La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro
fiador.
Por su parte el art. 2336 nos dice que la fianza puede ser convencional, legal o
judicial, la primera es constituida por contrato, la 2 es ordenada por la ley, la tercera
es ordenada por decreto del juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas
reglas que la convencional, salvo en cuanto que la ley que la exige o el cdigo de
enjuiciamiento disponga otra cosa.
Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Cuando el art. 2236 nos dice la fianza puede ser convencional, legal o judicial
se esta refiriendo a la fuente de la cual emana la obligacin del deudor de prestar
fianza, pero la fianza es siempre un contrato. Podemos definir el contrato de fianza,
como aquel contrato que se celebra entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual el
fiador se obliga para con el acreedor a cumplir en todo o parte la obligacin principal
en caso que el deudor principal no la cumpla.
La fianza es un contrato que se celebra entre fiador y acreedor, el deudor es un
tercero totalmente ajeno y extrao al contrato de fianza, tanto es as que el art,2345
nos dice que, se puede afianzar sin orden, sin noticia y aun contra la voluntad del
deudor. El fiador es pues un deudor subsidiario.
Caractersticas del contrato de fianza.
Ya se dijo que la fianza es siempre un contrato, como contrato se caracteriza
por ser un contrato por regla general, consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
1 Es consensual: Porque se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, esto es el fiador y acreedor, sin embargo, en ciertos casos particulares la
fianza tiene el carcter de solemne, as de acuerdo con el art. 820 del cdigo de
comercio, la fianza mercantil es solemne y la solemnidad consiste en que debe
otorgarse por escrito y de acuerdo al art. 855 del C.P.C. para que el tribunal mande a
otorgar la escritura de discernimiento es necesario que se proceda al otorgamiento por
escritura publica de la fianza a que el tutor o curador esta obligado. Adems esta
fianza debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo, estos
casos son de fianza solemne.
2 La fianza es un contrato unilateral, se obliga nica y exclusivamente el fiador
a cumplir la obligacin principal en todo o parte en el evento que el deudor principal no
la cumpla, sin embargo, el carcter unilateral, seala la doctrina, no es de la esencia,
podra ser bilateral, por ej. si el acreedor se obliga para con el fiador a conceder plazo
al deudor principal o a rebajar intereses.
3 La fianza es un contrato gratuito, tiene por objeto la sola utilidad del
acreedor, soportando el fiador el gravamen que significa el contrato. Es un contrato
gratuito, pero de acuerdo con el art. 2341 el fiador puede estipular con el deudor una
remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.
El fiador puede estipular con el deudor principal una remuneracin por el
servicio que le presta, si el deudor se obliga a pagarla, la fianza sigue siendo un
Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o
curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los
ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el
marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como
fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
Requisitos para la constitucin de fianzas por las personas sujetas a tutela o
curadura.
En lo tocante a la fianza que pueden otorgar el tutor o curador, el cdigo se
remite al art. 404.
La fianza que pueden otorgar las persona que estn sujetas a tutela o
curadura requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1 En primer trmino, decreto judicial que autorice la constitucin de la fianza.
2 En segundo trmino, es menester que la fianza se otorgue en favor del
cnyuge o de los ascendientes o descendientes legtimos o naturales.
3 Por ltimo, es indispensable que esta fianza ase haya otorgado por causa
grave y urgente que calificar el tribunal que autoriza la fianza, as lo establece el 404
del c ubicado al tratar de las guardas.
Art. 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto
judicial, que slo autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente legtimo o natural, y por causa urgente y grave.
La fianza constituida por el hijo de familia.
En cuanto a la fianza que puede constituir el hijo de familia que se encuentra
sujeto a patria potestad, esta fianza debe ser autorizada por el padre o madre que
detenta la patria potestad o por el juez en subsidio, y se presenta una particularidad
muy especial. A las resultas de la fianza resulta obligado el padre y el hijo solamente
resulta obligado hasta concurrencia del beneficio que reporte de la fianza.
De tal manera, que la fianza que otorga el hijo de familia debe ser autorizada
por el padre o madre que detenta la patria potestad, porque ellos son los
representantes legales del hijo o por el juez en subsidio, y a las resultas de la fianza
queda obligado el padre o madre que detenta la patria potestad y slo en subsidio el
hijo, hasta concurrencia del beneficio que hubiera reportado la fianza. Pero como la
fianza es un contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del acreedor el hijo
nunca va a resultar obligado, porque la fianza slo tiene por objeto la sola utilidad del
fiador.
La fianza otorgada por el marido casado bajo el rgimen de sociedad conyugal.
En cuanto a la fianza que puede otorgar el marido casado bajo el rgimen de
sociedad conyugal, para obligar los bien sociales constituyndose en fiador, el marido
requiere autorizacin de la mujer o del juez en subsidio. Si el marido casado bajo
rgimen de sociedad conyugal, se constituye fiador sin autorizacin de la mujer o de la
justicia en subsidio obliga nica y exclusivamente los bienes propios, as lo establece
el art. 1749 in 5.
Las clases de fianza.
1 La fianza puede ser civil o comercial.
El fiador demando por el acreedor goza del beneficio de excusin en virtud del
cual puede exigir al acreedor que se dirija primero contra los bienes del deudor
principal y contra las prendas e hipotecas constituidas por este para seguridad de su
crdito y luego se dirija en su contra, as lo establece el art. 2357.
Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin en virtud del
cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de
la misma deuda.
Por lo tanto, el beneficio de excusin es facultativo para el fiador, el fiador
puede oponerlo o no, sin embargo, hay casos en que el fiador no puede oponer el
beneficio de excusin, casos en que la ley veda al fiador de su derecho y en otros
casos en que el acreedor debe practicar la excusin, es decir, debe dirigirse en contra
de los bienes del deudor principal an cuando el fiador no oponga el beneficio de
excusin.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusin.
a.- Cuando se haya renunciado expresamente.
b.- Tampoco puede oponerlo cuando se ha obligado como codeudor o fiador
solidario.
c.- Cuando la obligacin garantizada por la fianza es una obligacin puramente
natural, porque, el fiador sabe que el acreedor no tiene accin en contra del deudor
principal, porque obligacin natural es precisamente aquella que no dan accin para
exigir su cumplimiento pero dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado
en virtud de ellas.
d.- Tampoco goza del beneficio de excusin, cuando la fianza a sido ordenada
por el juez.
e.- No lo dice el cdigo pero no puede oponer el beneficio de excusin cuando
el deudor principal est declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia,
esto resulta de la aplicacin de las reglas generales.
f.- Tampoco puede oponer beneficio de excusin cuando estamos en presencia
de la fianza hipotecaria, y el acreedor se dirige contra la finca hipotecada, as los
establece el art. 2358 en su nmero1, 2, 3 y 4.
Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente;
2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligacin principal produzca accin;
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el
deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera;
6. Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.
Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin aun cuando el
fiador no oponga el beneficio de excusin.
1 Desde luego cuando as se hubiese pactado, cuando se hubiere pactado
expresamente que el acreedor debe dirigirse primero en contra del deudor principal y
slo si estos son insuficientes para el pago de su crdito puede dirigirse en contra del
fiador.
fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que
dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogacin legal.
Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que
las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:
N2. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en
que el fiador tena el derecho de subrogarse;
La excepcin de subrogacin consiste en que el fiador pueda alegar la
extincin de la fianza como consecuencia de serle imposible, por hecho o culpa del
acreedor, subrogarse en los derechos del acreedor, y tambin existe cuando la
subrogacin slo es posible en parte, en cuyo caso el fiador tiene derecho a que se le
rebaje de la demanda, aquella parte en que por hecho o culpa del acreedor no le es
posible subrogarse.
Por ejemplo, el deudor principal era un sujeto insolvente pero otorg una
prenda para garantizar el cumplimiento de su obligacin y una vez exigible la
obligacin principal, el acreedor renuncia al derecho de prenda, le es posible
subrogarse en lo derechos del acreedor del deudor insolvente?. No. Podra subrogarse
en la prenda, pero el acreedor por echo o culpa suya renunci al derecho de prenda,
de tal manera que el fiador puede alegar la extincin de la fianza, porque por hecho o
culpa del acreedor no le es posible subrogarse en sus derechos. Tambin existe
cuando la subrogacin slo es posible en parte, caso en el cual el fiador tiene derecho
para que se le rebaje de la demanda aquella parte en que no le es posible subrogarse
4 En seguida el fiador tiene derecho a oponer las excepciones reales.
Excepciones reales son las inherentes a la obligacin principal, emanan de la
obligacin principal y a ellas se refiere el artculo 2354. Tambin puede oponer
naturalmente las excepciones personales suyas.
En virtud del artculo 2354 el fiador puede oponer al acreedor cualquiera
excepcin real, como la de dolo, violencia, cosa juzgada, pero no las personales del
deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tiene
de no ser privado de lo necesario para subsistir. Son excepciones reales las
inherentes a la obligacin principal.
Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como
su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.
Excepciones reales son, la nulidad absoluta, la cosa juzgada, las modalidades
que afectan a toda obligacin, los modo de extinguir obligaciones. Pero de acuerdo del
artculo 2354, son tambin excepciones reales el dolo o la fuerza de que haya sido
vctima el deudor principal.
Cuando se estudi la solidaridad el dolo y la fuerza eran excepciones
personales, en la fianza tienen el carcter de reales. En lo relativo a la compensacin,
cuando estudiamos la solidaridad la compensacin tena el carcter de excepcin
mixta, porque slo puede oponerla el deudor, que tena la calidad de acreedor del
acreedor o aquel a quien este hubiere cedido su derecho, pero opuesta por quien tena
la facultad de oponerla se extingue la obligacin respecto de todos.
Art. 2376. El deudor que pag sin avisar al fiador, ser responsable para con
ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr
accin contra el acreedor por el pago indebido.
De tal manera que el deudor que paga sin avisar al fiador es responsable frente
al fiador de lo que este hubiere pagado ignorando la extincin de la obligacin, pero
este deudor tiene accin en contra del acreedor por el pago indebido.
Tambin el fiador que paga debe avisar al deudor conforme lo establece el
artculo 2377.
Art. 2377. Si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle
todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el
acreedor al tiempo del pago. (O sea que, el fiador que paga sin haber avisado al
deudor permite al deudor oponerla al fiador todas las excepciones que hubiere podido
servirse en contra del acreedor al momento del pago)
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare
de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el
acreedor la accin del deudor por el pago indebido.
Una vez que el fiador paga por el deudor surge en favor de l dos derechos, en
primer trmino y en virtud del artculo 2610 N 3, el fiador que paga se subroga por el
solo ministerio de la ley en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y
accesorios para dirigirse en contra del principal deudor.
Art. 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
N3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;
La accin de reembolso.
Pero el fiador tambin goza de una accin que emana del contrato de fianza,
que es la accin de reembolso, en virtud de la cual puede exigir al deudor que le
reembolse lo que pag, con intereses y gastos, an cuando la fianza haya sido
ignorada por le deudor, adems tiene derecho a indemnizacin de perjuicios segn las
reglas generales, pero no podr pedir el reembolso de los gastos inconsiderados, ni
los que haya efectuado antes de notificar al deudor principal, la demanda intentada
contra dicho fiador. El fiador goza pues de la accin de reembolso para dirigirse en
contra del deudor a fin de que este le restituya lo que pag, con intereses y gastos, y
tiene derecho a la indemnizacin segn las reglas generales.
Cuando le convendr subrogarse en los derecho de acreedor y no entablar la
accin de reembolso?, Cuando va a ser ms conveniente para el fiador subrogarse
en los derecho del acreedor? Cuando el crdito que pag goza de una preferencia
para el pago, indudablemente que en este caso le conviene subrogarse en los
derechos del acreedor entablando la accin subrogatoria, si el crdito en el cual se
subroga no tiene una causal de preferencia para el pago le conviene entablar una
accin de reembolso, porque va a obtener la restitucin de lo que pag, intereses y
gastos y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales.
El fiador carece de accin de reembolso en los casos que seala el artculo
2375, esto es; cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se
a validado por la ratificacin o por el lapso del tiempo. (Esto es uno de los argumentos
que tiene el Profesor Somarriva para sostener que la obligacin es natural desde el
momento en que se contrajo y no desde el momento en que se declara la nulidad por
sentencia judicial ejecutoriada, porque slo puede validarse aquello que est
pendiente, slo puede operar la ratificacin cuando no se ha declarado la nulidad).
En segundo lugar el fiador carece de accin de reembolso cuando se oblig en
contra de la voluntad del deudor principal salvo en cuanto se haya extinguido la deuda,
sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las
reglas generales.
Tercero cuando por no haber sido vlido el pago no ha quedado extinguida la
deuda.
Art. 2375. Las acciones concedidas por el artculo 2370 no tendrn lugar en los
casos siguientes:
1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha
validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo;
2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor principal, salvo en
cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir
contra quien hubiere lugar segn las reglas generales;
3. Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda.
De tal manera que para que proceda la accin de reembolso, la obligacin no
debe ser natural, el fiador debe haber hecho un pago vlido y no debe haberse
obligado contra la voluntad del deudor.
Tambin se refieren a esta materia los artculos 2371 y 2374.
Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador
que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa
contra el principal deudor.
Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha
afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los
trminos del artculo 2370; pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr
repetir por el todo; y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan
como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado.
Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor
le haya cedido su accin al efecto.
Efectos entre los cofiadores
Para terminar los efectos que produce la fianza nos resta estudiar los efectos
entre los cofiadores materia a la que se refieren los artculos 2378 y 2380.
El artculo 2378 nos dice El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente
le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores.
De tal manera que si un cofiador paga ms de lo que le corresponde, se
subroga por el exceso en contra de los cofiadores por la parte o cuota que a cada uno
de ellos corresponda en la deuda, a menos, que los cofiadores tengan el carcter de
Efectos de la prenda.
Vimos que la prenda es un contrato unilateral en que slo resulta obligado el
acreedor prendario, a conservar y a restituir la cosas dada en prenda, pero el acreedor
tiene una serie de derechos, derechos que se le conceden como titular de su derecho
real de prenda. El derecho real de prenda otorga al acreedor los siguientes derechos o
las siguientes facultades.
1 En primer trmino, tiene el derecho de retencin.
2 En segundo lugar, tiene el derecho de persecucin.
3 En tercer lugar, tiene el derecho de venta.
4 Por ltimo tiene el derecho de preferencia para el pago.
1 Al derecho de retencin que tiene el acreedor prendario, se refiere el artculo
2396 inciso 1, que nos dice que, el deudor no puede reclamar la restitucin de la
prenda en todo o parte mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda, capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservacin de la prenda y los perjuicios que haya ocasionado la prenda.
Art. 2397. El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o
que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago,
hasta concurrencia de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario, y sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu sealados.
El acreedor prendario, no slo puede entablar la accin prendaria, sino que
adems puede entablar en contra del deudor la accin que emana de su crdito y
perseguir todos los bienes del deudor con excepcin de los inembargables.
En cuanto a la realizacin de la prenda, se hace conforme a lo dispuesto por el
DL 776 de 1925 que establece un procedimiento ms expedito que el juicio ejecutivo.
Este derecho de venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede
renunciar a su derecho a vender la cosa dada en prenda, pero es facultativo para el
acreedor prendario ejercerlo o no, es perfectamente posible que el acreedor se
conforme con el derecho de retencin, y el deudor no puede compelerlo para que
realice la cosa.
La realizacin se hace mediante remate, el artculo 2398 faculta al acreedor
para asistir al remate y faculta tambin al deudor, lo que resulta bastante curioso
porque el deudor no podra rematar la cosa, puesto que la venta de cosa propia no
vale y se supone que el deudor es el dueo de la cosa. Sin embargo, el deudor tiene la
facultad de paralizar el procedimiento, pagando el crdito, intereses y costas.
Si el precio de la subasta no alcanza para cubrir la totalidad del crdito
aplicamos las reglas de la imputacin al pago y se imputa primero a los intereses y
despus al capital. Tambin el deudor tiene derecho a que la prenda se venda en
pblica subasta y que con el producido se le pague o que se le adjudique apreciado
por peritos a falta de posturas admisibles.
Se discute si existe o no este derecho del acreedor a que se le adjudique la
cosa dada en prenda tasada por peritos si no hay posturas admisibles, y esto, porque
sera un procedimiento de realizacin que no contempla el DL 776, para el acreedor es
ms fcil rematar la prenda al precio que l ofrezca.
Lo ms importante en este derecho de venta, es que la ley prohibe la llamada
lex comisoria o pacto comisorio que exista en el derecho romano.
La ley prohibe que en el contrato de prenda o en un acto posterior se estipule
que el acreedor prendario pueda disponer de la prenda, apropirsela o realizarla de un
modo distinto al que seala ley, este es la llamada lex comisoria o pacto comisorio que
exista en el derecho romano y que en nuestra legislacin est prohibida
expresamente, as el artculo 2397 en su inciso 2 establece que, Tampoco podr
estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropirsela por otros medios de los aqu sealados. El acreedor prendario no puede
apropiarse de la prenda o realizarla de una manera distinta de la sealada por el DL
776, esta es la llamada lex comisoria del derecho romano, que no se debe confundir
con la lex comisoria o pacto comisoria que se estudi al tratar de la condicin
resolutoria tcita.
Mediante esta prenda sin desplazamiento puede darse en prenda toda clase de
bienes presentes y futuros slo y afortunadamente estn excluidos de esta prenda, los
bienes muebles de una casa destinados al ajuar y para saber cuales son los muebles
de una casa debemos remitirnos a lo que dispone el artculo 574.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles
sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas
muebles, segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas,
las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los
carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general
otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
De tal manera que puede darse en prenda mediante este contrato de prenda
sin desplazamiento, toda clase de bienes presente y futuros estn o no determinados
a la fecha del contrato, sobre toda clase de bienes muebles excepto aquellos que
estn destinados al ajuar de una casa.
En virtud del artculo 1 de la Ley El contrato de prenda sin desplazamiento es
solemne y tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para
caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia
y uso de la prenda.
En lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarn las normas
generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a
aquellas.
De tal manera que los casos no previstos por la ley aplicamos las reglas del
ttulo XXXVII y XXXVIII del cdigo civil que se refieren a la prenda y a la hipoteca
cuando no son incompatibles por lo previsto por esta Ley.
En virtud del artculo 30 de la ley Las leyes que regulan regmenes de
prendas especiales continuarn vigentes. Es decir, continan vigentes la prenda
agraria, la prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en favor de los bancos, la
ley de prenda de la compraventa de cosas muebles a plazo, etc...
Mediante esta prenda pueden caucionarse cualquier clase de obligaciones,
presentes o futuras.
El contrato de prenda es solemne, debe otorgarse por escritura pblica, y la
escritura debe contener las menciones que seala el artculo 3.
Artculo 3 El contrato de prenda sin desplazamiento debe contener, a lo
menos, las siguientes menciones:
a) La individualizacin de sus otorgantes.
b) La indicacin de las obligaciones caucionadas o la expresin de que se trata
de una garanta general;
c) La especificacin de las cosas empeadas mediante los detalles necesarios
para su individualizacin, tales como marca, nmero de serie o fbrica y
modelos, si se trata de maquinarias; cantidad, clase, sexo, marca, color,
raza, edad y peso aproximado, si se trata de animales; calidad, cantidad de
matas o semillas sembradas y tiempo de produccin, si se trata de frutas o
cosechas; el establecimiento o industria, clase, marca y cantidad de los
productos, si se trata de productos industriales, y
d) El valor del conjunto de los bienes sobre que recaiga la prenda, en los casos
del inciso primero del artculo 6.
Puede, igualmente, sealarse el lugar donde debe mantenerse la cosa
empeada, la utilizacin que debe darse a esta y las rutas o zonas que podr
recorrer.
El derecho de prenda surge del contrato de prenda seguido de la tradicin,
tratndose de la prenda general sin desplazamiento, la tradicin del derecho de
prenda se efecta mediante la escritura pblica, en que el constituyente manifiesta su
voluntad de constituirla y el adquirente de adquirirla, esta escritura puede ser la misma
del acto o contrato.
De tal manera que la tradicin de la prenda si desplazamiento se efecta por
escritura pblica, igual que la tradicin del derecho real de servidumbre, pero para que
la prenda sea oponible a terceros la ley exige que un extracto de la escritura de prenda
se publique en el Diario Oficial dentro de los 30 das hbiles al otorgamiento de la
escritura y la publicacin debe hacerse en los das primero o quince de cada mes y si
fuere domingo o festivo el 1 da siguiente hbil, si no se cumple con este requisito la
prenda es inoponible a terceros. Artculo 9
Tratndose de la prenda sin desplazamiento que recaen sobre vehculos
motorizados, la escritura debe anotarse al margen de la inscripcin del vehculo en el
registro de vehculos motorizados. En el caso que la prenda recaiga en naves menores
en construccin o construidas, la escritura pblica se anotar al margen de la
inscripcin de la nave en el respectivo registro de matrculas. Mientras no se
practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser inoponible a
terceros. Artculo 8
En virtud del artculo 9 el extracto contendr las menciones siguientes.
1 La fecha de la escritura del contrato de prenda;
2 La individualizacin de los otorgantes y del deudor prendario, si fuere
distinto del constituyente de la prenda;
3 Indicacin de la obligacin u obligaciones garantizadas, y
4 La especificacin de las cosas empeadas.
El contrato de prenda no surtir efecto respecto de terceros sino desde la fecha
de la publicacin de su extracto, la cual slo podr practicarse en la forma sealada en
este artculo.
Como se puede advertir el legislador suprimi la inscripcin en un registro
pblico como forma de efectuar la tradicin, se argument y as qued establecido en
la historia del establecimiento de la ley, que se proceda as por razones de economa
y orden prctico, porque, se dijo, nadie acude a los registros pblicos en cambio es
ms fcil leer el Diario Oficial, lo que evidentemente no es efectivo porque nadie lee el
Diario Oficial.
Lo grave es que mediante esta prenda pueden garantizarse obligaciones
presentes y futuras, pueden darse en prenda toda clase de bienes, se entraba el
derecho de prenda general de los acreedores y se entorpece la libre circulacin de los
bienes, mucho mejor hubiese sido que la ley hubiere exigido que la tradicin se
efecte en un registro pblico en que se ordene en orden alfabtico el nombre de los
acreedores prendarios.
La accin prendaria no procede o El derecho de prenda no ser oponible
contra el tercero que adquiera la cosa empeada en una fbrica, feria, bolsas de
La hipoteca se parece mucho a la prenda, pero del concepto que el cdigo civil
da de hipoteca se desprenden las diferencias que existen entre prenda e hipoteca,
estas diferencias son:
1 La prenda recae sobre cosas muebles, mientras que la hipoteca recae sobre
inmuebles con la excepcin de que en ciertos casos la hipoteca recae en muebles,
esto es: Cuando se trata de la hipoteca de naves, pueden hipotecarse las naves de
ms de 50 toneladas de registro, y las naves en construccin y pueden tambin
hipotecarse las aeronaves.
2 La segunda diferencia es que, en la prenda la cosa se entrega al acreedor
prendario, en cambio en la hipoteca la cosa permanece en poder del deudor o del
tercero que constituy la hipoteca. Estas son las dos diferencias fundamentales con la
prenda.
Al igual que la prenda, en la hipoteca estamos frente a un contrato y a un
derecho real y por consiguiente debemos estudiarla desde este doble punto de vista, si
embargo, cabe hacer presente que el cdigo civil deja bastante que desear en la
sistemtica de la materia y muchas veces habla de la hipoteca refirindose al contrato
de hipoteca y otras veces al derecho real de hipoteca, de ah se derivan una serie de
problemas de interpretacin en esta materia.
El Derecho real de hipoteca.
La hipoteca es un derecho real que tiene su origen fundamentalmente en el
contrato de hipoteca y excepcionalmente y en un caso muy calificado la hipoteca tiene
su origen en la ley, nos referimos a la hipoteca legal que contempla el artculo 662 del
cpc.
La importancia de esta institucin jurdica
Constituye para el acreedor la mxima garanta que puede obtener, porque los
bien races son bienes de valor estable y tambin los bienes races son bienes de
valor apreciable. Siendo bienes de valor estable, el acreedor no experimenta el riesgo
que pueda disminuir la garanta que se le otorga, y siendo bienes de valor apreciable,
permite al deudor obtener crditos cuantiosos mediante la hipoteca que otorgan. La
base del crdito en nuestro pas est constituida precisamente por la hipoteca. Se
caracteriza fundamentalmente por que la finca hipotecada permanece en manos del
deudor o del tercero que constituy la hipoteca.
Como derecho real la hipoteca se caracteriza fundamentalmente por :
1 Porque es un derecho real.
2 Porque es un derecho real inmueble, por regla general.
3 Porque es un derecho accesorio.
4 Porque constituye un principio de enajenacin y una limitacin al dominio.
5 Porque da origen a una causal de preferencia para el pago y
6 La hipoteca es indivisible.
1 La hipoteca es un derecho real: El artculo 577 del cdigo civil enumera la hipoteca
dentro de los derechos reales y derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
de su crdito con los dems bienes del deudor? Sobre el saldo insoluto pueden hacer
efectivo su crdito sobre la finca hipotecada.
6 La hipoteca es indivisible. As lo dice el artculo 1526 N 1 y lo repite el artculo
2408.
Art. 2408. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
En esto consiste en suma la indivisibilidad de la hipoteca. Cada una de las
cosas hipotecadas y cada parte de ella estn obligadas al pago del total de la deuda y
de cada una de sus partes. La indivisibilidad de la hipoteca puede analizarse desde
un doble punto de vista.
a.- Desde el punto de vista de la finca hipotecada y
b.- Desde el punto de vista de la obligacin caucionada por la hipoteca.
Cabe hacer presente que la hipoteca es indivisible independientemente de que
sea divisible o indivisible de la obligacin caucionada con la hipoteca. De tal manera
que toda la finca hipotecada y cada una de las partes responden del pago de toda la
deuda o de cada una de sus partes y la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel
que posea en todo o parte la finca hipotecada. Supongamos que a un heredero del
constituyente se le adjudica la finca hipotecada, el acreedor puede hacer efectivo su
crdito sobre la finca hipotecada y este heredero no puede alegar que a l solo le
corresponde pagar su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota hereditaria,
debe pagar toda la deuda.
Supongamos que el deudor paga el 90% de la deuda y el acreedor acepta este
pago parcial, la hipoteca contina caucionando el 10% de la deuda insoluta. Si fallece
el deudor y deja varios herederos, y uno de ellos paga su parte o cuota en la deuda,
no puede pedir que se alce la hipoteca mientras los otros no hayan pagado su parte o
cuota en la deuda. Si quien fallece es el acreedor y deja varios herederos y uno de
ellos recibe su parte o cuota en el crdito, este heredero no puede cancelar la hipoteca
mientras los otros herederos no hayan sido satisfechos en su crdito.
En esto consiste la indivisibilidad de la hipoteca, que se resume en que toda la
finca hipotecada y cada una de sus partes responden del pago de todo o parte de la
deuda. Cabe insistir en que la hipoteca es indivisible sea indivisible o indivisible la
obligacin principal caucionada por ella.
Los derechos reales surgen de un modo de adquirir y el modo de adquirir la
hipoteca es la tradicin, siempre en la constitucin de una hipoteca ha habido una
tradicin, an cuando la hipoteca se adquiera por sucesin por causa de muerte o por
prescripcin y se va a adquirir por prescripcin cuando el constituyente no tena
facultad de enajenar la finca hipotecada, no era dueo de la finca hipotecada.
Pero la tradicin requiere de un ttulo translaticio de dominio y este ttulo
translaticio de dominio tratndose del derecho real de hipoteca es el contrato de
hipoteca por regla general y excepcionalmente la ley, en el caso de la hipoteca legal
en el caso que contempla el artculo 622 del CPC.
De tal manera que el derecho real de hipoteca surge del contrato de hipoteca o
de la ley, seguido de la tradicin que se efecta por la inscripcin del ttulo en el
registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races respectivo, no
De tal manera que se pueden hipotecar los bienes futuros que no existen pero
se espera que existan, pero esta hipoteca sobre bienes futuros, slo da derecho al
acreedor para hacerla inscribir en los bienes races que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
Si el contrato de hipoteca se perfeccionara por escritura pblica mas la
inscripcin en el registro conservatorio de bienes races, tendra algn derecho el
acreedor de hipotecas sobre bienes futuros? No, porque la hipoteca no estara
perfeccionada, en cambio, de acuerdo al artculo 2419, tiene derecho y tiene derecho
a hacerla inscribir sobre los bienes races que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera, esto demuestra clara e inequvocamente que la nica
solemnidad a que est sujeto el contrato de hipoteca es la escritura pblica y que la
inscripcin del titulo en el registro conservador de bienes races es el modo de efectuar
la tradicin del derecho real de hipoteca, pero el argumento del artculo 2410 es
bastante poderoso, porque nos dice que la hipoteca deber adems ser inscrita en el
registro conservatorio, sin este requisito no tendr valor alguno; y se contar su fecha
desde su inscripcin
Podemos contra argumentar diciendo que este argumento es aparentemente
poderoso, pero slo aparentemente, porque el artculo 2410 no se refiere al contrato
de hipoteca, el artculo 2410 se est refiriendo al derecho real de hipoteca.
Nosotros dijimos que el cdigo civil deja bastante que desear en su sistemtica,
y a veces se refiere indistintamente a la hipoteca como contrato y a veces como
derecho, este es un caso. En realidad el artculo 2410 no se refiere al contrato de
hipoteca sino que se est refiriendo al derecho real de hipoteca, as se desprende de
los artculos anteriores.
El artculo 2407 define la hipoteca como derecho y no como contrato, el 2408,
que se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, se est refiriendo a la hipoteca como
derecho y no como contrato, el artculo 2049 se refiere como contrato, pero el artculo
2410 se refiere al derecho real de hipoteca, porque dice La hipoteca deber adems
ser inscrita en el registro conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno
naturalmente, porque si no se inscribe la hipoteca en el registro conservatorio de
bienes races, el derecho real no nace a la vida jurdica, y ms an agrega, no se
contar su fecha sino desde su inscripcin esta es obviamente la fecha del derecho
real de hipoteca, porque las hipotecas prefieren segn su inscripcin, la fecha del
contrato de hipoteca es la de su celebracin u otorgamiento en escritura pblica.
De tal manera que el artculo 2410 no se est refiriendo al contrato de hipoteca
sino al derecho real de hipoteca que no nace a la vida jurdica sino en virtud de la
tradicin que se efecta mediante la inscripcin y esto que da absolutamente claro con
la frase no se contar su fecha sino desde la inscripcin, se esta refiriendo a la fecha
del derecho real de hipoteca, porque la fecha del contrato de hipoteca es la fecha de
su celebracin.
Si concluimos que la inscripcin, es solemnidad del contrato de hipoteca,
mientras no haya inscripcin no habr contrato de hipoteca y por lo tanto no habr
derecho alguno y nos encontraramos frente a un absurdo, frente a un contrato fuente
de obligaciones que no produce obligacin alguna, en cambio si concluimos que la
inscripcin desempea el rol de tradicin del derecho real de hipoteca otorgada la
escritura pblica el contrato de hipoteca est perfecto y el acreedor hipotecario tiene
derecho a pedir al constituyente que le efecte la transferencia del derecho real de
2 Pueden hipotecarse los bienes futuros, es decir los bienes que no existen
pero se espera que existan, pero en virtud del 2419, la hipoteca de bienes futuros slo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor
adquiera en lo sucesivo y en la medida que los adquiera, como se vio en la clase
anterior.
Sobre el objeto susceptible de hipotecarse se refieren tambin los artculos
2420, 2421, 2422 y 2423.
3 Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles
que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros. ( Por lo tanto, afecta a los inmuebles por
destinacin y a los inmuebles por adherencia)
4 Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada.
5 Art. 2422. Tambin se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por
el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnizacin debida por los
aseguradores de los mismos bienes.
6 Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se
extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo.
7 Puede tambin hipotecarse el derecho de aprovechamiento de las aguas,
porque las aguas son un bien inmueble.
8 Pueden hipotecarse las minas, y
9 puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad.
Nosotros vimos que, en la comunidad es menester distinguir el derecho del comunero
en la comunidad que se llama cuota y el derecho del comunero sobre los bienes
comunes.
En su oportunidad se dijo que en esta materia nuestro cdigo civil sigue a la
doctrina romana, y respecto de la cuota el comunero tiene, siguiendo a la doctrina
romana y francesa, un derecho absoluto, exclusivo y excluyente, el comunero es
dueo de su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota, por ello se le puede
embargar su cuota y por ello puede hipotecar su cuota, pero para que la hipoteca de
cuota constituya suficiente garanta para el acreedor este tendr que esperar las
resultas de la particin y si el comunero que hipotec su cuota se le adjudican bienes
hipotecables, subsiste la hipoteca, porque en virtud del efecto declarativo y retroactivo
de la adjudicacin que consagran los artculos 718 y 1344, se entiende que el
comunero ha sido dueo exclusivo de los bienes que se le han adjudicado y no ha
tenido jams derecho alguno en los bienes adjudicados a los otros comuneros.
Art. 718. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin
alguno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y el inciso 2 del artculo
2417 dice que, no obstante que al comunero se le adjudique bienes no hipotecables
puede subsistir la hipoteca siempre que todos los comuneros consientan en ello y su
consentimiento conste de escritura pblica de la cual se toma razn al margen de la
inscripcin hipotecaria.
Si la hipoteca de cosa ajena fuere nula, el inciso segundo del artculo 2417, que
permite la subsistencia de la hipoteca no tendra razn de ser porque estara
confirmndose la nulidad absoluta y ello es absolutamente imposible. De tal manera
que el artculo 2417 que establece la hipoteca de cuotas es un valioso argumento para
sostener que la hipoteca de cosa ajena vale.
La hipoteca y las modalidades de la cosa hipotecada
El artculo 2416 nos dice; El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.
Si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto
en el artculo 1491.
Este precepto es aplicacin del principio segn el cual nadie puede adquirir
ms derechos de los que tena su causante. El derecho de usufructo est sujeto a
plazo, pues bien, si se constituye hipoteca sobre un derecho de usufructo, la hipoteca
se contrae con la misma limitacin a la que est sujeto el derecho de usufructo aunque
no se exprese, tambin la hipoteca se entiende sujeta a plazo.
Si se trata de hipoteca constituida sobre un derecho sujeto a condicin
resolutoria aplicamos el artculo 1491, segn el cual, en la redaccin que le es propia,
el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria lo enajena o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no habr lugar a la accin reivindicatoria sino cuando la
condicin constare en el ttulo respectivo, inscrito y otorgado por escritura pblica.
La hipoteca legal
La hipoteca en nuestro derecho no slo puede tener su origen en el contrato
de hipoteca, tambin puede tener su origen en la ley, en el caso de la hipoteca legal a
que se refiere el artculo 682 del CPC.
Art. 662 (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances
que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el
exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de
adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el
partidor.
Y el artculo 660 del mismo cuerpo legal establece.
Art. 660 (817). Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que
durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho
exceso. La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor.
i) D de persecucin
ii) D de venta
iii) D de preferencia para el pago
Para hacer efectivos estos ds la ley le concede otros, as el constituyente no
puede destruir materialmente la finca ni usar de ella en trminos que la menoscabe
(art 2427).
Cabe hacer presente que para que se aplique es necesario que la finca se
deteriore en trminos de no ser suficiente garanta para seguridad de la deuda, si es
as el acreedor tiene d al suplemento de la hipoteca (mejora la hipoteca) que debe
constar por escritura pblica e inscribirse en el Registro Conservador de Bienes
Races, a menos que consienta en que se le otorgue otra seguridad o exigir el pago
inmediato de la deuda aunque est pendiente el plazo.
La diferencia entre la caducidad del plazo en la hipoteca y la del art 1496 No. 2
es que las garantas disminuyen o se extinguen de valor por el hecho o culpa del
deudor, en el art 2427 el acreedor hipotecario puede ddar el pago inmediato de la
deuda lquida aun cuando este pendiente el plazo (o sea, la diferencia es que no se
requiere que el deterioro de la finca se deba a hecho o culpa del deudor).
Art. 1496. El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no
es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.
De tal manera para que caduque el plazo, por regla general, se requiere que
las cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor por hecho o culpa
del deudor en el caso del artculo 1496. Pues bien, en el caso del artculo 2427, el
acreedor hipotecario puede demandar, concurriendo los presupuestos que este
precepto seala, el pago inmediato de la deuda liquida aunque est pendiente el
plazo, an cuando la finca hipotecada se destruyere o diminuyere considerablemente
de valor en trminos de no ser suficiente seguridad para el pago de la deuda por caso
fortuito o fuerza mayor, an en este caso, se produce la caducidad del plazo y el
acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el pago inmediato de la deuda lquida
aunque est pendiente el plazo. La regla puede parecer injusta, pero se justifica
plenamente porque la hipoteca constituye una caucin.
No obstante que la hipoteca constituye una limitacin al dominio y por ello el
constituyente no puede destruir ni deteriorar la finca hipotecada, el constituyente
puede enajenar y gravar la finca hipotecada no obstante cualquier estipulacin en
contrario, as lo establece el artculo 2415.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
De tal manera que el constituyente puede disponer jurdicamente de la finca
hipotecada, puede enajenarla y puede constituir sobre ella nuevas hipotecas, no
obstante cualquier estipulacin en contrario, nos encontramos aqu con un caso en
que la ley prohibe la clusula voluntaria de no enajenar, y la clusula de no enajenar la
inmueble, el derecho de usufructo est sujeto a plazo, una vez cumplido el plazo la
hipoteca se extingue.
Si el derecho del constituyente se extingue por resolucin, en virtud del artculo
1491, para que esta resolucin afecte al acreedor hipotecario es menester que la
condicin conste en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
Recordemos que en nuestro concepto la condicin resolutoria tcita consta en
el ttulo respectivo, porque si se trata de un contrato bilateral bastar con leer el
instrumento en que consta el contrato y ver si hay obligaciones pendientes para darse
cuenta que el contrato est sujeto a condicin resolutoria tcita. Este modo de
extinguir hipoteca no es sino aplicacin del principio segn el cual, resuelto el derecho
del causante se resuelve el derecho del causahabiente.
b.- Se extingue la hipoteca por la llegada del plazo o el evento de la condicin
resolutoria, segn las reglas generales, aplicacin lisa y llana de estos modos de
extinguir obligaciones a la hipoteca, as lo dice el artculo 2434.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal.
Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituy, o por
el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se
tome razn al margen de la inscripcin respectiva.
c.- Se extingue la hipoteca por la declaracin de nulidad del contrato de
hipoteca, esta es un nulidad distinta de la nulidad de la obligacin principal, porque en
este caso se extingue la hipoteca y la obligacin principal, pero puede que concurra
una causal de nulidad nica y exclusivamente respecto del contrato de hipoteca en
cuyo caso declarada la nulidad del contrato de hipoteca, la hipoteca se extingue. Por
ejemplo, cuando se constituye hipoteca por el marido en el rgimen de sociedad
conyugal, sobre un bien raz de la mujer sin su consentimiento. Este contrato adolece
de nulidad relativa y declarada la nulidad relativa la hipoteca se extingue.
d.- Se extingue adems la hipoteca por la consolidacin del dominio en manos
del acreedor. Si el acreedor se hace dueo del inmueble hipotecado se extingue la
hipoteca.
e.- Se extingue tambin por la prdida total de la cosa hipotecada. Pero este
modo de extinguir es difcil que puede presentarse, porque si se pierde el inmueble la
hipoteca va a continuar sobre el suelo y el subsuelo, pero subsistiendo el gravamen
recibe aplicacin el artculo 2427, que aplica cuando la finca hipotecaria se destruyere
o degenerare en trminos tales de no se suficientes para la seguridad del crdito.
d.- El artculo 2428 contempla una forma especial de extinguir la hipoteca,
llamada la purga de la hipoteca.
La Purga de la Hipoteca:
Etimolgicamente purgar significa limpiar, purificar, por eso la purga de la
hipoteca busca limpiar la hipoteca, de suerte que el subastador cuando compra el bien,
se entiende que lo compra sin las hipotecas anteriores.
Las dos disposiciones que rigen el sistema de la purga de la hipoteca son los
arts. 2428 C.C. y 492 C.P.C. Esta disposiciones son de distinto tenor; la disposicin
del C.C., es importante tenerla presente solo por razones de carcter histrico, porque
lo que rige es la norma del C.P.C, que es modificadora o quizs derogatoria
orgnicamente de esta norma del C.C.
El art. 492 C.P.C., regula la situacin que se produce cuando el ejecutante es
un acreedor hipotecario de grado posterior, en relacin con los acreedores hipotecarios
de grado preferente. *Sin embargo, se ha estimado tambin que esta norma es
enteramente aplicable cuando el acreedor ejecutante no es acreedor hipotecario, y en
consecuencia se aplica o afecta a los acreedores hipotecarios del respectivo bien.
Esta norma del art.492 tiene dos mbitos de aplicacin diversa:
1. La ejecucin individual sobre el bien hipotecado (art. 492 inc.1, 2 y 4):
Esta situacin se presenta cuando es un determinado acreedor el que esta
persiguiendo el pago de su acreencia. Requisitos para que se produzca la purga de la
hipoteca:
a) Debe tratarse de la venta de un bien raz en remate pblico, que es
consecuencia de un juicio ejecutivo, o seas que se produzca la venta del inmueble en
pblica subasta a consecuencia de una ejecucin forzada.
El art. 2492 C.C. se refiere a la pblica subasta, por lo que hay que hacer el
siguiente alcance: la pblica subasta ordenada por el juez puede ser consecuencia de
un ttulo ejecutivo o bien puede ser consecuencia de una gestin no contenciosa, esto
cuando la ley ordena en ciertas y determinadas circunstancias que ciertos bienes de
los incapaces sea necesariamente enajenados en pblica subasta.
*Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han establecido que la purga de la
hipoteca solamente se produce cuando la enajenacin del bien en pblica subasta es
consecuencia de la ejecucin forzada en un juicio ejecutivo.
b) Que antes del remate se haya citado personalmente a los acreedores
hipotecarios para que expresen lo conveniente a sus derechos.
Se ha entendido por citacin personal slo cuando el acreedor hipotecario es
notificado personalmente de la citacin, de acuerdo con las normas de notificacin del
C.P.C Sin embargo, se ha concluido que se entiende personalmente citado el
acreedor, tambin cuando se ha recurrido legtimamente a una forma subsidiaria de
notificacin personal, o sea el acreedor hipotecario tambin podr ser notificado
conforme al art. 44 o eventualmente por aviso.
c) Que entre la citacin al acreedor hipotecario y el remate, por lo menos haya
mediado el trmino de emplazamiento.
La jurisprudencia mayoritaria ha estimado que cuando el C.C. y el C.P.C. se
refieren al trmino de emplazamiento, hay una remisin al trmino de emplazamiento
del juicio ordinario de mayor cuanta, y en consecuencia, tienen que mediar por lo
menos 15 das, o 15 das ms 3, o 15 das ms 3 y la tabla de emplazamiento, segn
sea el lugar donde se notifique al acreedor hipotecario. Sin embargo, hay una
jurisprudencia minoritaria que ha dicho que el termino de emplazamiento es cualquier
plazo que sea suficiente para que el acreedor hipotecario haga uso de sus respectivos
derechos.
LA HIPOTECA INVERTIDA
Surge del D comparado (USA). En el D comparado para favorecer al adulto
mayor se estableci este tipo de hipoteca, y consiste en que el adulto mayor constitiya
hipoteca sobre un inmueble de su dominio a favor de un banco, y ese banco le paga
mensualmente una cantidad de dinero por dicha hipoteca.
Si el adulto mayor vende el inmueble o fallece, se hace efectiva la hipoteca; es
decir, se hace efectiva la deuda y sus herederos pagan, o se saca a remate la finca.