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A SEPARAO DOS PODERES (FUNES) NOS DIAS ATUAIS

AMRICO BED FREIRE JNIOR*

o direito atualmente se encontra 'hamletianamente' martirizado pelo dilema de ser arte ou cincia. Ou seja, entre ser 'tecnologia de controle',
organizao e direo social, o que implica uma formao unidisciplinar.
meramente informativa, despolitizada e adestradora, estruturada em torno
de um sistema jurdico tido como auto-suficiente, completo, lgico e formalmente coerente; ou ser uma 'atividade verdadeiramente cientfica, de
natureza problematizante, eminentemente especulativa e acima de tudo
crtica - o que exige uma formao reflexiva, no-dogmtica e multidisciplinar, organizada a partir de uma interrogao sobre a dimenso poltica, sobre as implicaes scio-econmicas e sobre a natureza ideolgica
de toda ordem jurdica. (Jos Eduardo Faria)
O Princpio da Separao dos Poderes I. clusula ptrea da Constituio brasileira, encontra-se positivado no artigo 2 ao prever que so Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nos estreitos limites desse trabalho no cabe tecer a evoluo histrica do
princpio2 em comento, mas sim desvendar o alcance em nosso tempo do princpio.
De incio, e essa afirmao ter importantssimas conseqncias ao longo do
texto, de se frisar que em verdade a nomenclatura separao de poderes no deve
prosperar, uma vez que, efetivamente, o poder estatal uno.

* Juiz Federal Substituto em VitrialES, Mostrando em Direitos FundamentaislFDV. Professor


da FDV, ex-Promotor de JustialMA.
I Esse captulo no se deter em todas as facetas do princpio da separao dos poderes. Efetivamente, Flvia Viveiros, por exemplo, aponta oito sentidos distintos em que pode ser utilizada a
expresso separao dos poderes ver DE CASTRO, Flvia Viveiros. O Princpio da Separao dos
Poderes in Os Princfpios Constitucionais de /988. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.
2 Cabe destacar que a posio majoritria na doutrina encontrar em Montesquieu o grande
divulgador do princpio, todavia faz-se mister destacar que Locke deve ser considerado, no mnimo,
o precursor da separao dos poderes.

R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro, 238: 37-41,

Out./Dez. 2004

H, portanto, em nosso pas uma separao de funes 3 e no de Poderes, at


porque na verdade todos os "poderes" esto abaixo da Constituio.
Essa correo terminolgica funcionar como premissa hermenutica no presente trabalho, deveras o Poder Estatal um s, materializado na Constituio, de
onde extrai-se que a separao das funes deve funcionar tambm como forma de
viabilizar a mxima efetividade das normas constitucionais.
Aps essa breve contextualizao, devemos minudenciar o ncleo essencial do
princpio da separao de funes no Estado Democrtico de Direito, que no pode
funcionar apenas com a concepo liberal de proteo da burguesia em face da
concentrao de poder Estatal.
Paulo Suordem4 sustenta como ncleo do princpio: "na sua dimenso orgnico-funcional, o princpio da separao dos poderes deve continuar a ser encarado
como princpio da moderao, racionalizao e limitao do poder poltico estatal,
no interesse da liberdade. Tal constitui seguramente o seu ncleo imutvel" .
Verifica-se dessa definio que a separao dos poderes no um fim em si
mesmo, mas um instrumento concebido com o intuito de viabilizar uma efetividade
s conquistas obtidas com o movimento constitucionalista.
Sem dvida alguma a principal caracterstica do movimento constitucionalista
foi a afirmao dos direitos fundamentais como epicentro do Sistema jurdico.
Nesse diapaso deve ser frisado que no apenas os direitos da primeira dimenso
devem ser protegidos pela separao dos poderes, mas todas as dimenses dos
direitos fundamentais, j que uma das caractersticas dos direitos fundamentais a
sua indivisibilidade, portanto todas as dimenses dos direitos fundamentais podem
(devem) ser protegida pelo princpio em comento.
Ora, constata-se, portanto, ser um arrematado absurdo apontar o princpio da
separao dos poderes como entrave a efetivao de direitos fundamentais, uma vez
que tal interpretao aniquila a efetividade (correta aplicao) da separao dos
poderes.
Se a Declarao de direitos do Homem e do cidad0 5 pontificava em seu artigo
16 que" Toute socit. dons laquelle la gaarantie des droits n 'est ps assure, ni la
separation des pouvoirs dtermine, n 'a point de constitution 6 ; devemos reconhecer
a profunda ligao entre os direitos fundamentais e a separao dos p6deres, sendo
essa ltima expresso meio para atingirmos o desiderato maior. de proteo dos
direitos fundamentais.

H autores que falam em hexapartio de poderes, ver SOUZA Jnior, Cezar Saldanha. O
Tribunal Constitucional como Poder. Por uma nova Teoria da Diviso dos Poderes. So Paulo:
Memria Jurdica, 2002.
4
SUORDEM, Fernando. O Princpio da Separao dos Poderes e os Novos movimentos sociaisA Administrao Pblica no Estado Moderno: Entre as exigncias de liberdade e Organizao,
Coimbra: Almedina, 1995.
5 A ttulo de curiosidade, frise-se que foi discutida poca a elaborao de uma declarao de
direitos da cidad.
6 Em tr,aduo livre "Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada. nem a
repartio dos poderes determinada, no tem constituio."
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Verifica-se ento que j est passando a hora da releitura da separao dos


poderes, como forma de efetivao da Constituio no Estado Democrtico de
Direito.
Tal releitura busca especialmente redimensionar a funo judicial na materializao da Constituio, pois efetivamente a Carta Magna escrita no pode ser a mera
folha de papel to acidamente criticada por Lassale.
Observa-se, ento, que a funo que imperiosamente deve ser revista a funo
judicial, posto que na concepo tradicional de separao dos poderes o Poder
Judicirio somente tinha plenitude nas relaes privadas, sendo que o espao pblico
deveria ser ocupado apenas pelos eleitos pela populao.
Inicialmente, cabe, nessa proposta de reviso do papel do judicirio, trazer
baila trs lcidas ponderaes de eminentes autores do direito a saber:
Lenio Streck 7 aponta que a partir da nova ordem jurdica inaugurada pela Carta
da Repblica de 1988 as "inrcias do executivo e falta de atuao do legislativo

passam a poder ser supridas pelo judicirio, justamente mediante a utilizao dos
mecanismos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de
Direito. Ou isto, ou tais mecanismos legaislconstitucionais podem ser expungidos
do texto magno" .
Krell B afirma peremptoriamente que "Parece-nos cada vez mais necessria
reviso do vetusto dogma da Separao dos poderes em relao ao controle dos
gastos pblicos e da prestao dos servios sociais bsicos no Estado Social, visto
que os Poderes Legislativos e Executivo no Brasil se mostram incapazes de garantir
um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais" .
Cappelletti 9 , por fim, j lecionava a necessidade de um judicirio distinto do
tradicional, afirmando o mestre de Florena com preciso:
"Mas a dura realidade da histria moderna logo demonstrou que os Tribunais
- tanto que confrontados pelas duas fonnas acima mencionadas de gigantismo
estatal, o legislativo e o administrativo - no podem fugir de uma inflexvel
alternativa. Eles devem de fato escolher uma das duas possibilidades seguintes: a)
permanecer fiis, com pertincia, concepo tradicional, tipicamente do sculo
XIX, dos limites da funo jurisdicional, ou b) elevar-se ao nvel dos outros poderes,
tomar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o
leviatanesco administrador."
Pode-se tranqilamente extrair-se das passagens retrocitadas uma preocupao
comum, qual seja, a de que haja um novo perfil da atuao do Poder Judicirio,
permitindo a efetivao dos direitos fundamentais.

7 STRECK, Lnio Luiz. In 1988-1998, uma dcada de Constituio; As constituies sociais e


a dignidade da pessoa humana como principio fundamental, p. 323.
B KRELL, Andras. Controle Judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. A Constituio Concretizada Construindo pontes com o pblico e o pril'Qdo. Porto
Alegre: Livraria do Advogado 2000, p. 29.
9 CAPPELLETfI, Mauro. htzes Legisladores.? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999, p.

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Frise-se que tal proposta no se enquadra como um mero juzo subjetivo, mas
sim como uma realidade que vem a cada dia demonstrando a sua aceitao e
importncia na materializao da Constituio.
certo que uma postura mais ativa do Judicirio implica em possveis zonas
de tenses com as demais funes do Poder, todavia no se defende uma supremacia
de qualquer das funes, mas sim a supremacia da Constituio, que implica que o
Judicirio no um mero carimbador de decises polticas das demais funes.
A eventual coliso de funes 10 no um argumento vlido para refutar o
aprimoramento da funo judicial em prol da melhor aplicao possvel da Constituio, posto que existem em todas as constituies critrios prvios para a definio
de solues na hiptese de choques entre as funes, como por exemplo o controle
de constitucionalidade 11
Outro aspecto relevante que obriga a releitura da separao das funes a
adoo de um novo papel aos princpios constitucionais 12.
Como pontificou com preciso Daniel Sarmento l3 : .. As Constituies so compostas por princpios e regras jurdicas. Uma Constituio que s contivesse princpios no emprestaria a segurana jurdica e previsibilidade necessrias ao ordenamento, ma suma Constituio fundada exclusivamente em regras no possuiria a
plasticidade necessria acomodao dos conflitos que eclodem na sociedade"
Ora, os princpios provocam irrefutavelmente uma postura distinta do juiz, uma
vez que a densificao da norma constitucional pode (deve) ocorrer diretamente
(imediatamente) atravs do juiz 14.
A dignidade da pessoa humana passa a no ser apenas um mero discurso, ma
suma norma que se possa extrair efetividade para impedir aes pblicas ou particulares contrrias, mesmo que no exista uma lei explicitando o contedo do princpio.
O dogma da completude do sistema jurdica atravs do legislador est sepultado,
hoje somente possvel falar na completude do sistema a partir de uma Constituio
principiolgica que requer um novo papel dos interpretes, especialmente dos juzes.
Ora, como pontificou Ney Barros Bello Filho I5 :" A Constituio compe-se de
texto e de realidade. H um binmio do qual no pode fugir o intrprete. O espao

10 Independncia e harmonia so palavras que quase sempre no mundo ftico entram em rota de
coliso.
1i Situao particularmente dramtica quando o rgo de controle declara determinada norma
inconstitucional e o parlamento (funo controlada) ato contnuo emenda Constituio. retirando,
por conseguinte, o fundamento para a declarao de inconstitucionalidade esvaziando o controle.
12 Nos estreitos limites desse trabalho no se ir explicar conceitualmente os critrios que permitem
a distino entre regras e princpios, distino essa tomada como pressuposto, ver por todos ALEXY,
Robert. Teoria de los derechosfundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valdes. Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales, 1993.
13 SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de janeiro:
Lmen Jris. 2000, p 195.
14 Suplanta-se a posio de que necessariamente a efetivao da Constituio deveria primeiramente passar pelo legislador para. ento, ter condies de ser reconhecida judicialmente.

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constitucional compe-se de dois planos: o texto e a realidade. Isso implica em dizer


que a concepo que isola o fenmeno constitucional em apenas um dos campos o texto ou a realidade - so vises redutoras de um espao complexo" .
preciso, portanto, conciliar o texto constitucional com uma prtica constitucional adequada, e tal misso somente pode ser cumprida se o Poder Judicirio no
pensar mas no dogma do princpio liberal da legalidade, mas sim em um princpio
maior o da Constitucionalidade dos atos.
O legislador no o nico responsvel por viabilizar a Constituio; o juiz tem
a misso constitucional de impedir aes ou omisses contrrias ao texto, sem que
com essa atitude esteja violando a Constituio.
O juiz no a mais a simples boca da lei, mas sim interprete constitucional
quaJificado 16 que vai permitir que a Constituio no soobre numa realidade instvel
como a que vivemos.
Tal postura nsita a nova leitura da separao de poderes, adequada a nosso
tempo de globalizao e falta de paradigmas. No podemos pensar a separao de
poderes com os fundamentos de uma sociedade que no mais existe 17 , ao contrrio
devemos construir um princpio que possa ter aplicao em nossos dias.
Para o cumprimento desse mister indispensvel vislumbrar no princpio da
separao de funes no um fim em si mesmo, mas um meio para a efetivao da
Constituio, devendo, portanto, nesse novo momento o judicirio atuar diretamente
na preservao da supremacia da constituio.
Para concluir devemos lembrar preciosa afirmao da Associao de Professores
alemes de Direito Poltico que ao destacar a importncia do Tribunal ConstitucionaJl8 (funo exercida pelo Poder Judicirio no Brasil) que pontificaram:

"No es concebible uma Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional. com sus amplias competencias. sin que aqulla sufriera uma reforma em su esencia. El Tribunal Constitucional se h evidenciado como el ms importante garante dei respeto por el resto de los rganos
estatales ai Derecho Constitucional. La consiguiente contencin de poder
poltico em beneficio de la normatividad de la Constitucin h hecho arraigar el importante significado de la ley Fundamental em la conciencia
social y h contribudo considerablemente a la consolidacin dei nuevo
orden poltico."

15

BELLO Filho, Ney Barros. Sistema Constitucional Aberto. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.

23.
16 No podemos olvidar que qualquer cidado um legtimo interprete da Constituio, s que
somente os juzes o fazem com fora coercitiva.
17 Como afirmou Calmon de Passos em recente palestra, "A sociedade do sculo passado estava
em seu modo de viver e conviver muito mais prxima da antigUidade clssica de que de nosso
tempo".
18 APUD SIMON, Heimut. La Jurisdiccin Constitllcional. Manual de Derecho Constitucional.
Org. Benda, Maihofer, Vogel, Hesse e Heyde. Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y
sociales. S.A 2001.

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Contrato com Pessoa a Declarar


Luiz Roldo de Freitas Gomes

o autor sustenta que justifica-se a utilizao da nova


Luiz Roldo ele FreitaS Gomes

figura por uma srie de razes de ordem prtica,


tais como: a) evitar que o proprietrio eleve o preo;
b) possibilitar o condmino que recorra a outrem,
para adquirir a cota do co-proprietrio; c) evitar
taxao quando o comprador adquire com a inteno de revender o imvel a quem melhor preo lhe oferea; d) possibilitar intermediao nos
negcios; e) regularizar as aquisies em leiles
e hastas pblicas; f) regularizar as vendas de automveis a agncias.

Ref. 0073
Form. 14x21

Brochura
1994

300 pgs.

Contrato de Cmbio de
Exportao emJuzo
Fernando G. M. Cavalcanti
Obra indispensvel para todos que militam na rea
de exportao, o autor, de forma didtica, torna
comum as complexas relaes que envolvem o comrcio exportador. No mais completo trabalho,
analisando com segurana, mtodo e de forma
igualmente didtica as conseqncias da inadimplncia dos contratos de cmbio, preenchendo um
vazio de que se ressentiam os interessados e facilitando sobremodo a vida dos profissionais da rea.

Ref. 0017
Form. 14x21

Brochura
1989

242 pgs.

Fernando G.M. Cavalcanti

RENOVAR