capio , que se realizaban extra ius , no constituan una legis


actio . La nocin gayana de lege agere se halla circunscrita
a la urisdictio praetorea . As quedan excluidos del

e e

agere los numerosos actus legitimi realizados con finalidad


religiosa o negocial . Actio es actividad o actuacin ritual
que no constituya un hacer material ( facere ) . La expresin
Apere no existira probablemente en poca de las XII Tablas,
en las que se menciona la primitiva expresin orare ( Rem ubi
pacunt orato : Tab . 1,6) . La actio se formaliza en palabras
y gestos de diverso contenido realizadas por el actor en las
diversas esferas de la vida privada o pblica . Las palabras
que se pronunciaban tenan fuerza vinculante . El lege agere
77

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

requera la pronunciacin in iure ante el praetor de certae


verba lectitimae .
La diferencia entre a ere negocial y procesal dependera
de la presencia del praetor . As se explica que la in jure
cessio aparezca asimilada por Gayo a una legis actio , pese a
que tiene
previo

carcter negocial,

de

las

partes,

contraprestacin .

La

en cuanto existe un acuerdo

incluso

cesin

in

veces

iure de una

con

posible

potestas ,

es

decir, de un poder o titularidad ex iure Ouiritium (condicin


de heres , de tutor , de dominus ) puede ser denominada legis
actio ( idaue legis actio vocatur : Gayo . II, 24 ) sin duda por
ala

presencia

del

praetor

magistrado

iusdicente,

que

confirma la legitimidad del rito ( addicere ) . Se realizara


as un lege agere negocial o voluntario ( inter volentes ) . en
el hecho de que existe un acuerdo previo entre las partes y
una probable compensacin econmica radica el carcter de
acto negocial ms que jurisdiccional .
Gayo parece haber configurado su exposicin de las
actiones

sobre

la

dualidad

clsica

de

actione s

in

e 's
rem-

actiones in personan , que son los dos genera actionum bsicos


de que parte el libro IV de las Institutiones gayanas (IV, 1 :
genera

actionum . . .

duo

esse,

in rem et

in personam ) .

propsito de esta dualidad clsica intenta Gayo rememorar


otra

ms

antigua,

que

distingua

entre

vindicationes

condictiones (IV, 5) . Y, adems, nos presenta a la antigua


vindicatio bajo el nombre de legis actio sacramento in rem
(IV, 16 : si in rem agebatur, mobilia quidem et moventia . . . in
iure vindicabuntur . . . qui vindicabat, festucam tenebat . . ) y
78

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

para completar la dualidad del esquema se suele admitir que


menciona un acere sacramento in personam , cuya descripcin no
es

legible

en

manuscrito

el

gayano, ., y

adems

resulta

discutible . En efecto, si la legis actio sacramento , a la que


Gayo considera generalis (IV, 13) hubiese tenido dos formas,
una

in

rem

otra

habra

personam ,

in

que

considerar

comprendidas en el acere sacramento tanto las vindicationes


como las condictiones . Pero la diferencia entre vindicare y
es

condicere

de

inmediatamente,

tal

que,

magnitud

responde

necesidades

como

veremos

histricas

fundamentos socio-econmicos distintos .

5.

Vindicare y condicere
Hemos

manifestado

hace

aos

nuestro

escepticismo

respecto a la existencia de la legis actio sacramento in


personam ,

que vena siendo configurada por los romanistas

sobre el modelo de actio in personam del proceso formulario


clsico . Una laguna en la informacin del manuscrito gayano
no permite suponer la existencia de un aQere sacramento in
personam

anlogo

la

actio

in

personam

del

formulario . La dualidad clsica de la actiones

proceso

( in rem-in

personam ) fue el esquema bsico con el cual ha operado Gayo,


segn hemos dicho, pero el sacramento in personam solamente
aparece insinuado de un modo extrao debido a la mencionada
laguna

de

secluebantur

las

de

quae

Instituciones
cum

in

(IV,

personam
79

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

16 . . .

deinde

ageretur . . .

Sin

eadem
duda

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

existira

un

sacramento

in

clsica,

personam

como

intentaremos demostrar posteriormente al analizar el a ere


sacramento . Pero antes debemos retornar a la distincin entre
vindicatio y condictio que constituye un problema bsico para
afirmar nuestra tesis .

El altere in personam , segn Gayo reiteradamente seala


(IV, 2 ; IV, 4 ; IV, 86-7) consista en la exigencia de un dare
facere oportere por parte del demandante frente al demandado .
Por tanto, el demandante afirmaba la existencia de un deber ooportere- del demandado considerndole obligatus . Esta misma
formulacin del oportere se encuentra tambin en la legis
actio per iudicis arbitrive postulationem frente al obligatus
ex sponsione

(Gayo,

IV,

17 :

ex sponsione te mihi x milia

sestertiorum dare oportere aio . . . ) y en la legis actio per


condictionem .
(A .T .M .D .O .

Y
=

las

aio

siglas

te

atribuidas

mihi

dare

oportere )

Valerio

Probo

confirman

la

continuidad del mismo contenido de la frmula in personam


desde las XII Tablas hasta el proceso formulario . Condicere
est

denuntiare

prisca

lingua

segn

Gayo

(IV,

18)

consistira en denunciar al adversario ad iudicem capiendum


en el plazo de treinta das .
procede

de

un

origen

Esta afirmacin de oportere

histrico

distinto,

ajeno

la

vindicatio , que tiene un ritualismo blico-civil . El acere


sacramento in personam que la romanstica supone existente,
pero que

no conocemos debido a

la

laguna del

manuscrito

gayano, no tiene relacin, como veremos, con la concepcin


clsica de actio in personam .

80

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

La distincin entre vindicare y condicere responde a dos


estructuras econmico-sociales histricamente distintas . Las
vindicationes hacan valer el poder o potestas de un

ater o

dominus como miembro del populus ( ex iure Quiritium ) y jefe


de una comunidad agnaticia de vida agrcola vinculada a la
domus ,

bajo una economa basada en los bienes de uso del

grupo o comunidad domstica ( familia ) . En cambio, condicer


y condictiones se aplican al trfico econmico de los bienes
de cambio ( pecunia ) . Condicere tiene su especial aplicacin
en poca clsica en la esfera del creditum , de la pecunia
credita ,

esencia del

( pro- Roscio ,

5,

14)

fenmeno crediticio .

Todava Cicern

centra en el concepto \de pecunia la

actividad crediticia ( pecunia data, stipulata, expensalata ) .


Desde

las

XII , Tablas

aparece

reflejada

esta

dualidad

econmico-social en las expresiones familia y pecunia .

El

paterfamilias podra hacer vindicationes de res mancipi y de


personas vinculadas a su poder familiar ( in ootestate manu
manci iove ) . Este modo de afirmar el poder como un derecho
(ex iure Quiritium ) requera un ritualismo muy distinto del
correspondiente a la reclamacin de un crdito pecuniario .
Como se sabe, los iu ices sacramenti se limitaban a decidir
cul de los dos sacramenta era iustum , y al no existir un
iudicatum no
crediticia .
personam

se podra
No cabe,

para

la

la ejecucin de una deuda

lograr

admitir un sacramento in

por tanto,

reclamacin

de

crditos .

Tampoco

cabe

admitir un acere sacramento en materia delictual si se exige


como

deber

oportere ) .

la
La

reparacin
sancin del

de

un

dao

( damnum

delito requera,
81

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

si el

decidere
acusado

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

negaba, una accin declarativa previa para confirmar primero


el hecho delictivo . Precisamente en materia de delitos cabra
una actuacin investigadora contra el delincuente mediante
acere sacramento , que sera in' personam ,

como veremos ms

adelante . Para llegar a este punto tenemos que analizr antes


el sacramentum .

6.

Sacramento vrovocare v sacramento auaerere


Una revisin de los problemas del sacramentum en el

mbito del proceso, nos permitir una visin ms clara del


origen

de

la

iurisdictio

romana .

La

naturaleza

del

sacramentum procesal preocup a la romanstica desde hace


bastante ms de un siglo .

Danz realiz en 185711 , como se

sabe, una valiosa exposicin del agere sacramento basndose


en conocidos textos de Festus . Para Danz el sacramentum seria
un iusiurandum acratione interposita . Se trataba de un acere
( iurisiurandi)

sacratione

internosita .

Esta

iurisiurandi

sacratio vendra a ser una descripcin de la misma palabra


iusiurandum
Lindemann,

segn

interpretan

que Danz acepta .

las

ediciones

de

Mller

Por tanto haba que entender :

" apere por medio de un juramento" . Frente a este significado


originario aparecera ms tarde, segn Danz (que interpreta
a Festus ) otro significado de sacramentum como
poena nomine penditur ) .

op ena ( guod

Esta vinculacin originaria entre

11

Der sacrale Schutz im rmischen Rechtsverker , Jena,


1857, 151 ss .
82

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sacratio y usiurandum se convirti desde el siglo pasado en


communis

opinio

porque

romanstica,

parece

responder

el

sentido de la informacin de Festus .

Pero, en los ltimos

tiempos,

una

Tondo

intent

establecer

incompatibilidad

radical entre sacramentum y iusiurandum . De este modo Tondo


ha

planteado

una cuestin de

fondo,

que

se

opone

una

doctrina, ms que secular en la romanstica, segn la cual el


sacrament um procesal implicara una sacratio iurisiurandi . La
base de
Festus ,

esta doctrina

se

halla

ya utilizados por Danz

en

los mismos

y Huschke,

textos

de

y que todava

hoy12 , en nuestra opinin, son susceptibles de una renovada


lectura :
Festus

(I) :

Sacramento

dicitur

quod

iuris

iurandi

sacratione interposita actuen est ande quis sacramento dicitur


interponitur .

interrogar .

quia

Thermum de

hominibus : "Atque etiam aderant, ne mala fide

appareret

iusiurandum

scelera nefaria

fieri

noscentgs,

Cato

in

O.

ut sacramento

traderentur, lose aestimarentur (Ed . Mller, p . 344) .


Festus
ma ~

(II) :

Sacramentum,

a tur , sive

ges significat,

quod poena

mis interrocatur . sive contenditur .

d in aliis rebus gunguaginta assium est, in als rebus


ggingentorum inter eos . crisi iudicio inter se contenderent . . . .
Paul . Diac . v. : Sacramentum dcitar, auod iurisiurandi
sacratone interposita geritur .
L a revisin de los textos de Festus y el contenido de
esta parte de nuestro estudio se basan en una comunicacin
del prof . Fuenteseca, al congreso de juristas historiadores
( Rechtshistorikertaq ) en la Univ . de Nmega (spbre . 1990)
der
titulada :
Die
einheitliche
Ursprunq
iurisdictio
(pendiente de publicacin) .
2,2

83

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Paul . Diac . v . : Sacramentum aes significat . cauod poena


nomine penditur .
En el

texto primero de Festus--( I)

afirmaciones importantes :

contienen dos

se

1) Sacramentum es el acto que se

realiza (actum est ) por medio de una sacratio iurisiurandi :


es

un

actus

realizado

mediante

iusiurandum ,

pero

no

necesariamente una actio procesal : 2) por ello (aade Festus )


se- dice

interroc[ari

iusiurandum .

Seguidamente

responsabilidad

porque

sacramento ,

criminal

Festus
en

la

se
a

alude

interpone

un

problema

de

un

actuacin

militar

de

Thermus (que conocemos por discursos de Catus maior ), lo cual


puede ser indicio de que se trataba del sacramentum militis ,
hiptesis que no podemos analizar ahora .
El segundo texto de Festus (II) otorga al sacramentum el
significado de poena ( quod poena nomine penditur .. . ), pero
como el mismo texto afirma se trata de una significacin
posterior de sacramentum : sacramenti autem nomine id aes dici
coeptum est . . . Danz acept esta explicacin, la cual parece
efectivamente coincidir con el concepto de poena sacramenti
de Gayo (IV,
flsum

16) . Esta poena pecuniara era la sancin del

sacramentum

consideraban .

si

los

iudices

decemviri

as

lo

sum sera un sacramentum non iure iuratum ,

es decir, iniustum .
El

fragmento Festus

(I)

por

su referencia

hechos

delictivos permite suponer una aplicacin del sacramentum en


materia penal como ya Ehrhardt propugn, a propsito de la
lex

Acilia

sacramentum

de

repetundis ,

actum .

Pero

donde

fue

aparece

Kunkel

84

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

el

que

la

expresin
realiz

la

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

interpretacin ms audaz de Festus (I) corrigiendo la lectura


de

Mller,

al

final

del

fragmento,

suponiendo

que

se

tratara de un tradere sacramento en el sentido de entrega de


un_ reo despus de una investigacin privada : de quibus ut
sacramento

traderetur

lege

cautum

est .

Sobre'

esta

interpretacin de Festus construy Kunkel la hiptesis-de la


existencia

de

un

proceso

utilizable

para

el

personam13 .

Esta

hiptesis

caso

privado,

capital
la
de

legis

actio

Kunkel,

que

suponiendo

sacramento
no

ha

in

tenido

aceptacin suficiente, significa sin embargo un serio intento


de hallar una solucin necesaria al problema de la sancin de
i
los delitos . Este "problema del proceso penal en poca
primitiva y durante la etapa de las legis actiones no ha
hallado todava una explicacin convincente . En este sentido
la tesis de Kunkel abre un camino ms, despus de Ehrhardt,
en el esfuerzo por aclarar los mecanismos de la sancin penal
antigua . La configuracin del Derecho penal segn la tesis de
Mommsen, que lo presenta en origen en funcin limitadora del
imperium global de los magistrados,
visin ms clara .

impidi hasta hoy una

Parece indudable que la sancin de los

delitos se realizaba dentro de la iurisdictio pretoria, como


veremos, pero no mediante legis actio sacramento in personam ,
sino mediante una investigacin jurada ( quaerere sacramento ) .
Este mismo texto (II) de Festus permite, en nuestra opinin,
esta hiptesis .

Vid . Untersuchun en , opcit


.
. nota n- 8, en pp . 9 ss .
y especialmente, p . 102, n . 376 .
13

85

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

En efecto, en el segundo texto de Festus (II) aparece


una contraposicin entre sacramento interrogar y sacramento
contendere

( . . .sve

eo

quis

interroaatur

sive

contenditur . . . ) . Para Danz esta contraposicin es una prueba


de que alguna vez tuvieron ambos conceptos sentido diferente .
Pero como Festus I y TI son textos que, segn el mismo Danz,
se

complementan,

a ere,

la

contendere

palabra

sacramentum

interrogare

en

tendra

relacin
segn

con
dos -

significados, uno originario (litigar o ser interrogado por


medio

de

un

usiurandum )

otro

significado

derivado

( sacramentum aludira al dinero ( aes ) que se paga igualmente


como pena en los casos de agere , contendere o interrogar
sacramento ) .
Huschke analiz en toda su amplitud esta interrogatio
sacramento

hasta

interrogar )
como

vincularla

al

interrogatorio

( legibus

que aparece en el proceso de las quaestiones

expresin

equivalente

accusari .

fragmento del Pseudo-Asconius (in

As

el

conocido

em) que describe la

accussatio como interrogatio legibus apud praetorem :


Quid

est

reum

feri

nisi

apud

praetorem

legibus

interrogar? Cum enim n 'us ventum esset . dicebat accusator


apud nraetorem reo : aio te Siculos spoliasse

Si tacuisset

lis

petebatur

el

aestimabatur

ut

victo :

si

negasset,

magistratu dies inguirendorum eius c i mi num et nstituebatur


accusatio . .
Huschke piensa que aqu se trata de una legis actio y
precisamente das sacramento lege interrogar . Esta hiptesis
se

refuerza

si

se

tiene

en

cuenta
86

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

en

las

leaes

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

repetundis

( Calpurnia

sacramento

mientras

y
la

Junia )
lex

menciona

se

habla

Acilia

ya

el

apere

de

1itis

aestimatio .
De Festus I
leais

se deducen claramente dos modalidades de la

sacramento :

actio

una

que

el

sera

sacramento

contendere y la otra sacramento interrogar . En,ambos casos


el sacramentum implica penalidad, tanto si se trata de una
investigacin ( sive eo quis interrogatir ) como de un litigio
( sive

contenditur ) .

Son

aplicaciones

dos

distintas

del

sacramentum . En la interrogatio sacramento se invita al reo


de

un

delito

un

( usiurandum )

juramento

acerca

de

la

veracidad o no del hecho que se le imputa . Por ejemplo, si se


trata de furtum el demandante afirmara : Aio te mihi furtum
fecisse . Id postulo aias aut neges . Guando negar sacramento
quaerito .

Se

investigar

entablara

as

una

comisin

del

delito :

la

accin declarativa
tuarere

para

sacramento .

Probada la comisin del delito se le aplicaria la pena que


al mismo correspondiese ex leche .

Este seria el verdadero

sacramento in personam , que parece insinuar Gayo y que se


supone descrito en la laguna del manuscrito"` .
En cambio, el sacramento contendere seria la vindicatio
descrita por Gayo como legis actio sacramento in rem .
(II)

confirma

sacramente
informacin

la

informacin

gayana

sobre

la

estus
poena

inter eos aui iudicio inter se contenderent . La


de

Fe

en

este

punto

permite

claramente

deducir que la cuanta de la poena sacramenti solamente se

1' Este sacramento in personam constituira propiamente


una auaest o sacramenti
87

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

aplica

en

caso

de

entre

( contendere )

litigio

dos

vindicationes contrapuestas . La poena ex delicto en cambio,


se hallaba determinada ex lecte y se aplicara en caso de
interro aq tio .

Este

diferencial

matiz

entre

provocare

sacramento y guaerere sacramento define claramente dos campos


dentro de la unidad del acere sacramento . Esta unidad radica
en el iusiurandum , que es asertorio, en ambos casos, y en la
sancin con poena del falsum sacramentum . De ah el paralelo
ctua periclitatur reus, si

que Gayo establece con la sponsio


temere neget

<et> restipulationem qua periclitatur actor, si

non debitum petat . Pero la sponsio procede histricamente de


un juramento promisorio .
Hemos supuesto que los tres viri capitales tendran la
funcin de exigir el sacramentum a quienes negaban el hecho
delictivo al ser llamados in jure .
como hemos dicho,

en caso de

El ofendido afirmara,

ur um :

aio te mihi

furtum

fecisse . . . postulo aias aut neges . Si negaba correspondera


a los tres viri capitales la realizacin de la interrogatio
sacramenti ( . . .quando negat sacramento guaerito ) . Funcin de
los

tres

viri

sera,

la

( iudicatio=damnatio=condemnatio ) .
guaestio o

investigacin

exaccin
As

podemos

condena

admitir

( cruaerere sacramento )

una

en que el

sacramentum no implicara una apuesta sacramental ( provocatio


sacramento )

con la consiguiente ,poena sacramenti

sino un

iusiurandum como simple medio de prueba de un hecho delictivo


que, si se hallaba sancionado en una lex publica , implicaba
una aestimatio damni ex lege .
realizada

por

los

tres

viri

Esta funcin,
capitales ,

88

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que suponemos

ha venido

siendo

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

atribuida tradicionalmente, por los estudiosos del proceso


romano, a un arbitrium liti aestimanda . En efecto, puesto que
se venia admitiendo una legi s actio sacramento in Personam en
funcin declarativa a falta de otro instrumento procesal, y
esta legis actio no podia concluir con un idicatum sino con
una

decisin

de

los

iudices

decgmviri = limitada

la

calificacin de sacramentum iustum o iniustum , hacia falta


la- damnatio o iudicatio 0

una aestimatio damni y, adems,

condemnatio (trminos equivalentes) por parte de los iudices ,


que deban declarar la culpabilidad del reus y la sancin
pecuniaria correspondiente . Esta doble operacin que supone
una legis actiu presuntamente declarativa,

seguida de una

litis aestimatio , realizada como arbitrium liti aestimandae ,


es una solucin hipottica de la romanstica, que no tiene
apoyo en las fuentes, y que obedece nicamente a la necesidad
de una accin declarativa en materia de delitos .
En cambio, la quaestio (quaerere sacramento) cumplira
la finalidad declarativa de constatacin del hecho delictivo
y conducira a una iudicatio, o condena adecuada a la poena ex
lege . Con ello nos hallaramos en la linea de una sancin
penal realizada como aestimatio damni ex leue ,
lugar,

que daria

a una petitio pecuniae ex lege y no a una actiu

probablemente .

Se tratara de un proceso iniciado con la

forma de una ,legis actiu ( . . . aio te mihi furtum fecisse . . . )


sin provocatiu sacramento sino mediante quaestio sacramenti
que concluira en la damnatio_ .,pecuniae , a la cual condenaban
los tres viri capitales . Si el reus no pagaba, el ofendido
tendra

la

posibilidad de

la

manus

89

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

iniectio

iudicati

(o

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe


Volver al ndice/Tornar a l'ndex

damnati ) . Cabe admitir que en el procedimiento de la questio


sacramenti

que

hemos

descrito,

la

pronunciacin

de

los

iudices tres viri se estableciese as . . . cum furtum factum


esse, actori damnum praestari oportere in duplum .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CAPITULO TERCERO
DELICTUN Y ACTIO POENALIS

1.

La responsabilidad delictual y el principio : noxa caput


sequitur
La expresin delictum ha sustituido al vocablo noxa , que

ya en poca de las Doce Tablas aparece como denominacin


frecuente con la significacin de dao o perjuicio nocivo l .
Y en este sentido la expresin noxiam sarcire apunta a la
idea de reparacin del dao o perjuicio causado . La esencia
de la responsabilidad delictual que se encierra en la nocin
de obligatio ex delicto de poca clsica tiene su raz en la
idea de que el dao o perjuicio recae sobre la cabeza del
culpable :

noxa

caput sequitur .

Las

noticias

que

de este

principio llegan a la poca clsica, nos presentan la llamada


responsabilidad noxal limitida al

ester o al dominus ,

que

alternativamente se hallan obligados a la entrega del hijo o


esclavo autor del dao o a pagar el perjuicio causado por
estas personas sometidas a la potestas del paterfamilias o
dominus .

Indudablemente la unidad del grupo familiar desde

poca arcaica y a travs de la historia romana significa un

Sobre daos aparecen, desde las XII Tablas, varias


expresiones como noxa, noxaa, pauperies . damnum porque no
exista una denominacin nica, si bien destacan noxiam
A la aclaracin de esta
sarcire y damnem decidere .
terminologa se han dedicado estudios importantes : LISOWSKI,
(PW - Suppl . VII (1940), col . 587 ss . ; DAUBE, On the use of
the terco damnum ( Studi Solazzi , Napoli, 1948, 93 y ss . ;
LIEBS, Damnum . damnare and damnas , SZ (85) 1968, 183) .
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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

ncleo cohesionado hacia el exterior . Esta visin es la que


Betti aplic para calificar a la familia primitiva romana
como grupo poltico : "autoridad hacia el interior y defensa
hacia el exterior" . La delincuencia primitiva en Roma tiene
una primera esfera en el-'control por parte del grupo familiar
y parental : familia y gens cumplen una funcin importante en
orden a la represin penal .

El cabeza del grupo tiene que

asumir la responsabilidad delictiva de uno de sus miembros o


bien

entregarlo al

que ha

sufrido el

perjuicio segn el

principio de la noxalidad .
Pero

el mencionado principio

encierra

un ms amplio

significado para la historia de la obligacin delictual, en


cuanto

vincula

delincuente

el

como

dao

( noxa )

sujeto'

libre,

la

es

persona

decir,

misma

afecta

del
a

su

condicin de sujeto civil libre ( liberum caput ) . Cabe pensar


en una huella de la sacratio caoitis del delincuente, que,
como hemos expuesto supona una sancin religiosa en varios
delitos arcaicos . Pero esta sancin aparece histricamente
pecuniarizada mediante la condena pecuniaria de la denominada
actio

noxalis

clsica .

La

discutida

naturaleza

de

esta

actio 2 , que no ha logrado acuerdo entre los romanistas


cuya

polmica

no

podemos

referirnos)

puede

(a

explicarse

satisfactoriamente como la primera y tpica expresin de un


concepto de responsabilidad personal, que exige la entrega
( noxae deditio ) del delincuente,

el cual responda con su

propia persona y, por tanto, con riesgo de su personalidad


Vid . con bibliografa GIMNEZ-CANDELA, T ., El rgimen
Dretorio subsidiario de la accin noxal , Pamplona, EUNSA,
1981 .
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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

como sujeto civil,

del dao cometido

( noxam sarcire ) .

El

origen de la obligatio ex delicto se hallara quiz en esta


sujecin que vincula la persona del delincuente con el dao
cometido . Ello explicara algunos caracteres distintivos de
la obligatio ex delicto clsica, que la doctrina tradicional
suele atribuir al carcter

penal de la actio . En cambio, se

trata ms bien, segn lo dicho, de caracteres del acto daino


( noxa ) que recae sobre la cabeza del sujeto como persona y
por ello, en poca clsica, la actio ex delicto no afecta a
los herederos del delincuente y por ello mismo es noxal . La
condicin de actio noxalis significa que responde el sujeto
que cometi el dao con su propia persona,
entregada,
grupo asuma

al perjudicado,
la

salvo que el paterfamilias del

reparacin pecuniaria

noxam dededere ) .

Se

trata

que debe ser

de

( damnum sarcire aut

responsabilidad

del

agente

causante del damnum , que puede ser hijo o esclavo en las


actiones noxales histricas o puede tratarse de un cuadrpedo
causante de algn dao en la actio de paugerie , que obedece
tambin al mismo principio noxa caput seauitur que estamos
analizando .
Kunkel seal certeramente que la responsabilidad noxal
no es ms que un caso particular de la noxae deditio , por la
cual el delincuente se liberaba de la venganza mediante pago
de

una

pena .

Establece

Kunkel

exsolvere y pecunia exsolvere .

un

paralelo

entre

El delincuente por el hecho

del dao ( noxa ) cae bajo la disposicin del perjudicado, que


tiene derecho a la venganza . As la expresin obnoxius (Festo
Lindsay, p . 207) : poenae obligatus ex delicto . Por tanto la
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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

liberacin de la noxa seria la salida de una prisin privada .


Obnoxius hacia referencia a la sumisin a un poder punitivo .
Esta concepcin amplia de la responsabilidad noxal que Kunkel
insina y no desarrolla corresponde tangencialmente a las
investigaciones de ste que rectificaron fundamentales puntos
de vista de Mommsen3 .
Parece indudable que el delictum primitivo cuando se
entenda como acto daino o perjuicio

(= no )

supona o

implicaba una responsabilidad del agente o delincuente como


tal con su propia persona ( caput ) . Se convertia en obnoxius ,
es decir, en persona sujeta a aprehensin

( manus iniectio

damnati ) una vez declarado culpable ( damnatus ) y, por tanto,


deba pecunia
(

exsolvere ,

para liberarse pagando la pena .

s u , Lindsay, 279, _.voce poenas pgndere ) : . . . .n eo g~prie

dicitur qui

ob delictum pecuniam solvit

quia

ipso aere

utebatur . En este sentido se menciona la Boena como venganza


reparadora

del

dao :

as

D.

50,16,131 :

poena

est

noxae

vindicta (= la pena es la venganza del dao !!) .


La responsabilidad noxal es la posibilidad que puede
permitirnos

descubrir

el

mbito

primitivo

de

la

responsabilidad delictual fundada en la noxa , como dao que


sigue a la persona del delincuente, amenazndolo con la Roena
cg~it' ~ que ha de ser entendida como reduccin en esclavitud .
As el fur manifestus , deba ser entregado al que fue victima
del robo ( in servitutem ) : Gellius , N .A .
furtum est in servitutem tradit

386) .

3 KUNKEL,

Untersuchungen,
94

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

20,1,7 :

. . . el cui

nocturnum autem furem ius

cit .

pp .

104

105

(nota,

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

occidend

tribuit . El mbito de la primitiva responsabilidad

se hallara precisamente

en

la

responsabilidad noxal

que

vinculaba al delincuente al dao cometido hasta someterlo en


situacin de esclavo del perjudicado, en cuanto cuerpo del
( corpus obnoxium )

delito

que solamente - se libera mediante

pago de la pena o con el trabajo . Este planteamiento de la


responsabilidad noxal nos lleva al tema siguiente de la lex
Poetelia-Papiria de nexis .

2.

Una ruptura histrica : Lex Poetelia-Papiria (debitores


y- voena pivata )
Esta ,lex Poetelia-Papiria constituye un hito histrico

en la evolucin del concepto romano de obligatio y en el


problema de la naturaleza material y tambin jurdica del
vnculo .

Las escasas fuentes llegadas hasta hoy presentan

dicha lex Poetelia-Pa 'ria como un instrumento de liberacin


de

los

nexi ,

oprimidos

en

una

situacin

anloga

la

esclavitud . Respecto a esta situacin Tito Livio nos relata


un dramtico episodio de
acreedor

( faeneratur )

ilustre

familia

movilizacin

de

abusos por parte de un usurero

respecto

consular,
voluntades

al

hijo

escndalo
polticas

arruinado de
que
para

provoc
la

una
la

propuLsta

legislativa de la lex Poetelia-Papiria de nexs , o ms bien


de pecuniis creditis , como sugiere Biscardi` . La motivacin
de la ley por el problema de los deudores parece indudable,
BISCARDI, op . cit . , p . 53 .
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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

no solamente en razn del episodio antes citado, sino tambin


por el recuerdo que Cicern dedica a Soln
2,34,59)

y por

8,28,1) :

Eo

libertatis
problemas

la

anno

plebe

factum
de

est . . .

los

de

Livio

Romanae

velut

calificacin
Sin

duda

deudores,

los

( de

( ab

re publ .

urbe

aliud
tan

cond .

initium

mencionados

mayoritariamente

plebeyos,

constituyeron el objeto primordial de la lex que nos ocupa .


Sin embargo, a la hora de precisar el contenido o decisiones
concretas

de

dicha

informacin

ley,

las

fuentes

suficientemente

no

unvoca,

presentan
como

una

veremos

seguidamente .
El problema econmico-social de las deudas preocup ya
en

Grecia

por

ello

Cicern

(como

anteriormente

hemos

mencionado) hace una alusin a Soln a propsito de la lex


Poetelia

la

que

presenta como

liberadora

de

los

nexi

( . . . omnia nexa civiun liberata nectierque postea desitura. . .) .


El historiador Finley considera al nexum como una institucin
propia

de

la

esclavitud por

deuda

invoca

la

conocida

descripcin varroniana del nexus como el estado de persona


libre que paga su deuda pecuniaria mediante
Varrn . 1 .1 . 7,105 :

el

trabajo:

. . . Liber qui suas operas in servitutem

pro pecunia quam debebat <dat>, dura solveret, nexus vocatur ,


ut "ab aere" "obaeratus" . (Kunkel considera que obaeratus es
el deudor entregado al acreedor porque no ha pagado, lo mismo
que obnoxius es el delincuente sujeto a noxa por razn de
venganza) . Para Finley la esclavitud por deudas es el medio
de huir de la miseria y tambin de adquirir mano de obra algo

96

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Los servicios

ms que un recurso para enriquecerse' .

es

decir la mano de obra, no se comprenda separadamente de la


persona misma que los realizaba ( . . . opera in servitutem pro
pecunia quam debebat <dat> ) y de ah la vinculacin de la
persona

libre

en

situacin

servil .

La

visin

de

Finley

responde, como la de otros historiadores de la Antigedad a


un

socio-econmico

enfoque

exponente

de

la

caracterizacin

llamda
jurdica

del

problema

esclavitud
del

nexum ,

del
por

nexum
deudas .

institucin

como
La
que

constituye la cruz maxima de los estudios roman,sticos, no ha


logrado

una

explicacin

unnime

ello

dificulta

la

compresin de la lex Poetelia-Papiria . Cual fue la decisin


jurdica contenida en dicha lex? . La informacin ms jurdica
parece ser la que se desprende de Varrn (1 .1 . 7,105) y Livio
( ab urbe cond . 8,28,8) .
Segn Varrn

(1 .1 .

7,105) ;

Hoc

(nexum)

C.

Poetelio

Libone Visolo dictatore sublatum ne fierit ; est omnes, qui


bonam

copiam

iurarunt,

ne

essent

nexi,

dissoluti . . . (fuerunt? ) .
Aqu aparece

la lex Poetelia como una propuesta del

dictador C . Petelius Libo Visolus que, en el ao 313,

fue

dictator rei gerundae causa , y la finalidad de dicha lex fue


s

El problema de la esclavitud y la lucha de clases, fue


objeto preferido de anlisis entre los historiadores de la
Antigedad y dentro de esta problemtica se ocuparon de la
situacin de los deudores romanos . As FINLEY, Economa de la
Antigedad , (trad . esp . Fondo Cultura Econmica, 1978) y con
nutrida bibliografa ; FINLEY, Esclavitud antigua e ideologa
moderna , Ed . Crtica, Barcelona, 1982 . El problema de los
deudores ( nexi ) tiene un indudable inters jurdico al margen
de las interpretaciones ideolgicas . Hemos citado a Finley
como historiador menos ideologizado .
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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la suspensin del nexum , prohibindolo ( ne necteretur ) . Pero


menciona adems, Varrn un juramento que, como veremos, no
aparece en el
. . . et

omnes

informe de Livio y que Varrn describe as

qui

bonam

copiam

iurarunt

ne

essent

nexi,_

dissoluti . . . (fuerunt?) . Los romanistas discrepan respecto al


significado de

este

iusiurandum ,

segn expondremos,

pero

adems este juramento hace pensar que la supresin del nexum


no fue tan radical puesto que aparece este requisito del
iusiurandum ,

que

debe

ser

prestado

ante

el

magistrado

iusdicente , segn se desprende de la Tabula Heracleensis , 113


(FIRA, 1,13, p . 149 = crueive in iure [ bonam copiam abiuravit,]
abiuraverit, bonam copiam iuravit iuraverit .
De

ah

cautelosas

que

este

iusiurandum

explicaciones .

Biscardi

haya

sido

elige

entre

objeto
las

de

tres

posibles explicaciones sealadas por Berger, nicamente una,


la que atribuye al mencionado juramento la funcin de dejar
a disposicin de los acreedores todo aquello que el deudor
tuviese disponible y con ello se declarara en una situacin
de insolvencia, pero no total sino parcial y as lograra una
situacin

de

insolvente

menos

grave .

Se

tratara

de

un

histrico precedente de la cessio bono rum , opinin en la que


coinciden Biscardi y Magdelain, si bien luego discrepan en
otro aspecto importante .

Para Behrends significara dicho

juramento (= honam copiam iurare ) que el deudor juraba que se


colocaba a disposicin del acreedor hasta el cumplimiento 6 .
Es sorprendente que el informe de Livio (8, 28, 8) no
haga referencia a este iusiurandum que Varrn presenta como
6

BEHRENDS, Der Zwfftafelprozess , cit . 166 ss .


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Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

un requisito vinculado a la lex Poetelia . Livio da a entender


que

la

finalidad de dicha

lex se

dirigi a

eliminar

la

prisin privada y el vinculo corporal ( corpus obnoxium ) para


los debitores en el caso de pecunia credita . Esta decisin
legislativa significara la separacin de la responsabilidad
crediticia ( ex pecunia credita ) de la que corresponda a los
que deban liberarse de una
merere )

que

seguiran

oena por el dao cometido ( noxam

vinculados

corporalmente

( corpus

obnoxium ) como sujeto responsable del delito con su propia


persona .

Parece que Livio atribuye

la

lex Poetelia

la

decisin de distinguir entre la responsabilidad en razn de


un negocio crediticio ( pecunia credita ) y la responsabilidad
corporal

( corpus obnoxium ) en virtud del dao causado que

recae sobre la persona misma dei culpable de modo que ste


quedara sujeto al perjudicado en prisin privada hasta la
redencin de la pena ( . . . qui noxam meruisset, donec poenam
lueret,

in

referencia

compendibus

aut

terminolgica

responsabilidad

delictual .

responsabilidad

corporal

in
la
La

ne %X
noxa

teneretur . . .) .
hace

pensar

contraposicin

( corpus

en

entre

obnoxium )

La
la
esta

la

responsabilidad patrimonial aparece claramente expuesta al


final (Liv . 8, 28, 8) : . . . pecuniae creditae bona debitores,
non corpus obnoxius esset . . .
En estas palabras de Livio se encierra la clave para
interpretar el sentido de la lex PoeteliAPapiria . En efecto,
se ha dudado de la verosimilitud histrica de las mismas en
cuanto suponen una posible ejecucin patrimonial admitida ya
en

el

ius

civile

por

la

lex Poetelia
99

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

en

el

ao

313

en

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sustitucin

de

la

ejecucin

sobre

la

persona,

decisin

legislativa que resulta discutible en poca tan prxima a las


Doce

Tablas

embargo,

un

tanto

estudioso

minuciosamente
Tablas,

por
el

prematura
como

proceso y

histricamente .

Behrends,

que

Sin

investig

la ejecucin desde

las

Doce

admite como punto central del contenido de la lex

Poetelia las palabras de Livio (8, 28, 8) segn las cuales el


crdito pecuniario ( pecunia credita )

supona una ejecucin

sobre los bona debitoris y no sobre la persona del mismo ( non


corpus obnoxium ) . Asimismo admite la verosimilitud de estas
palabras

clave

de

Livio,

Biscardi,

para

el

cual

la

lex

Poetelia signific la aparicin de la obl gatio como vinculam


ur' s' .

Pero Magdelain supone que la informacin de Varrn

sobre la lex Poetelia haya recibido el influjo de la lex


Julia

de

pecuniis

mutuis ,

la

cual

favoreci

al

deudor,

permitindole una aestimatio de su patrimonio para evitar el


deshonor de la venditio bonorum . Quiz dicha lex Julia pudo
haber sido el modelo utilizado por Varrn para atribuir a la
lex Papiria de nexis el juramento conocido como bonam copiam
iurare , que ha sido considerado por algunos romanistas una
creacin de

poca de Csar .

Hace observar Magdelain

que

Salustio, a propsito de Catilina, evoca la lex Poetelia en


trminos que recuerdan los de Tito Livio . As Salustio ( Cat .
33,1) alude a los beneficios de la cessio bonorum gracias a
la cual quedaba a salvo el cuerpo del deudor ( liberum corpus
abere) si ste se desprenda del patrimonio . Salustio, segn

' BISCARDI, op . cit . 67-69 .


100

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Magdelan8 , interpreta la lex Papiria como s se tratase de


una primera versin de la lex Julia de pecunis mutuis . El
iuramentum bonae copiae y el

abandono del

patrimonio por

parte del deudor forman un todo unitario en una y otra ley,


de modo que la lax Poetelia-Papiria de nexis contendra una
disposicin que permita a los nexi sustraerse a la situacin
de servidumbre mediante el abandono de sus bienes . La idea
comn de ambas leyes se hallara en este punto . No es seguro
el hecho de que lex Poetelia-Papiria encerrase un principio
tan

claro

como

el

que

. . .Qecuniae credtae
esset .

ta nexi soluti

le

atribuye

Tito

bona debitors,
caut

Livio

non corpus

(8,28,9) :
obnoxium

osterum ne necteretur .

Que el debitum pecuniario ya no supondra, en lo sucesivo,


una

responsabilidad

corporal

( corpus

obnoxium )

sino

patrimonial, con cargo a los bona debitoris , constituiria una


decisin de gran trascendencia porque vendria a significar
que la esfera del creditum se movia dentro de una concepcin
patrimonial de la responsabilidad pero no corporal . Quiz no
sea adecuado el encuadramiento de la lex Poetelia-Papiria
como

pieza

histrica del

dicha lex el

proceso ejecutivo atribuyendo a

cambio o trnsito de

la ejecucin sobre

la

persona a la ejecucin sobre el patrimonio del deudor . El


nexum ya no se considera hoy contrato de crdito, en virtud
del cual el deudor se entregaba a si mismo (automancipacin)
para garanta del acreedor . Se ha afirmado certeramente que
esta concepcin del nexum como contrato de crdito fue una
La lo Poetelia Papira et la lo Julia de pecunis
mutuis , en Studi A'dORS , vol . 11, 811-17 .
8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

invencin de la Escuela Histrica de Hugo y de Savigny cuando


no se saba todava que la stipulatio era sancionada ya en
poca de las Doce Tablas . Esto significa que los nexi no se
hallaran sometidos en virtud de iudicatio o de damnatio (ex
delicto ) y entregados por insolventes a la pena privada del
Es muy probable que la responsabilidad corporal

acreedor .

( corpus obnoxium ) quedase limitada mediante la lex PoeteliaPapiria a los que respondan de la comisin de un hecho
delictivo
prisin

que

privada con

cualquier
podran

deba

otro

caso

liberarse

ser

reparado

trabajo
estas

mediante

favor del

personas

realizando

una

un

estado

de

perjudicado .

En

sometidas

puesta

de

como

su

nexi

bienes

disposicin del perjudicado hecho que evitara la ejecucin


sobre la persona . El contrato crediticio vinculaba al pago de
la

pecunia

credita ,

que

podra

realizarse

en

virtud

de

pecunia data , pecunia stipulata o pecunia expensalata y no


vinculaba corporalmente al deudor hasta someterlo a prisin
privada, sino simplemente a responsabilidad patrimonial .
En conclusin de todo lo expuesto acerca del contenido
de
el

la

lex Poetelia-Papiria no puede deducirse con seguridad

alcance

jurdico

de

sus

decisiones .

La

importancia

econmico-social de esta decisin legislativa se refleja en


las expresiones de las fuentes que le atribuyen un efecto
liberador respecto a la situacin de los deudores . Pero el
hecho de que la informacin proceda de autores como Cicern,
Varrn y Livio,

pertenecientes a una sociedad en que

la

actividad crediticia se manifiesta activamente en razn del


trfico

pecuniario,

hace

pensar
10 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

expresiones

como

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

creditores y debitoris responden ya al significado jurdico


de creditum ( pecunia credita ) y debitum ( pecunia debita ) . En
este

sentido,

la

informacin

considerndose clave,

de

solamente

Livio

puede

que

ha

venido

ser vlida para

su

poca (Livio, 8,28,9 . . . pecunia credita bona debitoris, non


corpus obnoxium esset . Ita nexi soluti, cautumque in posterum
ne

cte etur) ;

pero no tenemos

seguridad de que

la

lex

Poetelia-Papiria , del 313 a .C . (o del 326 a .C . como pretende


Biscardi)

haya tenido esa concreta finalidad jurdica tan

ntidamente

expresada,

esto

es,

deudor, y no su propio cuerpo,

que

slo

lo

bienes

del

fuesen responsables . Parece

claro que Livio hace referencia a los debtoris de pecunia


credita y, por tanto, al crdito pecuniario y hace dudar si
piensa exclusivamente desde una visin de su poca, sospecha
sta que puede extenderse a Varrn y Cicern .
Solamente desde la idea tradicional en la romanstica de
considerar al nexum como un contrato de crdito en que la
persona

del

deudor

quedaba

sometida

en

virtud

de

una

automancipacin a favor del acreedor para prestarle servicios


hasta liberarse, ahora combatida con especial virulencia por
Okko Behrends,

resultaba sostenible que

la

lex Poetelia-

Papiria liberase el corpus del deudor en situacin de nexus


hacindole responder solamente con sus bienes y no con su
propio cuerpo . Esta presunta forma de nexum no constitua una
figura

contractual

crediticia .

El

crditum como

fenmeno

econmico se configur en torno a la economa pecuniaria,


desde que las Doce Tablas admitieron la sponsio como promesa
laica (antes haba sido un iusiurandum ) que hacia nacer un
10 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

deber o vnculo jurdico ( dare facere oportere ex sponsione ) .


La stipulatio sera la primera forma contractual crediticia,
un verdadero contrato abstracto, vinculante por la aceptacin
misma del promitente sin alusin a la causa :
centum dar? .

L spondes mihi

Con este instrumento jurdico se impuls la

actividad crediticia y no debido a la presunta entrega de l


persona del deudor en manos del acreedor, que se denominaba
nexum . Superada, pues, la visin tradicional del
contrato

de

crdito,

no

queda

todava

xum como

suficientemente

explicado el hecho de que las fuentes atribuyan a la lex


Poetelia la abrogacin del nexum : ita nexi soluti, cautumque
in

posterum

ne

necteretur .

Estos

nexi

se

liberaban

del

vnculo corporal de responsabilidad, pero haciendo cesin de


sus bienes en un acto jurdicamente solemne ( bonam copiam
durare ) .

Adems

algunos

nexi

quedaban

excluidos

de

esta

posibilidad de liberarse y se mantendran como prisioneros


privados

hasta

que

luerent,

in compgdibus aut in nervo tenerentur . . .) .

redimiesen

su

pena

( . . . donec

poenam
Estos

cumplan la expiacin del dao ( noxam merere ) y, por tanto,


eran delincuentes y no debitores en sentido crediticio . Los
nexi no eran debitores porque el nexum no era un contrato
crediticio, y ello exige precisar,
seran

los nexi

en lo posible,

objeto de la liberacin

atribuyan a la lex Poetelia .

que

las

quines
fuentes

Igualmente conviene avanzar

alguna explicacin respecto a la funcin del nexum , ya que no


es un contrato de crdito primitivo, puesto que nos hemos
referido

contractual

la

sponsio-stipulatio

crediticia

surgida
10 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

con

como
la

primera

iudicis

forma

arbiterve

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

postulationem desde las Doce Tablas . La hiptesis del nexum


como contrato de prstamo realizado mediante autopignoracin
del deudor obedeci, como se ha supuesto, al desconocimiento
de la

sancin de la sponsio en las Doce Tablas hasta el

descubrimiento del Gayo florentino (4,17) .


La cuestin de quines fueron los nexi que resultaran
liberados

de su situacin

en virtud de

la

lex Poetelia-

Papiria es discutida . Behrends admite que en dicha lex se


comprendan tambin el iudicatus ( debitor ) y el addictus , y
entendida con esta amplitud considera la legislacin Poetelia
como la ms importante reforma que el derecho de crdito
experiment desde las Doce Tablas .

El punto central de la

reforma contenida en la lex Potelia consistira en hacer del


debitor iudicatus , un deudor respetado y no un simple objeto
sin derechos en manos del acreedor, el cual, segn las Doce
Tablas,

poda

ser vendido

y hasta

muerto .

De

este modo

Behrends presenta la lex Poetelia como una regulacin de la


ejecucin por deudas y, por tanto, como una norma reformadora
de la ejecucin procesal tanto en materia de crdito, como en
los delicta . Biscardi, en cambio, considera que los addicti
nada tienen que ver con la lex Poetelia ,

cuya misin fue

nicamente la abolicin del nexum . Advierte Biscardi que la


ejecucin personal por deudas continu y el procedimiento
ejecutivo sobre

los bienes

de

los deudores

fue

creacin

pretoria .
Esta discrepancia de opiniones se basa en los puntos de
vista metodolgicos respecto al enfoque de la finalidad de la
lex

Poetelia-Papiria :

se

trat

de

10 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

una

regulacin

del

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

procedimiento ejecutivo en materia de deudas, como Behrends


pretende, o bien, simplemente, de la abolicin del nexum como
negocio causante de la inquietante situacin de los nexi ,
finalidad

legislativa

que

Biscardi

afirma

apoyado

en

la

concepcin tradicional del nexum ? . La ejecucin personal por


deudas seguira, puesto que la ejecucin sobre los bienes
aparece como una

creacin pretoria ms tarda .

Limitando

nicamente la funcin de la lex Poeteli a la abolicin del


nexum , Biscardi afirma que dicho lex no afecta a la condicin
del addictus , al que considera en situacin personal distinta
al

nexus .

As

pues

el

enigma

principal

sigue

siendo

la

funcin jurdica del nexum . Esta es la verdadera cuestin de


fondo que dificulta la aclaracin del contenido de la lex
Poetelia .
El misterio del nexum no ha sido descifrado pese a la
nutrida

bibliografa

que

ha

producido

la

investigacin

romanstica . No intentamos resolver ahora este problema que


ha sido calificado de crux maxima segn hemos recordado de
los

estudios

romansticos,

pero

podemos

exponer

una

observacin que pudiera ser una hiptesis til para explicar


la trayectoria que condujo a la obligatio ex delicto .

En

efecto, uno de los aspectos ms claros del contenido de la


lex Poetelia-Pa iria es el mantenimiento del nexum respecto
a aquellos que noxam meruissent . donec poenam luerent. Esta
terminologa,

inequvocamente,

reparar un dao
decir,
privada

someterse

( noxa )
como

expiatoria,

se refiere a quienes deben

con la expiacin de una


expiacin

de

tipo

del

delictum

aflictivo

10 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

ena,

es

una

pena

corporal

(in

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

aut

compendibus

in

nervo

en

tenerentur )

poder

del

perjudicado . Esta poena privata , que se mantiene subsistente


en

la

lex

expiar

Poetelia-Papiria
delito

un

noxam

que

aquellos

tenan

donec

meruissent,

que

poenam

es la fase ejecutiva sobre el corpus delicti .

luerent . . .)
Esta

( qui

para

ejecucin

delincuentes

hay

ya

que

entenderla

condenados

a una

referida
op ena

como

castigo del dao- ( poena est noxae vindicta :

aquellos

expiacin o

D.

50,16,131,

pr .) . Dentro de esta concepcin de poena grivata ejecutable


sobre el cuerpo del delincuente ( corpus delicti ) se explica
la

expresin

(8,28,9),

corpus obnoxium de

reiteradamente

Livio

mencionado .

en

En

el texto clave
efecto,

obnoxiu

parece referirse tpicamente a la responsabilidad noxal en


cuanto sta exige la eventual entrega expiatoria del autor
del dao : noxae deditio . Obnoxius aparece como el obligatus
ob

delictum ,

es

decir,

tcnicamente sera damnum ,

por

el

hecho

delictivo,

que

en cuanto deba noxam sarcire ,

esto es, pagar el dao o entregarse al perjudicado ( noxae


deditio ),

para la ejecucin privada de la poena

poenam lueret . . .) .
obnoxius

poenae

As

la definicin de

obligatus

ob delictum ,

Festus ,
que

( . . . donec
207

introduce

palabra obligatio .

Biscardi insiste en afirmar,

pruebas textuales,

que nectere,

L. :
la

aduciendo

nexus y obnoxius aparecen

como sinnimos de obligare y obligatio . La expresin nectere


y nexum hace referencia, sin duda, al vnculo de un sujeto en
situacin de obnoxius , esto es, en estado de responsabilidad
corporal ( corpus obnoxium ) por causa de un dao .

10 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

-La situacin de

obnoxius viene

tambin atribuida

al

vendedor que, no siendo dueo de la cosa vendida, ha obtenido


un precio . Segn un texto de Paul . Sent . 2,17,1 : Venditor, si
eius

re

quam

auctoritatis

vendidit

manebit

dominus

obnoxius "

non

sit,

aliter

precio

enim

non

accepto
potest

obligar . Este interesante y discutido, fragmento nos interesa


ahora nicamente por la aplicacin del trmino obnoxius a
propsito de la responsabilidad ex autoritate del venditor9 .
El fragmento paulino de las Sententiae que nos ocupa, se
refera en origen a la mancipatio ,

en la que el dans debe

auctoritatem praestare , realizando as una funcin de auctor


y `naciendo

surgir

una nexi

ciceroniano ( Pro Murena ,

obligatio ,

segn

el

lenguaje

2,3,) . El auctor era aui se nexu

obliaavit y, en funcin de auctor venditionis , el venditor


quedaba vinculado al pago del doble del precio ( Paul . Sent .
2,17,3 . . . auctoritatis venditor duplo tenus obligatur ) . As
pues, la obligacin de praestare auctoritatem que el venditor
deba cumplir, si era rehuida por ste o bien conclua en
fracaso,

implicaba

para

el

auctor

venditionis

una

responsabilidad pecuniaria ( ob aes alienum ) equivalente al


du

um del dinero recibido como precio . El acto per aes et

libram que Cicern denomina nexi

obligatio acarreaba una

damnatio , que, desde Huschke, se present por algunos como


caracterstica ejecutiva del nexum . Asimismo cabe admitir que
con base en Doce Tablas (12,3) el venditor quedase damnatus
con la poena in duplum por haber actuado como falsus auctor .

Vid . sobre este texto, BISCARDI, op . cit . 35-6 ; vid .


asimismo FUENTESECA, P .
10 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

De lo dicho hasta aqu puede deducirse que nexum fue la


denominacin general para todo negocio libral, es decir, para
todo

neaotium

variantes,

per

aes

et

libram

gestum

con

dos

nexum facere y manci, pium facere . De ah que la

expresin unitaria nexum mancipiumgue


Tablas,

quiz

obedezca quiz a

la doble

facere de las

funcin

Doce

de adquirir y

garantizar la transferencia de una potestas dominical . Las


Doce Tablas hacen depender el efecto del negotium de las
palabras solemnes pronunciadas ( verba nuncupata ) desligando
al acto libral de pesada del bronce de su condicin de venta
o prstamo al contado . Hoy suele rechazarse, con
razn, el
v
carcter contractual del nexum , suponiendo que no constituye
un contrato de prstamo, y este rechazo, efectivamente, es
fundado . Se trata de un negotium gestum y no de un negotium
contractem , pero el acto de pesada del metal se realizara
igualmente cuando se tratase del pago de un pretium como
cuando se trataba de prstamo pecuniario . En este sentido, la
solutio per aes et lib_ram simbolizaba la devolucin de la
gecunia ,

como

pago

simblico

con

un

trozo

de

metal,

fingiendo pesarlo, 'que tenia efecto liberador del

sujeto

nexos y por ello constitua una ne i liberadoo . Se desligaba


del vinculo el que pagaba con pieza metlica simblicamente
( a te solvo liberarse ) realizando un acto simtrico al de la
obtencin del dinero . en muchos casos el deudor se hallaba
damnatus y deba liberarse del vnculo ( nexum ) expiatorio al
que se hallaba sometido . En otros casos haba recibido dinero
en prstamo y se hallaba damnatus ob aes dienum ( obaeratus ) .

10 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

La

posibilidad

un

de

prstamo

solemne

libral

no

es

rechazable .
La visin del nexum como un vinculo personal de tipo
obligatorio y el verbo nectere como presunto sinnimo de
obligare no

tiene

debidamente

en

cuenta

que

las

fuentes

hablan de nexum se dare (Livio, 8,28), de nexum inire (Livio,


7,19,5) . No se trata de una obligacin contractual, aunque
Cicern ( Pro Murena , 2,3) habla del que . . . se nexu obligavit
(= el que se oblig por medio de nexum ) y Gayo (3,173) habla
del

que debe

razn de un negotium per aes et libram

en

gestum . Ya Manilius , segn Varrn de 1 . l . 7,105, consideraba


nexum toda gestio realizada per libram et aes : Ne~ Manilius
scribit omne quod per libran et aes geritur,
mancioia .

Para

Manilius

toda

gestio

in quo sint

libral,

es

decir,

mediante el rito del bronce y la balanza, constituye nexum ,


dentro de lo cual se hallan las res mancipi . Parece Manilius
indicar

as

una

limitacin

demarcacin

entre

exum

manc~,nium cmo negotia gesta per aes et libran . Pero, adems,


aade

uci s, aquellos nexa que se hacen por el rito libral

con finalidad obligatoria, adems de las res mancipi . As el


dinero

que se obliga per libram y no se

hace suyo

( aes

nexum?) se dice nexum. Y el liber obaeratus cargado de deudas


mientras

pagaba

su

dbito

pecuniario

con

trabajo

era

denominado ngxus .
Respecto al nexum pueden obtenerse algunas conclusiones
vlidas

para

los

fines

de

este

estudio,

sin

que

ello

signifique la pretensin de desvelar totalmente el misterio


de

este

negocio

difcilmente

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

explicable

desde

las

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

instituciones jurdicas de hoy . Primera conclusin, en la que


concuerdan ilustres romanistas es el carcter no contractual
del nexum .

Puesto que se trata de un negotium per aes et

libram gestum y es una figura muy anterior a la nocin romana


de

contractus ,

correspondiente

por

tanto

una

fase

precontractual . El vinculum de los nexi no es equiparable a


El acto vinculante,

una obligatio iuris civilis .

nectere ,

consistira en una entrega del sujeto delincuente entendida


como

entrega noxal

( noxae deditio ) .

En

origen,

segn el

sentido del vocablo noxa y de la expresin noxam sarcire , ya


analizados, la aludida entrega puede significar la entrega
fsica del delincuente

el cual

se ` somete a

la ejecucin

privada en razn del dao . Y en cuanto se halla en situacin


corporal de obnoxius est vinculado a una poena por causa de
un

delito

delictum .

( e tus,
Se

tratara

responsabilidad
delincuente

que

( corpus

delincuente
realizando

207,

que

se

L.

Obnoxius

como

recae

obnoxium ) .

bajo

hemos

sobre

entrega

trabajos

ya

poena

el

Se

para

rgimen

dicho,

cuerpo

trata,
asumir
de

obligatus

ob

de

una

mismo

del

pues,

de

un

aflictivamente,

pena

privada,

expiacin del dao . No podemos suponer que todos los

la

exi

hayan sido delincuentes entregados mediante noxae deditio ,


pero

si

probablemente

precisamente,

son

los

el
que

caso

originario,

subsisten

despus

de

porque,
la

lex

Poetelia-Papiria expiando mediante trabajo en situacin de


semi-esclavitud ( corpus obnoxium ) la

op ena correspondiente al

damnum y, en este sentido, se hallaran damnati . En cambio

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

los deudores iudicati si fuesen insolventes seran objeto de


manus iniectio iudicati .
Hay que admitir que la entrega noxal

( noxae deditio )

debi de ser una forma general de ejecucin en materia de


delitos

solamente

no

limitada

hijos

y~ esclavos

delincuentes en donde la expiacin del damnum ( noxam sarcire )


constitua la finalidad del proceso . El delincuente sera el
corpus delicti responsable que se hallaba obnoxius (= poenae
nomine obligatus ex delicto segn la conocida versin de
Festus , 207 L .) . Precisamente, como hemos visto, en el texto
clave de Livio (8,28,9) la lex Poetelia-Papiria tratara de
suprimir

esta

ejecucin

corporal

privada

respecto

los

debitores ex pecunia credita , que responderan slo con sus


bienes ( bona debitoris, non corpus obnoxium ), mantenindo,
sin embargo,

la ejecucin personal

para

los responsables

obligados a la expiacin corporal de la poena ex delicto


( donec poenam luerent . . .) . Este carcter privado y aflictivo
de la ejecucin de la poena ex delicto sera consecuencia de
una manus iniectio iudicati en caso de dbito pecuniario,
hasta la lex Poetelia , que suprimira esta ejecucin personal
en la esfera del creditum ( pecunia credita ) . Aqu se percibe
una lnea divisoria entre la obligacin crediticia nacida de
una promesa ( ex sponsione ) y la obligacin de reparar un dao
mediante

e a

pecuniaria,

una

vez

constatado

el

hecho

delictivo y estimado el damnum (damni decisio o damnatio ) .


Desde

el

punto

mencionada,

que

de
se

vista

del

refleja

proceso
en

la

lex

la

lnea

divisoria

Poetelia-Papiria ,

responde a dos funciones procesales en origen distintas, que

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

fueron

iudicatio

la
de

la

postulationem ;
concluyen

en

la

damnatio

que

conducan

a un iudicium y a un arbitrium , desde la

respectivamente,
admisin

leis

matriz
la

actio

procesal

dualidad

per

iudicis

estas

de

clsica,

arbitrive

dos

lneas

obligatio

entre

que
ex

contractu y obligatio ex delicto . Pero el cmino,

el iter

procesal

de

las

aclaracin,

qe

fuentes

recorrido
de

hasta

obligatio

la

la

biparticin

requiere

mayor

clsica

abordaremos oportunamente .
Admitida

como

primera

el

conclusin

carcter

precontractual del nexum , en cuanto negotium libral bifronte


probablemente, con dos caras, que seran, la adquisicin de
una potestas familiar

( mancipium )

o patrimonial y de otra

parte una vinculacin personal de responsabilidad ( nexum )


derivada del negocio libral . Cabe admitir que todava no ha
sido

superada

la

parecen reflejar
Cicern :

la

mancipiumgue

antigua

tesis

unitaria

de

Huschke

que

las fuentes desde las Doce Tablas hasta

posible
facere .

unidad
La

del

pesada

negocio
simblica

dual

nexum

del

bronce

caracterstica del negotium libral ( per aes et librain) podra


originariamente hacerse con finalidad de venta

( emptionis

causa ) o de prstamo pecuniario . En ambos casos el accipiens


queda damnatus . Segunda conclusin respecto al nexum puede
ser

el

probable

carcter unitario,

aunque

bifronte,

del

negotium denominado nexum mancipiumaue facere desde las Doce


Tablas .
Por ltimo cul fue la ms probable funcin del nexum?
Como hemos expuesto, la situacin de los nexi constituye un

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

estado de vinculacin creado mediante la noxae deditio de un


deb_itor iudicatus insolvente o de un damnatus ex delicto . En
ambos casos se aplicaba una manus iniectio ( iudicati sive
damnati ) en cuya frmula se afirmaba (segn Ga'us,

4,21) :

Ouod tu mihi iudicatus (sive damnatus)--es sestertium X milia,,


quandoe non solvisti . ob eam rem ego tibi sestertium X milium
iudicati manum inicio .

Este

ritual

venia

seguido de una

aprehensin parcial del cuerpo del iudicatus , que no podia


rechazar la manus
ltimo

episodio

(salvo que ofreciese un vindex )


el

iudicatus

poda

ser

y como

conducido

como

prisionero a la casa del actor . Se tratara de la ejecucin


de

un

debitum

pecuniario

en

ambos

casos ;

el

primero

resultable de una iudicatio y el segundo de una damnatio o


aestimatio pecuniaria del damnum. La entrega noxal

( noxae

deditio ) constitua una ejecucin privada, que recaa sobre


el

cuerpo del

suprimi

esta

deudor

( corpus

ejecucin

obnoxium ) .

personal

para

La

lqx Poetelia

los

debitores

ex

pecunia credita sustituyndola por, la entrega o puesta a


disposicin del creditor de los bona debitoris . En cambio,
mantuvo la pervivencia para los que respondan del damnum
realizada

la

damni

Poetelia-Papiria

decisio .

deslind

la

Puede

decirse

que

responsabilidad

en

la

ex

negocios

crediticios (la esfera del creditum ) de la responsabilidad


delicto ,

que

conclusin,

supona
que

la

una
lex

damnatio .

Podria

Poetelia-Papiria ,

afirmarse,
realiz

en
la

separacin de la responsabilidad de los debitores ex pecunia


credita ,

considerndoles responsables del debitum con sus

bienes y no con su propio cuerpo

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

( pecuniae creditae bona

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

debitores non corpus ' obnoxium ) . Qued as deslindada la que


ser obligatio civilis ex contractu de poca clsica que
haca surgir el deber ( dare facere oportere ) de cumplir del
obligatus

(Gayo,

4,2 :

obligatus .

est,

id

dare

facere

oportet ) . La obligatio asume forma de debitum .


En cambio, la lex Poetelia mantiene la ejecucin privada
de la pena corporal del delincuente ( corpus obnoxium ) que se
liberara de la venganza sometindose as a la"reparacin del
damnum con cumplimiento de la pena pecuniaria . Pero ello una
vez hecha la constatacin del damnum por medio de una accin
declarativa en virtud de juramento ( guaerere sacramento ), es
decir,

despus

de

realizar

una

interrogatio

( fecisse-non

fecisse ) como investigacin del acto delictivo segn hemos


expuesto

en

fecisse . . .) .

momento
Hecha

anterior

esta

(ej .

afirmacin

aio

te

por

el

mihi

furtum

ofendido,

el

acusado debera reconocer o negar los hechos y, en caso de


negativa,

se

le

interrogaba

auaerito )

mediante

el

( guando

sacramentum ,

negas

por

sacramento

los

tres

viri

capitales como ya hemos dicho oportunamente, como hiptesis


explicativa ante la falta de informacin de Gayo

(IV,16)

respecto al sacramento in personara .


A propsito de la ley, Poetelia se percibe claramente una
trayectoria distinta entre la obligatio civi is del debitor
ex

contracta

vinculado

(en

origen

jurdicamente

ex

snsione )

( obligatus

id

que
est

se

considera

dare

facere

oportere ) y la obligatio ex delicto que parte de un hecho


delictivo
hemos

que es

dicho

necesario reparar

oportunamente

la

( noxam sarcire ) .

alternativa

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

Como

aparece

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

planteada todava en poca clsica al paterfamilias de pagar


la pena o entregar al hijo o esclavo delincuentes, constituye
la disyuntiva que histricamente se hallara en el origen de
la responsabilidad ex delicto , de tal modo que el delincuente
debe pagar el dao ( damnum sarcire )-o entregarse noxalmente
( noxe deditio ) al perjudicado para cumplimiento corporal de
la

op ena en situacin de semiesclavitud segn el informe ya

conocido de Varrn ( . . . donec poenam lueret ) .


Cmo se explica la homologacin del delictum en cuanto
hecho nocivo ( damnum ) con el debitum como deber jurdico que
conduce

un

dare

facere

ovortere ? .

Expondremos

este

interrogante en trminos procesales ms estrictos : cmo fue


posible equiparar, segn aparece en Gayo, la obligatio como
deber de conducta de un debitor obligatus ( ex obligatione
contracta )

con la obligacin aflictiva nacida de un dao

( boxa, dannum )

de entregarse personalmente en expiacin y

resarcimiento mediante servicios ( opgrae ) bajo el poder del


perjudicado? .

Parece indudable que la configuracin de la

obligatio ex delicto clsica implica un proceso histrico


largo hasta su cristalizacin y no slo ms tardo, como ya
reconoce la romanstica hoy, sino tambin ms complicado y de
ms difcil explicacin histrica . No resultaba fcilmente
equiparable el delincuente a los debitores ex contractu , como
el mismo Gayo reconoce (4,182) . La poena es la venganza por
el dao (D . 50 ,16 ,131, pr . : poena est noxae vindicatio ), como
ya sealamos al comienzo de este captulo . A su vez al que se
halla obligatus a ttulo de

oena, por razn de un delictum ,

se le considera obnoxius , esto es, potencialmente gravado con

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la pena por damnem . En esta linea de ideas la poena aparece


como castigo del damnum y, por tanto, el delictum como hecho
nocivo obliga al cumplimiento de la poena como sancin o
castigo .

En

este punto basta

recordar a

Festes ,

207 .

L.

Obnoxius poenae obligatus ob delictum ) . En resumen, la noxa


o

damnem

obliga

una

poena

ob

delictum

de

carcter

vindicativo, como herencia histrica de la venganza . El hecho


delictivo mismo (noxa o damnum ) obliga a la

oena que es la

vindicta del dao . El delincuente queda obligado a la poena


vindicadora del

damnem o noxa

y debe

pagar o entregarse

noxalmente al damnificado . Por esta linea de ideas se llega


a la nocin de.' obligatio ex delicto clsica, formulada como
damnem decidere oportere , es decir, como damni decisio que
significaria la fijacin de la cuanta econmica del

amnum .

Pero este punto de llegada requiere todava una aclaracin


histrica amplia para precisar la estructura procesal de esa
obligatio ex delicto , es decir, la configuracin del oportere
ex delicto ( damnum decidere opgrtere ) frente al dare facere
oportere ex contractu . Como aclaracin previa hay que abordar
el tema de la poena privata y la actio poenalis .

3.

La poena vrivata y el problema de la actio voenalis


En la romanstica moderna se halla planteado desde hace

aos una importante discrepancia acerca del concepto romano


de actio poenalis . Segn la interpretacin de Savigny, debido
a

una

imprecisin

terminolgica

en

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

las

fuentes

romanas,

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

aparecen algunas actiones poenales cumpliendo una


reipersecutoria .
mayoritariamente

Los
a

pandectistas,

Savigny,

realizan

funcin

que

una

siguen

devaluacin

relegacin del concepto romano de actio poenalis a la hora de


construir la teora del denominado dao extracontractual . Y
en la doctrina posterior propiamente romanstica, se mantuvo
la interpretacin, convertida ya en tradicional, en virtud de
la cual algunas obligaciones nacidas de delito pueden tener
un

contenido

reiperssecutorio .

De

ello

result

como

consecuencia que las actiones poenales parecan ser todas


ellas nacidas de un delictum , tuviesen o no funcin penal,
consecuencia sta que sera debida a la imprecisin ^de las
fuentes

romanas

como ya

haba pensado

Savigny .

Ilustres

romanistas se han ocupado del tema bajo esta directriz hasta


que Levy, dentro de esta lnea de ideas distingui en las
actiones

de

naturaleza

reipersecutoria .

Con

penal,

ello

las

logr

que

Levy

tenan
una

funcin

explicacin

dogmtica de las fuentes al aplicar en la interpretacin de


stas

los

conceptos

de

"naturaleza"

"funcin",

poco

adecuados para una revisin histrica de los textos romanos .


Sin embargo, Levy lanz un destello que, como veremos ilumina
un camino sin duda aprovechable :

la idea de otorgar a las

actiones in facturo la condicin de naturaleza penal . Desde


ahora observamos, sin perjuicio de volver sobre este punto,
que

el

delictum

perjudicial

es

un

hecho

daino

( damnem),

un

hecho

( noxa ) que daa y vincula al delincuente como

persona fsica .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Planteada as la polmica respecto a la actio poenalis


la

nocin romana de

op ena

se

convirti

en

el

punto ms

importante para aclarar el sentido de la actio poenalis . En


esta direccin realiz un esfuerzo importante Vocil , en su
conocida

monografa :

Risarcimento

pena

privata .Esta

investigacin de Voci intent rehabilitar la nocin de actio


poenalis como tal, atribuyndole una funcin punitiva y no
reipersecutoria,
precisamente

pero

el

esfuerzo

no

por haber otorgado a

result

fructfero,

la nocin de poena

un

sentido general no muy alejado del actual . Voci realiz un


gran esfuerzo, utilizando la crtica de interpolaciones como
mtodo, que todava se hallaba en auge en su poca, pero no
logr superar los planteamientos de Levy y de Kaser, si bien
ste sigui bsicamente al primero . El pensamiento de Voci
merece ser analizado de modo ms amplio, porque afecta a la
concepcin de .la

oena , del delictum y de la obligatio ex

delicto , cuestiones fundamentales para entender la temtica


de este trabajo de tesis doctoral .
Voci intent la defensa a ultranza de un derecho penal
privado, sosteniendo la existencia de la poena orivata y de
la actio poenalis como instituciones vivas e intactas, por lo
menos

durante

la

poca

clsica .

Una

caracterstica

del

pensamiento de Voci es la estrecha vinculacin que establece


entre poena y actio poenalis . La

op ena verdadera y propia

solamente puede ser irrogada o impuesta segn l por la va


de una actio poenalis , de modo que donde no se utiliza esta

1 Risarcimento e pena privata


romano , Giuffr, Milano, 1939 .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

nel

Diritto

clsico

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

actio no hay poena , aunque si pueda existir una sancin, pero


no ser una poena . La actio poenales , segn Voci, permanece
intacta en toda la poca clsica .

En cambio, al final del

Derecho romano, la poena privata no es un instituto vivo,


porque se produjo, una cancelacin y obscurecimiento de las
actiones poenales . Distingue radicalmente, en consecuencia
con sus puntos de vista,

entre la poenae persecutio ,

que

tendra la finalidad de castigar ( punire en italiano) al reo


y la re persecutio dirigida a devolver al patrimonio del
perjudicado todo lo que le haba sido sustraido por el acto
ilcito .

La poena persecutio mira a la punicin del reo,

aunque slo sea pecuniariamente, si bien puede admitirse una


finalidad patrimonial mediata .

Histricamente la

nena, se

transform de'afliccin corporal en poena pecuniaria y as


permaneci por toda la historia del Derecho romano .

Esta

afirmacin de Voci estableciendo un concepto estereotipado y


permanente de poena privata en Roma y, en consecuencia, de la
actio poenalic , constituye, como veremos, uno de los puntos
ms

dbiles

del

influencia de

pensamiento

la visin

de

de Voci,
Ihering

que

opera bajo

respecto

la

la

oen

privata y tambin bajo el influjo de ideas penales modernas,


como indicaremos oportunamente .
La poena privata para Voci es una institucin de derecho
privado dirigida a la afliccin del culpable y, por tanto,
nace como afliccin corporal, una vez superado el estadio de
represalia
ofendido .

en
A

que
esta

el

culpable

responsabilidad

era

entregado

corporal

al

grupo

sucedera

la

responsabilidad pecuniaria, y as se mantendra durante la


12 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

historia del Derecho romano la poena pecuniaria sin perder su


estructura originaria . Habra cambiado el modo de castigo,
pero no el carcter personal y las caractersticas de la
peenaa , que seran las siguientes substancialmente : 1) de la
poena responde el culpable (= personalidad de la poena ) ; 2)
e a se irroga mediante actio poenalis , como un subrogado

la

de la venganza ; 3) la pecuniariedad de la poena est regida


por el principio del dercho penal moderno (segn Voci) de ,
adecuacin de la gravedad de la
Correlativamente

esta

oe a al dao ocasionado .

estructura

funcin de

la

poena , expuesta por Voci, ste nos describe, del siguiente


modo

los

caracteres

intransmisiblidad

propios

pasiva

de

la

actio

y .noxalidad ;

2)

poenalis :

1)

aplicacin

in

solidum pagando el total del damnun cada uno de los correi ;


3)

Condena a dinero a favor del perjudicado, a determinar

segn el esquema de la frmula del derecho privado,


consecuencia

de

la

patrimonialidad

de

la

ena ;

como
4)

concurrencia con una actio reipersecutoria porque no existe


el eadem res , dado que la actio poenalis tiende a irrogar una
ggena aflictiva
racionaliza

para

Voci

los

el

reo .

Dentro

caracteres

de

de

estos

conceptos

la

actio

poenalis ,

definindola como accin nacida de un delito


mira

irrogar

una

pena .

Despus

de

esta

( reato?)

que

formulacin

conceptual cuyo rigor es nicamente lgico, afirma Voc que


su concepcin est en contraste con las fuentes y con la
doctrina romanstica, en especial con las ideas de Levy de De
Francisci,

con

los

cuales se enfrenta,

rigurosamente las ideas de

porque no separan

ena y reipersecutio .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

con las

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

fuentes se enfrenta tambin Voci

cuanto stas parecen

en

definir, segn l, la actio poenalis desde el punto de vista


de

su

origen y no de
nacida

Aauilia ,

reipersecutoria,
transformacin
justinianeo .

su funcin .

de

delictum

As

este

De

modo

actio

ex

con

aparece

pero ello se debera,


postclsica que

la

funcin

segn Voci,

se

refleja

en

Voci,

plantea

su

leae

el

a una
derecho

concepcin

utilizando el mtodo de la crtica de interpolaciones para


afirmar que la lex Aquilia sera actio poenalis para los
clsicos y reipersecutoria para los justinianeos .

Con ello

plante Voci una revisin de las fuentes segn sus puntos de


vista frente a las conclusiones alcanzadas por Fernice, De
Francisci y Levy, para quienes la distincin entre . oena y
reipersecutio ,- no presenta la nitidez que Voci supone al
vincular la pena con una actio poenalis. y la reipersecutio
con una actio reipersecutoria . La construccin de Voci de la
poena

privata

el

resarcimiento

est

impregnada

de

influencias modernas que la hacen inaceptable hoy . Veamos los


puntos ms discutibles del ilustre romanista que nos ocupa .
Los puntos discutibles de Voci, pueden resumirse'asf :
1)

Supone Voci

que

la

poena

privata

clsica no es

recuperatoria sino de una estructura correlativa a la poena


publica y considera que
ambos tipos,

op ena en sentido amplio comprende

privado y pblico de

la misma .

He aqu una

concepcin de la poena , segn la cual sta no sanciona un


acto, el cual no podra ser reparado de otro modo, sino que
el derecho persigue penalmente un determinado acto . No se
tratara,

segn

Voci,

de

que

12 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

el

derecho

reacciona

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

especficamente contra el

( dannoso )

acto daino

sino que

prefiere actuar en odio haca el culpable y, por tanto contra


la situacin personal o patrimonial de dicho culpable . Desde
este

concepto

de

nena

considera , tcnico

que

trata

de

segregar la idea de sancin, porque el derecho romano, segn


Voci, extendi los trminos

oP ena y punire a toda figura de

sancin . Por tanto el concepto tcnico de


corresponde a la actio .poenalis ,

op ena es el que

expresin que nicamente

puede ser adoptada cuando se trata de poena privata . La poena


verdadera y propia solamente puede

ser

irrogada mediante

actio poenalis . La actio poenalis , tal como Voci la concibe,


no tiene funcin reipersecutoria, y no puede admitirse que la
poena privata sea una institucin en trance de desaparicin
en

el

derecho

clsico,

puesto

que

el

praetor

cre

innumerables actiones poenales . No habra, pues, un triunfo


de la idea de resarcimiento sobre la idea de poena mediante
la desnaturalizacin de la actio poenalis , si bien admite
Voci una tendencia a transformar las actiones poenales en
reipersecutorias .

Con

lo expuesto queda de

compleja construccin terica de Voci,


gracias al mtodo interpolacionista,

manifiesto la

intentando revisar,

la concepcin que la

doctrina romanstica del momento haba elaborado utilizando


interpretaciones

que

se

haban

venido

realizando

desde

Savigny y los pandectistas .


2) Aferrado a la idea de que actio poenalis es la que
tiene una funcin penal, atribuye al derecho postclsico la
admisin de una accin penal con funcin reipersecutoria, con
lo cual se pondra fin al instituto de la poena privata . La
12 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

idea de poena sera as superada por la de resarcimiento :


op ena . La re persecutio

triunf la idea de res sobre la de


tuvo

dos

funciones,

segn

Voci

ya

(opinin

mencionada

oportunamente) que seran : la funcin de resarcir el dao y


la de impedir el enriquecimiento indebido . Muchas actiones
poenales antiguas pasaron a reipersecutorias ya en derecho
clsico,

veces

incluso

colocando

una

actio

nueva

reiperseputoria junto a la antigua penal . El praetor , adems,


introdujo

la

accin

liberaba de la

penal

arbitraria

en

la

que

reo

se

op ena si cumpla la restitutio ordenada por el

juez . La oposicin al enriquecimiento indebido se realiz con


la responsabilidad en id quod pervenit . Atribuye Voci a los
compiladores

de

Justiniano

la

transformacin

de

la

responsabilidad cumulativa, propia de las actiones poenales ,


en responsabilidad solidaria propia de actiones mixtae , que
no se daran en poca clsica . As presenta Voci la evolucin
y desaparicin de la poena ~rivata , que resultara consumada
por los compiladores justinianeos . La radical distincin, que
pretende probar,

entre poena persecutio y re persecutio ,

hasta el derecho clsico, no parece admisible, en cuanto se


basa en una nocin de

op ena racionalmente elaborada por Voci,

que l considera tcnica y en ntima relacin con la acto


poenalis .
Hasta aqu hemos expuesto el tema de la poena privata
vinculada

la

nocin

de

actio

poenalis ,

segn

el

planteamiento de Voci, en la compleja y discutible visin de


este

autor .

El

ms

grave

fallo de

halla, en nuestra modesta opinin,


12 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

este planteamiento

se

en la concepcin de la

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

poena , que el mencionado autor utiliza, bajo el influjo claro


del

derecho penal

meramente

aflictiva

moderno .
de

la

Voci

parte

oen

en

de

una

relacin

concepcin
con algunas

modernas concepciones penales . As cuando afirma que la pena


se

acomoda

en Roma

al

olvidando

dao,

que

no

existe

un

proceso penal privado en sentido estricto, sino un proceso


civil . No se le oculta a Voci que, en todo caso, tanto la
reipersecutio como la poena persecutio se dilucidan mediante
frmulas propias del proceso formulario ; pero no tiene en
cuenta la importancia del proceso en este aspecto . No existe
en Roma un proceso penal distinto del proceso civil porque
tampoco puede hablarse de poena privata en referencia a un
hipottico derecho penal privado . La poena privata hay que
referirla

la

condemnatio

formulara,

como

veremos,

en

cuanto la condena puede limitarse a una estimacin del objeto


litigioso o bien a un mltiplo de la aestimatio pecuniaria .
Se trata de que la condena pecuniaria propia del proceso
civil que sanciona una obligatio civilis la cual vincula al
cumplimiento de un deber

jurdico

( dare facere ooortere )

persigue un valor pecuniario equivalente al montante de la


obligacin incumplida por el obligatis que se debe someter a
la condena despus de la litis contestatio a partir de la
cual quedar sometido a la condena pecuniaria

(= res

in

iudicium deducta ) . Aqu se opera en virtud de la actio in


personam nacida de una obligatio civilis ( ex snonsione . ex
mutui datione ) y, por tanto, la accin es reipersecutoria .
Pero,

una vez

admitido otro tipo de deber jurdico civil

( oportere ) que exige una damni decisio que, como veremos en


12 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

otro capitulo, surge con la lex Aquilia de damno , aparece una


autntica obligatio civilis ( ex delicto ) . La condemnatio , en
este caso, ha de ser objeto de aestimatio pecuniaria, y, por
tanto constituye un arbitrium y no un iudicium .

La damni

decisio es tcnicamente funcin arbitral y no judicial, es


decir, tarea de valoracin econmica del damnum , que puede
ser incrementada en un mltiplo (duplo o cudruple del dao
evaluado) y este incremento de la cuanta de la condemnatio
es

la

poena

decidito ) .

procesal

El

ex

damnum desde

delicto
la

(ej .

duplione

lex Aquilia

damnum

constituye

un

concepto genrico de perjuicio que obliga al resarcimiento


segn el antiguo principio de damnum sarcire mencionado ya en
las Doce Tablas y es la razn bsica de las actiones noxales ,
residuo de una responsabilidad del delincuente con su propio
cuerpo

como

imperativo

de

la

venganza .

Esta

concepcin

residual de la venganza privada que recae sobre el propio


cuerpo del deudor ( corpus obnoxium ) aparece reflejada en una
sancin pecuniaria como poena pecuniaria en un mltiplo del
damnum y ello permiti espordicamente el calificativo de
actio

poenalis ,

muy

poco

frecuente

en

las

fuentes .

El

convertir la actio poenalis en forma procesal especficamente


punitiva ha sido la tarea infructuosa de Voci, influido por
criterios iuspenalistas modernos,
cabe

pensar

en

trminos

que Roma desconoci .

modernos

de

derecho

penal

No
( ius

puniendi ) que supone un orden punitivo pblico, respecto a


casos que concretamente pueden ser calificados como poena
privats ,

pero

solamente

en

cuanto

el

perjuicio

( damnum )

afecta a un ciudadano que puede vengarse sobre el culpable o


12 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

exigir una reparacin ( damni decisio ) que le libere a l como


delincuente .

Esto

significa

que

no

pueden

escindirse

op ena y la de resarcimiento como hizo

netamente la idea de
Voci .

4.

Lneas reconstructivas del delito privado romano


La primera directriz metodolgica que habr de guiarnos

ahora es la de encuadrar la idea de


posible,

oena, en la medida de lo

en el mbito de la represin de las actividades

ilcitas en la sociedad romana primitiva, en concreto, en el


panorama

represivo

de

las

actividades

ilcitas

que

nos

ofrecen las Doce Tablas, tema ste bastante analizado por los
romanistas .

En dicho panorama histrico

instrumentos jurdicos de defensa,

se . distinguen ya

es decir procedimientos

judiciales, para defender la potestas dominical y paterna del


paterfamilias .

Se trata en este caso de afirmar un poder

basado en la estructura gentilicio-familiar de la incipiente


comunidad poltica .

Mediante

el

formalismo ritual de las

legis actiones se determina y declara la conducta justa, el


ius (= lo justo) en cada caso concreto en litigio . Adems del
poder

dominical

del

civis

se declara existente

un deber

jurdico de prestacin (dare facere oportere ) nacido de una


promesa verbal solemne ( sponsio ), que habra surgido, segn
Gayo (4,17a) con las mismas Doce Tablas . La conducta contra
el

ius ,

es

decir,

antijurdica,

se

halla

ya

entonces

sancionada con una poena sacramenti en el caso de defensa del


12 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

poder dominical del Paterfamilias ciudadano ( meum esse aio ex


iure Ouiritium ) . Se trata de una
conducta

iniusta ,

contra

una

op ena procesal contra una


non

actividad

facta

iure

( inuria ) . El ritualismo de la legis actio sacramento in rem


delata claramente la finalidad de definir un poder
inter cives ,

justo

que aparece calificada como vis civilis vel

festucaria , por tanto, un poder ( vis, potestas ) civilmente


iustum , es decir, en el ius civile como ius inter cives . Nos
hallamos as ante una jurisdiccin civil que sanciona con una
poena sacramenti , y nos hallamos tambin con un nuevo modus
agendi ( legis actio per iudicis arbitrive postulationem ) que
se nos presenta en las fuentes como un acere sine poena , que
significa una gran novedad no suficientemente clarificada
todava . Se trata de la posibilidad de exigir el cumplimiento
de

'una

promesa

realizada

mediante

snonsio ,

antiguo

iusiurandum promisorio laicizado, que hace nacer un vnculo


civil,

es decir, una obligacin civil y no religiosa, que

surge certis verbis , mediante la pregunta y la respuesta


congruentes de las partes que verbalmente se vinculan . Aqu
aparece ya la obligatio civilis , primer germen histrico de
los

obligationes ex contractu de poca clsica .

Pero

no

aparece en el panorama de las Doce Tablas el germen de una


obligatio

ex

delicto ,

porque

los

daos

ilcitos

entre

ciudadanos engendraban la venganza, regulada por la ley del


Talin,

salvo acuerdo entre ofensor y ofendido

( pactio o

Aactum ) . Se ha afirmado por Betti, como es sabido, que este


pactum o composicin voluntaria sera un acto de naturaleza
contractual, para reafirmar con ello la tesis de la prioridad
12 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

del contractus frente al delictum en la conocida polmica


respecto a la primera fuente de la obligatio romana . El pago
de una cantidad pactada ( pecunia = cabezas de ganado y ms
tarde dinero) constituye una sancin que evita la venganza
del ofendido si nos atenemos a las mismas Doce Tablas ( pl1-%cum
eo pactt talio esto : Tab . =8,2) que, adems de la composicin
admiten tambin una tasa legal de composicin

voluntaria

pecuniaria . Esta idea de que el pactum libera al delincuente


pervive en la obligatio ex delicto clsica que puede ser
mediante

extinguida

No

pactum .

puede

hablarse

de

una

obligatio ex delicto en las Doce Tablas porque los diversos


actos ilcitos sancionados en stas no implican el nacimiento
de un vinculo obligatorio civil entre ofensor y ofendido como
el que surge de un iusiurandum transformado en sponsio laica .
De sta naca un iudicium en que se subsuma el objeto de la
snosio ,

es

decir

el

contenido

de

real

la

promesa

que

mediante litis contestatio quedaba deductum in iudicium ( res


in iudicium deducta ), de donde procede la re,persecutio del
proceso formulario civil, como hemos insinuado oportunamente .
El delincuente no est obligado,
( oportere )
entiende

de
como

no tiene el deber civil

cumplir mediante pena


una

opcin que

puede

sta

pecuniaria,
ser

se

de pacto

objeto

(composicin voluntaria) o puede ser aceptada en cuanto tasa


pecuniaria

legal

(composicin

legal) .

Pero

el

delito,

entendido como noxa o dao nocivo, vincula corporalmente al


delincuente que, si no resarce el dao, debe entregarse bajo
el

poder del

perjudicado .

Este

es

el

probable

mbito

de

vigencia de la poena privada , que implicara prisin privada


12 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

o sumisin al poder del ofendido . La huella histrica de esta


prisin privada se percibe en las Doce Tablas y la . manus
iniectio constituye una prueba de que, en materia de delitos,
exista una manus inectio damnati frente a la manus iniectio
iudicati ,

como veremos . Son las dos vas ejecutivas de la

sancin o pena privada, una en caso de iudicatio y la otra de


damnatio . Se ha admitido por Magdelain que en las Doce Tablas
los

trminos

damnatus

Hacia

fines

la

iudicatus

significrian,

respectivamente, la concepcin penal y la reipersecutoria ll .


de

repblica

ambos

trminos

tendieron

aproximarse, segn Burdese12 . La aparicin del arbiter y del


iudex en la iudicis postulatio y la correspondencia de esta
dualidad con la mencin del iudicatus y del damnatus como
objeto de la manus iniectio encierra una clave que conduce a
la

dualidad

entre

iudicatio

damnatio

sobre

la

que

volveremos ms adelante, aunque s queremos anticipar nuestra


diconformidad con la interpretacin de la iudicis arbitrive
postulatio como una dualidad procesal (iudicis postulatio o
bien arbitri

postulatio )

que

supondra papeles

distintos

segn la naturaleza de la actio , porque pensamos que no se


tratara de un personaje nico con dos diversas funciones,
judicial y arbitral .

Ms bien parece que sean personajes

Magdelain establece una correspondencia entre las


figuras del iudex y del arbiter con el binomio iudicare y
damnare : Vid . Aspects arbitraux de la justice . . . op . cit . PP .
619 ss . La frmula iudicatus sive damnatus se refiere al
autor del delito declarado culpable ( iudicatus ) y condenado
por otra parte a pagar el dao ( damnatus ) . Cfr . supra, cap .
I, nota 15 .
11

12

Vid . Condanna pecuniaria nel processo civile romano ,


en Seminarios complutenses de Derecho Romano, I, 1990,
Madrid, en especial pp . 159 ss .
13 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

distintos .

iudex

El

tiene

funcin

como

originaria

la

iudicatuo a travs de un iudicium y el arbiter tiene como


misin

el

arbitrium

acerca

quantum ,

del

es

decir,

una

en caso de delictum seria una aestimatio

aestimatio que,

damni . Con ello dejamos constancia, en este punto de nuestra


investigacin, de la importante diferencia entre el iudicatus
y el damnatus tanto en el plano procesal como en el plano
sustancial, en lo que afecta a nuestro tema, como probaremos
oportunamente .

Ahora

tratamos

exploracin metodolgica

nicamente

entre

de

hacer

una

que,

como

los dos caminos

acabamos de exponer, arrancan de las Doce Tablas, vinculados


ambos a la legis actio per iudicis arbitrive postulationem
que, desde el descubrimiento del nuevo Gayo florentino, ha
abierto nuevas perspectivas procesales susceptibles todava
de aprovechamiento, como en el caso del tema que nos ocupa .
Una funcin es iudicare y otra distinta damnare . En las Doce
Tablas aparece a propsito del furtum y de la vindicia falsa :
damnum decidito ( Tab .

8,16 ;

12,3) .

Se ha discutido en la

doctrina si damnem se refera a la composicin como pacto


pecuniario entre las partes

(por ejemplo :

duplione damnum

decidito = composicin al doble) o como dao en sentido de


prdida o perjuicio que debe reparar el delincuente en poca
de las Doce Tablas .
significa

condena

una

utilizando
liberatoria :

Damnare ,

la

expresin

. . . damno

( Servies in Aen .

al

te

12,727) .

aunque

pago

de

damnas
ut

des

expresin discutida,

una

aestimatio

esto

alusiva

necxue

alias

damni ,
a

liber

pena
eris

La expresin noxia en las Doce

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe


Volver al ndice/Tornar a l'ndex

Tablas significaba damnum . As el furtum en las Doce Tablas


es tambin noxia .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CAPITULO CUARTO
POENA Y OBLIGATIO CIVILIS

l.

Sancin sacral y poena procesal


En la poca de las Doce Tablas no se puede distinguir

entre proceso civil y proceso penal ni, por tanto, entre una
esfera de derecho penal y otra de derecho civil porque la
comunidad ciudadana de los cives ( civitas ) viva dentro de un
sistema jurdico-religioso en el cual la iustitia emanaba de
los dioses y se administraba con el ritual propio de una
funcin

sacerdotal .

Los

sacerdotes pontfices ,

augures

fetiales , conservaron sus esferas de jurisdiccin religiosa


como

una

parte

de

la

estructura

misma

de

poltica,

donde

no

se

distingua

entre

fines

religiosos o sociales de los ciudadanos


inter cives

asumir

la esfera de

la

comunidad
polticos,

La iurisdictio

intereses

del

cives

en

cuanto paterfamilias y dominus como titular de un poder sobre


personas y cosas vinculadas a la unidad del grupo ( familia ) .
Esta potestas la defiende por medio de una vindicatio con el
instrumento procesal del agere sacramento ( in rem) . Con la
aparicin de

la

riqueza consistente

en bienes

de cambio

( pecunia ) va a surgir el trfico econmico que exigir una


estructura jurdica crediticia .
sido afirmada por Behrends

En los ltimos tiempos ha

la presencia del

fenmeno del

crdito en el proceso de las Doce Tablas hasta el punto de


hablar de

un

proceso del

crdito
13 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

( Kreditprozess )

en

esa

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

poca,

cuya

apoyatura

jurdica

se

hallara

en

la

forma

contractual sponsio-stipulatio (que Behrends califica como


Schuldvertrag ) . La tarea importante de las Doce Tablas sera
la creacin de este proceso del crdito, segn Behrends, pero
configurando al mismo tiempo la responsabilidad del deudor
crediticio sometido a ejecucin como un esclavo de la deuda
respecto

su acreedor' .

ejecucin postdecemviral

La

que

aparece en el formulario de la manus iniectio ( Gaius , 4, 21)


refleja la doble aplicacin de la ejecucin pecuniaria, tanto
para el iudicatus (deudor condenado ex sponsione ) como para
el damnatus (el que deba pagar una poena ex delicto ) . Esta
manus iniectio ejecutiva y punitiva significaba una ejecucin
sobre la persona y, por tanto, una poena privata , tanto para
el caso de un deudor como para el delincuente condenado e
insolvente .

Se

trata,

en

ambos

casos,

de

una

condena

pecuniaria a cumplir como poena privata . La diferencia entre


iudicare y damnare apunta a dos actividades procesales que
constituyen dos funciones distintas y son los dos caminos
posibles

que

quedan

abiertos

desde

las

utilizando la iudicis arbitrive postulatio ,


dicho al
funcin

final del captulo anterior :


del

iudex

realizada

mediante

Doce

Tablas,

como ya hemos

la iudicatio ,
un

iudicium

como
y

la

' BEHRENDS, ZwolftafenRrozess , op . cit . pp . 34-39 y 114


ss . considera que el primer contrato de crdito, la sponsiostipulatio tiene una estructura dual procedente de dos
negocios antes independientes, la sgonsio , una promesa
jurada, y la stipulatio , un negocio de responsabilidad
( Haftungsgeschaft ) . Con anterioridad a las XII Tablas no
existiran
obligacin
la
crediticia
sino
estados
de
responsabilidad . Es la conocida tesis de los Haftungeschften
que Kaser ha venido defendiendo . La responsabilidad por
delito tendra una igual consecuencia en sus orgenes : la de
caer bajo el poder del perjudicado o del acreedor .
13 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

damnatio como afirmacin de la culpabilidad de un reus , que


exige un arbiter para la aestimatio damni . As haban surgido
los dos caminos que condujeron a los dos tipos de obligatio
clsica ( ex contractu y ex delicto ) . Pero se trataba en ambos
casos de proceso civil y no de proceso penal, porque en los
dos supuestos se impona una

oe a aflictiva en el momento

ejecutivo, en las dos hiptesis .


Puede decirse que no existe en poca d las Doce Tablas
diferencia entre ilicitud civil e ilicitud penal en cuanto
toda sancin de una conducta ilcita o injusta del ciudadano
se realizaba dentro de un sistema jurdico-religioso en el
cual la iustitia , que emana de los dioses, se decide con el
ritual propio de una funcin sacerdotal . Toda ofensa a la
divinidad

implicaba

una

consecratio

del

culpable

que

se

converta en homo sacer , con prdida de su personalidad civil


y

eventualmente

bonorum ) .

No

de

nos

sus

bienes

interesa

( consecratio

ahora

la

capitis

delimitacin

de

et
la

sacertas en su exacto significado, porque para nuestros fines


es

suficiente afirmar

que,

en todo caso,

significaba

la

prdida de la personalidad civil del ciudadano . Una huella de


esta sancin religiosa se patentiza en la poena sacramenti de
la

legis

actio

sacramento

con

la

cual

se

sancionaba

al

litigante cuyo iusiurandum hubiese resultado iniustum . Esta


poena procesal operaba como una sancin liberadora de la
sacratio

en

que

haba

incurrido

el

que

haba

jurado

falsamente ofendiendo a la divinidad ( iniustum sacramentum ) .


Los decemviri al declarar iustum uno de los dos sacramenta de
una

vindicatio

realizaban

una

13 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

iudicatio

( decemviri

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sacram@ntum nostrum iustum

iudicaverunt ) .

Funcin anloga

correspondera a los tres viri capitales que,


expuesto
exigere

tenan

oportunamente,
en

iudicareque ,

caso

la
de

misin

de

quaerere

como hemos
sacramenta

sacramento

in

personam , en el cual precisamente se tratara de declarar la


culpabilidad respecto a un factum ( damnosum ), en virtud del
cual se le declaraba damnatus .
El

mismo

denominadas

tipo

leges

de

sancin

regiae

sacral

que,

en

nos

cierta

presentan

las

medida,

son

consideradas como las fuentes ms antiguas del derecho penal


romano . Estas primitivas leges regiae atribuidas a algunos
reyes

constituan preceptos

acompaados de una sancin o

poena ( sacratio ) contra el que incumpliese la norma sagrada .


En el clebre ippus arcaico del Foro romano (CIL .

12, 1)

aparece la conocida expresin sakrod @sed que permite suponer


que la mencionada inscripcin contena una lex sacrata , forma
quiz de sacratio anterior a sacer esto .
Nos encontramos,

segn

lo expuesto,

con una sancin

religiosa ( sacratio ) tanto en el origen del proceso civil


como

en los preceptos o' normas punitivas

actividades consideradas ilcitas .


leges regiae ,
hemos dicho,

que

castigaban

Estas son las llamadas

cuya sancin era religiosa

( sacratio )

como

en las que algunos romanistas han visto las

normas ms antiguas del derecho penal romano . Sin embargo, la


sancin ( sanctio ) como castigo al transgresor de una 19X, con
punicin

religiosa

pecuniaria,

es

una

caracterstica

inherente a la misma nocin de lex histricamente . A este


respecto basta recordar la calificacin de leges imperfectae
13 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

otorgada a aquellas lepes que no penalizaban la transgresin .


Pretendemos advertir que la idea de ley penal ( lex poenalis ? )
no puede admitirse con el rigor de hoy en la Roma primitiva,
ni parece claro el sentido tcnico que Voci quiso otorgarle .
Volveremos a este problema a propsito de la lex Aquilia de
damno , que algunos romanistas han calificado sin ms como ley
penal,

aunque sanciona un damnum civile .

Se trata de una

cuestin clave en nuestro tema .


Como hemos dicho anteriormente, resulta difcil todava
en poca de las Doce Tablas, distinguir entre ilicitud civil
e ilicitud penal porque la distincin entre lo licito ( ius )
y lo licito ( iniuria ) se decide interpretando la voluntad
divina

en

funcin

sacerdotal .

En

este

arte

adivinatorio

augural tiene su raz la iurisdictio , que, de funcin de los


colegios sacerdotales, pas a constituir la funcin de un
magistrado cum

imperio ,

gui

ius

dicit

inter cives ;

pero

dentro de la Urbs , ejerciendo la nica iurisdictio urbana .


Esta

iurisdictio urbana era civilis por realizarse

inter

cives romanos en la ciudad de Roma y bajo un iudex ciudadano .


El

poder

supremo

que

implica

el

imperium

auspiciumaue

respaldaba la funcin adivinatoria encomendada ahora al poder


jurisdiccional del praetor urbanus , que otorgaba la orden de
juzgar ( iudicare iubere ) a un ' ul dex ( iudicium ) o a un arbiter
( arbitrium ) .

Esbozamos

aclaraciones,

la ,iurisdictio urbana nica en la que no se

esquemticamente,

sin

entrar

en

puede distinguir entre iudicium civile y iudicium poenale . En


definitiva, no hay una iurisdictio poenalis como tampoco hay
un derecho penal frente al ius civile .
13 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Dentro de la leqis

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

actio sacramento se encauz la sancin de actos ilcitos


privados penalizndolos mediante la poena sacramenti y ello
constituy una esfera de poena civilis , sin necesidad de una
actio poenalis , sobre la cual hico tanto hincapi Voci, desde
una visin moderna de la

oena . Lo que aparece en poca de

las Doce Tablas es la distincin entre el ilcito privado,


sancionado civlmente con actio privata e ilcito pblico,
que afecta a

la comunidad poltica,

como es el

caso del

homicidio y la traicin o infidelidad al orden ciudadano


armado ( proditio o ,Qerduellio?) . Estos actos son perseguidos
en funcin de la coercitio inherente al imperium delegando
el
0
cnsul en comisarios ejecutivos ( duumviri perduellionis ) que
proclamaran
poena .

la

Funcin

responsabilidad del
anloga

realizaran los

en

reo

dependencia

quaesteres

impondran

de

par(r)icidii .

los
Sin

la

cn ules
entrar

en

matizaciones que no son pertinentes a este tema, pretendemos


simplemente sealar la existencia de un mbito de represin
penal con vinculacin ms directa al imperium frente a actos
considerados

lesivos

para

el

orden

comunitario

de

la

ciudadana . En este sentido cabra hablar de ilcito pblico


frente al ilcito privado, perseguible privadamente por el
civis perjudicado como residuo de la venganza privada . Esta
diferenciacin entre un mbito penal pblico y otro privado
se

correspondera con

mbito

gentilicio

las dos

familiar

esferas
que

punitivas,

impulsarla

la

una de
venganza

privada y otra esfera de punicin pblica que emanaba del


mximo

poder

en

nombre del

populus ,

magistratual .
13 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

es

el

imperium

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Partiendo,

precisamente,

de una

concepcin ms

bien

militar del imperium , defendida especialmente en Alemania por


Heuss y Bleicken, realiz Kunkel un gran esfuerzo, que hemos
mencionado en un captulo precedente, para rechazar la tesis
de

Mommsen,

tradicionalmente

aceptada,

segn

la

cual

el

derecho penal romano se haba desarrollado a medida que se


fue

limitando

procedente
coercitio

de

el

imperium

como

la

realeza,

que

ilimitada .

precisamente el
ciudadano

cum

se

global

ejerca

provocatio

ad

supremo

mediante

populum

la

sera

derecho de apelacin ante el populus del

condenado

magistrado

La

poder

muerte

imperio .

La

multa

primera

ley

mxima
de

por

un

provocatione

coincidira con la instauracin de la res publica ( populi


romani ) y se iniciara as la libertas republicana, tan grata
a Cicern, el cual, segn Kunkel, habra construido la teora
general de

la provocatio ad Rpulum que el mismo Kunkel

considera como simple institucin poltica propia de la lucha


revolucionaria entre el patriciado y la plebe y que sera
instaurada por la ltima lex Valeria de provocatione del 300
a . C . Esta audaz hiptesis de Kunkel signific una sacudida en
la concepcin tradicional mommseniana del
derecho

penal

romano

la

que

imperium y del

mostraron

su

crtica

resistencia algunos romanistas italianos como Pugliese .


La

concepcin

de

Kunkel

supona

la

admisin

de

un

proceso capital privado realizable mediante la legis actio


sacramento
delincuente,

in

Qersonam .

una vez

Se

lograra

condenado,

para

la

la

entrega

ejecucin

de

del
la

condena a cargo del ofendido . Se tratara, por tanto, de un


13 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

proceso penal privado con condena a muerte, es decir,

con

pena capital, promovida mediante una actio privata . Kunkel


lleg a esta revolucionaria concepcin,

no solamente como

consecuencia de los ataques procedentes de algunos romanistas


alemanes contra la concepcin del imperium de Mommsen y la
consiguiente rectificacin de su teora de la proyocatio sino
tambin por influencia de un sorprendente dato de las fuentes
que pareca inexplicable .

Se trata de que a propsito del

crimen de repetundis aparece mencionado el acere sacramento


en las dos primeras legis de repetundis ( lex Calpurnia y lex
Junia ) hecho que permiti a Kunkel afirmar que tanto por la
forma como por el objeto el proceso responda a'una legis
actio

sacramento .

Posteriormente,

en

la

lex

Acilia

se

modifica la forma de introduccin al proceso y se sustituye


el sacramentum por la nominis delatio , que se convierte en
normal en los procesos de repetundis de poca de Sila, al
mismo tiempo que se eleva al doble la condena . Kunkel vio en
esta mencin una legis actio sacramento in personam ,

que

utiliz como base para admitir la existencia de un proceso


privado (de acusacin,,privada) dirigido a una poena capital
( poena caDitis ) que se iniciara de modo anlogo a una

is

actio sacramento in personam pero en materia delictual, que


se

iniciaba

con

una

pregunta del

demandante

acusando al

demandado . Aunque Kunkel no pone un ejemplo de la posible


frmula, cabe suponer una acusacin formulada del siguiente
modo,

aio

te

mihi

furtum

fecisse .

esta

afirmacin

acusatoria aadira el demandante la peticin al demandado


para que

afirmase o negase

(id postulo
14 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

' s

e ues =

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Gaius ,

4,17a) . Probablemente,

supone Kunkel, acompaara a

esta pregunta una vindicatio unilateral sobre la persona del


demandado considerndole ya cado bajo su poder punitivo . Por
ello, si el acusado reconoca su culpabilidad sera entregado
al

acusador

( addictio )

y~, si

negaba

se

procedera

al

sacramentum en el cual la persona misma del acusado cumpla


la misma funcin del dinero de la apuesta sacramental, de
modo que si el tribunal de la quaestio le declaraba culpable
sera entregado al acusador para el cumplimiento privado de
la

pena .

Este complejo mecanismo procesal privado descarta la


existencia de estas dos distintas vas procesales, un proceso
civil y un proceso penal distintos (como hemos afirmado ya en
este estudio, aunque volveremos sobre este punto) y excluye
tambin la contraposicin entre derecho privado y derecho
penal, porque el ius civile primitivo comprendera lo que hoy
se denomina derecho penal puesto que la venganza fsica sobre
el delincuente tendra la misma naturaleza iusprivatista que
la poena por una prestacin incumplida . Este procedimiento
consistente

en

una

accin

privada

dirigida

una

pena

capital, incrustada en el sistema de las lepes act'ones , que


Kunkel propone significa que el proceso civil de poca de las
Doce Tablas abarca todo el campo del ius privatum , frente al
ius Rgblicum , que se reducira al orden poltico y sacral de
la comunidad en esta poca y, por tanto, solamente existira
una

persecucin

penal

pblica

en

delitos

polticos

sacrales, mientras la persecucin de la delincuencia comn


sera

una

cuestin

privada,

si

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

bien

sera

una

venganza

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

controlada jurdicamente . As inserta Kunkel la poena privata


en la idea de venganza privada,

que considera vigente en

poca de las Doce Tablas . Esta idea de la venganza privada


como vindicacin o vindicatio que Kunkel propugna, realizando
as la etimologa de vindex en la romanstica tradicional,
permite encuadrar ms satisfactoriamente la poena privata
como consecuencia de la venganza privada y,

por tanto,

la

oena sera el rescate como pago pecuniario de la venganza o


expiacin del dao o delito cometido .
El proceso primitivo sanciona la ilicitud antijurdica
con la poena sacramenti , como ya hemos recordado, y, en este
sentido,

la

vindicatio

la

manus

iniectio

seran

instrumentos -punitivos de una actuacin antijurdica ya en


las Doce Tablas y con stos aparece un litigare sine poena
( sacramenti ) mediante la iudicis arbitrive postulatio ,

que

transfiere

del

la

ena procesal

la

condemnatio

certa

iudicium o incerta del arbitrium . A este respecto, Albanese 2 ,


en una penetrante y minuciosa exposicin,

unifica en una

visin global los conceptos de ilicitud y antijuridicidad


bajo la nocin comn de ilcito privado .

Para Albanese se

habra producido, en un largo proceso histrico que concluye


con Justiniano, una despenalizacin del derecho privado, por
haber sido transferidas al derecho penal pblico las ms
importantes figuras delictivas . Quiz habra que hablar ms
bien de despenalizacin del proceso privado, porque, como se
2 Vid . Illecito ( Storia ) en ED . 20 (1970) pp . 50-90 ; op.
cit . Captulo II, nota 2 . La identificacin entre ilicitud y
antijuridicidad que Albanese propugna significa una excesiva
generalizacin .
14 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sabe, entre los mismos juristas clsicos surgi la discusin


entre re persecutio y poena persecutio dentro del proceso
formulario

civil,

prximamente .

de

la

Albanese

que

define

tendremos
la

op ena

que

ocuparnos

como

afliccin

impuesta por el ordenamiento jurdico a la ilicitud y la


antijuridicidad,

como

antes

funcin aflictiva de la
no

puede

hacer

liberacin .

La

idea

dicho .

Sin

embargo

la

op ena , impuesta por el ordenamiento,

lvidar

respecto a la cual la

hemos

la

funcin

de

venganza

privada

oena equivale al precio del rescate o


vindicativa

inherente

enraiza en la organizacin precvica .

la

oena se

A la vindicacin o

venganza del dao que implica la Ley del Talin, todava en


poca de las Doce Tablas ( ni cum eo pctit talio esto ) . Esta
pactio decemviral pervive en la damni decisio clsica ( pro
fure damnum decidere oportere , Gaius , 4,37) . Adems el pactum
extingue las obligationes ex delcto clsicas y el pactum de
non

petendo

tiene

eficacia

in

rem .

La

poena

etimolgicamente a la expresin griega poin


rescate)

seria

la

cuanta

pecuniaria

que

el

vinculada

(=precio del
delincuente

ofreca al perjudicado para liberarse de la venganza de ste .

2.

La dualidad procesal entre iudicatio y dannatio


La poena es consecuencia de un hecho nocivo ( noxa ) o

dao, el cual recae sobre la persona del causante del mismo .


La expresin noxa ,

que aparece en las Doce Tablas,

acab

siendo sustituida por delictum . As obnoxus es el que se


14 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

halla poenae obligatus ob delictum . Asimismo Ulpiano afirma


(D . 50,16,131 pr .) : poena est noxae vindicta , la pena es la
venganza
trmino

(vindicacin)

del

dao

nocivo

( noxa ) .

De

este

oxa ( noxaa ) derivan noxius y noxalis . Hemos visto

ya, a propsito de la lex Poetelia Papiria , qu se mantena


la prisin privada hasta que pagase la pena solamente (Liv .
8,28,8 . . . qui

noxam

meruisset

donec

poenam

lueret,

in

compendibus aut in nervo teneretur . Estas personas retenidas


en

prisin

privada

seran

solamente

los

condenados

ex

delicto , despus de la lex Poetelia Paporia , que liber de la


ejecucin privada

por

deudas

los

debitores

ex pecunia

creiita , como se sabe, que desde entonces responderan con su


patrimonio y no corporalmente, quedando libre la persona del
deudor ( non corpus obnoxium esset ) .
liberacin de

Esta fue la histrica

la prisin por deudas,

referido

en un

Poetelia

Papiria ,

captulo anterior
que

separ

la que nos hemos

propsito

los

de

debitores

la

lex

de

los

responsables de una poena ob delictum que seguiran todava


en situacin de nexi ( obnoxius es el

b ' atus

e ic um) .

La poena ex delicto era impuesta mediante damnatio , como ms


adelante expondremos, y su ejecucin podra hacerse en virtud
de una manus iniectio damnati , mientras la Doena pecuniaria
ex obliaatione contracta (en poca clsica ex contractu ) se
ejecutaba por medio de manus iniectio iudicati . Dammare y
picare obedecen a cauces procesales distintos, puesto que
una deuda pecuniaria (pecunia stipulata ) puede transformarse
en udicum (=res in udicium deducta ), pero, en cambio, la
poena ex delicto requiere una previa constatacin del hecho
14 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

nocivo ( noxa o damnum ) a travs de una accin declarativa .


Esta accin sera, como expusimos en el captulo anterior una
quaestio sacramento in personam en forma de investigacin o
interrogar sacramento del reus , respecto a la realizacin
del delito ( fecisse non fecisse furtum?) . Esta declaracin de
culpabilidad del reus constituye una damnatio que dejaba a
ste damnatus , es decir, condenado al pago de una poena ex
delicto .

El

reus ,

declarado

culpable

queda

condenado

( damnatus ) . Pero a esta damnatio la seguira una aestimatio


damni que sera funcin de un arbter al cual correspondera
la damni dgcisio que se cifrara mediante una aestimatio
litis .
La insercin del hecho delictivo ( noxa , delictum ) dentro
del

cauce

procesal

de

la

obligatio

civilis

clsica

sancionando el hecho punible con una actio in personam , en la


que

se

jurdico

exige

al

delincuente

el

( obligatio ciyilis?)

cumplimiento

del

deber

de realizar una composicin

pecuniaria ( damnum decidere oprtere ),

supone una compleja

evolucin histrica que se refleja en los trminos iudicare


y damnare . El trmino iudicare est en la lnea semntica de
iudicatio , iudicatum y de toda una familia de vocablos en que
el concepto nuclear es

ius

( quod iustum est )

y que,

por

aadidura, todos ellos constituyen un vocabulario propio de


la

iurisdictio ,

lenguaje

judicial

igual

que

iudex

pertenece

al

iudicium .

mbito

Todo

histrico

este
de

la

urisdictio civil, romana desde los orgenes, cuya funcin era


determinar lo justo ( ius ) entre ciudadanos ( dicere ius inter
cives = ius civile o ius civitatis ) .
14 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

En

cambio,

damnatio ,

se

halla

en

relacin

con

el

discutido vocablo damnum , respecto el cual se ha producido


una coincidencia de opinin en tres estudiosos,
Daube

Liebs

atribuyndole

perjuicio

valorable

aparecen,

como

dao,

que

son

la

significacin

pecuniariamente3 .

sabe,

las

En

Lisowski,
de

Doce

dao

Tablas

tres palabras con el significado de

damnum ,

noxa

( noxia )

pauperies ,

lo

que

implica que el concepto de dao no parece haber sido unvoco


en la legislacin decemviral, pero existira ya la idea de
compensacin

privada

del

dao .

Parece

admisible

que

en

materia de daos no contractuales la idea de compensacin


surgi ms tempranamente . En todo caso la expresin damnum
decidere oportere impuesta como deber al obligatus ex delicto
en el proceso formulario clsico, refleja la idea de pactio
de las Doce Tablas como acuerdo pacificador de compensacin
del damnum .

El pactum mantuvo su eficacia extintiva de la

obligatio ex delicto hasta poca clsica .


Sin embargo, la aclaracin del sentido de la damnatio en
el proceso civil
aadida

ex delicto ha encontrado una dificultad

desde

funciones

que se inici la discusin acerca de


iudex y
del
del
arbiter
con motivo

las
del

descubrimiento de la nueva legis actio per iudicis arbitrive


postulationem

en

el

Gaius

Florentinus

ya

mencionada

anteriormente en este estudio . A principios de siglo Huschke


haba atribuido a damnare un sentido religioso . Mitteis se

3 Vid . Cap . III, nota 1, bibliografa sobre damnum .


146

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

opuso a la teora de Huschke y le siguieron Wlassak y Betti .


Hgerstrm

posteriormente

entendi

damnum

decidere

como

decisin arbitral liberadora en cuanto seala la suma a pagar


necesaria

para

liberarse

de

responsabilidad .

Pero

esta

opinin de Hgerstrm, que pareci bien a Broggini, porque


abra camino hacia la idea de Kaser para quien el iudex de
una

actio

ex

delicto

podra

indistintamente

hacer

una

damnatio en cuanto fijacin del delictum y a la vez fijar


tambin las condiciones de liberacin de la responsabilidad .
Con Kaser nos colocamos ante la raz del problema que es la
existencia o no existencia de dos figuras y dos funciones
diferentes en los casos del 'u e

y del rbiter tal como nos

los presenta la frmula de la postu atio idex Arbitrive : se


trata de funciones y personas distintas o intercambiables?
Parece ms probable que la funcin del iudex haya sido la
atribucin del
fecisse )

hecho

mientras

la

delictivo

al

fijacin

de

culpable
la

suma

( fecisse
de

la

non

pina, ,

mediante aestimatio sera la decisin arbitral del arbiter .


Es

muy probable

que

con

el

tiempo

damnatio y

iudicatio

tendiesen a unificarse, pero en las leges repetundarum la


aestimtio litis tiene un papel relevante .

En efecto,

el

proceso de renetundis puede resultar utilizable en algunos


aspectos, para comprender mejor el procedimiento privado ex

` HUSCHE,

E ., Die Multa and das Sacramentum , 1874,


Neudruck , 1968, pp . 452 ss . Dannun no procedera de dare sino
de daps > dapnum . MITTEIS critic a Huschke en SZ, 22 (1901)
pp . 113 ss . y fue seguido por WLASSAK, en SZ, 25 (1904) pp .
175 ss . y BETTI, en RISG . (1915) pp . 14 ss . Posteriormente se
abri camino la tesis de KASER (que sigue BROGGINI) que
otorga a damnare un poder de ejecucin, una vez fijada una
cantidad ( damnum decidere ) cuyo pago liberaba al delincuente
del poder de aprehensin del perjudicado .
14 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

delitoo . Es bien sabido y Kunkel lo acentu especialmente,


que el proceso de los guaestiones de las leges Calpurnia y
Junia se realiza mediante sacramentum , en la tradicin dei
antiguo iudicium privatum' .
resulta

Aqu

oportuno

constatar que

en

las

Tabulae

Bembinae la condena, como reconocimiento de culpabilidad, se


estableca al doble

( in duplum ), mientras los precedentes

leges Silia y Calpurnia imponan la condena in'simplum . Las


Tabulae Bembinae mantienen esta condena

in simplum ,

aplican

posteriores

el

in

duplum para

los

delitos

pero
a

la

roaatio de esta lex . Interesa principalmente hacer constar


que

la

condena,

adems

taxatio de sta,

de

pero la

la

culpabilidad,

sealaba

la

litis aestimatio constitua una

funcin aparte .
Sobre la litis aestimatio en los procesos de repetundis
contamos con informacin de las fuentes, recopilada incluso
en el siglo pasado (Vid . Bekker, Die Aktionem des rmischen
Privatrechts , Berln, 1871, pp . 300-303) . De estos datos se
desprenden

los

proceso

repetundis ,

de

trmites

del
que

iudicium
sera

en

el

ms

antiguo

iudicium privatum

como

Kunkel supone dado que en las leges Calpurnia et Junia se


aplicaba

el

sacramentum

del

proceso

civil

no

exista

todava una verdadera quaestio perpetua . Se tratara de una


quaestio

sacramenti ,

denominacin

que

admite

sin

ms

' Vid . VENTURINI, C ., Studi sul crimen repetundarum


nell'et repubblicana , Giuffr, Milano, 1979, pp . 130 ss .
14 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

explicaciones
condena

se

el

mismo Kunkel' .

refera

la

Hay

que

destacar

de

los

hechos

autora

que

la

( fecisse

videri ) y por tanto a declarar culpable al reus .


Asimismo

resulta

muy

clara

la

distincin

entre

la

declaracin de culpabilidad y la taxatio de la poena en un


iudicium recuperatorium del cual nos informa Cicern
Tullio,

3,7 :

ec niae

iudicium vestrum est

paret dolo malo

recuperatores :

familiae

P.

Fabi

vi

(Pro

quantae

hominibus

armatis coactisve damnum datum esse M . Tullio .


Aqu parece tratarse del quantum , ms exactamente en
quanta pecunia ,
Tul io,

puede

estimarse

dolosamente,

Efectivamente,

el

por

los

informe de

el dao
i
esclavos

Cicern

ocasionado
de

P.

contina :

a M.

Fabius .
eius

re

taxationem nos fecimus, aestimatio vestra est . iudicium datum


est in quadruplum .
Parece claro que la culpabilidad estaba ya decidida por
el

praetor

penalidad

junto
otorga

con
el

la taxatio
iudicium

in

c;uadruplum con cuya

recuperatorium .

La

funcin

encomendada a los recuperatores es la aestimatio pecuniaria ,


es

decir,

la

recuperatores

cuanta
cumplen

a
as

la
una

cual

deben

funcin

condenar .

arbitral

ms

Los
que

judicial . Este ejemplo nos ilustra, por tratarse de un damnum


Kunkel deja escapar esta expresin sorprendentemente
puesto que parta de la idea de que el sacramentum en las
leges Calpurnia et Junia probaban el carcter de proceso
civil, precisamente cuando no exista una verdadera quaestio
perpetua , lo cual era exacto, pero no resolvi el problema .
La doctrina romanstica operaba con la legis actio sacramento
in personam como accin declarativa en materia de delitos y
Kunkel ofreci una solucin nueva . Precisamente los reparos
presentados contra la existencia de esta legis actio por el
prof . Fuenteseca, no convencieron al prof . Kunkel y el
problema sigue pendiente, como hemos expuesto .
149

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

doloso, del doble funcionamiento de la condena cum taxatione


de la poena in quadruplum y la aestimatio pecuniaria del dao
que

los

recuperatores

pecuniaria .

La

aestimatio

histricamente a
condemnatio .

`La

responsabilidad

expresaran

de

la

litis

damnatio ,

un

damnum

es
y

damnatio

en

la

posterior,
paso

otro

el

lgica

previo

significa
a

condemnatio
para

atribuir
cual

e
la
la

queda,

en

consecuncia, damnatus , y por tanto debe damnem dare para


liberarse respecto al perjudicado . La expresin damnas esto
dare ,

que

pecuniaria :

aparece

en

la

lex

Aquilia

es

una

tantum aes ero dare damnas esto .

damnatio

La expresin

damnas esto equivale a damno te ut des :


Servius in Aen . 12, 727 : nam in iure curo dicitur
"damnas esto", hoc est, damnatus esto ut des

hoc

est damno te ut des neque alias liber eris .


Este texto refleja, en sus expresiones redundantes, la
esencia de la damnatio como consecuencia de un damnem , el
cual

recae

sobre

el

culpable,

vinculndole

(segn

el

principio noxa caput sequitur ) . La frmula damnas esto dare ,


que

reproduce

la

lex

A"ilia ,

segn

hemos

dicho

antes,

completa la informacin de Servius que comentamos . Se trata


de pagar el damnem para liberarse,

previa una aestimatio

damni , que equivale a la aestimatio litis , que hemos venido


mencionando . Esencia, pues, de la damnatio es la fijacin del
deber de pagar el damnem una vez comprobada la culpabilidad
del sujeto, el cual queda damnatus , Damnare es atribuir la
responsabilidad de

la

dare )

al cual se le hace reus del damnum .

al damnatus ,

reparacin pecuniaria

15 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

( damnum

esto
Es

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

como una condena pecuniaria que recae sobre el delincuente,


como consecuencia de que el hecho delictivo resulta probado .
Pero el tema de la condemnatio pecuniaria en el proceso
formulario, no

puede

considerarse

todava

definitivamente

aclarado, a pesar de la numerosa bibliografa que el conocido


fragmento

de

Gayo

(4,48)

ha

provocado' .

Consideramos

ms

probable que la condemnatio pecuniaria haya tenido su origen


en

la

esfera

del

delictum

segn

exponiendo respecto a la damnatio .

cuanto

hemos

En efecto,

venido

la damnatio

viene a ser una condena pecuniaria impuesta en funcin de


oena que el delincuente debe cumplir para su liberacin y
.y
que puede elevarse al duplum . triplum, quadruplum , etc . de la
aestimatio damni . Ya hemos dicho que la aestimatio es funcin
posterior a la damnatio , la cual declara responsable ( reus )
( . . . furtum'factum esse ) al delincuente y le condena al pago
pecuniario del damnum ( . . . in duplum . tri,m , etc .) . Basta
recordar las expresiones de la iex Aquilia ya citadas : tamtum
aes

ero

dare

damnas

esto

debe

dar

al

dueo

(queda

condenado, es decir, damnatus ) a pagar al dueo una cuanta


de dinero . Como hemos visto anteriormente ( ServiUs in Aen .
12,727)

. . . damnas esto significara : damno te ut des negu

alias liber eris ,

"Te condeno a que entregues pecunia y de

otro modo no te liberars" .

La damnatio

condena pecuniaria contra el responsable


delictum ,

( damnare )

era la

(o culpable)

del

establecida como poena expiatoria que libera al

Vid . recientemente, BURDESE, A ., Sulla condanna


pecuniaria nel proceso
civile
romano ,
en
Seminarios
Complutenses de Derecho Romano,
I,
pp .
175-203
(con
bibliografa) .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

delincuente .

Es

la misma

idea

que

hallamos en el

damnum

sarcire antiguo, que aparece en las Doce Tablas . Se trata de


una misma lnea o concepcin de la responsabilidad, segn la
cual el autor del damnum
ver

sustituida

por

(expresin que posteriormente se

delictum )

responde

con

su

persona

sometindose al poder del perjudicado, o bien paga una

op ena

o aestimatio damni . La venganza privada aparece articulada


as en la opcin que acabamos de mencionar : o se entrega el
delincuente

personalmente

perjudicado

por

el

( aestimatio

damni ) .

(como

damnum
Debe

corpus

paga

pagar

esta

la

delicti )

pena

poena

al

pecuniaria

privata

como

expiacin para quedar libre de la venganza privada que exige


responder con su propio cuerpo . Esta lnea histrica conduce
desde la venganza a la poena privata en dinero cifrada en una
cuanta, segn hemos dicho, doble o cudruple respecto a la
aestimatio

damni .

probablemente
formularia .

el

La

nocin

origen

Consideramos

de

de
la

que esta

poena

pecuniaria

condemnatio
ltima

sera

pecuniaria

afirmacin,

que

clarificara el problema del origen de la condemnatio en el


proceso formulario, se encuadra perfectamente en la historia
de la dualidad procesal entre iudicare y damnare . Desde la
perspectiva que hemos venido esbozando resulta ms probable
que la condemnatio , como clusula de la frmula, haya tenido
su origen en la sancin del delictum .
que,

como Kaser,

Incluso los autores

defendieron este origen delictual de

la

condemnatio no se han detenido en trazar el iter histrico


anterior a la frmula del proceso formulario clsico . Y as
presentan

la

condena

en

la
15 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

actiones

noxales

como

una

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

excepcin nica, en la que aparece una alternativa solamente


para el condenado, entre la entrega noxal ( noxae deditio ) o
el pago de una cantidad como poena pecuniaria . Esta presunta
excepcin,

inexplicable

de

otro

modo

dentro

formulario, puede explicarse perfectamente,

del

proceso

segn lo dicho

hasta aqu,

si se la considera. un residuo histrico de la

alternativa

entre entregar el

culpable al

perjudicado,

pagar el dao ( noxiam sarcire aut damnum dedere ), principio


ste

que,

en

poca

de

las

Doce

Tablas,

sera

de normal

aplicacin en todo caso de dao ( noxa, noxia ) y no solamente


respecto a hijos y esclavos . Histricamente, pues, el dao y
poena

pecuniaria

aparecen

vinculados .

Tendremos

referirnos, finalmente, a la relacin entre damnum y


cuanto

sta

puede

ser

entendida

como

oena en

resarcimiento

damnum , es decir, como damnum sarcire o como

que
del

oe a aflictiva .

Pero antes de abordar este punto, debemos concluir nuestra


referencia a la condemnatio pecuniaria .
Como se sabe, la discusin acerca de esta clusula de la
frmula clsica ha girado en torno a la informacin gayana,
que es la siguiente :
Gaius . 4, 48 :
Omnium

autem

habent,

ad pecuniariam aestimationem condemnatio

formularum,

quae

condemnationen

concepta est . Itaque et si corpus petamus, veluti


fundum

hominem

vestem

farctumen uml .

iudex

non

ipsam rem condemnat eum cum quo actuen est sicut


olien fieri solebut .

<sed> aestimata re pecuniam

eum condemnat .
15 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

La expresin " argumentum " resulta claramente improbable


y se ha sustituido por " aurum arcientum ", aunque creemos ms
probables
"armamenta"

"armentum "

(=

mayor

ganado

vacuno)

bien

(= aperos, herramientas) . Tambin cabe suponer

" aurum " como aparece en FIRA . II ( Auctores ), Firenze, 1940,


161 .
Se ha discutido el alcance de la expresin " iudex non
ipsam rem condemnat . . . . sicut olim fieri solebat ",

ante la

dificultad de admitir, antes del proceso formulario ( olim ),


una

condemnatio

romanistas

Gayo

in
se

ipsam

rem .

refera

especial para muchos,

Para
las

una

legis

parte
actiones

de

los

y,

en

a la legis actio sacramento in rem .

Esta hiptesis es la que mayor probabilidad encierra dado que


los objetos a que Gayo se refiere en una petitio ( petere
corpus aliquod ) efectivamente se trata de corpora que podan
ser objeto de vindicatio , es decir objeto de una legis actio
sacramento

in

rem .

Precisamente Paulo,

en un

intento

de

distinguir las obligationes de los iura in re aliena , en D .


44,7,3

pr .

afirma :

obligationem

substantia

non

in

eo

consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram


iat . . . Estas expresiones de las Institutiones de Paulo en
las que ste explicaba el derecho real como corpus nostrum
facere a diferencia de la obligatio que nos vincula a dare
facere praestare .
Ulpiano

es

El

comn

lenguaje

suficientemente expresivo

didctico
para

de

Gayo

comprender que

corpus aliquod petere equivale al petere corpus nostrum como


posible alusin al acere sacramento in rem en Gayo, 4,48 .

15 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Ahora bien,

si

parece que se refiere al

Gayo (4,48)

antiguo acere sacramento in rem afirmando que entonces, en


aquel tiempo ( olim ) el iudex hacia una condemnatio respecto
al mismo objeto litigioso ( rosa res ) esta afirmacfn gayana
se nos

presente como una visin

poca

de

vigencia de las legis actiones y requiere,

por tanto,

el

texto

dentro

la

gayano

evolucin

una

interpretacin

histrica

del

alejada

de

matizada

proceso .

En

la

efecto,

de

no

puede

admitirse, segn la informacin del mismo Gayo sobre el a ere


sacramento

in

rem

(Gayo,

4,16)

que

el

iudex ,

en

este

procedimiento, condenaba in ipsam rem , puesto que sabemos que


i
los iudices decemviri hacan una iudicatio y no una
condemnatio :

iudices decemviri

sacramentum nos trum . iustum.

iudicaverunt . . .
Origen

precedente

histrico

de

la

condemnatio

pecuniaria ? El texto gayano que hemos analizado no tiene una


explicacin suficiente en la doctrina romanstica, si no se
admite un agere sacramento in personam , en el sentido en que
ya hemos hipotizado en otro captulo, que constituira una
auaestio sacramenti aplicable en la investigacin de hechos
delictivos

que

el

acusado

niega .

Se

tratara

de

una

interrogatio sacramenti consecuencia de una actio declarativa


previa en la cual el demandante en caso de furtem afirmaria :
Aio te mihi furtem factum esse et ob eam ream damnum decidere
oportere . Id postulo aias aut negas . Si el demandado negaba,
se le exiga juramento ( sacramentum ) : quando negas sacramento
quaerito . Quiz esta funcin haya sido asumida, como hemos
dicho

oportunamente,

por

los

tres

15 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

viri

capitales ,

que

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

declararan iustum o iniustum el sacramentum , de modo anlogo


a los decemviri del agere sacramento in rem y, en este caso,
se tratara de una iudicatio a la que tendra que seguir una
aestimatio damni . Los autores que mantienen la insostenible
posibilidad de una legis actio in personam en el sentido
tradicional en la romanstica, suponen que esta legis actio
seria

utilizada

culpabilidad,

como

como

declarativa

pretenden

para

deducir

de

establecer
la

actio

la

furti

manifesti cuyas palabras introductorias conocemos por Cicern


( rat .

deorum 3,74 :

ope consiliocque tuo furtum aio

factum

esse ) . se supuso desde hace tiempo (as Karlowa) que en el


sacramentum in personam
condena

in

aestimatio
supondra,
posterior

duplum
damni
segn

se constatara el furtum as como la

dejando
que

sera

un

arbiter

una

litis

Magdelain,

( Nachverfahren )

un

la

tarea

aestimatio .

procedimiento

estimatorio

de

y,

por

la

Ello

aadido

tanto,

dos

sentencias, la primera del iudex sacramenti (Gayo, 4,15) y la


otra

del

arbiter

liti

aestimandae

para

pronunciar

la

condemnatio in duplum . La complejidad de esta solucin con


dos procedimientos y dos sentencias se debe, como antes hemos
dicho,

a la perduracin de la concepcin tradicional del

sacramento in personam , que se supona utilizable como accin


declarativa previa . Esta utilizacin del agere sacramento in
personan es improcedente puesto que parece ms probable el
admitir una interrogatio sacramento para descubrir la autora
del delito . Admitidos como probables iudices los tres viri
capitales a quienes se les confiaba la funcin tcnica de
iudicare

sacramenta ,

segn

Albanese,

15 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

precisamente

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

coincide segn l con la funcin atribuida a los decemviri


stlitibus iudicandis (Cic . de domo , 78 ; pro Caec . , 97) 8 .
La relacin entre condemnato y ltis aestimatio aparece
a veces presentada como fases sucesivas, pr ejemplo, en la
lex

Acilia

aestumatio .

ioudcium

repetundarum :
La

separacin entre= el

ioudicatio

leitisque

juicio declarativo de

culpabilidad y la aestimatio pecuniaria , que responde a la


dualidad entre iudicare y damnare , se refleja en la rbrica
de reo condemnando y en las tablillas de voto con las letras
A(obsolvo) y C(ondemno) , que se refieren a la,culpabilidad
( fecisse
funcin

videri ) .
dual,

Magdelain

iudicare

sostiene
damnare ,

la

vigencia

sta

de

ltima

una

en

el

significado de condemnatio pecuniaria basada en una litis


aestimatio . Burdese admite la posibilidad de un acercamiento
de ambos trminos hasta alcanzar una cierta sinonimia . Todo
conduce a pensar en una linea semntica que conduce desde la
damnatio

( damno te ut des

neque alias

liber eris )

la

condemnatio (= co-damnatio ) pecuniaria clsica del proceso


formulario .
No

queremos

concluir

este

apartado

sin

poner

de

manifiesto la continuidad de la damni decisio y la litis


aestimatio desde las Doce Tablas hasta el proceso formulario

Vid . ALBANESE, Riflessioni in tema di legis actiones ,


en Scritti Giuridici , vol . I, pp . 163-216 . Afirma Albanese
que los tres viri capitales tendran una funcin juzgadora
( giudicante ) igual que los decemviri stlitibus iudicandis .
Segn lo que hemos expuesto ms bien cabe suponer que los
tres viri capitales fuesen guaesitores , esto es, uidices
guaesitores . No se tratara del sacramentum en el proceso
civil de la lees actio sacramenti , sino de la interrogatio
sacramenti o guaestio del presunto reo que negaba los hechos
( guando negat sacramento quaeritur ) .
e

15 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

clsico . Efectivamente, el furtum nec manifestum exige una


damni decisio (XII Tab . 8,16 ; 12,3) . Asimismo, en el caso de
la vindicia falsa

(XII Tablas,

12,3) :

. . . fructus duplione

dmnum decidito . En materia de actones noxales ( Gaius , 4,75)


el

ap ter o dominus deban, aut litis aestimationem suferre

aut noxae dedere (XII Tab . 12, 2b) .


Aulus Gellius recoge testimonios de juristas anteriores
a su poca, como Sextus Caecilius Africanus , segn el cual el
causante del membrum ruptum podria escapar al talin mediante
litis

aestimatio :

aestimata

lite

iudex

hominem

pecuniae

damnabat ( Gellius , 20,1,38) . Asimismo un conocido pasaje de


la obra de dotibus de servius Sulpicius afirma segn Gellius ,
4,4,2,

que

en

'udex . . .litem
pensar en el

caso

pecunia

de

ruptura

de

aestimaba t . . . et

los

sponsalia

condemnabat .

el
Cabe

udex de una quaestio sacramenti puesto que

Gellius (4,4,2, cit . ) afirma : Iudex auamobrem data cceptave


non

esset

uxor

auaerebat .

El

jurista

Neratius

habla

de

damnatio mediante litis aestimatio : D . 16,3,30 : Si fideiussor


pro te apud quem depositum est litis aestimatione damnatus
si,rem tuam fieri .
La damni decisio convertida en intentio de la frmula si
cum peregrino agatur ( Gaius , 4,37) y de una frmula in ius
concepta ( Gaius , 4,45) : pro fure damnum decid oportere . En
los dos supuestos se trata de aestimatio damni en caso de
furtum ,

dato

ste

importante,

pero

adems,

la

segunda

frmula, in us, supone un oportere ex lege . La lex en que se


apoya parece ser las Doce Tablas, como se deduce de los casos
atribuidos a stas que hemos citado antes . En conclusin la
15 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

damni decisio supone, segn informes de las fuentes, que se


una aestimatio pecuniaria del

remontan a las Doce Tablas,


damnum .

Detrs de esta evolucin est la idea de damnare ,

entendida como damnum dare , es decir, pagar en dinero el dao


igual que la ms antigua expresin noxam sarcire . sin esta
compensacin pecuniaria

autor del =acto

el

ilcito no

se

libera . Es la misma alternativa que aparece en la noxalidad


( litis aestimationem sufferre aut noxam dedere ) y la misma
alternatividad supone el ,pactum en caso de membrum ruptura en
las Doce Tablas (8,2 : ni cura eo pacit, talio esto ) . Todo ello
conduce

a pensar que poena y resarcimiento del dao

conceptos

prximos

en

esta

historia

del

delito

son

privado

romano . La obliaatio civilis con una intentio in ius en la


que se afirma el deber

legtimo de hacer una aestimatio

pecuniaria del dam um , es lo que aparece sintetizado en la


expresin damnum decidere oportere . Este es el punto final en
poca clsica del iter procesal de la damni decisio , desde
las Doce Tablas . La nocin punitiva y la nocin resarcitoria
no aparecen claramente deslindadas . La aestimatio pecuniaria
del damnum significa el pago expiatoria que libera, igual que
el

ac

m libera del talin . En definitiva es una forma de

rescate de la persona del reus , que se libera de la venganza


privada mediante el pago de una poena privata . Es la misma
idea que subyace en la multa , como pena pecuniaria que debe
pagar

el

autor

de

un

acto

ilcito

en

que

el

damnum

no

perjudica a un privatus .
Intentamos

poner

de

manifiesto

la

imprecisin

del

concepto de goena prvata , que aparece ms bien con carcter


15 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

resarcitorio que punitivo, puesto que la afliccin corporal


no aparece . Al contrario, la obligatio ex delicto exige una
aestimatio material, pecuniaria del damnum . En este sentido
cobra inters la estridente afirmacin de Bonfante segn la
cual la obligatio primitiva era penal . La condena es siempre
pecuniaria desde la legis actio per postulationem iudicis
arbitrive y el proceso privado utiliza la poena ;pecuniaria .
Todo el mecanismo de la
la antijuridicidad,

op ena procesal supone la lucha contra

es decir,

contra el acto antijurdico

realizado contra ius que no es lo mismo que la represin del


ilcito privado que se cifra en el vocablo damnum . La defensa
del ius , la justicia civil, corresponde al proceso civil que
decide

la

juridicidad

antijuridicidad

de

un

acto

del

ciudadano, esta es la funcin de la iurisdictio inter cives .


Los actos ilcitos ajenos a la iurisdictio se reprimen por el
poder pblico que es el imperium con los medios coercitivos
( coercitio ) .

La

identificacin

entre

antijuridicidad

ilicitud en aras de unificar el concepto de ilcito privado,


que construy Albanese con gran pericia y sentido jurdico,
tarea que ya hemos mencionado,
modesta

opinin .

El

proceso

antijuridicidad para afirmar el

no se confirma en nuestra
civil

lucha

contra

la

'us y sanciona desde poca

arcaica como revela la poena sacramenti , con pena pecuniaria


a

depositar

in

sacrum ,

para

escapar

la

muerte

civil

( sacratio ) y fsica . Pero el proceso se fue despenalizando y


la

ena procesal se hizo cada vez ms resarcitoria, de tal

modo que la condemnatio pecuniaria, como hemos visto, es el


resultado de una aestimatio . De ah la disquisicin de los
16 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

juristas

acerca

del

objeto

penal

resarcitorio

de

la

condemnatio pecuniaria , esto es, el problema planteado entre


re persecutio o poenae persecutio , sobre el cual volveremos
en este mismo capitulo .
Para concluir con
queda

:una

.
respecto

consideracin - final

iudicare-damnare ,

que

supone

la damni

de

acerca
en

decisio nos
la

dos

origen

dualidad
funciones

distintas, que son el iudicium y el arbitrium para las cuales


la

postulatio

diferenciadas,

iudicis
un

arbitrive

iu ex o un

sealaba

arbiter .

dos

figuras

Se trataba de

una

disyuntiva impuesta por tratarse de tarea distinta : iudicare


tarea del iudex y aestimare tarea del arbiter . No se ha visto
esta disyuntiva en el momento del descubrimiento del Gaius
florentinus y la opinin de Levy que fue el ilustre maestro
que influy sobre Kunkel y Kaser y, por ltimo sobre Broggini
autor

de

una

investigacin

ad

hoc

que

se

titula

udex

arbiterve , en la que intenta probar el sentido indistinto de


la opcin en la postulatio iudicis arbiterve . Efectivamente,
la diferencia de funcin inicial entre iudicium y arbitrium
fue

desapareciendo .

Admite

Broggini

que

el

'udex

el

artbiter tuvieron funciones claramente separadas y autnomas


durante la poca del agere sacramento y se fusionaron las dos
funciones en la persona del ,udex datus cuando se produjo la
biparticin del proceso en las acciones de delito . Broggini
argumenta con datos de las fuentes la importancia procesal de
ese 'u~ dex que asume la doble funcin arbitral y judicial . La
expresin arbiter no se encuentra segn afirma Broggini en
los procesos de delito,

mientras el iudex aparece de modo

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

frecuente en el caso de iniuria , en donde al iudex iniuriarum


(o

los

se

recuperatores )

les

atribuy

la

funcin

estimatoria propia de un arbiter . Probablemente a fines de la


repblica se utilizaron como sinnimos los trminos iudicare ,
damnare y condemnare

como supone Burdese . Fuentes literarias

como Gellius , colocan la litis aestimatio como tarea previa


del iudex antes de la condemnatio (N . Att . 20,1,37 : aestimata
lite

iudex . . . . pecuniae

pecuniam

damnabat ;

pecunia

44,2 :

id .

iudex . . . litem
quantique

aestimabat ,

interfuerat . . . condemnabat .

Ambas

actividades

aparecen

atribuidas al arbiter propuesto para resolver problemas entre


ciudades

( Caesar ,

De bello galico ,

5,1,9 :

arbitros

inter

civitates dat, qui litem aestiment poenamque constituant . ,


Resulta indudable que la diferenciacin histrica que
puede detectarse bastante claramente entre iudicare ,

como

funcin declarativa del us , propia del iudex , cuya decisin


es un

iudicatum y que acaba en el proceso formulario en

condemnatio pecuniaria , igual que la funcin de damnare del


arbiter . Ambos, el iudex y el arbiter , procesalmente, tenan
actividades distintas, judicial la del primero ( iudicium ) y
arbitral la del segundo ( arbitrium ) . A fines de la repblica
Cicern se hizo eco de una profunda diferencia entre iudicia
legitima y arbitria honoraria , sine lege . Las actiones bonae
fide ,

pertenecientes a

legitimidad,

este

grupo,

se

incorporaron

admitida como causa legtima

la

la

bona f des ,

configurndose as un oportere ex fide bona , como exigencia


legtima de fidelidad al acuerdo o conventio nter partes .
As prosperaron los arbitria bonae fide protegidos por el
16 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

praetor ,
Estos

principalmente

quiz

arbitraa

no

honoraria

por

el

praetor

legtimos,

peregrinus .

mencionados

por

Cicern no se refieren a una funcin arbitral sino judicial,


porque precisamente son designados para una funcin judicial
y

no

como

rbitros

constituyen

las

llamadas

actiones

arbitrarie . Arbitrium y arbiter en poca de Cicern aparecen


en procesos de tipo judicial, porque son personas que asumen
una funcin de jueces designados por el magistrado ( iudex a
praetore constitutus ) .
proceso

romano

que

El tema

Wlassak

del

carcter arbitral del

defendi

en

su da

con

gran

aceptacin entre los romanistas ha sido criticado desde hace


aos, de tal modo que hoy es insostenible . Sin embargo, hay
un problema bsico que no ha logrado todava unnime acuerdo,
que es el origen de la nocin de iuurisdictio y su relacin
con el imgerium . Parece una idea hoy generalmente admitida
que ius es un trmino de contenido religioso, que todava en
poca

histrica

jurisdiccionales
augurale .

El

concepto

sirve

de

como

ius

ritualismo

bsico

pontifcale ,

jurisdiccional

ius

actividades
fetiale ,

tiene

un

ius

sentido

marcadamente religioso de adivinacin o descubrimiento del


ius (= lo justo) en cada caso . Pero la iurisdicto civil se
estableci

segn

la

conocida

versin

de

las

fuentes

histricas romanas, mediante la instauracin de un praetor


urbanus con la misin de ius dicere inter cives . As aparece
el imgerium al frente de la iurisdictio urbana . Parece claro
que

la

funcin

jurisdiccional

queda

bajo

control

de

un

magistrado cum imperio y que es de su competencia el imponer


la orden de juzgar ( iudicare iubere ) al i
16 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

e , al arbiter o

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

a los recuperatores . La realizacin de la justicia aparece


desde entonces ( Lex Licinia 367) desligada de la esfera de la
adivinacin

religiosa

divinidad,

pasa

decisiones

civiles,

del

cuyo

us,

constituir
todava

la

con

respaldo

nueva

huellas

era

la

de

las

esfera
del

ritualismo

religioso, pero respaldada la autoridad de cada decisin, por


el poder pblico que era el imperium Draetoris . se llega a
admitir los llamados iudicia quae imperio continentur , cuya
operatividad est vinculada al imperium del magistrado que
instaura dicho iudicium y no depende del perodo de vigencia
establecido por la lex , que es el perodo operativo de los
iudicia legitima . Hay que recordar tambin que los juristas
clsicos distinguen actos que son propios del ice_ rium frente
a actos que son de urisdictio , distincin surgida ante el
problema

de

definir

la

iurisdictio

municipal .

Ello

significaba que era necesario distinguir en el elenco del


A

edictal los actos estrictamente vinculados al poder

pblico

( imperium )

de

aquellos

otros

que

decidan

sobre

conflictos de intereses privados nter municipas como esfera


jurdica propia ( ,iure suo uti ) . Las autoridades municipales
no disponan del imperium y la funcin jurisdiccional que se
les

otorgaba

tena

un

lmite

de

cuanta

pecuniaria .

La

iurisdictio poda ser objeto de delggatio y el imperium no,


pero

las

autoridades

municipales

detentaran

una

medica

coercitio .
Este execursus sobre la vinculacin entre el imperium y
la iurisdictio ha tenido por finalidad el sealamiento de la
recproca implicacin entre ambos conceptos .
16 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Y para cerrar

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

esta disgresin queremos remitirnos a una posible explicacin


ya mencionada .

Hemos sealado ya la posibilidad de que el

imperium y el auspiciam se vinculen originariamente a travs


de

la

lex

imperio .

de

La

legitimidad

del

imperium

magistratual es de tipo augural y ello hace pensar en  el


auspicial y de mando como

doble aspecto
divina

humana

auspicatio

del

religioso que

del

poder

magistratus
respaldaba

( auspiciam
curo

su

las dos

imperiumque ) .

imperio

poder

de

facetas

seria

mando

el,

La

tanto

lado
en

la

militia como en la coercitio urbana .


Llegados a este punto creemos posible el realizar una
recapitulacin del iter procesal del delito privado y de la
oena que nos han venido ocupando . Para ello hay que partir
de una distincin, anteriormente afirmada, frente a Albanese,
entre antijuridicidad e ilicitud privada ( illecito privato )
que

este

ilustre

romanista

pretende

identificar bajo

el

concepto nico de illecito privato .


La iurisdictio signific la posibilidad a favor del
c'vis,

como

ciudadano

privado,

de

luchar

contra

las

actividades antijurdicas . As el acere sacramento in rem


permiti decidir ante dos vindicationes cul de ellas era
iu

declarando

' sum

uno

de

los

sacramenta .

iudices decemviri realizaban un iudicatum . Ms


una

investigacin

iudicatum
declarar

juramentada

utilizando
o

negar

la

una

se

llegaba

quaestio

autora

de

un

los

arde mediante
asimismo

sacramenti ,
damnum ,

As

que

un

deba

( focisse non

fecisse ) como ocurra con el ejemplo ciceroniano del furtum :


Aio

te mihi furtum factum esse . Id postulo aias an neges .


16 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Guando negas sacramento quaerito . . . Nos hallamos as ante la


anhelada

accin

declarativa

que

romanstica

la

vena

identificando con un actere sacramento in Dersonam insinuado


en Gayo (IV, 16) sin suficiente precisin . En este estudio
hemos puesto d manifiesto que esta presunta legis actio
sera ms bien una auaestio sacramenti para la prueba de un
damnum o hecho delictivo como base para una aestimatio damni .
La constatacin del hecho constituira un acto de condena
( damnare ) cuyo resultado sera una damnatio ,

es decir,

atribucin de responsabilidad al delincuente,

de

la

la cual

solamente se liberara mediante poena pecuniaria como rescate


de su libertad . Nos encontramos as ante el hecho ilcito
privado del que responde el autor con su propio cuerpo porque
el

dao

( noxa caput sequitur )

sigue a

la cabeza del que

delinque . Esta ilicitud es distinta de la antijuridicidad del


acere sacramento in rem entre dos vindicantes . En este caso
la

poena

sacramenti

que

evitaba

la

sacratio

capitis

se

depositaba in sacrum porque tena una funcin expiatoria del


sacramentum falsum pronunciado por una de las partes y, por
tanto, podra considerarse como

a pblica y no privata

como ocurra con la damnatio del condenado como reus , que


solamente se libera pagando un rescate . En esta situacin del
delincuente hall Betti el origen del concepto de obligatio
primitiva

calificndola

como

prisin

redimible .

De

modo

especial insisti Luzzatto en esta lnea para afirmar que el


origen de la obligatio romana se hallaba en el delictum . Pero
no tratamos ahora del origen delictual de la obligatio , de
modo directo,

sino de

la

damnatio como
16 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

atribucin de

la

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

responsabilidad por damnum en cuanto acto ilcito o nocivo


( noxa )

aestimatio

cuya

pecuniaria

debe

ser

pagada

para

liberarse . Esta sancin consecuencia del acto ilcito es el


cumplimiento de una obligacin de reparar la ilicitud de su
concreta accin ilcita . En cambio la poena sacramenti tiene
un sentido de..sancin de la antijridicidad, del acto contra
ius , del geriurus que ofende a la divinidad y a su justicia
divina .
As pues el verdadero ilcito privado es el perjuicio
injusto que se causa a otro ciudadano en sus bienes o en la
su

propia

persona

fsica

(lesiones)

o,

integridad

de

finalmente,

en la espera moral de su dignidad privada de


En estos ltimos supuestos el damnum no fsico

ciudadano .

sino moral implicara una vindicacin o exigencia vindicativa


frente

al

culpable

( actiones

vindictae

spirantes ) .

La

condemnatio pecuniaria tiene el carcter de reparacin

resarcimiento del damnum ( damnum sarcire ) y puede implicar


adems,

un

componente

punitivo

( duplum ,

triplum ,

etc .)

aadido al valor estimado del damnum . As, por ejemplo, in


duplum damnum decidere ( uplione damnum decidito ) . Este plus
punitivo consistente en aplicar un mltiplo a la aestimatio
pecuniaria
ilcito,

del
es

que,

penalizacin

del

aadida

al

significara

una

una

privata

decir,

resarcimiento .
sacramenti

damnum

poena

Esta poena privata es distinta de la poena


como

hemos

dicho,

tiene

el

carcter

de

sancin pblica en cuanto era recibida en los templos, y los


sacerdocios

pertenecan

la

ordenacin

pblica

( ius

publicum ) . Albanese ha tendido a ver las formas procesales


16 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

como mecanismos para la irrogacin de una poena para todos


los casos de violacin de un derecho privado . El ordenamiento
primitivo reaccionara penalmente contra toda violacin del
derecho privado, afirma Albanese . Desde esta visin se admite
que

el

aaer

sacramento

tendra

elementos

de

naturaleza

aflictiva en el antiguo sacramentum entendido como sacratio


capitis .

Tambin

desde

este punto de

otorgado . carcter penal


cuanto

conduce

apoderarse

del

una

autor

la manus

afliccin
del

vista,

Albanese ha

iniactio primitiva en

corporal

ilcito9 .

Esta

consistente
primitiva

iniectio impondra, en opinin Albanese,, una verdadera

en

manus
nena

privata contra toda violacin del derecho privado en la que


no se exija una accin declarativa previa . Albanese-reconoce
que, con esta tesis se acerca a la opinin de Noailles ( Fas
et ius , Pars, 1948, 169 ss .) . Esta aceptacin de la total
coincidencia

entre

ilicitud

antijuridicidad

supone

establecer una categora lgica, cuya abstraccin no encaja


debidamente en los datos histricos . As,

por ejemplo, el

calificar la manus iniectio como Doena privata ,

anula su

sentido de ejecucin procesal sobre el iudicatus y sobre el


damnatus que incumplen, respectivamente, el iudicatum y la
damnatio .

Es

la

sancin

articulada por

el

proceso civil

frente a la conducta antijurdica del condenado que incumple


la sentencia . La iurisdictio es una funcin que no se agota
en la declaracin del ius en cada caso concreto, sino que
tiene

su

aspecto

de

poder

jurisdiccional

basado

en

el

9 Vid . ALBANESE, Illecito , cit . nota n2 2 Scritti , vol .


I, p . 800 .
16 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

imperium

praetoris .

( iudicatum

El

no

damnatio )

cumplimiento

constituye

un

de

acto

la

sentencia

jurdicamente

ilcito, que afecta al ordenamiento pblico de la justicia


ciudadana ( civilis ) . Insistimos en que la- iurisdictio urbana
sanciona las conductas antijurdicas (contra ius ) y en este
sentido ilcitos civiles .

Pero el proceso civil no es un

mecanismo para imponer penas aflictivas que es la funcin


propia de la coercitio 'magistratual,

sino la ejecucin in

personam de

que

la

sententia

contra

el

debe

cumplir

el

iudicatum en el agere sacramento o la condemnatio pecuniaria


en

el

proceso

formulario .

La

iurisdictio

como

poder

jurisdiccional no solamente declara el ius sino que autoriza


la ejecucin sobre la persona del condenado que no cumple .
Los

ritos

procesales

no

son

producto

del

simple

poder

coercitivo del imperium , cuyo smbolo son los lictores , que


acompaan al magistrado, sino un procedimiento no violento
( vis civilis ) para llegar hasta la ejecucin sobre la persona
del sentenciado judicialmente . En definitiva la condemnatio
pecuniaria

clsica

no

constituye

propiamente

una

poena

pecuniaria . El proceso civil no sanciona cualquier ilicitud


sino

la

conducta

contraria al

ius ,

declarada
esto es,

jurdicamente

por la

ilcita

antijuridicidad de

por
la

misma .
La naturaleza de la poena arcaica parece haber sido ms
bien

vindicativa,

venganza privada,

en
y,

cuanto

sustituto

en consecuencia,

histrico

de

la

la poena pecuniaria

sera la cuanta o pago del rescate del responsable, tanto


por haber jurado en falso y haber cado bajo sacratio capitis
16 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

como en el caso de haber realizado un damnum . En ambos casos


la propia persona del sujeto que ha delinquido frente a los
dioses

perjudicado

un

conciudadano

debe

liberarse

depositando una poena sacramenti o la poena damni aestimata .


Reiteramos

esta

anteriores,

de

visin
la

unitaria,

en

captulos

bastante

temprana

anunciada

pecuniarizacin

histricamente del castigo, con punicin pecuniaria de efecto


liberatorio . En este sentido cabe admitir que la

oena puede

haber tenido ms bien sentido expiatorio en origen en el


proceso per sacramentum como expiacin del periurum cometido
frente a los dioses, mientras que la poena damni tenia un
carcter reivindicativo y resarcitorio del damnum a cuya
aestimatio poda imponrsele un plus punitivo . El suponer el
carcter aflictivo de la poena , en todo caso, como ha sido
corriente entre los romanistas, resulta ms aplicable a las
sanciones corporales propias de la coercitio magistratual .
Albanese

seala

pecuniaria

un

trnsito

considerando

patrimonial zacin de la

de

la

este
op ena ,

oe a

corporal

fenmeno
pero,

si

se

como

la
una

parte de

la

sustitucin de la venganza privada por la poena liberatoria,,


como acabamos de exponer, se explica histricamente mejor la
sancin pecuniaria como sustituto de la afliccin corporal .
En las Doce Tablas la idea de sarcire damnum aparece en el
extrao precepto rupitias . . . sarcito

(XII Tab .

8,5)

y que

Festus ( Lind . 320) interpreta : rupitias (in) XII significat


damnum

dederit .

"sarcito"
solvito,

Asimismo

es us

( ind .

430)

afirma

que

in XII Servius Sulnicius ait significare damnum


praestato .

La

idea
17 0

resarcitoria

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

no

punitiva

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

respecto al damnum parece hallarse ya en las Doce Tablas . La


oena,

es

para algn

jurista clsico,

la vindicacin del

dao .

3.

Lg

presunta dicotoma

clsica :

actio poenalis-actio

reipgrsecutoria
La problemtica a la cual vamos a referirnos

constituye

un grave problema que los romanistas crticos de nuestro


siglo han acrecentado admitiendo
i
atribuidos presuntamente a
las
mencionado ya,
Risarcimento

cambios

de

pensamiento

interpolaciones .

Hemos

a este respecto la conocida obra de Voci,

nena

privats

nel

diritto

romano

clasico

(Miln, 1939) que revis desde las ideas de Savigny hasta los
romanistas

anteriores

coetneos

su

obra .

Este

planteamiento critico de Voci ya ha sido expuesto ampliamente


en su momento . Baste ahora recordar que, segn Voci, la re
persecu io tendra por finalidad el devolver al patrimonio
del

perjudicado

lo

que

ste

haba

perdido

con

el

acto

ilcito, mientras la poena persecutio tendra la finalidad de


penalizar al reus . Este pensamiento se complementa con la
idea de que la
irrogada

por

ena verdadera y propia solamente puede ser


medio

de

un

actio

poenalis .

Este

rugido

planteamiento no admite la figura intermedia de la actio


mixta

en poca

clsica .

Es necesaria

una mencin de

los

textos discutidos, que han provocado la polmica romanstica,


en cuyo epicentro est la nocin de

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

ena y actio poenalis .

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Hay que partir de Gaius , 4,6-9 :


6.

A 'mus

inter um

autem

conseguamur .

ut

rem

interdum ut poenam tantum,

rem et poenam .

alias ut

Rem tantum gersequimur velut

7.

8 . Poenam

actionibus <auibus> ex contractu agimus


tantum

tantum

perseuimur

velut

furti

actione

et

rum et secundum auorundam oninionem actione

iniur

vi bonorum raptorum ; naco ipsius rei et vindicatio


et , condictio nobis conpetit . 9 . Rem vero et poenam
velut

perseguimur
adversus
accidit

ex

his

infitiantem
per

in

causis,
duplum

ex

quibus

agimus ;

iudicati,` depensi,

actionem

auod
damni

iniuriae legis Aauiliae . aut legatorum nomine quae


per damnationem certa relicta sunt .
Gayo est exponiendo los genera actionum (IV,1) y en el
texto

que

sealando

nos
tres

ocupa

se

posibles

refiere
fines :

al
un

objeto
inters

de

la

nacido

'o

de

un

contrato, una pena pecuniaria o bien ambas cosas (9 . Rem vero


et poenam

ersequimur ) .

Parece indudable que Gayo se refiere a la finalidad de


la actio in personam y a lo que por medio de sta se puede
perseguir,

aunque

habla

primero

de

consegui

(IV,6 :

agimus . . . ut rem tantum conseguamur . . .) y despus de persegui


(IV,7 : . . . . . rem

tantum

persequimur ) .

La

expresin

res

se

explica como objeto, asunto o inters deducido en juicio ( res


in

iudicium deducta ) .

relacin

ninguna

con

Este
las

rem persequi

ationes

in

gayano

rem .

Con

no tiene
stas

se

realiza una persecutio rei , que es la denominacin anterior


17 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

a la de actio in rem . No hay que olvidar que la misteriosa


tricotoma actio,

persecutio ,

petitio,

parece referirse a

tres medios procesales distintos .


Creemos que poenam tantum persequi a propsito de las
actiones furti, iniurarum et bonorum raptorum puede referirse
a la poena pecun iaria resultado de la aestimatio damni y, en
este sentido, poda leerse : poenam damni tantum persequimur .
Esta lectura correspondera mejor a las actiones ex delicto ,
que sancionan el furtum , la iniuria o la rapina . En cambio el
damnum

iniuria

( ex

datum

lege

Aguilia )

se

encuadra

perfectamente entre las actiones dirigidas a poenam et rem


perseaui adversus

infitiantem .

Este ltimo grupo de Gayo

(IV, 9) se refiere a las actiones que sern denominadas mixtae


por Justiniano (I . 4,618) en contraposicin a las anteriores
que,

segn

nuestra

hiptesis,

poenam

<damni>

tantum

persequimur . Cierto que el calificativo de mixtae no aparece


en Gayo (4,6-9) mientras resulta en cambio, reiteradamente
utilizado
distingue

por

Justiniano

actiones

re

(I .

4,6,18-19),

persequendae

cuya

divisio

gratia .

poenae

persequendi gratia y mixtae (I . 4,6,16) . Gayo no emplea el


calificativo de mixtae sino rem et noenam,persequi , pero el
hecho de
implica
actiones

que

el

trmino

actio mixta

no

sea

clsico,

no

la inexistencia de la doble finalidad de algunas


clsicas .

La

exposicin

de

Justiniano

en

sus

Institutiones no aade nada fundamental al cuadro tripartito


gayano, pero si una gran clarificacin e incluso el relevante
hecho de calificar como actiones ex maleficiis creadas poenae
persequendae causa (no menciona el delito) .
17 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Hay otro texto implicado en esta problemtica, que se


refiere

de

modo

especial

las

actiones

quae

rem

p_ersecutionem habent :
D . 44,7,35 ( Paulus , lib . I ad edictum praetoris )
In

actionibus

honorari is

Cassius nit
hae

etiam

annum

post

nec

esse

definiendum

ut guae rei Dersecutionem habeant,

in

darentur,

annum

honorariae

dantur ,

sic

autem,

heredem

ceterae

intra

quae

post

annum

dandae

sunt

ut

non
tamen

lucrum ei extorqueator, sicut fit in actione doli


mal

et

autem

interdicto unde vi
rei

et similibus,

versecutionen

continent,

illae
quibus

persequimur quod ex patrimonio nobis abest, ut cum


animus cum bonorum .oossessore debitoris nostri,
tem Publiciana,

auae ad exemplum vindicationis

datur . . .
Es difcil
Paulo,

interpretar

el

sentido de

que expone una opinin de

Cassius ,

este

texto

de

jurista quiz

modelo de Gayo, pero que, en este caso discrepa de ste como


veremos . Cassius , en efecto, se preocupa de dar una nocin
amplia

de

aquellas

rei

Dersecutio ,

funcin que

actiones quibus persequimur

viene

auod

atribuida

ex Datrionomio

nobis abest , esto es, aquellas que nos permiten obtener algo
que

falta

alusin

en

nuestro

la

op ena ,

patrimonio .
aunque

presupone, como afirma Albanese,

la

Cassius

silencia

exposicin

de

toda

Cassius

la existencia de actiones

quibus rem et poenam perseguimur , pero no menciona la

o~ ena ,

hecho que precisamente le diferencia de Gayo . Por lo dems,


17 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Albanese

supone

salvo

que,

esta

diferencia

"formal",

la

clasificacin de Gayo est netamente inspirada en el maestro


sabiniano Cassius . Cabe admitir, sin embargo, que la opinin
de Cassius haya sido retocada por Paulus y ello dificulta la
interpretacin ,. Cassius parece intentar la ampliacin de la
nocin de re persecutio admitiendo que comprende ( continet )
todo

el

menoscabo

sufrido

nuestro

por

patrimonio .

Se

entendera por persecutio la restitucin de todo aquello que


disminuy nuestro patrimonio . Puede entenderse que Cassius
amplia la re persecutio ms all del mbito de las actiones
ex contractu extendindola a toda persecutio de contenido
patrimonial .
De nuevo nos encontramos aqu con la idea de poena que
Cassius intenta diluir en el resarcimiento, mientras Gaius
mantiene un criterio procesal ms riguroso respecto a la
finalidad de las actiones . Gaius , que analiza el tema en el
libro IV ( De actionibus ) de las Institutiones , nos presenta
una visin procesal del problema de fondo, que es la dualidad
entre

las

actiones

civiles

ex

contractu cuyo

contenido,

despus de la litis contestatio , queda fijado a efectos de la


condemnatio pecuniaria , a la que se someten las partes . Y por
otra parte las actiones ex delicto de su poca en las que
poenam tantum

erseq~imur ,

afirmacin sta inconcreta,

cuanto no las califica de actiones ex delicto

en

(aunque se

deduce del prrafo 8 que se refiere a ellas) ni tampoco de


actiones poenales . Por nuestra parte ya hemos dicho que la
expresin poenam tantum persegui aplicada respecto de las
actiones

del

furtum ,

la

iniuria
17 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la

ranina

hay

que

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

considerarla referido a la condemnatio pecuniaria resultante


de la aestimatio damni y, por tanto, cabe suponer que Gayo
pensaba en actiones quibus poenam <damni> tantum persequimur .
Desde el punto del proceso civil en el que se coloca Gayo no
puede hablarse de un dare oportere ex poena sino de un damnum
decidere oportere que exige una previa aestimatio damni o
damni decisio . Es la mecnica procesal de la actio civiles in
personam

nacida de

una

obligatio

civilis

no

de

una

obligatio poenalis , que no existe . De ah la dificultad para


admitir una actio poenalis propiamente dicha, puesto que no
se trata

de un

castigo

aflictivo

sino

de una

sancin

condemnatio pecuniaria con base en una aestimatio damni . Pr


eso

las actiones del

tu ,

de

la

iniuria o

la

rapina

persiguen una poena damni , a la que puede aadirse un plus,


segn

los

casos,

que

tendr

exigencia de la aestimatio
resarcitorio

bsico

de

da=
la

sentido

punitivo,

pero

la

como base, supone un sentido

condemnatio .

La

poena

es

el

resultado de la valoracin del damn= y no una simple cuanta


pecuniaria como una multa pblica . Por tanto, las actiones
civiles ex delicto no son meramente punitivas . A travs de la
condemnatio pecuniaria clsica se penalizan pecuniariamente,
en

un

mltiplo

del

dad ,

ciertas

figuras

delictivas

privadas . Puesto que el damnum o hecho delictivo es privado,


tambin la poena es privada y se exige mediante actio civilis
y no poenalis . Se sanciona una obligatio civilis ( ex delicto )
en poca de Gayo y ello nos permite hablar hoy todava de
delito civil identificndolo como responsabilidad civil por
daos .

La idea de actio poenalis como instrumento tcnico


17 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

procesal para irrogar una poena que Voci intent imponer no


tiene cabida dentro del proceso civil y de la concepcin del
delito civil que estamos analizando . Por eso es escassima la
mencin de la actio poenalis en las fuentes con una decena de
menciones, afirma Albanese, que analiz la despenalizacin
del derecho privado a travs del proceso, a lo cual se aade
el

traspaso

de

supuestos

delictivos

privados

al

derecho

criminal pblico . La poena sacramenti y otras formas de

op ena "

procesal son sanciones respecto a conductas antijurdicas . en


cambio,

la

poena

damni

privada

sancionaba

el

damnum

perjuicio causado privadamente a otro ciudadano .


Estas discrepancias en torno al contenido resarcitorio
o penal de las actiones que hemos seguido desde Casio y Gayo
hasta Justiniano se plantea dentro del proceso civil y de las
actiones civiles y como

oena pecuniaria de tipo ms bien

resarcitorio en virtud de . una aestimati damni . Esta es la


esencia de la oblictatio ex delicto clsica sancionada con
actio in personam ( privata ) que es procesalmente anloga a
una actio

ex contractu .

As con

la obliQatio

ex delicto

clsica se encauza el antiguo deber de composicin pecuniaria


nacido de delito, como medio para la liberacin del culpable .
El damnum ( noxa . maleficium ) hace surgir una responsabilidad
personal del delincuente y los diversos delicta se unificaron
procesalmente bajo el deber civil, de composicin del dao
( damnum

decidere

oportere .

En

el

fondo

las

figuras

delictuales son formas de dao como veremos en el prximo


captulo .

17 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Las discrepancias de los juristas, antes analizadas, nos


prueban que stos circunscribieron el tema de la poena en el
mbito del proceso civil y de la obligatio civilis , basada
sta

el

en

deber de

cumplir

del

obligatus

( dare

facere

oportere ), sancionado con una actio in personam . Al lado se


admiti

el

deber tambin

jurdico,

esto es,

legtimo de

damnum decidere oportere , como exigencia consiguiente a una


damnati previa que seal como culpable a un reus . En estos
casos la poena se entendera como poena damni tantum . Tendra
el sentido de pena liberadora del reus ,

cuyo damnum haba

sido objeto de aestimatio pecuniaria, que podra ser agravada


in

triplum ,

duplum,

etc .

respecto

la

cuanta

de

la

aestimatio damni . Aqu se manifiesta el carcter vindicativo


de la

op ena ,

residuo histrico de la venganza privada .

Es

claro que la condemanatio en este caso conduce a un resultado


punitivo, pero no aflictivo corporalmente, no se trata de una
penalidad meramente aflictiva, sino resarcitoria, en la lnea
histrica del deber de noxam sarcire que recae sobre el autor
del dao ( noxa, noxia ) . La idea de resarcimiento patrimonial
no est muy lejos y por ello hemos supuesto que Gayo haya
pretendido referirse a la poena damni solamente, frente a las
actiones que llevan aadida la poena temere litigantium .
Pero las discrepancias terica de los juristas tratan de
enjuiciar una realidad procesal que se haba ya impuesto, que
es el hecho de admitir como obliaatio civilis el deber de
pagar una aestimatio pecuniaria nacida de un acto nocivo
( damnum ) .

El reus ha sido damnatus como delinquente y la

aestimatio damni constituye una co-damnato o condemnatio


17 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe


Volver al ndice/Tornar a l'ndex

pecuniaria . La poena damn es la caracterstica del delito


civil .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CAPITULA QUINTO
LEY AQUILIA Y DELITO CIVIL

El objeto de la obligatio civilis : rem persequi y poenam

1.

persequui
Como acabamos de exponer en el captulo anterior el
delictum se insert en el proceso civil y consiguientemente
en la obligatio civilis ,

de

la cual

constituye

en poca

clsica una de sus fuentes, junto al contractus , segn Gayo


(3,88)

que

establece

la

conocida

radical

dualidad

de

fuentes : omnis enim obligatio vel ex pontractu nascitur vel


ex

delicto .

Se

visto

ha

siempre

con

desconfianza

este

dualismo radical gayano, especialmente desde que se ha venido


difundiendo la conviccin
sido

una

construccin

generalmente

admitida

de que la obligatio : ex delicto ha

tarda

de

incluso

que

la

jurisprudencia,
se

refleja

idea
en

la

exposicin gayana ; pero sobre todo en esta divisin bipartita


de

las

fuentes

al

comienzo

de

la

exposicin

de

las

ol2ligationes en las Instituciones de Gayo . No podemos entrar


ahora en la discusin romanstica acerca del modo y momento
de la insercin del delictum en el cuadro de las obli c[ationes
civiles del derecho clsico . En todo caso, en poca de Gayo,
el delictum es fuente de obligatio igual que el coLtractus ,
de

acuerdo

con

la

mencionada

afirmacin

gayana

(3,88) .

Asimismo Gayo (3,182) expone el elenco de las obligaciones


quae

ex

delicto

nascuntur ,
18 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

enumerando

actos

ilcitos

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

concretos : Transeamus nunc ad obligationes quae ex delicto


veluti si guis

nas un ur

bona rapuerit

furtum fecerit

iniuriam commisserit . nicamente estos cuatro

damnum dede rit

hechos ilcitos dan lugar a una obligatio civilis ex delicto .


Todos estos supuestos obedecen a un tipo nico de obli g ad tio ,
segn Gayo (3,182) : quarum omnium rerum uno genere consistit
Dnde

obligatio .

est

la

unidad

de

ese

unum

genus

obligationis al que se refiere Gayo? -Hay que entender que las


cuatro figuras delictivas responden a una concepcin comn
que las vincula como causa obligationes nica . As como las
obliaat iones ex contractu obedecen a actos vinculantes por
causas diversas (re . verbis . li tteris , consensu ) , las figuras
delictuales tiene ab antiguo una causa comn de obliggatio que
es dannum sarcire , la responsabilidad por el dao causado, de
la cual solamente s liberan pagando una poena privata . La
mda nun o delictum

idea de la poena pecuniaria que libera del

(ste es un vocablo posterior) vincula igualmente al autor de


un furtum , de un damnum iniuria datum , de una rapina o de una
iniuria lesiva corporal o moralmente . El dao ( noxa . noxia )
les coloca a todos bajo el vnculo de responsabilidad por el
dao, que exige el pago de un mltiplo del valor estimado del
perjuicio ( duplum, triplum , etc .) . La damni decisio,pro fure
que

se

atribuye

las

Tablas

Doce

es

mdulo que

el

se

mantiene hasta la frmula clsica de la obligatio ex delicto


en los cuatro delicta civiles .
Uno

de

romanstica
mantenimiento

los

ms
este

en
de

una

tenaces
tema

prejuicios

afirma

rgida

de

Albanese

contraposicin

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la

doctrina

ha

sido

entre

el

actio

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

reipersecutoria y actio poenalis sin admitir una tercera


va' . Las actiones que la doctrina actual llama poenales son
designadas por los clsicos ex maleficiis poenales actiones
(as Gayo, 4,112) . Esta expresin aparece reiterada en las
Institutiones de Justiniano (I .
certissima

iuris

regula ,

4,12, 1) a propsito de una

segn

la

cual,

ex

maleficiis

poenales actiones in heredem non comoetere . veluti furti_ vi


bonorum raptorum .

iniuriarum,L damni

iniuriae .

Las

cuatro

actiones civiles ex delicto son denominadas por Justiano, ex


maleficiis

poenales

actiones .

La

simple

denominacin

de

actiones poenales deba de parecer insignificante y equvoca


para los mismos juhstas clsicos, afirma Albanese, que nos
recuerda que

la mencin de actio poenalis

aparece en el

Digesto una decena de veces en pasajes atribuidos casi todos


a

Ulpiano .

cassius ,

como

hemos

visto,

no

menciona

las

actiones poenales y habla nicamente de actiones auae rei


persecutionem habent y de ceterae actiones 2 . Gayo evita el
trmino actio poenalis y, tambin al mismo tiempo elude una
neta

contraposicin

reipersecutoria .

entre

dicha

accin

la

No cabe deducir una distincin de

actio
fondo

entre acciones penales y no penales detrs de las opiniones


antes

citadas

de

Casio,

Gayo

Justiniano

que

hemos

analizado . No se trata de que haya existido un rgido binomio


res-poena

en

el

pensamiento

de

la

jurisprudencia,

como

' Vid . ALBANESE, Cenni sullo svolgimento storico


dell'illecito privato in Roma , Scritti Guiridici , I, pp . 365383 .
Vid . ALBANESE, Illecito (S or'a), cit . (= Scritti , I,
826 ss ., en especial p . 827, nota 44) .
18 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

acertadamente sostiene Albanese, de acuerdo con su tesis de


despenalizacin

histrica

progresiva

del

derecho

privado

romano .
La tercera va es la denominada actio mixt, cuyo nombre
puede ser bizantino, pero es indudable su necesidad puesto
que en el encuentro dialctico entre funcin reipersecutoria
y penal se entrecuzan los intereses contrapuestos del ofensor
y del ofendido,

como observ Talamanca` .

asimismo

autor

este

distinguiendo

actiones

que

la

Con razn afirma

clasificacin

reipersecutoriae

dogmtica

poenales

habr

influido sobre las decisiones de los juristas del siglo I y


del siglo II . En definitiva, cabe plantearse precisamente la
aparicin de esta distincin como un giro o cambio en la
evolucin del damnum ,

que venia siendo resarcido mediante

poena privata , hasta que entre los siglos I y II d .C .


juristas

plantearon

la

distincin

entre

el

los

aspecto

reipersecutorio y penal dentro de ciertas actiones poenales .


Esta dualidad se hallaba inserta en la dialctica misma de la
oena privata en cuanto poena de rescate y pago pecuniario o
resarcimiento del

annum. La acto mixta , aunque no se la

3 Segn Albanese para los clsicos la categoria de actio


poenales seria descolorida y ambigua y menos admisible seria,
por tanto, una rgida contraposicin : actio poenales -actio
reipersecutoria . Todo el derecho privado romano sufri una
una
evolucin
que
llev
despenalizacin
en
Roma,
histricamente al desplazamiento de la pgna del campo del
derecho privado : Vid . Illecito ( Storia ) cit . (= Scritti , I,
p . 827) . Asimismo concluye Albanese ( Senni , op . cit . en nota
ns 1 de este capitulo (= Scritti , I, 375) que el binomio re poena corresponda entre los juristas romanos a una distincin
de fondo entre actiones poenales y no poenales .

18 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

denomine

as,

constituye

una

idea

operante

dentro

de

la

concepcin misma de la poena grivata , desde poca clsica .


Esta operatividad se manifiesta en cuanto se hizo necesario
equilibrar los intereses del ofensor y del ofendido ; as, la
concurrencia de una aestimatio aquiliana a ttulo de

op ena

con una actio reipersecutoria en funcin de resarcimiento del


damnum beneficia al ofendido, mientras la intransmisibilidad
favorece al ofensor respecto a las personas de sus propios
sucesores .

Parece claro que la poena privata lleva en si

mismo una

funcin resarcitoria del

expuesto

aqu y,

por tanto,

damnum

segn todo

lo

la nocin de actio mixta no

constituye ms que el reconocimiento nominal de un contenido


ya existente en poca clsica .
A este respecto resulta de gran inters la famosa lex in
navem Saufeii (Digesto, 19,2,31, Alfenus ), en que se plantea
el problema de la relacin entre la actio oneris aversi y la
actio furti y se admite que sta excluye a la primera . Este
texto muy discutido presenta una problemtica difcil de
explicar . Aparece en dicho texto una figura de delito ( onus
aversum ) del que no tenemos ms informacin y que desaparece
sin huellas, probablemente absorbido en la figura del fu
La actio oneris aversi , que segn D .

um .

19,2,31 sanciona este

presunto delito, desaparece tambin con l, siendo sustituida


por la actio furti . El enigma no resuelto todava hoy por los
romanistas es la localizacin del onus aversum y la actio
correspondiente

en

localizacin

esta

de

el

Edictum .

figura

en

18 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Ruddorf
la

sede

pensaba
de

la

para

locatio-

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

conductio ,

mientras

Leriel

en

la

Palingenesia -coloca

los

fragmentos de Alfeno en relacin con el furtum .


Nos hallamos ante un problema que afecta a la relacin
entre la iurisprudentia y el edictum como Bretone ha hecho
notar y en el que Archi ve una prueba de la labor creadora
del praetor , que llegaria a condicionar la interpretatio 5 .
Lo que

interesa

figura

del

ahora

onus

destacar

aversum

es

del

la

desaparicin de

cuadro

clsico

la
las

de

obligationes ex delicto de Gayo . Un episodio importante en la


historia de la iurisprudentia de la ltima etapa republicana,
que afecta a nuestro tema de la poena privata . Una cuestin
que

tiene

trascendencia

metodolgica .

Talamanca

trae

colacin otro texto de Alfenus (D . 19,5,23), un caso, bien


conocido, situado entre la responsabilidad extracontractual
y la contractual que aparece sancionado con una actio in
factum .
D . 19,5,23 ( Alfenus , 3 dig . a Paulo epitomatorum ) .
Duo secundum Tiberim cum ambularent, alter eorum
ei

qui secum ambulabat, rogatus anulum ostendit,_

ut resRiceret " illi excedit anulus et in Tiberin


devolutus

est .

respondit

posse

agi

cum

eo

in

fa ctuenctione .
Este conocido texto permite suponer que Alfeno no se
plante una disyuntiva entre el carcter reipersecutorio o
penal de la actio in factum ,

que seria decretalis ,

segn

Talamanca . Pero el texto se halla colocado en D .

19,5,23,

BRETONE, M . en Atti Copanello ,


ARCHI, Atti Copanello , cit . 311-312 .

303-306 ;

18 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

cit .

pp .

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

bajo

la

rbrica,

actionibus ,

y,

de

por

praescriptis
tanto,

esta

verbis
actio

et

in

in

factum

factum

sera

probablemente la misma actio praescriptis verbis que Laben


(D .

19,5,1,1) propone ante el mismo, caso de incertidumbre

respecto de si se trata de havem conducere o bien de merces


vehendas
Saufei,

locare .

Alfeno,

en

el

que hemos mencionado

caso de

la

anteriormente

lex

in navem

(D .

19,2,3,1)

distingue dos tipos-de locatio en relacin con dos tipos de


depsito . El jurista Alf eno razona as : o bien las mercancas
se

entregaron

al

transportista

propietario de ellas,

para

que

se

hiciese

de modo que el comerciante que las

enviaba tendra un derecho de crdito y, en este caso, el


transportista-armador no habra realizado una substraccin de
la mercanca cuando la arroj al mar, porque entonces era ya
de su propiedad ; o bien el comerciante, como locator podra
ejercitar

p_

oneris aversi . Por tanto, esta actio queda excluida, segn


"

tanto

que

se

trata

de

una

loca_tio normal de

la

mercanca, como que se trata de una locatio irregular .

De

este

la

modo

mercanca,

si

el

armador transportista

debla

devolver

puesto que no la haba recibido en propiedad,

responde por furtum excluyendo as la actio oneris aversi . La


gran duda en este tipo de contrato martimo de la nave Saufei
surge

en relacin

con el

caso de

" aL
mismo
que -

la prdida

- - . admite

del

anillo

il
" to ii~factum

que, probablemente, es la actio praescriptis verbiS, segn


emos

supuesto .

El

problema

que

la

navis

Saufei

parece

plantear es la calificacin de una figura contractual atpica


18 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

surgida en el transporte martimo . Y la actio praescriptis


ve
a

' s, que ms tarde propone Laben nos prueba la atribucin


dicho

contrato

martimo

de

la

condicin

de

contrato

atpico . Se trata de la misma solucin que en el caso del


anillo

( anulus )

atribuida

Alfeno

(D .

19,5,23) .

En

conclusin, lo expuesto parece probar que la va de la poena


privata por daos que en este caso consistira en aplicar la
actio oneris

aversi o

la actio furti cedi el paso a la

responsabilidad contractual con base en un contrato atpico .


La

distincin

doctrinal

entre

re

Dersecutio

op ena

Versecutio queda relegada al no plantear la responsabilidad


.y
como
um extracontractual, sino como responsabilidad
contractual atpica . Planteando la prdida de la mercanca
embarcada igual que la prdida del anillo cado al Tiber como
damnum extracontractual nos hallamos ante posibles supuestos
de delito privado

( actio oneris aversi ;

actio furti ) ; en

cambio, admitiendo una figura de contrato ( locatio ) irregular


se entraba en la responsabilidad contractual y en la va de
la ,rei

oersecutio ,

sancionable mediante actio civilis

in

factum (=- agere Draescriptis verbis ) . La todava enigmtica


actio praescriptis verbis , objeto de tantas hiptesis entre
los romanistas, parece haber sido utilizada como sancin de
un negotium civile gestum et cduidem bona fide (Ulpiano, D .
19 , 2 , 3 ,1) . Ya Laben (D . 50 ,16 ,19) haba definido el negotium
co

ractum como obligatio ultro ci rogue , definicin que hace

corresponder con el svnllagma griego, en cuyo caso se puede


actuar mediante actio praescriptis verbis , como si se hubiese
gestionado entre las partes un cierto negocio propio de un
18 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

tipo de contractus . Reiteramos con esta aclaracin referente


a la actio praescriptis verbis que sta sirvi de sancin a
negocios de carcter sinalagmtico . El negocio sinalagmtico
griego

puede

explicar

el

problema

aqu

hasta

analizado,

puesto que se trataba de un contrato del trfico martimo .


Por

ltimo

si

preguntarse

cabra

discutida

la

actio

praescriytis verbis sera precisamente una actio mixta , en


cuanto

poda

servir

para

reclamar

incumplimiento

el

de

intercambios pactados, con el dao- consiguiente, en figuras


atpicas de responsabilidad contractual .

( do ut des ; do ut

faci as ; facio ut des ; facio ut facias ) .


De la exposicin anterior se deduce que no existi una
rgida

separacin

entre

actio

reiDersecutoria

actio

poenalis , sino probablemente una tercera posibilidad a la que


correspondera la denominada actio mixta ,

en denominacin

justinianea . como veremos ms adelante el damnum aquiliano


opera, fundamentalmente, con el concepto de resarcimiento del
damnum .

La nocin de actio poenalis no es caracterstica

esencial de las actiones civilis ex delicto . No es necesario


insistir

en

este

aspecto,

ya

analizado

suficientemente .

Volvemos ahora sobre esta cuestin solo para hacer notar la


antigua relacin entre poena y multa como puso de relieve
Huschke ( Die Multa and Sacramentum ,
Ulpiano

(D .

trata

50,16,131,1)

1874, Neudruck,

de

distinguir

1968) .

los

dos

conceptos : Inter multara autem et poenam multum interest : cura


poena generale sit nomen
specialis peccati

omnem delictorum coercitio ; multa

cuius animadversio hodie pecuniaria est-

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

18 8

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

poena

autem

non

tantun

pecuniaria,

verum

capitis

et

existimationis irroaari solet .


Esta

reflexin

de

la

jurisprudencia

tarda

resulta

esclarecedora de la relacin histrica entre poena y multa,


junto a otros testimonios que no podemos mencionar ahora .
Festus ,

As,

L.

p.

142 :

Multan Osce dici poenam quidam .

Tambin tenemos que aadir las conocidas multas municipales


en forma de damnatio (= populo dare damnas esto ) y, por citar
un ejemplo elocuente, la poena de diez mil sestercios en caso
de daos a un aquaeductus ( Frontinus, de aquis , 127 : Si quid
adversus ea commiserit . in sinaulas res Doena HS dena milia
essent, ex auibus,pars dimidia praem um accusatori daretur . . .
En estas multas municipales probablemente no se empleaba la
expresin

actio

sino petitio

pecuniae

en

razn del

pblico sancionado con la poena pecuniaria de

dao

la cual el

accusator obtendra el praemiun de la mitad como recompensa 6 .

2.

Particularidades proesales de la obligatio ex delicto


Pretendemos nicamente hacer notar el panorama impreciso

con que se nos presenta la actio poenalis , hecho ste que


hace pensar que las caractersticas que tradicionalmente se
La singularidad procesal de petitio en relacin con
las multas y las actiones populares constituye una materia
susceptible todava de revisin, en la que no podemos entrar
ahora . Vid . en bibliografa espaola, FUENTESECA, P .,
Reflexiones sobre la tricotoma actio, petitio persecutio , en
Investigaciones de Derecho Procesal Romano, Salamanca, 1969,
pp . 95-168 ; MURGA, J .L ., Las acciones populares en la Lex
Coloniae Genetivae Iuliae , en Seminarios Complutenses de
Derecho Romano, I, 1990, pp . 103-173 .
6

189

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

atribuyen

los

actiones

Doenales ,

ms

bien

pueden

considerarse particularidades histricas de la obligatio ex


delicto .

Resulta

maleficium ,

como

ms

correcto

acto nocivo

vincular

( noxia ),

al

la

delictum

responsabilidad

personal que afecta al delincuente en su persona .


Veamos las particularidades de la obligatio ex delicto ,
que

la

doctrina

poenalis .

Schulz

romanstica
define

la

suele
actio

atribuir
poenalis

la

como

actio
accin

derivada de un delictum mediante la cual puede ser impuesta


al

delincuente

una

multa

que,

por

regla

general,

es

satisfecha al actor y que suele importar un mltiplo del dao


causado . Contrapone la actio poenalis a todas las dems, a
las que califica de actiones rem persequentes , que pueden ser
civiles u honorariae y no admite en derecho clsico la a

'o

mixta .

no

Hemos

recogido aqu

el

solamente por su autoridad,

pensamiento

de

Schulz,

sino tambin por su rigor de

interpolacionista crtico que separa tajantemente lo clsico


de lo presuntamente justinianeo' .

En este caso supone que

solamente como excepcin podran admitirse en derecho clsico


las actiones en las que lis
Asimismo

es

afirma que

interesante

infitiata crescit in duplum .

su modo de

la multa suele

expresarse

en cuanto

importar un mltiplo del

causado y algunas veces solamente el simplum ,

dao

como en la

actio de dolo , pero ni siquiera en este ltimo caso puede ser


considerada

como

accin

de

daos .

He

aqu

una

visin

discriminatoria tpica de Schulz, entre lo que cree clsico

SCHULZ, F ., Derecho Romano Clsico , trad . ed . Bosch,


Barcelona, 1960, p . 40
19 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

y lo no clsico,

que hay que considerar sobrepasada .

Sin

embargo, una originalidad, que constituye una recta visin de


vanguardia

consiste

en

mencionar

las

llamadas

actiones

populares como penales, integrndolas como parte del sistema


de multas . Veamos los cuatro caracteres que, se atribuyen,
siguiendo los criterios convencionales de la romanstica, a
las actiones poenales .
1)

No

se

transmite

la

actio

ex

delicto

contra

el

heredero del delincuente, salvo que ste fallezca despus de


haber sido demandado y la actio haya llegado hasta la litis
contestatio , porque entonces el heredero responde . Como se
post

sabe,

litem

\,ontestatam ,

deja

de

tanto

existir

la

obligatio del demandado como la acto del demandante y nace


el vnculo procesal de someterse a la condena . No se trata,
pues, de intransmisibilidad de la obligatio ex delicto ni de
la

actio

correspondiente,

caracterstico

de

ni

una

tampoco

actio

de

que

sea

poenalis .

Esta

instransmisibilidad de la obl iaatio ex delicto al heredero se


debe

la

concepcin

del

acto

delictivo

( delictum,

maleficium ) como da ( noxia ) del que responde con su propia


persona

fsica

el

autor,

segn

el

principio

noxa

caput

sequitur , que se mantiene de modo residual en caso de delito


de hijos o esclavos hasta poca clsica . La idea arcaica de
la noxalidad, propia de una fase precvica en que los grupos
familiares
defensa,
esfera

cumplan

gentilicios

luego asumidas
jurdico-penal

por

que

la

funciones

civitas ,

decida

entre

hizo
la

de

orden

surgir

una

entrega

del

culpable o el pago del damnum que sera liberatorio para el

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

delincuente . Una solucin anloga a la deditio internacional .


Este

es

mbito

el

de

la

noxaldad

que

requiere

un

replanteamiento en su doble vertiente ciudadana ( inter cives )


e internacional . En el aspecto que ahora nos interesa resulta
claro que, post litem contestatum el heredero del delincuente
pagara la condena ex delicto .
2)

apartado

El

anterior

nos permite

ya

explicar

la

noxalidad en el caso del filius o el servus delincuente, que


responden con su propio cuerpo y que deben ser entregados,
salvo que el pater o dominus paguen la poena privata .
actio ex delicto

se dirige optativamente,

peculiaridad, contra el

y sta es

La
una

ap ter o el dominus , a los que exige

el pago del damnum o la entrega del culpable ( damnum sarcire


aut noxam dedere ) .

El encuadramiento procesal de la actio

noxalis solamente parece explicable como residuo histrico .


3) Los coautores del hecho delictivo son responsables
cumulativamente, en cuanto cada uno de ellos debe pagar el
total

de

op ena .

la

Se

ha

visto

frecuentemente

en

este

fenmeno de cumulatividad una caracterstica de la actio


poenalis

y,

efectivamente,

la

responsabilidad

ex delicto

tiene que recaer por igual en cada uno de los codelincuentes


pagando la
da

puede

oena individualmente . En cambio,


ser

codelincuentes,

reclamada

que si

de

la paga

una

vez

libera a

la aestimatio
uno

de

los dems .

los
Esta

caracterstica de la obligatio ex delicto se comprende mejor


desde el fenmeno de la concurrencia de actiones .
4) Pueden acumularse actiones que son concurrentes a la
sancin del hecho delictivo . As, por ejemplo, la accin de
19 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

hurto contra el ladrn ( actio furti ) puede concurrir con la


accin a ttulo de dominus , que sera la reivindicatio . La
actio

no

furti

es

exclusiva

del

propietario

de

la

cosa

robada, puesto que puede utilizarla en poca clsica, segn,


toda persona que tenga inters en que la cosa no se

Gayo

pierda . Este tema de la concurrencia de actiones dista mucho


de hallarse resuelto desde que la crtica de interpolaciones
utilizada por Voci, como hemos dicho oportunamente, contra el
estudio de Levy,

bsico en este punto,

haba devaluado la

inviable dicotoma procesal entre res et poena en el proceso


clsico .

Las

analizado

opiniones

de

la doctrina

clsica

que

hemos

(Casio y Gayo, con refrendo y ampliacin en las

Institutiones justinianeas) no permiten la admisin de una


radical contraposicin entre rem pgrsequ y poenam perseggi
en el proceso clsico . La poena privata es pecuniaria, como
reparacin

del

damnum,

liberndose

el

delincuente

personalmente mediante el pago, de la venganza del ofendido .


La posibilidad de ejercicio de la venganza desaparece con la
muerte del
vindictam

delincuente
spirantes

y por

(p .

ello

37,6,2,4),

las

llamadas

como

sera

actiones
la

actio

niuriarum no se utilizan una vez muerto el ofendido .


En definitiva,

la configuracin de la actio poenalis

como sancin de toda obligatio ex delicto ha perturbado la


visin histrica del verdadero delito civil romano . Baste
recordar que Gayo nos presenta la obligatio ex delicto como
una

obligatio

civilis

en

paralelo

con

la

obligatio

ex

contracto clsica . Las actiones ex delicto se han insertado


en el proceso civil romano bajo un mdulo anlogo al dare
19 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

f acere

oportere

al

exigir

la

como

composicin

un

deber

( damnum decidere oportere ) . Independientemente de que algunas


frmulas sean de configuracin pretoria la legitimidad civil
propia de la actio civilis proviene de presentar la damni
como

decisio

exigencia

legtima

del

ofendido

frente

al

delincuente . Se trata de actiones in personam a cuya persona


se le exige una conducta ex lege . Hay que advertir que el
hecho de exigir una damni decisio , significa qu sta es la
obligatio que el demandado ha de cumplir, la cual requiere
una previa aestimatio damni entre las partes, que procede del
pactum

composicin pecuniaria exigido ya

por

las

Doce

Tablas como sustitutivo de la venganza privada y por ello


poena privada . Aparece de forma imperativa ya en las Doce
Tablas

(8,16

12,3,:

decidito )

dan~

la

exigencia

de

composicin . As llega hasta poca clsica en la frmula de


la actio furti nec manfesti (Gayo,

4,37 : pro fure damnum

decidere oportere ) . La composicin ( damni decisio ) aparece


impuesta como acuerdo voluntario o bien como tasa o tarifa
legal

( duplione damnum decidito ) . As,

pues, el damnum se

basa en una aestimatio y por ello constituye un arbitrium :


. . . arbitris

tres

dato,

eorum,

arbitrio . . . duplione

damnum

decidito (Festo, v . vindiciae , Lindsay, 518) . Esta obligacin


de componer requiere previamente la actio declarativa -ya
mencionada- que fija la culpabilidad a la que seguir el
arbitrium con la decisio al multiplum fijado por lex para el
delictum .
La

quaestio

sacramenti

para

probar

la

culpabilidad

comprendera una alusin a la obligacin de componer : Aio te


19 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

mihi .furtum factum esse ( Cic . nat . deor . 3,74) quam ob rem te
pro fure (duplione) domnum decidere oportet . En primer lugar
prueba del hecho delictivo, decisin magistratual que hemos
atribuido

los

tres

viri

cumplimiento

del

deber

capitales

( oportere )

y,

civil

seguidamente,

de

realizar

una

aestimatio damni aadiendo la ,poena in duplum . Esta damnatio


servira de base a una manus iniactio damnati ,

como hemos

dicho oportunamente .
En conclusin,

el iter recorrido por el dao civil o

delito civil, desde las Doce Tablas, y a travs de la lex


Aquilia

(cuyo

anlizaremos
obligatio

impacto

aparte)

ex delicto

legislativo

hasta
es el

jurisprudencial

insertarse
camino del

como

fuente

de

proceso civil

(no

penal) propio de una obligatio civilis . En poca de las Doce


Tablas

la

nocin

de

dao

como

perjuicio

hecho daino

aparece bajo expresiones como noxia . auperies, rupitia , que


quedaron relegadas por la expresin domnum que predomin,
sobre todo desde la lex Aquilia . Respecto a la supremaca de
domnum contamos con la informacin de Festo :
Fest .
ait .

180,

L .25 :

noxia . ut Ser .

domnum significat in XII

Sulpicius Rufus

(Paul .

181 :

noxia

(8,9)

Ser .

apud antiqu os domnum significabat . . .) .


Fest .

430,

Sulpicium

L.
ait

20 :

Sarcito

significare

in

XII
domnum

solvito,

praestato .
Fest . 320, L . 24 : Rupitias . . .XII (8,2) significat
domnum dederit .

19 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Paul . Fest . 246,10 : Pauperies damnum dicitur quod


guadrupes faxit .
La sustitucin del antiguo vocablo no is por damnum est
claramente testimoniado por Festo que, con la cita de Servio
Sulpino Ruf9, hace remontar esta informacin a fines de la
repblica .

Es

probable

que

damnum

hiciese

referencia

especialmente al furtum si se tiene en cuenta la informacin


siguiente :

a)

XII

Tab .

(12,2)

. . . si

servos

furtum

faxit

noxiamve noxit . . . ; b) Paul . Sent . 2,31,7 : Servus aui furtum


fecerit damnumve dederit . . .
La

significacin de

damnum

tan

discutida,

no

se

ha

mostrado suficiente para explicar la historia jurdica del


vocablo . Una va aclarativa puede hallarse en esta estrecha
relacin semntica con noxia y,

adems,

con

furtum ,

que

acabamos de ver en las fuentes y, en especial, en Festo . Si


el furtum (XII Tab . 12,2) puede ser resarcido como damnum y
cabe, por tanto, dentro de este concepto, hay que admitir que
dao equivale a prdida o perjuicio respecto al propietario .
En este sentido podra admitirse una linea conceptual directa
con el capitulo 3 de la lex Aquilia : si quid alteri damnum
a 't . Hacer un dao a otro significara causar a otro un
perjuicio patrimonial . Esta concepcin del damno
aplicable al

seria ya

urtum desde las Doce Tablas, concepto que el

capitulo 3 de la lex Aquilia generaliz sustituyendo as,


definitivamente,

la

expresin

on xia .

Es

conocida

la

ambigedad del concepto de furtum , que Schulz calific entre


artificiosa

desdichada

creacin

19 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

de

la

jurisprudencia

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

romana' y cuyo

juicio se debe,

histrica de dicho concepto,

en parte,

la

evolucin

jurdicamente impreciso,

que

lleg a comprender numerosos comportamientos daosos hasta


concurrir

con

supuestos

de

damnum

iniuria

datum ,

como

Albanese ha reseado, que hicieron necesaria una ms clara


determinacin del mbito del furtum y del
restringiendo el

contenido del

amnu

primero .

aquiliano,

Asimismo se hizo

necesaria la delimitacin de la nocin de furtum respecto al


mbito de aplicacin de la actio doli . Precisamente Albanese9
ve en este esfuerzo de delimitacin del mbito del furtum
respecto

al damnum aquiliano y al dolus una tendencia a

asegurar

un

resarcimiento

de

daos

de

manera

general

inequvoca por encima de las categoras tpicas de delitos .


Nos satisface hacer constar esta coincidencia con nuestro
planteamiento, que parte de una lnea histrica del damnum
sostenido,
Tablas .

segn

Esta

hemos

intentado

delimitacin

probar,

que,

desde

travs

las

de

jurisprudenciales, trata de separa las esferas del

Doce

textos
u

um y

el damnum o el dolus , constituye una prueba del iter del dao


civil ( damnum ) que hemos venido reseando como dato histrico
de las Doce Tablas . Y ello nos permite retornar al problema
de la

e a antes de cerrar este punto clave .


Efectivamente,

nena

um aparecen

en

las

Doce

Tablas, pero la penalidad tiene una caracterstica especial


en cuanto se base en la venganza y ello impide admitir la
' Vid . SCHULZ, op . cit . , p . 550 .
9 Vid . La nozione del furtum nell'elaborazione dei
giuristi romani , Scritti Giuridici , I, cit . pp . 99-110, en
espcial, pp . 319 ss .
19 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

concepcin del delictum con una consiguiente actio poenalis


como eje configurador del delito privado civil, como, hemos
(judo alemn

visto que Voci pretendi en Italia y Schulz

exiliado en Londres) en la romanstica alemana y anglosajona .


Y en general ha venido predominando esta construccin como
disyuntiva entre contractus y delictum con la actio poenalis
como caracterstica de ste . Ahora precisamente llegamos al
punto de nuestra exposicin en que es necesario concretar el
sentido de la poena y el instrumento-procesal de sta .
En las Doce Tablas

op ena hace referencia, segn observ

ya Mommsen, a una cuanta pecuniaria fijada como sancin en


ciertos casos de lesiones personales - (as Tab . VIII 3 : . . .si
os fregit libero CCC, si servo CL poenam subit sestertiorum ;
Tab .

VIII,

4:

Si iniuriam alteri

faxsit,L viginti quinaue

poenae sunto ; vid . Gayo, 3,223) . Este tipo de poena fijada


por la ley, constituye una tarifa legalmente impuesta, que
responde

una concepcin distinta

de

la

damni

decisio ,

puesto que en sta se trata de un acuerdo o transacin en


funcin resarcitoria del damnum . Ya hemos visto que la damni
decisio en el caso del furtum atribuida a Tab .

8,16 y Tab .

12,3 y que reaparece en la formula clsica (Gayo, 4,37) tiene


sentido imperativo ( damnum decidito ), aunque el
figura

general

de

delito

civil

quiz

no

mnum como
haya

tenido

reconocimiento hasta la lex Aquilia .


La poena como cuanta o tasa fijada ex leae aparece en
las multas municipales espaolas (salvo excepciones de la lex
Oxoniensis ) con esta terminologa muy esclarecedora : . . . dare
damnas esto eiusque pecuniae cui volet petitio . . . ex hac leae
19 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

esto . Estas multas son de las mismas caractersticas de todo


el

sistema de multas romano y que Varrn,

1 .1 .

5,36,177

(reconstruido por Huschke ( Multa and sacramentum ,

p.

23) :

Multae pecunia quae a magistratu dicta ut exigi potest . Desde


el

punto

de

vista

procesal

nos

hallamos

con

una

caracterstica importante : es el hecho de que se permite una


petitio ex lepe de la cuanta legal de la multa . Se trata de
un mecanismo procesal distinto de la actio civilis privada
que hizo pensar a muchos, especialmente a Pugliese, en un
tipo

de

proceso

intermedio

entre

la

actio

privada

la

acusatio publica, es decir, una va intermedia entre proceso


pblico y privado` .
Entre los diversos tipos de multa , desde la impuesta por
los magistrados ( Gellius , 11,4,1 :

. . . a magistratibus populi

Romani more maiorum multa dicitur vel minima vel suprema . . .)


y que

fue incluso una poena pecuniaria

( militaris )

segn

Modestino (D ., 49,16,3,1), pasando por las multas sepulcrales


y las municipales, fue hacindose comn una forma procesal
denominada petitio ex lege . As Cicern ( De orat . I, 36,16667)

habla de petere lege agendo

agendo

,.petgbat .

Quam

auantum

( . . . quod alter plus lege


lex

in

XII

Tabulis

permiserat . . .) . Esta misma forma procesal se refleja en la


lex Acilia repetundarum donde reiteradamente
petere

ex hace

lege ,

municipales ,

como

aludida

Acilia

lex

expresin que

antes hemos
o

aparece en las

dicho .

Sempronia

se habla de

Precisamente

iudiciaria

ha

en

la

visto

la

1 Vid . PUGLIESE, G ., Ficture processuali ai confini tra


iudicia privada e iudicia Publica , en Studi Solazzi , Napoli,
391 ss .
19 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

profesora Bianchini esta petitio cmo la exigencia de poena


pecuniaria a travs de una aestimatio (as, en lneas 58-59) :
quo

ius

ex

lege

petitio

erit,

id praetor

qui

rem

eam

quaesierit, eos iudices . qui eam rem iudicaverint . aestumare


iubeto . . .

(vid .

FIRA,

( Leges ),

96) .

Lo que

acabamos

de

exponer, aunque cabra una exposicin ms amplia, constituye


una va para entender el sentido y el mbito procesal en que
oper la poena pecuniaria . Para la finalidad de este estudio
nos interesa destacar que esta petitio ex lege ha constituido
un

instrumento

aplicacin

para

ms

exigir

una

frecuente

se

poena

realiz

pecuniaria,
en

las

cuya

multas,

especialmente, municipales, que sancionaban daos civiles .-,En


el

caso de

las

llamadas actiones populares mediante

las

cuales podan ser acusador' quivis ex populo cuya acusacin


implicaba

una

Precisamente
malacitana,

participacin
en

las

leges

en

la

de

los

cuanta

de

municipios

la

poena .

espaoles

salpensana,, ursomnensis e irnitana aparece una

tricotoma, actio, petitio, persecutio , que se refiere a los


instrumentos procesales y que encierra todava dificultades
de interpretacin . Se trata sin duda de medios distintos de
procedimiento que en el caso de poena o multa ex lege sera
la petitio pecuniae en la cuanta sealada en la 2-qX para el
dao

causado . En

las leges

Flaviae se otorgaba al municeps

-lo mismo que al colomus de la coloniae Genetivae Iuliae - la


facultad de exigir la poena o multa becuniaria sealada en la
lex

como

damnatio

( dare damnas

petitio o persecutio .

esto . . .)

mediante

actio,

Por tanto el municeps reclamara ex

leae la poena al damnatus . He aqu un mecanismo propio de la


20 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

damnatio

contra

el

delincuente

ya

que

hemos

estudiado

oportunamente . Damnare reaparece en la esfera municipal y de


las

colonias

(as,

en

la

lex

coloniae

Genetivae

Iuliae

( . . . colonis,huius coloniae dare dannas esto ) . Esta era una


oe a inserta en la lex que servia de legitimacin para la
petitio ex lege . La misma expresin damnas esto dare aparece
en lex Aquilia y ello hace pensar en el sentido de clusula
de condena penal expiatoria del
trataba

de

aflictivo,

Doenam
sino

de

perseaui

en

En definitiva se

um .

sentido

resarcimiento .

El

reparacin que el damnatus o condenado

pecuniario

dannum

exiga

( duplione

damnum

decidito ) .

La

no
una

( damnas esto dare )

debe cumplir y poda aadirse un multiplum del


oe a

lnea

annum como
de

ena

se

instal en la condemnatio pecuniaria en forma de aadir un


plus o mltiplo de la stimatio damni . La construccin de
una obligatio civilis ex delicto fue una tarea que no aparece
concluida hasta poca clsica, y, todava de modo imperfecto,
como revela la informacin gayana . As Gayo (4,2) afirma que
el contractus y el delictum tienen como sancin una actio in
personan ( in personara actio est . qua agimus cum aliquo . qui
nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est
cura intendimus dare

facere praestare oportere .

Pero esta

afirmacin gayana final no es coherente porque la obligatio


ex delicto no tiene una intentio referida a un dare facere
praestare oportere , sino a un damnum decidere Qportere . Como
hemos

puesto de manifiesto el

oportere del

obligatus

ex

contractu exige el cumplimiento de una promesa de la que haya


nacido el vinculum obligationis , en cambio, el obligatus ex
20 1

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

delicto aparece obligatus a una transacin pecuniaria ( dannum


decidere oportere ) . Es probable que Gayo est operando con la
idea de la condictio furtiva aplicable en caso de furtum ,
como se deduce de Gayo (4 , 4) , adems del hecho que Gayo (4,5)
trataba de deslindar las vindicationes de todas las actiones
in personam , que considera condictiones . Intentaba recordar
Gayo una antigua distincin histrica entre vindicationes y
condictiones y no pretende fijar la intentio de la obligatio
civilis ex delicto , que, en cambio, menciona en otro lugar
claramente

(Gayo,

IV,

. . . gro

37 :

fure

damnum

decidere

oportere = Gayo, IV,45) . El deber de cumplir una prestacin


( dare facere oportere ) y el deber pagar la aestimatio ,'damni ,
que se cifra en la expresin, damnum decidere oportere , se
equiparan como fuente de obligatio civilis , exigible contra
el

obligatus

con

actio

personam .

in

La

primera

es

obligatio nacida ex contractu y la segunda ex delicto ;


ambos

casos

la

condemnatio

es

pecuniaria,

pero

en

una
en
la

obligatio ex delicto la condena puede ser multiplicada en


sentido punitivo ( in duplum, triplum, guadruplum , etc .) . La
poena pecuniaria procesal puede aparecer reforzada con un
plus que implicara sancin pecuniaria punitiva, es decir,
poena privata que percibe el perjudicado por el delictum . Un
ejemplo claro es la poena temere litigantium , que castiga la
temeridad del litingante temerario pecuniariamente . Este es
un caso claro de poenam persequi . La rgida vinculacin, que
hemos venido criticando, entre la idea de delictum y la actio
poenalis, ha impedido la comprensin de este iter histrico
del

damnam

desde

las

Doce

Tablas
20 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

hasta

convertirse

en

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

obligatio ex delicto en poca clsica al lado de la obligatio


ex contractu . La idea punitiva y la nocin de

op ena ocupan un

amplio espectro conceptual en la esfera de la vida privada y


pblic de la sociedad romana . El damnum , bajo la expresin
ms

primitiva,

responsable

al

noxia ,

implica

delincuente

con

un

perjuicio

su

propia

que

persona,

nicamente se libera, mediante poena pecuniaria . La


la

vindicacin

expiacin

del

dao

hace

( poena

que

nena es

est

noxae

vindicatio ) . Tambin la poena sacramenti , es una sancin del


acto ilcito jurdico ( contra ius ), pero la ilicitud jurdica
implica una ofensa a la justicia de los dioses consecuencia
de

un

falsum

sacramentum .

El

damnum

significa

ilicitud

privada que perjudica a un ciudadano privndole de un bien o


cosa privada ( furtum) o bien perjudicando animales o esclavos
pertenecientes a otro . La definicin general de este acto
ilcito privado corresponde a la lex AcLuilia ,

la cual

se

refiere al damnem iniustum , que sera entendido como dao non


iure datum ,

es decir,

iniuria datum . conviene,

por tanto,

abordar el punto decisivo, en este estudio, que es la lex


Aquilia , analizada exclusivamente desde este punto de vista .
Pero antes de pasar adelante queremos cerrar esta parte con
una afirmacin que sintetice las ideas ltimamente expuestas .
Podemos afirmar que no hay una obligatio poenalis sino una
obliciatio iuris civilis en la base del delito civil romano .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

3.

Resnonsabilidd aquiliana y delito civil


No es nuestro propsito abordar la problemtica de la

lex

Aquilia ,

tan

estudiada,

pero

todava

con

aspectos

discutibles como revela la nutrida bibliografa existente en


e incluso en la civilstica europea .

la romanstica
pues,

desde

el

ngulo

propio

de

esta

As,

investigcin

abordaremos la significacin de la lex Aquilia de damno en la


historia del delito civil ll .
Podemos dejar aparte los aspectos controvertidos, que
son muchos,

en cuanto no afectan directamente a nuestros

fines . As respecto al problema de la da\tacin es admisible


la opinin de sealarla antes de la segunda mitad de siglo II
a .C . o anteriormente . Muy interesante para nuestro tema es la
utilizacin

del

vocablo

erus

referido

al

dominus

la

formulacin de la damnatio ( dare damas esto ), que aludira


al resarcimiento de un perjuicio patrimonial al propietario
y no slo un dao a la cosa . Requiere especial atencin al
hecho de que los supuestos tipificados en la lex Acx_u' ia , al
menos en los captulo I y III, se refieren a daos injustos,
es decir, contra ius ( damnum non iure datum ) . Por tanto, este
comportamiento

injusticado

permita

la

calificacin

del

damnum como iniuria datum . Dentro de esta nocin de iniuria ,


La bibliografa sobre dao aquiliano, es inmensa, y
mencionaremos solamente algunos elencos bibliogrficos como
puntos de referencia, as : LONGO, G ., en NNDI, vol . 9, Lex
Aquilia de damno , con bibliogrfico ; BOY, L ., Danno, in
Diritto Romano , NNDI ; CRIF, G ., Danno ( Storia ) en ED . XI ;
FERRINI, Danni ( azione ) en Enciclopedia giuridica italiana,
IV ; LEONHARDT RE PW, IV, 2 (1901), 2062 ss . ( voce damnum ) ;
BAUDRY,
en DAREMBERG-SAGLIO, Dictionaire ,
II,
1 ( voce
damnum ) .
1

20 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la interpretatio hizo surgir el concepto de culpa, no como


mera causalidad, sino como resultado reprobable . As el que
no haya tomado las medidas preventivas para impedir el dao
y

no

haya

actuado

paterfamilias .

La

con

la

matizacin

de

diligencia

jurisprudencial

bonus

un
del

am um

aquiliano ha constituido un esfuerzo de los iuris prudentes


que sirvi de cantera conceptual para
delito

civil

por

extracontractual .

los

pandectistas,

Sin

ms

directamente los textos de

la elaboracin del

entendido

previas

aclaraciones
los tres

como

captulos de

dao

veamos
la

lex

Aquilia , segn aparecen recogidos por la Iuri prudentea .


Cap . I :

Si

aauis

servum

servamve

alienum

alienamue

guadrupdemve pecudem iniuria occiderit . quanti id


in

eo

anno

plurimi

fuit,

tantum

aes

date

ero

damnas esto .
Cap . II :

Si adstipulator pecuniam in fraudes stipulatoris


acceptam fecerit,

quanti ea res est, tantum aes

stinul atori dare damnas esto .


Cap . III : Ceterarum rerum si quis alteri damnum faxit cruod
usserit fregerit ruperit iniuria,

quanti ea res

fuit in diebus XXX proximis, tantum aes ero dare


damnas esto .
Puede afirmarse que en estos tres captulos que,
algn

matiz

discutible

iurisprudentia ,

se

hemos

recogen

recibido

con

bastante

travs

con

de

la

presuncin

de

fidelidad las normas esenciales de la denominada lex Aauilia


de damno , que han servido de base para la elaboracin por los
pandectistas y los civilistas modernos de la teoria de la
20 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

responsabilidad

extracontractual

entre

que,

los

romanos,

constituy una figura de delito civil de daos .


El captulo I se basa en la informacin de D . 9,2,2 pr .
del libro 7 ad edic t um provinciale de Gayo, que reproduce las
palabras de la lex . El principio del captulo, Si quis , fue
tomado

de

Gayo

(3,210)

sin

duda

ms

actualizado

( Damni

iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam, cuius primo


capite cautum est, <ut> si quis hominem alienum alienamue . . .
Asimismo es muy vlida la aclaracin de D . 9,2,11,6 : Legis
autem Aquiliae actio ero competit, hoc est, domino . El erus
es un testimonio de la originalidad del texto . Es el dominus
quien en caso de muerte injusta

( niuria occidere )

puede

reclamar frente al delincuente damnatus el valor ms alto del


esclavo durante el ao como poena privata . La valoracin del
damnum tiene aqu,

en el captulo que nos ocupa,

un claro

sentido de resarcimiento, salvo la eventual mayor valoracin


de la cosa en el plazo de tiempo indicado . No cabe duda del
carcter de resarcimiento del

amnum de la lex Aauilia .

El captulo II se refiere a un perjuicio pecuniario


realizado in fraudem stipulatoris y en este sentido un dao
patrimonial consistente en que un adstipulator extingue la
deuda con el deudor, dejando sin posibilidad de cobrar al
stipulator .

Esta

extincin

formal

( acceptilatio )

de

una

obligatio , que constituy precisamente el acto simtrico para


la extincin de la obligatio nacida ex stipulatione , es un
negocio

antiguo

justinianea .
este

negocio

que

haba

perdido

relevancia

en

poca

De ah que la nica informacin vlida sobre


sea

la

de

Gayo
20 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

(3,215) :

Capite

secundo

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

<adversus>

adstipulatorem

aui

pecuniam

in

fraudem

stipulatoris acceptam facerit, quanti ea res est, tanti actio


constituitur .

Gayo mismo

(3,216)

aclara que tambin sera

posible en vez de la actio damni nomine actuar con la actio


mandati ,
du

pego con sta no habra lugar a la infitiatio in

um . Parece haber existido, por tanto, una razn tcnico-

procesal para admitir este supuesto de fraude realizado por


el adstipulator , que no habra sido utilizado posteriormente
por haber cado este captulo en desuso, segn D . 9,2,27,4 :
Huius legis secundum Buidem capitulum in desuetudinem abiit .
Asimismo en las Institutiones de Justiniano se dice de modo
lacnico (Inst . 4,3,12 : Caput secundum legis Aquiliae in usu
non est ) .
Sin embargo, este captulo encierra gran inters para
nuestro estudio en cuanto seala una condena limitada al
valor del asunto, es decir, a la cuanta pecuniaria en que el
adstipulator defraud al stipulator. No seala una poena sino
una

valoracin

in

simplum

del

damnum .

Como

afirma

Gayo

(3,215, cit .) la actio se entabla en la cuanta del asunto :


quanti ea res est, tanti actio constituitur . Hay que suponer
que, al igual que en los captulos I y III, los verba legis ,
emplearn la expresin, tantum aes stipulatori dare damnas
esto .

Esta

frmula

damnatoria equivala

penalizacin del tipo delictivo .


hacer

notar que

probablemente

estos

seran

captulos
ms

de

delictivas de damnum .

20 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

una

condena o

A este respecto hay que


de
tres)

la

lex

Aquilia

tipifican

(que

figuras

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

El captulo III es el ms importante y la base para su


reconstruccin se halla en D . 9,2,27,5 ( UP_ 18 ed .) :
autem

Tertio

capite

ait

eadem

Lex

Aquilia :

ceterarum rert.un Draetor hominem et p_ecudem occisos


si auis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit
ruperit

iniuria,

quanti

ea

res

erit

in

diebus

triginta proximis, tantum aes domino dare damnus


esto .
Este texto bsico ha sido objeto de correcciones . De la
ms

importante

9,2,29,8 :
fuit"

correccin

Haec verba :

nos

advierte

Ulpiano

en

D.

"quanti in triginta diebus proximis

etsi non habent "Dlurimi", sic tamen esse accipienda

constat .

Se trata de una

importante advertencia,

que nos

recuerda que debe entenderse comprendida la palabra plurimi


entre

los

verba

legis .

Efectivamente,

el

damnum

deba

valorarse en relacin al mayor valor alcanzado en el mes


inmediato : No se tratara de un plus de tipo penal sino del
criterio de valoracin ms conveniente para el dueo, puesto
que el objeto ya haba desaparecido .
poenam persequi sino de rem

Que no se trata de

ersequi parece indudable .

Se

discute si los 30 das se referan al pasado y, por tanto, la


lleex empleara
seguido

por

uit y no erit , idea sta que defiende Ankuml2


Cannata

(poniendo

fin

una

disparidad

de

criterios que se inici con un interesante estudio de Daube


en 1936) pero ello no constituye una cuestin decisiva . Es
probable que este plazo de valoracin tenga relacin con los
30 das de la lex Pinaria
12

(Gayo,

4,15)

que pasara a ser

Vid . ANKUM, en Atti Copanello , op . cit . , p . 205 .


208

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

aplicable

los

procesos

de

delito

privado,

segn

Behrends l3 .
Un problema de fondo en la interpretacin del captulo
que haba surgido hace ao,

fue resucitado por Cannata en

poca reciente . Algunos romanistas haban supuesto que este


tercer captulo

aquiliano se habra ocupado solamente de

daos a cosas inanimadas .

Se ha operado con

las palabras

iniciales de este captulo tercero, tal como aparecen en D .


9,2,27,5 ( ceterarum rerum praetor hominem et pecudem occisos
si quis alteri damnum faxsit . . .) . La alusin inicial a las
ceterae res , adems del esclavo o animal muerto, que ms bien
parecen

simplemente

captulo

colocadas

captulo,

han

sido

palabras
por

el

introductorias

mismo

consideradas

jurista

respecto

comentador

impropias

de

un

al
del

texto

legislativo, pero tambin han dado motivo para suponer que el


captulo uno y el tercero se ocupaban de cosas distintas .
Cannata

ha

resucitado

esta

linea

de

crtica

contra

el

capitulo interpretando que en este captulo se prevea una


sancin por ruptio o fractio de ganado menor pero no se
referira a servus ni

ecus,

a los que no habra ya ms

referencia que la del captulo primero . Esta reduccin del


contenido del tercer captulo implica una mutilacin que deja
a

lex

Aquilia

desprovista

de

gran

parte

del

presunto

contenido del captulo tercero que sin duda encierra las


bases romana de la responsabilidad extracontractual en el
derecho

privado

europeo .

En

efecto,

13

20 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la

disposicin

ms

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

importante

de

la

lex Aqui lia ,

antes

ya

expuesta,

es

la

siguiente :
Si auis alteri <aliter> damnum faxit quod usserit
fregerit ruperit iniuria,
diebus XXX proximis,

quanti ea res fuit in

tantum aes ero dare damnas

esto .
Si tipifican figuras de damnum sealando otros casos de
dao,

adems

respecto

de

de

la muerte

otro

tipo

de esclavos

distinto

de

y animales,

cosas .

Se

y no

trata

de

establecer nuevos supuestos de hecho o tipos delictivos de


damnum : auod usserit fregerit ruperit iniuris . Se tratara de
casos

de daos

que prcticamente desvalorizan

la

cosa

efectos econmicos por tanto actividades que lesionaban un


bien ajeno . Resulta comprensible que el captulo primero se
refiriese nicamente a occidere en sentido anlogo a la

ex

Numa de accin material sobre el corpus y que este sentido


primitivo se haya ampliado a causas de muerte no materiales .
El sentido y evolucin de occidere , discutido todava hoy en
la romanstica, preocup a los juristas romanos . As, para
Celso, occidere es un hecho distinto a ser causa de la muerte
( sausam moris praestare = D . 9,2,7,6) . En este caso, el que
pone

la

causa

mortal

no

mediante actio in facturo :

responde

ex

lege

Aquilia

sino

. . . qui mortis causara praestitit .

non Aquilia, sed in facturo actione teneatur .


El captulo III que nos ocupa refleja las limitaciones
de

la

poca de

expresiones

la

lex_ en cuanto parece encerrar en

rumpere,

frangere,

urere

una

huella

de

las
la

materializacin de la accin lesiva, segn la antigua lnea


21 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

u tio y la ossis fractio decenvirles .

de la membri

No es

posible entrar aqu en la casustica de las fuentes . No se


trataba de que el damnum hubiera sido ocasionado con medios
fsicos .

La flexibilidad que Gayo

supuestos de urere,

(3,217)

atribuye a

los

rumDere y frangere comprende desde el

parecimiento al deterioro de la cosa : . . . non solum usta aut


rupta aut fracta, sed etiam scissa et conlisa et efusa et
auoque modo vitiata aut pergmDta atque deteriora facta (Gayo
explica el contenido en que debe entenderse si quia enim
ustum aut ruptum aut fracturo fuerit ) .

De algn modo este

capitulo supone algn deterioro importante que afecta a la


substancia material de la cosa . De ah que no sea rechazable
la

correccin

que Albanese propone

para

el

comienzo

del

captulo tercero ( u a, 31,1980, 35 ss .) : Si gais [alteil


faxit .

Efectivamente

<aliter>

daronum

admitir,

de acuerdo con la

parece

ms

lgico

idea ya expuesta de que este

capitulo se refiere a nuevos tipos de dao injusto, que en la


le_x figurase la expresin aliter en vez de alteri , puesto que
sta no seria necesaria, muy precisa, dado que no se trataba
de dao a otro exactamente,

sino a una cosa de otro,

sin

justificacin, es decir, damnum non iure datum y por tanto


causado al dominus en cuanto deterioro o
patrimonio .

perjuicio a su

Entendemos que el damnum perjudica a un bien

ajeno y, en este sentido al dominus , y no cabe mantener una


sutil distincin entre el dao patrimonial al dueo y la
lesin material a la cosa . El legitimado para reclamar sera
el dominus en razn del perjuicio material causado a la cosa .
No es necesaria la expresin damnum alteri factum . La idea de

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

damnum no parece aplicable si no hay un perjuicio material de


un objeto, es decir, si no hay objeto materialmente afectado
o

perjudicado

en

su

integridad

substancial .

De

ah

los

actiones in factum otorgados por el praetor con condemnatio


in simplum ( guanti ea res est, fuerit, erit ), a las que una
parte de la doctrina califica como Doenales ., En todo caso, la
condemnatio tiene un claro sentido reipersecutorio en cuanto
se estima el valor del damnum sin mltiplos ( quanti ea res
est ) . Como ya expusimos en anterior captulo, la lex Aquilia
aparece como una forma de persegu rem et poenam en Gayo
(4,9)

y en Justiniano

(Ist .

4,6,19)

como actio mixta ,

solamente adversus infitiantem (= in duplum )

no

sino tambin

aunque se utilice in simplum , .cuando se trate de muerte de un


esclavo, porque entonces tanti enim damnatur, guanti is homo
in eo nno plurimi fuenrit . He aqu la doble posibilidad ;
normalmente el damnum se valora en la medida de guanti ea res
est y en caso de infitiatio o de valoracin de una cosa
desaparecida, se acude al precio ms alto durante un perodo
de tiempo . Desde este punto de vista la lex Aquilia no puede
considerarse sin ms como ley penal, como algunos afirman
radicalmente . Y con ello llegamos a un punto definitorio : Les
la I,ex Aquilia una legis actio ? . Cabe pensar que en ella se
recogen figuras de damnum , que quedan tipificados y que son
sancionables

ex

lege

Aquilia

lex

Aquilia

de

damno

(aunque

sea

un

de

la

plebiscito) .
Con

la

se

inserta

en

el

marco

obligatio civilis un oportere ex lege Aquilia en forma de


damnum decidere oportere frente al obligatus ex delicto . El
21 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

obligaba a la damni decisio en

como hemos dicho,

furtum ,

razn del damnum ( profure damnum decidere ) . Puede admitirse


que el damnum se convirti en el mdulo o protipo del delito
civil,

de

sanciona

que

modo
en

cuanto

toda

delictiva

actividad

damnum

lesin

privada

econmica

se

valorable

pecuniariamente .
En resumen, la lex Aquilia tipifica nuevas figuras de
damnum , ampliando as este concepto hasta la nocin genrica
de

perjuicio

causado

un

bien

ajeno,

que

requiere

un

resarcimiento pecuniario . La aestimatio damni desde las Doce


se mantiene histricamente hasta

Tablas

el proceso

civil

clsico, como hemos visto, bajo la expresin damnum decidere


oportere

instalada en la frmula .

La

interrogante ltima

subsiste despus de lo dicho es la siguiente : ala funcin de


la

lex

delicto ,

Aquilia

consisti

en

legitimar

una

obligatio

ex

cuyo primer tipo sera el delito aquiliano, o en

configurar la nica obligatio ex delicto en torno al damnum? .


Cannata ha defendido brillantemente, no hace mucho que
cuando se promulg la lex Aquilia o bien posteriormente por
otra

de

la

internretatio,

la

actio

legis

Aquiliae

fue

considerada una accin penal y el dao aquiliano un delito


con una nueva estructura,

en cuanto este delito no vena

sancionado con una poena pecuniaria sino con la obligacin de


que

el

reo

pagase

una

suma

de

dinero .

As

qued

individualizado un delito como fuente de obligacin y sta


fue la obligatio ex delicto , y as el ilcito aquiliano sera
el primer tipo conocido .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Segn lo -expuesto anteriormente la lex Aquilia sancion


un tipo delictivo, el damnum iniuria datum , esto es, el dao
exigiendo una reparacin pecuniaria

injustamente causado,

acorde la aestimatio damni segn el valor actual de la cosa


( quanti ea res est ) . Si el demandado negaba ( infitiatio ) la
condena se elevara in duplum .
reipersecutoria

no

penal .

En principio era una actio


No

se

convierte

el

damnum

( delictum y maleficium son palabras no originarias) en fuente


de obligacin legtima, sin que la obligatio (el oportere ) lo
que

exige

es

la

composicin

pecuniaria

( damnum

decidere

gportere ) .

El delincuente debe resarcir el damnum ex lege


s
Aquilia , como exigencia legtima nacida de la lex . La actio
persigue una indemnizacin pecuniaria ex damno iniuria dato .
El ilcito aquiliano aparece no como un tipo de obligatio ex
delicto ,

sino

delicto ,

puesto

aparece como

como

el

que -el

fuente de

civiles clsicos .

mdulo

esencial

damnum es

el

de

obligatio

elemento

obligacin en

los

comn

ex
que

cuatro delitos

Por tanto la lex Aquilia no sancion un

delito, sino el tipo de delito civil .


Las cuatro figuras delictivas clsicas obedecen a un
gnero nico de obligatio ex delicto en el pensamiento de
Gayo (3,182) .

Las obligationis auge ex delicto nascuntur ,

segn Gayo constituyen un nico gnero de obligatio :


genus

obligationis

obligatio

( loc .

cit . ) .

Esto

ex delicto responde a una

significa

que

unum
la

formulacin procesal

nica en cuanto objeto nico de la obligatio es una damni


decisio . El

amnum como hecho nocivo ( noxa ) o delictivo (en

trminos clsicos) que exige separacin, es la fuente de la


21 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

obligatio

ex

delicto .

De

ah

las

que

cuatro

figuras

delictivas clsicas tengan una causa oblgations comn y


nica que es el damnum ,

que exige reparacin,

previa una

aestimatio pecuniaria , a la que el Praetor poda aadir un


mltiplo en la condemnatio como poena correspondiente a la
gravedad

del

revisin

de

hecho
los

triplum ,

( duplum,

delicta

etc .) .

confirma

clsicos

Una

rpida

esta

visin

unitaria de la obligatio ex delicto propia del delito civil .


En

efecto,

furtum exige una damni

el

proceso formulario clsico (Gayo,

4,45 :

decisio

en el

. . . pro fure damnum

decid oportere ( . . . iuris civilis intentio est ) . As en la


intentio de la actio vi bonorum raptorum en las fr`_mulas
conocidas del iudicium , una a travs de Cicern ( pro Tullio ,
3,7)

47,8,2

y otra mencionada en D .

pr .

coinciden en la

mencin del damnum :


Cic . Pro Tullio , 3,7 : ouantae pecuniae paret dolo
malo

familiae

Fabii

vi

hominibus

armatis

coac tisve damnum datum esse M . Tullio . . .


D . 47,8,2 pr . : Si cui dolo malo hominibus coactis
damn ;
rapata

quid factum eEse dicetur,


esse

dicentur,

in

eum

sive ruins bona


crui

id

fecisse

dicetur iudicium dabo .


En ambas versiones del iudicium recuperatorium se trata
de

damnum ocasionado violentamente

coactisv )

con violencia armada

( vi

en el

violencia coercitiva en el segundo,

hominibus

armatis

primer caso y con

y con dolus malus en

ambos casos . La versin del Digesto hace referencia a bona


rapto, como clusula del edictum mediante el cual se introdujo
21 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la actio vi bonorum rantorum . Para Gayo (3,209) el caso de


rapina puede incluirse bajo la actio furti ( qui res alienas
rapit .

tenetur

etiam

furti ) .

Sin

ahora

entrar

ms

profundamente en el tema, puede afirmarse que la violencia,


incluso armada y con

sustraccin de bienes

(el robo con

violencia) se engloba en el clebre edicto de Lculo contra


la violencia con saqueo de bienes . En la crisis del orden
pblico defines de la repblica es,probable que el edicto de
Lculo,

se refiriese a casos de violencia privada,

en el

sentido de que el damnum afectaba a intereses privados, y,


por tanto,
frente'

delictum y la poena privata ,

la esfera del

la esfera pblica del crimen vis . Para los fines de

este trabajo es suficiente probar que la nocin de damnum se


halla tambin en la estructura represiva del delictum clsico
de rapina .
Ya en el capitulo cuarto habamos hecho mencin del
edicto de vi bonorum raptorum del Lculo, en cuanto aparece
previamente

declarada

taxatio de la

la culpabilidad

est

in

la que

la

aestimatio vestra est iudicium

quadruplum .

La

recuperatores consiste en la

funcin

de

recuperatores

cumplen

los

aestimatio damni ,

debern aadir la taxatio in cuadruplum como


los

sigue

oena ( Pro Tullio , 3,7), por el praetor : eius

re txati onem nos fecimus


datum

una

funcin

ms

iudices

a la cual

op ena . con ello


arbitral

que

judicial ( iudicium vestum est recuperatores ) . En el iudicium


recuperatorium parece dilucidarse el quantum ,

es decir,

la

aestimatio pecuniaria del damnum , ms concretamente en cunta

216

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

pecunia puede estimarse el dao-ocasionado dolosamente a M.


Tullius por los esclavos de P .- Fabius .
Para concluir esta revisin de

los delicta privata

clsicos tenemos que referirnos a la iniuria . Como es sabido,


no

Gayo

habla

(3,182)

de

cuatro

delitos

sino

de

las

obligationes quae ex delicto nascuntur , del mismo modo que no


habla

de

los

contractus

de

sino

las

obligationes

ex

contractu . As, pues, habla de iniuriam committere (Gayo,


3,220) mediante un puetazo, un fustazo o azotes ( . . . pugno
aut fusta percussus vel etiam verberatus . . . Gayo, 3,220,
cit . ) . Y asimismo nos informa Gayo (3,22) de que la poena
iniuriaruro ex lege XII Tabularum propter membrum -,quiden
ruptum talio erat . Para liberarse de la venganza haba de
mediar una

'o ( damni decisio ) entre ofensor y ofendido .

Adems las Doce Tablas sealan una poena pecuniaria fija para
el os fracturo e igualmente la pena de 25 ases para otros
iniurias leves que suponen atentados leves, que no implican
lesin grave del ofendido .
fsicos

Estos supuestos de atentados

corporalmente

lesivos

atentatorios

contra

la

integridad de la persona, desde el punto de vista del damnum


constituyen perjuicios resarcibles . No se trata de supuestos
alejados de las hiptesis que se integran en el damnum como
rumpere y frangere y por ello el enigma del concepto de
iniuria

en

las

Doce

Tablas,

solamente

puede

lograr

explicacin considerando facere iniuria como causar dao o


perjuicio a alguno . La analoga entre la norma (XII Tab . qui
ini-uriam alteri _ faxsit_ auinaue
poenam

subito

( Collatio ,

et vainti

2,5,4-5 :
21 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Paul .

sestertiorum

lib .

sing .

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

iniuriis ) y la paralela norma de la lex Aquilia (cap . III :


quis

altera

nocin de

damnum

faxsit

permite

admitir

subyacente

si
la

mnum en los casos de rumpere y frangere que son

caractersticos de la lex Aquilia . La, idea de dao ( damnum


iniuria datum ) se halla operante desde las Doce Tablas detrs.:
de

la

nocin

de

iniuria .

La

actio

iniuriarum

recogi

supuestos que no tuvieron un denominador comn, porque no


hubo un nombre tcnico de delito hasta la expresin iniuriam
facere . La absorcin de supuestos de iniuria a partir de la
lex

Cornelia

de

iniuriis

en

la

esfera

penal

pblica ha

provocado el anquilosamiento del delito privado frente a la


represin pblica, como expondremos ms adelante .
Una prueba ms de que la nocin de damnum constituye la
esencia del delito civil nos

la proporcionan las figuras

denominadas cuasi delictos en la romanstica .


En el derecho postclsico y justinianeo (as en

nst

4,5 y D . 44,7,5,4-6) aparecen agrupados algunos hechos para


los cuales el praetor haba otorgado actiones cuya sancin
consista en una poena pecuniaria y ello sirvi de eje de
integracin

de

los

mismos

bajo

la

denominacin

de

obligationes auasi ex delicto . Esta categora tarda presenta


una problemtica anloga a la de las obligationes quasi ex
contractu , pero no es nuestro propsito exponer ahora (porque
no interesa a nuestro tema) la raz de esta estructuracin de
categoras

dogmatizantes,

aunque

necesarias .

sin

embargo

queremos sealar un hecho curioso y no debidamente advertido


que reafirma la tesis sostenida en este estudio .

El hecho

sorprendente al que acabamos de aludir es la presencia del


21 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

damnum como referente o contenido del hecho delictivo que


exige

el

delicto

resarcimiento . No se trata de una


del

ius

civile

sino

de

hechos

obligatio

cuasi

ex

delictivos

sancionados por el praetor . Se trata, como veremos, de daos


causantes

de

supuestos

de

referencia

perjuicios
multas

materiales,

municipales,

oportunamente .

un

ejemplo

que
las

recuerdan
que

muy

hemos

claro

los
hecho

de

esta

aseveracin la hallamos en la figura cuasi delictual que se


designa como positum et suspensum . El dao causado por cosas
colocadas o suspendidas que se desprendiesen de un edificio
era castigado con una multa pecuniaria (D . 9,3,5,6) . Asimismo
el edicto pretorio de eiectis vel effus'is , reproducido en D .
9, 3 ,1, es de gran inters : 1) sanciona al habitator a . quantum
ex ea re damnum datum factumie erit . . .( in duplum y si un homo
I=be=r perisse dicetur, quinguadinta aureorum iudicium dabo .
La

finalidad es

caminos

sin

la pblica utilidad de circular por

miedo

ni

peligro,

finalidad

anloga

los
la

perseguida por el edictum de feris . Nos interesa destacar que


en ambos cuasidelitos s parte del concepto de damnum o noxa
( nocere ) a una multa . Y curiosamente el iudex aui litem suam
fecerit

respondera

en

razn

de

damnum ,

segn

la

lex

Irniatana ( lis judici arbitrove damni st ) y probablemente se


tratara, segn Burdese de la actio in factum mencionada en
D . 50,13,6 .
La finalidad de proteger la seguridad viaria que, como
hemos expuesto, aparece de modo manifiesto, en los casos de
positum vel suspensum y de effusum et deiectum , sita a estas
figuras

en

el mbito de

las preocupaciones
21 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

edilicias que

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

reflejan

multas

las

oportunamente

que

sancionan

municipales

Hay

que

recordar

la

op ena y multa pecuniaria utilizada por

identificacin entre
Schulz,

municipales .

como

hemos

mencionado .

damnum

diversos

Las

leyes

supuestos

de

perjuicios materiales a bienes comunes del municipium o la


colonia

sealando

una

multa

como

poena

pecuniaria .

El

ciudadano que denuncia el dao ejercita una actio popularis


utilizando,, como hemos dicho ya anteriormente, probablemente
una petitio pecuniae .

En todo caso esta discutible actio

popularis no es una actio civilis ex delicto ,

entre otras

razones, porque la multa es una sancin pblica, en nombre


del

populus

ciudadano
pecuniaria

municipal,

privado
de

la

no

una

denunciante
multa

poena

privata

participa

cobrada .

Un

en

problema

que

el

la

cuanta

de

inters

pblico, como es la seguridad de la circulacin viaria, est


detrs de los dos cuasidelitos mencionados, que sancionan
actividades

cuasi

delictivas

que

no

constituan

delicta

privata en estricto sentido sino situaciones de peligrosidad


pblica que creaban un riesgo objetivo de
del delito civil, el
resarcimiento,

se

halla

um . La esencia

um, como hecho punible que exige


detrs

de

este

grupo

de

figuras

cuasidelictuales .
Precisamente la

idea de que el damnum constituy el

supuesto bsico de la responsabilidad ex delicto sobre la


cual se articularon los cuatro delicta privata -segn

la

linea directriz de esta tesis doctoral- tiene un reflejo en


el deslinde entre el dao en iter pblica o iter privado, que
parece construir, el leit-motiv de un fragmento discutido (D .
22 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

9,2,31) que el prof . Rodrguz-Ennes (buen conocedor de los


cuasi delitos) ha analizado con gran lucidez . Efectivamente,
como concluye el prof .

Ennes,

el paralelismo del texto en

cuestin .(D . 9,2,31) con otros dirigidos a la tutela de la


seguridad viaria es muy notorio . En consecuencia -aadimosse trata del problema de inters o utilidad pblica que la
seguridad del trfico exiga en Roma y exige hoy . Se trata de
arbitrar

la sancin de

daos

los

Por

causados .

tanto es

acertado admitir, como lo hace el prof . Rodrguez-Ennes, que


la

abreviada

expresin

de

Mucius,

posse

de

culpa

atri ,

significa que cabe ejercitar la lex Aquilia , tambin si el


hecho mortal ocurriese in privato

( itinere ?) .

Paulo aade

seguidamente una interpretatio de la culpa que obedece a su


poca,

considerando

que

hay

no

diferencia

entre

camino

pblico y privado puesto que el pueblo camina a travs de


privata

loca

(D .

9,2,31)

si

el

lo

es

vulgarmente

utilizado para el trfico poco importa que sea pblico 0


privado . Tiene razn, a nuestro juicio, el prof . RodrguezEnnes al no poder en entredicho la clasicidad del fragmento,
pero adems podemos aadir un argumento que emerge del texto
y al que antes hemos aludido . En la problemtica del texto
late la cuestin de la distincin entre la poena privata y la
multa, que es ms bien sancin pblica pecuniaria respecto a
daos que proceden de situaciones de riesgo que afectan a
todos los ciudadanos . Dentro de damnum reparable con

op ena

pecuniaria la lex Aauilia sancionaba el dao privado por el


cual el ofendido poda exigir la damni decisio .

El damnum

privado, como hemos dicho reiteradamente, daba lugar a una


22 1

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

privada

responsabilidad

ex

delicto

delincuente,

del

como

culpable . En cambio, el damnum ocasionado en los dos cuasi


delitos, positum vel suspensum y effusum vel deiectum , puede
recaer en el responsable de la situacin de peligrosidad
creada en lnea con la moderna responsabilidad objetiva . El
discutido

texto,

9,2,31,

D.

segn

la

hiptesis

expuesta

podria insertase en el problema de la evolucin histrica del


delito privado civil .

4.

Poena privata y derecho pblico


El delictum grivatum fue restringiendo su mbito de

aplicacin en un proceso histrico de despenalizacin del


proceso civil romano . Desde la poca de Sila, como se sabe,
comienzan a

organizarse

sancin

actos

de

desarrolla

el

precisamente
entre

los

tribunales

delictivos

Derecho

penal

pblicos
pblico .

pblicos

para

( crimina )

Kunkel

ha

la

se

sealado

la poca de Sila como de frontera histrica

represin

penal

de

la

poca

de

las

Doce

Tablas,

dominada por la idea de la venganza -como afirma Kunkel- y la


aparicin del verdadero proceso penal con el iudicum publicum
de las quaestiones perpetuae . En poca del Principado aparece
la extraordinaria coanitio en materia criminal .
Algunos
represin

delicta

pblica,

pasan

la

iniuria ,

partir

privata

como

la

esfera
de

de
la

la
lex

Cornelia de in iuriis de Sila . Asimismo fueron atradas a la


esfera

del

derecho

pblico

algunas
22 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

hiptesis

de

daos

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

partir de la lex Julia de vi y de la lex Cornelia de falsis .


Tambin algunas figuras de furtum fueron objeto de represin
pblica (as las cosas hereditarias y sagradas) . La rapina
fue

absorbida

por

el

crimen

stelionatus que equivale,

vs .

tambin

en cierto modo,

el

crimen

al dolus en el

derecho privado . Todava el Digesto recoge una rbrica de


privatis delictis (D . 47,1

en la que refleja claramente

la doble esfera (pblica y privada) de la represin penal . se


distingue

entre

pecuniariter

agere

que

constituye

un

procedimiento pblico ( gublicum indicium ) . As, respecto al


furtum tenemos un testimonio de Ulpiano en D . 47,2,93 (que
v
distingue criminaliter agere frente a civiliter agere ) :
Meminisse
criminaliter

oportebit
agi

et

nunc
euro

furti

qui

plerumque

agit

in

crimen

subscribere, non quasi publicum sit iudicium, sed


quia

visum

est

temeritatem

agentium

etiam

extraordinaria nimadversione coercendam . Non ideo


tam minus, si qui velit, poterit civiliter agere .
La

contraposicin entre

la actio privata penal

constituye un pecuniariter agere (D .


civiliter agere )
publicum )

47,1,3)

y el proceso criminal

(que

y tambin un

pblico

( iudicium

seala una particin entre delicta privata ,

que

perdurar hasta nuestros das .


En

el

panorama

del

derecho

justinianeo

emerge

ms

claramente la funcin de resarcimiento de la lex Aquilia que


sirve de sancin para cualquier dao, incluso debido a culpa
levissima . sin embargo, Justiniano no declara abiertamente el
carcter

reipersecutorio

de

la
22 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

actio

legis

Aquiliae .

La

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe


Volver al ndice/Tornar a l'ndex

jurisprudencia jug un gran papel en esta despenalizacin del


derecho privado, tarea a la cual contribuy el praetor con
las actiones penales in simplum , un especial en la esfera del
furtum . Esta figura sufri una distorsin hasta comprender
cualquier comportamiento doloso respecto a casos sometidos a
un derecho

ajeno,

en

definitiva

suavizadas de la acti furti .

aparecieron

aplicaciones

El mbito del _furtum se fue

reduciendo mientras se ampliaba la esfera del

annum y por

tanto la idea del resarcimiento . En esta direccin est la


actio iniuriaum aestimatoria que es un ejemplo significativo .
La nocin de poena fue desapareciendo del derecho privado
para trasladarse al mbito del derecho privado .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CAPITULO SEXTO
DERECHO INTERMEDIO Y PANDEC TI STAS

1.

Premisas metodolgicas
Bajo la expresin "Derecho intermedio" expondremos las

lineas generales de la evolucin del delito civil desde Roma


hasta

las

primeras

codificaciones

europeas .

Se

trata

de

perseguir, a travs de este panorama de siglos tan diversos,


el hilo conductor de la idea de responsabilidad delictual
privada

(la llamada poena privada )

que,

desde el Derecho

romano aparece centrada en la idea del damnum como prototipo


del delito civil privado, que obliga a un resarcimiento . Esta
concepcin romana se mantiene en este largo proceso histrico
al que vamos a referirnos . Las fuentes romanas, utilizadas
por los glosadores y los comentaristas, resucitan el damnum
aquiliano con toda la problemtica de

los textos romanos

cargados de sugerencias para la glosa y el comentario, por la


calidad del casuismo de los intrpretes .
tema del

inters

Pero, adems,

el

um presentaba para los juristas de Bolonia el

de

la

gran

utilidad

prctica

de

afrontar

jurdicamente un problema diario en las actividades de la


vida privada y tambin pblica del commune de las ciudades
italianas del medioevo . Los estatutos de aquellas pujantes
ciudades medievales tienen que afrontar la defensa de los
bienes pblicos frente a todo tipo de daos, en una funcin
anloga

la

que

hemos

mencionado
22 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

al

referirnos

los

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

municipios romanos de Espaa . El estudio del Derecho comn en


las actuales Facultades de Derecho italianas ha producido
excelentes

investigaciones

que

nos

permiten

conocer

la

vigencia del problema del damnum aquiliano entre los juristas


medievales' .
El seguimiento del filn de la responsabilidad aquiliana
hasta el iusnaturalismo racionalista y la Pandectstica, que
acabamos de anunciar, ha sido un mtodo ya practicado por
ilustres estudiosos en el afn de afianzar histricamente una
teora

de

la

responsabilidad

As

civil .

Schlessinger,

Gentile, De Cupis y Crif, que alude a la Dogmengeschichte


del damnum2 . Hace muchas dcadas que Rotondi crey entrever
dos

filones,

uno propio de

los civilistas y otro de los

romanistas en el anlisis del trnsito desde lex Aquilia a la


moderna obligacin de resarcir el dao . El filn romanstico
se

habra

mantenido

en

una

lnea

no

explcitamente

generalizadora, mientras el filn civilstico de la doctrina


y

trabajos

preparatorios

de

las

codificaciones

haba

realizado una visin generalizadora ms completa . El conocido


estudio de Daube3 sobre el uso del vocablo

amn m ha aclarado

que esta expresin no se halla bajo la forma de dannum dare


1 Es muy nutrida e importante la bibliografia italiana :
extracontrattuale ,
( Diritto
Responsabilit
as,
vid .
vid
.
asimismo,
ED
.
vol
.
39
(Masseto
,
J.P
.)
;
intermedio ) en
Danno ( Storia ) en ED . a cargo de CRIF(S, G . , con bibliografia .
danno .
Teoria
generale
della
CUPIS,
I1
DE
RASI,
3
ed
.
I,
Milano,
1979
;
L'actio
responsab i lit civile ,
egis AWiliae e la resoonsabilit extracontrattuale nella
Glosa , en Att Conveano Studi Accursiani (Bologna ottobre
1963), 11, Milano, 1968, p . 725 .
Vid . on the use of the term
Solazzi, Napoli, 1948, pp . 98 ss .
226

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

"damnum" ,

en

Studi

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

alicui rei , mientras para los juristas medievales damnum dare


tendra un valor sinnimo a laedere , segn la Glosa ordinaria
de Acuursio que utiliza estas expresiones de modo distinto a
lo que aparece en los Institutiones (4,3,16) de, Justiniano .
El uso medieval, en este caso, no entendi la diferencia de
las fuentes romanas entre ocasionar una prdida a una persona
y cometer una iniuria de la cual se deriva una prdida en los
bienes de una persona .
Hemos recurrido a esta opinin clarificadora de Daube
para reafirmar la importancia de filn romanstico, es decir,
de

los

textos

romanos,

efecto

al

comprender

de

la

problemtica del damnum entre los juristas medievales . Esto


significa que fijaremos nuestra atencin en la elaboracin
doctrinal

posterior

la

legislacin

estatutaria

en

las

comunidades urbanas ( commune ) de las ciudades italianas del


medievo .

El perodo romano germnico caracterizado por la

indistincin

entre

derecho

pblico

privado

por

la

concepcin del delito como violacin de la paz bajo la idea


predominante

de

la

venganza,

no

interesa

directamente

Sin embargo, queremos mencionar una

nuestra investigacin .

significativa alusin en el Edicto de los Rotar : In hac lege


accioitur

"debitorn
( Exgositio .

ad Roth

taro

de

maleficio

guaro

de

contractu

(El trmino debitor se emplea

245) .

tanto respecto al delito como al contrato) .


La

obligacin

preocupar,

de

resarcir

como veremos,

al

el

que

damnum ,

iusnaturalismo

lleg

racionalista,

aparece fijada jurdicamente desde el derecho clsico romano,


en

el

proceso

formulario que,
22 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

como hemos

sealado

en

su

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

momento,

configur la frmula tcnica de la obligacin de

resarcir, esto es, como un deber jurdico : damnum decidere


oportere .

No

se

elaboraciones

trata

dogmticas

de

una

solucin

previas

la

resultante

labor

de

codificadora

europea . La obligacin de resarcir queda tcnicamente fijada


ya desde la lex Aquilia , si bien es cosa distinta la mayor
generalizacin alcanzada por esta idea, en especial el dao
moral,

porque incluso el dao objetivo tiene precedentes

romanos . Veamos, pues, la evolucin de la responsabilidad por


daos, en sus etapas sucesivas hasta la maduracin histrica
de la obligacin de resarcimiento como un dogma en la esfera
del

ius

privatum

primero

posteriormente

en

la

esfera

pblica hasta llegar a la moderna responsabilidad del Estado .

2.

$1

damnum v

la

legislacin

estatutaria del

commune

italiano
Cuando

cada

comunidad

( il

commune )

ciudadana

fue

afirmando su supremaca en su entorno territorial rural fue


tambin incluyendo en los estatutos normas de polica del
campo circundante y de comunidades rurales . De este modo se
incorporaron normas disciplinarias de daos en los estatutos,
hasta el punto que, frecuentemente, stos llegaron a tener
una

especifico

libro

de

daos

( Damni

dati ) .

As

en

los

estatutos de Miln ( Leges et Statuta Ducatus mediolanensis ,


( ab Horatio Carpano, comentariis ilustrata ) Milano,

1616)

aparecan mencionados unos agentes de vigilancia campesina


22 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

que deban denunciar y acusar de la realizacin de daos . El


paralelismo histrico con los estatutos municipales espaoles
resalta una vez ms en esta funcin de defensa de los bienes
privados y comunes de los miembros de la comunidad . Hay que
destacar que la responsabilidad del dao se funda sobre el
nexo de causalidad entre la accin y el evento daoso, sin
relevancia del elemento subjetivo .
En cambio,

la jurisprudencia doctrinal har valer la

exigencia de que esta responsabilidad extracontractual tenga


su base fundamental en la culpa .
estatutos

era

obligado

incluso

El resarcimiento en los
sin

culpa

con

culpa

levissima , pero la poena requeria dolus o culpa grave . As se


abri camino la teoria de los doctores medievales acerca de
la lex Acauilia , segn la cual la

oena requera dolo o culpa,

mientras con el resarcimiento se

exiga del dannificador

responsabilidad aquiliana, sine culpa lata , siendo suficiente


que sta fuese levissima , como antes hemos dicho . La doctrina
se separ as progresivamente de la normativa estatutaria y
ello dio lugar a un gran esfuerzo para conciliar la realidad
estatutaria con la ratio iuris comunis , esfuerzo en el cual
destacaron Baldo y Paulo de Castro .
La legislacin estatutaria se mantena vinculada a la
idea de poena privata como resarcimiento del dao y al mismo
tiempo

punicin

consiguiente

al

acto

daino .

Esta poena

pecuniaria ( cor_Doralis no era admisible) con frecuencia se


entenda que

redundaba a

disponan

exigencia

la

favor del

del

Fisco .

resarcimiento

Los
a

estatutos

favor

de

la

comunidad ( commune civitatis ) si el dao se haba producido


22 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

estableciendo

clandestinamente
colectiva de

as

una

responsabilidad

en el pensamiento actual,

la comunidad que,

podra ser calificada como objetiva, si bien se alzaron voces


de

para

juristas

quienes

el

hecho

de

castigar

la

colectividad por un delito annimo de sus miembros atentaba


contra el

ius naturale ,

el

ius gentium y el

ius civile .

Todava el anlisis de la lex Aquilia continuado por los


juristas,

tena

que

definir

la

+ distincin

entre

responsabilidad civil y penal . Este tipo de responsabilidad


objetiva frente al fisco de

la comunidad en caso de dao

clandestino, tiene en cuanto dao pblico un paralelo remoto


en las figuras de cuasi delitos de rebus positis et suspensis
y de effusis et deiectis analizados oportunamente . En estos
supuestos

se

habitator de
cados,

trataba de
la

hacer responsable del

vivienda por objetos

lanzados

derramados

damnum al

slidos

la

lquidos

va

pblica,

independientemente de la eventual persona del culpable . Se


trata de responsabilidad por el resultado en lnea con la
moderna responsabilidad objetiva . El caso de los estatutos
que comentamos es ms complejo . Se trataba de que el Fisco de
la

ciudad

ciudadanos

hacia

responsables

del

resarcimiento

colectivamente
en

caso

de

todos

dao

los

annimo

clandestino . Por ello despert protestas .


3.

La doctrina acauiiiana de los Turistas del-1-us comune


Los

iuri s

extraordinaria

doctores
tarea

medievales

interpretativa
23 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

realizaron
del

una

pensamiento

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

justinianeo acerca de

la

lex Aquilia .

Como se sabe,

los

textos justinianeos reflejan una transformacin importante


respecto al requisito de materialidad de la accin daosa,
como ha puesto de relieve Albanese',<si bien lo justinianeo
y lo clsico no tienen un deslinde suficientemente claro . De
todos modos, la superacin de la materialidad en la ejecucin
del damnum aparece superada por una actio utilis en caso de
dao non corpore datum , pero s corpori datum y, adems ., una
actio in facturo en el caso de que no se haya realizado ni
La imputabilidad basada en el

corpore ni tampoco corpori .

nexo causal entre la accin del sujeto y el dao causado fue


dando paso casusticamente, a la imputabilidad por omisin .
Estos juristas establecen como doctrina de derecho comn
el fundamento objetivo de la actio legis Aquilia en el damnum
y el subjetivo en la iniuria . si no hay damnum no hay actio :
si

ergo

damnum

nullo

modo

sit

datum . . . cessat

Aquuilia

(doctrina de Azn) . Como definicin del damnum utilizan la


clsica de Paulo : D . 39,2,3 : Damnum et damnatio ab ademptione
et auasi deminutione patriomonii dicta sunt .

Por tanto el

damnum significara desminucin del patrimonio provocada sin


intencin de apropiarse de la cosa .

En este punto es muy

ilustrativa la explicacin de Odofredus


undecim

primos

pandectarum

libros ,

(Interpretatio

in

1550

Lugduni,

Intergretatio : D . 9,2 ( Ad legem Aq . ), que coincide con Azn .


Aparte de esta definicin general el damnum se concretaba en
los tres aspectos ya conocidos, urere, frangere y corrumpere ,
comprendidos en el capitulo III de la lex Aqulae .
' Illecito ( Storia ), op . cit .
231

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

El elemento subjetivo de la lex Aauilia era . la iniuria ,


expresin que presentaba mltiples significados . Odofredus
considera equivoco el nomen iniuriae . . . guod nomen iniuriae
eauivoce in iure nostro sumitur ) puesto que, por una parte es
lo que se hace contra ius ( guod non iure fit ) ;

por otra,

equivale a contumelia como ocurre en la actio iniuriarum y,


en tercer lugar, puede equivaler a damnum culpa datum . Y se
considera que el

damnum fue

realizado con

iniuria si

se

realiz con dolus o culpa : videtur iniuria damnum dar cum


dolo vel culpa alias non . En este caso, iniuria no equivale
a contumelia ni significa un hecho injusto sino que equivale
a culpa . As expone Godofreds ( Interpretatio , on . cit . Ad
leg . Aa . = D . 9,2) una idea reiterada en la Glosa . La culpa
se convirti en elemento imprescindible de la responsabilidad
pero tampoco rein el acuerdo respecto a tres

aquiliana,
posibles

significados

de

la

misma ;

acto

ilcito,

acto

imputable y negligencia o falta de diligencia . Los glosadores


se aferraron a la triparticin romana ( culpa lata, levis,
levissina ) que se reiter en la jurisprudencia de todos los
pases hasta el siglo XVIII, como recuerda Talamanca (Colpa
civile,

diritto romano e intermedio ),

en

Enciclopedia

di

Diritto , 7,518) .
Los canonistas, bajo la influencia de las ideas romanas,
haban construido la teora del resarcimiento del
base

en

la

nocin

de

jurdica

culpa

y ello

um con

provoc

una

importante divergencia con la culpa theologica elaborada por


los telogos . Segn Ferraris (compilador del siglo XVIII) :
culpa

alia

est

theologica,
23 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

alia

est

iuridica .

Culpa

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

theoloc{i ca
mortalte,

es t

offensa

sive

sit

Dei .

id

veniale .

est,

Culpa

peccatum,
iuridica

est

sive

sit

omissio

diligentiae debitae, ex qua omissione sequitur aliquod damnum


Droximo .

Por tanto, en el fuero de la conciencia el deber

moral de resarcir el damnum nace como culpa teolgica, pero


no segn los grados de delincuencia en la comisin (leve o
levsima)

del

dao .

Estas

incidencias

del

pensamiento

teolgico en la esfera jurdica son una prueba elocuente de


la tensin medieval entre telogos y juristas . La doctrina de
stos segua sosteniendo que la responsabilidad aquiliana
abarcaba

todo

tipo de culpa,

lata,

levis y levissima ,

solamente el caso fortuito constituye un lmite no superable .


Pervivieron as,

a travs de la doctrina

intermedia,

las

ideas bsicas romanas que identificaban la culpa con la falta


de diligencia y se descubri as su presencia en la esfera
extracontractual .
Otros aspectos de la responsabilidad aquiliana fueron
analizados doctrinalmente por los juristas, aspectos en los
cuales

no

podemos

detenernos

debidamente .

Mencionaremos

solamente alguno como es la disputa de los intrpretes acerca


de si la lex Aquilia sancionaba el dao in faciendo o bien in
omittendo , porque los glosadores haban fijado su atencin en
que el dao debera verificarse interviniendo una accin del
hombre

( facto hominis interviniende ) .

Los comportamientos

omisivos que comportaban damnum aparecan en el Digesto (D .


9,2,8 pr . ; D . 9,2,27,33 y D . 9, 27, 9, ste ltimo referente
al incendio provocado por el esclavo encargado del horno que
se queda dormido) . Parece que el problema terico en disputa
23 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

radicaba en el acoplamiento del damnum in omittendo - a


graduacin

de

la

culpa

con

la

que

operando .

venan

la
Por

ejemplo, cabria distinguir, en el caso del esclavo empleado


en el horno, si ms bien que por omisin respondera de una
actividad en razn de su oficio, y por tanto, de un dao que
no evit, debiendo evitarlo .
Asimismo ocup a los doctores iuris el problema de si la
muerte o lesin de un hombre libre podria entrar en el mbito
de la lex Aquilia , dada la existencia del principio que no
admita valoracin pecuniaria del cuerpo de una persona libre
(= liberum corpus nullam recipit aestimationem ) . Entre los
glosadores, respetuosos con los textos romanos, se tendi por
algunos a una
mientras

interpretacin rgida del

precepto romano,

otros consideraron admisible una

actio utilis a

favor de persona libre herida para hacer frente al pago de


gastos
laboral

mdicos

perdida .

incluso
El

resarcimiento

ejercicio

de

la

por

acti

la

capacidad

aquiliana

fue

admitida con cierta amplitud . Sobre este punto, respecto al


cual no podemos detenernos ms puede verse,

en Espaa,

el

planteamiento del mismo por la profesora Amparo Gonzlez 5 .


Otro aspecto que preocup en el
Aquilia

los

juristas

denominada causa damni .

medievales

anlisis de
fue

el

tema

la

lex

de

la

Se pensaba que estaba obligado al

resarcimiento como culpable el que fue causa y di ocasin al


am um, un principio basado en fuentes romanas (D . 9,2,30,3 ;
D . 48,8,15), pero que fue acogido en una decretal de Gregorio

~ p~rblma de las lesiones a un hombre libre , en


Estudios Homenaje al,Juan Iglesias , vol . II, pp . 773-789 .
f
23 4

- P11-,

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

IX

(ttulo de iniuriis et damni dato,

occasionem damni dat


de

la

Rota

vulgaris

de

(= gu

damnum videatur dedisse ) . El tribunal

Florencia

,regula ,

Liber Extra

una

fundaba

decisin

sobre
en

dicho

1801 .

principio,
Esta

causa

determinante del damnum debe :ser prxima y no remota,

es

decir, un acto prximo al dao .


Hay diversas obras de materia procesal medievales que
recogen clasificaciones de las actiones al estilo de rboles
genealgicos . En relacin con estos sistemas expositivos los
glosadores admitieron el carcter penal de la lex Aquilia ,
pero Baldo que reconoce esta naturaleza penal de dicha lex en
el caso de infitiatio y en la intransmisibilidad de la actio
-lo mismo que Brtolo- admite, sin embargo, la posibilidad de
que de un mismo delictum nazcan una actio civilis referente
a daos e intereses y una actio criminalis que obliga a una
poena .
Una vez llegado el cultivo del ius commune a sus ltimas
etapas, humanistas de la categora de Antonio Faber a fines
del mil quinientos,
persecutio y la
herederos

en

separaban la poena criminis de la re

c 'o aquiliana poda utilizarse contra los

cuanto

ha

de

asegurarse

la

indemnidad

al

perjudicado .
4.

Iusnaturaic w (siglos XVII y XVIIII y responsabilidad


extracontractual
Las

XVIII

corrientes

que

dieron

iusnaturalistas
impulso

las

23 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

de

los siglos XVII

codificaciones

que

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

calificaron

al

Derecho

despegaron

del

derecho

responsabilidad

por

daos

romano

justinianeo
como

ratio

como
y

scripta

se

configuraron

la

principio

un

de

carcter

general . El punto de partida sera Grocio ( De iure belli ac


pacis , 1625) que considera el damnum de la lex Aquilia como
exponente nico y general de la categora de obligaciones
nacidas de acto ilcito en anttesis con las obligaciones ex
contractu .

La

rbrica

dedicada

esta

materia

es

significativa : De damno per iniuriam dato et obligatione quae


inde oritur (es la reparatio damni culpa dati ) . Este paso
decisivo de,Grocio, coloca la obligacin de reparar el dao
como un principio jurdico fundamental en la historia del
derecho europeo privado y pblico,

al lado de la fidelidad

privada y pblica a los pactos, concluye la historia de un


dogma

jurdico que

ser consagrado en

las

codificaciones

europeas .- Desde el punto de vista espaol hay que resaltar


que

la teora de

Segunda

la restitutio elaborada por

Escolstica

obligaciones

influy

configurada por

en

la

Grocio,

la llamada

sistemtica
segn

las

de

las

conocidas

investigaciones del ilustre historiador holands Feenstra .


Otro gran terico del iusnaturalismo, Puffendorf , coloca
la obligacin de reparar el dao en el primer puesto entre
los praecepta absoluta del derecho natural . En primer lugar
se halla el precepto ne quis alterum laedat y conexo con ste
el de reparacin del dao : . . . si auod damnum alteri dederit,
id reparet , sin este segundo sera vano el precepto anterior .
Pufendorf atribuye la mxima amplitud al concepto de damnum
m
al vincularlo al precepto
absoluto, ne quis alterum
23 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

laedat . La obligacin en una lex naturalis . Un principio del


iusnaturalismo europeo, como un precepto de valor jurdico
absoluto .
Desde

el

iusnaturalismo

el

Puffendorf ,

concepto
a

cuantitativamente

de

supuestos

especialmente

y,

se

damnum

no

previstos

desde

amplific

en

el

damnum

aquiliano, con base en el principio de no causar perjuicio a


nadie :

ne auis alterum laedat .

Wolff,

aade a la nocin de laesio su personal principio

iusnaturalisma,
hombres,

esencialmente

Por este camino,


tico,

por su esencia natural,

de

que

Crhistian
todos

los

estn obligados a omitir

aquellas actividades que perjudiquen a otro .

Esta seria la

filosofa que Wolff encierra en el principio absoluto de que


nadie sea perjudicado : Nemo est laedendus . Hay que recordar
que originariamente el principio alterum non laedere y ius
suum cuique tribuere es romano,

de modo que el no causar

perjuicio a otro se conjuga con la idea de dar a cada uno su


derecho . A su vez, se complementan estos principios con la
idea,

tambin

romana,

segn

la

cual

el

que

ejercita

un

derecho no perjudicada a nadie : gui suo iure utitur neminem


adit . En consecuencia, la idea aquiliana de reparacin del
damnum

absolutizada como un

racionalista

hasta

el

principio del

punto

de

iusnaturalismo

presentarlo

como

una

obligacin de derecho natural de no perjudicar a nadie ( Nemo


est laedendus ) es producto originario del Derecho romano . La
obligatio

civilis

ex

delicto

aquiliana,

con

caracteres

reipersecutorias cada vez ms acentuados ya desde la poca


clsica

acab asentando en un
23 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

principio

iusfilosfico

la

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Sin embargo,

el

se esforz en afirmar que

la

obligacin civil de resarcimiento romana .


clebre Christ ian Thomasius

accin de dao recibida en los tribunales germnicos no se


basa en la lex Aauilia de damno sino en la aequitas y seala
que el derecho de propiedad sera el fundamento de la accin
en cuanto compete al dominus pedir la reparacin del dao
causado

sus

cosas .

claro

Es

que

Thomasius

refleja

la

rivalidad en la Alemania de su poca, entre el Derecho romano


y

la

del

imposicin

existente

una

influencias

Derecho

actio

de

damno
que

canonsticas,

Thomasius

germnico .
dato ,
no

germnica
sera

penal

supone
con

sino

reipersecutoria, y acomodada a la aequ`itas natural y cannica


y al ius gentium .
propias

de

Esta actio careca de las connotaciones


actiones

los

poenales .

Se

trata

con

estos

argumentos de reafirmar 'la despenalizacin de la accin de


daos para alejarla del modelo aquiliano .
Lamantiene

doctrina
tres

pandectista,

figuras

en

delito

de

concreto
civil

Windscheid,

romano :

furtum

(Entwendung ) , rapina y damnum (Beschdi gung) ex lege Aqui l la .


Del

dao nace el

resarcimiento

si aqul

fue

injusto,

es

decir, contra ius factum y se existi culpa que equivale para


Windscheid a negligencia . El resarcimiento alcanza la medida
del inters .
5.

Las codif icaciones v la responsabilidad extracontractual


Han sido muy analizadas las bases iusnaturalsticas que,

junto con la filosofa iluminista del siglo XVIII, influyen


23 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

de modo decisivo en la codificacin francesa . Domat y Pothier


realizaron una sntesis de los postulados del derecho natural
y

de

tradicin

la

romanstica .

consultar

Basta

la

bibliografia, que se inici con el Libre du centenaire (I,


Pars, 1904) hasta concluir, ms recientemente, con Wieacker
( Priyatrechtsgeschichte der Neuzeit ,

Gttingen, 1967) para

conocer la atmsfera ideolgica y jurdica del Code Civil


francs, cabeza de una familia de cdigos civiles entre los
cuales se halla el nuestro .
Domat y Pothier, que le sigue, afirman la idea de una
ley natural (siguiendo a Grocio) que constituye la base de
todas las obligaciones, de modo que si los contratos, delitos
y

cuasi

obligan

delitos

es

debido

las

prescripciones

iusnaturalistas, principalmente de Grotius , segn las cuales


deben cumplirse las promesas y ser resarcidos

los daos .

Domat elabora una categora general de los daos causados por


faltas que no tienen relacin con crmenes ni delitos ni
violacin de contratos . Los crmenes y delitos (en el sentido
de

no deben mezclarse con las

la propia poca de Domat)

materias

civiles

responsabilidad
contractual .

la

violacin

de

los

corresponde

contractual)

contratos
a

la

(la

teora

Domat configura el deber de resarcimiento en

trminos muy amplios, de modo que existe en cualquier caso de


lesin con tal que exista como presupuesto subjetivo mnimo
la culpa levissima .
doctrina

medieval

iusnaturalistas y la
codificadores,

que

Pothier recogi una


que

haba

transmiti
es

la

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

los

acogida

diversos proyectos

los

entre

por

la

sido

distincin
23 9

concepcin de

delitos

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

cuasidelitos . Los delitos seran aquellos casos en que una


persona con dolo o maliciosamente ocasiona damnum o iniuria
a

otro

imprudencia

cuasidelitos
no

seran

excusable

se

los

causa

hechos
dao

en

que

por

alguien .

Los

cuasidelitos tienden a identificarse con el ilcito civil no


castigado con sancin penal .

En los proyectos y sucesivas

discusiones que prepararon el Code Civil , fueron suprimidos


dos artculos que procedan del ttulo De his qui e Euderunt
del Digesto fueron suprimidos considerando que era suficiente
la mxima o principio general de responsabilidad por acto
ilcito y el deber de resarcimiento . As el artculo 1382 del
Cdigo francs de Napoln, consagra dicho principio : Todo
hecho humano que causa un dao a otro obliga al que fue
causante del mismo a la reparacin . El artculo siguiente
refleja la naturaleza del

cuasidelito

(1383 :

Cada uno es

responsable del dao que ha causado, no solamente por hecho


propio, sino tambin por negligencia o imprudencia) . Y en el
artculo 1384 se sancionaba la responsabilidad de los padres,
dueos, encargados o preceptores por hechos daosos de las
personas bajo su dependencia .
En 1794 entr en vigor el Derecho territorial general de
los

Estados Prusianos que revela en su contenido un gran

retraso

nicamente

desde

algunos

aspectos

podra

ser

considerado un cdigo moderno . Aparece el hecho ilcito como


fuente general de obligacin de resarcimiento .
Posteriormente,
aparece

el

representa

Cdigo
una

ya

civil

genuna

comienzos
general
doctrina
24 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

del

mil

austriaco

ochocientos
(1811)

iusnaturalista .

que
Esta

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

codificacin tiene
juris

civilis

austriaco

su precedente en

(1767)

que

no

seis

dedica

entr

el

Codex Theresianus

en

vigor .

pargrafos

El

(1293-98)

cdigo
a

la

responsabilidad extracontractual .

Comienza en el pargrafo

1293

es

considerando

que

damnum

cualquier

ocasionado a los bienes, los derechos,

perjuicio

o la persona,

cosa

distinta del lucro cesante o ventaja que alguno esperaba .


Parte

el

cdigo

austriaco

de

la

exigencia,

para

el

resarcimiento, de que el dao haya sido ocasionado con culpa


referida sta al grado de diligencia y atencin que debe
emplear la persona dotada de capacidad comn . En este punto
se

separa

parte,

de

von

la tradicin romana .

Zeiller ,

justificaba

El

elaborador de esta

este, criterio

en cuanto

supona que el Derecho romano no poda ser adoptado en la


vida civil, en el tumulto propio de los negocios .

Como ya

hemos dicho oportunamente von Zeiller hallaba el fundamento


del resarcimiento en la equidad, segn la cual, si se lesiona
el derecho de propiedad debe ser restablecido,

concepcin

iusnaturalista ya mencionada .
El Code civil francs no daba una respuesta explcita a
la

cuestin

de

la

resarcibilidad

de

los

daos

no

patrimoniales en los artculos 1382, que fueron considerados


textos

ambiguos

jurisprudencia

esta

consagro

respecto ;

el

principio,

sin

embargo

prudentemente,

la
de

indemnizacin del dao moral en Francia . El cdigo austriaco


que nos ocupa prevea el resarcimiento en caso de lesiones
personales

( pretium

doloris

affectionis ya discutidos

por
24 1

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

sofferti )
los

doctores

el

pretium

medievales

en

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

algunos casos considerados resarcibles (prdida de capacidad


laboral, gastos de parto que debe pagar el que seduce a una
mujer y tiene con ella hijos, etc .) .
El cdigo napolenico se mantuvo como modelo, tanto en
su estructura sistemtica como en sus contenidos normativos,
para la legislacin de los estados italianos nreunitarios
(salvo

hegemona

la

imperial

austriaca

en

la

regin

Lombardo-vneta) en materia de responsabilidad aquiliana . sin


embargo,

despus de una primera

Cdigo

napolenico,

Restauracin

se

tanto

etapa de observancia del

abstuvieron

el

Estado

sta

de

pontificio

durante

como

la

Cerdea,

avatares muy bien descritos por Astuti ( I1 Code Napolen in


Italia e la sua influenza su codici degli Stati italiani
successori ,

en

Atti

del

Convegno .

Napoleone

dell'Accademia Nazionale dei Lince ,

Roma,

1'Italia

ottobre 1969) .

Muchos cdigos de los pequeos estados italianos muestran


huellas de su vinculacin al Code civil francs,
camino hacia
cdigo

la unidad

unitario

de

utilizadas como gua .


Pothier,

legislativa,

1865,

que

aquellas

y en el

concluy

con el

enseanzas

fueron

Este curioso fenmeno,

por el cual

considerado como fiel intrprete del

pensamiento

romano, logra despertar inters entre los juristas italianos


y provocar as que en

Italia se recibiese el

Code civil

francs como expresin de la tradicin romana . Este retorno


de muchas ideas romanas a Italia a travs de la codificacin
francesa

constituye

significacin,
cdigo

civil

que
de

un

fenmeno

histrico

de

tuvo un cierto paralelismo en

1989,

si

bien
24 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la

tradicin

gran

nuestro

romanstica

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

espaola no es comparable con la italiana que fue capaz de


desde Bolonia,

irradiar a toda Europa,

el

jurdico

saber

romano .
Por

lo

que

a nuestro

el

sobre

modelo

las,

tema,

extracontractual

responsabilidad
literalmente

atae

reglas

fueron

la

establecidas
incluso

francs,

de
en

su

colocacin sistemtica en el cdigo italiano de 1865 : as, en


el

Libro

IV,

cuasidelitos ) .

ttulo
Los

IV,

seccin

artculos

del

III
Code

los

( De

civil

delitos
francs

y
ya

citados oportunamente (arts . 1382 y 1383) se corresponden con


los artculos 1151 y 1152 del cdigo civil italiano de 1865 .
As

el

artculo

1151

del

c .c .

de

1865

reproduce

la

formulacin del 1382 francs : "cualquier hecho del hombre que


cause dao a otro, obliga al culpable a resarcir el dao" . Y
asimismo

el

artculo

1 .152

italiano

reproduce

al

1383

Cada uno es responsable del dao ocasionado,

francs :

no

solamente por un hecho propio sino tambin por la propia


negligencia o imprudencia . Y as contina el paralelismo del
artculo 1153 con el 1384 del Cdigo Napolen, e igualmente
el 1154 italiano con el 1385 francs . El Cdigo italiano de
1865 concluye la seccin mencionada con el artculo 1156 que
"si el delito o cuasi delito es imputable a varias

afirma :
personas

no

se

hallan

stas

obligadas

resarcimiento del dao ocasionado,

in

solidum

decisin que

al

no tiene

paralelo en los cdigos anteriores y precisamente en Francia,


tanto

el

Code civil

responsables

como

solidarios

el

Code

solamente

24 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

penal
a

los

de

1811,

hacan

condenados

por

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

crmenes o delitos y se dudaba en la doctrina si esta norma


sera aplicable en casos civiles" .
Puede decirse

que

el

civil

cdigo

italiano

de

1865

cierra una etapa que fue denostada como individualista, que


pretenda ser superada por otra etapa de codificacin social .
As naci el cdigo italiano de 1942, en donde aparece la
clusula de responsabilidad general expresada en el artculo
1151 del

cdigo de

obligaciones

1865 .

Ya en el, proyecto de Cdigo de

talo-francs

de

1928

se

afirma

que

la

obligacin (art . 85,1) de resarcimiento comprende todos los


daos materiales y morales ocasionados por el acto ilcito .
Con la moderna revolucin tecnolgica los hechos daosos se
multiplicaron y cambiaron de carcter y el accidente se hizo
annimo . Se hizo insostenible el criterio de la culpa para
individualizar al responsable . La incapacidad del principio
de la culpa para cubrir el mbito de la responsabilidad civil
hizo que se abriese camino la responsabilidad no culpable, es
decir, la denominada responsabilidad objetiva .
Se intent salvar artificialmente el principio de la
culpa, bajo el supuesto de que no existe responsabilidad sin
culpa,

acudiendo

en

este

esfuerzo

de

salvamento

principios de la tradicin de las primeras codificaciones


(as, por ejemplo, los matices de la culpa ( in eliaendo, in
custodiendo, in vigilando ) y se lleg a utilizar la teora
del dao inculpable, expresin del italiano Gabba . Para estas
situaciones
garanta .
utiliz

de

responsabilidad

Asimismo,
un

principio

invocando
de

sin
la

origen
24 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

culpa

se

habl

de

social

se

convertido

en

solidaridad
romano,

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe


Volver al ndice/Tornar a l'ndex

brocardo- cuius commoda eius et incommoda (= el que recibe


una ventaja debe soportar las desventajas) .
Antes de terminar esta historia secular de la obligacin
de resarcir en perspectiva europea desde Roma, tenemos que
dedicar nuestra ltima etapa a
ttulo

de

esta

investigacin,

civil espaol .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la meta ya prevista en el
que corresponde

al

Derecho

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CAPITULO SEPTIMO
DEL ANTIGUO DELITO CIVIL DE DAOS
A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(IDEAS GENERALES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO .

1.

ESPAOL)

El hecho lcito como fuente de obligaciones


El Cdigo Civil cita como fuente de las obligaciones,

adems de ley, los contratos y los cuasicontratos, los "actos


y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de
culpa o negligencia" (art . 1089) .
Este acto licito puede ser penal o civil,

segn que la

norma vulnerada tenga una u otra naturaleza . A tal diversidad


hace

referencia

el

legislador

al

declarar

que

"las

obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se


regirn por las disposiciones del Cdigo Penal"

(art . 1092

del Cdigo Civil, en relacin con los arts . 19 a 22 y 101 a


111 del Cdigo Penal) ; mientras que las obligaciones nacidas
del

acto

lcito

civil,segn

precepta

el

art .

1093,

"quedarn sometidas a las disposiciones del captulo II del


ttulo

XVI

siguientes

de
del

este

libro",

Cdigo

esto

Civil,

es,

los

herencia

del

arts .
delito

1902

civil

romano .
En consecuencia, hay que distinguir,

por un lado,

la

responsabilidad civil derivada del delito, que segn el art .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

24 6

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

1093 del Cdigo Civil, se regir por las disposiciones del


Cdigo Penal y., por otro, la no derivada del delito, que se
1902 y siguientes del Cdigo Civil .

regir por los arts .

Estos ltimos son actos que sin ser delictivos pueden dar
origen a responsabilidad civil y son a los que nos referimos
al

hablar

de

responsabilidad

extracontractual,

que

se

corresponde con el damnum delictual aquiliano .


Por

otra

puesto que

parte

el

acto

hay que
ilcito

hacer otra
civil

gran

distincin,

procedente de

la

culpa

extracontractual,

se presenta en contraposicin a la culpa

contractual,

significa

conducta

que

impuesto

por

la

infraccin de

un vnculo

un

preexistente

deber de
entre

los

sujetos ., En la culpa extracontractual no se da esa previa


relacin jurdica,generalmente en forma de contrato . Pero en
ambos casos la reparacin tiene por fundamento una conducta
antijurdica causante del dao, ya por transgresin de lo
pactado,

ora por el quebrantamiento del principio general

alterum non laedere o de una norma positiva del deber de


cuidado . A las diferentes especies de culpa, con indicacin
de las notas diferenciales, ha hecho reiterada referencia el
T .S .

declarando que "la culpa consiste bien en la omisin

voluntaria,pero realizada sin malicia, de la diligencia en


las

relaciones

humanas,

mediante

la

cual

podra haberse

evitado un resultado contrario a derecho y no querido -culpa


extracontractual- o bien en la accin u omisin voluntaria
realizada asimismo sin malicia,
normal

de

una

que impide el cumplimiento

obligacin -culpa contractual- ;

representa un dao causado con


24 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

la primera

independencia de cualquier

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

relacin jurdica precedente entre las partes, salvo el deber


genrico comn del alterum non laedere ; la segunda presupone
una relacin preexistente, generalmente un contrato, entre el
autor del dao y

la vctima"

(Sentencia de 3

de mayo de

1968) .
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de
resarcir deriva de la regulacin establecida por los arts .
1902 y siguientes del Cdigo Civil que nace como derivada del
Cdigo

Napolen en

de

necesidad

de

una

dar

poca en que no

regulacin

Sin

responsabilidad .

una

embargo,

ms

hoy

se

senta

detallada
en

da,

la

de

dicha

para

tener

conocimiento completo de esta materia es necesario acudir a


estos tres grandes mbitos : la legislacin, la doctrina y la
jurisprudencia .
En consecuencia la responsabilidad extracontractual, que
inicialmente se consideraba una parte residual o como un
apndice

del

derecho

de
el

ordenamiento

ha

alcanzado

enorme

ciencia

derecho habindose producido tambin grandes

jurdico

una

importancia
del

en

obligaciones,

en

la

cambios en su regulacin legal que se pueden resumir del


siguiente modo : cuando nace el Cdigo Civil (1889) en Espaa
haba

una

artesanal

economa

desarrollado

del

industrial .

En

industrial

trae

todo

el

siglo

como

los
XX

en

la

efectos
el

consecuencia

que

no

se

de

la

revolucin

desarrollo
el

haban

econmico

crecimiento

de

e
la

creacin de riesgos y la efectiva produccin de daos en esos


mbitos que hacen necesaria una nueva regulacin legal que se
va produciendo para supuestos concretos . As se puede citar

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

24 8

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la Ley de 24 de diciembre de 1962 sobre Uso y Circulacin de


Vehculos de Motor, mediante la cual se produce la cobertura
de los riesgos creados por los usuarios de dichos vehculos
por primera vez, y posteriormente la aparicin de normas en
campos especficos como en materia de accidentes nucleares o
de responsabilidad de los empresarios ..y fabricantes e incluso
en

el

mbito

de

la

patrimonial

responsabilidad

de

la

Administracin, derivada actualmente del art . 106 -de la C . E .

2.

Concepto y fundamento de la responsabilidad por culpa


aquiliana
El criterio tradicional basa la responsabilidad civil en

le

existencia de

culpa .

Por virtud

de

este

sistema

-de

responsabilidad subjetiva- slo se imdemnizarn los daos


culposamente causados, no los debidos a caso fortuito ; sin
culpabilidad no puede imponerse la reparacin del quebranto
patrimonial ocasionado .
Segn DIEZ-PICAZO y GULLON1 "la culpa como criterio de
imputacin

de

la

responsabilidad

llev

la

crisis

del

sistema legislativo cuando se produjo una mutacin radical de


los

criterios

fundamentan

la

sobre

los

evolucin

que

se

producida

mont ."
en

el

Tales
aumento

autores
de

la

poblacin y en el cambio de las relaciones de produccin que


hacen que los daos se multipliquen, pasndose a un problema

DIEZ-PICAZO y GULLON,
11, 4 1 ed .
1984, p . 613 .

Sistema de derecho civil ,


24 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Vol

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

social

desde

el

anterior,

ms

individual

en

la

imposibilidad de prueba de la culpa en el autor de los daos


en ciertos casos y, adems, en el nuevo enfoque

del concepto

de responsabilidad que pasa de ser una investigacin de las


acciones

humanas

causados,

puesto

una
que

investigacin
los

daos

de los

han

de

resultados

ser

siempre

indemnizados .
No obstante el criterio tradicional,de responsabilidad
basado

en

la

condiciona

culpa

el

inspira

deber

de

el

art .

1902

del

el

dao

causado

reparar

C .C .,

que
a

la

intervencin de culpa o negligencia . No es de extraar que el


Tribunal

Supremo

haya

recordado

que

el

sistema

de

la

responsabilidad por culpa es bsico en nuestro ordenamiento


positivo y est acogido en el art .

1902 del C .C .,

de tal

suerte que por principio general se da la necesidad de que el


hecho pueda ser reprochado por culpa al eventual responsable,
aunque queden a salvo los varios paliativos a tal principio
introducidos

por

la

diciembre de 1982,

jurisprudencia
6 de mayo y 13

(Sentencias

de

20

de

de diciembre de 1983,

etc . ) .
La consecuencia procesal ser la exigencia de que el
actor

pruebe

pretensin

de

la

culpabilidad

resarcimiento

del
pueda

demandado

para

prosperar .

que

Sin

su

esta

demostracin y en caso de duda, la demanda no tendr xito .


Por lo tanto,

partiendo de lo anteriormente expuesto

acerca de la evolucin legislativa en este punto,

hay que

destacar tambin que el desarrollo acelerado de la tcnica en


una sociedad fuertemente industrializada y la multiplicacin

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

25 0

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

de un nmero de situaciones creadoras de riesgos, seguidas de


la efectiva produccin de daos,
actividades

productivas

tanto en el campo de las

(accidentes

de

trabajo,

principalmente) como en el trfico viario y en otros ramos,


han

impuesto

un

cambio

muy

acusado

fin

de

acoger

la

hiptesis de responsabilidad objetiva y evitar que con el


sistema de

responsabilidad basado en

la

culpa

se

vieran

privados de resarcimiento un nmero cada da creciente de


resultados lesivos .
Se

opera

as

una

marcha

objetiva basada en la teora

hacia
del

la

riesgo :

responsabilidad
el

que utiliza

medios o instrumentos capaces de ocasionar peligro en propio


beneficio,habr
perjuicios,

de

conforme

utilidades debe
sentire

soportar
a

la

el

resarcimiento

regla

de

soportar las cargas

debet

incommodum ),

quien
( qui

de

los

obtiene

las

sentit commodum

prescindiendo

de

toda

consideracin sobre la concurrencia de culpa en el autor .


El

sistema

de

responsabilidad

objetiva

por

mera

causalidad fsica, demandado por la nueva conciencia social,


se complementa con la implantacin de seguros obligatorios en
diversos sectores (vehculos de motor, de viajeros, ejercicio
de

la

caza,

etc .),

todo

lo

cual

permite

hablar

de

socializacin de los riesgos y de los daos .


Esas concretas

hiptesis de

responsabilidad

objetiva

-que sern luego objeto de detallada referencia- quedan al


margen de la regulacin del C .C . El Tribunal Supremo advierte
que

el

art .

relacionada

1902
es

fiel

la
al

doctrina
principio
25 1

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

jurisprudencial
de

con

responsabilidad

l
por

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

culpa,

con

incompatible

socializacin

del

dao"

una

plena

(Sentencia de

objetivacin
7 de

diciembre

de

1987) .
Sin embargo,
1902,

la

an dntro de las directrices del

doctrina

progresivas,

de

legal

suerte

ha

que

ido
sin

subjetivo de la culpabilidad,

marchando'' hacia

art .

prescindir

del

metas

elemento

pas a ponderar la conducta

presuntamente negligente con un acentuado rigor para hacer


factible la indemnizacin .
El Tribunal Supremo invoca al efecto la norma del art .
3, apartado 1, del propio Cdigo Civil en cuanto introduce la
realidad social del tiempo en que
aplicadas

como

elemento

las normas han de ser

interpretativo,

acude

los

siguientes remedios para valorar el elemento de culpabilidad


del art . 1902 :
a) Principio de inversin de la carga de la prueba y
consiguiente presuncin iuris tantun de negligencia en el
autor

de

los

daos,

quien

tendr

que

justificar

para

exonerarse de su obligacin de reparar, que en el ejercicio


de

su

actividad

obr

con

la

diligencia

precisa

para

evitarlos .
b) Rigor en la apreciacin de la diligencia requerida,
que

comprender

reglamentarios,

no
sino,

slo

las

adems,

prevenciones
todo

lo

que

y
la

cuidados
prudencia

imponga para evitar el suceso daoso ; relacionando el severo


deber de cuidado con el

sector del trfico o de la vida

social en que la conducta concreta se proyecta,

25 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

adems de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

tomar en cuenta las circunstancias concretas del tiempo y del


lugar .
c) Aplicacin, dentro de las prudentes pautas,

de la

responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en


fundamento nico del deber de indemnizar .
Como ilustrativas merecen ser citadas las sentencias de
24 y 31 de enero de 1986, 20 de marzo,
octubre de

17 de julio y 24 de

1987 y 16 de febrero de 1988 .

En este punto hay que aadir una nueva idea acerca de la


responsabilidad civil :

se

trata de

la

existencia de una

evolucin del concepto de responsabilidad individual hacia


una responsabilidad de carcter colectivo . Su fundamento se
halla en el actual desarrollo de las relaciones comerciales
y en la moderna contratacin en masa que hace muy difcil
individualizar a la persona que ha de responder del dao
causado .

DIEZ-PICAZO

responsabilidad
destacando

que

personal
en

GULLON2
a

la

ocasiones

estudian

el

paso

responsabilidad

los

eventos

de

la

colectiva

daosos

no

son

imputables a un individuo aislado, sino a grupos a veces muy


numerosos de individuos, pudiendo esto ocurrir por varias
causas :

el individuo aislado,

origen del hecho daoso,

se

halla envuelto en una organizacin y al servicio de ella,


apareciendo aqu el problema de la imputacin de daos y el
deber de resarcir de las empresas, que segn stos autores se
resuelve de manera insatisfactoria en el art . 1903 del C .C .
y que ha dado lugar a la evolucin hacia la responsabilidad

DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .


11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 614 .
25 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

objetiva del empresario . A stos daos aaden los producidos


por actividades colectivas en los que la individualizacin
del

autor

hace prcticamente

se

pargrafo 830 del B .G .B .

imposible,

con cita

del

que establece la responsabilidad

individual de cada uno de los responsables causantes de un


dao an en el caso de que no se sepa quin es el causante
del mismo,

imponindose,

por tanto la responsabilidad del

grupo o colectiva en oposicin a la tradicional .

3.

Ambito de la responsabilidad extracontractual


La doctrina se plantea la cuestin de si es posible la

acumulacin de

responsabilidades

por culpa contractual

extracontractual, siempre que el hecho causante del menoscabo


sea

al

propio

tiempo

incumplimiento

de

una

obligacin

contractual y de la obligacin general de no causar dao a


otro y, adems, que el perjudicado por la doble infraccin
sea la misma persona y nico tambin el sujeto autor de la
transgresin .
La diferencia terica entre responsabilidad contractual y
extracontractual

es

bastante

ubicacin en el

Cdigo Civil

clara .

Como

"quedan

perjuicios

sujetos

causados

a
los

la

indemnizacin

que

la

puesto que

la

es distinta,

responsabilidad contractual est en el art .


cual

primer dato

en

el

1101, segn el
de

los

cumplimiento

daos
de

sus

obligaciones incurrieres en dolo, negligencia, morosidad o de


cualquier otro modo contravinieren el tenor de aqullas" .
25 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

En

la

responsabilidad

contractual

hay

un

vinculo

obligacionel entre las partes, que tiene entre ellas fuerza


de ley, mientras que en la extracontractual no hay vnculo
preexistente entre el causante del dao y la vctima del
mismo . Hay, adems otras notas diferenciales :
1)

el

plazo

enormemente

para

distinto

el

ejercicio

en

cada

uno

de
de

la

accin

es

los

tipos

de

responsabilidad, puesto que en el caso de la responsabilidad


extracontractual el plazo es de un ao (as lo prescribe el
art . 1968 del C .C .), mientras que las acciones derivadas de
responsabilidad contractual tienen el plazo general de quince
i
aos que prev el art .1964 del C .C .
2) la capacidad para contraer obligaciones es distinta
en cada uno de esos mbitos, puesto que as como hay normas
especficas que regulan la capacidad de obrar en el caso de
las obligaciones contractuales, no se requiere una capacidad
especfica para quedar obligado extracontractualmente
3) a nivel procesal tambin existen diferencias, puesto
que en caso de responsabilidad contractual es competente el
juez del lugar del cumplimiento de la obligacin mientras que
en el caso de responsabilidad extracontractual la competencia
corresponde al juez del lugar en que se hallan producido los
daos
4) en el caso de pluralidad de responsables o diferentes
personas implicadas,

la obligacin se puede estructurar de

diferente manera, o como obligacin parciaria en la que cada


implicado

responde

dividindose

de

en tantas

la

parte

partes

como

25 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

le

cabezas

corresponde
haya,

como

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

obligacin solidaria en la que el acreedor puede reclamar a


cada uno hasta que cobre el todo .En la materia que nos ocupa
se

tiene

por

general,

regla

en

materia

contractual

la

parciariedad y no la solidaridad, que no se presume, mientras


que en las obligaciones extracontractuales la regla general
es la solidaridad, puesto que los distintos causantes del dao
tendrn la obligacin de

pagar la indemnizacin por el todo,

sistema ste mucho ms beneficioso para la vctima .


No obstante estos criterios, son frecuentes los casos en
los que la distincin no es clara, ni fcil de delimitar la
frontera

entre

la

contractual

responsabilidad

extracontractual .
En

cuanto

responsabilidades

la
el

posible
criterio

concurrencia
preponderante

ambas

de
tiene

por

incompatibles ambas acciones, de imposible acumulacin, y,


por consiguiente, el art . 1902 no ser aplicable cuando las
partes estn ligadas por un contrato . As

lo afirm como

criterio general el Tribunal Supremo, excluyendo la normativa


de la culpa aquiliana cuando existe un convenio anterior, por
lo cual tales responsabilidades no se pueden reclamar a la
vez como derivadas de unos mismos hechos, sino que habr que
exigir solamente la que de ellas corresponda, segn se trate
de incumplimiento de contrato o de violacin de un derecho
independiente de toda relacin obligatoria (Sentencias de 13
de junio de 1962 y de 20 de febrero de 1964) .
Pero

ser

posible

aplicar

la

disciplina

de

la

responsabilidad extracontractual, a pesar de que se trate de


daos producidos durante la vigencia de un negocio, cuando
25 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sean por completo ajenos a su contenido obligacional y, por


lo

mismo,

lo

que

es

propiamente

su

ejecucin .

La

jurisprudencia se orient en este sentido, resolviendo que no


es bastante que haya un contrato entre los sujetos para que
la

responsabilidad

contractual

necesariamente

opere

con

exclusin de la aquiliana, sino que para ello se requiere que


la realizacin del suceso acontezca dentro de la rigurosa
rbita de lo pactado y como desarrollo de su contenido ; por
consiguiente,
constituye
servicios

si se trata de negligencia extraa a lo que

materia
se

del

trata-

trabajo
desplegar

-si

de

sus

arrendamiento
efectos

la

de

culpa

extracontractual y, e`htre otros el de la vigorosa presuncin


de culpabilidad del empresario (Sentencias de 24 de junio de
14 de abril de 1981,

1969,

8 de noviembre de 1983 y 9 de

marzo de 1983) .
En la doctrina moderna han estudiado este problema los
diferentes autores entre los cuales se puede citar a ANTONIO
GULLON 3

quien

tras

afirmar

que

la

jurisprudencia

no

ha

aceptado la acumulacin de responsabilidades, opina que es


predominante la tesis de que el art . 1902 no tiene aplicacin
cuando las partes estn ligadas por un vnculo contractual .
A

tal

conclusin

llega

este

autor

con

cita

del

estudio

realizado por G . GARCIA VALDECASAS` de la jurisprudencia del


Tribunal Supremo en esta materia . Sin embargo la postura no
3 GULLON, A ., Curso de derecho civil . Contratos en
especial . Responsabilidad extracontractual , Tecnos, 1968, p .
473 .
GARCIA VALDECASAS, G ., "El problema de la acumulacin
de la responsabilidad contractual y delictual en derecho
espaol", en Revista de Derecho Privado , 1962, pp . 829 y ss .
257

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

es unnime en la doctrina puesto que destaca la opinin de


COSSIOS rechazando la acumulacin y por otro lado la de G .
GARCIA

VALDECASAS

de

DIEZ-PICAZO 6

que

admiten

la

acumulacin y como muy interesante se cita por GULLON la


sentencia de 30 de diciembre 1929 en la que claramente se
acoge la postura admisiva .

4.

Responsabilidad por hecho propio

PRESUPUESTOS :
Tanto la doctrina como la jurisprudencia sealan que la
responsabilidad extracontractual requiere, a tenor del art .
1902, los elementos de la actuacin culposa o negligente por
parte de la persona contra quien se dirige la accin ;

la

produccin de un dao real y efectivo del demandante ; y un


nexo causal entre el acto negligente y el resultado daoso
(Sentencias de 12 de febrero de 1981, 16 de marzo de 1982, 3
de diciembre de 1983 y 4 de marzo de 1988, entre otras) .
Conviene realizar la exposicin de stos presupuestos
analizando por separado cada uno de ellos :
a) La accin u omisin
Que se trate de una accin u omisin ya deriva

del

propio art . 1089 del C .C . al establecer como fuente de las

107 ss .

COSSIO, El dolo en derecho civil , Madrid, 1955, pp .

GARCIA VALDECASA, G ., op . cit . y DIEZ-PICAZO, "El


problema de la acumulacin de la responsabilidad contractual
y la responsabilidad delictiva en derecho espaol", en
Revista del Instituto del Derecho Comparado , 1962, pp . 59 ss .
6

25 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

obligaciones

"los

actos

omisiones

ilcitos

en

que

intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia", as como


del

art .

que

1093

establece

que

se

regirn

por

las

disposiciones del art . 1902 y siguientes las obligaciones que


se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o
negligencia no penadas por la ley .
Debe haber, por lo tanto, necesariamente, una conducta
que origine un dao, siendo necesario la tipificacin de los
supuestos que producen daos, mientras que es prcticamente
intil

tipificar

demostrada

las

acciones

que

los

la existencia de una accin,

producen .

As,

se va a presumir

culpable al autor de la misma, que es quien debe exonerarse


de culpa, probando que no le son imputables ;
demostrada

la

existencia

del

dao,

no

se

sin embargo,
presume

que

provenga de una accin humana, puesto que puede provenir de


cualquier otra causa,

siendo necesario probar que el dao

deriva de dicha accin .


El dao puede provenir tambin de una omisin,

cuyo

concepto abarca dos posibilidades : la omisin puede estar en


relacin de causalidad con una actividad previa, o consistir
en una simple abstencin (omisin pura y simple) .
Pero la caracterstica fundamental del hecho daoso es
que

est

contravenir

revestido
el

de

derecho .

ILICITUD
A

esta

nota

ANTIJURICIDAD
hace

referencia

por
la

jurisprudencia diciendo que el hecho o la omisin han de


tener "la nota de antijuricidad consiguiente a la vulneracin
de la norma, aun la ms genrica, protectora del lesionado"
(Sentencias de 27 de mayo de 1982 y 18 de mayo de 1984) .
25 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

En este punto hay que hacer alusin a la distincin que


hace

acerca

DIEZ-PICAZO'

de

antijuricidad

la

en

la

responsabilidad contractual y en la extracontractual : en la


primera

una

preexiste

obligacin

las

entre

partes

el

comportamiento daoso es el comportamiento de un deudor que


contraviene

su

obligacin,

violando

mismo

al

tiempo

el

derecho del acreedor, siendo, por lo tanto, siempre un hecho


ilcito

por

contravenir

el ordenamiento

jurdico ;

adems

aade este autor que la antijuricidad del hecho suele derivar


claramente de

los preceptos especiales

que establecen un

deber de indemnizar, como por ejemplo el art . 511 del Cdigo


Civil

que

impone

determinados

al

daos

usufructuario
y

perjuicios .

mismo

autor

el

deber

En

extracontractual

el

antijuricidad no

se exige en el art .

la

destaca

de

resarcir

responsabilidad
que

1902,

la

nota

de

que sigue el

ejemplo del Cdigo francs, habiendo sin embargo la doctrina


y la jurisprudencia recalcado, la necesidad de la existencia
de este requisito .
Tambin ALBALADEJOB establece como requisito para que
exista responsabilidad extracontractual, adems de un acto de
la persona responsable, que ste sea daoso y culpable, que
sea objetivamente antijurdico, ilcito, es decir, que choque
con una norma que proteja el bien daado . Destaca este autor
asimismo que tal requisito no viene exigido explcitamente
por la ley, pero se presupone en ella al requerir que acto
DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , vol .
II, 4 ,1 ed ., 1984, pp . 620 ss .
ALBALADEJO,
M .,
Derecho Civil
obligaciones , Vol . II, ed . 1989, p . 521 .
26 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

II .

Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

sea

culpable,

imputable

un

consistiendo
acto

ilcito .

la

culpabilidad

Albaladejo

cita

en

que

como

sea

causas

excluyentes de la antijuricidad del hecho el obrar en uso de


un derecho (salvo que se abuse de l, esto es que se incurra
en abuso de derecho proscrito en el art . 7 .2 del C .C .) por
legitima defensa o con consentimiento del perjudicado (salvo
que ste, a pesar de ser suyo el bien que se daa, no pudiera
autorizar el acto lesivo,

por ir,

por' ejemplo contra las

buenas costumbres o contra una prohibicin legal imperativa) .


Se pueden citar por tanto como causas excluyentes de la
antijuricidad el obrar en ejercicio de un derecho, siempre
que este ejercicio sea legitimo, y, por tanto sin incurrir en
el abuso

descrito en

el

art . 7 .2 del C .C . : la concurrencia

de una causa de justificacin (legitima defensa o estado de


necesidad) y los casos autorizados de accin directa (art .
612, prrafo 1 del C .C .) y el consentimiento del perjudicado
( volenti non fit iniuria ), salvo que la vctima carezca de
poder de disposicin sobre el bien de que se trata, por sus
cualidades personales o por la naturaleza del bien mismo (por
ejemplo, no se ocasiona intromisin ilegitima en el mbito
tutelado por la Ley de 5 de mayo de 1982 sobre proteccin
civil

del

derecho

al

honor,

la

intimidad

personal

familiar y a la propia imagen, cuando el titular del derecho


hubiese otorgado su consentimiento expreso : art . 2, apartados
2 y 3) .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Es

en este punto destacar el

importante

estudio que

GULLON9 hace, bajo el ttulo de cesacin y atenuacin de la

responsabilidad, analizando los siguientes supuestos :

a)

El

problema de

la responsabilidad civil

del

menor o del demente :


En

este

caso

el

autor

destaca

que

el

Cdigo

civil

aparentemente exonera de responsabilidad a estas personas


puesto que impone la obligacin de resarcir a los padres o
tutores en el art . 1903 . Tal solucin, a pesar de estar de
acuerdo con

los

presupuestos necesarios

para predicar

la

imputabilidad de una persona, no parece la adecuada si se


realiza una aplicacin analgica del art . 20 del Cdigo Penal
(en este artculo se regula la responsabilidad civil derivada
del

delito

en

determinados

casos

de

exencin

de

responsabilidad penal) . El problema radica en que un menor o


un

demente

que

cometiesen

un

delito

quedara

exento

de

responsabilidad penal, pero no de la civil,mientras que la


misma persona no respondera por culpa extracontractual en el
caso que realizase una accin de menor gravedad que cause
dao

tercero .

Sin

embargo,

como

aprecia

GULLON1 ,

la

responsabilidad civil del menor tiene caracteres especiales,


puesto que
titulares

el deber de resarcir recae


de

la

patria

potestad

de

primero sobre
la

tutela

los
como

responsables de la culpa in vigilando ; en caso de insolvencia

479 .

GULLN, A ., Curso de derecho civil , Tecnos,


1 GULLON, A ., op . cit .
26 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

1968, p .

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

o inexistencia de estas personas, respondern el menor o el


demente con sus propios bienes .
b) El problema de la voluntad viciada :

GULLON11 considera que los vicios de la voluntad tienen


importancia en orden a la imputabilidad del agente, puesto
que su conducta ha de ser consciente y libre . Tales vicios
son el error, el dolo y la violencia o intimidacin .
c) El supuesto del ejercicio del propio derecho :
Salvo en el caso del abuso de derecho, quien usa de su
derecho no causa dao a nadie ni incurre en responsabilidad,
aunque cause dao a intereses de terceros .
d) los supuestos del estado de necesidad y legtima
defensa :
A pesar de que el Cdigo civil no excluye expresamente
de responsabilidad a quien causa dao en legitima defensa o
estado de necesidad,
admitido

la

GULLONI2 considera que siempre se ha

irresponsabilidad en el

estado de necesidad,

puesto que es la accin ilcita del perjudicado la que causa


el dao . Sin embargo en el caso del estado de necesidad, por
aplicacin dei art . 20 .2 del Cdigo Penal, el resarcimiento
corre

cargo

de

las

personas

en

cuyo

favor

se

halla

precavido el mal, en proporcin del beneficio que hubieren


reportado .
11

GULLON, A . OP . cit .

1 .2

GULLON, A ., op . cit .
26 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

e) Los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor :


Para

la

imputacin

del

dao

una

persona

es

imprescindible, no slo, en primer lugar, la previsibilidad,


sino tambin la evitabilidad del mismo .
el

concepto

de ,previsibilidad

GULLON13 distingue

-amplsimo

de

lmites

imprecisos- que excluira los sucesos totalmente inslitos y


extraordinarios, pero no los imposibles fsicamente y, por
tanto,

previsibles en teora,

del de evitabilidad, que no

exime del empleo de la diligencia necesaria para vencer las


dificultades que se presenten, pero sin que sea exigible la
prestacin

exorbitante

que

obligara

vencer

obstculos

equiparables a la imposibilidad .

f) El supuesto del hecho del perjudicado :


Se refiere al caso de cusacin del dao por el agente,
pero mediando conducta culposa por parte del
entre

la

accin y el

resultado daoso,

perjudicado

que es

la

causa

exclusiva del dao, puesto que si mediara tambin culpa del


agente,

estaramos

ante

un

supuesto

de

concurrencia

de

culpas, que ser objeto de estudio separado .


b) La culpa
Es menester la vulneracin de las reglas de conducta por
el

sujeto activo ;

concurrir

el

resultado

daoso

se trate de una

elemento
o

de

intencional
una

accin

actuacin dolosa,
dirigido

culposa

por

por

lograr

el

falta

de

previsin, pero sin querer ese efecto . No hay que olvidar que
13

GULLON, A ., op . cit .
264

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la

culpa

presupone

previsibilidad

los

expuestos

evitabilidad

imputabilidad,

de

conceptos

en

el

apartado

anterior .
En esta materia hay que hacer referencia al estudio que
hace

O'CALLAGHAN l

acerca

de

culpabilidad

la

en

la

responsarilidad extracontractual, que considera el cuarto de


sus presupuestos, junto con la accin u omisin ilcita, el
dao y el nexo causal entre aqulla y ste . Este autor parte
del

art .

1902

del

C .C .

que

tambin

prev

la

culpa como

presupuesto para la existencia de la culpa extracontractual,


puesto que est obligado a reparar el dao causado "el que
por accin u omisin causa dao a otro interviniendo culpa o
negligencia" .
Define la culpabilidad como la atribucin de la conducta
daosa al sujeto por suponer una infraccin del deber de
diligencia, atencin y precaucin, pudindose originar por
dolo o por culpa . El dolo supone la intencin de causar el
dao y la previsin del mismo, no siendo precisa que sea
exacta,

sino

que

basta con

la

intencin

la previsin

general de causarlo (en este punto cita la sentencia de 12 de


diciembre de 1985, que incluye el dolo dentro del mbito del
art . 1902 dei C .C) .
La

culpa

la

caracteriza

por

ser

la

actuacin,

realizada sin la atencin y diligencia debidas,

que,

causa un

resultado daoso y previsible (con cita de la sentencia de 22


de abril de 1987, que acoge ste concepto) .
1 ' O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II, Vol .
I, Edersa, ed . 1991, pp . 314 ss .
26 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

O'CALLAGHANI5 considera la culpabilidad como el eje de

la obligacin nacida de un acto ilcito y que su especial


importancia radica en su relacin con la prueba, puesto que
si segn la doctrina de la carga de la prueba corresponde a
la vctima del dao, probarlo, escasamente surgirn supuestos
en que surja la obligacin de indemnizar, citndose por este
autor los ejemplos del atropellado que deber probar que el
conductor del vehculo actu con culpa, o que la vctima de
una intoxicacin alimenticia pruebe que el fabricante obr
con culpa .

Ser ms

fcil

si se invierte la carga de la

prueba, recayendo la prueba entonces sobre el conductor del


vehculo

sobre

el

fabricante,

que

debern

probar

que

actuaron con la debida diligencia . Propone tambin un ltimo


aspecto, que es la posibilidad de que

se considere que si

hubo dao, la actuacin se suponga culposa, pues de no haber


culpa,

no se habra producido dao .

Segn O'CALLAGHAN16 se

puede marcar as la evolucin de la jurisprudencia, dividida


en tres grandes fases :
la Fase : a la publicacin del Cdigo Civil a finales del

siglo pasado dentro de su contexto histrico social, de


tcnica inexistente,
aplicaba

el

art .

y sin apenas creacin de riesgos,

1902

con

las

reglas

ordinarias

de

se
la

doctrina de la carga de la prueba . Tal doctrina deriva del


art . 1214 del Cdigo Civil, segn el cual "incumbe la prueba
de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su
extincin al que la opone" . Segn esta teora, ampliamente
15

O'CALLAGHAN, op . cit .

16

O'CALLAGHAN, op . cit .
26 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

aplicada por la jurisprudencia, cada parte debe demostrar los


hechos

en que basa su derecho,

el

demandante

los

hechos

constitutivos de la obligacin y el demandado la inexistencia


de aquellos hechos,

o los

imIleditivos o extintivos de su

obligacin . La consecuencia de la aplicacin de esa teora es


que el demandante debe probar todos los presupuestos de la
obligacin,

incluido el de la culpabilidad . En este punto

cita O'CALLAGHAN" una sentencia de 4 de diciembre de 1903


en la que se dice : "segn la doctrina legal, que concuerda
con

los

artculos

1902

1903

la

jurisprudencia

del

Tribunal Supremo, para estimar procedente en va civil la


indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados, no por el
incumplimiento

de

una

obligacin,

sino

constitutivo de un delito o cuasidelito,

por

un

hecho

no basta con que

conste la existencia de aqullos, pues adems ha de probar


que proviene de dolo, culpa o negligencia de la persona a
quien se imputan los citados perjuicios" .
En el mismo sentido cita O'CALLAGHAN le la sentencia de
29 de diciembre de 1939 que neg indemnizacin a la vctima
de

un

accidente

conductor

del

de

trfico

vehculo

porque

resultaba

la

slo

negligencia
de

del

declaraciones

testificales y actuaciones en un sumario, no reproducidas en


el

proceso

civil,sino

tan

slo

aportadas

como

prueba

documental por testimonio, por lo que no se consider probada


la culpabilidad . Adems aade el autor que podran citarse

1' O'CALLAGHAN, op . cit .


1$ O'CALLAGHAN, op . cit .
26 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

multitud de sentencias,que parten de la misma idea, aunque no


la recojan explcitamente, dndola por supuesta .
2 ,1

Fase :

al

tiempo

que

la

realidad

propia

social,

evolucion la anterior concepcin, que no obstante se mantuvo


durante bastante tiempo ; aument la produccin de riesgos con
la efectiva causacin de daos debido a la industrializacin
y

la

creacin

socializacin

de

del

riesgos

dao .

con

Es

la

consecuencia

necesario

la

de

evolucin

la
y

adaptacin de la jurisprudencia en la interpretacin del art .


1902 partiendo de un mecanismo procesal, consistente en la
inversin de la carga de la prueba : es el causante del dao
el que debe probar que no hubo culpabilidad por su parte, hay
una presuncin de que el causante del dao es culpable, salvo
prueba, en

contrario .

Son

importantes

las

declaraciones

jurisprudenciales en este punto, de las cuales O'CALLAGHANI9


cita la de 10 de julio de 1943, cuya doctrina se consagr
posteriormente en la de 30 de junio de 1959 .
La primera sentencia dice
criterio

de

causados

por

leyes,

responsabilidad
automviles

esto no

no

excluye que

literalmente :

objetiva
est
en

en

"si bien el

los

consagrado

los

casos

atropellos
en nuestras

en

que resulte

evidente un hecho que por s slo determina la probabilidad


de

culpa,

pueda

presumirse

sta

cargar

al

autor del

atropello la obligacin de desvirtuar la presuncin, bien


entendido que para no tomar en cuenta la antijuricidad y la
culpa, si en principio existen, es necesario demostrar que el
autor

del

hecho

causal

del

dao

19 O'CALLAGHAN, op . cit .
26 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

haba

procedido

con

la

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

diligencia y cuidado debidos, segn las circunstancias, y que


siempre que el perjudicado contribuye a la realizacin del
hecho,

es

obligado,

compensatorios,

efectos

determinar

quin es el responsable del acto u omisin que revista mayor


preponderancia . Como el hecho originario de las lesiones que
sufri el actor fue debido a la inobservancia por parte del
chfer al servicio del demandado de preceptos estatuidos para
la

proteccin

del

trfico

en

vas

pblics,

esta

inobservancia no resulta justificada por causa excluyente de


responsabilidad, se hace forzoso concluir que el hecho fue
culposo" .
La

sentencia

de

30

de

junio

de

1959

establece

lo

siguiente : "si bien es cierto que en nuestra legislacin no


est

admitido

el

responsabilidad

sistema
de

los

objetivista
daos

para

sufridos

determinar

por

un

la

tercero

derivados de actos ms o menos lcitos del actor, no lo es


menos que el sistema subjetivista viene evolucionando en la
doctrina

en

la

jurisprudencia

mediante,

unas

veces,

invirtiendo la carga de la prueba para obligar al autor de


los daos a acreditar que obr en el ejercicio de sus actos
lcitos con toda la prudencia y la diligencia precisa para
evitarlo, por entender que no slo lo contrario a la ley es
ilcito,

sino

que

debe

ir

acompaado

de

la

diligencia,

elemento esencial para la exoneracin de la responsabilidad,


como declaran las sentencias de 23 de diciembre de 1952 y de
24

de

marzo

diligencia

en

de
el

1953 ;

otras

ejercicio

veces
de

las

exigiendo
acciones

esa

misma

legtimas,

aclarando la de 5 de junio de 1922 la obligacin en tales


26 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

casos de asegurarse de su alcance y consecuencia para evitar


perjuicios a terceros y determinando la de 23 de febrero de
1950 que un acto lcito en s puede dar lugar a culpa, si no
se realiza con la prudencia que las circunstancias del caso
exijan, para llegar a concretar en la de 25 de marzo de 1954
que

las

cuando

disposiciones

garantas

legales

adoptadas

para

precaver

conforme

evitar

los

las
daos

previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo


revelan la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo
para

prevenir

no

se

completa

hallaba

la

diligencia,

consecuencia todo ello de la aplicacin a la responsabilidad


extracontractual regulada en los arts . 1902 y siguientes de
la teora dula culpa contractual prevista en el 1104, en que

no
de

slo se exige la diligencia simple, sino la que se derive


la

naturaleza

de

la

y' corresponde

obligacin

las

circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como


claramente determinan las sentencias de 14 de diciembre de
1984, 2 de marzo de 1904 y 24 de febrero de 1928, entre otras
muchas  .
3 $ Fase : es necesario para la proteccin de las vctimas
de los daos una ulterior evolucin de la jurisprudencia del
Tribunal

Supremo,

llegando

como

ltimo

escaln

la

objetivacin de la responsabilidad ; se hace imprescindible la


cobertura del dao por un seguro obligatorio en determinados
mbitos,

desplazndose

individual

un

as

el

patrimonio

riesgo

social,

de

un

patrimonio

convirtindose

las

Compaas de seguros en elementos de trascendencia social


inmensa,

con

movimiento

de

capital
27 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

as

como

relevancia

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

econmica enorme, dictndose la Ley del contrato de Seguro de


8 de octubre de 1980 a estos efectos .
Dentro

de

esta

fase

cita

O'CALLAGHAN20

como

muy

importante el cambio producido a partir de 1981, consistente


en

fundamentar

la

obligacin

no

en

la

culpabilidad

del

agente, sino en la responsabilidad basada en el riesgo . En la


sentencia

de

14

de

junio

de

1984

se

dice

lo

siguiente :

"cuando las garantas adoptadas . . .para prever y evitar los


daos previsibles y evitables no han ofrecido un resultado
positivo, revela ello la insuficiencia de los mismos y que no
se hallaba completa la diligencia (tales palabras han sido
frecuentemente repetidas por la jurisprudencia)" .
Se ha llegado, por tanto, a la completa objetivacin de
la

obligacin

derivada

del

art .

2902,

fundndose

en

la

responsabilidad por riesgo y en la aseveracin de que si el


autor caus dao, ello implica culpabilidad .
Este apartado se puede concluir con el
establecen

DIEZ-PICAZO

GULLON21

extracontractual,

segn el

cuando

es

el

agente

del

concepto que

dolo

en

el

mbito

cual hay una actuacin dolosa

consciente de que

su

comportamiento

provoca o puede provocar un dao y no adopta

las medidas

necesarias para evitarlo, queriendo por ese slo hecho los


daos .

Tambin

considera

cita

resultados

la

definicin
dolosos

los

jurisprudencial
que,

"sin

que
ser

intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia


2

O'CALLAGHAN, op . cit .

2'

DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , vol .


11, 4 ,1 ed ., 1984, pp . 631-632 .
27 1

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

necesaria de la accin" (sentencias de 9 de marzo de 1962, 27


de abril y 19 de mayo de 1973) .
Por otra parte DIEZ-PICAZO y GULLON22 establecen

una

clasificacin separada de los criterios legales de imputacin


de

la

responsabilidad

distintos de

la

culpa,

puesto

que

considera que la culpa no es un requisito imprescindible para


que nazca la obligacin de indemnizar, que generalmente es
una responsabilidad subjetiva o fundada en la culpa, sino que
puede

haber

criterios

de

imputacin

diferentes .

Tales

criterios son :
- el concepto de riesgo, segn el cual, quien crea una
v
situacin

de

peligro

se beneficia

de

ella,

tiene

que

responder de sus consecuencias


-

la

atribucin

automtica

ex

lege

de

la

responsabilidad, en la que simplemente por la causacin del


dao se impone la obligacin de repararlo ; se trata de la
responsabilidad objetiva .
c) El dao
La causacin de un dao es indispensable para que surja
la obligacin de

indemnizar .

La

jurisprudencia

impone la

prueba de su realidad incontestable, sin que sean suficientes


meras hiptesis o probabilidades, puesto que el perjudicado
no

puede

econmico

recibir

ms

que

el

efectivo (sentencias

equivalente
de

26

de

del

marzo

quebranto
y

15

de

diciembre de 1981 y de 29 de septiembre de 1986) .

DIEZ-PICAZO Y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .


11, 4 9 ed ., 1984, pp . 622 ss .
22

27 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

El

concepto

de

dao

se

puede

tomar

de

la

doctrina

alemana, que lo define como aquella disminucin patrimonial


que viene dada por la diferencia actual entre el valor del
patrimonio y el que el patrimonio tendra si no hubiera dao .
Segn DIEZ-PICAZO y GULLON23 ,
art .

1902

no

aade

ninguna

el

Cdigo

particularidad

Civil
a

en

el

efectos

de

determinar o especificar cundo el dao es resarcible y_se


deja un amplio margen al legislador para determinar los casos
en que una accin u omisin da lugar a .reparacin .
El dao se caracteriza por la existencia de estas tres
notas : ha de ser cierto, personal y directo .
El dao cierto es aquel que puede valorarse con cierta
seguridad
realmente

o,

segn

DIEZ-PICAZO

existente,

GULLON2`,

excluyndose

los

aquel

que

es

hipotticos

eventuales .
Este concepto de dao deriva de lo establecido en el
art . 1106 del Cdigo Civil bajo el ttulo de efectos de las
obligaciones, en el cual se establece que "la indemnizacin
de daos y perjuicios comprende,

no slo el valor de la

prdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que


haya dejado de obtener el acreedor", abarcando, por lo tanto,
lo que se denomina el lucro cesante (la ganancia dejada de
obtener), as como el dao emergente (el perjuicio sufrido) .
A este respecto hay que hacer dos matizaciones :
a)

en

cuanto

al

lucro

cesante,

ste

conlleva

una

relativa incerteza, puesto que no se puede cuantificar con


23

DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .

DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .


273

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

exactitud esa ganancia dejada de obtener, siendo muy difcil


su prueba y muy restrictiva la jurisprudencia en orden a
conceder indemnizacin por este concepto .

Se trata de un

juicio hipottico en el cual, por un lado, los tribunales


actan restrictivamente y, por otro, los afectados exageran
las ganancias que hubieran obtenido .
Como ejemplo de jurisprudencia recada en este punto, se
puede

la

citar

sentencia

del

Tribunal

Supremo

de

de

noviembre de 1982 en la cual se trata de un caso de la venta


de un piso arrendado en el cual se haba instalado una tienda
de fotografa, que en virtud de lo establecido en el art .
1571 del Cdigo Civil (que acoge el principio de venta quita
renta en el caso de arrendamientos no sometidos a la LAU),
dio

lugar

la

expulsin

de

los

inquilinos,

quienes

interponen demanda de daos u perjuicios contra el arrendador


que vendi . La Audiencia Provincial conden al pago de los
siguientes importes :

los gastos de mudanza,

los gastos de

desarme del local, los de levantamiento y colocacin de las


instalaciones, adems del importe del material inutilizado y
de las ganancias dejadas de obtener .
deniega

en

recurso

de

casacin

El Tribunal Supremo

ste

ltimo

concepto,

fundndose en que no se puede solicitar la idemnizacin de


ganancias o ingresos contingentes o dudosos, puesto que no se
debera llegar a indemnizar ganancias o conceptos que no se
han producido y de los cuales no hay un clculo exacto .
b) en cuanto a los efectos futuros de un dao actual, la
jurisprudencia lo acoge a efectos de la indemnizacin en los
casos de lesiones frecuentemente, en los que existe un dao

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

27 4

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

actual y se prev una evolucin futura . As se dan los casos


de indemnizaciones muy altas para personas jvenes (ej . en el
caso de invalidez), en las cuales se tienen en cuenta los
efectos futuros de un dao actual, tenindose en cuenta, por
ejemplo, la esperanza de vida o el posible nivel de ingresos,
etc .
La segunda caracterstica de que se reviste el concepto
de dao, es que ha de ser PERSONAL . Ha de recaer sobre un
individuo

determinado,

concepto,

hay

indemnizados

casos
los

pero,

en

daos

que

en

contraposicin

excepcionalmente

causados

este

pueden

colectivo

un

a
o

ser
una

corporacin, siendo en ste caso ms bien aplicable la idea


de dao moral que la de reparacin econmica .
En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de
1955 se da un supuesto de indemnizacin de daos causados a
un

colectivo,

concretamente

al

Colegio

de

Procuradores,

tramitado por la va penal por delito de injurias, en que


recay sentencia condenatoria al causante de las mismas y
adems indemnizacin por los daos y perjuicios causados :
tambin se pude citar como ilustrativa la sentencia de 1 ' de
julio de

1953,

tramitada

igualmente

por

la

va

penal

interpuesta por la Cmara de Propiedad Urbana, en la cual,


sin embargo,
daos

se desestim la peticin de indemnizacin de

perjuicios,

pero

que,

sin

embargo

sirve

para

reafirmar la posibilidad de la existencia de un sujeto pasivo


colectivo .
En tercer lugar el dao ha de ser DIRECTO, surgiendo en
este punto

la dificultad de determinar,
27 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

por ejemplo,

los

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

daos causados a personas jurdicas al afectar a su honor, su


buena fama o al nombre de la persona jurdica,
daos

indirectos,

identificados,

que seran

sin embargo con el

dao

moral . Esta idea resulta difcil porque el inters lesionado


es el de la propia persona jurdica,
concepto

de

personalidad

de

la

con el

persona,

problema del
jurdica,

tan

entredicho en la doctrina . El Tribunal Supremo, en sentencia


de 31 de marzo de 1939 conden a indemnizacin de dao y
perjuicios

publicacin

favor

de

realizada

unas
en

tiendas
dos

de

calzado

peridicos

de

por

una

Bilbao,

considerando que tan necesario es el crdito y el prestigio


para el comercio, como para la persona humana el honor .
Sin embargo en una sentencia de 4 de junio de 1962, en la
cual

era

fabricante

demandante
de

un

productos

fabricante
para

el

de

leja

lavado

de

contra
ropa

en

otro
cuya

propaganda se manifestaba en contra de la leja, el Tribunal


Supremo deneg la existencia de un dao moral y la existencia
de un perjuicio econmico, considerndolo no indemnizable en
este caso .
CLASES DE DAOS : DAO MATERIAL, DAO MORAL Y DAO CORPORAL :
Dao material :
Los daos materiales comprenden tanto el dao emergente
como el lucro cesante . Segn O'CALLAGHAN25 , su justificacin
coincide con el momento y el inters en que se considera :
cuando el objeto del dao es un inters actual, relativo a un

25

O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II,


Derecho de obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 324 .
276

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

bien que ya se encuentra en el patrimonio de una persona en


el

instante

la

de

causacin

del

dao,

se

trata -de

dao

emergente ; mientras que si el objeto del dao no ha ingresado


todava en el patrimonio del afectado,

se tratara de un

lucro cesante .
define

O'CALLAGHAN26

el

dao

emergente

como

perjuicio sufrido por el acreedor en su patrimonio,

el

lucro

cesante

patrimonial

como

que

la

deba

prdida de
recibir el

un

concreto

y el

beneficio

perjudicado y

que

como

consecuencia del acto ilcito ha dejado de percibir . Tanto el


dao

emergente

probados,con
indemnizacin

como

el

exclusin,
por

lucro
en

cesante

ste

hipotticos

habrn

ltimo

caso,

beneficios

de

ser

de
de

la
las

reparaciones que afecten a derechos inciertos .


Como ilustrativa se puede aducir la sentencia de 2 de
abril de 1960 en materia de relacin contractual en la cual
la sociedad demandada haba arrendado a una sociedad textil
un local, corriendo a cargo del arrendador la obligacin de
reparar los desperfectos . Por desbordamiento del ro Ter se
causaron

determinados

desperfectos

que

llevaron

la

paralizacin de la fbrica y que no fueron reparados por el


arrendador sino transcurridos

seis meses,

demanda por daos y perjuicios .

interponindose

Estos se dividen en dao

emergente y lucro cesante, comprendiendo el primer concepto


todo lo que haba tenido que pagar mientras la fbrica estaba
parada,

esto

es,

la

prdida

sufrida,

que

es

mensurable

econmicamente, y el segundo las ganancias no obtenidas, con


26

O' CALLAGHAN ,

00 .

cit .
27 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Se puede acudir en este

el problema de su clculo exacto .

punto a determinadas bases, como podran ser los beneficios


obtenidos

en

los

seis meses anteriores a

fecha de la

la

rotura para calcular los que podra haber tenido en los seis
meses

siguientes .

Estos

conceptos

los

son

que

estim

la

Audiencia como daos y perjuicios, sin embargo el Tribunal


Supremo en recurso de casacin casa la sentencia y concede
slo

por

indemnizacin

el

emergeite,

dao

con

la

argumentacin de que an en los negocios ms prsperos es


frecuente que en diferentes espacios de tiempo, las ganancias
sean diferentes, puede haber incluso prdidas ; las ganancias
son,

lo tanto, no probadas .

por

Esta argumentacin ya se

haba mantenido en otras sentencias .


En

otra

sentencia,

sin

admite

embargo,

el

Tribunal

Supremo una postura todava ms restrictiva . Esta sentencia


es de 6 de mayo de 1960 y en ella, actuando como demandante
el

propietario

del

Circo

Maravillas

que

haba

facturado

determinados elementos hacia Valencia y estimaba que debera


abonar una determinada tarifa, reclama que se declare que es
tal tarifa la que tiene que ser abonada y adems que se
condenara a Renfe a indemnizar daos y perjuicios por no
haber podido
admite

la

instalar

el

indemnizacin,

circo .
la

puesto

que

su

efectiva de beneficios,
sean

dudosas

base

primera

Audiencia

Tribunal Supremo, por su parte,


recurso,

En

la

instancia
deniega

se
el

estima que no ha lugar al

sera

la

existencia

real

exigindose que esas ganancias no

contingentes .

Se

acoge

aqu

una

postura

todava ms restrictiva que en la sentencia anterior, porque

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

27 8

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

aqu s se puede considerar que hubo dao emergente (puesto


que tuvo que pagar a la gente y los gastos del circo), as
como

cesante

lucro

(porque

no

se

explot

el

circo

en

Navidades) .
Hay

tambin

indemnizar

por

alguna

el

sentencia

lucro

en
como

cesante,

que

se

por

condena
ejemplo,

a
la

sentencia de 14 de diciembre de 1970, segn cuyo supuesto una


sociedad vendedora de estufas, cuyo dispositivo de seguridad
era patente de otra sociedad, queda privada de su utilizacin
por no tener ttulo para utilizarlo, y solicita el pago de
las

ganancias

dejadas

de

obtener .

En

esta

sentencia

se

realiza un clculo ajustado de la ganancia dejada de obtener,


multiplicando el nmero de estufas por vender, por el importe
del canon que se paga por el dispositivo de seguridad . Hay
que

recalcar

sin

embargo,

que

sta

es

una

sentencia

minoritaria .
Dao moral :
En

cuanto

al

dao

moral

es

interesante

seguir

la

exposicin de ALBALADEJO27 que parte de la afirmacin de que


si el que causa un dao, est obligado a repararlo, y que la
reparacin se puede hacer especficamente, si es posible, o
genricamente (indemnizando en dinero al perjudicado), no hay
dificultad si el dao es valorable en dinero,

pero si se

trata

medirse

del

llamado

dao moral,

ste

no

puede

en

dinero . Tal autor se pregunta cmo podra fijarse un precio


al

honor

perdido,

la

difamacin

ALBALADEJO,
M ., Derecho civil
obliaaciones , vol . II, ed . 1989, p . 559 .
27

27 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

II .

descrdito
Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

experimentados,
ansiedad .
admitida

al

Sin embargo,
la

por

malos

sufrimiento,

tratos,

dolor

la opinin doctrinal generalizada,

jurisprudencia,

estima

que

tambin

es

susceptible de reparacin especfica (por ejemplo, haciendo


pblica la falsedad de la difamacin realizada), o mediante
compensacin en dinero, segn el arbitrio de los tribunales .
ALBALADEJO28 precisa que es
consecuencias

econmicas

distinto el dao moral y las


del

mismo,

puesto

que

stas

constituyen un dao patrimonial, reparable especficamente,


mientras que en el otro caso no puede hablarse
reparacin,

que

puesto

es

no

de verdadera

viable

realizarla

especficamente, ni tampoco en metlico, porque no se puede


medir con l el dao, ni ste produce un vaco patrimonial
que pueda llenar el metlico . Pero admite que la conciencia
social ha ido asumiendo la idea de que es preferible conceder
un

sustitutivo

al

lesionado,

en

forma

de

una

suma

de

dinero,que no supone una reparacin, pero s la compensacin


de un dao irreparable ; no obstante, tal compensacin en vez
de reparacin,

segn ALBALADEJO2',

no se recoge ni

en

la

letra ni en el espritu del art . 1902, pero se apoya en los


principios generales del Derecho, puesto que cabe pensar que
se

fundamenta

artculo .

La

en

la

idea

generalidad

de
de

justicia
la

que

inspira

doctrina

dicho
de

la

jurisprudencia, con independencia de los razonamientos por


los que los distintos autores llegan a ella,han llegado a la

28 ALBALADEJO,
M .,
Derecho Civil
obligaciones , vol . II, ed . 1989, p . 559 .
29

ALBALADEJO, M ., op . cit .
28 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

II .

Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

conclusin,

segn

ALBALADEJ03 ,

de

que

el

dao

moral

es

indemnizable en dinero y lo que se indemniza es el dao moral


en s mismo .
En tal sentido se puede citar la Ley de 5 de mayo de
1982, de proteccin civil del derecho al honor, la intimidad
personal

familiar

la

propia

imagen,

que

en

los

supuestos de intromisiones o agresiones ilegtimas obliga a


indemnizar

el

perjuicio,

que

se

presumir

siempre

que

aquellas se den . El apartado tercero del art . 9 dice adems :


"la indemnizacin se extender al dao moral, que se valorar
atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de
la lesin efectivamente producida" .
En cuanto a la jurisprudencia, es conocida la primera
sentencia en cuanto a la indemnizabilidad por dao moral de
6 de diciembre de 1912, pudindose citar, adems, la de 25 de
junio

de

1945,

en

la

que

se

hace

extensiva

dicha

indemnizacin al mbito mercantil, puesto que el perjudicado,


en este caso, pierde un crdito como consecuencia de un error
del

banco,

considerndose

por

el

Tribunal

Supremo

tan

indemnizable como el honor, el prestigio de un particular .


Como ejemplo, tambin la sentencia de 11 de mayo de 1977
condena a un editorial a la indemnizacin por causar un dao
irreparable con la publicacin de una enciclopedia mdica en
la que se daba a conocer la enfermedad cancerosa de una
persona que a su vez la desconoca .
Tambin es importante la sentencia de 7 de febrero de
1962, que a su vez hace una recopilacin de la jurisprudencia
so ALBALADEJO, M ., p . cit .
281

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

anterior y segn la cual una persona acusada de no haber


actuado bien en el ejercicio de su profesin,
apropiacin

indebida,

es

posteriormente

as como de

absuelta

en

va

penal, condenndose, sin embargo, a la indemnizacin de daos


y perjuicios en va civil por haberse lesionado su honor .
Afirma el Tribunal Supremo que-la tutela del honor en va
civil

es

amplia,

debindose

otorgar

en

ste

caso

la

indemnizacin y adems hacer cesar el acto que est causando


la lesin, recogiendo en los considerandos una recopilacin
de sentencias de esta materia,

desde la de 1912 .

Tambin

habla el Tribunal Supremo de la injustificada persecucin


penal que ha sufrido el actor,

estimndose la sentencia y

condenando a la indemnizacin del dao .


Adems de las sentencias expuestas, ALBALADEJO31 cita las
siguientes : 14 de diciembre de 1917, 7 de noviembre de 1919,
15 de octubre de 1920, 12 de marzo y 10 de julio de 1928, 31
de marzo de 1930, 19 de mayo de 1934, 4 de abril de 1936, 2
de febrero de 1940, 4 de julio de 1941, 25 de junio de 1945,
2 de diciembre de 1946, 24 de mayo de 1947, 9 de diciembre de
1949,

17 de febrero de 1956, 21 de enero y 3 de junio de

1957,

28

de febrero de

1959,

4 de

junio de 1962,

28 de

febrero de 1964, 24 de junio y 2 de noviembre de 1965, 26 de


febrero de 1966, 20 de enero y 24 de noviembre de 1970, 23 de
octubre de 1978, 20 de marzo de 1979, 31 de enero de 1980, 15
de marzo, 22 de abril, 4, 16 y 31 de mayo de 1983, 9 de mayo
y 25 de junio de 1984, 19 de diciembre de 1986, 7 de mayo de
1987, 9 de febrero y 7 de marzo de 1988 .
31

ALBALADEJO, M ., op . cit .
282

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

En conclusin, el dao moral para el Tribunal Supremo


"viene representado por el impacto o sufrimiento psquico o
espiritual

que

conductas,

actividades

implican

una

materiales,

en

la

persona
-e

agresin
como

pueden

incluso
directa

si

el

producir

resultados,
e

tanto

inmediata

ataque

afecta

ciertas

a
al

si

bienes
acervo

extrapatrimonial o de la personalidad y la indemnizacin va


dirigida

no

la

reintegracin

de

un

patrimonio,

sino

principalmente a proporcionar en la medida de lo posible una


satisfaccin o compensacin del sufrimiento causado" .
_

El dao corporal :
Se

puede

dividir

su

estudio

en

daos

causados

por

lesiones y daos causados por la muerte de una persona .


1) En cuanto a las lesiones, el dao corporal es debido
a que se atenta contra el derecho a la integridad fsica,
proclamado derecho fundamental en el art . 15 de la C .E . y
protegido como derecho de la personalidad que es .
En la evaluacin del

dao

corporal

su

estimacin

exacta han de tenerse en cuenta el alcance preciso de las


lesiones,
ejemplo,
lesiones,

y en
no

el caso de

habr

con

el

juicio

accidente de circulacin,
hasta que

problema,

en

va

se

hayan

civil,

del

curado
plazo

por
las
de

prescripcin de un ao que establece el art . 1968 del Cdigo


Civil para la reclamacin de daos y perjuicios . A tal efecto
ha declarado el Tribunal Supremo que el plazo de prescripcin
se contar a partir de la fecha de curacin de las lesiones .
Para su cuantificacin se fija una determinada cantidad
de dinero por da de curacin, lo que significa, por un lado,
28 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

que no

introducir conceptos distintos en dicha

se pueden

cuanta, y por otro, que puede otorgarse indemnizacin por


las secuelas o deformidades que hayan producido las lesiones,
calculndose la incidencia de esas secuelas y teniendo en
cuenta

las

circunstancias

concretas

de

cada

caso ;

puede

ocurrir que a pesar de la curacin de las lesiones, aparezcan


posteriormente determinadas consecuencias de las mismas con
las que tengan relacin de causalidad, que tambin habrn de
ser indemnizadas .
vuelva

El Tribunal

plantear

una

demanda

Supremo ha admitido que se


cuando

haya

consecuencias

lesivas, derivadas de una primera lesin, que no hayan sido


indemnizadas, as en la sentencia de 8 de febrero de 1983, en
la que se condena a indemnizacin por daos y perjuicios, sin
perjuicio de que el lesionado pueda ejercitar las acciones
por nuevos daos, concurriendo el necesario requisito de su
prueba . Se acoge as la idea de la reactivacin del dao en
las lesiones, que pueden ser objeto de una nueva demanda de
indemnizacin .
Tambin

se

acoge

por

la

jurisprudencia

la

idea

del

resarcimiento integral de todos los daos y perjuicios, cuya


estimacin es difcil de calcular, intentando desglosar al
mximo

cada

uno

de

los

conceptos

de

que

se

compone

la

indemnizacin, hacindose un anlisis minucioso de ella en la


sentencia de 2 de febrero de 1980 (Sala 45) .
2)
problema

La
de

indemnizacin
quines

por

estn

causa

de

legitimados

muerte
para

plantea

el

solicitar

la

indemnizacin por tal causa, puesto que en caso de muerte


instantnea surge el problema de si lo estarn los herederos
28 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

o si en ningn caso nace en el patrimonio de la vctima el


derecho

la

indemnizacin

por

lo

tanto

nunca

se

transmitira a los herederos . Se soluciona generalmente esta


cuestin considerando que no hay lugar al nacimiento de la
accin en el patrimonio del difunto para que los herederos
pudieran ejercitarla pero s para los perjudicados, que son
los que tendran derecho a la indemnizacin .
Este

problema

se

resuelve

segn

las

dos

posiciones

mantenidas por el Tribunal Supremo :


- la jurisprudencia en materia civil (Sala la) considera
que la accin no nace en el patrimonio de la vctima, que no
es transmisible a sus herederos ; las consecuencias de esto,
son por un lado que el hecho de no demostrar la cualidad de
heredero

no

va

indemnizacin,

y,

ser

por

obstculo

otro,

que

el

para

reclamar

la

slo

hecho

la

de

existencia de herederos no va a implicar que sean ellos los


perjudicados
- la jurisprudencia en materia penal (Sala 24) considera
que la accin es transmisible a los herederos en virtud de lo
dispuesto en el art . 105 del Cdigo Penal que establece que
"la

accin

para

repetir

la

restitucin

reparacin

indemnizacin se transmite igualmente a los herederos del


perjudicado" .
periodo

de

perjudicado

El

Tribunal

Supremo,

tiempo durante
y

heredero,

el

que

lleg

despus
confundi

una

de

un

largo

los trminos

interpretacin

ms

racional y sistemtica (como se recuerda en una sentencia de


20 de octubre de 1986), relacionando el art . 105 con el 104,
ambos

del

Cdigo

Penal,

declarando
28 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que

la

indemnizacin

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

corresponde a los perjudicados, que pueden no coincidir con


los herederos,

slo

por cuanto

los vivos

son capaces

de

adquirir derechos y nicamente pueden transmitirse por va


hereditaria aquellos que al tiemp de la muerte del causante,
se hallasen integrados en su patrimonio,
concurre

en

la

indemnizacin

condicin que no

procedente

por

causa

de

homicidio, pues al ser la muerte la que genera el derecho a


la

indemnizacin,

ste

lo

adquieren

los

perjudicados

originariamente y no por va derivativa, ya que mal podra


haber entrado en el patrimonio del fallecido un derecho que
nace despus de su muerte y precisamente como consecuencia de
ella . Se atiende as, para llegar al concepto de perjudicado,
no slo a los lazos de parentesco,

sino tambin a los de

afecto, convivencia y dependencia econmica .


La reparacin del dao :
En este punto se puede seguir la obra de ALBALADEJ0 32
que expone en primer lugar el concepto de la obligacin de
indemnizar, tanto por actos propios, por los ajenos o por los
que causen animales o cosas,

que comprende tanto el dao

emergente como el lucro cesante . Debe tenerse en cuenta, sin


embargo, nicamente, el dao
por culpa o negligencia .

causado y no que lo haya sido

Cita ALBALADEJ0 33 la sentencia de

15 de diciembre de 1981, segn la cual si la finalidad de la


reparacin es la de que aqul quede justamente resarcido, el
perjudicado no podr recibir ms que el equivalente del dao

ALBALADEJO,
M .,
Derecho Civil
Obligaciones , Vol . II, ed . 1989, p . 553 .
32

33

ALBALADEJO, M ., op . cit .
28 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

II .

Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

de haber tenido alguna ventaja,

efectivo y que,

sta

se

tendr en cuenta al cuantificar aqul resarcimiento . Tambin


comprende la obligacin de indemnizar el restituir las cosas
a su anterior estado por el causante del dao -la denominada
reparacin
posible,

in
la

reparacin
lgica

natura o en
reparacin
natura

in

porque

indemnizar

el

el

en

metlico

parece,

art .

dao

forma especficaal

1902

segn

de

siendo

reparar

la

siendo

perjudicado .

ALBALADEJ0 3',

habla

causado,

y no

forma

la
y

no

ideal

La
ms
dela

reparacin en forma especfica mediante una obligacin de


hacer y no dando una suma de dinero (con la excepcin del
t

derecho navarro, en cuya Compilacin la ley 488 .2 habla de


indemnizar el dao, pero al que no obstante hay que aplicar
el criterio comn) . Sin embargo en la prctica el inters por
obtener

una

reparacin

in

natura

existe

no

puesto

que

generalmente se formulan demandas de indemnizacin de daos


y perjuicios en metlico .
ALBALADEJO 35

tambin

estudia

el

problema

sobre

la

solidaridad o no de los obligados si del hecho causante del


dao fueren responsables varias personas, manteniendo que, en
su

opinin,

al

ser

la mancomunidad

la

regla

general

en

nuestro derecho, no cabe sino afirmar que quedan obligados


mancomunadamente,

salvo

los supuestos

en que

un precepto

particular establezca lo contrario, como son, por ejemplo, el


del art . 123 de la Ley de Navegacin Area o el art . 33 .5

de

la Ley de Caza en que se establece la solidaridad para todos


34

ALBALADEJO, M ., op . cit .

35

ALBALADEJO, M ., op . cit .
287

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

los miembros de la partida de caza . Tambin el art . 27 .2 de


la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios .
No obstante la jurisprudencia actual es favorable a la
solidaridad, cambiando de la situcacin vacilante anterior, en
la

que

sentencias

unas

se

pronunciaron

favor

de

la

solidaridad y otras a' favor de la mancomunidad . Tambin,


segn afirma ALBALADEJ0 36 , la mayora de la doctrina se
pronuncia a favor da la solidaridad, pero en opinin de ste
autor,

los argumentos

carecen de solidez,

legales

para defender tal posicin

llegando incluso algn autor a admitir

que en su favor slo juegan realmente razones de equidad ; y,


con ms razn,

cree ALBALADEJ037 ,

que no sern aplicables

tales argumentos a los supuestos de responsabilidad objetiva .


Estos
trabajo

criterios

de

ste

se

mismo

desarrollan
autor

Sobre

ms
la

ampliamente
solidaridad

en
o

mancomunidad de los obligados a responder de un acto licito


comn,

(en A .D .C, 1963, pgs . 345 ss .) .

Estudia tambin ALBALADEJO38 la prescripcin y renuncia


del derecho a exigir la reparacin, que como regla general
prescribe al ao de que el perjudicado tuviera conocimiento
del dao (art . 1968 .2 del C .C . y 488 .2 de la Compilacin de
Navarra),

es renunciable despus de

incluso antes,

salvo que el hecho

causado el

dao

se causase dolosamente

(conforme a los arts . 6 .2, 1102, 1103 y 1255 del C .C .) .

36

ALBALADEJO, M ., op . cit .

3' ALBALADEJO, M ., op . cit .


3$

ALBALADEJO, M ., op . cit .
288

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Sin embargo, a este punto de vista caben las excepciones


siguientes :
- en las leyes reguladoras de los daos causados por
circulacin de vehculos de motor, por la navegacin area,
por

la

energa

nuclear

por

Estado

el

fuera

de

sus

relaciones de derecho privado se establece que el plazo de


comienzo de la prescripcin contar desde que se produjo el
hecho daoso
-

frente

prescripcin,
Energa

a
el

Nuclear

Administracin

la

regla

general

plazo

es

(art .

67),

Estado

del

de

de

ser

un

plazo

de

en

las

leyes

de

caducidad
de

(art .

Rgimen
40 .3)

Jurdico
y

en

la

de

la

Ley

de

Proteccin civil del derecho al honor, intimidad personal y


familiar y a la propia imagen (art . 9 .5) .
En cuanto

la ley aplicable establece ALBALADEJo 39 ,

que es la del lugar donde hubiera ocurrido el hecho o acto


daoso, segn el art . 10, nmero 9 .1 y 16, nmero 1 .1) .
Por ltimo cabe aludir a la posibilidad de una fijacin
convencional

de

la

indemnizacin,

segn

la

cual

el

perjudicado puede renunciar al ejercicio de las acciones para


exigir

el

resarcimiento,a

cambio

de

la

entrega

de

una

determinada cantidad o de la asuncin de la obligacin de


repara

especficamente

el

dao .

Hay,

pues

una

fijacin

convencional del resarcimiento debido, cuya licitud descansa


en el art .

1813

del C . C .

accin para exigir

Si se puede transigir sobre

la responsabilidad civil

la

derivada del

delito, no hay obstculo para transigir sobre la accin para


39

ALBALADEJO, M ., op . cit .
289

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

reclamar el resarcimiento del dao cuando el hecho ilcito no


constituya delito o falta penal . En el caso de que los padres
o los tutores transijan sobre la indemnizacin debida a los
menores o incapacitados, tendr la transaccin que reunir los
requisitos que para su validez se exigen (GULLON ) .
d) La relacin de causalidad
Entre la conducta del agente y el resultado lesivo tiene
que existir un nexo causal .

El acto ilcito habr de ser

generador del dao, cuestin sta que en algunos casos es


difcil de determinar .

Esta

afirmacin deriva

del propio

C .C ., que en el art . 1902 impone la obligacin de indemnizar


al que por accin u omisin causa dao a otro, as como del
art . 1093 que habla de las obligaciones derivadas de actos u
omisiones en que intervenga culpa o negligencia .
El problema que plantea la relacin de causalidad, es
determinar hasta dnde existe el nexo causal, dentro de una
cadena de hechos que podran ser determinantes del dao y si
existe algn hecho que pudiera interferir en la relacin de
causalidad . Las teoras que se han formulado -generalmente en
el mbito del derecho penal-, son las siguientes :
a) la teora de la equivalencia de condiciones (o de la
conditio sine qua non ), segn la cual, la causa de la causa
es

la

causa

del

dao

causado .

Ser

entonces

causa toda

condicin que suprimida mentalmente, dara tambin lugar a la

` GULLON, A ., Curso de derecho civil . Contrato= en


especial . Responsabilidad extracontractual , Ed . Tecnos, :968,
p . 489 .
29 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

supresin

de

lo

causado,

siendo

el

valor

de

todas

las

la cual

se

condiciones igual entre s .


b)

la

teora de

la

causa prxima,

segn

excluiran las consecuencias que aparecen demasiado alejadas


del

resultado causado y que se corresponde con el modelo

anglosajn .
c) la teora de la causalidad adecuada, segn la cual es
causa de una dao aquella en que, por oposicin a las dems,
concurre alguna circunstancia extraordinaria, susceptible de
producir el resultado .
El

criterio

mantenido

por

el

Tribunal

Supremo

es,

generalmente, ste ltimo, considerando que la determinacin


del nexo causal ha de inspirarse en la valoracin de las
circunstancias que el buen sentido seale en cada caso . Hay
muchas sentencias que acogen esta posicin, mientras que en
otras se acoge alguna postura opuesta .
Se puede encontrar en el Tribunal Supremo una postura
realista en la que,

prescindiendo de las diversas teoras

formuladas, sostiene que "la determinacin del nexo causal


entre

la

conducta

del

agente

el

dao

producido

debe

inspirarse en la valoracin de condiciones y circunstancias


que

el

buen, sentido

seale

en

cada

caso

como

ndice

de

responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causa


y efectos,

con abstraccin de todo exclusivismo doctrinal"

(sentencias de 11 de marzo de 1988, 21 de enero de 1957 y 25


de enero de 1933) .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Puede haber interferencias en la relacin de causalidad,


que podran llegar a la exoneracin del causante del dao que
son el CASO FORTUITO y la FUERZA MAYOR :
Se puede partir del concepto desarrollado a efectos de
responsabilidad contractual en el Cdigo Civil, are . 1105,
segn el cual "fuera de los casos expresamente mencionados en
la ley y en los que as se declare en la obligacin, nadie
responder

de

aquellos

sucesos

que

no

hubieran

podido

preverse, o que previstos, fueran inevitables ." Tambin del


supuesto desarrollado en el art . 1132, igualmente en materia
contractual,

que

establece

que

"quedar

extinguida

la

obligacin que consista en entregar una cosa determinada


cuando sta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y
antes de haberse constituido ste en mora" . Las obligaciones
contractuales

se

extinguen,

por

lo

tanto,

cuando

su

cumplimiento se hace imposible sin culpa del deudor .


En materia de responsabilidad extracontractual no existe
una

norma

semejante,

pero

normalmente

se

acepta

la

posibilidad de esta idea, derivada de preceptos del Cdigo


Civil,

como el

1902,

en el cual,

para quedar obligado a

responder de los daos y perjuicios, en la accin u omisin


habr de

intervenir culpa o negligencia .

Tambin se hace

referencia a la fuerza mayor en el art . 1905, que exonera de


responsabilidad en el caso de un dao causado por animales,
que ste provenga de fuerza mayor,

as como tambin en el

art . 1908 .3, que impone la responsabilidad por daos causados


por

la cada

de

rboles

colocados

en

lugar de

siempre que no fuera ocasionada por fuerza mayor .


29 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

trnsito,

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Segn

DIEZ-PICAZO

en

' GULLON',

materia

extracontractual cabe la especialidad de que, en el caso de


que

se

trate

circunstancia,

de

responsabilidad

exonerante

es

la

objetiva,

fuerza

mayor .

la

nica

Este

autor

define la fuerza mayor como un acontecimiento externo a la


actuacin del agente, que rene las notas de imprevisibilidad
o de inevitabilidad y de ello saca la conclusin de que el
cazador no puede eximirse de responsabilidad por rotura o
fallo de su escopeta, ni el conductor de un automvil por el
fallo de algn mecanismo, puesto que son acontecimientos que
ocurren dentro del circulo de su actuacin .
En cuanto a los dos conceptos, se ha discutido si son la
misma cosa o si son distintas y en ambos casos la lnea que
los

separa .

O'CLLAGHAN 2

expone

el

tema de

la

siguiente

manera : segn la tesis subjetiva, se considera caso fortuito


al

suceso

que

no

pudo

preverse,

pero

que,

de

haberse

previsto, hubiera podido evitarse ; fuerza mayor es el suceso,


en todo caso, inevitable . Segn la tesis objetiva, el caso
fortuito se produce en el vinculo interno de la obligacin ;

la fuerza mayor es el suceso externo, ajeno al circulo de


obligacin ;

uno

otro

imprevisible

inevitable .

Son,

pues, la esencia de caso fortuito y de fuerza mayor, el suceso


no

imputable

inevitable .

una

persona

que

es

imprevisible

Segn O'CALLAGHAN 43 el derecho espaol -Cdigo

`1 DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .


11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 628 .
O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II,
Derecho de Obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 313 .
62

"

O'CALLAGHAN, on . cit .
29 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Civil y jurisprudencia- no distingue entre uno y otro . Lo que


es muy preciso es matizar cundo realmente el caso fortuito
y la fuerza mayor son realmente causa del dao .
DIEZ-PICAZO

interrupcin

del

citan

GULLON

nexo

causal

la

tambin
culpa

como

forma

exclusiva

de

de
la

vctima, 'a la que ya hemos hecho alusin como caso en que


cesa la obligacin de responder ms arriba .

5.

Los sujetos de la relacin extracontractual


DIEZ-PICAZO Y GULLON 45 establecen una equiparacin del

deber de indemnizar por responsabilidad civil y una relacin


obligacional, en la que existe un derecho de crdito, siendo
el sujeto activo el acreedor o perjudicado y el sujeto pasivo
el responsable de la accin .

En cuanto al SUJETO PASIVO,

responsable de la indemnizacin, puede ser el mismo autor del


dao, en cuyo caso se tratar de responsabilidad "por hechos
propios", pero cabe tambin el supuesto de que responda por
actos de aquellas personas de quienes se debe responder,
tratndose entonces de responsabilidad por hechos ajenos .
En

este

punto

estudian

DIEZ-PICAZO

GULLON 46

responsabilidad civil de las personas jurdicas, que

la

por un

lado, se podran englobar dentro del mbito del art . 1903, o,

' DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho Civil , Vol .


11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 635 .
5

DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .

<6

DIEZ-PICAZO y GULLON, op, cit .


294

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

por

otro,

considerarlas

como

responsable

posible

civil

subsidiario en el mbito del Derecho Penal . Pero se pregunta


tal autor si es necesaria, a efectos de imputacin del dao,
la individualizacin o personalizacin del causante del dao .
A estos efectos distingue entre responsabilidad contractual
y extracontractual, pues en la primera, la persona jurdica
es parte contratante y el
imputable,

mientras

extracontractual

el

incumplimiento

que

en

problema

se

le sera a ella
responsabilidad

la

complica,

puesto

que

el

causante del dao habr de serlo siempre una persona fsica,


en

cuyo caso no se

podra hablar de

hecho propio de la persona

responsabilidad por

jurdica y que se solventara

acudiendo a la teora de la representacin fundada en la


imputabilidad :

hay representacin

representante

puede

serle

la

directamente

representado .

De

esta

GULLON47

la

responsabilidad

entre

cuando

manera

distingue
directa

conducta

del

imputada

al

DIEZ-PICAZO
de

la

persona

jurdica cuando acta dentro de sus actividades y por medio


de

sus

rganos,

no cuando

se

realice

por

medio

de

otro

representante (voluntario, dependiente o auxiliar), en cuyo


caso se tratara de responsabilidad por hecho de otro .
En cuanto al SUJETO PASIVO, se considera tambin como
tal a la Compaa de seguros, en relacin con el seguro de
responsabilidad civil, que ser deudor en virtud de la accin
directa que contra la misma prev el art . 76 de la Ley del
Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 que dispone : "el
perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el
" DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .
295

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de


indemnizar,

sin

perjuicio

del

derecho

del

asegurador

repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a


conducta

dolosa

de

ste,

el

dao

perjuicio

causado

tercero .
l sujeto activo de la obligacin de reparar el dao, el
acreedor, es el perjudicado, que ha sufrido un dao en su
persona (dao personal), en su patrimonio (dao material) o
en su espritu (dao moral) . En caso de que fallezca ya hemos
estudiado a quin se transmite la accin .

6.

La concurrencia de culpas
En la causacin del dao puede colaborar la negligencia

de

la propia

vctima .

Se plantea as

el

problema

de

la

"compensacin de culpas", cuando a la produccin del dao


concurren el proceder culposo del agente y la imprudencia del
perjudicado .
Algunos

Cdigos

civiles

prevn

expresamente

esta

situacin y disponen que de concurrir culpa del daado la


indemnizacin
excluir el

puede

disminuir

resarcimiento

(art .

incluso

viene

1127 del C .C .

permitido

italiano de

1942) .
Nuestro Cdigo civil no contiene una norma general que
regule la cooperacin de la vctima . Pero tanto la doctrina
como la jurisprudencia llegan a conclusiones anlogas a las
del derecho comparado .
29 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Declara la jurisprudencia que is culpa de la vctima


exonera al agente cuando constituye un nico fundamento del
resultado, rompiendo el nexo causal, convirtindose la propia
negligencia en exclusivo factor desencadenante del suceso
lesivo (sentencias de 17 de octubre de 1974, 16 de octubre de
1981, 27 de mayo y 4 de octubre de 1982, 27 de enero de 1983,
21 de junio de de 1985, etc .) . Fuera de sta hiptesis, el
Tribunal Supremo viene resolviendo la concurrencia de culpas,
o, segn tambin la denomina, concurrencia de causas, fijando
la

indemnizacin

procedente

no por

el

importe

total

del

perjuicio sufrido sino acomodndolo al grado de culpa de


quien resulta cndenado .
En consecuencia, si la culpa de la vctima es de escasa
entidad

no

tiene

significacin

en

la

relacin

de

causalidad, el deber ntegro dei resarcimiento pesar sobre


el

agente .

Pero

si

ofrece-

estimable

relevancia,

la

indemnizacin tiene que ser moderada en debida proporcin a


la

respectiva

importancia

de

las

culpas

concurrentes

(sentencias de 14 de junio de 1973, 13 de octubre de 1981, 20


y 27 de junio de 1983, 23 de octubre de 1986) .
La
procede

jurisprudencia ha llegado a entender que


aplicar

la

tcnica

de

"compensacin

de

incluso
culpas",

reduciendo la suma indemnizatoria, en el mbito del seguro


obligatorio

de

responsabilidad

civil

derivada

del

uso

circulacin de vehculos de motor (sentencia de 20 de febrero


de 1987) . Sobre este punto las opiniones de los autores son
encontradas .

29 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

El reparto equitativo del dao causado, con moderacin


de la responsabilidad, encuentra fundamento en el art . 1103,
referente a la culpa contractual . Y tal reduccin en el campo
de la culpa aquiliana opera por iniciativa del juez, por lo
que

puede

demandado

ser

apreciada

sin

que

alegue

la

cuestin

el

(sentencias de 18 de octubre de 1982 y de 7 de

diciembre de 1987) .

7.

La responsabilidad por hecho ajeno


Junto a la responsabilidad procedente de un acto ilcito

propio,

siendo el causante de los daos el

deudor de

la

indemnizacin, existe tambin una responsabilidad procedente


de actos de otras personas, con las que el sujeto (deudor),
tiene

especiales

vnculos,

es

decir,responsabilidad

por

hechos ajenos .
Este tipo de responsabilidad se regula actualmente en el
art . 1903 del Cdigo Civil, que dispone lo siguiente :
"La

obligacin

que

impone

el

artculo

anterior

es

exigible, no slo por actos u omisiones propios, sino por los


de aquellas personas de quienes se debe responder .
Los padres son responsables de los daos causados por
los hijos que se encuentren bajo su guarda .
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los
menores o incapacitados que estn bajo su autoridad o habitan
en su compaa .

29 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

~Lo

son

igualmente

los

dueos

directores

de

un

establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados


por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuvieran empleados, o con ocasin de sus funciones .
Las personas o entidades que sean titulares de un centro
docente de enseanza no superior respondern por los daos y
perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los
perodos

de

control

tiempo en que
vigilancia

desarrollando

los

del

actividades

mismos

se hallen

profesorado

escolares

del

bajo

el

Centro,

extraescolares

complementarias .
.`

La responsabilidad de que trata este artculo cesar

cuando las personas en l mencionadas prueben que emplearon


toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir
el dao" .
El fundamento de este tipo de responsabilidad se basaba
siempre en la opinin de que el obligado incurra en culpa in
vigilando o en culpa in eligendo , es decir, se responde del
dao causado por otro, porque no le ha vigilado o controlado
correctamente

no

le

ha

elegido

adecuadamente

(O' CALLAGHAN`8 ) .
La prueba de ello es el prrafo ltimo del artculo que
establece que cesar la responsabilidad cuando se pruebe que
las personas en l mencionadas emplearon toda la diligencia
de un buen padre de familia, establecindose un sistema de

O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II,


Derecho de Obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 328 .
8

29 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

inversin

de

la

carga

de

la

prueba,

segn

el

cual

se

responder si no se prueba la actuacin diligente .


Este

criterio

objetivo

ha

variado,

sin

embargo,

actualmente se mantiene una cada vez mayor objetivacin de la


responsabilidad,

lo que da

reparar

surja directamente en

el dao

lugar

a que

la obligacin de
el

patrimonio

del

deudor por el acto ajeno .


En el estudio de ste articulo se deben examinar por
separado cada uno de

los supuestos que contempla en

los

distintos prrafos :
a) La responsabilidad de los padres :
Segn se deriva del propio articulo 1903 .2 del C .C ., los
hijos de quien se responde han de estar bajo la guarda de sus
padres y stos son los menores no emancipados, que conforme
al articulo 154 del C .C ., estn bajo la patria potestad de
los padres .

Segn DIEZ-PICAZO Y GULLON49 por referirse el

articulo exclusivamente a la guarda de los hijos, responder


el

cnyuge a cuyo

cuidado

se

hayan puesto

los

hijos

en

sentencia de nulidad, separacin o divorcio, puesto que el


cnyuge que no conviva con los hijos no los puede guardar
propiamente .
Se fundamenta este tipo de responsabilidad en la culpa
de los padres, in vigilando o in educando , pero afirman DIEZPICAZO y GULLON5 que esta concepcin est en crisis, puesto
<9

DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , vol .


11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 645 .
So

DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .


30 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

que los padres no pueden vigilar al menor en todo momento, ni


pueden evitar que obren en contra de lo que les han enseado
o prohibido .
Actualmente se puede decir que tiene un marcado matiz
objetivista, como el Tribunal Supremo ha sealado (sentencia
de 29 de marzo de 1979, 1 de junio de 1980 y 10 de marzo de
1983) .
y GULLON51

DIEZ-PICAZO

abordan

tambin

el

problema

que,

plantea el supuesto de que los padres sean insolventes o


prueben

que

no

ha

habido

falta

alguna

por

su

parte,

recogiendo las normas de Cdigo Penal (art . 20) acerca de la


responsabilidad civil del menor de edad penal (el menor de 16
aos, que est exento de responsabilidad penal, pero no de la
civil),

en

el

cual

se

dispone

ejecutaren tales personas,

que

de

los

hechos

que

sern responsables quienes las

tengan bajo su proteccin o guarda legal ; no habiendo persona


que las tenga bajo su potestad o guarda legal,

o siendo

aquella insolvente, respondern con sus bienes las propias


personas menores de edad . Segn estos autores no se trata de
una aplicacin analgica de las normas penales, sino de las
de responsabilidad civil derivada del delito .
b) La responsabilidad de los tutores
Se

entienden

incluidos

en

este

caso los

menores

no

sometidos a la patria potestad y los incapacitados que estn


bajo

tutela .

Ser,

por

lo

tanto,

responsable,

un

tutor,

abuelo del pupilo menor de edad, por las lesiones causadas


51

DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .


301

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

por su nieto en un accidente de caza,

segn resolvi el

Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 1975 .


c) La responsabilidad del empresario
Esta

responsabilidad

se

segn

funda,

criterio

tradicional, en la intervencin de culpa in eligendo o in


vigilando , por infraccin del deber de cuidado reprochable a
aqul en la eleccin del dependiente o en el control de la
actividad

por

ste

desarrollada,

aunque

tambin

puede

acudirse a la responsabilidad por riesgo . As lo declara la


jurisprudencia (sentencia de 4 de enero de 1982) .
Es

de

toda

evidencia

que

para

que

surja

esta

responsabilidad ha de estar debidamente acreditada la culpa


o negligencia del dependiente (sentencia de 30 de enero de
1985) .
Se trata de responsabilidad directa del empresario, no
subsidiaria (sentencias de 8 de julio de 1968, 26 de junio y
6 y 9 de julio de 1984 y de 30 de noviembre de 1985), aunque
el

perjudicado

dependiente al

puede

accionar

nicamente

amparo del artculo 1902,

contra

el

o bien demandar

conjuntamente al dueo de la empresa y al empleado instando


condena solidaria de resarcimiento (sentencias de 16 de abril
de 1968, 16 de marzo de 1971, 20 de marzo de 1975) .
Segn tiene resuelto el Tribunal Supremo puede incluirse
en

el

precepto,

aplicado

por

analoga,

la

relacin

de

comodato y, por tanto, la conducta del dueo del vehculo que


lo cede a persona inexperta para su conduccin y causa con el
un grave accidente (sentencia de 23 de febrero de 1976) .
30 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

En este punto hay que aadir lo dispuesto en el artculo


1904 del Cdigo Civil, que establece que el que paga el dao
causado por sus dependientes puede repetir de stos lo que
hubiese satisfecho . Se trata cae una accin de regreso o de
repeticin contra el autor material del dao .

Segn DIEZ-

PICAZO y GULLON52 se trata de un precepto que no tiene nada


ver

que

con

los

que

se

refieren

la

responsabilidad

aquiliana, siendo su plazo de prescripcin el de,15 aos del


artculo 1964 del Cdigo Civil .
d) Responsabilidad de los titulares de centros docentes
Hay que sealar en este apartado que la redaccin de
este prrafo (el ns 5, actual), del artculo 1903 proviene de
la reforma efectuada en el Cdigo Civil y en el Cdigo Penal
en materia de responsabilidad civil del profesorado, por ley
de

de

enero

de

1991,

por

la cual

se modificaron

los

artculos 1903 y 1904 del Cdigo Civil y el artculo 22 del


Cdigo Penal .
En la redaccin anterior se consideraban responsables
los maestros y directores de artes y oficios respecto de los
perjuicios causados por sus alumnos o aprendices, mientras
permanezcan bajo su custodia . Actualmente, sin embargo, se
consideran responsables las personas o entidades que sean
titulares de un centro docente de enseanza no superior y
este cambio es debido a que generalmente se consideraba la
regulacin anterior como concebida en momentos en que exista
DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .
11, 4 ,1 ed ., 1984, p . 647 .
52

30 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

una relacin de

sujecin del

profesor,

alumno al

en

los

trminos que hoy no se producen .


La reforma operada en este precepto, ha suprimido la
modalidad de culpa in vigilando en que se encontraba anclado,
y

ha

derivado

la

responsabilidad

-en

coherencia

con

la

realidad social de nuestros das- hacia quienes deben de


adoptar

las

correspondientes medidas

de

organizacin,

es

decir, las personas titulares de los centros .


Adems se ha aadido por la ley de reforma un segundo
prrafo al artculo 1904, conforme al cual "cuando se trate
de centros docentes de enseanza no superior, sus titulares
podrn exigir de los profesores las cantidades satisfechas,
si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio
de sus funciones que fuesen causa del dao" . Se trata de la
misma accin de repeticin que la que en el prrafo primero
se establece contra los dependientes del empresario .
Dentro de este apartado es necesario hacer referencia a
la RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, puesto que el Cdigo Civil, en
la redaccin originaria del articulo 1903

(antiguo n4

contemplaba

cuando

la responsabilidad del

Estado

5)

actuaba

mediante un agente especial ; pero cuando el dao hubiese sido


causado por el funcionario a quien propiamente corresponde la
gestin

practicada,

no

exista

responsabilidad

estatal

seria aplicable lo dispuesto en el articulo 1902 .


Ese sistema fue superado por normas administrativas que
hicieron desaparecer la distincin establecida por el Cdigo
Civil respecto a que el estado obrase por agente especial, en
cuyo caso le alcanzaba responsabilidad, o que se tratase de

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

30 4

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

encargado

funcionario

cometido,

del

el

en

que

la

responsabilidad del Estado no exista . Concretamente la Ley


del Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 26 de
julio de 1957 regulaba la responsabilidad en loa artculos 40
a 45 . A tenor de su normativa los particulares tenan derecho
a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en
cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de
fuerza mayor, - sempre que aquella lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o
de la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa
(art .

40,

con

precedente

Forzosa) .

Expropiacin

en

el

art .

cuando

el

121

de

Estado

la

Ley

de

actuase

en

relaciones de derecho privado, respondera directamente de


los

daos

perjuicios

causados

por

sus

autoridades,

funcionarios y agentes, considerndose la actuacin de los


mismos como actos propios de la Administracin (artculo 41
de la LRJ) .
La efectiva falta de vigencia del prrafo en cuestin,
claramente desajustada a la realidad social y hasta a la
jurdica proclamada en otra normativa, determin la supresin
de su texto por la ley de 7 de enero de 1991 .
En la actualidad hay que partir del artculo 106 .2 de la
Constitucin Espaola, que establece que "los particulares,
en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a
ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de
los servicios pblicos" .
30 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

8.

Responsabilidad por daos causados oor animales


arreglo

Con

al

artculo

1905

del

Cdigo

Civil,

"el

poseedor de un animal o que se sirva de l, es, responsable de


los perjuicios que causare aunque se le escape o extrave .
Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao
proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese
sufrido" .
Se trata,

Supremo,

segn declara el Tribunal

de una

responsabilidad no culpabilista o por riesgo inherente al


slo hecho de poseer o servirse de ganado, cualquiera que sea
la persona que lo conduzca en el instante de producirse los
hechos

daosos

incluso

aunque

en

el

momento

nadie

lo

maneje ; se produce por la mera causacin del dao y exonera


la fuerza mayor, pero no el caso fortuito (sentencias de 15
de marzo de 1982, 28 de abril de 1983 y 28 de enero de 1986) .
Tambin regula el Cdigo Civil otro supuesto en relacin
con los daos causados por animales en el
conforme

al

cual

"el propietario de una

artculo 1906,
heredad de caza

responder del dao causado por sta en las fincas vecinas,


cuando

no

se

haya

hecho

lo

necesario

para

impedir

su

multiplicacin o cuando haya dificultado la accin de los


dueos

de

dichas

fincas

para

perseguirla" .

Se

basa

tal

responsabilidad en la culpa del propietario, al no adoptar


las medidas necesarias para evitarlo .
En este punto hay que hacer obligada referencia a la Ley
de Caza de 4 de abril de 1970 y su Reglamento de 25 de marzo

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

30 6

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

de

1971,

reguladora

de

la

responsabilidad civil

en

esta

materia .

9.

Responsabilidad por daos causadas por cosas inanimadas


Se puede dividir la regulacin legal en tres apartados :
1) La responsabilidad por ruina de los edificios, que se

considera en los artculos 1907 y 1909, segn cuyo tenor, "el


propietario de un edificio es responsable de los daos que
resulten

de

sobreviniere

ruina
por

del

falta

todo
de

las

parte

de

l,

reparaciones

si

sta

necesarias"

(articulo 1907), disponiendo el articulo 1909, por su parte


que

"si

el

dao

de

que

tratan

los

artculos

anteriores

resultare por defecto de la construccin, el tercero que lo


sufra slo podr repetir contra el arquitecto, o, en su caso
contra el constructor, dentro del tiempo legal" .
Mientras que el artculo 1907 impone una responsabilidad
al propietario de un edificio por virtud de una falta suya
(de

necesaria),

reparacin

la

problemtica

doctrinal

la

plantea el articulo 1909, que conviene exponer brevemente,


siguiendo a DIEZ-PICAZO y GULLON53 , quienes relacionan este
articulo

con

el

1591

del

Cdigo

Civil

que

establece

la

responsabilidad del contratista de la obra y dems tcnicos,


si

la

ruina

articulo

se

aparece

dentro

contempla,

del

sin

plazo

embargo,

decenal .
un

En

supuesto

este
de

DIEZ-PICAZO y GULLON, Sistema de derecho civil , Vol .


11, 41 ed ., 1984, p . 652 .
53

30 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

responsabilidad contractual, dominante del contrato de obra .


Ser,

por

lo

tanto,

el

artculo

1909

complementario del

artculo 1591 y se aplicar cuando el dao ocasionado por la


ruina afecte a un tercero,, no al comitente ni a los que de l
adquieran, y en este caso la responsabilidad ser claramente
extracontractual . Por otra parte el artculo 1591 subordina
la responsabilidad a que la ruina aparezca dentro de los diez
aos a partir de la conclusin de la construccin, mientras
que el artculo 1909 establece que se podr repetir "dentro
del tiempo legal" . Aqu DIEZ-PICAZO y GULLON54 plantean el
problema de que si tal plazo se refiere al general en materia
extracontractual

del

perpetuara

responsabilidad

la

artculo

1968 .2
del

(en

cuyo

caso

arquitecto

se
del

contratista, siempre que la accin se interpusiera dentro del


plazo legal, cualquiera que fuera el momento de produccin de
la ruina) o si se refiere al del artculo 1591, esto es, diez
aos

desde

que

se

concluy

la

construccin .

Esta ltima

posicin les parece ms correcta, por lo que la ruina habr


de aparecer dentro de los diez aos, pero la accin habr de
ejercitarse dentro del plazo general de un ao que establece
el artculo 1968 del C .C .
2) La responsabilidad por actividades industriales de
carcter nocivo o peligroso :
Se regula en el artculo 1908 del C .C ., segn el cual :
"Igualmente

respondern

los

propietarios

causados :

DIEZ-PICAZO y GULLON, op . cit .


308

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

de

los

daos

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

1 .- Por la explosin de mquinas que no hubiesen sido


cuidadas

con

la

debida

diligencia

la

inflamacin

de

sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar


seguro y adecuado . .
21? .- Por los humos excesivos que fueran nocivos para las
personas o las propiedades .
312 .-

Por la cada de rboles colocados en sitios de

trnsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor .


4g .materias

Por

las

emanaciones de

infectantes,

cloacas

construidos

sin

las

depsitos

de

precauciones

adecuadas al lugar en que estuviesen .


3) El supuesto del artculo 1910 : "el cabeza de familia
que habita una casa o parte de ella es responsable de los
daos causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la
misma" .
La jurisprudencia declara que el supuesto del artculo
1910 constituye una manifestacin de responsabilidad objetiva
o por riesgo, de la que surge una obligacin de indemnizar
que no requiere culpa del obligado a responder : y propugna
una interpretacin extensiva de la norma,
supuestos

originados

determinado,

que

dentro
causen

del
dao

lmite
a

en cuanto a los
ambiental

otros

en

convecinos,

copropietarios, etc ., por razn del principio de salvaguardia


de las relaciones de vecindad (sentencia de 12 de abril de
1984) .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

10 .

La responsabilidad civil derivada del delito


En la exposicin de este tema conviene enlazar con lo

expuesto al comienzo de ste capitulo, acerca de las fuentes


de las obligaciones, puesto que el articulo 1089 de Cdigo
Civil

considera

como

tal

fuente

"los

actos

omisiones

ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o


negligencia", y el artculo 1092, por su parte, establece que
"las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas,
se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal" . Por lo
tanto,

la

responsabilidad civil

derivada

del

delito,

se

regular por los artculos correspondientes del Cdigo Penal,


que son los artculos 19 a 22 y 101 a 111 .
Consecuencia jurdica de la comisin de una infraccin
penal, delito o falta, es la imposicin al culpable de una
pena . Pero, adems, el articulo 19 del Cdigo Penal dispone
que "toda persona responsable criminalmente de un delito o
falta lo es tambin civilmente" . No obstante esta declaracin
terminante,

hay que relacionarla con el articulo 101 del

Cdigo Penal,

concluyendo que no toda infraccin criminal

genera responsabilidad civil, sino slo aqullas en que se


haya producido desposesin de la cosa o la causacin de un
dao

frmula

perjuicio .
del

Por

articulo

eso
101

se considera
de

la

Ley

ms

de

adecuada

la

Enjuiciamiento

Criminal, que establece : "de todo delito o falta

nace accin

penal para el castigo del culpable y puede nacer tambin


accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin

31 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

del dao y la indemnizacin del perjuicio causado por el


hecho punible" .
Por lo tanto, en principio, en las infracciones penales
pueden estar presentes los dos tipos de responsabilidades,
apareciendo la responsabilidad civil slo en el caso de que
se haya producido un dao o causado un perjuicio ; pero ste
concepto de responsabilidad civil derivada del delito es en
el fondo el mismo que la responsabilidad extracontractual que
venimos

examinando,

no

se

puede

afirmar

que

haya

dos

responsabilidades distintas, puesto que no es el delito el


que fundamenta la existencia de la obligacin de indemnizar,
sino la causacin del dao .
Por otra parte, hay una serie de supuestos en que un
hecho,

descrito en

la

ley como

delito

falta,

origina

responsabilidad civil sin responsabilidad criminal, como son


los

contemplados en el

artculo

20,

en relacin con

los

nmeros 1 4 , 2 4 , 3 4 , 7 4 y 10 4 del artculo 8 del Cdigo Penal .


En el artculo 8 en los citados nmeros, se declaran exentos
de responsabilidad criminal el enajenado y el que se halle en
situacin de trastorno mental transitorio, siempre que ste
no se haya buscado de propsito para delinquir (n4

1), el

menor de 16 aos (ng 2), el que por sufrir una alteracin en


la percepcin desde la infancia, tenga alterada gravemente la
conciencia de la realidad ( n 4 3) el que obra impulsado por un
estado de necesidad (n4 7) o por miedo insuperable de un mal
igual

o mayor

exentas

de

(n4

lo) .

No obstante

responsabilidad

criminal,

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

estar stas personas


el

artculo

20

del

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Cdigo

Penal

regula

la

en

forma

que

stas

respondern

civilmente, de acuerdo con las siguientes reglas :


- de los hechos ejecutados por las personas comprendidas
en

los nmeros

12,

22

del

artculo

8,

respondern

civilmente las personas que las tengan bajo su potestad o


guarda

siempre

legal,

que

hubiese

por

su ..parte

culpa

negligencia y no habiendo tales personas o siendo aquellas


insolventes, respondern con sus

bienes las propias persons

de que se trata
-

en

personas

el
en

del

caso
cuyo

n2

favor

se

respondern
haya

civilmente

precavido

el

mal,

las
en

proporcin del beneficio que hubieren reportado y


- en caso del n2 10, respondern principalmente los que
hubieran causado el miedo y subsidiariamente los que hubiesen
ejecutado el hecho .
De todos estos supuestos el que mayor problema plantea,
es el de la responsabilidad civil en el caso de un delito
cometido por un menor de edad, dentro del cual se pueden
distinguir dos casos :
a) que se trate de un menor de edad penal, es decir, un
menor

de

16

aos,

en

cuyo

caso,

ste

estar

exento

de

responsabilidad penal y civilmente respondern las personas


que le tengan bajo su potestad o guarda y subs diariamente el
menor

con

sus

propios

bienes :

pero

si

se

trata

de

responsabilidad civil extracontractual derivada de un dao


causado por un menor, segn el 1903, respondern los padres
exclusivamente,

sin

que

pueda

patrimonio del menor .


31 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

repercutirse

contra

el

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

b)

que se trate de una persona de 17 aos, esto es,

mayor de edad penal,

(que no cabe incluirse en el supuesto

del articulo 8 .1), en que no se da el caso de responsabilidad


civil subsidiaria de los padres o de las personas que los
tengan bajo su guarda, mientras que en este mismo caso, si se
trata de responsabilidad civil extracontractual, se aplicar
el

articulo

1903

respondern

los

padres

de

los

daos

causados por los hijos .


En este ltimo caso,
padres del delincuente

legalmente,

(mayor de

16

se beneficia a los
aos y menor de

18)

frente a los del no delincuente, que s habrn de responder


de los daos causados por los hijos, y esto ha dado lugar a
que recientemente se establezca por la jurisprudencia tambin
la responsabilidad civil de los padres del delincuente de tal
edad, por ejemplo, en sentencia de 2 de febrero de 1994 .
En

cuanto

responsabilidad

a
civil

los

aspectos

derivada

del

procesales
delito,

de
hay

la
que

distinguir, siguiendo a GULLON55 , los siguientes casos :


1) El ejercicio de la accin de responsabilidad civil
derivada de delito o falta penal ante la jurisdiccin civil :
La accin civil puede ejercitarse conjuntamente con la
penal, y, segn el articulo 112 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, "ejercitada la accin penal, se entiende ejercitada
la accin civil,

a no ser que el daado o perjudicado la

renunciase o reservase expresamente para ejercitarla despus


de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar" .
55

GULLON, A ., Curso de derecho civil . Contratos


especial Responsabilidad extracontractual , p . 495 .
31 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

en

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

se deciden y sustancian ambas

en principio,

Por lo tanto,

acciones en un slo juicio .


Se pueden tener en cuenta los siguientes supuestos en
los que se abre la va civil para la sustanciacin de la
responsabilidad civil derivada del delito :
- en el caso de reserva expresa de la accin civil, en
111

cuyo caso entrar en juego el artculo

de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "mientras estuviese


pendiente

accin penal

la

separacin,

que

hasta

no se

aquella

ejercitar
haya

sido

la civil

con

resuelta

por

sentencia firme" .
-

en

el

caso

del

artculo

112 .2

de

la

Ley

de

Enjuiciamiento Criminal, que dispone que "si se ejercitase


slo la civil que nace de un delito de los que no pueden
perseguirse

sino

en

virtud

de

querella

particular,

se

considerar extinguida, desde luego, la accin penal" .


- en el caso de rebelda del procesado, que suspende la
causa criminal, pero reservndose al ofendido por el delito
la

accin

civil

contra

los

responsables

correspondientes

(artculo 843 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .


- en el caso de extincin de la responsabilidad penal
por fallecimiento del presunto culpable, subsiste la accin
para exigir la responsabilidad civil ante tal jurisdiccin .
Tambin hay que hacer alusin en este punto al valor de
la sentencia recada en la jurisdiccin penal en la posterior
jurisdiccin civil :
- si el fallo es absolutorio, es decir, declara que no
hubo

responsabilidad

penal,

no
31 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

hay

responsabilidad

civil

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

pero s podra haberla derivada del

derivada del delito,


artculo 1902

- si el fallo es condenatorio en va penal, los hechos


que se declaren probados en el mismo quedan inatacables en el
proceso posterior civil
- si la sentencia penal declara que no existi hecho del
que

podra

utilizarse

derivarse_ la
la

accin

responsabilidad

civil

(artculo

civil,

116

de

no
la

puede
Ley

de

Enjuiciamiento criminal) .
2) Renuncia a la accin civil derivada de delito o falta
penal :
En el artculo 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
se

dispone

civiles,

que

se

extinguen

cualquiera

procedan,

siendo

los

que

sea

por
el

requisitos

renuncia
delito

de

la

las
falta

renuncia

acciones
de

que

que

sea

expresa y terminante (artculos 108, 110, y 112 de la Ley de


Enjuiciamiento criminal) .
Segn

dice

GULLON56

en

relacin

con

las

acciones

civiles derivadas de delito, los tribunales estn obligados


inexorablemente a determinar la validez o invalidez con que
se ejercitan o renuncian, y adems habrn de hacerse sin la
existencia de vicio alguno del consentimiento .
Estudia tambin ste autor la jurisprudencia recada en
materia de renuncia a las indemnizaciones debidas a menores
o incapacitados, dentro de las cuales cabe distinguir las
renuncias puras y simples, prohibidas actualmente en virtud
del artculo 166 del Cdigo Civil, tras la redaccin dada por
56

GULLON, A ., op . cit .
31 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

la ley de reforma de 13 de mayo de 1981, y las renuncias con


percepcin de una cantidad como contraprestacin, que habrn
de hacerse con las formalidades que el artculo

1810 del

Cdigo Civil exige para las transacciones .


En cuanto a la prescripcin de la accin para ejercitar
la responsabilidad civil, conviene hacer un estudio separado :
En

el

Cdigo

Civil,

el

artculo

1968,

prrafo

24 ,

establece que prescriben por el transcurso de un ao las


acciones

para

exigir

la

responsabilidad

civil

por

las

obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que trata el


artculo 1902, desde que lo supo el agraviado .

Pero este plazo, como el propio artculo establece, se


da slo para las acciones derivadas del artculo 1902, y no,
por

lo tanto,

para la responsabilidad civil derivada del

delito, en cuyo caso hay que acudir al Cdigo Penal, que en


su

artculo

117

establece

que

"la

responsabilidad

civil

nacida del delito o falta se extinguir de igual modo que las


dems obligaciones,

con sujecin a las reglas del derecho

civil" . Se remite, por lo tanto, al Cdigo Civil, del cual


ser aplicable el plazo general de prescripcin de 15 aos
que

se establece

en

su artculo

1964,

con

la

importante

consecuencia de la gran diferencia entre uno y otro plazo .


Este aspecto se puede analizar desde el punto de vista
procesal de la reserva de acciones en el proceso penal :
a) en el caso de que no haya reserva de acciones por
parte

del

perjudicado,

conjuntamente de

el

juez

de

lo

la responsabilidad civil

penal
y de

conoce

la penal,

siendo aplicables en este caso las normas del Cdigo Penal


31 6

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

b) en el caso de que haya reserva de la accin civil, el


juez

penal

se

pronunciar

exclusivamente

sobre

la

responsabilidad penal y, determinar si el hecho constituye


o no delito ; si recae sentencia condenatoria y posteriormente
se

ejercita

la

accin

civil,

la

normativa

prescripcin que se aplicar ser

acerca

de

la

la derivada del Cdigo

Penal, esto es, 15 aos .


c) en el caso de que tambin se haya reservado la accin
civil

la

sentencia

en

la

jurisdiccin

penal

fuese

absolutoria, por no ser el hecho constitutivo de delito, se


aplicar el plazo de prescripcin establecido en el Cdigo
Civil de un ao,

para las acciones derivadas del articulo

1902 .
d)

en el caso de que ejercitada la accin penal,

el

proceso penal termine de forma distinta a la sentencia, esto


es,, por muerte del enjuiciado, o por sobresemiento, o por
archivo provisional o como consecuencia de amnista o indulto
y queden dudas acerca si el hecho constituira o no delito,
subsistir,

sin

embargo

la

accin

civil,

no

existiendo

entonces acuerdo en' la jurisprudencia, acerca de si el plazo


para ejercitarla seria el establecido en el Cdigo Penal o en
el Cdigo Civil .
A este respecto cabe citar las sentencias de 13 de julio
de 1984, en la que el Tribunal Supremo considera que en tales
casos el plazo es de 1 ao, derivado del 1902, y que slo
habr lugar a la aplicacin del plazo de 15 aos en el caso
de que exista reserva de la accin civil y el proceso penal
termine con sentencia condenatoria y la de 21 de marzo de
31 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

1984, en la que afirma exactamente lo contrario, aplicando el


plazo del Cdigo Penal an en el caso de no haber recado
sentencia condenatoria .

11 . . La responsabilidad'objetiva
La responsabilidad objetiva conviene estudiarla,
hace

O'CALLAGHAN 57 ,

nacida

de

acto

en

primer

ilcito,

lugar,

en

relacionndolo

toda
con

como

obligacin
lo

expuesto

anteriormente acerca del cambio en la jurisprudencia a partir


de 1981, que viene manteniendo el criterio de responsabilidad
por riesgo, segn el cual, siempre que se ha producido un
dao hay culpa, pues de no haberla, no se hubiera producido
el dao . De aqu saca la conclusin este autor de que se ha
objetivado toda la obligacin nacida del acto ilcito,

es

objetiva

de

decir,

se

ha

llegado

una

responsabilidad

carcter general .
Por su parte ALBALADEJO58 fundamenta la responsabilidad
sin culpa, es decir, los supuestos en que se responde de un
dao causado a otro sin intervenir culpabilidad, en que la
ley, que permite el uso de ciertas cosas o la realizacin de
ciertas conductas que producen beneficio a unos, pero crean
tambin un riesgo,slo lo permite siempre que se repare el
dao causado, an sin culpa, por virtud del riesgo creado .
O'CALLAGHAN, Compendio de derecho civil , Tomo II,
Derecho de obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 335 .
57

ALBALADEJO,
M .,
Derecho Civil
,
Vol
.
II,
ed
.
1989, p . 516 .
Obligaciones
58

31 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

II .

Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Tambin analiza este autor" la creciente acogida por


nuestro derecho de casos de responsabilidad objetiva, debido
a las exigencias de la vida moderna, con la cada vez mayor
creacin de riesgos, y con la consecuencia de que el Derecho
va multiplicando los casos en que, como excepcin a la regla
general

de

culpabilidad,

se

acogen

los

supuestos

de

responsabilidad objetiva, amparando a los afectados por los


daos causados por dichos riesgos .
Por lo tanto, frente al sistema del Cdigo Civil, que
fundamenta la responsabilidad en la existencia de culpa del
agente, se alza el de responsabilidad objetiva, basado en la
creacin

de

riesgo

la

pura

causalidad

material,

con

independencia del elemento de culpabilidad .


El fenmeno de la objetivacin de la culpa al margen de
valoraciones de conducta, ha surgido en aquellos campos donde
el riesgo de accidente es mayor y paralelamente ms acuciante
la necesidad de proteccin a las vctimas .
La

responsabilidad

objetiva,

que

responde

las

exigencias de la conciencia social, aparece as en diversos


mbitos en coexistencia con la responsabilidad basada en
culpa, aunque desplazando a sta en su importancia prctica .
Brevemente,
extensivo,como

para

no

supuestos

hacer
de

un

anlisis

demasiado

responsabilidad

objetiva

generalmente estudiados por la doctrina, conviene exponer los


siguientes :

59 ALBALADEJO,
M .,
Derecho civil II .
Obligaciones , Vol . II, 41 ed ., 1989, p . 53331 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Daos causados por el uso y circulacin de vehculos de


motor :
El Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulacin de
Vehculos de Motor, aprobado por Decreto de 21 de marzo de
1968 y adaptado al ordenamiento jurdico comunitario por Real
Decreto Legislativo de 28 de junio de 1986, dispone que "el
conductor

de

circulacin

un

vehculo de

cause

daos

motor

que

corporales

con motivo
materiales,

de

la

est

obligado a repararlos conforme a lo establecido en le Ley . . .


El conductor estar exento de responsabilidad si se prueba
que los daos corporales fueron debidos nicamente a culpa o
negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraa a la
conduccin y funcionamiento del vehculo . No se considerarn
como casos de fuerza mayor los defectos de ste ni la rotura
o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos" .
Para los daos materiales se mantiene el principio de
responsabilidad basado en la culpa, pues segn el prrafo 32
del artculo 1, "en el caso de daos materiales el conductor
responder
responsable,

frente

terceros

cuando

resulte

civilmente

segn lo establecido en los artculos 1902 y

siguientes del Cdigo Civil" .


Se impone, pues, cuando se trate de daos corporales un
sistema de responsabilidad objetiva con independencia de la
culpa del conductor del vehculo y solamente se excluye la
responsabilidad si interviene culpa exclusiva de la vctima
o fuerza mayor extraa .
A fin de cubrir esa responsabilidad de carcter objetivo
se

establece un

seguro

de carcter obligatorio
32 0

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

que todo

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

propietario de un vehculo de motor ha de suscribir, segn lo


dispone el artculo 2 y siguientes y el reglamento de 30 de
diciembre de 1986 .
La cobertura obligatoria no alcanzar a los producidos
al tomador, al propietario del vehculo identificado en la
pliza o al asegurado o conductor del mismo ;_ tampoco cubrir
los daos materiales sufridos por dicho vehculo,

por las

cosas en l transportadas, ni por los bienes de que resulten


titulares

cnyuge

el

y cualquiera

de

las

personas

antes

mencionadas, o sus respectivos familiares hasta tercer grado


de consanguinidad o afinidad, siempre y cuando vivan a sus

expensas (artculo 3 del Texto Refundido) .


En los daos materiales la cobertura obligatoria tendr,
adems

de

las

exclusiones

previstas

en

el

artculo

1,

apartado 2, es decir, la culpa de la vctima y fuerza mayor


extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo, la
conduccin en estado de embriaguez o bajo la influencia de
drogas,

el

exceso

transportadas,

de

carga

en

el

nmero

de

personas

la utilizacin del vehculo por quienes no

estn autorizados expresa o tcitamente o carezcan de permiso


de conducir (artculo 3, apartados 4 y 5) .
Fuera del mbito del Seguro Obligatorio los daos sern
indemnizables

de

acuerdo

al

principio

general

de

responsabilidad por culpa .


Daos causados por la navegacin area :
La Ley de Navegacin Area de 21 de julio de 1960 regula
la

materia

de

accidentes

producidos

transporte nacional de aeronaves .


32 1

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

en

el

curso

del

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Son importantes
causado

fuera

del

las disposiciones
contrato

de

referentes al dao

transporte .

Declara

"indemnizables los daos que se causan a las personas o a las


cosas que se encuentren en la superficie terrestre por la
accin de la aeronave, en vuelo o en tierra, o por cuanto de
ella se desprenda o arroje" .
determinados

lmites

en

Estas indemnizaciones tienen

relacin

con

el

peso

del

avin

(artculo 119) .
Se declara

expresamente

que

"la

razn de

indemnizar

tiene su base objetiva en el accidente o dao y proceder,


hasta los lmites de responsabilidad que se establecen, en
cualquier supuesto, incluso e el de accidente fortuito y aun
cuando

el

transportista,

operador,

sus

empleados,

justifiquen que obraron con la debida diligencia" (artculo


120) .
El transportista u operador no podr ampararse en los
lmites legales de la responsabilidad si se prueba que el
dao es el resultado de una accin u omisin suya o de sus
dependientes, en la que exista dolo o culpa grave (artculo
121) .
Daos causados por la energa nuclear :
La Ley de 29 de abril de 1964, sobre responsabilidad por
los daos causados por la energa nuclear, dispone que "el
explotador

de una instalacin nuclear o de cualquier otra

instalacin que produzca o trabaje con materias radiactivas


o que cuente con dispositivos que puedan producir radiaciones
ionizantes,

ser responsable de los daos nucleares .

Esta

responsabilidad ser objetiva y estar limitada en su cuanta


32 2

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

hasta el lmite de cobertura que seala la ley"

(artculo

45) .
El explotador podr ser exonerado total o parcialmente
de su obligacin "si prueba que la persona que sufri los
daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por culpa o
negligencia" (artculo 45 .3) .
Se

establece

la

del

obligatoriedad

Seguro

de

Responsabilidad nuclear, regulado en el Reglamento de 22 de


julio de 1967 .
Daos causados por la caza :
Por imperativo de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970
"todo

cazador

est

obligado

indemnizar

los

daos

que

causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando


el hecho fuere debido nicamente a culpa o negligencia del
perjudicado o a fuerza mayor .

En la caza con armas, si no

consta el autor del dao causado a las personas, respondern


solidariamente todos los miembros de la partida de caza"
(artculo 33, n4 6a) .
El

Reglamento

impone

un

seguro

obligatorio

para

la

cobertura de los riesgos (artculo 52) .


Los daos causados por las piezas de caza procedentes de
los terrenos acotados "se ajustarn en su exaccin a las
prescripciones
responsabilidad
aprovechamientos

de

la
recae

civil

legislacin
los

sobre

cinegticos

ordinaria" .

titulares

de

subsidiariamente

La
los

sern

responsables los propietarios de los terrenos (artculo 33 de


la Ley) .

32 3

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Daos causados por el estado en su actuacin fuera de


relaciones de derecho privado :
Este supuesto es contemplado por ALBALADEJ06 como un
supuesto de responsabilidad objetiva, a la que ya hemos hecho
alusin al estudiar el artculo 1903,,,y que actualmente parte
del artculo 106 .2 de la Constitucin Espaola de 1978, que
dispone que "los particulares, en los trminos establecidos
por

la Ley,

tendrn derecho a ser

indemnizados

por toda

lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,


salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos" .
Como ya dije anteriormente,
Rgimen

Jurdico

que

regulaban

las normas de la Ley del


este

supuesto

han

sido

derogadas, puesto que la normativa actual viene dada por la


ley

30/92,

de

26

de

diciembre,

de

Rgimen

de

las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo


Comn,

en

cuyos

artculos

145

146

se

regula

la

responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de


las

Administraciones

Pblicas,

desarrollndose

posteriormente en un Reglamento de 23 de febrero de 1993, la


responsabilidad patrimonial de la administracin .
Tambin

hay

que

aludir

en

este

punto,

siguiendo

O'CALLAGHAN 61 , que la obligacin del Estado se extiende al


dao producido por error judicial o por el funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia,
6

ALBALADEJO,
M .,
Derecho Civil
Obligaciones , Vol . II, ed . 1989, p . 539 .

regulada en los
II .

Derecho

de

O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho Civil , Tomo II,


Derecho de Obligaciones , Vol . I, Edersa, ed . 1991, p . 340 .
61

32 4

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

artculos

292

y siguientes

de

Ley orgnica del

la

Poder

Judicial de 1 de julio de 1985 .


Daos

causados

al

honor,

intimidad

imagen

de

las

personas :

<

ALBALADEJO 62

seala

ste

como

otro

caso

de

responsabilidad objetiva, puesto que en la Ley Orgnica de 5


de mayo de 1982 de proteccin civil del derecho al honor,
intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece
los

criterios

segn

los

cuales

supuestos

existiran

de

intromisin ilegtima en tales derechos de la personalidad y


los

criterios. de la responsabilidad
v
derivarse de los mismos .
Hay que destacar el

artculo

9,

civil

que

nmeros

2 y

pudiera
3,

que

establece "que la tutela judicial comprender la adopcin de


todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin
ilegtima de que se trate y restablecer al perjudicado en el
pleno disfrute de sus derechos,

as como para prevenir o

impedir intromisiones ulteriores . Entre dichas medidas podrn


incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de las
intromisin ilegtima, as como el reconocimiento del derecho
a replicar,

la

difusin de

la

sentencia

la

condena

indemnizar los perjuicios causados" .


En el nmero tercero se dispone que "la existencia de
perjuicio

se presumir siempre que se acredite intromisin

ilegtima . La indemnizacin se extender al dao moral que se

ALBALADEJO,
M .,
Derecho Civil
Obligaciones , Vol . II, ed . 1989, p . 539 .
62

32 5

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

II .

Derecho

de

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe


Volver al ndice/Tornar a l'ndex

valorar atendiendo a

las circunstancias del caso y a la

gravedad de la lesin efectivamente producida" . . .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

CONCLUSIONES GENERALES

En la Introduccin hemos expuesto la finalidad de cada


captulo como un hito de la historia de la obligacin de
reparar el dao injusto hasta nuestro ordenamiento civil .
Las conclusiones de cada captulo son, brevemente, las
siguientes :
I.

El

planteamiento

de

la

prioridad histrica entre

contractus y delictum ha constituido una polmica en gran


medida infructuosa porque ha sido planteada desde la dualidad
~-_ontractus -del ictum

clsica

conceptos

ambos

no

antiguos .

Pero, adems, la interferencia de la concepcin alemana dual


de la obligatio no puede aplicarse a Roma . Obligatio (de obligare )

alude

vinculacin

material,

mientras

que

la

concepcin de obligatio como vinculum iuris (= ex lepe ) haba


surgido de la secularizacin de la soonsio como iusiurandum
con la aparicin de la iudicis postulatio . El vnculo nacido
ex sponsione sera la primera fuente de un vinculum iuris
el primer contrato formal . El

civilis y, en este sentido,


delito

entonces

(XII

Tablas)

eptse oeosar

tena

como

consecuencia

la

venganza, salvo pactiol y ofendido ; no era fuente de obligatio


civilis .
II . Hubo una forma nica de proceso civil y no existi
proceso

penal

privado .

El

proceso

penal

surgi

con

el

iudicium publicum penal . La justicia no es privada como se ha


pretendido desde Wassak, aunque la iniciativa privada juegue
un gran papel . La accin declarativa en materia de delitos
32 7

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

fue una quaestio sacramenti segn se deduce de la posibilidad


de la interrogatio sacramenti . Esta hiptesis ya expuesta en
la romanstica espaola en los aos cincuenta se presenta
ahora en esta investigacin del iter histrico del delito
civil .
III .

Se

admite

una

ruptura

histrica

entre

la

responsabilidad crediticia y la responsabilidad ex damno o ex


delicto , liberando al debitor de la responsabilidad corporal
por

obra

de

la

lex

Poetelia-Papiria ,

privata de los nexi se mantendra .

mientras

la

poena

No se tratara de una

regulacin en materia de creditum nicamente sino de una


forma de ejecucin procesal distinta entre la responsabilidad
civil

( ex

pecunia

credita

negocio

contractual)

responsabilidad ex damno que exige resarcimiento .

La manus

iniectio iudicati vel damnati avala esta hiptesis . No parece


admisible una rgida vinculacin, polemizada agudamente con
ayuda de la tcnica de la crtica de interpolaciones entre
los romanistas~respecto a la actio poenalis y el delictum .
IV . La

oena originariamente era una expiacin respecto

a los dioses mediante la cual el reo de una ofensa a la


divinidad se liberaba de la sacratio capitis , es decir, de la
condicin

de

homo

sacer .

Esta

ofensa

la

divinidad

se

produca tanto por incumplimiento de una lex regia como por


el

perjurio

falsum

sacramentum

procesal .

El

poder

de

sancin o punitivo radica originariamente en la divinidad .


Desde

las

XII

Tablas,

con

la

postulatio

iudicis

arbitrive , parece probable la apertura de dos procedimientos


distintos,

la

iudicatio

realizada
32 8

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

mediante

iudicium

que

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

conduca un iudicatum funcin sta de un iudex en caso de


sponsio-stipulatio ,
damno

(o

y la damnatio o condena pecuniaria ex

delictum ) .

Hacia

la

poca

clsica

habran

ido

difuminndose esas dos funciones . Las especulaciones de los


juristas

clsicos

acerca

de

la

persecutio poenae

la

persecutio re no descubren dos contenido, antitticos entre


actiones

poenales

reipersecutoriae .

Ms

bien

dicha

especulacin parece referida a variantes de la condemnatio .


Las

actiones

mixtae

existiran

probablemente

en

epoc

clsica, aunque sin esta denominacin .


V.

Con la lex Aquilia de damno puede decirse que se

instaura

la

obligatio

ex

delicto

como

modelo

de

la

responsabilidad civil que tiende a circunscribirse al damnum ,


en cuanto Gayo nos presenta como intentio de la obligatio ex
delicto la frmula damnum dicere oportere .

El nuevo deber

jurdico -oportere - paralelo a la obligatio ex contractu es


la

obligacin

creada

composicin pecuniaria

ex

lege

Aquilia

del damnum .

de

Adems,

realizar
desde

las

una
XII

Tablas la responsabilidad por furtum se refera al damnum


decidere , as como la rapina . Gayo presenta 1eS obligationes
ex delicto como pertenecientes a un gnero nico

(3,182 :

. . . uno genere consistit obligatio ) y ello permite suponer que


quiz

la lex Aquilia haya constituido una leuis actio en

cuanto cre la actio ex lege Aquilia de damno con la intentio


dirigida al deber de resarcir ( damnum decidere oportere ) .
Habra que hablar de una obligatio ex lepe Aquilia de
damno iniuria datum . En todo caso, al dao aquiliano se debe

32 9

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

Volver al ndice/Tornar a l'ndex

la instauracin del resarcimiento en la historia del derecho


privado europeo .
VI . El derecho intermedio potenci el damnum aquiliano
y la obligacin de resarcimiento por obra, especialmente,de
los juristas de Bolonia, pero el impulso decisivo que coloc
el resarcimiento del dao en las codificaciones europeas 4ue
el iusnaturalismo racionalista, que elev a la categora de
principio tico de derecho natural la exigencia de reparar el
dao

causado .

En

el

Code

civil

francs

por

obra

del

iusnaturalismo y del romanismo operantes en Domat y Pothier,


se recibi el dao aquiliano como antiguo delito civil y lo
mismo ocurri en el Cdigo italiano de 1865 y el espaol de
1889 .
VII .

Nuestro

ordenamiento

civil

adems

del

dao

aquiliano admiti a .travs de nueva legislacin los supuestos


hoy ms corrientes de la llamada responsabilidad objetiva . La
jurisprudencia del TS . ha matizado en numerosas sentencias la
problemtica del damnum ,

incluso moral,

obligacin de resarcimiento .

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 1995

haciendo valer la

El delito civil en Roma y en el derecho civil espaol. Margarita Fuenteseca Degeneffe

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