A atualidade da reflexo sobre a separao

dos poderes

Angela Cristina Pelicioli

Sumrio

1. Introduo. 2. A evoluo da separao

dos poderes. 2.1. A separao dos poderes em
Aristteles. 2.2. A separao dos poderes em
John Locke. 2.3. A separao dos poderes em
Montesquieu. 2.4. A separao dos poderes na
atualidade. 3. Concluses.

1. Introduo

Angela Cristina Pelicioli Procuradora do

Estado de Santa Catarina; Mestre em Cincias
Jurdicas (Processo Civil) pela Universidade
Clssica de Lisboa; Doutoranda em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Braslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

certo que a teoria da separao dos

poderes tem desempenhado um papel primordial na conformao do chamado Estado Constitucional. Utiliza-se o termo separao dos poderes, mas sabe-se que o poder
do Estado uno e indivisvel.1 Em verdade,
esse poder2 exercido por vrios rgos, que
possuem funes distintas.
Como conseqncia dessa teoria, os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio so
poderes polticos.3 No entanto, como cada
homem em si a-poltico 4, uma vez que a
poltica surge no entre-os-homens, portanto,
totalmente fora dos homens 5 e essa mesma poltica que organiza, de antemo, as
diversidades absolutas de acordo com uma
igualdade relativa e em contrapartida s diferenas relativas, 6 deve-se constatar que o
poder do Estado somente deve existir para
cumprir e manter a paz na sociedade e assegurar o gozo da liberdade.
Transcorrido o tempo, os poderes polticos transformaram-se e o Poder Judicirio
passou a ter uma funo de maior destaque,
qual seja, a de estabelecer o equilbrio entre
21

os Poderes Executivo e o Legislativo, redefinindo, assim, o papel do juiz.

A separao dos poderes, que, em ltima instncia, objetiva manter a paz na sociedade e assegurar o gozo da liberdade, evitando a arbitrariedade e o autoritarismo,
pode estar, nos dias atuais, em cheque, caso
no se esclaream, com a maior preciso
possvel, as legtimas esferas de atuao de
cada Poder.
Para tanto, necessrio examinar a evoluo histrica da separao dos poderes
desde Aristteles at hoje, para situar os
valores que nutrem cada povo em cada poca, no tocante aos seus Poderes e em razo
das suas necessidades histricas e culturais,
pois, como ensina Nicolai Hartmann (1986,
p. 23), a cambiante validez de determinados valores em determinado tempo no significa seu nascer e perecer ao correr da histria. O cmbio no mutao dos valores, mas
mudana de preferncia que prestam determinadas pocas a determinados valores.

2. A evoluo da separao dos poderes

2.1. A separao dos poderes em Aristteles
Aristteles, filsofo grego que nasceu em
384 a.C. e morreu em 322 a.C., escreveu sobre muitos assuntos, das cincias lgica.
Tornou-se, no entanto, clebre por suas obras
filosficas, como a Metafsica, a Fsica, a tica a Nicmaco, a Poltica, Da alma, Da Gerao e da Corrupo e a Potica.7 A obra
Constituies8 de Aristteles teve como
objeto um estudo histrico e poltico de todas as formas de governo e de poder existentes na poca. Esse trabalho foi a base para
Aristteles elaborar a sua obra mais completa, A Poltica.
Na tica a Nicmaco, Aristteles
(2001, p. 18) define a poltica como sendo
aquela que estrutura as aes e as produes humanas e ensina que a cincia poltica usa as cincias restantes e, mais ainda,
legisla sobre o que devemos fazer e sobre
aquilo de que devemos abster-nos.
Braslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

A tica e a poltica esto intrinsecamente unidas na obra de Aristteles (1999), tanto que a tica a Nicmacos insere um plano que se idealiza na obra A Poltica. A
tica est subordinada poltica, cincia
prtica arquitetnica que tem por fim o bem
propriamente humano.9
A Poltica, que estuda no apenas os
poderes polticos, mas tambm a estrutura e
o comportamento das autoridades administrativas e judicirias, atesta que os elementos do Estado so: a populao, o territrio e
a autoridade poltica.
Inicia seu estudo definindo o homem
como um animal cvico, mais social do que
as abelhas e os outros animais que vivem
juntos (ARISTTELES, 1991, p. 4). O homem civilizado o melhor de todos os animais, entretanto, aquele que no conhece
nem justia nem leis o pior de todos
(ARISTTELES, 1991, p. 5). Esse homem se
rene para formar uma sociedade, pois de
outro modo no poderia satisfazer suas necessidades fsicas e intelectuais. O respeito
ao direito forma a base da vida em sociedade e os juzes so os seus primeiros rgos.
A finalidade do Estado facilitar a consecuo do bem-comum, conseqentemente, o prprio bem-comum. Para Aristteles,
as Constituies possveis so justas e injustas, sendo as primeiras as que servem ao
bem-comum do povo e no s aos governantes e as segundas as que servem ao bem dos
governantes e no ao bem-comum. Nesse
segundo caso, est-se tratando do perecimento do Estado e da corrupo do regime
poltico.10 As Constituies justas so as divididas em: monarquia, que o governo de
um s que cuida do bem de todos; aristocracia, que o governo dos virtuosos que cuidam do bem de todos, sem atribuir-se privilgios; repblica, que o governo popular
que cuida do bem de toda a cidade. E as
Constituies injustas dividem-se em: tirania, que consiste no governo de um s que
procura o interesse prprio; oligarquia, definida como governo dos ricos que procuram unicamente o bem econmico prprio;
22

e democracia, que consiste no comando da

massa popular em diminuir toda a diferena social.11
Para Aristteles (1991, p. 93) o governo o exerccio do poder supremo do Estado tendo todo governo trs Poderes. No
Livro III, Captulo X, da obra A Poltica,
define quais so os Poderes, a sua estrutura
e as suas funes, cabendo ao legislador
prudente acomod-los, da forma mais conveniente, e quando essas trs partes estiverem acomodadas que o governo ser bemsucedido. O cidado ser o homem adulto
livre nascido no territrio da cidade ou do
Estado e, tambm, aquele que participar e
votar diretamente nos assuntos polticos dos
trs Poderes. Portanto, ser cidado ter Poder Legislativo, Executivo e Judicirio
(CHAU, 2002, p. 467).
Assim, para Aristteles, o primeiro Poder o deliberativo, ou seja, aquele que delibera sobre os negcios do Estado. Esse Poder corresponde ao Legislativo, e a Assemblia tem a competncia sobre a paz e a guerra, realizar alianas ou romp-las, fazer as
leis e suprimi-las, decretar a pena de morte,
de banimento e de confisco, assim como prestar contas aos magistrados.12
O segundo Poder compreende todas as
magistraturas ou poderes constitudos, isto
, aqueles de que o Estado precisa para agir,
suas atribuies e a maneira de satisfazlas (ARISTTELES, 1991, p. 113). Este Poder corresponde ao Poder Executivo, e exercido por magistrados governamentais, mas
somente os que participassem do poder pblico que deveriam assim ser chamados.
Ensina que as magistraturas devem ser criadas para se formar um Estado. Quais so
absolutamente necessrias para que um
Estado possa existir? Quais as que foram
criadas para a boa ordem e para o bemestar, sem as quais a vida civil no seria
muito agradvel? (ARISTTELES, 1991, p.
117). As funes essenciais para Aristteles
so as seguintes: a) encarregado de abastecimento de alimentos nos mercados; b) administrador dos edifcios pblicos e privaBraslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

dos, das construes, da conservao das

ruas, dos limtrofes das propriedades, pelo
ofcio da polcia urbana; c) a dos agrnomos ou guardas-florestais; d) encarregado
das rendas pblicas; e) funcionrio para
receber contratos privados, escrever os julgamentos dos tribunais e redigir peties e
citaes em justia; f) executor das sentenas de condenao, pregoeiro de bens apreendidos e o de guarda das prises; g) comandos de praas e outros oficiais militares; h) auditor ou inspetor de contas ou grande procurador. Afirma que a diversidade
das formas de governo acarreta alguma diferena entre as funes das magistraturas.
Aponta as trs questes principais para escolha dos magistrados: A quem cabe nomear os magistrados? De onde devem ser tirados? E como proceder? Responde s indagaes ensinando que as nomeaes sero
realizadas por todos cidados ou apenas
alguns entre eles; a elegibilidade de todos
ou apenas aqueles pertencentes a uma classe determinada, quer pela renda, quer pelo
nascimento, quer pelo mrito, quer por alguma outra razo e a designao se dar ou
por eleio ou por sorteio. O tempo de durao do exerccio destas tambm discutido
e declara que alguns o pretendem semestral, outros, mais curtos, outros, anual, outros, mais longo. Resta tambm saber se deve
haver exerccios perptuos ou mesmo de
longa durao, ou, nem um nem outro; se
prefervel, ou que no assumam duas vezes
o cargo, mas apenas uma. Quanto escolha
dos magistrados, convm considerar a sua
origem, por quem e como devem ser escolhidos, de quantas maneiras isto pode ser feito
e qual a que mais convm a cada forma de
governo. (ARISTTELES, 1991, p. 116).
O terceiro Poder abrange os cargos de
jurisdio. O estudo mostra oito espcies de
tribunais e de juzes, quais sejam, os tribunais para: a) a apresentao das contas e
exame da conduta dos magistrados; b) as
malversaes financeiras; c) os crimes de
Estado ou atentados contra a Constituio;
d) as multas contra as pessoas, quer pbli23

cas, quer privadas; e) os contratos de alguma importncia entre particulares; f) os assassnios ou tribunal criminal; g) negcios
dos estrangeiros; e h) os juzes para os casos mnimos. A forma de nomeao pode
ser por eleio ou por sorteio (ARISTTELES, 1991, p. 125-127).
Aristteles (2001, p. 123), na tica a Nicmacos, afirma que julgamento acertado
ocorre quando uma pessoa julga segundo
a verdade. Esse conceito tratado em termos de julgamento pessoal, mas que pode
ser inserido no contexto de quem julga, pois
como o prprio Aristteles (2001, p. 18) definiu cada homem julga corretamente os
assuntos que conhece, e um bom juiz de
tais assuntos. Assim, o homem instrudo a
respeito de um assunto um bom juiz em relao ao mesmo, e o homem que recebeu uma
instruo global um bom juiz em geral.
Para o filsofo, nas Constituies que
esto distribudos ou ordenados os Poderes
que existem num Estado, isto , a maneira
como so divididos, a sede da soberania e o
fim a que se prope a sociedade civil.
(ARISTTELES, 2001, p. 132).
Aristteles (2001, p. 146) afirma que o
maior bem o fim da poltica, que supera
todos os outros. O bem poltico a justia,
da qual inseparvel o interesse comum, e
muitos concordam em considerar a justia,
como dissemos em nossa tica, como uma
espcie de igualdade. Se h, dizem os filsofos, algo de justo entre os homens a
igualdade de tratamento entre as pessoas
iguais.
2.2. A separao dos poderes em John Locke
John Locke, expoente da filosofia inglesa do sculo XVII, nasceu em Wrington, na
Inglaterra, em 1632. Suas obras principais
so o Primeiro tratado sobre o governo civil,
o Segundo tratado sobre o governo civil, Ensaio sobre o intelecto humano e Cartas sobre
a tolerncia religiosa (MONDIM, 1982, p. 102).
A poltica foi estudada por Locke em
seus dois tratados. O Primeiro, sobre o governo civil, atacou aquilo que apontou como
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falsos princpios contidos no Patriarcha

de Sir Robert Filmer, sob o fundamento de
que o direito divino da monarquia absoluta
era baseado na descendncia hereditria de
Ado e dos patriarcas.
No Segundo tratado, sobre o governo civil e outros escritos, Locke (1994, p. 83) define o estado de natureza como uma condio em que os homens so livres e iguais,
uma condio natural dos homens, ou seja,
um Estado em que eles sejam absolutamente livres para decidir suas aes, dispor de
seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, dentro dos limites do direito natural, sem pedir a autorizao de nenhum
outro homem nem depender de sua vontade.
No significa que Locke (1994, p. 84)
advogasse a permissividade, pois defendia
que o estado de natureza regido por um
direito natural que se impe a todos, e com
respeito razo, que este direito, toda a
humanidade aprende que, sendo todos
iguais e independentes, ningum deve lesar o outro em sua vida, em sua liberdade
ou seus bens; todos os homens so obra de
um nico Criador todo-poderoso e infinitamente sbio, todos servindo a um nico senhor soberano, enviados ao mundo por sua
ordem e a seu servio; so portanto sua propriedade, daquele que os fez e que os destinou a durar segundo sua vontade e de mais
ningum.
Assegura que, no estado de natureza,
cada um tem o poder executivo da lei da
natureza e cada homem juiz em causa
prpria. Isso produz confuso e desordem,
e a soluo para esse impasse o governo
civil (LOCKE, 1994, p. 89).
Diferentemente da clssica teoria da separao dos poderes, que divide o poder do
Estado em Poder Executivo, Legislativo e
Judicirio, no captulo XII, do Segundo tratado sobre o governo civil, Locke garante que
h trs poderes que se convertem em dois13:
o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o
Poder Federativo. Competncia do Poder
Federativo a de administrar a segurana e
24

o interesse pblico externo e competncia

do Poder Executivo a da execuo das leis
internas (LOCKE, 1994, p. 171). No entanto,
mais adiante, afirma que esses dois Poderes
esto quase sempre unidos. E embora os
Poderes Executivo e Federativo sejam distintos em si, dificilmente devem ser separados e colocados ao mesmo tempo nas
mos de pessoas distintas, pois submeter
a fora pblica a comandos diferentes resultaria em desordem e runa (LOCKE,
1994, p. 171-172).
Locke (1994, p. 162) apresenta o Poder
Legislativo como poder supremo em toda
comunidade civil, sendo a primeira atribuio da sociedade poltica cri-lo. Tem como
a sua primeira lei natural a prpria preservao da sociedade e (na medida em que
assim o autorize o poder pblico) de todas
as pessoas que nela se encontram. O poder absoluto arbitrrio, ou governo sem leis
estabelecidas e permanentes, absolutamente incompatvel com as finalidades da sociedade e do governo, aos quais os homens
no se submeteriam custa da liberdade do
estado de natureza, seno para preservar
suas vidas, liberdades e bens... (LOCKE,
1994, p. 165).
Segundo Locke (1994, p. 169), os limites
que se impem ao Poder Legislativo so
quatro, quais sejam:
1 o) as leis devem ser estabelecidas para
todos igualmente, e no devem ser modificadas em benefcio prprio;
2 o) as leis s devem ter uma finalidade:
o bem do povo;
3 o) no deve haver imposio de impostos sobre a propriedade do povo sem que
este expresse seu consentimento, individualmente ou atravs de seus representantes;
4 o) a competncia para legislar no pode
ser transferida para outras mos que no
aquelas a quem o povo confiou.
Traa a separao entre os Poderes Legislativo e Executivo quando afirma que
no convm que as mesmas pessoas que
detm o poder de legislar tenham tambm
em suas mos o poder de executar as leis,
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pois elas poderiam se isentar da obedincia

s leis que fizeram, e adequar a lei sua
vontade, tanto no momento de faz-la quanto no ato de sua execuo, e ela teria interesses distintos daqueles do resto da comunidade, contrrios finalidade da sociedade
e do governo. (LOCKE, 1994, p. 170).
Verifica-se que Locke no trata o Poder
Judicirio como poder genuno (BOBBIO,
1997, p. 232). Cita algumas situaes de litgio, mas no assinala o Poder Judicirio
como apaziguador dessas situaes, por
exemplo, quando trata da hiptese de o Poder Executivo estar sendo utilizado de forma ilegtima e questiona: quem julgar este
governante? Locke assegura em sua resposta o direito fundamental da revoluo do
povo. Entre um Poder Executivo constitudo, detentor desta prerrogativa, e um Legislativo que depende da vontade daquele para
se reunir, no pode haver juiz na terra...
Como no pode existir ningum entre o Legislativo e o povo, quando o Executivo ou o
Legislativo, que tm o poder em suas mos,
planejam ou comeam a escraviz-lo ou a
destru-lo. Nesse caso, assim como em todos os outros casos em que no houver juiz
na terra, o povo no teria outro remdio seno apelar para o cus; assim, quando os
governantes exercem um poder que o povo
jamais lhes confiou, pois nunca pensou em
consentir que algum pudesse govern-lo
visando o seu mal, agem sem direito. Contrariamente a Hobbes, que entendeu que o
afastamento da autoridade soberana provocaria a destruio do Estado e o retorno ao
caos do estado de natureza, Locke (1994, p.
186) distingue entre a dissoluo da sociedade e a dissoluo do governo, pois um
governo pode ser dissolvido internamente,
e um novo governo ser estabelecido. Quando houver litgio entre o governante e um
particular, referente a questes no previstas em lei ou de interpretao duvidosa, a
soluo deve advir de um rbitro do povo,
caso contrrio, a soluo se dar, tambm,
pelo direito fundamental de revolta desse
mesmo povo (LOCKE, 1994, p. 234).
25

Para Locke, no h uma diferena essencial entre o Legislativo e o Judicirio, portanto este ltimo est includo no primeiro;
isso porque a funo do juiz imparcial
exercida, na sociedade poltica, eminentemente pelos que fazem as leis, porque um
juiz s pode ser imparcial se existem leis
genricas, formuladas de modo constante e
uniforme para todos (BOBBIO, p. 233).
Para Bobbio (1997), a teoria de Locke
nada tem a ver com a teoria da separao e
do equilbrio entre os poderes, mas de separao e de subordinao. o que se depreende da afirmao de que o Poder Executivo deve estar subordinado ao Poder Legislativo e de que as ofensas sofridas por algum membro dessa sociedade poltica sero julgadas ou por magistrado designado
pelo Poder Legislativo ou pelo prprio Poder Legislativo.
2.3. A separao dos poderes em Montesquieu
O Baro de La Brde e de Montesquieu,
Charles-Louis de Secondat, nasceu em Bordus, no dia 18 de janeiro de 1689. Foi magistrado14 durante 12 anos entre os anos de
1714 a 1726. Em 24 de janeiro de 1728, entrou para a Academia Francesa. Entre suas
obras esto as Lettres Persanes, Le Temple de Gnide, Consideraes sobre as causas da grandeza dos romanos e de sua decadncia e o Esprito das Leis, esta ltima
de 1748 (MONTESQUIEU, 1997, p. 5-13).
O Esprito das Leis de Montesquieu
(1999) representa um manual de Poltica e
Direito Constitucional em que estudado
o governo15 e a poltica cientificamente. O
governo foi classificado em: governo republicano, em que o poder soberano de todo
o povo (democracia) ou somente de uma
parcela do povo (aristocracia); governo monrquico, em que somente um governa, por
leis fixas e estabelecidas (leis fundamentais);
e governo desptico em que somente um
governa, mas sem lei e sem regra, satisfazendo a sua vontade e seus caprichos
(MONTESQUIEU, 2000, p. 19-26). Aponta o
motor de agir da poltica que movimenta
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cada governo traduzindo-se em princpios 16,

pois a natureza do governo o que o faz ser
como , e seu princpio o que o faz agir
(MONTESQUIEU, 2000, p. 19-26). O princpio do agir17 no governo republicano (democrtico e aristocrtico) ser a virtude, pois
aquele que faz executar as leis sente que
est a elas submetido e que suportar o seu
peso (MONTESQUIEU, 2000, p. 32); no
governo monrquico, ser a honra, que pode
levar ao objetivo do governo e o preconceito de cada pessoa e de cada condio toma
o lugar da virtude poltica (MONTESQUIEU, 2000, p. 36); e, no governo desptico, o temor, que acaba com todas as coragens e apaga o menor sentimento de ambio (MONTESQUIEU, 2000, p. 38).
Fala-se muito sobre a separao dos poderes 18 ensinada por Montesquieu, em O
Esprito das Leis, mas foram esquecidos
ou perdidos pelo tempo o real conceito e a
forma como a separao de poderes se configurava. O Poder nico e indivisvel e para
seu exerccio era conveniente estabelecer
uma diviso de competncias entre os trs
rgos diferentes do Estado. Montesquieu
acentuou mais o equilbrio do que a separao dos poderes.19
Para Montesquieu, o Estado subdividido em trs poderes: o Poder Legislativo;
o Poder Executivo das coisas, que se traduz
no poder Executivo propriamente dito; e o
Poder Executivo dependente do direito civil, que o poder de julgar. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem ter
suas atribuies divididas, para que cada
poder limite e impea o abuso uns dos outros. Montesquieu (2000, p. 168) leciona que:
Tampouco existe liberdade se o poder de
julgar no for separado dos Poderes Legislativo e Executivo. Se estivesse unido ao
Poder Legislativo, o poder sobre a vida e a
liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois
o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao
Poder Executivo, o juiz poderia ter a fora
de um opressor.
O Poder Legislativo o verdadeiro representante do povo e para isso firma a du26

alidade das cmaras do legislativo: uma

confiada aos nobres e a segunda confiada
aos escolhidos para representar o povo
(MONTESQUIEU, 2000, p. 172).
O Poder Executivo deve estar nas mos
de um monarca, porque esta parte do
governo, que precisa quase sempre de uma
ao mais instantnea, mais bem administrada por um do que por vrios
(MONTESQUIEU, 2000, p. 172).
O Poder Judicirio deve ser nulo e invisvel, o que nos leva a negativa da tripartio dos poderes (VASCONCELOS, 1998, p.
31). Isso porque o poder de julgar to terrvel entre os homens, como no est ligado
nem a certo estado, nem a certa profisso,
torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo.
No se tem continuamente juzes sob os
olhos; e teme-se a magistratura, e no os
magistrados (MONTESQUIEU, 2000, p.
169). Assevera, de fato, que: Dos trs poderes dos quais falamos, o de julgar , de alguma forma, nulo. S sobram dois; e, como precisam de um poder regulador para moderlos, a parte do corpo legislativo que composta por nobres muito adequada para
produzir esse efeito (MONTESQUIEU,
2000, p. 172). No entanto, percebe-se que
Montesquieu (2000, p. 170) diferencia os tribunais dos julgamentos, sendo que os primeiros no devero ser permanentes, enquanto que os segundos devem s-lo, pois
so o texto preciso da lei, devendo-se rodear o poder de julgar20 das maiores cautelas, uma vez que os juzes da nao so (...)
seres inanimados que no podem moderar
nem sua fora nem seu rigor (MONTESQUIEU, 1997, p. 175).
Os poderes polticos, para o pensador
francs, so o Poder Executivo e o Poder
Legislativo. Estes vivem em uma balana,
procurando o equilbrio, por meio de duas
faculdades: a de impedir, que define como o
direito de tornar nula ou anular uma resoluo tomada por quem quer que seja; e a de
estatuir, que atribui a um rgo constitucional controlar, limitar ou contrabalanar o
poder de outro rgo (PIARRA, 1989, p. 111).
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2.4. A separao dos poderes na atualidade

Os ensinamentos de Montesquieu reproduziram-se por toda Europa continental e,
nos Estados Unidos da Amrica, foi criado
o sistema de freios e contrapesos entre rgos constitucionais democraticamente eleitos, direta ou indiretamente, pelo mesmo
povo soberano, ficando estabelecida assim
a separao dos poderes. A prtica constitucional veio revelar que o sistema de freios e contrapesos determinou, afinal, no um
equilbrio permanente entre os poderes separados, mas sim a predominncia cclica
de cada um deles (PIARRA, 1989, p. 184).
A separao dos poderes foi associada,
por Montesquieu, ao conceito de liberdade
e de direitos fundamentais e acolhida, pelos revolucionrios franceses, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
em seu art. 16: toda sociedade, onde a garantia dos direitos no esteja assegurada
nem a separao dos poderes determinada,
no possui Constituio (BONAVIDES,
1999, p. 156-157). A separao dos poderes,
como limitadora do poder pblico, pretende favorecer a absteno do Estado, garantindo o gozo efetivo dos direitos de liberdade perante o Estado.
Surgida, originalmente, para impor a liberdade e a segurana individuais, a reduo do Estado pelo Direito conduziu a que a
tripartio se convertesse numa teoria das
funes estatais e que cada poder corresponderia a uma funo estadual materialmente
definida. A funo legislativa traduzida
pela forma como o Estado cria e modifica o
ordenamento jurdico, mediante a edio de
normas gerais, abstratas e inovadoras; a funo jurisdicional se destina conservao e
tutela do ordenamento jurdico proferindo decises individuais e concretas, dedutveis das normas gerais; e a funo executiva concretiza-se quando o Estado realiza os
seus objetivos, nos limites impostos pelas
normas jurdicas (PIARRA, 1989, p. 248).
Essa classificao baseia-se na condio de
que o Estado e o Direito se identificam.
27

No entanto, Kelsen (1992, p. 263) refutou essa classificao, definindo que o conceito de separao de poderes designa um
princpio de organizao poltica. Ele pressupe que os chamados trs poderes podem
ser determinados como trs funes distintas e coordenadas do Estado, e que possvel definir fronteiras separando cada uma
dessas trs funes. Constata, mais adiante, que no so trs, mas duas as funes
bsicas do Estado: a criao e a aplicao do
Direito e que impossvel atribuir a criao
do Direito a um rgo e a sua aplicao (execuo) a outro, de modo to exclusivo que nenhum rgo venha a cumprir simultaneamente ambas as funes (KELSEN, 1992, p. 264).
Nessa perspectiva, no se pode distinguir material ou intrinsecamente, em termos
absolutos, uma funo estadual da outra.
Dessa forma, Kelsen desestabilizou a teoria
da separao dos poderes, como teoria da
diferenciao material das funes do Estado (PIARRA, 1989, p. 250).

3. Concluses
A idia de controle, de fiscalizao e de
coordenao recprocos tornou-se o foco na
separao dos poderes. Os controles jurisdicionais da legalidade da administrao e
da constitucionalidade da legislao evidenciam o avano da atuao do Poder Judicirio contrariando os ensinamentos de
Montesquieu que lecionava ser a jurisdio
um poder nulo.
No h dvida de que o controle jurisdicional constituiu o ncleo central da separao dos poderes no Estado constitucional contemporneo. Exemplos dessa situao est nas democracias brasileira, estadunidense, alem e italiana21, em que toda lei
aprovada pode ser cassada por um rgo
do Poder Judicirio. No obstante, na terra
natal de Montesquieu, o exame da constitucionalidade somente se d antes da entrada
em vigor da lei, ainda na esfera dos seus
projetos, por um Conselho Constitucional
de natureza poltica.
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Nos dias atuais, a separao dos poderes caracteriza a idia de Estado constitucional democrtico e no existe pas democrtico que no possua essa regra em sua
Constituio. De h muito ensina Duguit ser
a separao absoluta de poderes uma iluso que desde o ponto de vista lgico no
pode conceber-se; isto porque qualquer manifestao de vontade do Estado exige o concurso de todos os rgos que constituem a
pessoa Estado. 22 Por tal razo, a separao
dos poderes deve ser encarada como princpio de moderao, racionalizao e limitao do poder poltico no interesse da paz e
da liberdade, modificando-se, como tudo
no entre-os-homens, de acordo com as
condies histricas de cada povo.

Notas
Cf. DALLARI, 1995, p. 181, 15.
O Estado, como uma sociedade, no pode
existir sem um Poder e para a maioria dos autores
o poder um elemento essencial ou uma nota
caracterstica do Estado (DALLARI, 1995 p. 93).
3
Cf. CAPPELLETTI, 1999, p. 94.
4
Cf. ARENDT, 1998, p. 23.
5
Cf. ARENDT, 1998, p. 24.
6
Cf. ARENDT, 1998, p. 24.
7
Cf. MONDIN, 1981, p. 82.
8
Tal obra desapareceu, restando um nico fragmento, que foi publicado em 1891 por Sir Frederico
Kenyon.
9
Cf. NOVAES, 1992, p. 35.
10
Cada forma poltica tem uma causa prpria
para sua corrupo. A realeza degenera em tirania
porque o rei comea a acumular riquezas e poderes, a ter um exrcito prprio, acreditando que pode
tudo quanto queira. (...) A aristocracia degenera
em oligarquia quando os aristocratas se tornam
demagogos para obter para si os favores populares
e quando formam faces rivais que se combatem,
enfraquecendo o poder. (...) o regime constitucional
ou popular degenera em democracia porque os dirigentes se transformam em demagogos, querendo
os favores populares e permitindo que os ricos se
aliem contra o governo; os ricos, por sua vez, distribuem riquezas e promessas ao povo para obter
seus favores e se aliam aos pobres (a quem fazem
favores) para que estes, cujo nmero o maior do
que o restante, derrubem os governantes (CHAU,
2002, p. 472).
1
2

28

Cf. MONDIN, 1982, p. 103-104.

Para Aristteles, todos os participantes dos
trs Poderes eram chamados de magistrados.
13
Os dois Poderes tpicos do Estado, em Locke,
so o Legislativo e o Executivo, pois, quando o
homem ingressa na sociedade civil, renuncia aos
poderes naturais de fazer leis e de punir aqueles
que se rebelam (BOBBIO, 1997, p. 232).
14
Montesquieu, em 1716, herdou de seu tio o
cargo de membro do Parlement de Bordeau, que
era um rgo judicirio coletivo. Exerceu a funo
at 1726 quando vendeu o cargo, pois necessitava
de dinheiro e, tambm, porque no sentia interesse
em realizar aquele tipo de atividade. Raymond Carr
de Malberg (apud DALLARI, 1995, p. 5-13) ensina
que, na Frana do sculo XVII e XVIII, o ofcio dos
juzes, que integravam os Parlements, era considerado um direito de propriedade, tendo a mesma
situao, jurdica das casas e das terras. Em tal
situao, a magistratura podia ser comprada, vendida, transmitida por herana, ou mesma alugada
a algum quando o proprietrio no se dispunha a
exercer a magistratura mas queria conserv-la, para
futura entrega a um descendente que ainda era
menor de idade. O ofcio era rendoso, pois a prestao de justia era paga, havendo muitos casos de
cobrana abusiva.
15
O estudo feito por Montesquieu sobre a classificao das formas de governo no desterrou da
cincia poltica o genial esboo de Aristteles, que
com uma ou outra emenda perdura h mais de
dois mil anos. Das formas de governo, resta o juzo
certo que Montesquieu fez acerca do papel dos grupos intermedirios, enquanto tcnica auxiliar de
conservao da liberdade, consoante as frmulas e
os conceitos do Estado liberal (BONAVIDES,
1999, p. 156).
16
Pode-se incluir, sem dificuldades, a glria
nesses princpios, tal como conhecemos no mundo
homrico, ou a liberdade, tal como a encontramos
em Atenas do tempo clssico, ou a justia, mas
tambm a igualdade se entendemos entre eles a
convico da dignidade original de tudo que tem
rosto humano (ARENDT, 1998, p. 128).
17
Hannah Arendt (1998, p. 127) entende que
todo agir poltico, alm do princpio do agir criado
por Montesquieu, possui mais trs elementos: o
objetivo que persegue, que s comea a aparecer na
realidade quando a atividade que o produziu chegou a seu fim; a meta, que produz os parmetros
pelos quais deva ser julgado tudo que feito; e o
sentido de uma atividade que s pode existir enquanto durar essa atividade.
18
Livro Dcimo Primeiro, Das Leis que formam a liberdade poltica em sua relao com a
Constituio, Captulo IV, Da Constituio
da Inglaterra(MONTESQUIEU, 2000, p. 167178).
11
12

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Cf. DROMI, 1982, p. 36; Quem liga aos conceitos diviso e separao contedos diferentes e porventura contraditrios encontra-se, com
isso, em consonncia com a linguagem comum (...).
Uma diviso, seja ideal ou real, pressupe uma
unidade e no exclui que uma parte fique, de algum modo, relacionada com a outra, enquanto que
uma separao exige pelo menos duas unidades a
separar uma da outra e conduz a que estas unidades subsistam completamente independentes uma
da outra. Cf. LANGE apud PIARRA, 1989, p.
105.
20
O pensamento de Montesquieu a respeito dos
juzes implementou-se na Constituio Francesa de
1791, que fixou a eletividade e a temporariedade
dos juzes, no entanto, a Constituio de 1814 estabeleceu serem os juzes nomeados pelo rei. Com o
sistema republicano de 1848, foi mantida a designao dos juzes por nomeao, com a indicao
feita pelo Presidente da Repblica, tendo garantido
aos juzes de primeira instncia e dos tribunais a
vitaliciedade. A atual Constituio Francesa trata
de autoridade judiciria e no de Poder Judicirio.
21
A Corte Constitucional italiana se manifesta
como sendo um rgo legislativo que profere decises com as quais no s se eliminam normas,
mas se criam de novo ou se transformam aquelas
existentes; adverte ao legislador que proceda de
um determinado modo, com a ameaa subentendida de anular a lei eventualmente disforme; e controla o bom senso da lei, que pode transformarse em um refazimento integral da escolha operada em sede legislativa (ZAGREBELSKY, 1997,
p. 513).
22
Cf. BONNARD, R. Leon Duguit. Ss oeuvres.
Sa doctrine. Revue de Droit Public et de la science
politique en France et ltranger apud DUGUIT,
1998.
19

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29

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