DISCRIMINAO POSITIVA:
O PRINCPIO DA ISONOMIA
ABSTRACT: The principle of legal equality determines a legal treatment of equality in which there is no
justification for differentiation, and which provides for a legal treatment of distinction, where is sufficient
reason to differentiate. It is not, therefore, a formal or neutral principle, but a content defined by history and
ideology. The Law offers techniques for destroying negative discrimination and promoting positive discrimination
(affirmative action). The legal concept of equality is a single one, and covers the variations in formal equality
and substantive equality, overcoming the distinctions relating to the theory and practice (formal equality =
equality in law or in iure/ material equality = equality in fact) ; general and specific (formal equality = generic
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equality/ material equality = specific equality) ; equality before the law and equality in the law (formal equality
= equality before the law, equality of application, addressed to the Executive and the Judiciary/ material equality
= equality in the law, equality in formulation, addressed to the Legislative) ; liberal and social (formal equality
= individual right of the first dimension/ material equality = right of the second dimension).
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particularmente beneficiados, todos ns, que temos direito de conviver com nossos semelhantes/
diferentes e partilhar das experincias da diversidade, em esprito democrtico (participativo)
e solidrio. A excluso a todos prejudica: As vtimas desses processos de dominao no so
apenas aqueles que so alvo do preconceito. maioria que mais ou menos segue o padro vigente
restam o empobrecimento da experincia, a massificao e a intolerncia. (Suiama, 2004, p.
138). A distribuio desigual de bens na sociedade provoca, por outro lado, vantagens exageradas,
injustificadas, aquinhoando eventualmente sem culpa sujeitos que so beneficiados por
causa da desigualdade (inferioridade, explorao, opresso) de outros. Sunstein (2007, p. 177)
resgata a idia de Madison sobre como combater o mal das partes: Por meio da reteno de
oportunidades desnecessrias de uns poucos, para aumentar a desigualdade da propriedade,
por intermdio de uma imoderada, e especialmente desmerecida, acumulao de riquezas.
Chega-se a uma resposta majoritria questo contramajoritria da discriminao positiva:
um preo justo a pagar por todos os que no se encontram em situao de vulnerabilidade,
mas que talvez se beneficiam (retrospectivamente) de vantagens sociais e certamente tm
(prospectivamente) uma responsabilidade social compartilhada de construir uma sociedade
livre, justa e solidria (Constituio brasileira, art. 3, I).
Essa mxima, a despeito de sua generalidade (pois ela no aponta os critrios de igualao/
desigualao), tem seus encantos. Ela expressa o aspecto eminentemente jurdico da igualdade, pois
comea por aludir a tratamento, ou seja, regime jurdico: as pessoas devem ser tratadas como iguais
ou desiguais pelo Direito; por causa desse tratamento (regime jurdico, determinao normativa),
elas tm direitos e deveres. A mxima inicia com a referncia igualdade, que presumida, sendo
a primeira considerao: quem ou o que for considerado igual a outro deve ser igualmente tratado;
o tratamento desigual vem (logicamente) depois, ou seja, tem de ser devidamente justificado, mas,
se houver um motivo adequado para discriminar, ento o tratamento desigual impe-se. Todavia
prossegue a mxima ao final o tratamento desigual a exceo e, portanto, sustenta-se apenas
na exata medida da desigualdade, para anul-la, diminu-la ou compens-la.
A igualdade se expressa, ento, em termos jurdicos, sob a forma de norma jurdica do tipo
princpio, que se caracterizam segundo critrios apontados por Canotilho (1993, p. 166-167)
por um grau de abstrao relativamente elevado; por serem vagos e indeterminados e, pois,
dependerem de mediaes concretizadoras por terem um carter de fundamentalidade no
sistema; por traduzirem exigncias de justia e por serem fundamento de regras (natureza
normogentica).2 Por ser princpio jurdico, a igualdade tem sua aplicao condicionada por outras
normas (em que se incluem as circunstncias fticas), podendo aplicar-se em maior ou menor
medida: um mandamento de otimizao (Alexy, 1993).
Justamente por ser um princpio jurdico fundamental, a igualdade tambm se expressa em
normas mais especficas (regras), que caracterizam concretizaes da igualdade em diversos nveis:
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por exemplo, a regra que veda instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente (Constituio brasileira, art. 150, II); a proibio de diferena de salrios,
de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil
(Constituio, art. 7, XXX).
Embora a igualdade refira-se questo de quem titular de direitos (aspecto subjetivoquantitativo, que demanda a resposta todos), ela no se resume a esse aspecto. Igualdade
tambm tem a ver com como esses direitos esto disponveis (aspecto objetivo-qualitativo, que
demanda a resposta do mesmo ou de semelhante modo). Veja-se, em outros termos, mas
com sentido parecido, a distino traada por Miranda (1993, p. 193) entre universalidade e
igualdade: Todos tm todos os direitos e deveres princpio da universalidade; todos (ou, em
certas pocas ou situaes, s alguns) tm os mesmos direitos e deveres princpio da igualdade.
O princpio da universalidade diz respeito aos destinatrios das normas, o princpio da igualdade ao
seu contedo. O princpio da universalidade apresenta-se essencialmente quantitativo, o da igualdade
essencialmente qualitativo.. Para exemplificar: direito alimentao no significa apenas que todo
ser humano deve ter alimento suficiente, mas que a todo ser humano devem ser dadas condies
que possibilitem uma alimentao adequada. Tomarei a igualdade em sentido largo, a abranger os
aspectos subjetivo-quantitativo e objetivo-qualitativo, ou seja, destinatrios e modo (contedo).
A igualdade um conceito relacional e orientado. Relacional porque implica comparao, ou
melhor, o estabelecimento de relao entre seres e situaes. Bobbio (referido por Rios, 2002, p.
24-25) prope, de modo didtico, que se pergunte sempre: igualdade entre quem? e igualdade em
qu?. Orientado porque tem uma finalidade: a justia por meio de equivalncia. Vir acompanhada
a igualdade jurdica da opo por uma teoria do Direito e por uma teoria da justia, preocupadas
com a distribuio de bens na sociedade.3
No a igualdade, portanto, um princpio jurdico meramente formal, que no encerre contedos
especficos e apenas determine equiparao ou distino conforme a situao de igualdade ou diferena.
No basta dizer que [t]odos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza como faz
a Constituio Brasileira, no art. 5, caput, ecoando a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
1789, da Revoluo Francesa: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. (art.
1). Esses dizeres so fundamentais, mas preciso dizer mais: que a igualdade radica na dignidade
das pessoas (nesse sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948, da Organizao
das Naes Unidas ONU, art. 1: Todos os serem humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitos.; a Constituio portuguesa, 1976, art. 13.1: Todos os cidados tm a mesma dignidade
social e so iguais perante a lei.), que o objetivo erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Constituio brasileira, art. 3, III
e IV); que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais
e a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei (Constituio, art. 5, XLI e XLII)4; que pessoa portadora de deficincia e ao idoso
que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia
garantido um salrio mnimo de benefcio mensal (Constituio, art. 203, V).
3 Dimenses da igualdade
Complexo que , o princpio da igualdade projeta-se em mltiplas dimenses. Em termos de
teoria do Estado e decodificando o sentido do Estado de Direito democrtico e social, Canotilho
e Moreira (2007, p. 336-337) aludem dimenso liberal (a idia de igual posio de todas as
pessoas... perante a lei, geral e abstracta, considerada subjectivamente universal em virtude da sua
impessoalidade e da indefinida repetibilidade na aplicao), dimenso democrtica (proibio de
discriminaes (positivas e negativas) na participao no exerccio do poder poltico) e dimenso
social (impondo a eliminao das desigualdades fcticas (econmicas, sociais e culturais)).
A abrangncia do mbito de proteo do princpio da igualdade em mais uma classificao
apresentada por Canotilho e Moreira (2007, p. 339-342) revela trs outras dimenses: a proibio
do arbtrio (nem aquilo que fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como
desigual, nem aquilo que essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual), a
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proibio de discriminao (o tratamento desigual deve pautar-se por critrios de justia, exigindose, desta forma, uma correspondncia entre a soluo desigualitria e o parmetro de justia que
lhe empresta fundamento material) e a obrigao de diferenciao (o dever de eliminao ou
atenuao, pelos poderes pblicos, das desigualdades sociais, econmicas e culturais, a fim de se
assegurar uma igualdade jurdico-material).5
Perspectivas diferentes conduzem a formulaes diversas. Sunstein (2009, p. 175-178), com base
no Direito norte-americano, ao tratar da igualdade poltica, refere a trs concepes de igualdade:
como liberdade de condies desesperadas (Uma quantidade minimamente modesta de alimentao,
cuidados mdicos e abrigo necessria para as pessoas que esperam obter a condio de cidads.
afirma o autor, o que me parece corresponder idia de mnimo vital, em que desesperadas so
antes as pessoas necessitadas do que as condies bsicas de que necessitam), como oposio a
sistemas de castas e como igualdade aproximada de oportunidades (em que o autor sustenta que
as diferenas de oportunidades deveriam ser igualadas).
Simplificadamente, diremos que h uma dimenso negativa e outra positiva do princpio da
igualdade. A primeira exprime-se por meio de uma proibio discriminao indevida e, por isso, tem
em mira a discriminao negativa (ou apenas discriminao, o sentido usual do termo, que encerra
um sentimento ruim). A segunda exprime-se por meio de uma determinao de discriminao devida
e, por isso, tem em mira a assim chamada discriminao positiva (ou ao afirmativa). Como diz
Sidney Pessoa Madruga da Silva (2005, p. 50), igualdade tanto no-discriminar, como discriminar
em busca de uma maior igualizao (discriminar positivamente). Cabe ao Direito, ento, no apenas
defender a igualdade contra violaes, mas tambm promover a igualdade com distines.
As normas jurdicas devem no apenas ser aplicadas a todos indistintamente (e, nesse sentido,
evitar discriminaes negativas), mas tambm favorecer de modo diferenciado aqueles que estejam
em situaes de indevida desvantagem social (os fragilizados, os oprimidos, as minorias) ou impor
um gravame maior aos que estejam numa situao de exagerada vantagem social. Figuremos com
os impostos: todos os que tm renda acima de um valor devem contribuir proporcionalmente para
os gastos pblicos. Porm os muito ricos devem contribuir mais ainda; alis, a Constituio brasileira
prev um imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII), que at hoje no foi regulamentado!
Assim, a discriminao negativa como a positiva podem ser obtidas quer por mecanismos
jurdicos de represso (sanes penais, ou melhor, conseqncias jurdicas desfavorveis), quer por
mecanismos jurdicos de estmulo (sanes premiais, ou melhor, conseqncias jurdicas favorveis).
Apresenta-se, assim, a funo promocional do Direito, que, com uma tcnica de encorajamento, por
meio de estmulos e vantagens (sanes premiais), de modo coativo ou no, intervm para promover
comportamentos desejados, com vistas a modificar a realidade (Bobbio, 1984, p. 13-31).6
Quanto generalidade com que formulada, juridicamente, a igualdade, tanto a proibio de
discriminao indevida (negativa), quanto a determinao de discriminao devida (positiva), podem
ser formuladas com menor ou maior especificidade. Os graus diferentes (e crescentes) de especificao
vo da igualdade formal igualdade material. Percebe-se que a igualdade material , como categoria
jurdica, uma concretizao maior, um aperfeioamento em relao igualdade formal e no algo
diferente. Dito de outro modo, a igualdade material , do ponto de vista jurdico, um avano no
sentido de superar as situaes injustas de desigualdade. O conceito jurdico de igualdade , portanto,
suficientemente abrangente para compreender as dimenses formal e material da igualdade. Proponho,
assim, um conceito amplo (e no duas igualdades distintas) que englobe e eventualmente supere os
conceitos por vezes confusos de igualdade formal e igualdade material.
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encontrar quem faz jus igualdade e requer, assim, prestaes concernentes (polticas pblicas de
educao, cultura, sade, trabalho...), de se reconhecer direito subjetivo: Sarlet (2005, p. 307)
alude aplicao do princpio da igualdade que, nesta sua dimenso prestacional, de certa forma,
passa a exercer a funo de um direito subjetivo de igual acesso a prestaes.
Pode acontecer que um tratamento jurdico diferenciado aparente contradizer a igualdade. Nesse
caso, a justificativa para a diferenciao deve revelar (e convencer no sentido de) que, se a diferenciao
no existisse, a igualdade que seria apenas aparente. Lecionam Araujo e Nunes Jnior (2005, p.
120) que, em determinadas situaes a discriminao empreendida, longe de contraditar, realiza o
preceito constitucional em estudo. Sarmento (2006, p. 161-162) afirma que a Constituio brasileira
baseia-se numa concepo substantiva de isonomia e, portanto, a igualdade, na ordem constitucional
brasileira, no se resume proibio de excluso. Igualdade tambm a obrigao de incluso.. Nesse
sentido, ainda, pontua Fachin (2000, p. 294): igualdade tambm no corresponde a ausncia de
diferenciao. O seu primado tambm deve sugerir reconhecimento de certas diferenas..
Permitido seja um exemplo prosaico, que refora a concepo de igualdade real por meio de
tratamento diferenciado: se as ambulncias e os carros de bombeiro no pudessem usar sirenes e
sinais luminosos e desrespeitar certas normas de trnsito, eles estariam numa situao de aparente
igualdade em relao aos demais veculos, mas a igualdade seria apenas aparente, pois ambulncias e
carros de bombeiro no esto na mesma situao dos outros: precisam atender s emergncias.
Mas a fora da presuno de igualdade lana sobre tratamentos discriminatrios especialmente
aqueles baseados em critrios sensveis como a etnia, a convico, o gnero, a sexualidade...
uma suspeita e exige, portanto, que a diferenciao seja devidamente justificada. H um nus de
argumentao convincente nesse sentido.
Um apontamento a respeito do que no tem fim. Os direitos fundamentais tendem a ser de provimento
inesgotvel, e assim tambm a isonomia. As constituies contemporneas contm princpios e valores
potencialmente inexaurveis., diz Martines (2005, p. 208). A busca por tratamentos diferenciados que
permitam uma aproximao cada vez maior do ideal de igualdade um desafio constante do Direito e
uma renovada conclamao ao empenho de esforos. Na Constituio brasileira, isso transparece da
estipulao de objetivos, entre os quais a reduo das desigualdades e a promoo do bem de todos (art.
3, III e IV).10 Alexy (1993, p. 407) refere jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo no
sentido de que o princpio do Estado social exige realizar progressivamente a igualdade at a medida
razoavelmente exigvel. A igualdade, diz Borowski (2003, p. 216), est ordenada prima facie, mas, em
circunstncias reais, nunca pode realizar-se completamente. Disso decorre uma clusula de proteo
a impedir retrocessos: garantir os patamares de igualdade j alcanados e s admitir aprimoramento
e acrscimo (ROTHENBURG, 2000, p. 156-157).
Conclui-se que a igualdade pode, enfim, significar diferenciao. O que importa a construo da
identidade, to emancipada e autnoma quanto possvel, para, a partir desse reconhecimento, estabelecer
a igualdade. Do contrrio, a imposio da equiparao representaria um nivelamento descaracterizador
e opressivo e tenderia a ocultar e perpetuar as desigualdades inferiorizantes.11 Pode-se opor, assim, a
diferena como algo bom e digno de promoo desigualdade, como algo mau, a ser combatido.
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da igualdade, em concreto. Assim, de nada adianta dizer que homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes (art. 5, I, da Constituio brasileira) e refor-lo com a proibio de diferena
de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo (art. 7, XXX),
se, na prtica, de fato, ainda so os homens que ocupam a maior parte dos melhores empregos
e, para as mesmas atividades, o salrio das mulheres costuma ser menor. Justamente no campo da
discriminao de gnero, ao tratar da posio das mulheres no Direito e de aes afirmativas que as
contemplem, Sabadell (2005, p. 238) adota essa distino entre igualdade formal e material: As aes
afirmativas so medidas de carter poltico que tutelam os interesses de grupos sociais considerados
marginalizados no intuito de produzir a igualdade material (quotas para o acesso a cargos eletivos,
incentivos econmicos para empregador, favorecimento de candidatos em concursos etc.).
Nessa diferenciao entre igualdade formal (de direito) e material (de fato), reproduz-se a
distncia entre o esperado (no plano normativo) e o acontecido (no plano da realidade), e a distino
corresponde a uma suposta diferena entre teoria (igualdade formal) e prtica (igualdade material).
O princpio de igualdade formal arriscar-se-ia, de fato, a permanecer (ao menos em parte) uma pura
afirmao terica, se no fosse integrado pelo de igualdade substancial., escreve Martines (2005,
p. 527). Tambm refere essa distino entre a norma em abstrato e a realidade em concreto, por
exemplo, Czajkowski (2002, p. 194): a paradoxal distncia que existe entre uma igualdade formal,
preconizada pelas leis, e a igualdade substancial a ser detectada na realidade dos fatos.. Sarlet
(2005, p. 284), ao tratar dos direitos sociais fundamentais, alude equiparao entre igualdade
material e igualdade de fato.
importante a distino entre o mundo da lei (o plano do dever-ser) e o mundo da
realidade (o plano do ser), entre a dimenso da validade e a da efetividade. Peces-Barba Martinez
(1994, p. 629) tambm aponta a distino entre os planos do ser e do dever-ser ao diferenciar a
universalidade do ponto de partida (em que estariam misturadas as dimenses do ser e do dever
ser) e a universalidade do ponto de chegada (que distingue claramente entre o ser e o dever ser).
A diferenciao relevante inclusive como teste de eficcia do Direito. Todavia, tanto a igualdade
formal quanto a material devem ser consideradas categorias jurdicas, ou seja, modalidades de
formulao de normas jurdicas (no plano do dever-ser).
Comecemos pela constatao de que, quer a igualdade formal quer a material tm um aspecto
abstrato que no deve ser desprezado. Digamos, para facilitar a compreenso, que toda norma
jurdica principia pelo texto da lei. Mesmo uma norma bastante genrica (a mera consagrao textual
do enunciado da igualdade, no caso) j representa uma conquista, um primeiro e imprescindvel
momento rumo implementao efetiva do Direito. Privilgios precisaram ser quebrados e interesses
poderosos, arrostados, para que se pudesse escrever nos documentos legais que [t]odos os seres
humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes... Declarao de Direitos
de Virgnia, 1787, art. 1; ou que [a lei] deve ser a mesma para todos e que [t]odos os cidado
[so] iguais aos seus olhos Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 6
(COMPARATO, 1999, p. 101 e 139). O carter simblico (no desvirtuado) uma funo relevante
do Direito A fora de sugesto dos textos escritos tem sua prpria natureza, cumpre sua tarefa
especfica., aduz Hberle (1998, p. 59) , embora o Direito no deva ficar s nisso.
Desdobramentos jurdico-normativos mais especficos do princpio da igualdade quando se
promovem distines com o intuito de se chegar a uma igualdade real no deixam de ser, para o
Direito, consagraes textuais, simblicas, em alguma medida. Sendo assim, pode-se afirmar que
tanto a igualdade formal quanto a material correspondem igualdade de direito.
Porm certo que o Direito precisa ter apelo prtico. Norma jurdica que no tem as mnimas
condies de ser aplicada na prtica no chega a ser norma, no funciona. Kelsen (1998, p. 58)
asseverava que [u]ma norma considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema
de normas, a uma ordem que, no todo, eficaz. Assim, a eficcia uma condio de validade;
uma condio, no a razo da validade. Uma norma no vlida porque eficaz; ela vlida se a
ordem qual pertence , como um todo, eficaz. Sem apelo prtico, no se tem verdadeira norma
jurdica; no mximo, apenas enunciado (texto) de (pretensa) norma. A dimenso pragmtica e
a correspondncia a determinado setor da realidade so requisitos de qualquer norma jurdica
(NEVES, 1988, p. 21-23; MLLER, 1996 e 2007; TAVARES, 2006a, p. 57-84). Afinal, seja uma
proibio genrica de discriminao (do tipo ningum pode ser obrigado a fazer tal coisa; todos
tm direito a tal coisa), seja a imposio de um tratamento diferenciado (do tipo Aos maiores de
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sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. art. 230, 2,
da Constituio brasileira), todas essas normas tm uma expectativa de aplicao real e requerem
condies fticas mais ou menos imediatas de aplicabilidade (SILVA, 2005, p. 307-310). Isso
porque o Direito no pode ser concebido como um mundo irreal, da abstrao pura, a ilha da
fantasia, por oposio realidade fenomnica.
Por outro lado, a norma jurdica no pode confundir-se com essa realidade, pois o que
acontece necessariamente o que tem de acontecer no precisa ser regulado pelo Direito (isso
seria absolutamente desnecessrio); e o descumprimento eventual daquilo que est prescrito na
norma jurdica no infirma a validade da norma jurdica, que se caracteriza pela contrafaticidade
(DIMOULIS, 2003, p. 65-66), seno que, justamente, desencadeia a sano correspondente. Vai da
que a igualdade de fato (a realidade do tratamento equivalente na prtica, o resultado da aplicao)
situa-se no plano da efetividade, como um importante teste de verificao (de sucesso) da norma
jurdica, mas que lhe exterior e relativamente distinto. A igualdade de fato (material) ser o
resultado eventual da igualdade de direito (formal).12 Ento, se tomarmos a igualdade formal e a
material como categorias eminentemente jurdicas, nenhuma delas confunde-se com a igualdade
de fato. E se tomarmos a igualdade material como a dimenso concreta, da realidade (no plano da
efetividade), ento ela no corresponde a qualquer conceito jurdico-normativo de igualdade.
Alexy (1993, p. 404 e 409) subentende e acentua essa distino, quando lembra que as
desigualdades de direito podem ser ferramentas para se alcanar uma igualdade de fato (no
sentido de alterao efetiva da realidade, igualdade material). Embora a igualdade de direito possa
provocar (ou estimular) uma igualdade de fato, ou seja, a criao de igualdade de iure pode ter
como conseqncia igualdade de fato, muitas vezes [q]uem deseje criar igualdade de fato tem
de aceitar uma desigualdade de iure: ... o princpio da igualdade de fato joga o papel de uma
razo para um direito a um determinado tratamento desigual de iure, quer dizer, aquele que serve
para a criao de uma igualdade de fato. Nele fundamenta-se um direito subjetivo criao de
uma posio de igualdade ftica. Na doutrina francesa e em sentido semelhante, Favoreu e outros
(2001, p. 825-826) atestam que, para chegar a estabelecer uma verdadeira igualdade de fato, s
vezes pode ser necessrio recorrer criao de desigualdades de direito.
b) geral e especfico (igualdade formal = igualdade genrica/igualdade material =
igualdade especfica)
certo que a igualdade material corresponde a enunciados normativos mais especficos, que
buscam desdobrar e implementar enunciados mais genricos. Todavia, do ponto de vista do Direito,
a prpria igualdade material apresentada sob forma de norma jurdica, tendo, portanto, uma
dimenso formal (a partir do enunciado textual) e sendo passvel, por sua vez, de uma retomada
normativa mais especfica (inclusive por normas de diferente escalonamento: leis, decretos,
portarias...), com vistas implementao cada vez mais efetiva. So, assim, duas crticas: 1)
como norma jurdica, a igualdade tem sempre um relevante aspecto genrico (em maior ou menor
escala) e necessariamente a abstrao inerente s normas jurdicas; nessa medida, trata-se de
igualdade formal; 2) essa generalidade pode quase sempre ser graduada, pois, a partir de normas
mais genricas, possvel elaborar normas mais especficas e assim sucessivamente, de modo
que umas normas so genricas em relao a outras mais especficas, e especficas em relao a
outras mais genricas; nessa medida, trata-se de igualdade material, se tomarmos as normas mais
especficas, e de igualdade formal, se tomarmos as mais genricas.
Ademais, as normas que expressam igualdade, por mais ou menos genricas que sejam,
em qualquer caso, esto sempre sujeitas como as normas jurdicas em geral ao teste de
efetividade, na prtica.
Se toda norma jurdica portadora de alguma generalidade, certo, contudo, que um maior
nvel de especificao pode representar um aperfeioamento normativo rumo ao alcance de uma
igualdade real. Essa especificao pode manifestar-se sob forma de discriminao positiva, ao
oferecer um tratamento jurdico diferenciado (mais vantajoso) a quem se encontre em situao
peculiar (de desvantagem).
Para ilustrar, pode-se tomar por nveis de igualdade formal, em relao liberdade de religio, o
enunciado do art. 3, IV, da Constituio brasileira, que veda preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao, como o mais genrico, seguido do art. 5, VI ( inviolvel a
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A distino entre igualdade perante a lei e igualdade na lei habitualmente remetida a uma correspondente
distino entre destinatrios: a igualdade perante a lei seria dirigida principalmente ao juiz e ao administrador
pblico, enquanto a igualdade na lei seria dirigida sobretudo ao legislador (BOROWSKI, 2003, p. 186).
Essa distino encontra-se relativamente superada, visto que todos os operadores da norma jurdica e
todos ns chegamos a ser operadores da norma jurdica! (HBERLE, 1997) contribuem sua criao em
alguma medida. O juiz, por exemplo, participa do processo de criao ao fornecer, com sua deciso, a norma
especfica (particular) para o caso concreto; por outro lado, o legislador como qualquer operador jurdico
e, muitas vezes, mais diretamente aplica a Constituio, pois a ela est vinculado (MARTINES, 2005, p.
525). Ento, sendo todos sempre criadores e aplicadores do Direito em alguma medida, devem sempre
ser observadas a igualdade na lei, nos momentos de confeco da norma jurdica (exigncia de igualdade
no contedo da norma), e a igualdade perante a lei, nos momentos de concreo da norma (exigncia de
aplicao uniforme da norma) momentos que, na verdade, constituem um processo contnuo.
Isso no significa que se desconhece o papel distinto e a diferente margem de apreciao
dos legisladores (na criao do Direito), em relao aos juzes e administradores pblicos (na
aplicao do Direito): para Albuquerque (1993, p. 338), ao legislador reconhecido um primado
de conformao dos princpios constitucionais. Daqui, decorre uma presuno de racionalidade, que
tem de ser ilidida para se reconhecer a ilicitude.
Sejam normas jurdicas de maior generalidade ou menos complexidade, sejam normas de maior
diferenciao, ambas devem observar a igualdade tanto no momento de sua formulao legislativa
quanto nos demais momentos de aplicao (concretizao). Captando uma dessas dimenses, Barroso
(2007, p. 179) precisa: A noo de igualdade formal projeta-se tanto para o mbito da igualdade
na lei comando dirigido ao legislador quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado
para o intrprete do Direito. A lei no deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situaes
substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distines caprichosas e injustificadas. J os
intrpretes doutrinrios, administrativos ou judiciais devem atribuir sentido e alcance s leis de modo
a evitar que produzam, concretamente, efeitos inequalitrios.. Igualdade na lei e igualdade perante
a lei so, portanto, exigncias comuns, quer da igualdade formal, quer da igualdade material.
d) liberal e social (igualdade formal = direito individual de 1 dimenso / igualdade
material = direito social de 2 dimenso)
Essa distino baseia-se no critrio histrico (-ideolgico) e tambm considera a gradual
especificidade que a igualdade assume no curso da civilizao ocidental. Assim, a igualdade formal
estaria relacionada proibio de discriminaes injustificadas, num sentido liberal de menor
interveno possvel e reivindicaes individuais; a igualdade material estaria relacionada exigncia
de tratamento distinto, num sentido social de interferncia estatal e reivindicaes coletivas.
De acordo com Miranda (1993, p. 202), se distinguem no tanto duas espcies de preceitos
jurdicos quanto dois momentos ou planos: o da atribuio dos direitos em igualdade e o da fixao
das incumbncias do Estado e da sociedade organizada perante as condies concretas das pessoas.
Os direitos so os mesmos para todos; mas, como nem todos se acham em igualdade de condies
para exerc-los, preciso que essas condies sejam criadas ou recriadas atravs da transformao
da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas se movem.
Sidney Pessoa Madruga da Silva (2005, p. 32 e 44) situa o primeiro momento, da igualdade
formal, nas modernas Declaraes de Direito, que consagravam a tica contratualista do Estado
Liberal, diante dos excessos do regime absolutista, e prossegue: parte-se da premissa filosficoliberal de que os homens nascem livres e iguais em direitos, sendo a lei aplicada de maneira uniforme
para todos; emps, com o surgimento e expanso dos direitos sociais fundamentais, direitos de
segunda gerao, na busca da concretizao da igualdade material, com o binmio indivduo versus
Estado, cedendo caminho para encetar a integrao da sociedade civil com esse mesmo Estado,
agora de um prisma social-democrtico, em que se distingue a noo de discriminao positiva.
Caberia ao Direito, segundo a perspectiva liberal, garantir a igualdade de oportunidades, com
base numa meta igualitria mnima. Segundo a perspectiva social, o Direito deveria proporcionar
a igualdade de resultados, com vistas a uma meta igualitria mxima. A alternativa que se oferece
como aponta Albuquerque (1993, p. 331) se a igualdade constitui to s um ponto de partida
ou, antes, um ponto de chegada.
Tambm Martines (2005, p. 527-529) associa a igualdade formal sociedade liberal oitocentista
e a igualdade substancial (material) ao Estado social.
88
Pode-se sacar aqui a crtica feita classificao histrica dos direitos fundamentais em geraes:
ela sugere uma substituio, quando o que ocorre antes um processo contnuo de agregao. As
diversas ticas (liberal e social, individual e coletiva, defensiva e prestacional) prestam-se a enfocar
qualquer direito fundamental. Ao tratar dos direitos sociais, Sampaio (2002, p. 681-682) resume
a pera: a inexistncia de condies materiais mnimas conduz impossibilidade de efetivao
das liberdades clssicas, sendo mais certo falar de uma complementaridade tensa do que em
contradio necessria... Aparecem, assim, os direitos sociais como uma sntese entre liberdade
e igualdade ou como forma imprescindvel de afirmao de uma liberdade igual e de garantia da
realizao efetiva do princpio democrtico.
Quanto aos sujeitos passivos, aqueles que devem proporcionar os direitos fundamentais
(no caso, a igualdade), se certo que o papel do Poder Pblico no contexto dos direitos liberais
, sobretudo, o de garantir em face de violaes, com a menor ingerncia possvel no tocante a
proporcionar tais direitos; por outro lado, percebe-se que o Poder Pblico tem, sim, um importante
papel de proporcionar inclusive direitos liberais, ao passo que mesmo os direitos sociais devem valer
tambm negativamente (ser defendidos). Portanto, o critrio do papel do Estado no suficiente.
Preocupaes contemporneas (como as relativas ao ambiente ecologicamente equilibrado) podem
ser expressas por meio de normas gerais (art. 225 da Constituio brasileira: Todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado...) e exigir absteno (na verdade, simples garantia
contra violaes de terceiros) por parte do Poder Pblico, aproximando-se da igualdade formal tpica
formulao liberal, de 1 gerao. Enquanto preocupaes antigas (como o direito de representao
poltica) podem ser expressas por meio de tratamentos jurdicos diferenciados (por exemplo: reserva
de vagas a deficientes ou ndios nas listas eleitorais) e reclamar uma atuao mais incisiva do Poder
Pblico, aproximando-se da igualdade material tpica formulao social, de 2 gerao.
A propsito, Canotilho (2006, p. 327) levanta duas questes bastante atuais O reconhecimento
de um direito fundamental (difuso?) ao bom governo, ou seja, ao exerccio do poder pblico de
modo correto, honesto, eficiente e participativo: a conduo responsvel dos assuntos do Estado. A
democracia, que fundada na idia de igualdade, autoriza a todos que cobremos um governo bom.
A outra questo diz respeito ao ambiente ecologicamente equilibrado, que assiste a todos e convoca
um pacto intergeracional: Como o patrimnio natural no foi criado por nenhuma gerao e como,
dentro de cada gerao, se deve assegurar igualdade e justia ambientais, o direito ao ambiente
de cada um tambm um dever de cidadania na defesa do ambiente (CANOTILHO, 2003, p. 104).
Tais implicaes contemporneas do princpio da igualdade demonstram que as velhas geraes de
direitos fundamentais revivem nas novas, que carregam o registro de aprendizagem daquelas.
Quanto aos sujeitos ativos, os titulares dos direitos fundamentais (no caso, a igualdade), embora
os direitos liberais tenham um forte acento individualista, contra um forte acento coletivo dos
direitos sociais, a reivindicao de uns e outros pode dar-se tanto individual quanto coletivamente.
Os direitos trabalhistas, tpicos direitos sociais, bem como o direito a um ambiente ecologicamente
equilibrado, podem ser reivindicados individualmente, ao passo que direitos como o de associao
e de convico religiosa, tpicos direitos liberais, podem ser reivindicados coletivamente.
A igualdade formal no apenas um direito liberal, de 1 gerao, reivindicvel individualmente;
nem a igualdade material apenas um direito social, de 2 gerao, reivindicvel coletivamente.
A igualdade resultado sempre parcial do acmulo de experincias histricas e apresenta-se
sempre com atualidade em suas diversas projees.
Notas
1
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de
Paris II. Professor da Instituio Toledo de Ensino (ITE). Procurador Regional da Repblica. Diretor do
Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais (IBEC). E-MAIL: walter.claudius@terra.com.br
Sobre teorias da justia e distribuio de bens, entre vasto material: Rawls, 1981; Walzer, 2003;
Cittadino, 2004; Dworkin, 2005.
89
Dimoulis (2003, p. 72) explica que as normas promocionais no se limitam a autorizar uma conduta,
mas tambm encorajam o destinatrio a adot-la. Nesse caso a conduta no s permitida, mas
tambm recomendada (Re). Para tanto, as normas promocionais oferecem incentivos e recompensas,
que constituem uma sano positiva (ou premial ou recompensatria).
Para Gonalves (2007, p. 268) com quem concordo , a proteo da lei, ao se referir discriminao
resultante de procedncia nacional, alcana tanto pessoas que venham do estrangeiro como pessoas
que venham de outras regies do Brasil.
Em outra obra, o autor adverte: H casos em que a deciso de um caso isolado no segue logicamente
quer de afirmaes empricas tomadas junto com normas pressupostas ou proposies estritamente
fundamentadas de algum sistema de raciocnio (juntamente com proposies empricas), nem pode
essa deciso ser totalmente justificada com a ajuda das regras da metodologia jurdica; nesses casos
deve-se concluir que quem decide tem de ser discreto... (ALEXY, 2001, p. 19). Dworkin (1999, p. 14 e
17), aps advertir que h quem pense que direito instinto, que no vem explicitado numa doutrina,
que s pode ser identificado por meio de tcnicas especiais cuja descrio ideal impressionista, quando
no misteriosa, observa que a prtica do direito argumentativa. Todos os envolvidos nessa prtica
compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s
adquirem sentido atravs e no mbito dela mesma; a prtica consiste, em grande parte, em mobilizar
e discutir essas proposies. Tendente a admitir a irracionalidade, h Teubner (2005, p. 57), que, com
supedneo em Niklas Luhmann e Jacques Derrida, chega ao extremo de aludir loucura da deciso:
a rotina das decises jurdicas e econmicas contm um componente de loucura, de irracional, de
misterioso, de sacro, que no deve ser visto simplesmente como uma sobra desprezvel num processo
crescente de racionalizao, mas como a verdadeira dinmica condutora da prpria deciso.. O perigo
de abandonar a racionalidade e as tentativas de dilogo expresso por Bruce Ackerman (2006, p. 36)
em vista da guerra ao terrorismo, com o abandono de princpios fundamentais como o do devido
processo legal em relao a certos estrangeiros veja-se a discriminao!
10
Nesse sentido, refere ainda Moro (2006, p. 288) o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, da Organizao das Naes Unidas (1966), art. 2. 1: cada Estado-parte compromete-se a
adotar medidas... at o mximo de seus recursos disponveis, que visem assegurar, progressivamente,
por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos.... E a Constituio da
frica do Sul (Seo 27.2): O Estado deve adotar legislao razovel e outras medidas, dentro dos
recursos disponveis, para atingir a progressiva realizao de cada um desses direitos [sociais].
11
Canotilho (2001, IX) externa essa preocupao com a autonomia do sujeito ao denunciar o caminho
de ferro social e espiritual atravs do qual vai peregrinar a subjectividade projectante, e ao falar, em
outro texto (2001a, p. 111), da mulher criadora do seu papel.
12
Distino semelhante proposta por Borowski (2003, p. 188-189), que entende a igualdade jurdica
quando relativa ao ato, ou seja, a igualdade que ordena um tratamento similar na execuo de um
mesmo ato. A igualdade ftica relativa ao resultado (conseqncias) provocado pelo ato.
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