Assuntos Tratados

1 Horrio

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Teoria estadunidense

Teoria italiana

Teoria brasileira

Normas de eficcia plena

Normas de eficcia contida

Normas de eficcia limitada

Crticas teoria da aplicabilidade das normas constitucionais

Outras classificaes
2 Horrio

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (Continuao)

Outras classificaes (Continuao)

Poder constituinte

Conceito geral

Origem histrica

Conceito de poder constituinte originrio

Natureza jurdica do poder constituinte originrio

Classificao do poder constituinte originrio

Caractersticas do poder constituinte originrio
1 HORRIO
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
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Teoria estadunidense

No sculo XIX, em 1890, nos EUA, Thomas Cooley dividiu as normas constitucionais em autoexecutveis e no auto-executveis. Essa foi a primeira a classificar as normas dentro de uma
constituio.
Os tericos do sculo XX criticaram fortemente a afirmao de que existiriam normas sem
aplicabilidade em uma constituio. Tambm foi criticada a teoria estadunidense por no ter
levado em considerao as normas programticas. Todavia, essa segunda falha da teoria norteamericana compreensvel, uma vez que, no sculo XIX, as constituies no traziam normas
programticas, que surgiram no paradigma do Estado Social, que se desenvolveu ao longo do
sculo XX.
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Teoria italiana

Vezio Crisafulli foi o principal autor da teoria italiana sobre a aplicabilidade das normas
constitucionais, que se desenvolveu na dcada de 50 do sculo XX. A teoria italiana apresentou
um avano em relao estadunidense na medida em que trabalhou as normas programticas.
Todavia, a teoria italiana no superou o problema relativo afirmao existncia de normas
constitucionais sem aplicabilidade. Ou seja, os italianos continuaram a afirmar que existiram
normas constitucionais no aplicveis.

Teoria brasileira

Jos Afonso da Silva, desenvolvendo seus estudos a partir da teoria italiana. A teoria brasileira a
mais avanada, pois, alm de trabalhar com o conceito de normas programticas, superou a idia
de que existiriam normas constitucionais desprovidas de aplicabilidade.
A teoria brasileira, portanto, parte da premissa de que todas as normas constitucionais so
dotadas de aplicabilidade. Entretanto, haveria graus diversos de aplicabilidade. Algumas normas
seriam dotadas de uma aplicabilidade menor que outras.
A aplicabilidade de uma norma a sua possibilidade de aplicao, a sua praticidade. A
aplicabilidade depende de trs requisitos: vigncia, validade e eficcia jurdica. A vigncia decorre
da promulgao e da publicao. A validade est ligada consonncia com a ordem jurdica. A
eficcia jurdica aptido ou potencialidade da norma para a produo de efeitos jurdicos em
situaes concretas. Portanto, a aplicabilidade est diretamente relacionada eficcia jurdica,
afinam ambos os conceitos se referem possibilidade de aplicao da norma. Todavia, a eficcia
jurdica no se confunde com a eficcia social, que a real e efetiva aplicao da norma em
situaes concretas. A eficcia social a efetividade da norma. Portanto, uma norma pode ter
eficcia jurdica e, portanto aplicabilidade, sem possuir qualquer eficcia social. A eficcia social,
portanto, uma questo sociolgica.
Para a teoria brasileira, qualquer norma constitucional tem, no mnimo, dois efeitos: um positivo e
um negativo. O efeito positivo se materializa na revogao de quaisquer normas anteriores em
sentido contrrio (no recepo). O efeito negativo implica na proibio de o legislador produzir
normas infraconstitucionais contrrias norma constitucional. Alm desses efeitos mnimos, as
normas possuem graus de aplicabilidade diversos, que possibilitam a sua classificao em trs
categorias: de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada.
- Normas de eficcia plena
As normas de eficcia plena so aquelas bastantes em si. Ou seja, so aquelas que renem todos
os elementos necessrios para a produo de efeitos imediatos, concretos. Portanto, elas so
dotadas de aplicabilidade direta, imediata. So exemplos, na Constituio de 1988, dentre outros:
arts. 1; 22, I; 44.
- Normas de eficcia contida
As normas de eficcia contida nascem com eficcia plena, mas tm seu mbito de eficcia
reduzido, restringido ou contido pelo legislador ordinrio. Ou seja, elas tambm renem todos os
elementos necessrios para a produo de efeitos imediatos, concretos, mas possuem uma
ressalva que viabiliza a restrio infraconstitucional. Assim, elas tambm so dotadas de
aplicabilidade direta, imediata. So exemplos, na Constituio de 1988, dentre outros: arts. 5, VII
e XIII.
- Normas de eficcia limitada
As normas de eficcia limitada so as nicas que no renem todos os elementos necessrios
para a produo de efeitos imediatos, concretos. Elas no so suficientes em si.
Consequentemente, elas necessitam de complementao ou regulamentao para que possam
produzir todos os seus possveis efeitos jurdicos. Sua aplicabilidade, portanto, indireta ou
mediata. Elas necessitam da mediao do Poder Pblico.

Tanto nas normas constitucionais de eficcia limitada quanto nas normas constitucionais de
eficcia contida o legislador infraconstitucional atua. Todavia, h diferena no modo em que ele
atua. Nas normas constitucionais de eficcia contida o legislador atua para conter, reduzir a sua
eficcia. Ao contrrio, nas normas constitucionais de eficcia limitada, o legislador atua para
aumentar, incrementar, viabilizar sua eficcia.
As normas constitucionais de eficcia limitada comportam subdiviso. Elas se classificam em duas
categorias: de princpio institutivo e de princpio programtico.
As normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo so aquelas que traam
esquemas gerais de estruturao, organizao de rgo, entidades e instituies de Estado. So
exemplos: arts. 18, 2; 33, caput; 22, pargrafo nico; 90, 2.
As normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico so aquelas que traam
programas e fins para o cumprimento por parte do Estado e da sociedade. So exemplos: arts.
196, 205, 217, 218.
Apesar de no possurem uma aplicabilidade direta e imediata, as normas constitucionais de
eficcia limitada possuem, sim, aplicabilidade. Ainda que no exista a regulamentao
infraconstitucional necessria, as normas constitucionais de eficcia limitada preservam a eficcia
mnima positiva e negativa.
Crticas teoria da aplicabilidade das normas constitucionais
A principal crtica feita teoria da aplicabilidade das normas constitucionais a que afirma que ela
de uma teoria de cunho semntico. Ou seja, ela define a priori o contedo de uma norma sem
levar em considerao o momento de aplicao da norma, ou seja, sua situao de aplicao.
Portanto, uma teoria que confunde o texto da norma com a norma. , assim, pouco sofisticada
do ponto de vista hermenutico.
Hoje se sabe que uma norma jurdica muito maior que seu texto. O sentido de uma norma
somente pode ser definido dentro de seu contexto de aplicao, em face de uma situao
concreta. F. Mller afirma que o texto de uma norma apenas a ponta de um iceberg. Ou seja,
uma norma somente ganha vida na prtica, quando aplicada.
A segunda crtica a que afirma que a teoria da aplicabilidade das normas constitucionais acaba
por criar uma subverso na hierarquia do ordenamento jurdico. Isso porque termina por dar mais
importncia regulamentao infraconstitucional do que prpria norma constitucional.
Com base no chamado ativismo judicial, tpico do neoconstitucionalismo, vrios tribunais ptrios,
includos STJ e STF, tm decidido que, quando estiver em jogo o mnimo existencial, deve ser
dada aplicabilidade direta e imediata s normas constitucionais, sejam elas quais forem. O eixo
norteador dessas decises a dignidade da pessoa humana. Portanto, a teoria da aplicabilidade
das normas constitucionais tem sofrido crticas tambm na jurisprudncia.
Outras classificaes
Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro Bastos trabalham com uma classificao que tem como critrio
a vocao das normas constitucionais para a atuao ou no do legislador. Para eles, as normas
constitucionais dividem-se, portanto, em duas categorias: as normas constitucionais de aplicao
e as normas constitucionais de integrao.

As normas constitucionais de integrao so aquelas vocacionadas para a atuao do legislador.

Elas ainda se dividem em restringveis e complementveis.
As normas constitucionais de aplicao so aquelas no vocacionadas para a atuao do
legislador. Equivalem s normas de eficcia plena, na classificao de Jos Afonso da Silva. Elas
ainda se dividem em regulamentveis e irregulamentveis.
2 HORRIO
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (Continuao)
Outras classificaes (Continuao)
Na Classificao de Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro Bastos, as normas constitucionais de
aplicao irregulamentveis so aquelas insusceptveis de regulamentao. Sua normatividade,
portanto, surge e se esgota na prpria constituio. J as regulamentveis, apesar de serem
suficientes em si, comportam regulamentao por parte do legislador infraconstitucional. Como
essas normas j tm eficcia plena, a legislao infraconstitucional, quando admissvel, ser mero
auxlio.
Ainda nessa classificao, as normas constitucionais de integrao restringveis equivalem s
normas de eficcia contida, na classificao de Jos Afonso da Silva. J as normas
constitucionais de integrao complementvel se igualam s de eficcia limitada, na doutrina
majoritria.
Maria Helena Diniz tambm criou sua prpria classificao. Todavia, ela apenas se diferencia da
classificao de Jos Afonso da Silva pelo acrscimo de mais uma categoria: as normas
constitucionais de eficcia absoluta, que so as normas constitucionais imodificveis, as clusulas
ptreas. Uma crtica que pode ser feita que a tal classificao que hoje se constata que as
chamadas clusulas ptreas no so imodificveis. Os direitos fundamentais, por exemplo,
apenas no podem ser abolidos ou restringidos, mas podem sofrer modificaes,
aprimoramentos.
De resto, Maria Helena Diniz apenas modifica dois dos nomes adotados por Jos Afonso da Silva.
As normas de eficcia contida so chamadas por ela de normas de eficcia relativa restringvel. J
as normas de eficcia limitada, de normas de eficcia relativa dependente de complementao.
Vadi Lamego Bulos ainda cria uma nova classificao, acrescentando uma espcie que chama de
normas constitucionais de eficcia exaurida. Nessa espcie esto as normas do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) que j cumpriram sua funo no ordenamento e
hoje j no mais tem razo para serem aplicadas. Um exemplo o art. 2 do ADCT.
Poder constituinte
Conceito geral
Em termos gerais, o poder constituinte o poder ao qual incumbe criar (elaborar), alterar
(reformar) e complementar uma constituio. O gnero poder constituinte se divide em trs
espcies: originrio, ao qual cabe criar (elaborar) a constituio; derivado-reformador, ao qual
cabe alterar (reformar) a constituio; e derivado-decorrente, ao qual cabe complementar a
constituio.

Origem histrica
Como as constituies escritas somente surgiram no sculo XVIII, a origem histrica do instituto
se situa nesse momento. O primeiro autor a teorizar sobre o assunto foi Emmanuel Sieyes, na
obra O que o terceiro estado? Essa obra foi fundamental para a Revoluo Francesa. Ele foi o
primeiro a diferenciar o poder constituinte dos poderes constitudos, sendo que estes estariam
submetidos queles. Ele defendia que somente a idia de um poder que iria constituir todos os
outros poderia viabilizar a revoluo e a incluso do terceiro estado.
Conceito de poder constituinte originrio
Poder constituinte originrio um poder extraordinrio que surge em um momento extraordinrio
e que visa a desconstituir uma ordem constituindo uma nova ordem constitucional. Ele , por
definio, desconstitutivo-constitutivo, ou ainda, despositivo-positivo.
Natureza jurdica do poder constituinte originrio
Existem trs correntes sobre a natureza jurdica do poder constituinte originrio.
A corrente de tendncia jusnaturalista defende que o poder constituinte originrio um poder de
direito anterior e superior a qualquer direito positivo. Portanto, um poder centrando em cnones
ou princpios de direito natural (direito vida, igualdade, liberdade, dignidade, etc.). So
adeptos dessa teoria: Emmanuel Sieyes, Manuel Gonalves Ferreira Filho e Afonso Arinos.
A corrente de tendncia juspositivista defende que o poder constituinte originrio tem a natureza
de um poder de fato. Assim, ele deve ser entendido como uma imposio ftico-social que rompe
com a lei maior do pas para constituir um novo ordenamento. Nesse raciocnio, no h como um
poder de direito romper com o fundamento de uma ordem jurdica estabelecida. So adeptos
dessa teoria: Carre de Malberg, Celso Bastos, Raul Machado Horta.
A corrente hbrida ou mista defende que o poder constituinte originrio se apresenta como um
poder de fato no momento em que rompe com a constituio anterior. No momento de elaborao
da nova constituio, por outro lado, assume a condio de um poder de direito. So adeptos
dessa teoria: J.J. Gomes Canotilho e Paulo Bonavides.
A corrente hbrida a mais correta e atual. Todavia, a corrente positivista ainda a que tem maior
nmero de adeptos no Brasil.
Classificao do poder constituinte originrio
Quanto dimenso, o poder constituinte originrio pode ser classificado em formal e material. O
poder constituinte originrio material o conjunto de foras poltico-sociais que vo
consubstanciar (traduzir) o contedo de uma nova constituio. Ou seja, ele se traduz em uma
idia de direito formada por um conjunto de foras poltico-sociais. J o poder constituinte
originrio formal aquele encarregado de formalizar a idia de direito desenvolvida pelo poder
constituinte material. Isto , aquele que ir redigir a constituio.
Quanto manifestao histrica, o poder constituinte originrio pode ser fundacional ou psfundacional. Fundacional ou histrico o primeiro poder constituinte originrio de um estado
nacional. Por outro lado, poder constituinte originrio ps-fundacional aquele que desenvolve as
constituies posteriores fundao de um estado nacional.

O poder constituinte originrio pode se manifestar por trs formas: revoluo, golpe de estado ou
consenso jurdico-poltico. A revoluo se diferencia do golpe de estado por ocorrer de baixo para
cima ou seja, h alterao no status quo estabelecido. Em 1964, no Brasil, ocorreu golpe de
estado, no revoluo. No consenso jurdico-poltico no h golpe nem revoluo. A constituio
de 1988 fruto de um consenso jurdico-poltico.
Quanto ao modo de exerccio, o poder constituinte originrio pode ser puro (tpico) ou impuro
(atpico). O poder constituinte originrio puro ou tpico aquele que, aps a elaborao da
constituio se dissolve e, portanto, no passa a exercer funes de legislador ordinrio. Por outro
lado, o poder constituinte originrio impuro ou atpico aquele que, aps a elaborao da
constituio no se dissolve e se converte em poder constitudo, passando a exercer funes de
legislador ordinrio.
Caractersticas do poder constituinte originrio
Da perspectiva da teoria da constituio, o poder constituinte originrio sempre e por definio
inicial, ainda que j exista naquele territrio, historicamente, um Estado. Por isso, a teoria do
poder constituinte assumidamente artificial. Assim, o exerccio do poder constituinte sempre
um recomeo do zero. Portanto, ele ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior.
Existe uma corrente minoritria jusnaturalista que entende que o poder constituinte originrio
limitado por cnones de direito natural. Prevalece a corrente juspositivista.
H ainda uma outra corrente minoritria, que a mais moderna e deve ser abordada em provas
discursivas. Trata-se da corrente sociolgica que defende que o poder constituinte originrio
ilimitado apenas em relao ao direito positivo anterior, mas limitado pelo movimento social de
ruptura que o alicerou. Nesse sentido, seu limite encontra-se na prpria sociedade. Assim,
modernamente, o poder constituinte no pode ser visto como absoluto, porque encontra limites
internos na prpria sociedade que o fez surgir (limites no poder constituinte material). Alm disso,
segundo alguns autores, como Canotilho, o poder constituinte originrio encontra ainda limites
externos em princpios de direito internacional, como os princpios da independncia, da no
interveno e princpio de prevalecia dos direitos humanos.
O poder constituinte originrio ainda caracterizado como incondicionado. Isso significa que ele
no guarda condies ou termos pr-fixados para a elaborao da nova constituio. Ou seja,
quem define os procedimentos de elaborao da nova constituio o prprio poder constituinte
originrio.
Por fim, o poder constituinte originrio caracterizado como permanente. Assim, mesmo aps a
elaborao da constituio ele permanece, ainda que em estado de latncia, pois est no povo. O
poder constituinte material jamais desaparece. Da a diferena entre o titular do poder constituinte
originrio (povo) e o agente do poder constituinte (assemblia constituinte).

Bibliografia

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 edio. So Paulo: Saraiva,
2009

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional - 24 edio. So Paulo: Atlas, 2009.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional - 23 edio. So Paulo: Malheiros,
2008.


SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo - 32 edio. So Paulo:
Malheiros, 2009.

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional - 15 edio. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009.
Bibliografia especfica para esta aula

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais - 7 edio. So Paulo:
Malheiros, 2007.
Matria da prxima aula
Poder constituinte.

Poder constituinte derivado-reformador.

Poder constituinte derivado-decorrente.
Aes constitucionais.

Mandado de injuno.