y medios probatorios
Luis lvaro Gonzales Ramrez
SOLUCIONES
LABORALES
Primaca de la realidad
y medios probatorios
Luis lvaro Gonzales Ramrez
www.solucioneslaborales.com.pe
PRESENTACIN
Los contratos de trabajo representan una de las relaciones sociales ms importantes, por cuanto, como expresin de un derecho fundamental, suponen una fuente
de dignidad y, asimismo, un medio para que el trabajador satisfaga sus necesidades
y las de su familia.
En virtud de ello, el Derecho del Trabajo, como una disciplina con un contenido
altamente social y proteccionista, se sustenta en diversos principios que tienen por
finalidad asegurar el adecuado ejercicio de los derechos de los trabajadores, atendiendo que estos, como parte ms dbil de la relacin laboral, pueden ser sometidos
a las decisiones empresariales del empleador.
De acuerdo a la doctrina, son muchas las proposiciones sobre los principios del
trabajo que han sido formuladas(1). Entre tales, el principio de primaca de la realidad representa uno de los ms importantes, en cuanto permite dar mayor valor a
los hechos que son acreditados por los rganos jurisdiccionales y/o administrativos,
frente a aquellos que de manera fraudulenta o simulada son apreciados documentalmente.
Para tal efecto, debe recordarse que los principios jurdicos son aquellas lneas
directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin
de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no
previstos(2).
As pues, los principios cumplen una triple funcin. En primer lugar, est la informadora, en tanto inspira al legislador y sirve de fundamento del ordenamiento
jurdico; en segundo lugar, es normativa o integrativa, al actuar como fuente supletoria ante el vaco o laguna legal; y, finalmente, interpretativa, al operar como criterio
orientador al juez o al intrprete(3).
Est ltima funcin es la que pretendemos estudiar en el presente trabajo,
atendiendo que la finalidad de los medios probatorios es acreditar la verdad de los
hechos controvertidos o sujetos a fiscalizacin. Tal como lo desarrollaremos ms
(1)
(2)
(3)
El desarrollo ms conocido de las teoras principistas son las formuladas por el profesor Amrico Pl Rodrguez, en su obra Los
principios del Derecho del Trabajo, entre las que se plantean los siguientes principios: (i) protector, (ii) irrenunciabilidad, (iii) de
continuidad de la relacin laboral, (iv) primaca de la realidad, (v) de razonabilidad, (vi) de buena fe, y (vii) no discriminacin. En: PL
RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1998, p.14.
dem.
dem.
SOLUCIONES LABORALES
EL AUTOR
Captulo I
Aspectos generales
I.
RELACIN LABORAL
1.
La contratacin laboral podr acudir a modalidades temporales siempre que se cumplan las causas objetivas de contratacin que
ha desarrollado el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. Entre
tales modalidades de contratacin laboral se encuentran las siguientes: inicio o incremento de actividad (artculo 57), necesidad
de mercado (artculo 58), reconversin empresarial (artculo 59), suplencia (artculo 61), emergencia (artculo 62), obra o servicio
especfico (artculo 63), exportacin no tradicional (artculo 80) y contratos temporales innominados (artculo 82). El fraude o
simulacin en el uso de estas formas de contratacin es una materia sobre la cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades,
de forma amplia y clara, el Tribunal Constitucional, desprendiendo de tales dictmenes que el principio de primaca de la realidad es
el medio a travs del cual se acredita la inexistencia o la vulneracin de la causalidad laboral.
En el rgimen de contratacin laboral de la actividad privada, las modalidades de contratacin laboral deben sujetarse al principio
de causalidad (que para su aplicacin se encuentra intrnsecamente ligado al principio de primaca de la realidad), el mismo que es
definido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera (STC Exp. N 1397-2001-AA/TC):
SOLUCIONES LABORALES
CASACIN N 1581-97
Ahora, antes de pasar a definir cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, es importante precisar que la configuracin de estos y, en consecuencia, la formalizacin de una relacin laboral, procede an ante cualquier acuerdo distinto al que hayan llegado las partes. Esto significa que pese a la formalidad
aparente que el empleador incluso en acuerdo entre las partes pretenda darle a la
vinculacin, como puede ser la formalizacin mediante un contrato civil o comercial,
en tanto se encuentren los elementos esenciales referidos, y principalmente la subordinacin, corresponder reconocer la existencia de un contrato de trabajo dependiente y todos los beneficios que de este se desprenden en aplicacin del principio
de primaca de la realidad.
(5)
(), en virtud [del principio de causalidad], la duracin del vnculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le
dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquellas que pueda
tener una duracin determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza,
un carcter excepcional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance
limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del
servicio que se va prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones,
plazos especiales e, incluso sanciones, cuando a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la
contratacin a tiempo indeterminado.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 48.
1.2. Subordinacin
Este elemento implica la presencia de las facultades de direccin, fiscalizacin
y sancin que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan mediante: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, utilizacin de uniformes,
existencia de documentos que demuestren la direccin del empleador, imposicin
de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos productivos, comunicacin
indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, entre otras conductas
de subordinacin(7).
La subordinacin es el elemento ms determinante de un contrato de trabajo
y que lo diferencia de otras actividades en la que si bien puede encontrarse el resto
de elementos esenciales (prestacin y remuneracin) al desarrollarse de manera autnoma sin sujetarse a las facultades de direccin del comitente no configuraran
una prestacin de servicios por cuenta ajena (vinculacin laboral)(8).
(6)
(7)
(8)
El artculo 5 de la LPCL al definir la prestacin personal establece lo siguiente: Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben
ser prestados de manera personal y directa solo por el trabajador como personal natural. No invalida esta condicin que el trabajador
pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 51.
El artculo 9 de la LPCL establece sobre dicho elemento lo siguiente: Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo
direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias
para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la
prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. (nfasis
agregado).
SOLUCIONES LABORALES
1.3. Remuneracin
La onerosidad del contrato de trabajo implica que el trabajador que presta sus
servicios subordinados perciba como contraprestacin un pago (remuneracin) por
parte del empleador, sea en dinero o en especie, que cumpla con la definicin que
brinda la legislacin.
Debe precisarse que toda actividad laboral (prestacin de servicio subordinado), con excepcin del rgimen del voluntariado, exige ser remunerado; por lo que,
el hecho de que las partes hayan acordado prescindir de este elemento esencial no
significa su inexistencia y la imposibilidad de acreditar un contrato de trabajo. En este
caso bastar acreditar la obligacin por parte del empleador, sin trascender que no
se haya hecho efectivo el pago.
II.
el ingreso del trabajador, tal como se podr revisar ms adelante. En tal sentido,
todo aquel pago que sea contraprestacin de la actividad de trabajo, representar
ingreso remunerativo, salvo que por disposicin normativa expresa se establezca su
condicin no remunerativa aun cuando se cumplan las caractersticas descritas en el
prrafo anterior.
Dependiendo de las caractersticas y/o calificacin legislativa de los ingresos
del trabajador, estos tendrn distinta incidencia en el cmputo de beneficio sociolaborales y el pago a la seguridad social (en salud y pensiones). En efecto, aquellos
conceptos que califiquen como ingresos remunerativos sern computables para el
pago de beneficios sociolaborales (CTS, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad,
remuneracin vacacional, participacin en las utilidades, entre otros); por el contrario, los ingresos con carcter no remunerativo (principalmente aquellos desarrollados por los artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS(9)) no sern computables para
el pago de tales beneficios ni para los aportes a la seguridad social.
Asimismo, deber tomarse en cuenta que la definicin de remuneracin en
el mbito laboral no es la misma que maneja el rgimen tributario, ya que, en esta
ltima disciplina se considerar remuneracin a efectos de la determinacin del impuesto a la renta de quinta categora todos aquellos ingresos que supongan un incremento patrimonial para el trabajador, con excepcin de los conceptos declarados
(9)
Los conceptos sealados en los artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, han
formulado un listado de todos los conceptos que no se consideran remuneracin en el sistema laboral de la actividad privada:
-
Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador o
que hayan sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliacin o mediacin, o establecidas
por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificacin por
cierre de pliego.
El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo
traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convencin colectiva,
siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.
La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.
Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante
naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean
consecuencia de una negociacin colectiva.
Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia produccin, en cantidad razonable para su consumo directo
y de su familia.
Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales
como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no
constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.
La alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable
para la prestacin de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a
su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.
Tampoco se incluir en la remuneracin computable la alimentacin proporcionada directamente por el empleador que tenga la
calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando se derive de mandato legal.
SOLUCIONES LABORALES
inafectos por el artculo 18 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta (las indemnizaciones reguladas por la legislacin laboral, la CTS, los subsidios entregados por la
seguridad social en salud - EsSalud, entre otros).
En lo que respecta al pago de los ingresos del trabajador, el principio de primaca de la realidad ser indispensable para identificar la desnaturalizacin de aquellos
que sean otorgados simulada y/o fraudulentamente como aparentes ingresos no
remunerativos cuando en los hechos s lo son.
(10)
10
Por su parte, Neves Mujica manifiesta que ante cualquier situacin en que se
produzca una discordia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre aquello. Contina sealando que un
clsico aforismo del Derecho Civil anuncia que las cosas son lo que su naturaleza y
no su denominacin determinan(11). As, el mismo autor manifiesta que el principio de
primaca de la realidad operara en situaciones como las siguientes: si las partes fingen la celebracin de un contrato de trabajo y la constitucin de una relacin laboral,
para engaar a un tercero, como las entidades aseguradoras, y obtener de ellos ventajas indebidas en materia de seguridad social. Asimismo, cuando los sujetos llaman
a su contrato como de locacin de servicios, pese a que en la relacin subsiguiente el
supuesto comitente ejerce un poder de direccin sobre el aparente locador. Tambin
si se celebra un contrato de trabajo de duracin determinada, que esconde una prestacin de servicios por tiempo indefinido. Igual ocurre cuando el empleador cuando
califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en las
caractersticas propias de dicho cargo. De otro lado estamos tambin ante un caso similar, si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no
es sino una ficcin para permitir que la empresa usuaria se descargue responsabilidad
[situaciones de destaque indebido de personal de trabajo](12).
En todos los casos mencionados que no deben ser entendidos como los nicos debe prevalecer la realidad sobre lo aparente y declararse los actos de encubrimiento como invlidos en proteccin del contrato de trabajo.
Se puede entender as que la aplicacin del principio de primaca de la realidad
es de carcter general y, por lo tanto, comprende aquellos actos en que exista discrepancia entre los hechos y la formalidad, tanto en la configuracin del contrato de
trabajo como en su ejecucin.
En efecto, si bien el principio de primaca de la realidad es comnmente asociado a la contratacin laboral encubierta mediante contratos de locacin de servicios
en los que se presentan elementos esenciales (en especial la dependencia, que representa la subordinacin del trabajador a los poderes de direccin del empleador)
y/o indiciarios (asistencia al centro de trabajo, horario de ingresos y salidas, entre
otros) de la relacin laboral; no debe entenderse como el nico supuesto para su
aplicacin. Existen otros referidos a la ejecucin de tal relacin jurdica que podrn
ser resguardados mediante el principio en comentario.
Ahora bien, consideramos que la verdadera esencia del principio de primaca
de la realidad es la proteccin de los contratos de trabajo y de los derechos y beneficios que derivan de este, que en ningn caso an mediando la manifestacin de
voluntad del trabajador podran ser vulnerados. Recordemos que el empleador no
(11)
(12)
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 36.
Ibdem, p. 7.
SOLUCIONES LABORALES
11
podra apelar a la teora de los actos propios para justificar la renuncia que pueda declarar el trabajador sobre aquellos derechos y/o beneficios que supongan un mnimo
legal; obviamente, la renuncia del trabajador ser admitida en aquellos casos que lo
haga sobre el exceso de dicho mnimo (norma piso).
De esa manera, la existencia del principio de primaca de la realidad en el sistema jurdico laboral se funda en la necesidad de que las autoridades cuenten con un
mecanismo para determinar causales de laboralidad y la verdadera naturaleza de los
beneficios y/o condiciones otorgadas al trabajador, independientemente de que se
encuentren encubiertas por el empleador bajo formalidades fraudulentas y/o simuladas con la finalidad de reducir sus costos laborales.
En la mayora de los casos el contrato de trabajo es de adhesin, en cuanto es
el trabajador el que se sujeta a las condiciones laborales que el empleador establece.
Sin embargo, ello no significa que por el simple hecho de contarse con la manifestacin de la voluntad del trabajador la prestacin del servicio sea vlida en los
trminos pactados. En muchas ocasiones los trabajadores se ven obligados a aceptar
condiciones de trabajo u otros beneficios en la forma fraudulenta o de simulacin
que el empleador dispone, sin que exista coincidencia entre los hechos reales y los
documentos formales, lo que desnaturaliza la relacin de trabajo.
Atendiendo a lo sealado, a efectos de alcanzar su verdadera expresin esto
es, que se reconozca la relacin laboral y, por lo tanto, todos los beneficios derivados
de ella; o, en su defecto, solo se reconozca la calidad remunerativa de un beneficio
encubierto el principio de primaca de la realidad requiere de su reconocimiento y/o
aplicacin por parte de un rgano jurisdiccional o de una autoridad administrativa (ya
sea, el Ministerio de Trabajo, la Sunat, el Tribunal Fiscal o el Indecopi). No podra cumplirse la finalidad del mencionado precepto laboral sin la intervencin de autoridades
competentes para la determinacin de la laboralidad de la situacin que se examine.
1.
(13)
12
Cfr. GARCA GRANARA, Fernando. La primaca de la realidad y la inspeccin del trabajo. En: Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, 2009, p. 534.
podra llevar al intrprete a una conclusin dudosa y peor an, equivocada; por
ello resulta trascendental de que el precepto bajo comentario est orientado a identificar hechos reales que hagan posible determinar al operador del derecho con certeza la existencia de una relacin de trabajo o de un beneficio econmico.
Garca agrega que, apoyndose en el profesor Pl Rodguez, es posible encontrar diferentes procedencias para el desajuste entre los hechos y la formalidad. As
seala las siguientes(14):
Resulta de una intencin deliberada de fingir o simular una situacin jurdica
distinta de la real, es decir, una simulacin. En este supuesto se encuentra,
por ejemplo, el caso de los contratos de trabajo que se esconden tras un
contrato civil o mercantil cuyos rasgos formales se presentan como diferentes a los laborales para evadir el cumplimiento de la legislacin laboral.
En este caso es mayor y uniforme la recepcin que ha tenido la doctrina y
la jurisprudencia, en cuanto se ha establecido que corresponde ponderar la
concurrencia real de los elementos que tipifican el contrato de trabajo, tales
como el servicio personal, la remuneracin y la subordinacin.
Proviene de un error que generalmente recae en la calificacin de un trabajador.
Deriva de una falta de actualizacin de datos.
Se origina en la falta de cumplimiento de los requisitos formales. En este
caso, debe confrontarse la regla del ordenamiento jurdico en relacin con
los efectos del incumplimiento de la formalidad, a propsito de si esta es
constitutiva o probatoria. Si fuera probatoria, el defecto formal no enervara
la situacin real y ello podra determinar que el propio empleador y no el
trabajador pueda requerir la aplicacin del principio. Es decir, desde esta
perspectiva, no es un principio aplicable para el trabajador sino en general a
todo el ordenamiento jurdico.
De esa manera, los distintos medios probatorios que ha regulado la legislacin para sustentar la posicin de las partes que acuden a un proceso judicial o
procedimiento administrativo para la resolucin de una controversia con contenido
sociolaboral, debern estar orientados a acreditar la realidad de los hechos; es decir,
a generar en el operador del Derecho la suficiente certeza para que se alinee a una
posicin y no a la otra, en tanto tiene la conviccin de que esa es la real.
(14)
dem.
SOLUCIONES LABORALES
13
Captulo II
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos que son controvertidos o materia de investigacin dentro de un procedimiento administrativo,
proceso judicial y/o constitucional.
Ahora, debe considerarse que su tratamiento ser distinto dependiendo de la
esfera donde son presentados. Es decir, la forma de actuar tales medios probatorios ser una u otra manera si se trata de una instancia administrativa, judicial y/o
constitucional. Cada una de estas instancias tiene particularidades y caractersticas
especiales que pasamos a detallar.
I.
EN SEDE ADMINISTRATIVA
14
verdaderos, su acto est viciado; en efecto, la decisin administrativa debe ser independiente de la voluntad de las partes. Un acuerdo de partes sobre los hechos en los
procesos civiles es obligatorio para el juez pero no para el administrador, que debe
comprobarlos. A la inversa, tampoco puede la decisin administrativa depender de
la voluntad de no aportar las pruebas del caso: aquella debe ajustarse al principio de
verdad material(15). En tal sentido, es posible identificar como responsabilidad de la
autoridad administrativa la tarea constante por la bsqueda de la verdad, pudiendo
para tal efecto, recurrir a todos los instrumentos y/o medios que la legislacin le
permita para ello.
En efecto, para alcanzar la verdad material corresponder a la autoridad administrativa competente, segn el aludido precepto normativo, recurrir a los medios
probatorios necesarios autorizados por ley y que se encuentran regulados en la referida norma marco de los procedimientos administrativos o, en su defecto, por las
normas especiales que puedan desarrollar complementariamente los procedimientos de las respectivas entidades pblicas, sea la de trabajo, tributaria o, inclusive, la
de defensa de la competencia y propiedad intelectual (Indecopi).
Atendiendo a lo sealado, resulta necesario desarrollar los medios probatorios
regulados por el rgimen administrativo general y que determinarn la actividad
probatoria en el desarrollo de los procedimientos administrativos, para posteriormente establecer las consideraciones particulares que se han incorporado en las
actuaciones de la inspeccin del trabajo y en el desarrollo del procedimiento sancionador a cargo de la autoridad de trabajo competente.
1.
Atendiendo a la obligacin de la autoridad administrativa de encontrar la verdad material, corresponde reconocer un amplio marco de medios probatorios orientados a ello. As pues, el artculo 166 de la LPAG establece que los hechos invocados
o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrn ser objeto de todos
los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposicin expresa.
De esa manera, se ha reconocido una amplia lista enunciativa de medios probatorios que podrn ser utilizados en el desarrollo de un procedimiento sancionador
en materia sociolaboral. La lista que a continuacin se desarrolla, como se ha indicado, no es de carcter cerrado, podrn acudirse a otros medios atpicos (no regulados
por la legislacin) que contribuyan a alcanzar la verdad material del procedimiento,
siempre y cuando no estn prohibidos normativamente por vulnerar derechos fundamentales de la persona y/o trabajador (como puede ser la utilizacin de correos
electrnicos del trabajador en vulneracin de su derecho a la privacidad y al secreto
de las comunicaciones):
(15)
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2003, p. 141 y ss.
SOLUCIONES LABORALES
15
16
SOLUCIONES LABORALES
17
18
2.
(16)
SOLUCIONES LABORALES
19
En el desarrollo de las funciones de inspeccin, los inspectores del trabajo que estn debidamente acreditados, estn investidos de
autoridad y facultados para:
1.
Entrar libremente a cualquier hora del da o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar
sujeto a inspeccin y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspeccin coincidiese con el domicilio de
la persona fsica afectada, debern obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorizacin judicial. Al
efectuar una visita de inspeccin, debern comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, as como al
trabajador, al representante de los trabajadores o de la organizacin sindical, a menos que consideren que dicha comunicacin
pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificndose con la credencial que a tales efectos se expida.
2.
Hacerse acompaar en las visitas de inspeccin por los trabajadores, sus representantes, por los peritos y tcnicos o aquellos
designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la funcin inspectiva.
3.
Proceder a practicar cualquier diligencia de investigacin, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las
disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para:
3.1. Requerir informacin, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto
relativo a la aplicacin de las disposiciones legales, as como a exigir la identificacin, o razn de su presencia, de las
personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado.
Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los inspectores
los entrevistarn a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, hacindoles saber que sus
declaraciones sern confidenciales.
3.2. Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su mbito de actuacin, en el centro inspeccionado o en las oficinas pblicas designadas por el inspector actuante.
3.3. Examinar en el centro de trabajo la documentacin y los libros de la empresa con relevancia en la verificacin del
cumplimiento de la legislacin sociolaboral, tales como: libros, registros, programas informticos y archivos en soporte
magntico, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevencin de riesgos laborales; declaracin jurada del Impuesto
a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspeccin.
Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo as como requerir la presentacin de dicha documentacin en las oficinas pblicas que se designen al efecto.
3.4. Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones,
obtener fotografas, vdeos, grabacin de imgenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante.
4.
5.
20
Recabar y obtener informacin, datos o antecedentes con relevancia para la funcin inspectiva.
Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas:
5.1. Aconsejar y recomendar la adopcin de medidas para promover el mejor y ms adecuado cumplimiento de las normas
sociolaborales.
5.2. Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infraccin, cuando las circunstancias del caso as lo ameriten,
y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores.
5.3. Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la
normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificacin ante el inspector que ha realizado el requerimiento.
5.4. Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas
en las instalaciones, en el montaje o en los mtodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones
relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores.
5.5. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensin de actas de infraccin o de infraccin por obstruccin a la
labor inspectiva.
5.6. Ordenar la paralizacin o prohibicin inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevencin
de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.
5.7. Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades
que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.
5.8. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social los hechos comprobados que
puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho mbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la proteccin social de los trabajadores afectados.
5.9. Cuantas otras medidas se deriven de la legislacin vigente.
medios probatorios), las facultades inspectivas que nos interesan desarrollar son
aquellas referidas a las investigaciones, exmenes y pruebas que podr aplicar el
inspector del procedimiento de fiscalizacin laboral para determinar el cumplimiento
o no de obligaciones sociolaborales.
DESCRIPCIN
Informacin
Todo aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector,
tanto a trabajadores como empleadores. El requerimiento comprende datos personales, razn
de su presencia, explicaciones de hechos y situaciones, etc. Ciertamente, este requerimiento
tiene como lmite a la razonabilidad del pedido (informacin justificada, relacionada con
temas laborales y el objeto de la inspeccin).
Presencia fsica
El inspector puede solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados
de los trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para
la actuacin inspectiva.
(18)
(19)
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. La jurisprudencia administrativa laboral en la inspeccin del trabajo.
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 14.
dem.
SOLUCIONES LABORALES
21
Declaraciones
Las declaraciones de parte o de terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los sujetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario (eventual
amenaza o coaccin del empleador) y brindando la garanta de confidencialidad del caso.
Documentacin
Otras facultades
(20)
(21)
22
Debe tenerse en cuenta que no todas las medidas de inspeccin podrn ser objeto de impugnacin. Ello depender de la naturaleza
de la medida inspectiva (podra sostenerse, por ejemplo, que proceder la impugnacin cuando la medida causa un perjuicio a
alguna de las partes del proceso inspectivo), teniendo en consideracin que, segn lo establecido en el artculo 14 de la LGIT, las
medidas inspectivas de advertencia y de requerimiento no sern susceptibles de impugnacin, lo que deber entenderse sin perjuicio
del derecho de defensa de los interesados en el seno del procedimiento sancionador.
Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Ob. cit., p. 14.
En ese sentido, el acta de infraccin constituye el principal documento probatorio de la autoridad administrativa de trabajo que sustentar el inicio del procedimiento sancionador contra la empresa o entidad responsable de la vulneracin de
los derechos que se desprende de la relacin laboral. Para tal efecto, el artculo 16
de la LGIT establece una importante precisin sobre la calidad de los hechos acreditados en el acta de inspeccin.
As pues, se le ha asignado a este documento pblico una especie de presuncin absoluta. Se ha precisado que los hechos constatados por los inspectores
actuantes que se formalicen en las actas de infraccin observando los requisitos que
se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de
sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.
A diferencia del antecedente del rgimen de fiscalizacin laboral vigente, en
la actualidad la LGIT no contiene presunciones relativas, por lo que, es factible
afirmar que el principio de primaca de la realidad podr ser aplicado directamente
por el inspector de trabajo en cualquier situacin, y se fundamentar en las constancias realizadas en la diligencia de inspeccin; para, posteriormente, en el desarrollo del procedimiento sancionador, evaluarse la calificacin jurdica aplicada por
el inspector(22).
En resumen, el acta de infraccin representa el principal medio probatorio
que sustenta el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, ms an
cuando la presuncin reconocida por la legislacin es casi de carcter absoluto. A
ello deber agregarse que el carcter probatorio del acta de infraccin sociolaboral,
levantada por el inspector, trascender el mbito administrativo, sirviendo tambin
como medio probatorio a nivel judicial y/o constitucional en tanto cumpla con los
requisitos y/o condiciones que pasamos a detallar(23).
(22)
(23)
SOLUCIONES LABORALES
23
El Tribunal Constitucional (TC) en repetidas oportunidades ha sealado que el procedimiento administrativo tambin se rige por la
garanta del debido proceso reconocida en el artculo 139 de la Constitucin Poltica vigente. As, en la STC Exp. N 0330-2004-AA/
TC ha establecido lo siguiente:
Sobre la base de la Constitucin que seala en su artculo 139, inciso 3, como principio de todo proceso la observacin del
debido proceso, en las normas de procedimiento administrativo (artculo IV punto 1.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio del debido procedimiento, el mismo que significa que los administrados
gozan de todos los derechos a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
sustentada en derecho [lo que se lograra mediante el adecuado levantamiento de un acta de infraccin sociolaboral] (). En
otra oportunidad, en la STC Exp. N 04289-2004-AA/TC, el mximo intrprete de la Constitucin expres que: El derecho al
debido proceso, y a los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estn garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo. As, el debido proceso administrativo supone, en toda
circunstancia, el respeto por parte de la Administracin Pblica o privada de todos los principios y derechos normalmente
invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada, a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (juez
natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).
24
(25)
SOLUCIONES LABORALES
25
(26)
26
Si bien dicha disposicin hace referencia a la validez de los actos administrativos hasta que no se declaren administrativa y/o
judicialmente su nulidad; ello podra extenderse a las Actas de Infraccin sociolaboral como medio probatorio conforme el voto
singular de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N 03647-2010-PA/TC).
SOLUCIONES LABORALES
27
II.
EN SEDE JUDICIAL
(27)
28
PAREDES PALACIO, Pal. Prueba y presuncin en el proceso laboral. Ara Editores, 1997, pp. 132-133.
CARGA PROBATORIA
Exige al trabajador acreditar la existencia de una relacin laboral. Asimismo, la
Atendiendo que por la regla general cada parte se encuentra obligada a probar
los hechos demandados, con las especiales obligaciones probatorias descritas en el
cuadro anterior; los regmenes procesales en materia laboral vigentes, con la finalidad de equilibrar la marcada distincin de poderes, facultades y atribuciones de las
partes de la relacin laboral (empleadortrabajador), han reconocido sistemas de
presunciones que contribuyan a acreditar en determinadas circunstancias lo expuesto por las partes ante la ausencia de una prueba directa.
En efecto, la NLPT ha establecido un sistema de presunciones ms amplio al
regulado por la LPT(28). En primer lugar, establece que acreditada la prestacin personal del servicio, se presume la existencia de vnculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario. En este caso, si en la demanda se acredita mediante cualquier medio probatorio la concurrencia en forma reiterada al centro de trabajo para
la prestacin del servicio, se presumir la existencia de una relacin de trabajo, salvo
que la empresa demandada brinde instrumentos objetivos y razonables que hagan
posible destruir tal presuncin (iuris tantum).
Adicionalmente, tambin se ha establecido que en aquellos casos en que de la
demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin
objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. Los indicios
pueden ser, entre otros, circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de
(28)
Debe recordarse que la LPT estableci que se presumir ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la
demanda (empleador), cuando el demandado: (i) no acompae a su contestacin los documentos exigidos en el artculo 35, (ii) no
exhibir sus planillas y boletas de pago en caso hayan sido solicitadas; y, (iii) no haya registrado en la planilla ni boletas de pago al
trabajador que acredita su relacin laboral.
SOLUCIONES LABORALES
29
1.
(29)
(30)
30
PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal al Trabajo. AELE, 1997, p. 67.
ARBUL ALVA, Luis. La carga de la prueba en la Ley Procesal del Trabajo. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVII.
(31)
(32)
Autores varios. Anlisis y comentario de la Nueva Ley Procesal de Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 141.
Ibdem, p. 142.
SOLUCIONES LABORALES
31
1.1. Declaraciones
Las declaraciones representan la exposicin que puedan realizar las partes y/o testigos con la finalidad de generar conviccin sobre la verdad de los hechos controvertidos,
a propsito del interrogatorio que formule el juez, as como el abogado de las partes.
Este medio probatorio representa el instrumento que ms vinculacin mantiene
con la primaca de la realidad, en cuanto a travs de las distintas declaraciones que
puedan brindar las partes del proceso y sus respectivos testigos ser posible consolidar los argumentos con la finalidad de formar una teora del caso que eventualmente
le permitira al juez hacer prevalecer los hechos sobre los documentos de ser el caso.
Se trata as de brindar a travs de las declaraciones mayores elementos al operador jurdico para poder resolver la controversia. El grado de coincidencia entre las
declaraciones de las distintas partes del proceso contribuir, en definitiva, a formar
la decisin del juez y, eventualmente, aplicar el principio de primaca de la realidad
cuando de tal informacin pueda concluir que lo consignado en los documentos no
coincida con las declaraciones que manifiestan coincidentemente las partes.
Para ello, el juez podr realizar interrogatorios con la finalidad de contrastar
la informacin brindada. Concluida esta, las partes a travs de sus abogados y con
la direccin del juez podrn hacer nuevas preguntas y/o solicitar aclaraciones. Tales
interrogatorios debern estar orientados a identificar la veracidad de los hechos controvertidos, por lo que, las preguntas formuladas debern ser lo bastante puntuales
y claras, sean tanto del juez como de las partes.
Segn el nuevo rgimen procesal de trabajo, se ha dotado a dicha actuacin de
una marcada libertad y facilidades. En efecto, el artculo 24 de la NLPT establece que
(33)
Segn el Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios podrn clasificarse en:
Artculo 192.- Medios probatorios tpicos.- Son medios de prueba tpicos:
1. La declaracin de parte;
2. La declaracin de testigos;
3. Los documentos;
4. La pericia; y,
5. La inspeccin judicial.
Artculo 193.- Medios probatorios atpicos.- Los medios probatorios atpicos son aquellos no previstos en el artculo 192 y estn
constituidos por auxilios tcnicos o cientficos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba
atpicos se actuarn y se apreciarn por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez disponga.
32
el interrogatorio a las partes, testigos, peritos y otros es realizado por el juez de manera libre, concreta y clara, sin seguir ningn ritualismo o frmula preconstruida. Para
su actuacin no se requiere de la presentacin de pliego de preguntas. No se permite leer las respuestas, pero s consultar documentos de apoyo. Los abogados de
las partes tambin pueden preguntar o solicitar aclaraciones, bajo las mismas reglas
de apertura y libertad. El juez gua la actuacin probatoria con vista a los principios
de oralidad, inmediacin, concentracin, celeridad, y economa procesal. Impide que
esta se desnaturalice sancionando las conductas temerarias, dilatorias, obstrucciones
o contrarias al deber de veracidad.
La libertad en que deben realizarse los interrogatorios apuesta por preferir el
fondo sobre la forma y es claro ejemplo del rol protagnico del juez como director
en el desarrollo del proceso, lo cual facilita, adems, su proximidad con la causa a
ser resuelta. El informalismo en la actuacin de este medio de prueba contribuye
significativamente al adecuado ejercicio del principio de primaca de la realidad, en
cuanto busca que el juzgador pueda percibir, de forma directa, la conviccin con que
se presta la declaracin, la forma en que se responden las preguntas, la conducta del
interrogado, etc., lo que le permitir formarse un juicio de valor sobre las disposiciones de cada parte y emitir un fallo con mayores elementos de juicio a aquellos que le
proporcionaba el interrogatorio modelo de la Ley N 26636 que contaba con un marco rgido nada liberal (teniendo como ejemplo de ello la necesidad de formular un
pliego interrogatorio en la demanda para la declaracin de las partes y/o testigos)(34).
Atendiendo lo hasta aqu descrito, debern considerarse los siguientes requisitos para la procedencia de las declaraciones:(35)
DECLARACIONES
REQUISITOS
Si la parte son personas naturales la declaracin debe realizarse en forma personal; no
Parte
Testigos
(34)
(35)
Cfr. Autores varios. Anlisis y comentario de la Nueva Ley ... Ob. cit., p. 154.
Artculo 229.- Prohibiciones.- Se prohbe que declare como testigo:
1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 222.
2. El que ha sido condenado por algn delito que a criterio del juez afecte su idoneidad.
3. El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino.
4. El que tenga inters, directo o indirecto, en el resultado del proceso.
5. El juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
SOLUCIONES LABORALES
33
1.2. Documentos
Este medio probatorio, que no ha sido desarrollado expresamente por la NLPT,
supone todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.
As, en aplicacin supletoria del artculo 234 del Cdigo Procesal Civil, podrn
utilizarse como pruebas en el proceso laboral los documentos escritos pblicos o
privados, los impresos, fotocopias, facsmil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soporte informtico, y otras reproducciones de
audio y video, la telemtica en general y dems objetos que recojan, contengan o
represente algn hecho, o una actividad humana o resultado.
Atendiendo el avance de la tecnologa, la utilizacin de medios informticos para la
acreditacin de la configuracin de beneficios y/o de contratos de trabajo ha venido en
aumento. Hoy en da no resulta extrao que los accionantes de demandas de reposicin
laboral presenten como instrumentos probatorios, para acreditar la verdadera existencia
de una relacin laboral, correos electrnicos que evidencien la presencia en sus servicios
de elementos esenciales de la vinculacin laboral (principalmente, la subordinacin). Tal
ejemplo no se limita al reconocimiento de la relacin laboral, sino incluso, en muchas
oportunidades, tambin es utilizado para acreditar el trabajo en horas extras.
El Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N 00385-2012-PA/TC, confirm el uso del correo electrnico institucional como elemento determinante para
probar la relacin laboral permanente y las horas extras al resolver a favor de una
practicante que reclam ambas condiciones. Segn el colegiado constitucional, a
travs de los referidos documentos se habra acreditado la desnaturalizacin del
convenio de prcticas en cuanto se habra comprobado que el demandante labor
ms de las horas permitidas ( jornada mxima para practicantes).
Respecto a tal pronunciamiento, es importante tener en consideracin que el trabajo en sobretiempo para ser reconocido exige que se haya realizado de manera efectiva, ello quiere decir que deber existir una prestacin laboral durante el trabajo antes
o despus de la jornada ordinaria de la empresa. De esa manera, un cuestionamiento
al pronunciamiento jurisprudencial referido en el prrafo anterior radica en el hecho de
que el TC dio por cierto la informacin expuesta en los correos electrnicos presentados
por el demandante sin identificar en su anlisis informacin que haga suponer que no
se tratan simplemente de documentos que haya podido formular maliciosamente el
accionante de la demanda de amparo. En otras palabras, hubiera contribuido a la mejor
comprensin del medio probatorio (correos electrnicos) que el Colegiado Constitucional se hubiera detenido a precisar que el trabajo en sobretiempo desarrollado por el
demandante fue confirmado mediante los requerimientos o respuestas formuladas por
el trabajador supervisor o representante de la entidad, ello con la finalidad de establecer
una conexin lgica que haga posible establecer con conviccin de que el amparista
desarroll trabajo efectivo durante el sobretiempo que demand.
34
De acuerdo al artculo 1 de la Ley N 27029, Ley que modifica la Ley de Racionalizacin del Sistema Tributario Nacional y de eliminacin de privilegios y sobrecostos, en lo relativo a la conservacin de la documentacin de orden laboral, se dispuso la modificacin
del artculo 5 del Decreto Ley N 25988, en el siguiente sentido:
Artculo 5.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior los empleadores o las empresas cualquiera que sea su forma de
constitucin y siempre que no formen parte del Sector Pblico Nacional, estarn obligadas a conservar los libros, correspondencia
y otros documentos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un perodo que no exceder de 5 (cinco) aos
contado a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin del documento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso.
Transcurrido el perodo a que se refiere el prrafo anterior, los empleadores podrn disponer de dichos documentos para su reciclaje
o destruccin, a excepcin de las planillas de pago que debern ser remitidas a la Oficina de Normalizacin Previsional.
En todo caso, inclusive en lo relativo a materia laboral, luego de transcurrido el mencionado perodo, la prueba de los derechos que
se pudieran derivar del contenido de los documentos citados, ser de quien alegue el derecho.
(37)
(38)
Lo establecido en el presente artculo se aplicar sin perjuicio de las disposiciones referidas a obligaciones en materia tributaria
contenidas en el Cdigo Tributario.
PIZARRO DAS, Mnica. La planilla electrnica como medio de prueba en los nuevos procesos laborales. En: Jurdica. Suplemento
de anlisis legal de El Peruano del 18/06/2013, p. 7.
dem
SOLUCIONES LABORALES
35
1.4. Pericia
De acuerdo con lo establecido en el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la
pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de
conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra
anloga.
(39)
36
Tal actuacin es utilizada en muchas oportunidades en las inspecciones laborales de la autoridad administrativa ante el cuestionamiento de la informacin declarada en la Plame o consignada en documentos suscritos por el trabajador.
La pericia que con mayor frecuencia se presenta en los proceso laborales son
las contables, en cuanto a partir de estas es posible identificar con precisin el pago
por los beneficios y/o derechos econmicos que le asisten a las partes (identificando la forma correcta de clculo y los intereses que se hayan devengado desde el
nacimiento de la obligacin: CTS, gratificaciones legales, remuneracin vacacional,
indemnizaciones, participacin en las utilidades, entre otros). Consciente de lo sealado en este prrafo, la NLPT ha establecido una precisin especial respecto a las
precias contables. El ltimo prrafo del artculo 28 de la precitada legislacin procesal se establece que los informes contables practicados por los peritos adscritos
a los juzgados de trabajo y juzgados de paz letrado tienen la finalidad de facilitar
al rgano jurisdiccional la informacin necesaria para calcular, en la sentencia, los
montos de los derechos que ampara, por lo que ha no se ofrecen ni se acta como
medio probatorio.
Otra pericia que podran presentarse son las referidas a las de carcter tecnolgico vinculadas a determinar del funcionamiento de computadoras, maquinarias y/o
herramientas utilizadas por trabajadores en el desarrollo de la actividad empresarial,
a efectos determinar la responsabilidad en la remisin de informacin o accidentes
de trabajo y, en consecuencia, determinar la veracidad de los hechos que son objeto
de controversia. En casos como el descrito, as como otros en los que la pericia sea
sustancial en la resolucin de la controversia (pericias no contables), corresponder
actuarse la pericia como medio probatorio, para lo cual el juez laboral podr requerir
la declaracin del perito, el mismo que no presenciar la audiencia y solo ingresar
a ella en el momento que corresponda efectuar su exposicin.
2.
INSPECCIN JUDICIAL
SOLUCIONES LABORALES
37
(40)
(41)
(42)
38
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara Editores Universidad del Piura, 2004, p. 22.
Cfr. SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Vol. 3, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores, 2006, pp. 395 396.
La aplicacin del principio de primaca de la realidad en el proceso constitucional de amparo encuentra mayor presencia en aquellas controversias que versan
sobre reconocimiento de la relacin laboral; por otro lado, existen pretensiones que
dada sus caractersticas difcilmente podran ser objeto del proceso de amparo, en
cuanto no ser posible brindar los elementos que permitan apreciar la realidad de lo
sucedido. Un ejemplo del ltimo caso es el tratamiento del despido fraudulento. Las
exigencias probatorias en dicho caso son muy altas, por lo que, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 206-2005-PA/TC) ha tenido a bien sostener lo siguiente:
(). En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios [irreales], o se le atribuye una
falta no prevista en la legalmente, solo ser procedente la va de amparo cuando
el demandante acredite fehacientemente e indubitablemente que existi fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
As las cosas, el colegiado constitucional tiene una larga lista de pronunciamientos algunos de los cuales sern detallados ms adelante en los que se han
identificado los principales medios probatorios que hacen posible apreciar la configuracin de una relacin laboral. En efecto, se aprecia la utilizacin de medios probatorios como memorandos, cuadernos o tarjetas donde se registra la asistencia y
salida de los prestadores de servicios, emisin de papeletas de permisos de entradas
y salidas, tarjetas de felicitaciones, informes de servicios realizados, certificados de
trabajo, boletas de pagos sucesivos, continuidad de labores en puestos caractersticos de la empresa, etc.(43).
EL PROCESO DE AMPARO Y LA PRIMACA DE LA REALIDAD(44)
La prueba de la relacin
laboral en el proceso de
amparo
(43)
(44)
El proceso de amparo
es una va residual.
El proceso de amparo
requiere de una actividad probatoria mnima.
DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. La prueba de la relacin laboral en el proceso constitucional de amparo. En: Soluciones
Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, p. 80.
Ibdem, p. 76.
SOLUCIONES LABORALES
39
Captulo III
El precepto de primaca de la realidad al tener como misin identificar los hechos verdaderos en una vinculacin laboral, frente a los documentos aparentes que
puedan haber suscrito de manera fraudulenta las partes, podr ser utilizado frente
a actos que hayan celebrado la empresa y el trabajador (o grupo de trabajadores) al
inicio, desarrollo y conclusin del contrato de trabajo (sea para la determinacin de
la existencia de un contrato de trabajo frente a su desnaturalizacin por la celebracin de un contrato fraudulento de locacin de servicios, una indebida contratacin
temporal por la inexistencia de una causa objetiva justificante(45), para la identificacin de ingresos remunerativos, la calificacin de condiciones del trabajador como
direccin y/o confianza, la de determinar la vulneracin de un derecho constitucional frente a la configuracin de un despido arbitrario, entre otros).
Es una realidad innegable que en la constante bsqueda por evitar el sobrecosto
laboral, en ocasiones las empresas deciden contratar a su personal bajo una serie de
modalidades jurdicas que procuran esconder la mayor parte de rasgos de laboralidad que puedan derivarse de las relaciones generadas. No obstante, tal como hemos
dado cuenta, con la aplicacin judicial el principio de primaca de la realidad se puede
verificar de verdaderas relaciones laborales cuando se han celebrado formales contratos de prestaciones de servicios de diversa ndole, sean locaciones de servicios o figuras mercantiles, as como una serie de condiciones laborales y beneficios que pueden
presentarse durante el desarrollo de la relacin laboral; incluso, las causas reales de la
extincin del contrato de trabajo como cuando estamos ante un despido fraudulento.
Queda por advertir que esta seccin ser casi exclusivamente jurisprudencial
toda vez que los casos de dilucidacin judicial de la relacin laboral han sido fructferos tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional. En tal sentido,
echaremos mano de las resoluciones y criterios emitidos para el desarrollo de este
punto, incidiendo en la determinacin de contratos de trabajo frente a fraudulentos
contratos de locacin de servicio y la determinacin de ingresos remunerativos que
pretenden ser encubiertos mediante conceptos sin calificacin remunerativa.
(45)
40
La contratacin temporal de trabajo bajo las modalidades reguladas por la LPCL, exigen para su utilizacin de una causa objetiva
de contratacin. Al amparo del principio de causalidad, cualquier modalidad que sea utilizada sin sustentar en la causa desarrollada
por la legislacin (o hacerlo de manera simulada y/o fraudulenta) supondr la desnaturalizacin del contrato de trabajo temporal
entendindose la existencia de la configuracin de la relacin laboral de un contrato a plazo indeterminado. Para tal efecto deben
concurrir dos principios, el de causalidad para sustentar el fundamento terico de la desnaturalizacin del contrato y, el de primaca
de la realidad para privilegiar la realidad de los hechos con la finalidad de validar la reincorporacin del trabajador en la empresa
empleadora frente a la configuracin de un despido arbitrario.
I.
La locacin de servicios es un contrato normado entre los artculos 1764 y 1770 del
Cdigo Civil. Se define como el contrato por el cual una persona, llamada locador, se
obliga frente a otra (llamada comitente), a prestarle sus servicios por cierto tiempo o
para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin y sin estar subordinado a l.
Para diferenciar la locacin de servicios del contrato de trabajo, el ltimo elemento mencionado es clave: la falta de subordinacin; pues el locador presta sus
servicios de manera autnoma e independiente, todo lo contrario de lo que sucede
con un trabajador dependiente.
Recordemos que mediante un contrato de trabajo se realiza una prestacin
de servicios personales, remunerados y subordinados. Luego, tanto el contrato de
trabajo como en la locacin se servicios tenemos prestacin personal de servicios
y retribucin por ellos. Pero, el punto de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la
autonoma del lado del locador y la subordinacin en la relacin laboral.
A grandes rasgos la subordinacin es un vnculo jurdico entre el deudor y el
acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y
le confiere el poder de conducirla(46). En tal sentido, el empleador dirige la labor de
sus trabajadores en funcin de los resultados econmicos que persigue, fiscaliza la
forma en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incumplimientos contractuales que puedan cometer sus empleados.
El elemento distintivo que tratamos ha sido advertido muchas veces por la jurisprudencia. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha estimado que: () el elemento determinante, caracterstico y diferenciador del contrato de trabajo en relacin con el
contrato de locacin de servicios es el de la subordinacin del trabajador con respecto
al empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o
directrices a los trabajadores con relacin al trabajo por el que se les contrat (poder de
direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). As, en caso de que se acredite la
existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte
del comitente de impartir rdenes a quien presta el servicio, o en la fijacin de un horario de trabajo para la prestacin del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se
estar ante un contrato de trabajo, as se le haya dado la denominacin de contrato de
locacin de servicios. Es decir, que si en la relacin civil se encuentran los tres elementos
citados, estaramos indefectiblemente en presencia de una relacin laboral; ms an, si
se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador,
como son el poder de direccin y el poder sancionador, se estar ante una relacin laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este
caso de aplicacin el principio de primaca de la realidad(47).
(46)
(47)
SOLUCIONES LABORALES
41
El elemento subordinacin adopta una serie de manifestaciones cuyo descubrimiento tendra que llevarnos a colegir la laboralidad de la relacin contractual
examinada. De esta manera, si se verifica la presencia de subordinacin en una locacin de servicios es porque en realidad se esconde o encubre una verdadera relacin
laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primaca de la realidad a
efectos de dejar de lado las formalidades para dar preeminencia a los hechos.
Este examen nos permite advertir, por ejemplo, que ciertas funciones relativas
a un cargo determinado no pueden ser sino llevados a cabo bajo subordinacin, lo
que, en sentido contrario, implicara que su ejecucin a partir de contratos por locacin de servicios se torne en una decisin jurdicamente incorrecta.
En efecto, el hecho de que ciertos servicios sean realizados necesariamente de
manera subordinada, implica a su vez que la actividad en cuestin es de carcter
permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso, por
ejemplo, de los puestos de conductores de vehculos de limpieza pblica contratados por los gobiernos locales los cuales cumplen con tales notas caractersticas; ms
an si a ello le aadimos el hecho de que en el cuadro de asignacin de personal
y el presupuesto analtico de personal se consigna el cargo, por ejemplo, de chofer
que el actor desempeaba(48). En este caso, los referidos instrumentos de gestin de
personal configuraran los medios probatorios por excelencia que acreditan que las
labores realizadas por el trabajador son de carcter subordinada y, en consecuencia,
exigen ser formalizadas mediante un contrato de trabajo depediente al encontrarse
dentro de la estructura orgnica y jerrquica de la organizacin empleadora.
En el mismo sentido, se ha estimado que la labor de limpieza pblica constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades, de lo cual se infiere que el cargo de obrero
de limpieza pblica es de naturaleza laboral(49).
Ser vigilante de un municipio es otro cargo que es considerado laboral por el TC en
aplicacin de la primaca de la realidad, ya que esta entidad siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en l se
tratan(50). Asimismo, este Colegiado considera que el cargo de vigilante del servicio de seguridad ciudadana de una unidad municipal constituye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipalidades(51).
Un caso peculiar apreciado por la jurisprudencia ordinaria es el de las labores
realizadas por un paramdico, que han sido consideradas propias de una relacin
(48)
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(51)
42
(52)
(53)
(54)
SOLUCIONES LABORALES
43
44
todas las empresas a los trabajadores se les hace firmar una constancia de entrega
de muebles de trabajo que acredite la condicin bajo comentario), consideramos
que para que la prueba sea fehaciente corresponder ser acreditada mediante un
acta inspectiva.
Otra situacin advertida por la jurisprudencia como un claro indicio de laboralidad se da cuando se verifica que al locador de servicios se le otorgan vacaciones,
es decir se le reconoce un derecho cuya dacin es obligatoria en el marco de las
relaciones laborales. De igual manera tambin cuando se entregan al locador ciertos
montos a manera de liberalidades que usualmente se proporcionan a los trabajadores. En ambos casos, podr presentarse el documento que se haya extendido al
trabajador que comunique o contenga el acuerdo del pago de beneficio.
() entre los derechos de naturaleza laboral que genera el contrato de trabajo,
tenemos el derecho al descanso anual remunerado que ha sido reconocido en el
artculo 25 de la Constitucin. En este sentido, el descanso anual remunerado se
concibe como tiempo cuya finalidad principal es la reposicin de energas fsicas
y mentales para la reanudacin de la prestacin laboral, y como manifestacin
del ejercicio del derecho fundamental al disfrute del tiempo libre reconocido en
el inciso 22) del artculo 2 de la Constitucin.
Por lo tanto, cuando a un locador o prestador se le otorgan vacaciones se est
reconociendo que, en realidad, es un trabajador subordinado y que su relacin
laboral ha sido encubierta mediante un contrato civil.
En el presente caso, con los contratos de prestacin de servicios no personales
obrante de fojas 3 a 33, se acredita que el demandante trabaj para la Direccin
de Titulacin y Saneamiento Legal del Proyecto Especial Titulacin de Tierras y
Catastro Rural, desde el 4 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003
y desde el 1 de julio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, lo cual hara
suponer que entre las partes ha existido una relacin civil.
Sin embargo, debe destacarse que con el documento obrante a fojas 37, queda
demostrado que la Direccin de Titulacin y Saneamiento Legal del PETT le
concedi al demandante 15 das de vacaciones que se hicieron efectivas desde el
19 de diciembre de 2005 hasta el 2 de enero de 2006, es decir, que se le otorg
un derecho que solo se les concede a los trabajadores que tienen una relacin
laboral y no civil.
Exp. N 04385-2007-PA/TC
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(59)
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48
SOLUCIONES LABORALES
49
II.
Las controversias sobre remuneraciones son quizs, junto con las pretensiones
relativas al trmino de la relacin laboral, los asuntos que provocan ms procesos
laborales. Ello no es para menos, dadas las implicancias econmicas y alimentarias
que posee la remuneracin.
Recordemos que catalogar a un monto o ingreso del trabajador como concepto
remunerativo trae consecuencias de no poca importancia para las partes. As, mientras
el trabajador ver aumentada la base de clculo de sus beneficios sociales, el empleador ver incrementada la base imponible para calcular los aportes a la seguridad social.
Es evidente, entonces, que se produce una contraposicin de intereses en torno a la
calificacin remunerativa o no de las sumas que obtenga el trabajador. Este buscar que
la mayor parte de, o todos, sus ingresos calcen dentro del concepto de remuneracin, a
la par que el empleador tratar que los montos que entrega sean en la menor medida
remuneraciones. En este ltimo caso deber atenderse todas las consideraciones que ha
regulado, como se indic al inicio de este trabajo, la legislacin y que ha desarrollado las
condiciones que suponen un ingreso remunerativo y, asimismo, aquellos ingresos que
cumpliendo con las caractersticas para tal efecto por disposicin legal han sido calificadas como ingresos no remunerativos en tanto cumplan con determinados requisitos que
establece la norma (artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS).
En este sentido resulta de vital importancia apreciar los casos en los que supuestas sumas entregadas al trabajador como conceptos no remunerativos, en realidad
tratan de encubrir una finalidad contraprestativa del empresario. Cabe resaltar que
el legislador ha establecido que ciertos montos entregados al trabajador no pueden
ser considerados como remuneraciones; no obstante ha establecido que tal carcter
responde a que su dacin debe estar sujeta a ciertas condiciones cuya inobservancia
permite que sean considerados como remuneraciones.
Ahora, no es intencin desarrollar en el presente acpite cada uno de los conceptos
no remunerativos que ha desarrollado la legislacin laboral, sino precisar que corresponder a la parte que demanda el reconocimiento del beneficio remunerativo acreditar el
encubrimiento de un concepto remunerativo mediante la entrega de conceptos sin dicha
calificacin, para lo cual el trabajador deber brindar los elementos indiciarios de que el
beneficio otorgado por su empleador incumple las condiciones y/o requisitos que ha desarrollado la legislacin (artculos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS), as como la jurisprudencia, para la entrega de tales beneficios, pasando a corresponder al empleador que el beneficio otorgado al trabajador califica verdaderamente como un ingreso no remunerativo.
Atendiendo la brevedad del presente trabajo, a continuacin consideramos
acertado desarrollar el encubrimiento de los llamados pagos por fuera, prctica
usual en algunas empresas al tratar de esquivar la consideracin remunerativa de
ciertas sumas, mediante su entrega como rentas de cuarta y/o tercera categora.
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SOLUCIONES LABORALES
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Jurisprudencia
EXP. N 991-2000-AA/TC
SANTA
LIBERIO EDMAR VIDAL DOMNGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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FUNDAMENTOS
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3. Que, en virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta evidente
que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, de
modo que no es correcto considerar que la relacin laboral mencionada
tuvo carcter eventual. El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por
la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto
este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la
realizacin de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento
constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
4. Que, por otro lado, est probado que las labores prestadas por el demandante lo han sido por ms de un ao ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba comprendido en el artculo 1 de la Ley N 24041, segn
el cual los trabajadores contratados para labores de naturaleza permanente
con ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por las causales y con sujecin al procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N 276.
5. Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Distrital de Nuevo
Chimbote, de dar por concluida la relacin laboral con el demandante, sin
observar el procedimiento antes sealado, resulta violatorio de sus derechos
al trabajo y al debido proceso.
6. Que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo efectivamente
realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
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SOLUCIONES LABORALES
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caso sub idice, dicha vinculacin se encuentra debidamente probada con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas ciento treintiuno a ciento
sesenticuatro, el a quo ha establecido debidamente la presencia de los elementos
esenciales del contrato de trabajo, fundamentos que este Colegiado hace suyos en
virtud de la facultad contemplada por el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial; Quinto: que, resulta particularmente relevante en
la presente causa la naturaleza de la labor prestada por el actor quien conforme al
fotochek obrante a fojas ciento veintiuno se desempeaba como "obrero de campo", lo cual per se determina el carcter subordinado de la prestacin de trabajo
por lo que amerita la aplicacin de la norma contemplada en el artculo 4 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR: "En toda prestacin
personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado", razn por la cual de conformidad con lo
expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado;
y, en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, se concluye de manera
inequvoca que entre las partes accionantes existi un contrato laboral; Sexto: que,
el principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas ms relevantes
del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en
la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina
ms recibida y actual del Derecho de Trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que
"el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos".
(Los Principios del Derecho del Trabajo", Depalma Bs. As. 1998, pg. 313); Stimo:
que, de lo que se trata es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una
relacin laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil
o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los
hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica.
De igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de burlar
algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad
Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral; Octavo: que, este
principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo
de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que
incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao
2000 ha acordado que "si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la
aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre
el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos
laborales que correspondan"; Noveno:[()]; Dcimo: que, al haberse determinado
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precedentemente que la relacin que ha vinculado a las partes era de naturaleza laboral a tiempo indeterminado corresponden al actor los beneficios sociales que han
sido determinados en la venida en grado, esto es, lo referido a las gratificaciones y
vacaciones. Que siendo as debe confirmarse dichos extremos teniendo en cuenta
que la demandada no ha formulado observacin alguna a la forma de determinacin
de dichos derechos; Dcimo Primero: que, no est dems precisar que si bien la
instrumental de fojas ciento veintiuno ha sido presentada luego de haber transcurrido la etapa postulatoria, este Colegiado valora el mismo en virtud del principio de
adquisicin, pues los medios probatorios una vez ingresados al proceso dejan de
pertenecer a la parte que los aport y todos los partcipes del mismo pueden extraer
conclusiones de dichos medios, tanto ms si como en el presente caso dicha prueba
fue puesta en conocimiento mediante la Resolucin N 8 notificada a la demandada
mediante el cargo de fojas ciento veintisis, sin que haya formulado cuestionamiento alguno; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia N 56-2003 del
treintiuno de marzo del dos mil tres de fojas ciento veintisiete a ciento veintinueve;
en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor en el trmino de
ley la suma de S/. 7,357.97 (Siete Mil Trescientos Cincuentisiete Nuevos Soles
con Noventisiete Cntimos) con lo dems que contiene; en los seguidos por [()];
sobre Beneficios Sociales e Indemnizacin por Despido Arbitrario; y, los devolvieron
al Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.
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