COLECCIN

MANUALESARANZADI
Consejo de Redaccin
JA\1ER Moscoso DEL PRADO MUOZ

Presidente
Fiscal
LUIS MARA CAZORLA PRIETO

Vice/Jresidenll'
Catedrtico dr Derl'cho Financiero)' 11ibutario. Abogado
Acadmico de 1'./n1ero de la Real Auulnnia de Jurfaj1rudencia y Ll'gislacin
AMAL!A lRABURU ALLEGUE

Directora Editorial
MNICA Nicm.As l-L\RO

Secretaria. Editora
MANUEL Rfu\!N ALARCN C,\RACUEL

iVIagistrado de la Sala Cuarta dd Tribunal Supremo

Call'flrtico <! Df!redw dl'l Trabajo y de la Srgur/ad Social
Jos MARALVAREZ-CIENFUEGos SuAREz

Jvlagislrado de fa Sala de lo Co11lencioso-Adminislralivo del Trilntual Supremo

ALBERTO BERCO\UZ RODRGUEZ-CANO

Catedrtico de Derecho Pvlercantil. Abogado

FRANCESC DE PAULA CAMINAL BADA

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FAUSTINO CORDN MORENO

Catedrtico dt' Derecho Procesal. Abogado

EUGENIO GAY MONTALVO

Abogado.

J~x-,1Vla1:,rislrado

del 11ibunal Constitucional

JUAN MARTN QUERALT

Catedrtito

ff~

/Jerecho Financiero y Tributario. Abogado

LUIS MARTN REBOLLO

Cat('(lrtico de Derecho Administrativo

JULIO MUERZA ESPARZA

Catedrtico de Derecho Procesal

GONZALO QUINTERO LIVARES

Catedrtico de})er(fclw Penal

,,

'A''

-'."''

ENRIQUE Ruma';'QRRANO

Calerlrlico de J)erecli'Q~, 1ciuil

A'lTONIO. V. ~EMPE~E NAVARRO

Catedrtico tk J)ereclu/del Trabajo )' de la Seguridad Social

CoOrdinador dd rer/J.aboral de Gmez-Aceho & Pombo
EUGENIO S.I.'.\(N ACOSTA

Calt!drliro de Derecho Financiero)' 11-ibutario. Abogado

\V\

:)

L\ 11 -

FERNANDO SNCHEZ CALERO

Catedrtico de Derecho Mercantil. Abogado

juAN SNCHEZ-CALERO GurLARTE

Catedrtico de Derecho Mercantil. Abogado

INSTITUCIONES DE DERECHO MERCANTIL

VOLUMENI
36." edicin (9." en Aranzadi)

ARANZADI

Sumario
Pgina
NOTA A 1A TRIGSIMA SEXTA EDICIN..............................................................

37

ABREVJATURAS...........................................................................................................

39

BIBLIOGRAFA GENERAL ACTUALIZADA SOBRE DERECHO MERCANTIL

ESPru'\/OL ......................................................................................................................

45

PARTE PRIMERA
INTRODUCCIN
CAPITuLO 1
REFERENCIA A LA FORMACIN HISTRICA DEL DERECHO MERCANTIL
I. Nacintiento del Derecho mercantil.................................................................
11. Las ordenanzas y los consulados espaoles ...................................................
111. La codificacin del Derecho mercantil...........................................................

49
50
51

A. 1J!Iovi1niento codificador.................................................................................
B. Referencia al C. de e.francs..........................................................................

52
52

C. Difusin de los C. de c. en el siglo XIX ...........................................................

D. El C. dec. de 1829 .........................................................................................
E. El C. dec. de 1885 .......................... .... .... .... ........ ...... ................ ............ .........

53

IV. La llamada descodificacin del Derecho mercantil.......................................

V. La Propuesta de Cdigo Mercantil ............................................................ .....

57
59

53
55

CAPTULO 2
CONCEPTO Y CARACTERSTICAS GENERALES
DEL DERECHO MERCANTIL
l.

Concepto del Derecho mercantil ....................................................................

61

A. Consideraciones preliininares .......................................................................

B. Criterios tcnicos de delimitacin tradicionales ................................................
C. Referencia a la doct1ina de la empresa ............................................................
D. Fonnulacin del concejJto de Derecho 111ercantil ...............................................

62
63

a. Parte del Derecho privado ..................................................................

b. Derecho de los einpresarios ................................................................

67
68

II. Enunciacin de las materias que comprende.................................................

70

65
66

F. SINCHEZ Ci\LERO/J S1NCHEZ-CJILERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

III. Constitucin econmica y Derecho mercantil ...............................................
IV. Derecho mercantil y Derecho de la economa ...............................................
V. Tendencias en la evolucin del Derecho mercantil .......................................
VI. Sobre los juzgados de lo mercantil .................................................................

72
74
75
78

CAPTULO 3
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
l. Significacin de la teora de las fuentes del Derecho mercantil ...................

83

.1L Referencia al sisle1na general de fuentes del Derecho .........................................

B. Especialidad del Derecho n1ercantil .................................................................

83
85

JI. Leyes mercantiles .................... .. .. .. .. .... .... ............................................ ..... ........

86

ti. El C. dec. de 1885 ........................................................................................

B. L0es n1ercantiles especiales ............................................................................
C. Intervencin de las Co1nunidades 1lutnomas en el desanvllo )'ejecucin de
algunas leyes nwrcantiles ...............................................................................

87
88

Usos mercantiles ..............................................................................................

89

1\. F'ficacia del uso .............................................................................................

B. Alcance de los usos rnercantiles ............................................. ;.........................

90
91

El ordenamiento jurdico de la unin europea y su incidencia en nuestro

Derecho mercantil ...........................................................................................

92

III.

N.

A. Apro.'ci111acin a las fuentes del ordenantiento jurdico de la VE .......................

B. El problema de la primaca del ordenanliento europeo y de la aplicacin directa de
las nonnas VE ..................... ......... ........................................... .... .. ........ .... .. .
C. Referencia a las nonnas Euroj1eas que afectan al Derecho 1nercantil..................

88

92
94
96

SEGUNDA PARTE
RGIMEN DE LA EMPRESA
CAPTUL04
EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA
I. Preliminar: nocin econmica de empresa y del empresario :.....................................

99

11. 1Vocin econmica de enipresa ...................... .... .......... .......... .... .. .. .. .. .. .............
B. Nocin econnlica de empresario.....................................................................

100
100

II. Aspectos del rgimen jurdico de la empresa ....................... .... .. .... .. .... .. .. .. .. .

1O1

A.
B.
C.
D.

10

As/Jecto subjetivo ...........................................................................................

Aspecto funcional..........................................................................................
Aspecto objetivo .............................................................................................
1lsjJecto laboral..............................................................................................

101
102
103
103

Suniario
111.

IV.

Concepto de empresario .................................................................................

104

.11. Nocin de e1npresano .....................................................................................

104

a. Definicin genrica .............................................................................

b. Referencia a los profesionales .............................................................
c. La figura del emprendedor..................................................................

104
105
106

B. !tnportancia de la calificacin co1no e1njxresario ...............................................

107

Notas caractersticas del concepto de empresario ........................................

108

.tl. 1lctividad de organizacin .............................................................................

108
109
110

B. Acti11itlad profesional.....................................................................................
C. Actuacin en non1brepropio ...........................................................................
CAPTULO 5
CLASES DE.EMPRESARIOS, RESPONSABILIDAD, NOCIN LEGAL
DE CONSUMIDOR
l.

Clases de empresarios

111

A.
B.
C.
D.

El enipresario persona fsica o jiuidica ............................................................

Clases de ernpresarios por la dimensin de su empresa .....................................
Empresarios p1ivados y pblicos .. .. .. .... .... .. .......................... .. .. .. .. .. .. .. .............
Las en1presas sociales.....................................................................................

111
114
115
117

II. Responsabilidad del empresario ..................... .... .. .. .. .. .. ............. .... ... .... .. .. .. .. .
III. Referencia a la delimitacin normativa del consumidor ................... .. .. ..... ..

118
121

A.
B.
C.
D.

Nocin legal de consuniidor ...........................................................................

Enunciacin de los derechos reconocidos a /J)s consuulidores )'usuarios ............
Carcter nperativo de los preceptos de la Ley de los conslunidores ............................
Procedniento arbitral ...................................................................................

122
122
123
124

CAPTUL06
LA ADQUISICIN DEL ESTADO DE EMPRESARIO
l.
II.
111.
IV.

V.

Introduccin .................................................................................................... .
Ejercicio de actividad mercantil por persona casada ................................... .
El empresario extranjero ................................................................................ .
Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial ........ .

125
127
130
132

11. Generalidades .............................................................................................. .

B. Inco1npatibilidades ...................................................................................... ..
C. Condicionaniiento del ejercicio e111presarial a una autorizacin ad111inistrativa

132
133
134

Prdida de la condicin de empresario ........................................................ ..

135

11

F. S1[NCHEZ CALERO!]. SINCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

CAPTULO 7
LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO:
SU PODER DE REPRESENTACIN

Consideraciones generales...............................................................................

137

A. 01ganizacin de la empresa: Incidencia. en el poder de mpresentacin ......................

B. Distincin entre colaboradores dependientes e independientes ...........................

137
139

11. Colaboradores dependientes ..........................................................................

140

A. Apoderado general o/actor.............................................................................

141

a. Nocin ..................................................................................................

141
142
142
146
146

l.

b.
c.
d.
c.

Relacin jurdica entre el empresario y el factor...............................

tnbito del poder de representacin .................................................
Prohibicin de coinpetencia ...............................................................
Extincin de la relacin......................................................................

13. Apoderados singulares ...................................................................................

C. Nonnas sobre algunos apoderados singulares ..................................................

147
148

III. Deber de informacin del empresario ...........................................................

150

CAPTULO 8
REGISTRO MERCANTIL
l. Nocin, funciones y organizacin del registro mercantil..............................

151

JI. Nocin y funciones ........................................................................................

152

a. El Registro como instrun1ento de publicidad legal ...........................

b. Actos inscribibles .................................................................................
c. Otras funciones asignadas al Registro ................................................

152
154
155

B. Organizacin del Registro 1V!ercantil ..............................................................

156

a. Registros territoriales ...........................................................................

b. El Registro Mercantil Central ................................ ;............................
c. Otros Registros .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... ....... ........... .. .. .. .. .

156
157
159

JI. Proceso de inscripcin ....................................................................................

160

~4.

Presentacin de los docun1entos ..................................................................

B. Calificacin y prctica del asiento solicitado ...................................................

160
162

III. Eficacia de la inscripcin en el registro ..........................................................

163

A. Eficacia del Regisl1v como instnnnenlo de publicidad......................................

163
164
165

13. Eficacia legitimadora.....................................................................................

C. Eficacia de la. inscripcin respecto al hecho inscrito..........................................

12

Suniario
CAPTUL09
CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS

l.

Obligacin del empresario de llevar una contabilidad .................................

167

A. Alcance de esta obligacin..............................................................................

168

B. 1\!Iodificacin de las nonnas en uiateria contable .............................................

168

II. Forma de llevar la contabilidad ......................................................................

169

A. Libms obligatorios ......... ........................................ ...... ...... .. ...... .... .. .. .... .. .. ....

169

B. Requisitos en la lleoanza de los libros .............................................................

170

C. Valor pmbatorio de los libms ............ .............................. .......... .. ................ .....

172

D. Incidencia de la obligacin de llevanza de la contabilidad en caso de concurso .

173

111. Formulacin por el empresario de las cuentas anuales ................................

173

A. Nonnas sobre las cuentas anuales ..................................................................

B. Referencia a Ws documentos que constituyen las cuentas anuales.....................
C. Nonnas sobre valoracin de las partidas de las cuentas anuales ......................

173
174
175

D. &sponsabillad por su redaccin ...................................................................

E. verificacin de las cuentas anuales.................................................................

175
175

Cuentas anuales de los grupos de sociedades ...............................................

178

IV.

CAPTULO 10
REGULACIN DE LA COMPETENCIA. LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA

l. Introduccin ................................................................................................... ..
11. Defensa de la competencia. Rgimen europeo y espaol ............................ .
111. Prohibicin de los acuerdos y prcticas restrictivas de la competencia ...... .

181
184
186

A. Consfrleraciones generales ..............................................................................

B. Conditctas colusorias ....................................................................................

186
187

a. Conductas colusorias prohibidas ....................................................... .

b. Conductas colusorias exentas ........................................................... ..

188
190

C. Abuso de posicin doniinante ........................................................................ .

D. Falseanliento de la libre cornjJetencia por actos desleales .................................. .
E. Suj;uestos exceptuados de las prohibiciones ................................................... ..

192
194
195

Control de las concentraciones econmicas ................................................. .

197

A. Vocin de concentracin econniica ............................................................... .

B. Rgimen del control de las concentraciones ..................................................... .

197
199

a. Notificacin a la CNl\rIC .................................................................... ..

b. Suspensin ele la ejecucin y procedimiento ................................... ..
c. Incu1npli1niento de la obligacin de notificacin (notificacin a
instancia de la CNMC) ....................................................................... .

199
200

V. De las ayudas pblicas .................................................................................... .

202

IV.

200

13

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-C!IIERO GUILl\RTE: Instituciones de Demcho 1Wercantil

VI.
VII.

Referencia al rgano encargado de la supervisin .................... .. .... ..............

Sanciones y procedimiento de clemencia ...................................................

204
206

CAPTULO 11
LA COMPETENCIA DESLEAL

l.

Rgimen de la competencia desleal . ............... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... ..

209

11. Consideraciones generales ..............................................................................

210

a. ;\mbito objetivo de la norma ..............................................................

b. mbito subjetivo de la norma .............................................................

212
213

Concepto de acto de competencia desleal: la clusula general como acto

autnomo de deslealtad concurrencia! .........................................................................
111. Enwneracin caslstica de los principales actos de competencia desleal ...

213
216

11.

11. Actos que se dirigen contra un conipetidordetenninado ...................................

B. Actos contrarios al buen Juncionanliento del uiercado en general......................

217
220

Prcticas comerciales desleales con los consumidores o usuarios ...............

221

11. Conductas engailosas ....................................................................................

B. Conductas agresivas ......................................................................................

222
223

V. Los cdigos de conducta . .... .................................. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .... .. .. .. ..

VI. Acciones derivadas de la competencia desleal ...............................................

223
224

IV.

CAPTULO 12
EL DERECHO SOBRE LAS CREACIONES INDUSTRIALES

l. Consideraciones generales sobre las creaciones industriales .......................

11. Las patentes de invencin: concepto y requisitos ..........................................

227
230

A Concepto.......................................................................................................
B. Requisitos esenciales ......................................................................................
C. Invenciones no jJatentables ............................................................................
D. El derecho a la. patente ...................................................................................
E. El derecho a la patente en el caso de invenciones laborales ...............................
F. Procedimiento para la obtencin de la patente .................................................
G. Contenido del derecho a la patente..................................................................

231

Proteccin del derecho de exclusiva ..............................................................

Transmisin de los derechos sobre la patente ...............................................

238
239

A. Las licencias de expl-Otacin ...........................................................................

B. 1Vonnas sobre transferencia de tecnologia extranjera ........................................

240
242

Otras modalidades de proteccin de las invenciones ...................................

242

A. Los 1nodelos de utilidad .................................................................................

B. Las adiciones a la patente..............................................................................

242
244

Ill.
IV.

V.

14

231
232
233
234

235
237

Sunzario
VI. La proteccin del diseo industrial ................................................................
VII. Proteccin de los circuitos integrados ............................................................

244
246

VIII. El rgimen de las obtenciones vegetales ........................................................

247

IX. Tratamiento internacional de las creaciones industriales .........................................

248

CAPTULO 13
PROTECCIN DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE lA EMPRESA
Consideraciones preliminares ....................................................................... ..

253

J1. Funcin de los signos distintivos .................................................................. ..

C. Rgnen nacional vigente ............................................................................. .

D. Derecho europeo sobre los signos distintivos .................................................... .

254
256
256
257

II. Marcas .............................................................................................................. .

258

I.

B. Clases .......................................................................................................... .

A. Concepto J' clases de n1arcas ........................................................................... . 259

B. Signos que no pueden ser registrados co1no 111arcas .......................................... - 261
a. Prohibiciones absolutas ...................................................................... .
b. Prohibiciones relativas ........................................................................ .

261
262

C. Derecho sobre la 111arca .................................................................................. .

263

a. Nacirniento del derecho sobre la rnarca ........................................... .

b. Contenido del derecho sobre la 1narca ............................................. .

263

Duracin del derecho sobre la nzarca .............................................................. .

Defensa del derecho sobre la uiarca ................................................................. .
Cesin y licencia de 1narca ........................................................................... ..
Extincin del derecho sobre la n1arca .............................................................. .

266
267
268
269

a. Nulidad de la in arca .......................................................................... ..

b. Caducidad de la marca ....................................................................... .

269
270

III. Nombre comercial .......................................................................................... .

271

il. Nocin)' funcin .......................................................................................... .

B. Libertad de nonJre ....................................................................................... .
C. Registro del nonibre ....................................................................................... .
D. Rgirnen ...................................................................................................... ..
E. TIansn1isin ................................................................................................. .

271
271
272
272
273

IV. Rtulo de establecintiento .............................................................................. .

V. Denominaciones geogrficas .......................................................................... .
VI. Nombres de dominio ...................................................................................... .
VII. Referencia al Derecho comunitario sobre los signos distintivos ................ ..
VIII. Tratamiento internacional de los signos distintivos ..................................... .

273
274
275
276
278

D.
E.
F.
G.

265

15

F. SNCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

CAPTULO 14
EL NEGOCIO DEL EMPRESARIO COMO MANIFESTACIN OBJETIVA
DELA EMPRESA
Nocin y naturaleza del negocio ........................... .......... .... .. .. .... .. ........... .......

281

A. Introduccin .................................................................................................
B. Nocin ..........................................................................................................

281
282

C. Naturaleza juridica .......................................................................................

]), Rghnenjuridico ...........................................................................................

284

11. El negocio como objeto de trfico jurdico ....................................................

111. Venta del negocio .............................................................................................

285
287

!l. Objeto ..... .. .. .. .... .... .... .... .... ........................................................ .... .. .. .... .... ....
B. Obligacin de entrega ....................................................................................
C. Referencia. a la trans111isin de las relaciones jurdicas.....................................

D. Pago del precio ........ ... .. ........ ........ .... .... .... ................ ....... .... .. .. .. .. .... .. .. ..........

287
288
290
292

IV. Hipoteca sobre el establecimiento mercantil.................................................

292

A. Nocin)' caractersticas..................................................................................
B. Extensin de la hipoteca ................................................................................

292
293

V. Arrendamiento del negocio ............................................................................

294

.A. iVocin )' rgirnen ...........................................................................................

B. Obligaciones de las partes .... .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. ...... .... .......................... .... .... .. .. ..

294
295

a. Del arrendador ....................................................................................

b. Del arrendatario ..................................................................................

296
297

C. Cesin del contrato)' subarriendo...................................................................

D. Extincin del contrato....................................................................................

297
297

a. Causas ...................................................................................................
b. Devolucin del negocio .......................................................................

297
299

Usufructo del negocio .....................................................................................

Embargo del negocio .......................................................................................

299
300

l.

VI.
VII.

284

TERCERA PARTE
DERECHO DE SOCIEDADES
CAPTULO 15
LOS EMPRESARIOS SOCIALES

16

l. Introduccin.....................................................................................................

305

11. Difusin creciente de las sociedades.................................................................

B. 11nportancia del Derecho de sociedades.............................................................
C. Evolucin del rgirnen de las sociedades 1nercantiles .................... _.....................

306
308
309

SuJnario
II. Referencia al concepto de sociedad ...............................................................

311

Naturaleza....................................................................................................

311

B. Concepto tradicional de sociedad....................................................................

C. Concepto au1plio de sociedad ..........................................................................

313
313

III. Distincin entre sociedades civiles y nlercantiles ..........................................

314

A. bnjJortancia de la distincin ..........................................................................

B. Criterio de distincin.....................................................................................
C. J)istincin entre sociedades de personas}' de capitales ......................................

315
316
318

IV. Tipos de sociedades ........................................ :...............................................

318

A.

A.

Determinacin de los tipos por la Ley..............................................................

Significacin econmica de los distintos t-tfJos ..................................................

318
320
321
322
324

Sociedad e instituciones afines .......................................................................

324

A. Sociedad 1nercantil y asociacin......................................................................

B. Sociedad)' conutnidad de e1njJresa ..................................................................

325
00

Responsabilidad penal de las sociedades.......................................................

327

B. Notas caracteri'sticas de los distintos tipos .......................................................

C. Sociedades atjJicas y evolucin hacia n1let/OS tipos sociales ..............................
D. El problema de las sociedades cooperativas ......................................................
1~~.

V.

VI.

CAPTULO 16
FUNDACIN Y NOTAS ESENCIALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Ideas generales ................................................................................................ .

Formalidades de constitucin ....................................................................... ..

329
331

A. Escriturajnlblica .......................................................................................... .

B. Inscripcin en el Registro J.Vlercantil .............................................................. ..

331
332

111. Sociedades irregulares .................................................................................... .

333

A. 1Vocin ........................................................................................................ ..
B. Rgitnen .............................................................................................

334
334

IV. La personalidadjuridica de las sociedades mercantiles ............................. ..

337

A. Reconochniento de la personalidad jurdica ................................................... .

B. J?elatividad de la personalidad jurdica ........................................................ ..
C. Abuso de la personalidad jurdica ................................................................ ..

338
340
340

V. Referencia a los efectos del contrato de sociedad ...................................... ..

342

A. Indicacin general ........................................................................................ .

B. Las /lanzadas relaciones jurdicas internas y externas ..................................... .

342
343

a. Relaciones jurdicas internas ............................................................ ..

343

l.
II.

17

F. SNCHEZ Ci\LERO/j. SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

VI.
VII.
VIII.

b. Relaciones jurdicas externas ..............................................................

343

Denominacin social .......................................................................................

Domicilio de la sociedad ...... .... ...................... ...... .. .. .... .... .. .. ............ .... ........ ...
Nacionalidad de las sociedades ......................................................................

344
348
349

1L Criterio para detenninar la nacionalidad .......................................................

B. Rigimen de las sociedades extranjeras que actan en Espa!la ..........................

349

350

CAPTULO 17
lA SOCIEDAD COLECTIVA
I. Significacin histrica y nocin de Ja sociedad colectiva ..........................................

353

A. Significacin hist1ica ...................................................................................

B. Nocin y caractersticas..................................................................................
C. Significacin actual ......................................................................................

353
354
354

Constitucin y firma de la sociedad colectiva ................... ...... ............ .... .... ...

355

.A. Constitucin .................................................................................................

B. Modificacin de la escritura social .................................................................
C. Razn social o finna ......................................................................................

355
356
356

Relaciones jurdicas internas en la sociedad colectiva ..................................

35 7

1L La obligacin de aportacin de los socios ........................................................

B. Administracin de la sociedad .......................................................................

357
358

Designacin y revocacin de los administradores .............................

Ejercicio de la actividad gestora ..........................................................
Actuacin de los administradores .......................................................
Relacin jurdica entre el administrador y la sociedad .....................
Derecho de informacin de los socios ...............................................

358
359
360
360
361

C. Lhnitaciones a los socios }Jara el ejercicio por cuenta projJia de una actividad
1nercantil ..... .. .. .... .... .... ........................ .. .. .. .. .. .. .. ...........................................
D. Participacin en los resultados .......................................................................

361
362

Relaciones jurdicas externas en la sociedad colectiva .......... .... .. ........ .... .....

363

A. Representacin de la sociedad.........................................................................
B. ResjJonsabilidad por las deudas sociales .........................................................

363
364

II.

111.

a.
b.
c.
d.
e.

IV.

CAPTULO 18
lA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y lA ASOCIACIN DE CUENTAS EN
PARTICIPACIN
l.

18

La sociedad en comandita .. .. .. ......... ............. .. .... .. .. .. ............................... ........

367

A. Vocin y notas caractersticas.........................................................................

B. Significacin actual ................... .. .. .. .... ................................ ........ ........ .........

367
368

Sumario
Constitucin y firma de la sociedad en comandita simple ...................................

368

11. Constitucin .................................................................................................

B. 1\1odiflcacin de la escritura social .................................................................

C. Razn social o finna ......................................................................................

368
369
369

Relaciones jurdicas internas ..........................................................................

369

A.
B.
C.
D.
E.

Consideracin general ...................................................................................

Obligacin de aportacin del cornanditario .....................................................
Participacin en las ganancias y prdidas ......................................................
Prohibicin de inudxtin del co1nanditario en la gestin social ........................
Derecho de infonnacin del ~ontanditario ........................................................

369
370
370
371
371

Relaciones jurdicas externas .............. ...... .. .. .. .. .. ............................ .. .. .. .. .... ....

3 72

Representacin de la sociedad.........................................................................
B. Responsabilidad del conzanditario por lns deudas sociales ...............................

372
372

V. La asociacin de cuentas en participacin .....................................................

372

11. /Ilacin y caracteres ........................................................................................

B. Relnciones jurdicas in.tenias .........................................................................

373
374

a. Obligacin de aportacin ...................................................................

375

b. Obligaciones del gestor........................................................................

c. Participacin en las ganancias y prdidas ..........................................
d. Derecho de infonnacin del partcipe ...............................................

375
376
376

Relaciones jurdicas externas ...... .. .. .. .. .. .. .. .... ............................ .... .. .. .. ......... ...

Extincin del contrato .....................................................................................

377
377

II.

III.

IV.

-1,

VI.
VII.

CAPTULO 19
CARACTERES GENERALES DE LA SOCIEDAD ANNIMA

Consideraciones generales ............................................................................. .

379

A. Signiji.cacin econrnica ................................................................................ .

B. Regulacin de la sociedad anninia y los 11iovi1nientos de reforma .................. ..
C. Nocin de sociedad annilna ......................................................................... .
D. Referencia al rgirnen especial de algunas sociedades anniuws por su. objeto... ..
E. Polivalenciafuncional de la sociedad annirna. Alusin a distintos subtipos .. .

381
382
384
385
386

II. El capital social ............................................................................................... .

387

A. ConcejJfo y funcin del capital ...................................................................... .

387

a. Nocin ................................................................................................. .
b. Principios que do1ninan el rghnen del capital social ..................... .

388
389

B. Capital 111nilno ............................................................................................ .

390

I.

19

R SNCHEZ CALEROIJ. SNCHEZ-CJ\LEIW GUILJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

C. Correspondencia entre el cajJital y el />alriniouio social.....................................

391

111. Denominacin ... ................................................. ..................................... .........

N. Nacionalidad y domicilio .................................................................................

392
395

11. Nacionalidad................................................................................................
B. Donlicilio ......................................................................................................

395
395

V. Pgina web de la sociedad ...... ................ .............. ...... ...... ........... .......... ..... .....

398

CAPiTULO 20
CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA

J. Formalidades de la constitucin .....................................................................

401

11. Alcance de las Jor111alidades ...........................................................................

B. Escritura de constitucin ...............................................................................

402
403

a. Escritura de constitucin ....................................................................

b. Los pactos entre accionistas ................................................................
c. Estatutos sociales ..................................................................................

404
405
406

II. Procedintientos de constitucin .....................................................................

409

1L Clases de constitucin....................................................................................
B. Constitucin shnultnea ................................................................................

410
410

a.
b.
c.
d.
e.

Nlunero mnimo de fundadores.........................................................

Constitucin tele1ntica .....................................................................-..
Sociedad en formacin .......................................................................
Sociedad devenida irregular ...............................................................
Responsabilidad de los fundadores ....................................................

410
411
411
415
416

C. Constitucin sucesiva ....................................................................................

417

III. Nulidad de la sociedad ....................................................................................

417

Jl. Causas de nulidad........................................................................................

B. Efectos de la declaracin de-111didad ...............................................................

418
419

IV. Rgimen de las aportaciones sociales ............................................................

420

11. Nortnas relati11as a las a/Jortaciones ...............................................................

421

Objeto y clases de las aportaciones .....................................................

Aportaciones dinerarias ......................................................................
Aportaciones no dinerarias .................................................................
Extensin del rgimen de las aportaciones no dinerarias a ciertas
adquisiciones ........................................................................................
c. Prestaciones accesorias ........................................................................

421
421
422

B. Rghnen de dese111bolsos pendientes .................................................................

426

a.
b.
c.
d.

20

425
425

Sumario
a. Obligacin del pago de los dcscn1bolsos pendientes ........................
b. Caso de mora en el dcscrnbolso .........................................................

427
428

CAPTULO 21
LAS ACCIONES
l. La accin como parte del capital ....................................................................
11. La accin como derecho ................................................................................

429
431

A. 1'i11culacin a la adquisicin de la condicin de socio .....................................

B. Enunciacin de los derechos nus nlevantes .....................................................

432
433

a. Referencia a los criterios de clasificacin ...........................................

b. Enunciacin efectuada por la Ley ......................................................

434
434

l. Derecho a participar en las ganancias.............................................

2. Derecho a participar en el patrhnonio que resulte de la liquidacin
~\.Derecho de suscripcin preferente o de preferencia ...................
4. Derecho de asistencia y voto en las juntas generales ....................
5. Derecho de inforn1acin ......... ;.......................................................
G. Derecho de itnpugnacin de los acuerdos sociales .......................

434
436
436
437
438
440

c. Acciones privilegiadas .........................................................................

441

C, Referencia a las acciones sin voto ...................................................................

443

CAPTULO 22
TRANSMISIN Y DERECHOS SOBRE LAS ACCIONES

l. Documentacin y transmisin de la accin .................................................. ..

447

A. Fonnas de docuuientacin de la accin ......................................................... ..

B. Acciones nontinativas y al portador ............................................................... .
C. Fonnalidades del tituW ................................................................................. .
D. 1'ransnlisi6n de las acciones ......................................................................... ..
E. Restn'cciones a la libre transmisibilidad de las acciones ................................. ..

448
449
451

Nocin y caractersticas ...................................................................... .

Clasificacin de las diversas clusulas ................................................ .
Especial referencia a las ch.usulas de autorizacin o consenthniento ...
Supuestos especiales .......................................................................... ..
Eficacia de las clusulas ..................................................................... ..

454

11. Copropiedad y derechos reales lhnitados sobre las acciones ..................... ..

458

A. Copropiedad de la accin .............................................................................. .

B. Usufructo de acciones .................................................................................. ..

C. Prenda de acciones ...................................................................................... ..

459
460
461

111. Negocios sobre las propias acciones ............................................................. .

462

a.
b.
c.
d.
e.

452

453
455

456
456
457

21

F. S1NCHEZ CAfERO/J SINCHEZ-CJ\LERO GUILJ\RTE: Instituciones de Demcho Mercantil

A. La adquisicin de las acciones propias o de las acciones de la sociedad

do1ninante ....................................................................................................
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.

462

Adquisicin originaria de acciones propias .......................................

Adquisicin derivativa de acciones propias .......................................
Consecuencias de la infraccin ..........................................................
Aceptacin en garanta de acciones propias ......................................
Supuestos de libre adquisicin ...........................................................
Rgimen de las acciones propias ........................................................
Asistencia financiera para la adquisicin de acciones propias .........
Rgimen sancionador ..........................................................................

463
463
464
465
465
466
466
467

B. Partici/Jaciones recprocas ..............................................................................

467

CAPTULO 23
LOS RGANOS SOCIALES. LA JUNTA GENERAL

I. Introduccin.....................................................................................................
II. Nocin, competencia y clases de la Junta general ....................... ..... ... .... .... ..

471
473

A. 1Vocin ..........................................................................................................
B. Conipetencia ..................................................................................................
C. Clases ...........................................................................................................

473
474
474

Convocatoria de la Junta .................................................................................

475

11. Funcin de la convocat01ia: referericia a la llamada junta universal................

B. Quines han de convocar la junta..................................................................

475
4 77

a. La convocatoria por los administradores ...........................................

b. La convocatoria por el Comisario del sindicato de obligacionistas
o por los liquidadores...........................................................................
c. La convocatoria judicial ......................................................................

477

C. Fonna en que debe efectuarse la convocatoria ..................................................

480

a. La publicacin o cornunicacin de la convocatoria ..........................

b. La solicitud de publicacin de un comple111ento de convocatoria ..
c. Suspensin y desconvocatoria de la junta..........................................

480
481
483

Constitucin de la Junta. ..................................................................................

484

A. L-ugary prrroga de la reunin......................................................................

C. Asistencia por 1nedio de representante a las Juntas ..........................................
D. Derecho de voto..............................................................................................
E. Qunun de {ajunta ......................................................................................

484
485
486
487
488

V. Deliberacin ................. .... ......... .. .. .. ............................................ .... .... .... .........

490

III.

N.

B. Derecho de asistencia a las juntas ..................................................................

22

478
478

Su1nario
.1L Funciones del Presidente ................................................................................
B. Derechos de los socios .....................................................................................

491
492

Los acuerdos .. ...................... .. .... .. .. .... .... ........................ .. .. ............... ....... .... .. ..

494

iL PrincijJio 111ayoritario .....................................................................................

B. Determinacin de la mayora .........................................................................

494
495

VII. Acta de la Junta ................................................................................................

496

A. .iVocin )' contenido del acta............................................................................

B. Aprvbacin del acta .......................................................................................
C. 1lcta notarial de !ajunta ................._.:............................................................
D. Otros asj;ectos ................................................................................................

497
497
497
498

Impugnacin de los acuerdos sociales . .... .. .. .. .. .. ...................... .... .. .. .... .. ........

499

A. Causas de impugnacin: acuerdos nulos y anulables ......................................

500

VI.

VIII.

a.
b.
c.
d.

Enunciacin de las causas de impugnacin .......................................

Acuerdos nulos ....................................................................................
Acuerdos anulables ..............................................................................
Incidencia de la invalidez en el proceso ele constitucin de la junta
o simplemente en el acuerdo ..............................................................
e. Caso de convalidacin del acuerdo ....................................................

500
501
502
503
504

B. Caducidad de las acciones de hnpugnacin ....................................................

C. Personas legitimadas para impugnar .............................................................
D. Pmcedimiento .... .. .. .. .. .. ...... ....... ................... .. .. .. .. .. .. .. ...... ......... ....... .... .. .. .... ..

505
506
507

CAPTUL024
LOS ADMINISTRADORES
Competencia y formas de organizacin de la administracin ..................... .

509

1L Co1nj;etencia de los ad1ninislradores ............................................................. ..

B. Formas de 01ganiz.ar la. adnlinistracin ........................................................ ..

511
512

11. Principios generales sobre el rgimen de los administradores ................... ..

513

A. Capacidad y prohibiciones para ser aduiinistrador ........................................ ..

B. No111branliento ............................................................................................ ..
C. Ejercicio del cargo ......................................................................................... .

513
514
516

l.

a.
b.
c.
d.

Deber ele infor1nacin ........................................................................ .

Deber de lealtad ................................................................................. ..
Concrecin en detenninaclas prohibiciones de los ad1ninistradores ... ..
Deber de secreto ................................................................................ ..

518
518
518
520

D. Cese de los adrninistradores .......................................................................... ..

E. Poder de representacin de los adnnistradores ............................................... .

520
522

23

F. SNCHEZ CALERO/j. SNCHEZ-Ct!LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

a. Titularidad del poder de representacin ...........................................

b. inbito del poder de representacin .................................................
E

Rernuneracin de los adudnistradores .............................................................

G. Responsabilidad de los ad11Linistradores ..........................................................

a. Presupuestos de la responsabilidad ....................................................
b. Responsabilidad solidaria de los nlien1bros del rgano achninistrativo
y exoneracin de la responsabilidad ..........................................................
c. Acto de los administradores y acuerdo delajunta general ..............

52~~

523
524
528
530
532

d. Accin social de responsabilidad ........................................................

e. Accin individual de responsabilidad ................................................

533
533
534

III. El consejo de administracin ..........................................................................

5~H3

1L Nocin ......................................................................................................
B. 1Yo111braniiento de los adnrnistradores ............................................................

536
[137

a. No1nbramiento por cooptacin ..........................................................

b. Sistema proporcional ..........................................................................

538

C. Funciona1niento del Consejo de adulinistraci6n ..............................................

540

a.
b.
c.
d.

Regulacin del funcionamiento del Consejo .................................. ,.

Constitucin y adopcin de acuerdos por el Consejo.......................
Delegacin de las facultades adn1inistrativas .....................................
hnpugnacin de los acuerdos .............................................................

5~38

541
542
544
546

CAPTULO 25
MODIFICACIN DE LOS ESTATUTOS. AUMENTO Y REDUCCIN
DEL CAPITAL SOCIAL

I.

Condiciones de la modificacin......................................................................

547

A. Requisitos de la 1nodijicacin .........................................................................

B. Inscripcin del acuerdo en el Registro fviercantil ..............................................

548
549

II. Proteccin especial de los accionistas en ciertos casos .................................

550

A. Lnites al establechniento de nuevas obligaciones ............................................

B. Estableci1niento de restricciones a la transnlisibilidad de las acciones................
C. Sustitucin o niodijicacin sustancial del objeto social .....................................
D. Canlbio de do1nicilio ......................................................................................
E. 1Vlodijicacin que afecte a una clase de acciones .................................,.............

551

553
553

IIl. Aumento de capital ..........................................................................................

554

A. Consideraciones preli111inares .........................................................................

B. Enunciacin de las clases de au11umto ............................................................
C. Requisitos generales del au1nento de capital ....................................................

555
556
556

24

551
552

Sumario
a.
b.
c.
d.

Adopcin del acuerdo .........................................................................

El llamado capital autorizado .............................................................
Ejecucin del aumento .......................................................................
Inscripcin del aurncnto .....................................................................

557
557
559
559

D. Requisitos especiales segn el contravawrdel aumento....................................

560

a.
b.
c.
d.

Aumento con aportaciones dincratias ...............................................

Au1nento con aportaciones no dinerarias ..........................................
Aumento por compensacin de crditos ...........................................
Aumento con cargo a reservas ............................................................

561
561
561
562

E. la. e11iisin de nuevas acciones: el derecho de suscripcin preferente ..................

563

a. Derecho de susciipcin preferente o de preferencia .......................

b. Caso de suscripcin de acciones ofrecida al pblico ........................

563
566

IV. Reduccin del capital ......................................................................................

566

1'1. Clases de reduccin de capital social ...............................................................

567
569

B. Requisitos generales de la reduccin de caj1ital ................................................

a.
b.
c.
el.

Adopcin del acuerdo .........................................................................

Ejecucin de la reduccin ...................................................................
Derecho de oposicin de los acreedores a la ejecucin ...................
Inscripcin de la reduccin ................................................................

' 569
569
570
571

C. Requisitos e~pecia/es para algunas modalidades de reduccin ..........................

571

a.
b.
c.
d.

Reduccin para co1npensar prdidas o para dotar la reserva legal..

Reduccin y aumento simultneos .....................................................
Reduccin por debajo del capital 1nnimo ........................................
Reduccin mediante adquisicin de acciones propias .....................

572
572
574
574

CAPTUL026
LAS CUENTAS ANUALES, SU VERIFICACIN Y LA DISTRIBUCIN
DEL RESULTADO DEL EJERCICIO

I. Evolucin de nuestro ordenamiento-en esta materia ................................... .

II. Documentos que forman las cuentas anuales .............................................. ..

577
579

11. Referencia a /.os docu111entos que forman las cue.ntas anuales .......................... .

580

B. Facultad de ciertas sociedades de fonnular 1tn balance o una cuenta de prdidas

y ganancias abreviados ................................................................................. .

582

a. Sociedades que pncden presentar un balance abreviado ................ .

b. Sociedades que pueden presentar una cuenta de prdidas y
ganancias abreviada ........................................................................... ..

582

III. Proceso de elaboracin de las cuentas anuales ............................................ .

583

583

25

F. SINCHEZ C!l.LEROIJ. SINCHEZ-C!l.LERO GUIL!lR7E: Instituciones de Derecho Mercantil

A. Fonnulacin jJor los ad1ninistradores ..............................................................

B. Verificacin de las cuentas anuales.................................................................

574
585

a. Obligacin de verificacin por los auditores de cuentas de Ja sociedad

b. Nombramiento de los auditores de cuentas ele la sociedad .............
c. Informe de los auditores ele cuentas ..................................................

586
586
589

C. Aprobacin por /ajunta general.....................................................................

591
592

D. Depsito y publicidad de las cuentas anuales ..................................................

a. Depsito de las cuentas anuales ..........................................................

b. Publicidad del depsito .......................................................................
c. Sanciones por el incu1nplilniento del deber de depsito de las
cuentas anuales ....................................................................................
d. Publicacin de las cuentas ..................................................................

592
593

N. Aplicacin del resultado del ejercicio ............................................................

595

11. Concepto y caracterb:acin de la ajilicaciu del resultado .................................

B. Refeimcia a la distribucin del beneficio neto del ejercicio ................................
C. PresujnLCsfos para la distribucin del beneficio ................................................

596
596
597
598
600

D. Diversas asignaciones del beneficio .................................................................

E. A1nplitud de JS poderes de !ajunta................................................................

594
595

CAPTULO 27
LA SOCIEDAD COTIZADA
I. Nocin y rgimen de la sociedad cotizada .....................................................
II. Especialidad en materia de acciones ..............................................................

603
607

A. Representacin de las acciones)' derecho a conocer la identidad de los

accionistas ....................................................................................................

607

a. Representacin de las acciones ..........................................................

b. Derecho a conocer la identidad de los accionistas ............................

607
609

B. Derecho de voto ..............................................................................................

C. Acciones con derecho a un dividendo preferente...............................................

D. En1isin de acciones rescatables ................ :.....................................................

E. Acciones so111etidas a usufructo ......................................................................

609
610
610
612

III. Especialidad en materia de suscripcin de acciones .....................................

IV. Acciones propias ..............................................................................................
V. rgruios sociales ..............................................................................................

612
613
613

A. La junta general...........................................................................................

615

a. El Reglamento de la Junta general .....................................................

b. La igualdad de trato de los accionistas ...............................................
c. La convocatoria de la Junta general ...................................................

617
620
620

26

Su1nario
d. El deber de la sociedad de informar a partir de la conYocatoria .....
e. El derecho del accionista de complet.:'u el orden del da y de presentar
nuevas propuestas de acuerdo ............................................................
f. La participacin del accionista a distancia .........................................
g. Representacin del accionista ..................................... ;......................
h. Clusulas limitativas del derecho de voto ..........................................

622
623
624
626

B. Consrjo de adntinistracin .............................................................................

627

a. Reglamento del Consejo de achninistracin ......................................

b. Las clases de consejeros.......................................................................
c. Referencia al Cont de auditora ......................................................

628
630
630

"1. Los pactos parasociales ................... .... .... .. .. .... .... ............................ .... ............
"11. Informacin societaria ....................................................................................

631
632

Introduccin .................................................................................................
Especialidad en cuentas anuales ....................................................................
Informe Anual de Gobierno Corporativo y sobre Reniuneraciones .....................
Derecho especial de infonnacin previo a !ajunta ...........................................
Los i11strun1entos especiales de infonnacin .....................................................

632
633
634
635
636

a.
b.
c.
d.
e.

Consideraciones previas ......................................................................

Informacin societaria y nuevas tecnologas .....................................
La p<lgina \veb ......................................................................................
Foro Electrnico de ;\ccionistas .........................................................
Las Asociaciones de Accionistas..........................................................

636
637
638
639
639

VIII. Aplicacin de las normas internacionales de contabilidad ......................................

640

11.
B.
C.
D.
E.

621

CAPTULO 28
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
l.

II.

III.

Inboduccin .................................................................................................... .

643

1L Evolucin histrica ....................................................................................... .

B. Evolucin en el ordenaniiento esj1aii.ol .......................................................... ..

644
646

Concepto y naturaleza .................................................................................... .

647

A. Concepto ...................................................................................................... .
B. 1Vaturaleza .................................................................................................. ..

648
649

Constitucin de la sociedad ........................................................................... .

650

A. Requisitos de constitucin ............................................................................. .

B. Escritura y estatutos .................................................................................... ..

650
651

a. Menciones de la escritura ................................................................. ..

652

27

F. SNCHEZ CALERO/]. S!NCHEZ.C1!LERO GUIU\RTE: Instituciones de Derecha Mercantil

b. Estatutos ...............................................................................................

653

C. 1\portacio11es sociales .....................................................................................

654

a. Aportaciones dinerarias ......................................................................

b. Aportaciones no dinerarias .................................................................

654
655

D. Prestaciones accesorias...................................................................................
E. Nulidad de la saciedad .... .,............................................................................

656
657

IV. Las participaciones sociales ........................................................................... ,

65 7

1L Nocin y caracteres de las participaciones sociales ...........................................

B. Condicin del socio ..................................................................... ...................
C. Contenido de la posicin de socio....................................................................

658
661
661

a. Deberes del socio .................................................................................

b. Enunciacin de sus derechos..............................................................

662
662

l. Derechos patritnonialcs ..................................................................

2. Derechos polticos o adrninistrativos ..............................................

663
663

D. Transmisin de las participacio11cs .................................................................

664

a. Docurnentacin de la trans1nisin ......................................................

b. Rgin1en de la transrnisin ..................................................................

665
666

l. H.gimen de la transtnisin voluntaria 1dnter vivos ......................

2. Nonnas supletorias sobre la transnsin (dnter vivos de
participaciones a falta de regulacin estatutaria ...........................

667

a) Notificacin del socio a la sociedad ...........................................

b) Consentimiento de Ja sociedad ..................................................
c) Lmites a la denegacin del conscntitniento .............................

668
668
669

3. Rgitnen en el caso de transrnisin fo1~asa ...................................

4. Rgi1nen de la transtnisin (<tnortis causa ....................................

670
670

E. Derechos reales sobre las participaciones sociales ..............................................

F. Jldquisicin por la sociedad de s11s projJias participaciones ..............................

671
671

668

CAPTUL029
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (CONTINUACIN)
l. Estructnra orgnica de la S.R.L ......................................................................
II. Junta general ....................................................................................................

673
675

A Nocin, competencia y clases ....................................................................... ...

676

a. Nocin ..................................................................................................
b. Competencia ........................................................................................
c. Clases ....................................................................................................

676
675
677

28

Sumario

D. Deliberacin ................................................................................................ ..
E. 1\dopcin de acuerdos ................................................................................... .
F. 1\cta de la]u,nta .......................................................................................... ..
G. J11ipugnacin de los acuerdos sociales ................ '. .......................................... ..

677
679
680
680
682
683

III. Los administradores ....................................................................................... .

683

A. i'dodos de organizar la adntinistracin de la sociedad ..................................... .

684

a. Distintos n1odos de organizacin ...................................................... ..

b. Caso de la existencia de Consejo de uchuinistracin ....................... ..

684
684

B. No111brarniento ............................................................................................. .

685

a. Competencia ....................................................................................... .
b. Requisitos ........................................................................................... ..

685
686

C. Duracin ................................................................................................
D. Cese ............................................................................................................ ..

Ejercicio del cargo ......................................................................................... .

Retribucin ................................................................................................. ..
Rejnvsenracin de la sociedad ....................................................................... ..
Responsabilidad de los ad111inistradores ........................................................ ..

687
687
688
688
690
690

IV. Modificacin de los estatutos ........................................................................ ..

690

11. C01npetencia de la junta general ................................................................... .

B. lvlayora precisa para la 111odijicaci11 ........................................................... ..

C. Sujnlestos esjJeciales ..................................................................................... ..
D. Fonnalhacin del acuerdo ........................................................................... ..

691
691
692
692

V. Aumento del capital ....................................................................................... ..

692

.r\. Rghnen ....................................................................................................... .

B. Modalidades ................................................................................................ .
C. Derecho de pnferencia ................................................................................... .

692
693
694

a. Ejercicio del derecho .......................................................................... .

b. Exclusin del derecho ....................................................................... ..

695
696

D. 1l1uuento incon1plcto ...................... ,.............................................................. .

E. Docun1entacin e inscrij1ci6n del auuwnlo ..................................................... .

696
696

VI. Reduccin de capital ..................................................................................... ..

697

11. Rghnen .................................................................................................

B. Modalidades ............................................................................................... ..

697
697

a. Reduccin del capital social por restitucin de aportaciones ........ ..

b. Reduccin para co1npensar prdidas ................................................ .

698
699

13. Convocatoria de !ajunta ............................................................................. ..

C. Constitucin de la junta .............................................................................. ..

E.
F.
G.
ll.

29

F. S1LVCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CJ\LERO GUJLJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

vn.

C. Supuesto de 1"duccin del cajJital y de aumento de capital simultneos ....................

700

Cuentas anuales

701

CAPTULO 30
lAS SOCIEDADES UNIPERSONALES, LA SOCIEDAD EUROPEA,
NUEVA EMPRESA, EN COMANDITA POR ACCIONES, DE GARANTA
RECPROCA, LABORALES Y PROFESIONALES
l.

Sociedad unipersonal annima o de responsabilidad limitada ....................

703

11. Introduccin .................................................................................................

704

B.
C.
D.
E.
F.

C.
H.
l.

Razones del reconocimiento legislativo de la unipersonalidad ..........................

Clases de sociedades unipersonales .................................................................
Constitucin de la sociedad unipersonal originaria .........................................
1Vecesaria constancia en el Registro 1VIercantil de la unij1ersonalidad
sobrevenida ...................................................................................................
Publicidad de hecho de la unipersonalidad .....................................................
rganos de la sociedad ..................................................................................
Contratacin del socio con la sociedad............................................................
Cambio del socio nico)' prdida de la unipersonalidad ..................................
Rgimen de las sociedades unipersonales CU)'O socio sea un ente j1blico .......................

11. La sociedad europea . .. .. .. .. .. .... ...................... .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...

A.
B.
C.
D.

705

706
706
707
709
709
710
71 O
711
711

Delimitacin y rghnen ..................................................................................

Capital social y domicilio...............................................................................
Constitucin .................................................................................................
rganos de la sociedad ..................................................................................

712
714
714
715

a. Administracin de la S.E .....................................................................

716

l. Sistema dual .....................................................................................

3. Normas comunes a los dos sistemas ...............................................

716
717
717

b. Junta general ........................................................................................

718

E. Transjonnacin de una S.E. en una sociedad sometida a la L.S.C ..................

718

Sociedad de responsabilidad limitada llamada nueva empresa ................

719

A. Nocinyrghnen ...........................................................................................
B. Notas caractersticas de su rgilnen .................................................................
C. Normas especiales sobre la constitucin de la sociedad por medio de
trantitacin tele111tica ...................................................................................

719
720

IV. La sociedad en comandita por acciones ... ................... ................ ...... .. ...........

722

A. Nocin)' notas caractersticas .................................... ;....................................

723

2. Sistema n1onista ...............................................................................

ITI.

30

721

Surnario
B. Denontinacin social .....................................................................................
C. Posicin jiuidica del socio colectivo.................................................................

724
724

Sociedades de garanta recproca ...................................................................

725

A. Nocin y fimcin econmica...........................................................................

B. 1Vaturaleza )' rgirnen de las S.G.R. ................................................................

725
727

'VJ. Las sociedades laborales ................. .......................... .... .. .. .. .. .. ......... ......... .... ..
\111. Sociedades profesionales ................................................................................

728
730

V.

CAPD'UL031
LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS Y MUTUAS
l.

II.
III.

N.

V.
\11.

\111.

Caractersticas de la sociedad cooperativa ... ....... ............. .... .. ...... ..................

733

A. Nocin y caracteres ........................................................................................

B. Clases ...........................................................................................................
C. La sociedad cooperativa europea ....................................................................

735
735
737

Constitucin de la sociedad . .. ......... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ......... ............... .... .... ............

Situacin jurdica del socio .............................................................................

739
739

A. Adquisicin y prdida de la condicin de socio ................................................

B. Derechos)' deberes de Js socios........................................................................

740
741

Organizacin de la sociedad ...........................................................................

741

A. 1lsa111blea general ..........................................................................................

B. rganos de gestin ........................................................................................
C. Interventores de cuentas.................................................................................

742
742
743

Contabilidad y determinacin de los resultados sociales .............................

Sociedades mutuas de seguros........................................................................

743
744

1L 1Votas definitorias..........................................................................................

744

B. Constitucin .................................................................................................
C. PosicinJu1idica del socio..............................................................................

747

a. En las mutuas a prima fija ...................................................................

b. En mutualidades de previsin social ..................................................

748
749

D. Las 1nutuas a prna variable.........................................................................

749

Planes y fondos de pensiones .........................................................................

749

747

CAPTULO 32
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y TRASLADO INTERNACIONAL
DEL DOMICILIO SOCIAL (I)
l. Preliminar: la nueva ley de modificaciones estructmales .....................................

753

31

R SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GUIL!IRTE: Instituciones de Derecho A1ercantil

11. La transformacin ...........................................................................................

756

11. Nocin y lfrnites ............................................................................................ ,

B. Supuestos......................................................................................................

757
758

C. Procedinliento de transfor111acin ....................................................................

759

a. Acuerdo de transforn1acin ................................................................

b. Escritura e inscripcin de la transformacin .....................................

759
762

D. Efectos de la trans.fonnacin ...........................................................................

764

a. Continuidad de la personalidad jurdica ...........................................

b. Situacin jurdica de los socios ...........................................................
c. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales ......................

764
764
764

III. Fusin de sociedades .......................................................................................

765

Concepto y modalidades.................................................................................
Fase preparatoria...........................................................................................

C. Fase decisoria ................................................................................................

767
768
773

a. Convocatoria de la Junta general .......................................................

b. Acuerdo de fusin ...............................................................................
c. Derecho de oposicin de los acreedores ...........................................

773
775
777

D. Ejecucin de la fusin....................................................................................

778

a. Formalizacin de la ejecucin ............................................................

778

l. Constitucin de una nueva sociedad..............................................

2. Absorcin .........................................................................................

779
779

b. Efectos de la ejecucin ........................................................................

779

E. l111pugnacin de la fusin ....... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .................................

R El rgimen shnplificado de las fusiones especiales ............................................

782

IV. Las fusiones transfronterizas intracomunitarias ............................................

783

A.
B.

781

CAPTULO 33
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y TRASLADO
INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL (11)
Escisin de sociedades ....................................................................................

787

.11. Nocin y clases ..............................................................................................

788

B. Rignen de la escisin ...................................................................................

790

11. Cesin global del activo y pasivo ....................................................................

793

A. Nocin y clases ..............................................................................................

B. Rgirnen de la. cesin global de acti110 y pasivo.................................................

793

l.

32

795

Sumario
III. Traslado internacional del domicilio social .................................. .................

79G

11. Nocin y clases ..............................................................................................

796
798

B. Rgilnen del traslado .....................................................................................

CAPTUL034
DISOLUCIN, LIQUIDACIN Y EXTINCIN DE SOCIEDADES
l. La llamada disolucin parcial de la sociedad ................................................

801

A. Exclusin del socio.........................................................................................

B. Separacin del socio .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .................... .... .. .. .... .. .. .. .

803
805

JI. Disolucin de las sociedades...........................................................................

807

A. Consideraciones generales ..............................................................................

808
809
811

B. Causas de disolucin.....................................................................................
C. Formas de operar las causas de disolucin ......................................................

111.
IV.

V.

'\'l.

a. Causas de disolucin de pleno derecho .............................................

b. Causas de disolucin por constatacin (por !ajunta o por resolucin
judicial) de la existencia de causa legal o estatutaria .......................
c. Disolucin por mero acuerdo de los socios .......................................
d. Deber de los administradores en las sociedades de capitales de
convocar la Junta general para que adopte el acuerdo de disolucin
y responsabilidad por incumplimiento de este deber.......................

812

D. Inscripcin de la disolucin en el Registro Mercantil .......................................

E. Efectos de la disolucin ..................................................................................
F. Reactivacin de la sociedad disuelta...............................................................

816
817
818

La liquidacin: generalidades .........................................................................

rganos sociales durante la liquidacin ........................................................

820
820

A. Los liquidadores co1no rgano de gestin .........................................................

B. Lajuntageneral ...........................................................................................
C. Los interventores ...........................................................................................

821
824
824

Operaciones fundamentales de la liquidacin ..............................................

825

A. Liquidacin propiamente dicha......................................................................

B. Reparto del haber social .................................................................................

825
827

La extincin de la sociedad .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .

829

812
814

814

CAPTULO 35

LAS OBLIGACIONES
l.

Caractersticas generales de las obligaciones ................................................ ,

831

11. 1Vocin y funciones ........................................................................................

832
33

F. SNCHEZ CALERO/] S1iNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Dmcho Mercantil

B. RgiJnen de la emisin de obligaciones ............................................................
C. Docuntentacin de las obligaciones .................................................................

832
833

Clases de obligaciones .....................................................................................

834

A. J.Yominativas )' al portador.............................................................................

D. Obligaciones de inte1is constante o va1iable ....................................................

E. Obligaciones convertibles o no convertibles......................................................
F. Obligaciones canjeables..................................................................................

834
834
835
835
836
836

La emisin de las obligaciones........................................................................

836

11. Caracteres generales.......................................................................................

B. Acuerdo de enlisin ........................................................................................

836
837

a. Supuesto de sociedades annimas......................................................

b. Caso de las dems personas jurdicas .................................................

837
838

C. Escritura y publicidad de la emisin...............................................................

D. Suscrij1cin ...................................................................................................
E. Situacin jiuidica del obligacionista ..............................................................

838
839
839

a. Derecho a los intereses........................................................................

b. Derecho a la amortizacin de los ttulos ............................................

840
840

IV. Referencia a la emisin de obligaciones convertibles ...................................

V. El sindicato de obligacionistas ........................................................................

840
843

1L Rasgos fundamentales de su organizacin......................................................

B. Asa111blea de obligacionistas ...........................................................................

843
844

a. Convocato1ia ........................................................................................
b. Constitucin .........................................................................................
c. Acuerdos...............................................................................................

844
844
845

C. Comisario .....................................................................................................

845

Il.

B. Si1nples y garantizadas ..................................................................................

C. Con prilnas o sin ellas ...................................................................................

III.

CAPTULO 36
UNIONES DE EMPRESA, GRUPOS DE SOCIEDADES
E INSTITUCIONES DE INVERSIN COLECTIVA

l.

Consideraciones generales ..............................................................................

847

A. bnportancia y regulacin de las uniones de e-mpresas ......................................

B. Nocin general y clases ..................................................................................

847
848

II. Referencia a los grupos de sociedades ..........................................................

850

A. Nocin)' rgimen de los grupos de sociedades ..................................................

851

34

Surnario
B. Orientaciones al 1mentual rgimen de los gruj1os de sociedades .........................

854

III. Agrupaciones de inters econmico ...............................................................

856

A. ]\locin y rghnen ...........................................................................................

B. Denominacin y constitucin .........................................................................
C. Posicin jwidica del socio)' rgimen de los rganos sociales .............................

857
858
858

IV. Las nniones temporales de empresas .............................................................

V. Instituciones de inversin colectiva . ........................................ ............... ........
A. Rgiinen, nocin y clases................................................................................
B. Fondos de inversin .......................................................................................
C. Sociedades de inversin..................................................................................
D. Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversin Colectiva .............................
E. Depositarios de Instituciones de Inversin Colectiva ........................................
F. Instituciones de Inversin Colectiva In11wbiliaria ............................................

859
860
862
863
865
866
867
868

NDICE GENERAL DE AUTORES .............................................................................

869

35

Captulo 1

Referencia a la formacin histrica del Derecho

Mercantil
SUMARIO:

!. NACIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL. 11. LAS ORDENANZAS Y

LOS CONSULADOS ESPAOLES. Ill. LA CODIFICACIN DEL DERECHO
MERCANTIL. A. Movimiento codificador. B. R.eferencia al C. ele c. francs. C.

Difusin de los C. de c. en el siglo XIX. D. El C. de c. de 1829. E. El C. de c. de

1885. IV. LA LLA1\1ADA DESCODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL.
V. LA PROPUESTA DE CDIGO MERCANTIL

I.

NACIMIBNTO DEL DERECHO MERCANTIL

M. W., Del ius rnercatorwn al Derecho i'vlercantil (ed. C. Petit; Madrid 1997); LVAREZ RuBio,J., Pmfesiones y nobleza en la Espaa del antiguo rgimen (Madrid
1999); BERCOVITZ, A., Notas sobre el origen histrico del Derecho mercantil, en Estudios juridicos en homenaje aJoaqun Garligues (Madrid 1971), l,
p. 1 y ss.;JrMNEZ DE PARGA, R., Desarrollo y expansin del Derecho mercantil, A.D.C., 30 (1977), p. 491 y ss.; MuOZ-PLANAS,J. M., Defensa y elogio
de juan de Hevia Bolaos: piimer mercantilista esjJaol (Oviedo 2000); SNCHEZ
CALERO, F., Ensayo sobre el reconocimiento del Derecho mercantil en el
siglo XIX en los planes de estudio de la Facultad de Derecho, A.R.AJ.L.,
35, 2005, p. 435 y SS.
El Derecho mercantil surge en la Edad Media como Derecho especial de
los comerciantes. En los ordenamientos jurdicos de los pueblos antiguos se
encuentran n1anifestaciones de instituciones jurdico-1nerca11tiles, pero ni au11
en Roma, donde el Derecho privado lleg a una perfeccin admirable, existi
un verdadero Derecho mercantil.
Quiz fue esa perfeccin la causa principal de que no apareciese este Derecho, pues el Derecho ron1ano se caracteriz por su flexibilidad y adaptacin a las
necesidades de la vida social; 1nantuvo el respeto a la autonoma de la voluntad del
individuo en el mbito de la ley y, al propio tiempo, el rigor del vnculo obligatorio. Estas razones, junto a la escasa consideracin social que tuvo el con1ercio en

49

F. S1NCHEZ CALERO!]. SNCHEZ.Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Ro111a, se aducen generahnente con10 justificacin de la ausencia de un Derecho

mercantil ro1nano.

En los siglos X y XI, en particular en Italia, cuando el Derecho romano pe1~

di su flexibilidad y mezclado con el Derecho germnico y cannico form el
Derecho comn, q11e no se adaptaba a las necesidades de 1111 comercio cada vez
ms floreciente, apareci el Derecho mercantil bajo la presin de los propios
mercaderes, q11e, asociados en corporaciones, dictaron las normas que creyeron convenientes. La falta de una autoridad fuerte favoreci la creacin de un
Derecho consuetudinario y, por consiguiente, de una corporacin de mercaderes (universitas mercatorum). Se citar1 entre las primeras co1npilaciones de
costumbres de mercaderes (consuetudo mercatorum) las de Gnova (1056),
Pisa (1161) y Miln (1216).
Estas compilaciones eran en m11cl1os p11ntos coincidentes por el carcter
interlocal (e internacional) del comercio. Adems, haban de resolver necesidades siinilares y los comerciantes, pertenecientes a distintas ci11dades, coinciclan
en las inismas ferias y n1ercados.
El Derecho mercantil recibi un fuerte impulso por medio de la jurisdiccin consular de las corporaciones, que administraban justicia sin formalidad y
de acuerdo con la equidad (ex bono etaequo), de manera que sus resoluciones
diero11 una forma ms concreta y segura a las costumbres. A travs de ellas se
lleg a la formacin de unos estatutos que contenan disposiciones generales
(as, los Estatutos de Florencia de 1301, Pisa de 1305, Cremona de 1388, Brgamo de 1457).
II.

LAS ORDENANZAS Y LOS CONSULADOS ESPAOLES

GACTO FERNNDEZ, E., Histoda de la jurisdiccin mercantil en Espaa (Sevilla,

1971).
En Espaa, en buena parte por la lucha contra los rabes, no hubo en la
Edad Media un florecimiento del comercio similar al de Italia. Sin embargo, s
existi un trfico comercial de cierta in1portancia a travs del Cantbrico con
la Liga Hansetica, y ms relevante an fue el que desarrollaron los comerciantes catalanes y levantinos en el Mediterrneo. La ciudad de Barcelona primero
(hay menciones de las actividades de los cnsules en 1266) y posteriormente
Valencia (1283) gozaron de una jurisdiccin consular, cuya competencia se fue
ampliando con el tiempo, ya que se ocuparon en principio de las causas martimas para extenderse posteriormente a las mercantiles, en especial las derivadas
de las letras de cambio. Fue famoso el libro del Consulado del Mar (cuya fecha
es discutida, que Capmany fija en 1268 pero que otros autores retrasan hasta el
siglo siguiente), en el que se recogieron las costumbres del Derecho martimo

50

1. Referencia a la formacin histrica del Derecho Mercantil

del Mediterrneo. Tambin tiene singular relevancia la Ordenanza de seguros
de Barcelona de 1435. La primera impresin del libro del Consulado del Mar
que se realiza en Barcelona en 1484 incluye tambin las ordenanzas de seguros
de la ciudad, hacindose posteriormente de este libro numerosas ediciones.
Siguiendo el ejemplo de la jurisdiccin consular de Barcelona y Valencia,
los Reyes Catlicos conceden el Consulado a Burgos en 1494, la reinaJuana a
Bilbao en 1511 y Carlos I a Sevilla en 1539. Ms tarde se extiende este privilegio
a otras cil1dades espaolas.
El Consulado estaba vinculado a una corporacin de mercaderes o universidad de comerciantes, la cual tena la facultad de dictar sus propias Ordenanzas, que
afectaban tanto al funciona1niento de la corporacin y del Consulado como a las
norn1as que deban seguirse en el comercio. Pero para la validez de las Ordenanzas
era precisa la aprobaciri real, que se consideraba con10 un privilegio. As aparecen

las Ordenanzas de Burgos de 1538, de Sevilla de 1555, de Bilbao de 1560, etc.

Las Ordenanzas de Bilbao en su edicin de 1737 han sido las de mayor
significacin dentro del Derecho mercantil espaol. Estuvieron vigentes hasta
la promulgacin del C. de c. de 1829 (fueron confirmadas por Fernando VII en
1814 y se modificaron ligeramente en 1818), y se adoptaron voluntariamente
por otros muchos Consulados espaoles -bien porque las transcribieron en sus
respectivas Ordenanzas, o porque las aplicaban por su autoridad- y tambin
en los de I-Iispanoamrica, en inuchos de los cuales se ma11t11vieron hasta q11e
surgi su primer C. de c. Es decir, que en esos pases prolongaron su vigencia
durante ms. tiempo que en Espaa, porque, a raz de su independencia, lamayora de ellos no reconoci nuestro C. de c. de 1829.
Las Ordenanzas de Bilbao de 1737 se vieron influidas por las Ordenanzas francesas de Luis XIV (del comercio de 1673 y de la marina de 1681), pero llegaron a
superarlas en diversos aspectos, porque no se perdi de vista ni la tradicin espaola ni las necesidades reales del co1nercio, y ade1ns ofrecieron conjuntainente las
disposiciones relativas al co1nercio terrestre y martimo. Este criterio de unificacin
en un mis1no cuerpo de las normas del Derecho mercantil terrestre y 1narthno sera seguido cle'spus por el propio C. de c. francs de 1807 y los de1ns del siglo XIX.

III.

LA CODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL

EIZAGUIRRE, J. M., El Derecho mercantil en la Codificacin del siglo XIX (Bilbao

1987); GARCAjIMNEZ, R., Pedro Sainz de Andino: vida y obra (Madrid 2003);
MARTN RODRGUEZ, M. A., La unJjicacin civil )1 niercantil_en la contratacin
privada (Madrid 2006); IVIENNDEZ. MENNDEZ, A., Notas a propsito de
la Codificacin mercantil, A.R.AJL., 35 (2005), p. 691; Muoz GARCA,
M. J., Consideraciones en torno a la gnesis y evolucin de la codificacin
mercantil espai1ola, A.H.D.E.I. (1997), p. 219 y ss.; MuOZ PLANAS, J. !VI.
51

F. SNCHEZ CllLERO,IJ. SNCHEZ.CMERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

(<La objetivacin del Derecl10 n1crcnntil en la coclificacin napolenica>>,

Est. Hom. Broseta ll (1995), p. 25,H; ROJO, A., <Jos Bnaparte (1808-1813)
y la legislacin mercantil e industrial cspaiola>, RD.M., 143-144 (1977), p.
121 y ss.; DEM, La Codificacin mercantil cspaiola, en Centenario del
C. de c., U.N.A.M. (Mxico 1991), p. 475 y ss.; RuBro,J., Sainz de Andino y la
codificacin mercantil (Madrid 1950).
A.

Movimiento codificador

En el siglo XIX se produce Ja Codificacin del Derecho mercantil, que es

un fenmeno que ha de situarse dentro del movimiento codificador que triunfa
como forma ele legislar en ese siglo.
Las tendencias iluministas del siglo XVIII prepararon la Codificacin, que
si bien tuvo algunas manifestaciones durante el mismo, no alcanz su realizacin ms completa hasta que se proclt\jo en Francia Ja Codificacin napo
lenica, que 11abra de tener una influencia decisiva en m11cl1os pases. Entre
esas tendencias que informaron Ja Codificacin estaba Ja preocupacin por Ja
certeza y racionalidad del Derecho, de manera que, a travs ele normas claras y
precisas, los ciudadanos conocieran su contenido y su alcance. Movimiento codificador que n1vo su concrecin eil diversas ramas del ordenamiento jurdico
y, entre ellas, en el campo mercantil. Pero la Codificacin en el campo mercantil no tuvo slo un alcance que podramos denominar puramente tcnico de
bsqueda de la claridad y Ja certeza del Derecho, sino tambin poltico. P01~
que la Codificacin tuvo como presupuesto el principio del carcter estatal del
Derecho, ele forma que su produccin se reservaba a Ja soberana absoluta del
Estado pretendiendo eliminar Ja facultad ele produccin de normas jurdicas a
cuerpos intermedios entre l y los ciudadanos, como podan ser las corporaciones o colegios de comerciantes. Por ello, Ja Codificacin parti del presupuesto
de que las normas jurdicas surgidas de los usos sociales -la costumbre- slo
podan alcanzar la consideracin ele verdaderas fuentes del Derecho, en tanto
el propio Estado as lo reconociera respecto a sectores y supuestos determinados que la ley previera. Adems, precisamente por consideraciones polticas se
pensaba que era inadmisible que existieran normas que, como en el caso de
las mercantiles, estaban creadas por Jos comerciantes siendo ellos mismos los
destinatarios de esas normas y no otras personali.
B.

Referencia al C. de c. Francs

El C. de c. francs promulgado en 1807 no alcanz Ja perfeccin ni la calidad

tcnica del C.c., siendo, al contrario, desde su promulgacin objeto de crticas
comparativas, q11e se han mru1tenido hasta la poca presente, en cua11to que si

bien muy mutilado y completado por un coqjunto ele leyes, sigue todava en vig01:
52

1. Refemncia a la jimnacin histrica del Derecho Mercantil

Aun con estos defectos, es lo cierto que la promulgacin de un C. de c.
diverso del civil implic no ya simplemente la reafirmacin del Derecho mercantil, sino una delimitacin frente al Derecho civil, si bien co11 l1n criterio nada

claro, al pretender seguir un sistema que los amores posteriormente llamaran

objetivo, al estar centrado en los actos de comercio (delimitados mediante una
lista ftjada en el art. 632 del Cdigo, que estaba en relacin con el contenido
de su art. 631 sobre competencia ele los Tribunales de comercio). Criterio dominado por la preocupacin poltica de evitar la consideracin del Derecho
mercantil como Derecho de los comerciantes; pero dicho criterio objetivo sera
considerado insuficiente por sus propios autores.
Por otro lado, ha de indicarse que el C. ele c. sent las bases que haran
posible posteriormente una generalizacin (una difusin progresiva) de las
instituciones jurdico-mercantiles, que habran de influir en el Derecho civil,
producindose al menos en parte lo que se ha llamado la mercantilizacin
ele este Derecho.
C.

Difusin de los C. de c. en el siglo XIX

El C. de c. francs tuvo un valor ejemplar para otros ordenamientos. Ciertamente, con mayor precisin ha de decirse que fue el triunfo de las ideas matrices de la Codificacin y la seduccin que prochtjo esa forma de legislar, los que
llevaron consigo la difusin en muy diversos pases de la idea de la conveniencia
ele redactar un C. de c. que sustituyera a la legislacin mercantil vigente entonces, bastante fltrragosa e insatisfactoria.
Surge as una serie de C. de c. durante el siglo. Unos, que se han lla1nado de
la prhnera generacin (as, entre olros, el espaol de 1829, al que in1nediatamente haremos referencia; el portugus de 1833, el holands de 1838, el alemn de
18Gl, el italiano de 1865), en los que la influencia del Cdigo francs fue patente,
aunque con diverso alcance. Postcrior1ncnte aparecen los C. de c. de la segunda generacin, en los que el distanchunieuto y la separacin respecto al Cdigo francs
es 1ns evidente, co1no acontece, por ~jernplo, con el C. de c. italiano de 1882, el
espailol de 1885, el portugus de 1889 y el alcmfo de 1897. Este Cdigo no slo es
fruto ele una cuidada reelaboracin del ele 1861 (anterior a la unificacin ale1nana
del siglo XIX) y ele una coordinacin con el C.c. alen1n, tai1 pacientemente elaborado, sino ta1nbin ha de dcstac::usc porque tt5ume claramente una concepcin
subjetiva del Derecho n1ercantil, de car;.lcter profesional, que abrira paso, segm
he1nos de ver, a las actuales concepciones del l)erecho mercantil.
D.

El C. de c. de 1829

Dejando a un lado los intentos durante la ocupacin napolenica de introducir en Espaa el C. de c. francs o de elaborar uno propio, ha de re53

F SNCHEZ CALERO/] SINCHEZ-CALERO GUJLARTE: Instituciones de Derecho l\!Iercantil

cardarse que la Constitucin de 1812 haba sealado la necesidad de unos

Cdigos nicos para todo el territorio nacional (art. 257), y que la tendencia
codificadora de las leyes mercantiles obtuvo su fruto, aun en la poca en que
estaba suspendida la Constitucin, con el C. de c. de 1829, que, redactado
por una sola persona (D. Pedro SAINZ DE ANDINO), fue preferido a otro que
haba elaborado una comisin, la cual haba seguido ms de cerca el C. de c.
francs.
El C. de c. de 1829 fue reflejo de la pretensin de trnsito hacia una concepcin del Derecho mercantil ele matiz objetivo, si bien es cierto que esto se
hizo slo de una forma parcial y contradictoria. Porque aunque su artculo 2
extiende la aplicacin de las normas del Cdigo y el sometimiento a la jurisdiccin del comercio a todas las personas que hagan accidentalmente alguna
operacin de comercio, las Cllales no sern consideradas co1nerciantes (lo que
responde claramente a una concepcin objetiva), por otro lado se advierte que
las normas del Cdigo estn pensadas especialmente para los comerciantes,
que define en su artculo 1, pues en varios de sus preceptos -en especial en el
libro I, que lleva el rtulo De los comercia11tes y agentes de comercio, y e11 el
libro IV, titulado De las quiebras- aflora la concepcin subjetiva tradicional
del Derecho mercantil.
La promulgacin del C. de c. signific un progreso sobre la situacin anterior
del Derecho mercantil y fue lnuy elogiado, en su primer mon1ento, por diversos
autores (en particular por los franceses Parclessus, Foucher y Saintjoseph). El Cff
digo de 1829 mejor su tnodelo, el Cdigo francs, entre otras cosas porque se
ocup de aspectos no tratados por ste, en parte por preceder al C.c. Est se puso
de manifiesto, de nlodo especial, en los contratos mercantiles, a los que dedic

todo el libro segundo (arts. 234 a 582), en contraste con el Cdigo francs. Adems, ampli y perfil, si bien de fonna no del todo satisfactoria, la co1npetencia
de los Tribunales de comercio al decir que era privativa para toda contestacin
judicial sobre obligaciones y derechos procedentes de las negociaciones, contratos
y operaciones que van comprendidas en las disposiciones de este Cdigo, teniendo
los caracteres determinados -en ellas para que sean calificadas actos de co1nercio))
(art. 1199). Criterio, como se ha dicho, aparentemente objetivo en cuai1to que la
competencia de los Tribunales de co1nercio vena determinada con relacin al acto
y no a las personas que en l participaran. Pero el propio Cdigo al determinar los
caracteres del acto o contrato mercantil exiga en diversos supuestos que participara en l, al menos, un co1nerciante (as, en el prstamo, depsito, fianza, leuas

de cambio, etc.).
Por otro lado, ha de indicarse que el Cdigo tena ciertas omisiones, lo que
motiv la aparicin de algunas leyes especiales (as, entre otras disposiciones, el
Real Decreto de 10 de septiembre de 1831 creando la Bolsa ele Madrid, la Ley
de 28 de enero de 1848 sobre sociedades mercantiles por acciones, la de 28 de
enero de 1856 sobre sociedades de crdito, etc.), y dio lugar a varios intentos de
54

1. Referencia a la formacin histrica del Derecho Mercantil

reforma. En 1868 se suprimieron los Tribunales de comercio (continuadores de
los Consulados) -de forma que los llamados Tribunales ordinarios desde entonces empezaron a conocer tanto de los asuntos civiles como de los mercantiles-y
se establecieron las bases de un nuevo C. de c. que se promulg en 1885. Una
referencia a este Cdigo de 1829 no debe omitir una alusin al hecho de que
tuvo u11a cierta pe11etracin en los pases iberoamericanos (as, por ejemplo, en
el Cdigo de Colombia de 1853, de diversas provincias argentinas en los aos
1845 a 1862, en el Cdigo brasileo de 1850 y en el de Venezuela de 1862).
E.

El C. de c. de 1885

El C. de c. de 1885, an en parte vigente, fue fruto de un largo proceso de

elaboracin, no tanto porque f11era el resultado de un continuado y mi11ucioso
estudio, sino porque la revisin del Cdigo de 1829 fue afrontada en varias ocasiones por siete comisiones difere11tes con orientaciones casi siempre diversas.
En ese proceso de formacin del Cdigo tuvo una especial significacin el
Decreto de 20 de septiembre de 1869 que aprob las bases para la redaccin del
C. de c. y el de la misma fecha que nombr la Co1nisin redactora de un C. de
c. y de una Ley de Enjuicia1niento Mercantil)). Esta Comisin (que era la Sexta de
las anterior1nente n1encionadas) elabor un proyecto de Cdigo_ que elev al Gobierno el 6 de febrero de 1875, que tras su rpida revisin por la Sptima y ltima

Comisin (nombrada por R.D. de 1 de marzo de 1881) dio lugar al proyecto de

Ley que el 18 de marzo de 1882 el Gobierno remiti a las Cortes para su aprobacin. Tras la tramitacin parla1nentaria el Cdfgo fue aprobado por Ley de 22 de
agosto de 1885. La Ley de Ertjuiciamiento mercantil, de la que no se haba ocupado la Sexta Comisin, fue definitivamente abandonada, aun cuando no faltaron
pareceres favorables para restablecer los Tribunales de Co1nercio. Con motivo de
la pro1nulgacin de la Ley concursa!, se han creado los Juzgados de lo mercantil,
con10 juzgados especializados, si bien, a pesar de su no1nbre, slo se ocupan ele
algunos asuntos 1nercantiles (no de todos) y de otros que claramente no lo son (v.
Cap. 2, ap. VI).

Aun cuando este Cdigo ha sido objeto, prcticamente desde su promulgacin,-de variadas crticas, co11 n1otivo de su centenario se ha hecho, desde
la perspectiva actual, una valoracin positiva al confrontar los aspectos fundamentales que lo caracterizan con los que se contienen en ouos C. de c. de su
tiempo. Valoracin positiva del Cdigo de 1885 efectuada no slo desde un
punto de vista co1nparativo, sino tambin en cuanto que sirvi al jurista para
resolver los problemas que planteaba la actividad econmica de la poca de su
promulgacin y para ser cauce de actividades nuevas; si bien es cierto que el
paso de los aos ha mostrado sus carencias ante hechos nuevos, lo que se ha
tenido q11e superar a veces con nuevas redaccio11es de algu11os de sus artculos
y, 1ns frecue11te1nente, mediante leyes especiales.
55

F. SNCHEZ CALERO/]. SI.NCHEZ-CALERO GU!LARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Porque, en efecto, el C. de c. de 1885, influido por el amplio espritu liberal de la poca, fue el instrumento necesario para el desarrollo de diversas
actividades econmicas en u11 mercado en expansi11, como consec11encia del
crecimiento y diversificacin de dichas actividades.
As, el C. de c. incardina el viejo ius 111ercatoru11r dentro de una constitucin
econmica de signo liberal, creando las bases jurdicas que perntieran el funM
ciona1niento de las leyes naturales de una economa ele 1nercado. Pues es preciso
indicar que la libertad de co1nerciar y de contratar reconocida por el C. de c. -y
tatnbin por el civil- han pernlitido al llamado rgin1en capitalista un extraordinario crecinento de la riqueza en general. Adems, ha de observarse que ya bt~jo
la vigencia del Cdigo de 1829 se pona de manifiesto que se aplicaba no slo
a la actividad puramente co1nercial, sino tatnbin a la industrial y de servicios.
As, se deca por uno de sus ints preclaros co1nentaristas que, bajo <da palabra
co1nerciante (definida en su art. 1) se entienden todos aquellos que se dedican
a cualquiera clase de co1nercio, esto es, los 1nercaderes, negociantes, fabricantes,
banqueros, armadores y aseguradores)) (G:t1-1Ez DE LA SERNA). Observacin que
nos descubre la expansin ele las normas n1ercantiles sobre otros sectores de la
actividad econ_1nica, de nlanera tal que tanto la industria como los servicios fue~
ron entrando 'dentro de la materia regulada, 1nuy insuficienten1ente por cierto,
pero con amplias posibilidades de que a travs de la autono1na de la voluntad
dicha expansin de las nor1nas n1ercantiles pudiera desarrollarse 1ns. A esta
orientacin responde en buena 1nedicla el Cdigo de 1885, que profundiza en
ella con el fin de dejar una ainplia libertad para el desarrollo de las actividades
econmicas ms diversas, aun cuando con frecuencia silnplemente las 1ncncionc
y no las regule o lo haga 1nuy parcatnente.

A esta tendencia expansiva de las normas mercantiles responde en buena

medida Ja concepcin contenida en el Cdigo de Jos actos de comercio. A tal
efecto puede hacerse notar que, suprimidos los Tribunales de comercio y sometidas las cuestiones que pudieran plantearse a los Tribunales civiles ordinarios,
la delimitacin de lo que se entiende por acto de comercio pierde su inters
tradicional de servir para determinar Ja competencia de aquellos Tribunales.
Pero la nocin de acto de comercio se conserva por el C. de c. de 1885 con la
finalidad de delimitar Ja materia susceptible de inclusin en el mbito ele lo que
llamamos Derecho mercantil. La determinacin de lo que deba entenderse
por acto de comercio fue una de las cuestiones ms debatidas en los trabajos
preliminares del Cdigo, el cual en el prrafo segundo de su artculo 2 declar
que sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo, y
cualesquiera otros de naturaleza anloga. Mas esta frmula implica, en gran
medida por su carcter expansivo y abierto, una tcnica de delimitacin de Ja
materia mercantil tan defectuosa que a la larga ha resultado intil, ya que el criterio de inclusin en el Cdigo es redundante -pues el afirmar que son actos de
comercio los comprendidos en el Cdigo es tanto como decir que en l se regu56

J. Referencia a la formacin histrica del Derecho Mercantil

la lo que est regulado- y el criterio de la analoga, al referirse a cualesquiera

otros de naturaleza anloga, es confuso, porque lo que queda por descubrir es
cul es esa naturaleza, ya que el Cdigo no sigue un criterio nico o uniforme a
la hora de delimitar la naturaleza de los actos de comercio que regula, sino que
mantiene criterios diferentes a lo largo de su articulado.
Pero es lo cierto que los redactores del Cdigo al seguir ese criterio pretendieron -co1no se dice en su Exposicin de Motivos- adoptar una frmula tan
comprensiva que en una sola frase enun1era o resu1ne todos los contratos y actos
n1ercantiles conocidos hasta ahora y tan flexible que permite la aplicacin del C-

digo a las con1binaciones del porvenir, de tal manera que deja la calificacin de
los hechos, segn vayan apareciendo en la escena mercantil, al buen sentido de
los co1nerciantes y a la experiencia y espritu prctico de los Jueces y ivlagistradosn,

El C. ele c. ele 1885, por otro lado, siguiendo un criterio objetivo al intentar
delimitar la materia mercantil con referencia a los actos de comercio, quiso desvincularlos de la participacin de un comerciante, en el sentido de que, fueran
o no con1erciantes las personas qt1e los eject1ten, se regiran por sus disposiciones (art. 2.1), todo ello con la preocupacin poltica de que la mercantilidacl
de un determinado acto no dependiera del hecho de quien lo realizara (esto
es, ele su condicin ele comerciante), de manera tal, que el Cdigo se adscribi
al llamado sistema objetivo, en el que la delimitacin de la materia mercantil
deriva precisamente de los actos de comercio. Pero este criterio se ve contradicho por el propio Cdigo a la hora de aplicarlo a una serie de contratos que se
califican como mercantiles si en ellos participa al menos un comerciante (as,
art:. 244 para la comisin, 303 para el depsito, 311 para el prstamo, 349 para
el transporte, etc.). De forma tal que la contradiccin que se manifestaba en el
Cdigo ele 1829 se volvi a repetir en el ele 1885, si bien en ste se hizo ms acusado el sistema objetivo. En todo caso, segn ya se ha dicho, la experiencia ha
demostrado que la regulacin del Cdigo ele 1885 ha sido muy insuficiente para
regular los nuevos hechos que han ido surgiendo en la realidad social, lo que
ha hecho necesaria la floracin de todo un conjunto de leyes complementarias.
IV.

LA LLAMADA DESCODIFICACIN DEL DERECHO MERCANTIL

La necesidad de hacer frente a nuevos hechos ofrecidos por la realidad

econmica y social, por medio de leyes especiales que completaran el C. de c.,
pero sin una gran preocupacin por coordinarse con l -entre otras razones
porque, a pesar de su pretendido carcter abierto, el Cdigo careca ele un sistema riguroso y armnico, lo que haca imposible en la mayora de los casos esa
coordinacin-, ha dado lugar al fenmeno de la Descodificacin del Derecho mercantil, que se ha producido en general en todos los pases. Porque esas
leyes especiales no han sido simplemente complementarias del Cdigo, sino en

57

F SJNCHEZ CALERO/]. StNCHEZ-CMERO GUILARTE: Instituciones de Derecho i\!Iercantil

particular derogatorias de buenas partes del 1nis1no, sin ser posible acudir a una
actualizacin de sus artculos mediante una i1ueva redaccin de los mismos.
Tarea que ciertameute se ha efectuado, segu hemos de ver, pero simplemente
en algunos casos.
Pero no slo la aparicin de los nuevos hechos ha dado lugar a la quiebra
de la Codificacin del siglo pasado, sino que a ello ha concurrido un cortjunto
de circunstancias que nicamente pueden apuntarse, co1no son el cambio de los
presupuestos polticos, pues se ha pasado de un liberalismo que se ha llamado radical a otro en el que los intereses pblicos se protegen no simplemente mediante
la tutela de la libertad de empresa, sino con otros mecanis1nos. As se produce,
entre otras tendencias, una limitacin a la autonoma de la voluntad con el fin de
proteger al contratante dbil)) -que engloba la tutela al consumidor en el catnpo
contractual-, la presencia del control pblico de la iniciativa econmica, la participacin directa del Estado y otros entes pblicos en esa iniciativa, etc. El debate en
tomo a las polticas intervencionistas se ve influido por la propia evolucin de la
situacin econ1nica.

Ahora bien, si la Codificacin fue una forma de legislar que respondi

al cumplimiento de los ideales que inspirarou la Ilustracin, en particular de
aquel que pretenda que la ordenacin jurdica de la vida social emanada de la
razn se cumpliera median te la elaboracin ele unos cuerpos legales -los Cdigos- en los que de forma sucinta, clara y sistemtica se expusiera el conjunto
de normas que forman el ordenamiento jurdico, la Descodificacin es simplemente la descripcin de un fenmeno que se produce en la realidad de nuestro
siglo ante la dificultad de poder alcanzar, dada la creciente complejidad de la
realidad social y su mutacin, unos ideales parecidos a los que inspiraron la
Codificacin. De manera tal, que la Descodificacin no responde a un ideal de
poltica legislativa, sino al hecho de que la nueva realidad se afronta de forma
ocasional y aislada, seguramente porque no puede afrontarse de otra forma sin
un extraordinario esfuerzo legislativo.
Pero permanece en buena parte de los juristas la atraccin que, desde una
perspectiva de la tcnica legislativa, ofrece la Codificacin, por su coherencia,
claridad y concisin, frente al panorama conuadictorio que muesna el creciente conj11nto de leyes mercantiles, que con frecuencia son oscuras y co11t.radictorias. Quiz por esto, va ganando en estimacin la que se ha descrito como
Recodificacin del Derecho mercantil, que se presenta en la actualidad como
una tarea en gran medida inalcanzable por la gravedad de los obstculos que se
oponen a ella, como so11 la presin co11stante de nuevos 11echos, el carcter heterogneo de las materias que lo comprenden, la dificultad de acotar el mbito
del 11uevo Cdigo, etctera.
Ante la -extraordinaria dispersin legislativa y la preocupacin general de
1nejor no slo en el campo del Derecho mercantil, sino en general

~<legislar

58

1. Referencia a la formacin histrica del Derecho Mercantil

en todo el 1nbito del Derecho, parece necesario que se in1pusiera en nuestra
poltica legislativa la utilizacin de inodo 1ns frecuente de la autorizacin al
Gobierno para la refundicin de textos, en la forn1a prevista en el artculo 82.5
de la Constitucin (que puede limitarse a la formulacin de un texto nico o, al
propio tie1npo, a regularizar, aclarar y ar1nonizar los textos legales que han de ser
refundidos). Algunas 1nanifestaciones recientes de esa tcnica normativa encontramos en la regulacin aplicable a la defensa de los consu1nidores (v. Cap. 5, ap.

III) o en la de las sociedades de capital (v. Cap. 15 y siguientes de esta obra).Junto a ese mtodo, parece conveniente que el legislador se propusiera la elaboracin de un esquema bsico de Cdigo 1nercantil que permitiera la ordenacin e
insercin de las leyes relativas a esta 1nateria, tanto las que per1nanezcan en vigor
como las nuevas, con el fin de poder ofrecer a los ciudadanos -en nuestro caso a
los operadores en el inercado, bien como productores o co1no consumidores de
bienes y servicios- un sistema normativo lo 1ns armonizado y actualizado posible
del Derecho vigente. Esquema bsico de Cdigo que por su naturaleza, al poder
inodificarse, sera flexible.
Por otro lado se ha de obsen1ar, que la con1petencia exclusiva del Estado con
re1'1cin a la legislacin n1ercantil)), circunscrita segi1 reiteradas sentencias del
Tribunal Constitucional al 1nbito del Derecho privado, y la fragn1entacin del Derecho civil por el obligado respeto a los Derechos civiles forales o especiales de las
Co1nunidades Autnotnas, dificultan la unificacin del Derecho privado.

V.

LA PROPUESTA DE CDIGO MERCANTIL

A. La Propuesta de Cdigo mercantil, A.A.M.N.;
Cdigo mercantil, RD.M. 286 (2012), p. 15 y ss.

BERCOVITZ,

ROJO,

A., El

El Ministerio de Justicia present a mediados del ao 2013 un proyecto

muy ambicioso que supone Ja recodificacin de la legislacin mercantil: Ja Propuesta del Cdigo Mercantil (denominacin elegida para el futuro Cdigo llamado a sustituir al actual) ha sido el resultado del trabajo de ms de 6 aos de
Ja Seccin Segunda ele Ja Comisin General de Codificacin. Est por ver si esta
Propuesta da lugar a la correspondiente iniciativa legislativa y consolida Ja que
sera ms relevante reforma de la legislacin mercantil de los ltimos tiempos.
La Propuesta es un intento de devolver vigor al futuro Cdigo. El vigente
C. ele c. de 1885 reclama la adaptacin imprescindible para acercarlo a la realidad poltica y econmica del siglo XXI y frenar ele esta forma el constante
proceso ele clescodificacin y vaciamiento del propio C. de c. En Ja Exposicin
de Motivos ele la Propuesta se explican sta y otras razones ele este nuevo intento codificador, tanto desde la perspectiva general que persigue una exposicin
linitaria de la materia merca11til, como del 1tento por llbicar en un mismo texto la legislacin especial aplicable a tantos sectores y en donde los cambios que
reclama la actualidad han provocado el alejamiento del Cdigo.

59

F. SNCHEZ Ci\LEROl.f. SNCHEZ,.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Del alcance de la Propuesta da cnent\ el amplsimo nmero de preceptos

que incluye, as como su estructura bsica que se divide en el rgimen del empresario y de la empresa (Libro Primero), de las sociedades mercantiles (Libro
Segundo), del Derecho de la competencia y de la propiedad industrial (Libro
Tercero), de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general (Libro
Cuarto), de los contratos mercantiles en particular (Libro Quinto), de los ttulos valores y dems. instrumentos ele pago y de crdito (Libro Sexto) y de la
prescripcin y caducidad (Libro Sptimo).

60

Captulo 2

Concepto y caractersticas generales del Derecho

'
Mercantil
SUMARIO:

l.

l. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL. A. Consideraciones preliminares. B. Criterios tcnicos de delhnitacin tradicionales. C. Referencia a la
doctrina de la en1prcsa. D. Fonnulacin del concepto de Derecho 1nercantil. a.
Parte del Derecho privado. b. Derecho de los empresarios. II. ENUNCIACIN
DE LAS MATERIAS QUE COMPRENDE. IIL CONSTITUCIN ECONMICA
Y DERECHO MERCANTIL N. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA
ECONOMA. V, TENDENCIAS EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL. VI. SOBRE LOS.JUZGADOS DE LO MERCANTIL

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

M. W., Perspectivas generales del Derecho mercantil y estatuto jurdico del

empresario, en Est. Horn. Fernndei.-Navoa (Madrid 2010), p. 29 y ss.; M. W.,
Perspectivas actuales del Derec!w mercantil (Coord. F. SNCHEZ CALERO; Pamplona 1991); FERNNDEZ DE LA GNDARA, L., El Derecho mercantil en
el siglo XX, en El Derecho espaol en el siglo XX (Madrid 2000), p. 191; GARRIGUES,J., La crisis del Derecho mercantil contemporneo, R.D.M., 57
(1955), p. 91 y ss.; DEM, Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil,
R.D.M., 71 (1959), p. 7yss.; GmN TENA,]., El concepto del Dereho mercantil, A.D.C. (1954), p. 695 y ss.;JIMNEZ SNCHEZ, G., Aproximacin al
tema del concepto de Derecho mercantil, Est. Ura, p. 337; MAssAGUER,
J., El Derecho mercantil ante las transformaciones poltico-sociales. Una
aproximacin, en Est. Menndez, I, p. 400 y ss.; MENNDEZ, A., El Derecho
mercantil del siglo XXI, La Ley, 1990, 4, p. 1197 y ss.; DEM, Derecho
mercantil, EJ.B., II, p. 2331 y ss.; LIVENCIA, M., De nuevo la leccin primera,
sobre el concepto de la asignatura (Madrid 1999); DEM, Hacia un Derecho
mercantil nniforme en el siglo XXI, R.D.M. 1993, p. 9 y ss.; POLO, A., El
concepto y los problemas del Derecho mercantil en la legislacin y la jurisprudencia espaolas, R.D.P. (1956), p. 1175, y (1957), p. 3 y ss.; Rumo,
J., Sobre el concepto de Derecho mercantil, RD.M., 12 (1947), p. 317 y
ss.; SNCHEZ CALERO, F., Los criterios para determinar la comercialidad
61

F. S1NCHEZ CALERO/]. SINCHEZ-CMERO CU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

de un C. de c. contemporneo, en !!Jornadas deDemcho mercantil (Caracas

1989), p. 225 y ss.; DEM, 1995-2005, cent anys de Dret Mercantil, RJC.
(nm. extraordinario, Centenario 1895-1995), p. 23-60; SANTOS, V., Sobre
los conceptos, sistemas y principios en el Derecho mercantil, Est. Batlle
(Madrid 1978), p. 739 y ss.; VI CENT CHULI, F., El Derecho mercantil del
neocapitalismo, R.D.lvI., 139 (1976), p. 7 y ss.; DEM, Doctrina, ciencia de
la legislacin e institucionalizacin del Derecho mercantil en la ltima dcada, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al prof lvianuel Broseta Pont
(Valencia 1995), p. 4043 a 4122.
A.

Consideraciones preliminares

Una de las cuestiones primeras que se han de exponer es la delimitacin

de la parte del ordenamiento jurdico que calificamos como Derecho merca11til. Parte que correspo11de a 11n ordenamiento 11nitario, que se divide en
diversas ramas con criterios no siempre coincidentes. Adems, e11 el caso del
Derecho mercantil, dados los profundos cambios que ha sufrido como nos
1n11estra la exposicin de los trazos esenciales de su evolucin, la nota de la
historicidad de todo el Derecho aparece con relacin a nuestra disciplina de
forma ms acusada q11e en otras, partic1llar1nente comparada con el Derecl10
civil, con el q11e siempre ha estado vinculado, en especial porque mientras
que ste ha sido considerado como el Derecho privado comn, el Derecho
mercantil se ha calificado como Derecho privado especial, cuyo contenido
es variable de acuerdo con los cambios del ordenamiento jurdico, que se
ve condicionado por la evolucin de los hechos econmicos y sociales que
regula. De lo que se deduce que la investigacin del concepto del Derecho
merca11til se efecta conforme a u11 deter1ninado ordenamiento j11rdico en
u'n concreto 1norhen to histrico.
Dada la marcada historicidad del Derecho mercantil, se ha dicho que <(cuando hablamos del concepto del Derecho mercantil, nos plantean1os un problema
relativo a una poca y una legislacin deternlinada (GARRIGUES), y que por ello
el concepto de Derecho 1nercantil no es un concepto que es, sino que est siendo
consiante1nente)> (GIRN ThNA).

Ciertamente, para la exacta comprensin de este concepto y precisa1nente

por tratarse de un problen1a que se presenta a nosotros como resultado final ele un
proceso histrico, es conveniente tener en cuenta cmo se_ ha forn1ado ese Dere'cho. Por la misma razn ofrece gran inters el conocimiento' de la for1nacin y del
estado actual del concepto del Derecho mercantil en otros pases. La experiencia
histrica y comparativa son instn1mentos tiles en general para el estudio del Derecho y de modo particular para el conocimiento de ciertos problemas, como resulta
en el caso del concepto de esta disciplina.

62

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho i\1.ercantil

Cuando el Derecho mercantil apareca codificado, la delimitacin del concepto de este Derecho iba dirigida por muchos autores a desentraar el que se
haba tenido en cuenta por el legislador. Pero una vez que se va produciendo el
fenmeno -que hemos visto en el captulo precedente- de la descodificacin
del Derecho mercantil, los criterios seguidos por el Cdigo dejan de ser tiles y
necesariamente ha de prestarse atencin a otros diferentes.
Ahora bien, dado que la Constitucin, co1no norma supre1na de nuestro actual ordenamiento jurdico, considera que la legislacin mercantil es de co1npetencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6.), mientras que la legislacin civil pierde esa exclusividad al respetarse los derechos civiles forales o especiales all donde
existan (art. 149.1.8.), la deltnitacin del mbito del Derecho n1ercantil tiene a
estos efectos unas consecuencias prcticas i1nportantes.

B.

Criterios tcnicos de delimitacin tradicionales

Para la delimitacin del concepto de Derecho mercantil tradicionalmente

la doctrina ha t1tilizado diversos criterios, a los qt1e vamos a 11acer referencia.
a) Una concepcin que, en cierto modo, se ve influida por la denominacin de nuestra disciplina es la que considera que el Derecho mercantil es el
Derecho privado del comercio y de las actividades econmicas que pueden asi1nilarse a l. Pero los criterios para e11contrar esta asimilacin so11 difciles, por
lo que con frecuencia, tras declarar la insuficiencia de la referencia al comercio
para delimitar el contenido del Derecho mercantil, se indica que a tales efectos
es necesario disth1guir entre comercio en sentido econmico del comercio en
sentido jurdico.
Una variante de esta orientacin fue, sobre la base de que los Cdigos se refieren a los actos de comercio, esthnar que si la delimitacin de la materia mercantil
se efecta con referencia a estos actos, haba de entenderse que el Derecho inercantil era sustanciahnente el Derecho que regula los actos ele comercio. Pero con
independencia de la dificultad ele la concrecin ele lo que se entiende por acto de
comercio, los autores manifestaron que estos actos no absorban por completo el
mbito del Derecho 1nercantil, que se ocupaba del rgnen de los comerciantes
y sus obligaciones, las Bolsas, los Bancos y otras instin1ciones que no podan comprenderse dentro de la nocin de acto de co1nercio}},

b) Uno de los criterios de superacin del Derecho mercantil como De-

recho del comercio es el que lo concibe como el Derecho de los negocios,

dada la gran extensin que este Derecho ha adquirido en este siglo. As, se ha
dicho que a medida que se organiza el mundo de los negocios en el que participan tanto los empresarios como los particulares, el Derecho mercantil se
convierte en el Derecho de ese mundo de los negocios. Por otro lado, puede
sealarse que buena parte de la doctrina norteamericana suele acotar la ma63

F. SNCHEZ CALERO/J SNCHEZ-CMERO GU/LARTE: Instituciones de Derncho Mmmntil

teria de nuestra disciplina bajo la denominacin de Derecho de los negocios

(Business Law).
Este criterio, si bien pone de manifiesto la superacin de la relacin del
Derecho mercantil y el comercio, no sirve como medio para acotar su campo de
aplicacin, porque la referencia al mundo de los negocios es excesivamente
genrica e h1determinada.
e) Partiendo de la conviccin ele que el Derecho mercantil es el rcsu!Laclo
de la adaptacin del Derecho privado a la organizacin capitalista, nn sector
doctrinal intenta delimitar el contenido ele este Derecho diciendo qne reglamenta gran parte de la vida econmica, especialmente la del trfico y la del
poder sobre los bienes muebles, e incluso ciertos aspectos de la riqueza inmobiliaria, dependiendo del criterio del legislador, el cual en cada caso extiende ms o menos el nuevo Derecho a un grupo mayor o menor de relaciones
patrimoniales (RUBIO). Por ello se dice, desde esta perspectiva, que al ser el
Derecho mercantil un producto histrico no puede acotarse apriorsticamentc.
Pero esta orientacin, que se confiesa como pesimista a la hora ele delimitar la
materia mercantil, resulta intil por su vaguedad a los efectos ele los que nos
estamos ocupando, que conduce en definitiva a la desintegracin o disolucin
del Derecho mercantil. Posicin pesimista que tiene continuadores dentro de
nuestra doctrina actual, que habla de la superacin ele la unidad del sistema
del Derecho mercantil y su sustitucin por un sistema ele unidades o unos
conjuntos nor1nativos, qt1e implicaran en defi11itiva la aparicin de otras dis~
ciplinas jurdicas.

d) A principios del siglo XX, partiendo de la unidad sustancial de las instituciones civiles y mercantiles que constituyen el ncleo esencial del Derecho
privado, se plante la cuestin de por qu existe un Derecho mercantil distinto
y separado del Derecho civil, contestndose a tal pregunta sobre la base de una
caracterizacin formal y externa del Derecho mercantil, cual es que ste debe
responder a las exigencias y necesidades de la ejecucin en masa ele actos o
negocios jurdicos, lo que lleva a su tipificacin y uniformidad, ele manera que
se llega a la conclusin de que el Derecho de Jos actos jurdicos realizados en
masa es el Derecho mercantil (HEcK). Idea que sirvi ele base para que posteriormente se abriera el camino a la observacin de que los actos en masa han
de tener como presupuesto una organizacin adecuada que hiciera posible la
celebracin de los mismos (A. POLO). Es decir, la docuina ele la empresa a la
que nos referimos a continuacin.
e) Ouo criterio que trata de afirmarse, bieu con relacin al actual Derecho
mercantil, bie11 como llna tendencia clara del mismo, es su calificacin corno
Derecho del mercado, hasta el punto que podra denominarse ele esta ltima for-

64

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho Mercantil

ma. Es cierto que el Derecho mercantil tiene como una de sus tareas esenciales el
servir al funcionamiento del sistema de economa de mercado, y en tal sentido la
conservacin enue nosotros de su calificativo como merca11til y no como (~co
mercial, como ha sucedido en otros pases (en los que se habla ele Droit commercial, Diritto commerciale o Hande/srecht), permite traslucir mejor que este Derecho,
como se apunt en el captulo precedente, naci para el mercado y el cambio, y
que conserva tal funcin, ya que regula la actividad que realizan el empresario y
otros operadores similares para satisfacer las demandas del mercado. Sin embargo, esto no quiere decir, a n11estro juicio, qt1e se deba acotar el Derecho n1ercantil
como Derecho del mercado, ni siquiera limitndolo al Derecho privado, pues,
segn hacamos notar en el apartado c) precedente al hablar del sistema capitalista, su regulacin es mucho ms amplia, ya que otras normas que se agrupan
en torno a distintas disciplinas inciden en el buen funcionamiento del mercado.
Dejando al n1argen normas de Derecho pblico, en especial de Derecho adtninistrativo, que afectan de for1na directa a la ordenacin del increado (algunas de
ellas se llaman de ~<disciplina o de ordenacin)) del 1nercado) o al sistc1na iinpositivo de todos los operadores en el mercado (que da lugar a las nor1nas del Derecho
tributario o fiscal), observamos que sectores iinportantes del 1nercado generan una
nor1nativa de Dere_cho privado que est al margen del Derecho mercantil ( coino
las referentes al increado inmobiliario, al de trabajo y a otros).
La circunstancia de que el legislador 1nezcle con frecuencia en una nlisn1a
disposicin preceptos de Derecho pblico y privado no aconsejan, a nuestro juicio,
desde una perspectiva que podramos calificar co1no cientfica, un estudio con:iunto ele esos preceptos, porque, aun partiendo ele la unidad del ordenruniento jurdico y de la jurisdiccin, distintos son tanto los mtodos y siste1nas de exposicin
de esas partes del ordenamiento empleados por los juristas, co1110 la doctrina que
creru1 a la hora de la aplicacin de esas nonnas los jueces y tribunales de diverso
orden jurisdiccional. Cuestin diversa es la utilidad para los prcticos de la exposicin -esencialmente descriptiva- de los lla1nados Derechos informativos)>, como
pueden ser los del transporte, de los mercados financieros, de las comunicaciones,
de la competencia, de la energa, etc.

C.

Referencia a la doctrina de la empresa

Ante la insuficiencia de los criterios apuntados, en especial en la primera

mitad del siglo XIX, fue afianzndose, no sin dificultades, la corriente doctrinal que considera a la empresa como ncleo central del Derecho mercantil,
en cuanto que la materia regulada por ste tena su razn ele ser en la funcin
desarrollada por la empresa dentro del sistema econmico, en sus diversos sectores, tal como los vienen calificando tradicionalmente los economistas.
Es decir, en el sector prin1ario que con1prende la extraccin de las n1aterias
primas en la 1ninera, agricultura, ganadera, pesca; el secundario en el que se

65

F SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GUIUiRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

incluye la actividad de extraccin de las 1naterias priinas en la industria, actividad

ali1nentaria, etc.; el terciario de los sen icios que comprende las actividades ms
variadas que completan las anteriores, enue las que se encuentra co1no 1ns tradi~
cional el comercio, los transportes, bancos, seguros, etc. Este ltiino sector, por su
importancia y por el progreso en la tecnologa ha dado lugar a un sector que se ha
llamado de servicios de los servicios>) o cuaternario, debido al perfeccionamiento
de las comunicaciones, la infonnacin por n1edio de internet, etc. Esta evolucin
de la realidad econmica haca que nuestros autores, a partir inclt1so del siglo XIX
superando la idea del comerciante, indicaran que bajo esa figura se co1nprenda
a los industriales, bm1queros, aseguradores, etc. (G611Ez DE LA SERL'iA). La percepcin de ese cambio de la economa facilit la evolucin de la doctrina en el sentido
de entender que al co1nerciante le haba sustituido el empresario con una actividad
econmica que incide en los di,stintos sectores econn1icos.
1

Formulada la doctrina del Derecho mercantil como Derecho de la empresa

a principios del siglo pasado, fue afirmndose a lo largo del mismo no sin valiosos contradictores, si bien, dado que se fundaba en una realidad econmica que
desde una perspectiva jurdica tena perfiles diversos, fue matizndose, segn
hemos de indicar a contin11acin, e11 el se11tido de prestar especial atencin al
titular de la empresa -esto es, al empresario- y a su actividad de organizador
de los elementos precisos para la produccin de bienes o servicios para el mercado.
D.

Formulacin del concepto de derecho mercantil

Orientado el concepto del Derecho mercantil en el sentido que se acaba

de apuntar, la afirmacin de que el Derecho mercantil es el Derecho de la empresa se consider poco precisa y fue objeto de ciertas concreciones. Basadas,
en primer trmino, en la observacin que no todo Derecho de la empresa es
Derecho mercantil. Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y
los trabajadores constituyen el ncleo central de una disciplina jurdica distinta:
el Derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales que regulan
relaciones en las que interviene la empresa y que no son Derecho n1ercantil.
E11 segu11do trmh10, al partir de un concepto puramente econmico de la empresa, se 11aca extraordinariamente difcil asignar a esa emprSa un rgime11,
es decir, 11na disciplina para las relaciones jurdicas, porque no se sabe si en
esas relaciones la empresa aparece como perso11a o como cosa, de 1nanera que
el simple concepto econmico de empresa no poda ser un apoyo seguro para
construir todo el Derecho mercantil. Precisamente por ello, con la finalidad
de una mayor concrecin del concepto, ste ha de centrarse en la idea del empresario, como titular de la empresa, y que las normas que regulan el sistema
empresarial productivo que nos interesan, de11tro ,de la economa del mercado,
son esencialmente las que forman parte del Derecho privado. De manera que
66

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho Mercantil

podemos definir el Derecho mercantil como la parte del Derecho privado que comprende
el conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios)' a los actos que sU?gen en el
ejercicio de su actividad profesional en el mercado. Son notas fundamentales de este
concepto las siguientes.

a.

Parte dl!l Derecho jJrivado

Se trata de una parte del Derecho privado que es una de las dos categoras fundamentales en que tradicionalmente se divide el Derecho objetivo. Si
el Derecho privado regula las relaciones entre los particulares (y tambin las
de los Entes pblicos cuando no acten con el poder e imperio en ellos caractersticos, es decir, cuando acte11 como particulares), constituyen el ncleo
del Derecho mercantil aquellas normas que especficamente estn dirigidas a
regular las relaciones ele los empresarios entre s, o las de stos con sus clientes'
. El Decho mercantil se califica como especial porque se aplica simplemente
a ciertos individuos y a los actos que realizan, frente al Derecho civil, que es
comn o general.
Si el sometimiento de los intereses particulares a los intereses generales
ha dado al Derecho privado un matiz pblico -lo que ciertamente no quiere
decir que se haya transformado en Derecho pblico-, la presin ele estos intereses generales se ha hecho sentir con especial vigor en el Derecho mercantil
y sus instit11ciones tradicionales se l1an visto en buena parte alteradas. Adems,
la penetracin de la actividad del Estado en la vida econmica hace tambin
que algunas normas ele Derecho administrativo o fiscal (y, por consiguiente,
de Derecho pblico) aparezcan mezcladas con las mercantiles, por lo que, en
ocasiones, a lo largo de este libro habremos de ocuparnos de ellas, no slo para
una mejor comprensin de la materia, sino tambin para trazar las oportunas
conexiones con otras discipli11as jurdicas.
Esto quiere decir que el valor relativo de una definicin del tipo de la enunciada se acrecie11ta por la dificultad de marcar una neta escisin entre las normas ele Derecho privado y las del pblico.
Resulta indudable que la evolucin histrica de la realidad social condiciona
la delimitacin del Derecho mercantil, que a sU vez se encuentra 1nediatizado por
hechos heterogneos, entre los que han de destacarse -el incremento de la n1asa
nor1nativa que lo fonna y la interferencia ele normas de Derecho pblico, lo que ha
favorecido una especializacin en algunos sectores tradicionales del Derecho mer-

l.

V., itnplcita1ncnte en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981,
de 16 noviembre (RTC 1981, 37); 3/1986, de 14 enero (RTC 1986, 3); 37/1997, de 27
febrero (RTC 1997, 37); 133/1997, de 16 julio (RTC 1997, 133); 208/1999, de 11 noviembre (RTC 1999, 208); 124/2004, de 19 junio (RTC 2003, 124).

67

F. SNCHEZ CALEROIJ. S1NCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

cantil (v. gr., el Derecho de Sociedades, el de los ttulos y valores, el concursa!, etc.)
y ta1nbin la difusin de Derechos info1mativos (v. gr., Derecho de la propiedad
industrial, bancario, burstil o del mercado de valores, de transportes, de seguros,
etc.). Sin perjuicio de esos hechos, estimamos que sigue siendo vlido el estudio del
Derecho mercantil privado dentro de un sistema lo 1ns orgnico posible, cuyos lntes estn sometidos a variacin por la evolucin histrica connatural al Derecho.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 208/1999, de 11 noviembre (RTC

1999, 208), ha declarado que las intervenciones de la Administracin pblica en
la actividad econmica y dentro de ellas las referentes a la regulacin de la competencia, obvio es, inciden sobre las relaciones jurdico-privadas de los e1npresarios

mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37 /1981 (RTC 1981,

37), fundamento jurdico 3., toda la actividad econmica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido 1ns amplio, podemos designar co1no actividad n1ercantil,
aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economa
de n1ercado, por un conjunto de nor1nas en donde se 1nezclan de manera inextricable el Derecho pblico y el Derecho privado>), Pero esa 1nezcla no debe llevar, a
nuestro juicio, dentro de lo posible a la confusin expositiva de lo que corresponde
a uno y a otro Derecho. Escisin del Derecho pblico y privado que, aun dentro
de la unidad del ordena111iento jurdico, tiene un reflejo no silnple1nente en su
proyeccin didctica, sino tambin a la hora de la delimitacin de la co1npetencia

de los Juzgados y Tribunales (v. arts. 21-25 LOPJ).

Esa separacin se ve sin embargo diluida por aquellas nor1nas que pretenden regir la actividad econmica estableciendo una serie de principios y criterios
ordenadores dirigidos por igual a los poderes pblicos y a las empresas. Es lo que
sucede, por ejemplo, con la Ley 2/2011, ele 4 de marzo, de Econo1na Sostenible
(LES). En sta,junto a deter1ninados principios destinados a los poderes pblicos
co1npetentes en el 1nbito econmico, existe una pluralidad de disposiciones refor1nadoras de la legislacin mercru1til.

b.

Derecho de los empi~sarios

Se considera como otra nota fundamental Ja referencia al empresario. De

esta manera, se reconoce el carcter profesional del Derecho mercantil y, en
cierta medida, se guarda una continuidad con sus orgenes (v. Cap. 1, ap. I).
Ya qued indicado, al ocuparnos de Ja llamada doctrina de la empresa, que,
aunque en el lenguaje corriente se considere a la empresa como sttjeto de derecho,
el verdadero sttjeto de derecho es el empresario, que es una persona (fsica o jurdica, surgida en este caso frecuentemente de la constitucin de una sociedad) titular
de una empresa. Por esta razn, el hecho determinante para fjjar el mbito del
Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sttjeto que ejercite una empresa.
a) Llegados a este punto vemos que, desde esta perspectiva, la idea de Ja
empresa adquiere singular relevancia para el Derecho mercantil, ya que a travs

68

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho Mercantil

de ella podemos delimitar al empresario, que es el centro del sistema, como
sujeto de las relaciones que constituyen la esencia de este Derecho. Lo cual no
impide que excepcionalmente las normas del Derecho mercantil puedan aplicarse a casos en los que no intervenga u11 empresario (v. gr., las normas sobre
la letra de cambio), y tambin a otros sujetos que, aun cuando no puedan calificarse como e1npresarios en sentido estricto, ofrecen sus servicios a quienes los
demanden en el .mercado (v. gr., los profesionales que ofrecen otros servicios
al mercado; sobre el concepto de empresario y la aplicacin de las normas del
Derecho mercantil a otras personas, v. Cap. 4, ap. III).
Figura del empresario que puede ser una persona fsica o jurdica. Tambin ha de comprender a los empresarios cualquiera que sea su tamao, por lo
que, como hemos de ver, se distingue de los empresarios que podramos calificar como grandes, los pequeos y medianos sobre la base de la dimensin de
la empresa de la que sean titulares (estas ltimas se agrupan bajo la sigla de las
pymes), apareciendo dentro de las pequeas la clase de las microempresas)
(v. R.D. 1515/2007, de 16 de noviembre).
b) El Derecho mercantil regula, como se ha dicho, las relaciones de los
empresarios entre s, y las de stos con sus clientes que obtienen los bienes o
servicios que producen. En este ltimo aspecto, el Derecho mercantil se ha visto
modificado por la irrupcin de una amplia normativa en defensa de los consumidores y usuarios, que desarrolla el art. 51 de la Constitucin, como tutela
de los demandantes de los bienes y servicios ofrecidos por los empresarios (y
tambin los profesionales). Dentro de esa disciplina se ha de destacar el R.D.
Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley
general de defensa de los consumidores y usuarios (sobre el concepto de consumidor v. Cap. 5, ap. III).

c) Por ltimo, queremos sealar que en el concepto indicado del Derecho

mercantil nos referiremos a empresarios sin calificarlos como mercantiles. Y
esto no slo con el fin de no incluir lo definido en la definicin (pues una
vez aclarado lo que entendemos por Derecho mercantil habramos de explicar
qu empresarios son mercantiles), sino sobre todo porque se presupone que
este Derecho afecta a los empresarios de todas las actividades econmicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusi11, en los trminos indicados,
de la agrcola. Todo lo cual permite plantear la cuestin de si esta disciplina,
e11 vez de calificarse como mercantil, podra denominarse Derecho en1presarial. Sin embargo, el trmino legislacin mercantil ha sido recogido en la
Constitucin (art. 149.1.6.'), lo que se une a las razones histricas para estimar
conveniente mantener el calificativo tradicional, en cuanto el Derecho mercantil naci vinculado al mercado y al cambio. Por esa razn en la difcil tarea
de su definicin junto a las referencias a otros elementos importantes como la

69

F. SNCHEZ CALERO/}. SNCHEZ.CALERO CUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

indicacin de que se sita en el campo del Derecho privado, hacemos alusin

a las 11ormas jurclicas relativas a los empresarios y a los actos q11e surge11 ((en el
ejercicio de su actividad j1rofesional en el tnercado. Mencin importante en ct1anto
la 11nidad de mercado req1ere una 1111idad en su rgimen j11rdico, tendencia
q11e se manifiesta no simplemente en el campo nacional, sino en otros mbitos
como el de la Unin Europea y que se extiende al internacional'.
Segn hemos visto, el art. 149.1.6. considera que el Estado tiene co1npeten~
cia exclusiva respecto a la legislacin mercantil)), De ello resulta que el Tribunal
Constitucional se ha tenido que ocupar con frecuencia sobre si la regulacin de
una deter1ninada materia era de co1npetencia estatal o poda ser competencia de
una Comunidad autno1na. Co1no afirtna la sentencia del Tribunal Constitucional

133/1997, de 16 julio (RTC 1999, 133) La Constitucin (art. 149.1.6.') ha reservado al Estado la co1npetenci exclusiva sobre legislacin mercantil. La uniformidad en la regulacin jurdico-privada del trfico mercantil es una consecuencia
ineludible del principio de unidad de mercado. Respecto del contenido de dicha
competencia, este Tribunal ha manifestado que, en todo caso, incluye la regulacin
de las relaciones jurdico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes
en cuanto tales (STC 37/1981, Funda1nentojurdico 3.) )>. .. <~Este criterio es el que

recientemente hemos seguido tambin en la STC 37 /1997 (RTC 1997, 37), en la

que, distinguiendo lo que es regulacin de relaciones contractuales in ter privatos y
lo que atae a la intervencin de los poderes pblicos en esas relaciones contractuales, se encuadra las primeras en el ttulo competencia! del art. 149.1.6. en tanto
que el encuadratniento de la segunda lo ser en funcin de la calificacin a otorgar

a la institucin de que se trate. La STC 109/2003 (RTC 2003, 109) se refiere a la

legislacin mercantil reiterando que incluye la regulacin de las condiciones

jurdico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes (STC 37/1981) e

impide a las Comunidades autno1nas que introduzcan derechos u obligaciones en

el marco de las relaciones contractuales privadas (STC 71/1982).

U.

ENUNCIACIN DE LAS MATERIAS QUE COMPRENDE

Segn ha quedado expuesto, la regulacin de las relaciones jurdicas que

surgen en el ejercicio de la actividad empresarial constituye la finalidad esencial
del Derecho mercantil. Esas relaciones jurdicas presuponen una organizacin
estable por parte de la persona (natural o jurdica) que las ha de realizar; es
decir, del empresario. Surge as la necesidad de regular el Derecho mercantil:
por un lado, las llamadas relaciones de organizacin empresarial y, por otro, las
relaciones de actuacin, esto es, las relaciones que surgen de los actos en q11e se
concreta la actividad e1npresarial; existiendo en_tre tinas y otras relacio11es ~na
interdependencia, ya que la organizacin se crea en funcin de la actividad de-

2.

70

Como lo de1nuestra la existencia y la labor de la "Co1nisin de las Naciones Unidas para

el Derecho mercantil internacional (UNCITRAL).

2. Concepto y caractelisticas generales del Derecho Mercantil

terminada (v. gr., la bancaria) y, por otra parte, los actos en que se concreta esa
actividad (los contratos bancarios, en el ejemplo propuesto) estn vinculados a
esa organizacin.
El ordenamiento vigente trata de regular esas relaciones jurdicas, si bien lo
hace con ms detalle respecto a algunas que con relacin a otras. As, el Derecho
mercantil se preocupa de las normas que afectan a la delimitacin del s1~eto de
esas relaciones (al empresario), a las obligaciones profesionales que se le imponen
(el llamado estatuto del empresatio), a las normas que protegen los elementos
matetiales que utiliza en el ejercicio de su actividad (la proteccin ele su empresa y
elementos que la componen), a los actos en que dicha actividad se concreta (ttulos, valores y contratos mercantiles), y el rgimen del procedimiento concursa! en
el caso de insolvencia del empresario si bien la Ley concursa! se aplica tambin al
caso en que el deudor insolvente no sea empresario. A estas materias debe aiiadirse
el Derecho privado ele la navegacin martima o area, si bien por la complejidad
que este Derecho presenta y otras razones, un amplio sector doctrinal estima que
debe hacerse su estudio separado del Derecho mercantil.
Al centrar el Derecho mercantil en el empresario y sus actos se supera la concepcin que seguramente n1vo en cuenta el legislador al redactar el C. de c. en
1885, en el que los cnceptos clave fueron: comerciante y actos de comercio. Esta
superacin se efecta teniendo en cuenta: 1) Que el Derecho ha de ser aplicado
a la realidad presente o la futura (es decir, a relaciones sociales que se dan en el
momento actual y no a las que existan en la segunda mitad del siglo XIX). Esta
idea no hace sino seguir el n1andato del artculo 3., 1, del C.c., que establece que
las normas se interpretarn en relacin con la realidad social del tien1po en que
han de ser aplicadas>);,2) Que el C. de c. se ha visto modificado por un conjunto de
nor1nas posteriores que invalidan la ecuacin Derecho mercantil y Derecho del C.
de c. A estas cnsideraciones se une la pretensin de poder establecer un sisten1a
que consienta facilitar la aplicacin justa de todo ese conjtinto de nor1nas (en gran
parte incoherente e inadecuado para la realidad econmica y social actual, por lo
que se habla de crisis del Derc=cho) y ta1nbin el desarrollo de las 1nismas de acuerdo con las necesidades que nuestro tiempo reclama.

Las directrices sobre los planes de estudio referentes a la licenciatura de Derecho (establecidas en el R.D. 1424/1990, de 26 de octubre) y los que actualmente
hacen lo propio con el correspondiente grado de Derecho, han articulado el contenido bsico del Derecho mercan_til en buena medida sobre la idea del e1npresario. Los planes de estudios del grado, que se han concretado de modo diverso
en las distintas Universidades, no comprenden, a diferencia del plan antiguo, el
estudio del Derecho martitno privado dentro del Derecho mercantil. El Derecho
martimo ha quedado en alguno de esos planes como una asignatura optativa o
co1nplementaria. Esa misma solucin se ha extendido a otras partes de nuesua
asignatura. En buena parte, esa organizacin de los estudios se corresponde con la
importancia particular que adquieren esas partes del Derecho mercantil.

71

F. SiNCHEZ CALERO/J SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

III.

CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL

BERCOVITZ, La proteccin de Jos consumidores, Ja Constitucin Espaola y el

Derecho mercantil, Lecturas sob1~ la Constitucin, Il, p. 9; DUQUE, J., Constitucin econmica y Derecho mercantil, La refonna de la Legislacin mercantil
(Madrid, 1979), p. 63; DAZ MORENO, A., El Derecho mercantil en el marco
del sistema constitucional de distribucin de competencias entre el Estado
y las Comunidades Autnomas, Est. Menndez, I, p. 227; FoNT GALN, J. L.,
Notas sobre el mtodo econmico y Ja Constitucin Espaola de 1978,
RD.lvI., 152 (1979), p. 205; DEM, Legitimacin constitucional del Derecho
mercantil y desafio tico del ordenamiento del mercado competitivo,. en
AA. W., Est. Bivseta, !, p. 1311; GoNZLEZ GuTIRREZ-BARQUN, P., El derecho de Ja propiedad privada en Ja jurisprudencia constitucional>, AA. W.,
Propiedad y Demcho constitucional (Coord. BASTIDA, F.J.) (Madrid, 2005), p.
135-151); LADRN RODA, T., Unidad de mercado: Estado, Comunidades Autnomas y Comunidad Europea, RG.D., 667 (2000), p. 3837; MENNDEZ,
A., Constitucin, sistema econmico y De1ffho mercantil Madrid, 1982; PEREA P1NEDO, !., La funcin social del derecho de propiedad, AA. W., Propiedad y
Dmcho constitucional, p. 173-193; QUINTANA CARLo, l., La materia mercantil
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucionah,jur. del T. Cons. (Zaragoza,
1985), p. 517 y ss.; REY MARTNEZ, F., El devaluado derecho fundamental
de propiedad privada, AA. W., Pivpiedad y Derecho constitucional, p. 195-228;
ROJO, A., Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en
Ja Constitucin Espaola, RD.M., 169-170 (1983), p. 309 y ss.; SANTOS, V.,
Modelo econmico y unidad de mercado en la Constitucin Espaola de
1978, vol. Desarivllo de la Constitucin (Zaragoza, 1982), p. 561 y ss.; VRGEZ,
M., El Derecho mercantil en la nueva Constitt1ci11 espa1i.ola)), vol. Lecturas
so/m la Constitucin, II (Madrid, 1978), p. 493.

Se califica con el trmino de Constitucin econmica (que se emplea a

veces como sinnimo ele orden pblico econmico) Ja qjacin en las normas
fundamentales de un pas ele un rgimen econmico concreto'. El Derecho
constitucional econmico, en ocasiones, hace unas declaracio11es precisas so~
bre un determinado sistema econ1nico y, en otras, ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a l, bien porque lo considera implcito (v. gr.,
por el reconocimiento ele la libertad ele iniciativa econmica, de la propiedad
privada ele Jos medios de produccin, etc.) o bien porque aun teniendo esa
Constituci11 econmica ltna cierta orie11tacin en es_ta materia, no desea es-

tablecer una ordenacin econmica rgida que impida evolucionar al sistema

econmico dentro de un amplio campo.

3.

72

V. las SSTC de 16 de noviembre de 1981y28 de enero de 1982.

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho Mercantil

La Constitucin Espaola de 1978 hace una declaracin expresa del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado.
Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo co11 las exigencias de la economa general y, en su caso,
de la planificacin (art. 38).
Esta Constitucin econmica conforma al Derecho mercantil, que se ocupa, como ya se dijo, de los sujetos que organizan la actividad econmica que tra
ta de satisfacer las necesidades del mercado y de regular las relaciones jurdicas
que surgen en esa actividad. Esta incidencia de la constitucin econmica en
el Derecho mercantil se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos:

a) Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios en el marco

de la economa de mercado (art. 38, citado), que se conjuga con el derecho de
propiedad (art. 33.1), si bien toda la riqueza del pas est subordinada al inters
general (art. 128.1).
b) Posibilidad de que junto a esa iniciativa de los particulares surja, cnando la
ley lo autorice, la iniciativa econmica de la Administracin Pblica, bien adoptando formas empresariales del Derecho privado (sociedad annima, etc.) o de
Entes administrativos. Tal iniciativa se deber a ciertas situaciones, especialmente
e1 caso de monopolio, o por exigencia del inters general (cfr. art. 128.2).
c) El poder de gestin que la iniciativa econmica comporta, sea pblica o privada, ha de estar subordinado al inters general (art. 128.1). Por ello,
habrn de considerarse ilcitos, enue otros actos, los que impliquen prcticas
restrictivas de la competencia y. el abuso de la posicin dominante en el mercado. Tambin habr de tenerse en cuenta la funcin social que la iniciativa
econmica debe cumplir.

d) El empresario ha de ver compartido su poder de gestin mediante diversas

formas de participacin de los trabajadores en la empresa. Esta participacin ser
ms activa en las empresas cooperativas. Tambin se ha de facilitar el acceso de los
nabajadores a la propiedad de los medios de produccin (art. 129.2).

e) La planificacin de la actividad econmica fomentar la iniciativa de los

particulares para el crecimiento de los recursos del pas, tendiendo tambin a

equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial (arts. 38 y 131).

j) La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carcter
estatal (art. 149.1.6.'), sin perjuicio de que en algunos aspectos se confe a las
Comunidades Autnomas facultades para su desarrollo y ejecucin (v. Cap. siguiente, letra C del ap. II).
g) La proteccin del consumidor o usuario, como antes qued apuntado,

es un principio general que, conforme al art. 51, informa el ordenamiento ju-

73

F SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

rdico, respetando el marco del sistema econmico diseado en los arts. 38 y

128 de la Constitucin y con sujecin a lo establecido en el art 139 (principio
ele la igualdad ele los espaoles en los territorios del Estado y ele la libertad de
establecimiento y circulacin de personas y bienes).
IV.

DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA ECONOMA

La irrupcin del Estado en la actividad econmica, q11e se f11e incrementando despus ele la Primera Gnerra Mundial, con la aparicin ele una creciente
masa ele disposiciones dictadas para regular la acti\~dacl econmica y la crisis
de la distincin entre Derecho pblico y privado, dieron lugar al intento de
crear, como nueva disciplina jurdica, el Derecho ele la economa, con perfiles
no bien definidos, pero que alteraba los criterios tradicionales ele clasificacin
ele las disciplinas jurdicas. Se lleg a pensar en la absorcin del Derecho mercantil -tan ligado a la actividad econmica- por el Derecho ele la economa, lo
que no se ha producido. Pero s il1teresa 11acer u11a al11sin a la relacin entre
el Derecho ele la economa y el Derecho mercantil.
Esta referencia presupone delimitar lo que se entiende por Derecho ele la
economa, tarea nada fcil. Porque una corriente doctrinal se ha inclinado por
pensar que el Derecho ele la economa comprende todo el conjunto ele normas
que sean expresin de la participacin del Estado en la vida econmica; ele
manera que se llega a una nocin muy genrica y amplia ele este Derecho. Otra
corriente doctrinal -q11e a su vez se subdivide en varias orientaciones- co11creta
el mbito del Derecho de la economa haciendo referencia a determinados
sectores del ordenamiento, q11e tratan de sistematizarse co11forme a criterios
no siempre coincide11tes, dando lugar a i111evas disciplinas, o bien a q11e las tradicionales absorban este Derecho (as, el Derecho administrativo econmico).
Siguiendo esta segunda corriente doctrinal, se dice que el Derecho de la economa brinda la forma de organizacin y las medidas para la realizacin de la direccin
de la economa por el Estado en defensa deJ inters general, y dado que el Derecho
mercantil tiende a la ms eficaz ordenacin de la produccin de bienes y servicios en
una economa de mercado, ha de esti1narse que este Derecho es en gran medida el
Derecho privado de esa organizacin econmica. Pero al margen de esta consideracin, el Derecho de la economa ha servido para poner de 1nanifiesto, a travs de una
determinada actitud metodolgica, la trascendencia de los hechos econmicos y de
la realidad social en la for1nacin y evolucin del Derecho mercantil.

El Derecho de la economa, no obstante, no ha consolidado su primitiva

pretensin de s11perar los criterios tradicio11ales de sistematizacin de las disciplinas jurdicas. Pretensin que con frecuencia llevaba consigo la reordenacin
de las materias de esas disciplinas con alteracin de su denominacin, lo q11e,
ele prosperar, afectara a la de Derecho mercantil.

74

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho Nlercantil

V.

TENDENCIAS EN LA EVOLUCIN DEL DERECHO MERCANTIL

AA. VV., Los derechos del consumidor y la transparencia del mercado (Madrid
1999); BERCOVITZ, A., En torno a la unificacin del Derecho privado,,, Est. De Castro (Madrid 1976), p. 151 y ss.; DUQUE DoMNGUEZ,J.,
Contenido y tendencias del derecho mercantil contemporneo, en
Est. Hom. Muoz Planas, p. 149 y ss.; FERNNDEZ DE LA GNDARA, L. y
CALVO CARAVACA, A. L., Derecho mercantil internacional, 2.' ed. (Madrid
1995); FERNNDEZ ROZAS, J. C., Sistema del comercio internacional (Madrid 2001); DEM, Ius rnercatorum. Autorregulacin y unificacin del derecho
de los negocios transnacionales (Madrid 2004); GmN TENA,]., Tendencias
generales en el Derecho mercantil actual (Madrid 1985); GMEZ SEGAD E,
J. A., Algunos problemas actuales del Derecho mercantil,,, Est. Ura,
p. 209; GoNDRA ROMERO, J. M., La moderna lex rnercatoria y la unificacin del Derecho del comercio internacional, R.D.M., 127 (1973),
p. 738; ILLESCAS, R., Las mutaciones contemporneas del Derecho
privado de la Economa,,, Est. Barrera Graf(Mxico 1989), p. 935; DEM,
Derecho mercantil internacional. El Derecho uniforme (Madrid 2003); DEM,
Derecho mercantil y globalizacin,,, AFDUAM, 9 (2005), p. 79 y ss.;
LIVENCIA, M., La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
mercantil internacional (UNCITRAL): Balance de un decenio (19681977),,, Est. Polo, p. 753; DEM, Hacia un Derecho mercantil uniforme
en el siglo XXI, R.D.M., 207 (1993), p. 9; DEM, Nacionalidad e internacionalidad del Derecho mercantil (Sevilla 1993); POLO, A., Reflexiones
sobre la reforma del orde11amie11to j11rdico mercantil, Est. Ura, p.
549; ROJO, A., El Derecho econmico como categora sistemtica,
R.G.L.J. (1980), p. 249; Rurz Muoz, M., Nota introductoria a la proteccin jurdica de los consumidores,,, C.D. y Com., 29 (1999), p. 11;
SNCHEZ CALERO, F., Reflexin general sobre el proceso descodificador y perspectivas del Derecho mercantil al finalizar el siglo XX>.,
en Perspectivas actuales del Derecho mercantil (Pamplona 1995); SANTOS,
V., Derecho econmico y Derecl10 mercantil~>, An. Derecho (Murcia
1978), p. 37.
El cambio de los presupuestos ideolgicos de un capitalismo liberal de
pequeas unidades (que estuvieron presentes a la hora de la redaccin del
vigente C. de c. y de buena parte de sus leyes complementarias), la aparicin
de u11as nuevas esuucturas econmicas y, _en general, la inadecuacin de las
normas mercantiles vigentes a los hechos del momento presente produce un
estado de insatisfaccin que exige la transformacin de esas normas. Pero ante
la incertidumbre que se plantea al proponer una nueva ordenacin, se crea un
estado de crisis del Derecho mercantil, que debe entenderse como tendencia
75

R SNCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

hacia una transformacin ms o menos profunda. Al centrar el concepto del

Derecho mercantil en la idea de la empresa, y ms precisamente del empresario
y su actividad en el campo del sistema de economa de mercado, la doctrina
mercantilista ha realizado un intento de superar esa crisis buscando una mayor
adecuacin entre sus normas y la realidad social.
En esa evolucin del Derecho mercantil se marcan ciertas tendencias que
podemos apuntar en la forma siguiente:

l.' Al intensificarse las relaciones econmicas internacionales renace la

tendencia unificadora del Derecho mercantil, tanto en un campo limitado,
como puede ser el de la Unin Europea (en la que se pretende la creacin de
un Derecho uniforme y la armonizacin del Derecho de los distintos pases
miembros de la Unin), como con una proyeccin ms amplia. Se habla de
la aparicin de una nueva lex mercatoria. Es de destacar, a estos efectos, la tarea
emprendida por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil
internacional (que ha ciado sus primeros frutos en el campo ele la compraventa,
del con trato ele transporte martimo, medios de pago, garantas, etc.).
Dentro de esta tendencia, nuestra incorporacin a la Co1nunidad Europea
(deno1ninada en la actualidad Unin Europea), con la consiguiente integracin
en el mercado nico)) que la Cotnunidad origina, marcan una acusada lnea en la
evolucin de nuestro Derecho inercantil, tanto por las propias exigencias del DeM
recho co1nunitario-que son muy importantes y a las que aludiremos en el ca)tulo
siguiente- como por el hecho mismo de la participacin en ese tnercado nico,
que altera la for1na de actuar de los empresarios.

2.' La penetracin de la Administracin Pblica en la supervisin o control

del ejercicio ele determinadas actividades econmicas (banca, seguros, transportes, mercados de valores, etc.) lleva consigo la interferencia ele normas acl1ninistrativas en el estatllto de ciertos empresarios, que conforman a los sttjetos
que intervienen en esa actividad y a las relaciones jurdicas que surgen en la
misma. Las autoridades administrativas (Banco ele Espaa, Direccin General
ele Seguros, Comisin Nacional del Mercado de Valores, etc.) frecuentemente
no se limitan a controlar el ejercicio ele esas actividades, sino que las regulan
(intervienen en la preparacin ele las leyes que afectan a esas actividades y se
reservan ele hecho la facultad reglamentaria para su aplicacin).
Por otro lado, la Ad1ninistracin Pblica interviene ta1nbin con una funcin
sancionadora en lo que considera infracciones a la disciplina del mercado)} que
se aplica a toda clase de transacciones comerciales sobre bienes y en las relativas a
la prestacin de senricios que se realicen dentro del mbito nacional. Adems, en
ocasiones la Administracin Pblica, en lugar de controlar el ejercicio de la iniciativa econmica por parte de los particulares, asume directamente la gestin de esa
iniciativa adoptando frmulas tradicionales del Derecho mercantil, con10 sucede

76

2. Concepto y caractersticas generales del Det~cho Mercantil

en el caso de la empresa pblica. De esta forma se produce en diversos sectores
econmicos una confluencia del Derecho ad1ninistrativo y el mercantil.

Esto no obstante, la crisis de las polticas intervencionistas en los ltimos

aos ha tenido una cierta incidencia en la lnea evolutiva del Derecho mercantil, al producirse la liberalizacin de ciertas actividades econmicas mediante la
supresin de determinados controles administrativos y una tendencia a evitar la
expansin del sector pblico en la economa (llegndose, en algunos casos, a
la llamada reprivatizacin ele las empresas), al tiempo que se ha reforzado la
supervisin o el con trol ele determinadas actividades econmicas.
3." En la normativa del Derecho mercantil se hace cada vez ms relevante el inters de los usuarios o de los consumidores que asumen un papel ele
primer orden en un sistema econmico de economa de mercado (cfr. art. 51
de la Constitucin). A veces se pretende la sustitucin del Derecho mercantil
-que tradicionalmente ha sido el Derecho de los comerciantes, con especial
proteccin de sus intereses- por el Derecho de los consumidores, en el que
pase a primer trmino su proteccin. Pero en lugar ele una sustitucin ele un
Derecho por otro, creemos que lo que se est produciendo es una trasformacin del Derecho mercantil, en el sentido de que por medio de normas imperativas se intenta proteger los intereses de los llamados consumidores o usuarios
(asegurados, clientes de la banca, viajeros, inversores, etc.) mediante un nuevo
rgimen ele los contratos (de seguro, bancarios, de transporte, del mercado de
valores, etc.).
La Ley 26/1984, de 19 de julio, del Consumidor (cuyo texto refundido se ha
aprobado por el R.D. Leg. 1/2007, de 16 de noviembre), como sealaba su Exposicin de Motivos, busca dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal
de proteccin y defensa, que no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrolla
normativas derivadas de mbitos competenciales cercai1os y conexos, tales co1no la
Legislacin mercantil. Sin embargo, como se dijo, algunas de sus normas 1 como el
rgimen de las condiciones generales (art. 10), la responsabilidad del fabricante
y su seguro (arts. 25-30), etc., suponen una progresiva modificacin de las reglas
tradicionales del Derecho 1nercantil. Con todo, como ha dicho el Tribunal Constitucional, el Derecho del consumidor, entendido como <(el conjunto de reglas
jurdicas que tienen por objeto proteger al consumidor)} 4, difcilmente podr encontrarse codificado en un co1tjunto normativo!'.

4.' Otro aspecto a tener en cuenta en la ordenacin del Derecho mercantil

es el incremento -por el desarrollo tcnico, en particular de la informtica- de
4. STC 71/1982.
5. V. STC 88/1986, de 1 de julio. V. sobre defensa de los consumidores las SSTC 147/1996
(RTC 1996, 147), 73/2004, de 19 abril (RTC 2004, 73), 217/2007, de 8 octubre (RTC
2007, 217).
77

F. SNCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CALERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho Mercantil

la desperso11alizacin, objetivaci11 y masificaci11 de las relaciones mercantiles

y la profunda crisis de ciertos medios, como los ttulos-valores, que tradicional1ne11te venan emplendose.
En efecto, la realizacin de operaciones desde lugares geogrficos diferentes
de for1na prcticamente snultnea implica la fonna de una contratacin frecuente con relacin a numerosos bienes y servicios. Los cajeros auto1nticos de los Bancos que consienten hacer operaciones variadas, las transferencias electrnicas de
fondos, las tarjetas de crdito, las teletiendas, el co1nercio electrnico, etc., representan instrumentos de contratacin que se han difundido ampliamente en todos
los pases y que precisan un tratamiento jurdico adecuado.
Igualmente, los ttulos-valores -sobre los que tan afanosa1nente la doctrina
haba formulado muy agudas construcciones jurdicas- han entrado en crisis, que
es preludio de un creciente desuso, al ser sustituidos con eficacia por medio de
las llamadas m1otaciones en cuenta. Se produce una clesn1aterializacin de los
ttulos-valores, que por la prdida de la importancia del papel (del ttulo) quedan
reducidos a siinples valores.

5. Se manifiesta una fuerte orientacin hacia la unidad del tratamiento del

Derecho privado, muy especialmente en el campo del Derecho de obligaciones
y contratos, que se plasma, en algunos pases, en la apaiicin de un Cdigo nico de las obligaciones (como sucedi en Suiza), o de todo el Derecho privado
(como aconteci en Italia) y es tradicional en el Derecho ingls. Unificacin
que encuentra su fundamento en gran medida en la generalizacin de las normas mercantiles, lo que da lt1gar a lo que se 11a llamado la comercializacin
del Derecho civil. Esta unificacin, no obstante, se ve dificultada por el hecho
de que mientras que la Legislacin mercantil es competencia exclusiva del Estado, en el campo civil es preciso el respeto a los Derecho forales o especiales
de las Comunidades Autnomas, si bien en todo caso corresponde al Estado la
competencia sobre las bases de_ las obligaciones contractuales,, (artculo 149.1,
6. 0 y 8. 0 ele la Constitucin).
Por otro lado ha de tenerse en cuenta que la afirmacin de la unidad del
Derecho privado, si bien hace perder algunas de sus especialidades al Derecho
mercantil, no implica su desaparicin, ya que permanece dentro de aqul una
parte del ordenamiento que lo integra, que tiene su fundamento en las exigencias de la organizacin de los empresarios y de los actos en los que se concreta
su actividad.
VI.

SOBRE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL

AA. W., Competencias de los juzgados de lo mercantil. Competencias en materia concursa/)' Competencias aadidas" (Valencia, 2008); BANACLOCI-IE PALAO, J., Los
Juzgados de lo lVlercantil: rgimen jurdico y problemas procesales que plantea su
78

2. Concepto y caractersticas generales del Derecho iVIercantil

actual 1~gulacin (Cizur Menor, 2005); DEz-PrCAZO, l., Los juzgados de lo
mercantil, en La refonna de la IRgislacin concursa! (Dir. A. ROJO) (Madrid,
2003), p. 131 y ss.; GARCA-ALAMN DE LA CALLE, B., Los juzgados de lo
mercantil, en Comentarios a la Ley Concursa! (Coord. L. FERNNDEZ DE LA
GNDARA y M. SNCHEZ LvAREZ) (Madrid, 2004), p. 37 y ss.; GARCA VrLLAVERDE, R., Especializacin ele los jueces en Derecho mercantil, en
Est. A. Hernndez Gil, vol. IIl (Madrid, 2001)' P 2667 y ss.; RIESGO MILLA,
J., Los juzgados de lo mercantil en la futura Ley concursa!, R.D. Neg., 141
(2002)' p. 1 y ss.; VERDERA TUELLS, E., La Ley 60/2003, de 23 de dicie111b1~, de
arbitraje entre la tradicin y la innovacin (Madrid, 2005).
El Derecho mercantil histricamente estuvo vinculado, segn ha quedado
indicado en el Captulo anterior, a la existencia de unos tribunales y jueces que
se ocupaban de los negocios de comercio. Los Tribunales de comercio especiales a los que se referan el C. de c. de 1829 (v. art. 1178 y ss.) y la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio desaparecieron con motivo
de la unificacin de fueros y de la organizacin de los Tribunales llevada a cabo
por el Decreto de 6 de diciembre de 1868. Aun cuando, como se dijo, al tiempo
de la promulgacin del C. de c. se pens en una nueva Ley de Enjuiciamiento
mercantil que agilizara los procedimientos, esta idea fue abandonada.
Con motivo de la publicacin de la L. Con. (que implicaba el establecimiento de un rgimen nico para el caso de insolvencia del deudm~ fuera empresario o no), se efectu una reforma de la LOPJ, cuyo nuevo artculo 86
ter fue introducido por la Ley Orgnica 8/2003, de 9 de julio, con el fin de
atribuir la competencia en todo lo relacionado con el procedimiento concursa!
a los nuevos juzgados especializados, dentro del orden jrisdiccional civil, que
se denominaro11 de lo mercantil. Pero a estos juzgados se ha atrib1lido el
conocimiento de materias pertenecientes a distintas disciplinas jurdicas y que,
hasta el da de hoy, estaban asignadas a diferentes rdenes jurisdiccionales, con
el propsito de avanzar decididamente en el proceso de la especializacin. Con
esta finalidad se us, de forma poco afortunada para delimitar la competencia
de estos Juzgados, la calificacin de mercantil, cuando las materias que han
de conocer no todas ellas pueden calificarse como tales, al tiempo que determinadas materias mercantiles han quedado al margen ele esa competencia.
As lo reconoce la exposicin de inotivos de la Ley 8/2003, de 9 de julio,
que introduce esta modificacin, cuando afirma: Se enco1niendai1 a los juzgados
de lo inercantil otras competencias aadidas a la materia concursal, abriendo con
ello un camino de futuro que debe rendir frutos ilnportantes en el proceso de
modernizacin de nuestra justicia. Interesa aadir en este punto dos aclaraciones
nportantes. La denominacin de estos nuevos juzgados alude a la naturaleza predominante en las 1nateras atribuidas a su conocimiento, no a una identificacin
plena con la disciplina o la legislacin mercantil, siendo as que ni se atribuyen en

79

F. SINCHEZ CM.ERO/]. SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derncho Mercantil

este mo1nento inicial a los juzgados de lo 1nercantil todas las inaterias 1nercantiles,
ni todas las materias sobre las que extiende su co1npetencia son exclusivainente
mercantiles. De hecho, el criterio seguido para esta atribucin, dentro del orden
jurisdiccional civil, no responde a directrices dogmticas preestablecidas, sino a un
contraste pragmtico de las experiencias que han adelantado en nuestra prctica

judicial este proceso de especializacin que ahora se generaliza. Se parte as de

unas bases iniciales prudentes que habrn de desarrollarse progresivamente en los
alias venideros, de acuerdo con la experiencia que se vaya acu1nulando)>.

A tal efecto, el artculo 86 ter, incorporado a la LOPJ, tras indicar en su

apartado primero que los juzgados de lo mercantil conocern de cuantas cuestiones se susciten e11 materia conc11rsal, en los trminos previstos en su Ley
reguladora, siendo la jurisdiccin del juez del concurso exclusiva y excluyente
en las materias que enuncia de una manera detallada, indica en su apartado
segundo que los juzgados de lo mercantil conocern, asimismo, de cuantas
cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:
a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, as como todas
aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al
amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas; b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional. e) Aquellas pretensiones relativas
a la aplicacin del Derecho Martimo; d) Las acciones relativas a condiciones
generales de la contratacin en los casos previstos en la legislacin sobre esta
materia. e) Los recursos contra las resoluciones de la Direccin General de
los Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificacin del
Registrador Mercantil. f! De los procedimientos de aplicacin de los artculos
81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su derecho derivado, as
como los procedimientos de aplicacin de los artculos que determine la Ley
de Defensa de la Competencia. Adems, a los Juzgados de lo mercantil se ha
atribuido el reconocimiento y ejecucin de sentencias y dems resoluciones
judiciales y arbitrales extranjeras, cuando sean de materia de su competencia
salvo que por tratado internacional corresponda su conocimiento a otro rgano (art. 86 ter, LOPJ, en su apartado tercero incorporado por Ley Orgnica
13/2007 de 19 de noviembre).
Se advierte, por consiguiente, que los Juzgados de lo mercantil han de conocer de cuestiones en buena parte de carcter mercantil, pero otras que normalmente se considera que tienen esa naturaleza quedan al margen (como la
relativa a la contratacin bancaria, de seg11ros, del inercaclos de valores, etc.),
mientras que otras, como acontece en buena medida con algunas que puedan
surgir en los procedimientos concursales o en el arbitraje, son ajenas al Derecho mercantil.

80

2. Concepto y caractedsticas generales del Derecho Mercantil

La resoluciones concursales son objeto de publicidad por medio del Registro Mercantil. Cuestin que fue regulada por el Real Decreto 685/2005, de
10 de junio 2005 6, que modific algunos aspectos del Reglamento del Registro
Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. El R.D.
685/2005 ha sido modificado por el R.D. 158/2008, de 8 febrero.
El hecho de que el arbitraje no sea una institucin mercantil puesto que su
1nateria puede consistir en cualquier conuoversia sobre materias de libre disposi-

cin, no iinpide sealar que son cuestiones y asuntos inercantiles los que en mayor
medida se someten al mismo. De hecho, la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, se inspir principalmente en la Ley Modelo de 1985 elaborada
por la Conlisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
En la actividad 1nercantil se advierte una constante tendencia hacia la sumisin a
arbitraje de conflictos surgidos en un ntnero creciente de aspectos, como las sociedades y los contratos mercantiles o la propiedad industrial, entre otros.

La Ley de Arbitraje fue objeto de una profunda reforma por medio de la

Ley 11/2011, de 20 de mayo, que comparte el propsito de impulsar el arbitraje. Entre los cambios principales figura la reasignacin de las funciones jndiciales en relacin con el arbitraje. Igualmente, Ja reforma procedi a reconocer el
arbitraje estatutario en las sociedades de capital (v. Captulo 23, apartado VIII).
Tambin ha de destacarse Ja introduccin de la mediacin en, entre otros,
los asuntos mercantiles. Introduccin qne se ha producido por medio de Ja Ley
5/2012, de 6 de julio (que incorpora la Directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo
ele 2008, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles). La mediacin se define como el medio de solncin de controversias, cualquiera que sea s11 clenominaci11, en que dos o ms partes intentan voluntaria1ncnte alcanzar por s mismas un acuerdo con la intervencin de 1111 mediador}).
El arbitraje y la mediacin en asuntos mercantiles persiguen solventar stos
con mayor flexibilidad y celeridad que si fueran sometidos a Ja competencia de
losjuzgados de lo Mercantil o de cualquier otro Juzgado competente.

6. La STS de 28 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2142) declar nulos algunos de sus preceptos.
81

Captulo 3

Fuentes del Derecho Mercantil

SUMARIO:

J.

!. SIGNIFICACIN DE LA TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. A. Referencia al sistema general de fuentes del Derecho. B. Especialidad del Derecho mercantil. 11. LEYES MERCAL'!TILES. A. El C. de c. de
1885. B. Leyes rnercantiles especiales. C. Intervencin de las Comunidades 1\utno1nas en el desarrollo y ejecucin de algunas leyes mercantiles. III. USOS
WIERCt\NTILES. A. Eficacia del uso. B. Alcance de los usos 1nercantiles. N. EL
ORDENAi\11ENTO JURDICO DE LA UNIN EUROPEA Y SU INCIDENCIA
EN NUESTRO DERECHO MERCANTIL. A. Aproximacin a las fuentes del ordenamiento jurdico de la UE. B. El proble1na de la primaca del ordenamiento europeo y de la aplicacin diiecta de las nonnas de la UE. C. Referencia a
las nonnas Europeas que afectan al Derecho mercantil

SIGNIFICACIN DE LA TEORA DE LAS FUENTES DEI. DERECHO

MERCANTii.

CORTS DoMNGUEZ, L. J., Reflexiones sobre las fuentes del Derecho mercantil, R.D.M., 157-158 (1980), p. 489 y ss.; DUTREY GUANTES, Y., La repercusin de la globalizacin econmica en las fuentes del Derecho privado:
de la tradicional reciprocidad a la universalidad, R.D.M., 251 (2004), p.
271 y ss.; POLO, E., <'.Jurisprudencia, mtodo y funcin del Derecho, RJC.
(1975), p. 155 y ss.; MuRILLAS EscuDERO, M., Una nueva explicacin de la
disparidad del texto entre los artculos 2 y 50 del C. de c. de 1885, R. C.D.I.,
673 (2002), p. 1827 y SS.
A.

Referencia al sistema general de fuentes del derecho

El trmino fuente del Derecho es equvoco, pero es frecuente precisarlo sealando la distincin entre fuente en sentido formal (que se refiere al medio o
forma en que se manifiestan las normas jurdicas) y en sentido material (es decir, a aquellas fuerzas sociales que crean las normas). En el primer caso se dice,
de acuerdo con el artculo l.-1 del C.c., que dentro de nuestro ordenamiento
son fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En el segundo se suele reconocer como fuentes materiales al Estado, a las
83

F. S1NCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.C1\Lfl0 GUILJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Comunidades Autnomas y a las fuerzas sociales que actan en la comunidad.

Conviene hacer notar que la Constitucin de 1978, al tiempo que reconoci
la posibilidad de que las Comunidades Autnomas adems del propio Estado
pudieran producir normas jurdicas, dej abierta la posibilidad de que ciertas
organizaciones internacionales dictaran normas co11 aplicacin directa en Espa~
a (art. ~)3 de la Constitucin).
Esto se ha producido con nuestra adhesin a los Tratados de las Con1unidades
Europeas (v. Ley Orgnica 10/1985, de 2 de agosto, de autorizacin a la adhesin y

a la ratificacin de los tratados, publicados en el BOE de 1 de enero ele 1986, fecha

en la que tal adhesin prodt!jo sus efectos), que se han visto 1nodificados por otros
posteriores 1 Cuestin sobre la que volvere1nos poco n1s adelante (v. el apartado

IV ele este Captulo).

Las fuentes formales son las mismas para el Derecho mercantil que para
el civil: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La docu'ina
jurisprudencia! que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al in ter
pretar y aplicar estas fuentes del Derecho cumplir la funcin -sealada en el
art. 1. 0 , nm. 6, del e.e.- de complementar el ordenamiento jurdico.
Como ha dicho el propio Tribunal Supremo, la jurisprudencia, aun cuando en principio no pueda considerarse como fuente estricta o formal del ordenamiento a tenor del prrafo 1 del artculo 1 del C.c., es evidente que aqulla
viene a complementar y remodelar dicho ordenamiento a travs de la doctrina reiterada que establezca, como reconoce el prrafo 6 del mismo precepto,
por lo qtle i10 cabe desconocer la verdadera trascendencia normativa de la
jurisprudencia)>2
La utilidad prctica de la reiterada doctrinajurisprudencial es manifiesta
para la aplicacin del derecho. No obstante, esa doctrina puede alterarse por
el propio Tribunal Supremo. La Sentencia de 11 de diciembre de 19973 ha declarado que el cambio de criterio jurisprudencia! es permitido por la reiterada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que no sea arbiuario y est
motivado, sin exigir n11nca que previan1cnte se a11u11cie, ni limitar sus efectos

1 Tratado de 7 de febrero de 1992, ratificado por Espaa el 29 de dicic1nbre de 1992 y

publicado en el BOE de 13 de enero de 1994. V. vcrsin:consolidada del Tratado de la
Unin Europea y del Tratado de Funcionauento de la Unin Europea en DO n111. C
115 de 9 mayo 2008. El Tratado de Lisboa por el que se 1noclifican el Tratado constitutivo
de la Unin Europea y de la Cornunidad Europea, tras vencer una notable oposicin de
distintos Estados miembros, entr en vigor el 1 de dicie1nbrc de 2009. 1)0 n1n. C 306
de 17 diciembre 2007.
2 SSTS 12 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9997) y 12 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1247);
15 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5578).
3 (RJ 1997, 9873).

84

3. Fuentes del Derecho lvfercantil

para el futuro, no para resolver el caso en que se produce el cambio ni los iniciados rigiendo el criterio que se modifica,
Adems, es importante sefialar qt1c la Constitucin, como norma suprema
del ordenamiento jurdico, vincula a todos los.Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin ele los mismos que resulte ele
las resoluciones del Tribunal Constitucional (art. 5-1. 0 LOPJ). Esta misma ley
establece que los Jueces y Tribunales no aplicanin los Reglamentos o cualquier
otra disposicin contrarios a la Cons(jtucin, a la ley o al principio de jerarqua
normativa (art:. 6).

B. Especialidad del derecho mercantil

Con relacin al Derecho mercantil valen en esta materia de fuentes las consideraciones hechas anteriormente, en cuanto no existe un sistema de fuentes
diverso para el Derecho mercantil. Sin embargo, existe una especialidad en
nuestro ordenamiento que hace que la doctrina preste alguna atencin a este
punto, y radica en que las relaciones mercantiles surgidas de los actos de comercio se regirn por las disposiciones contenidas en el C. de c., en su defec-

to, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y, a falta
ele ambas reglas, por las del Derecho com\n (art. 2). Lo que implica que en el
rgimen de las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil
sobre el Derecho com\n.
Esta peculiaridad ha querido unirse a la especialidad o, segn otros, a la autonon1a del Derecho inercantil. Mas crcc1nos qne stas son cuestiones que 1 aunque
n1antienen una cierta relacin entre s, sOn independientes. En efecto, esta norn1a,

que parte del Cdigo alemn de 1861, se debe tanto a que el legislador fue consciente de la in1portancia tradicional de las costutnbres mercantiles como al recono~
citnicnto de la deficiencia de su labor en la redaccin de las leyes en el campo del

Derecho privado (civil o mercantil).

La aplicacin del uso, con preferencia respecto al Derecho privado comn,
a la que se refiere el artculo 2 citado, afecta a los actos de comercio regulados
en el propio C. ele c., y ha ele referirse, a pesar de la imprecisin del trmino de
actos de comercio, esenciahncnt.e a la 1nateria co11tractual. Debiendo inter-

pretarse la expresi de disposiciones contenidas en ese Cdigo no slo a las

normas que se hallan en la actualidad en el mismo, sino tambin a aquellas que
se han promulgado posteriormente en sustitucin ele las originarias. En todo
caso se ha de tener en cuenta la importante limitacin contenida en el C. ele c.
en su artculo 50 cuando seala que los contratos mercantiles, a falta de una ley
especfica que los regule (C. de c. o ley especial), han de regirse por las reglas
generales del Derecho civil -sin que intervenga, por consiguiente, la prelacin
85

F. S1NCIJEZ CALERO/]. S.NCIJEZ-CALERO GUILARTE:

Instituciones de Demcho Mercantil

de los llSOS de comercio- <1en todo lo relativo a sus req11isitos, modificaciones,

excepciones, interpretacin y extincin ya la capacidad de los contrata11tes'1.
La limitacin es importa11te porque los ttsos precisame11te do11de tienen 1ns
relevancia es e11 el campo contractt1al.
La referencia al <<Derecho co1nn ha venido siendo entendida por la cloctrinajurisprudencial como equivalente al contenido en el C.c., si bien no han faltado
sentencias en el sentido de que tal trtnino ha de referirse, en su caso, al Derecho
foraF. Por ouo lado, ha de tenerse en cuenta que la Constitucin en su artculo
149.1.8., al hablar de Derecho foral o especialn, postula la existencia de un Derecho civil Co1nn, de forma que el C.c. puede considerarse Derecho civil co1nn
(cfr., por ejemplo, art. 14.1 ele ese Cdigo).

Por otro lado, hemos ele hacer aq11 una referencia a las f11entes instr11mentales a travs de las cuales conocemos el Derecho n1erca11til. Es decir, cules son
las leyes y los usos mercantiles. Este problema debe ser resuelto ponindolo en
relacin con el ya visto del concepto del Derecho mercantil, ya que el calificativo de <(mercan tih> aplicado a 1111a ley o a 1111a cost11mbre depellcle e11 definitiva
de la concepcin de este Derecho. Ahora nos limitamos a enunciar esas leyes y
11sos mercantiles.

II.

LEYES MERCANTILES

BROSETA, Codificacin versus clescoclificacin mercantil. Las ventajas y desventajas de un C. de c., II Jornadas (Internacionales) de Derecho mercantil
(Caracas, 1989), p. 45; G!RN TENA,]., Dos conferencias sobre el estado
de 1111estra Legislacin mercantil, R. Fac. Dr., Univ. Madrid, XV, 11m.
40 (separata); MARTN-RETORTILLO, L., Supletoriedad del Derecho nacional y principio de unidad de mercado, R.D. Neg., 87 (1997), p. 8;
MENNDEZ, A., C. ele c., y la reforma de la legislacin mercantil, vol. La
reforma, p. 41; DEM, Reforma ele las leyes y Derecho mercantil, El nuevo
Derecho de la emjmsa (Madrid, 1989), p. 21; LIVENCIA, M., Significado
ele la reforma del C. ele c., vol. Curso de confernncias sobre la reforma de los
Cdigos civil y de comercio (Madrid, 1978), p. 155; DEM, Lneas generales
de la reforma del Derecho Mercantil,,, AA. VV., El nuevo sistema mercantil
4. V. entre otras muchas. SSTS de 9 de octubre de 1981 (RJ 1981, 3595) y 31 de enero de
1985 (RJ 1985, 2251).
5. En este sentido v. SSTS de 28 de junio de 1968 (RJ 1968, 3607) y 16 de febrero de 1987
(RJ 1987, 698), y en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, entre otras,

la de Baleares de 3 ele septiembre de 1998 (Rj 1998, 8505); de Navarra de 2 de marzo de

1999 (RJ 1999, 5599), 28 de junio de 2000 (RJ 2000, 8816). Presuponen Ja equiparacin
de Derecho comn con el contenido en el C.c. 1 entre otras, las SSTS ele 3 de noviembre
de 1993 (RJ 1993, 8615), 6 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8005), 22 de septiembre de
2000 (RJ 2000, 7026).

86

3. Fuentes del Derecho Mercantil

(Madrid, 2005), p. 15-34; SNCHEZ CALERO, F., Los criterios para determinar la comercialidad de un C. de c. contemporneo, II Jornadas
(Internacionales), p. 225.
A.

El C. de c. de 1885

La Ley mercantil en principio ms importa11te -a11nq11e con el transcurso

del tiempo lo va siendo cada vez en menor grado- es el C. de c. vigente de 1885,
al que ya nos hemos referido. A tal efecto cabe recordar que este Cdigo, a
pesar de los trabajos de las siete Comisiones que para su redaccin se constituyeron a lo largo del siglo XIX y de la intencin innovadora de los redactores ele
su Ley de Bases ele 1869, signific en la evolucin de nuestro Derecho mercantil
un progreso inferior al que represent su precedente, el Cdigo de 1829. En
muchos de sus artcnlos el Cdigo vigente se limit a perfeccionar el deficiente
estilo de s11 prec11rsor, si bie11 tambin es cierto q11e dedic mayor atenci11 a
algunas instituciones mercantiles, que en el Cdigo de 1829 haban sido objeto
ele una somera atencin o haban siclo preteridas por completo.

Fue pretensin del Cdigo el establecimiento de un sistema objetivo de Derecho mercantil de manera que ste fuera el Derecho de los actos de comercio.
Pero el Cdigo parti ele una tcnica de delimitacin de la materia mercantil
tan defect11osa que a la larga ha res11ltado intil. Porque, como vimos anteriorme11te, el acto de comercio objetivo (es decir, sin tener en cuenta s11 autor) es
un concepto cuya esencia no ha podido aclararse a pesar de los esfuerzos de la
doctrina, y menos an con la frmula tan amplia como estril que utiliza el prrafo segundo del artculo 2. del C. ele c. al decir que Sern reputados actos de
comercio los comprendidos en este Cdigo, y cualesquiera otros de naturaleza
anloga, porque lo que queda por descubrir es cul es esa naturaleza.
Estfor1nado por cuatro libros: l. De los co1nerciantes y del comercio en general; 2. De los contratos especiales de co1nercio; 3. Del comercio martimo; 4. De la
suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. Su insuficiencia viene
dada no ya sitnplemente por sus defectos tcnicos o lo exiguo de la regulacin de
Ias instituciones jurdico-1nercantiles que conten1pla, sino sobre todo por el cambio
de los presupuestos ideolgicos y de la realidad econmica sobre la que fue construido, ha dado lugar a una derogacin de muchos de sus artculos.

Si el C. de c. naci viejo y atrasado para las necesidades econmicas de los

ltimos aos del siglo pasado, la evolucin de la actividad econmica hacia un
creciente desarrollo y una mayor complejidad hacen, como ya se ha dicho, que
el desfase sea cada vez ms manifiesto.
Los intentos ele modificacin del Cdigo han sido diversos, pues ha siclo
constante la creencia de s11 ins11ficiencia. Estos intentos han cuajado en algunas
ocasiones en la revisin ele la redaccin de algunos artculos (as, por ejemplo,
87

F. S1NCHEZ CALERO/J SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de De1~cho Mmmntil

los arts. 4 a 12, 16 a 49, 93, 122, 151 a 157, 178, 320 a 324, etc.), mientras que en
otros supuestos se ha derogado gran parte del C. de c.. Se ha de decir que hasta
la fecha no han fructificado los trabajos para la deliberacin y aprobacin de
una eventual Ley de Navegacin Martima, que propone la derogacin del Libro III del Cdigo sobre el Comercio martimo. Derogacin que s se prodl\jo
con la mayora del Libro IV, dado que la Ley concursa! de 2003 ha dqjado sin
contenido el rgimen de la suspensin de pagos y las quiebras. Ante este
estado del Cdigo, suplido por multitud de disposiciones aisladas surgidas en
momentos histricos diferentes, se ha optado por elaborar la Propuesta de Cdigo mercantil, que, bajo una concepcin diversa, responda a las necesidades
presentes (sobre esta Propuesta v. Captulo 1, ap. V).
B.

Leyes mercantiles especiales

La antigedad del C. de c., la evolucin de la realidad econmica, con la

aparicin de nuevos hechos, a lo que se ha de unir la deficiente forma de legislar caracterizada por una floracin de disposiciones que en cada mamen to tratan ele regular o resolver determinados problemas, son circunstancias que han
dacio lugar a una floracin nutricia de leyes mercantiles especiales, cuya simple
en11nciacin en este momento parece innecesaria.
La poltica legislativa en el campo del Derecho mercantil, por otro lacio,
se ha visto dominada por el compromiso asumido por Espaa de modificar su
propio ordenamiento siguiendo las orientaciones de armonizacin ele las legislaciones de los Estados miembros ele la Unin Europea, punto al que aludimos
en el apartado IV ele este mismo captulo.
C.

Intervencin de las comunidades autnomas en el desarrollo y ejecucin de

algunas leyes mercantiles

La Constitucin ha partido, segn se dijo, del carcter estatal de la legislacin mercantil (art. 149.1.6.'). La unidad de mercado requiere que las relaciones interprivatos tengan un rgimen jurdico uniforme, de ah la estataliclad
del Derecho mercantil en tanto en cuanto Derecho privado, lo que excluye que
las Comunidades autnomas puedan entrar a regular, segn dice el Tribunal
Constitucional entre otras en la sentencia 225/1993, de 8 julio, los mbitos
de la actividad mercantil que corresponden al Estado, como son -entre otros
tradicionalmente regidos por el Derecho mercantil- los relativos a la capaciclacl para el ejercicio del comercio, a la creacin y el rgimen jurdico de los
establecimientos mercantiles o, como ha sido seli.alado por este Tribunal, a "la
regulacin de las condiciones generales de la contratacin o de las modalidades
contractuales" (STC 71/1982). Tambin corresponde al Estado conforme a la
Constitucin, entre otras materias, regular las bases ele ordenacin del crdito,

88

3. Fuentes del Derecho Mercantil

banca y seguro (art. 149.1.l.'). Pero la reserva al Estado de las bases sobre esta
1nateria no implica llna competencia estatal exclusiva, sino ante materias en las
que co11curren, j1n1to a esa competencia, las de las Comunidades Autnomas,
en los trminos reconocidos en sus Estatutos de Autonoma para el desarrollo
legislativo y la ejecucin de las bases del Estado en esa materia, y las que con
carcter exclusivo puedan tener en la promocin, desarrollo econmico y planificacin de la actividad econmica de acuerdo con la ordenacin general de
la economa'. Siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que da
definicin de las bases debe llevarse a cabo, normalmente, por las Cortes Generales, sea de manera expresa, sea de forma que, en razn de la estrnctura de la
norma, se pueda inferir directa o indirectamente pero sin especial dificultad, su
vocacin o pretensin de bsica 7
III.

USOS MERCANTILES

ALFARO GUILA-REAL, J., La funcin de los usos en el C. de c. (notas para

la reinterpretacin del art. 2 C. ele c.), R.D.M., 205 (1992), p. 419; GARRIGUEs,J., Los usos de comercio, R.D.P. (1944), p. 822 y ss.; CONSEJO
SUPERIOR DE CMARAS DE COMERCIO, INDUSTRIA y NAVEGACIN, Recopilacin de usos, costumbres y prcticas mercantiles seguidas en Esj;aa (Madrid,
1964).
Los usos, en el sentido ele costumbre, constituyen la segunda fuente del Derecho mercantil. Como vimos anteriormente, ste naci y se desarroll esencialmente como Derecho consuetudinario, y aunque con la Codificacin perdi
parte de ese carcter, los Cdigos mercantiles fueron respetuosos con el uso,
hasta el punto ele que en nuestro C. de c. se le asigna primaca en el artculo 2.,
antes citado, sobre la ley civil.
Se entiende por uso la prctica efectiva y repetida de una determinada
conducta. Esta prctica ha de responder a la idea de que se sigue una determinada nor1na de co11dt1cta en el trfico mercantil. Pero la vinculacin a esa
norma no ha de delivar ele la libertad individual, sino de la existencia objetiva
de esa norma del trfico. Esta observacin es la que permite la distincin entre
los usos normativos y los interpretativos'. El uso normativo es fuente del Derecho, 1nientras que los usos interpretativos nicamente entran a disciplinar t1na
determinada relacin jurdica, en tanto en cuanto se presuma que han sido
queridos por las partes (en este sentido se entiende el art. 57 del C. de c.), pero
G. STC 66/1998, de 8 marzo (RTC 1998, 6G).
7. As, entre otras, STC 213/1994, de 14julio (RTC 1994, 213).
8. V. SSTS de 2 de julio de 1973, 9 de octubre de 1981 (Rj 1981, 3595) y de 21 de junio de
1985 (RJ 1985, 3305).

89

F. S1iNCHEZ C!ILERO/J. SNCI-!EZ.C!ILERO GU!LARTE: Instituciones de Demho Mercantil

sin que tales usos interpretativos puedan estimarse fuente del Derecho. Como
tampoco lo es la equidad, que puede servir simplemente para una mejor aplicacin de las normas (art. 3.2 C.c. 9 ).
La distincin entre usos nor1nativos e interpretativos ha sido negada por
algunos autores. Sin en1bargo, creemos que debe mantenerse y que, por consiguiente, como se ha dicho, slo aquellos denominados' usos normativos deben
considerarse como fuente del Derecho. En realidad, el uso interpretativo -aparte
de su funcin de facilitar la interpretacin de la voluntad de las partes en un deter1ninado contrato- sirve para la creacin, con10 consecuencia de su utilizacin
continuada, de usos normativos, ya que stos surgen de la siguiente for1na: en
primer lugar, aparecen las <(clusulas de estilo en un grupo de_ conuatos; esto es,
se produce la repeticin constante de una serie de clusulas que regulan un deter1ninado trfico. Ms adelante, el contenido de estas clusulas se sobreentiende
querido por las partes, aunque no se recogieran en el contrato; en este mo1nento
nos encontramos ya ante unos usos interpretativos que se 'aplican al contrato,
no como Derecho objetivo, sino por la voluntad de las partes, pues se presu1ne
que stas desean la aplicacin de esos usos. Pero en un momento posterior esos
usos se convierten en <<nor1nativos>> porque se objetivizan en aquel determinado
sector, de tal for1na que disciplinan el contrato <1aunque las partes desconocieran
su existencia. Esta,,desconexin de la aplicacin del uso de la voluntad de las
partes es decisiva a los efectos de l caracterizacin del uso como normativo}) y,
en consecuencia, como fuente de Derecho. As se desprende del prrafo final del
nunero 3 del artculo l. del C.c. cuando dice que los usos jurdicos que no sean
meramente interpretativos de una declaracin de voluntad, tendrn la consideracin de costumbre)}. Como dice la Sentencia de 8 de abril de 1994 10 J refirindose
al artculo 2. del C. de c., <1la norma derivada del uso no nace de una voluntad
individual aunque se repita, sino que requiere la conviccin del cumplimiento de
una norma jurdica (opinio iuris) 10

A.

Eficacia del uso

Como ya ha quedado dicho, el uso normativo se sita por el artculo 2 del

C. de c. en segundo grado con relacin a la ley mercantil u. Suple la falta de regulacin de sta antes de que entre en juego el Derecho comn (siempre con
la salvedad sealada de lo previsto en el art. 50 del C. de c.).
Aunque el uso normativo tenga una funcin supletoria con relacin a la ley
mercantil y no pueda en principio derogarla (v. art. 2, prr. 2., del C.c.), es posible llegar a un resultado diverso por el juego de la voluntad de las partes. stas
pueden as11mir el conte11ido normativo del 11so. As s11cede e11 el caso de un uso
9.

V. SSTS 10 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1138) y 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7539) 6
de agosto de 2012
10. (RJ 1994, 2733).
11. V. entre otras, STS de 10 de julio de 1989 (RJ 1989, 5419).

90

3. Fuentes del Derecho Mercantil

normativo contra legem, cuando la ley conu-a la que vaya tenga carcter dispositivo. En este caso prevalecer el uso fre11te a la ley siempre que se demuestre
que las partes, bien de forma expresa o tcita, han manifestado su voluntad de
que el uso entre a formar parte de la disciplina del con U-ato. Pero ese efecto se
produce en virtud del poder de la voluntad de las partes. Es esta libertad la que
permite a las partes, por un lado, dictar normas para disciplinar el contrato y,
por otro, excluir la aplicacin de las disposiciones legales que tengan carcter
dispositivo" (no las imperativas"). Dada la primaca de la ley, no es vlido el
uso contra lege1n12
B.

Alcance de los usos mercantiles

El uso, aunque tiene la ventaja sobre la ley de adaptarse quiz mejor que
sta a las necesidades del trfico, ya que surge del trfico mismo, tiene el serio inconveniente de su falta de fijeza y claridad. En ocasiones resulta difcil
distinguir cules son los usos mercantiles -en el sentido de normativo- de
los que son simplemente clusulas de estilo o estn en el estadio de los usos
it1terpretativos.
Sobre usos interpretativos resultantes de clusulas que se estiman lcitas, v. la
dctrina de la Sala Pri1nara del TS cuando dice la doctrina moderna atendiendo
a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas clusulas en la prctica bancaria reciente, existen argumentos para cleferlder la validez de tales estipulaciones,
co1no la convenida, al amparo del principio de autonoma de' la voluntad (artculo
1255 del C.c.), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir,
cuando nos encontre1nos ante una verdadera y 1nanifiesta dejacin de las obligaciones de carcter esencial contradas, co1no puede ser, ciertamente, el incun1plimiento por el prestatario de la obligacin de abono de las cuotas de amortizacin
de un prstamo" (STS 4junio 2008) 13

La dificultad de conocer la existencia del usojustifica la posicin tradicional de la jurisprudencia de que el uso mercantil debe ser probado por las
partes y que no se sobreentiende que es conocido por el juez (de forma que no
se aplica la mxima de iura novit curia). El nmero 3. del artculo l. del C.c.
exige claramente la necesidad de la prueba de la costumbreH.

12. V. STS 2 de abril de 1993(RJ1993, 2985), que, tras mantener este principio, rechaza la
lla1nada prctica del over booldngen el contrato de transporte de viajeros.
13. (RJ 2008, 3196). En similar sentido SSTS de 10 marzo 1999 (RJ 1999, 2731); 7 febrero
2000 (RJ 2000, 282); 16 abril 2007 (RJ 2007, 2012). V. en similar sentido STC 14 febrero
2000 (RTC 2000, 37).
14 V. SSTS de 28 de junio de 1982 (RJ 1982, 3446), 2 de abril de 1993 (RJ 1993, 2985), 16
noviembre de 1994 (RJ 1994, 8837), 24 de junio de 1995 (RJ 1995, 4984) y 16 octubre
de 1998 (RJ 1998, 7564).
91

E SNCHEZ CALERO/}. SNCHEZ.Ci\LERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho Mercantil

IV. EL ORDENAMIENTO JURDICO DE LA UNIN EUROPEA Y SU

INCIDENCIA EN NUESTRO DERECHO MERCANTIL
AA. W., Derecho Comunitario Econmico, vol. l (Dir., lLLESCAS RTIZ, R. y MoREIRO
GONZLEZ, C.J.) (Madrid, 2001); AA. W., El derecho de los consumidores
ante la Unin Europea, Not. U.E. 263 (2006), p. 5 y ss.; AA. W., Repertorio
de Dm~cho civil y mercantil comunitario (coords. ARROYO, BENACCHIO, PASA
y VIAS) (Barcelona, 2005); BALAGUER CALLEJN, F., La incidencia del
Tratado de Lisboa en el sistema de fuentes de la Unin Europea y su
influencia en los ordenamientos estatales en Estudios sobi~ el Tratado de
Lisboa (Granada, 2009), p. 65 a 94; BOTANA GARCA, G. A., Incidencia de
los instrumentos de Derecho comunitario en la proteccin de los consumidores A.C., 3 (1993), p. 53; GARCA DE ENTERRA, E., y varios, Tratado
de Derecho comunitario eurojJeo. ftwlio siste>nctico desde el Derecho espaol (Madrid 1986); MANGAS MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D.J., Instituciones y
derecho de la Unin EurojJea (Madrid, 2010); LIVENCIA RUIZ, M., El Derecho Comunitario Europeo en el marco de la unificacin internacional
del Derecho mercantil en Cuestiones actuales de Derecho Comunitario EurojJeo, III (Crdoba, 1995), Cuadernos de Derecho Internacional, 7, p. 153 a 160;
RDEZ SoLs, D., La recla1nucin en Espaa de la il1den1nizacin ele
los parculares por violacin del Derecho de la Unin Europea, B.!.MJ.
2048 (2007), p. 3995 y ss.; RODRGUEZ IGLESIAS, G. c. y LIN NOGUERAS
(direccin), El Derecho comunitario eurojJeo y su aplicacin jwlicial (Madrid,
1993).
A.

Aproximacin a las fuentes del ordenamiento jurdico de la UE

Espatia se adhiri con efectos ele 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, cuyo sistema jurdico se asentaba en los denominados Tratados fundacionales, esto es, el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero
de 1951 (CECA), el Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea
(CEE) y el Tratado ele la Comunidad Europea de la Energa Atmica (EURATOM), ambos de 1957. stos han sido objeto de sucesivas modificaciones a
travs de los Tratados ele revisin, en particular, el Acta nica Europea (1986),
el Tratado ele la Unin Europea (1992), el Tratado de msterdam (1997) y el
Tratado de Niza (2001). El ltimo Tratado de revisin, a saber, el Tratado de
Lisboa (2007) modifica el Tratado de la Unin Europea", y establece el Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea, los cuales, a pesar de tener el mismo
valor jurdico, marcan una nueva etapa puesto que en el artculo 1 del TUE
15.

Publicado en el DO de la Unin Europea de 17 de diciembre de 2007, como docun1ento C 306, que incluye junto a las modificaciones de los Tratados, un conjunto de
Protocolos anejos y el Acta final de la Conferencia Intergubernamental.

92

3. Fuentes del Derecho Mercantil

se establece que la Unin Europea, que denominan simplemente la Unin,
sucede y sustituye a la Comunidad Europca 11'. A su vez, ambos han cambiado en
buena medida las categoras y mbitos de competencias de la Unin, auibuyendo a sta determinadas competencias exclusivas y otras para apoyar, coordinar
o complementar la accin de los Estados miembros.
Los 1'ratados de revisin no derogaron, sino que modificaron los natados
constitutivos de las Co1nunidadcs Europeas} a travs de los trabajos de las respectivas (ionfcrencias Intcrgubernatuentalcs o Convenciones. Avanzando en el
ca1nino del establecitnienlo de un 1nercado co1nn y de una unin econtnica y
rnonetaria 1nediante la realizacin de las polticas o acciones comunes, co1no va
para lograr la unin poltica, tanto el 'frutado de n1sterda1n como el de Niza,
desarrollaron cuestiones atinentes a los derechos funda1nentales, a la poltica exterior con1n, a la adaptacin de las instituciones a las ampliaciones de la Unin
Europea y el nuevo entorno n11u1diali al procedimiento de iniciativa legislativa
y de codecisin, a las inquietudes sociales por el 1nedio ambiente y el einpleo,
enue otras, con el propsito de hacer ins accesible y transparente el siste111a institucional y nor1nativo europeo, pron1ovicndo la ((cooperacin ms estrecha y la
((flexibilidad en las relaciones entre los Estados 1niembros. Tras la fracasada, al
n1cnos de 1uo1ncnto, Constitucin Europea, el 'fratado de Lisboa ha 1nodificado
los Tratados en la forn1a anterior111ente indicada. Mientras que el 'fratado de la
Unin Europea pretende articular la estructura de la Unin las disposiciones sobre los principios dc111ocntticos, las funciones de sus Instituciones (Parlan1ento,
Consejo Europeo, Co1nisin Europea, l"ribunal de justicia de la Unin Europea,
Banco Central Europeo y T'ribunal del Cuentas) as como las disposiciones generales sobre la accin exterior de la Unin (en especial las relativas a la poltica exterior y de seguridad co1nlu1L el Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea, de una 1nuy superior extensin en el nmero de artculos, ade1ns de
organizar el funciona1nicnto de la Unin, detcrnna los mbitos, la delitnitacin
y las condiciones de ejercicio de sus con1petcncias.
1

La adhesin de Espaiia a la entonces llamada Comunidad Europea implic

no slo la incorporacin a t1na orga11izacin internacional, sino la plena s11mi~
sin a un sisterna nor1nativo en permanente movimiento. En efecto, al incorpo~
rarse a la Co1nunidad Et1ropea, Espafi.a asun1i el de11ominado acervo con1u~
niL:'1rio, esto es, el corijunto de 11orrr1as q11e co11forman el sistema europeo y
que ha sido desarrollado durante ms de 50 aiios de integracin. Dicho sistema
comprende tanto el derecho originario (los Tratados a los que se ha hecho referencia) como el derecho derivado (fundamentalmente, reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones, seg(m recoge el artculo 288 del Tratado ele
Funcionamiento de la Unin Europea).

16. Los textos consolidados de ambos Tratados han sido publicados en el DO de la Unin
Europea de 9 de n1ayo de 2008, con10 docu1ucnto C 115.

93

F S!NCHEZ CALERO!]. S!NCHEZ-C/\LERO GUIL/\RTE: Instituciones de Derecho iVIercantil

Dentro de este ltimo grupo, destacan los reglamentos, ql1e tienen carcter
general, son obligatorios en todos sus elementos y aplicables directamente. En
consecue11cia, sus i1orn1as se integran en el Derecho interno espaol, sin que
sea necesaria nii1gu11a medida de ejecl1cin, bastando su publicacin en el Diario oficial de la Unin Europea17

Las directivas, por el contrario, obligan a los Estados miembros destinatarios en cnanto al resultado qne deba conseguirse, dejando a las autoridades
nacionales la eleccin de la forma y de los medios (v. gr., mediante una ley o
una disposici11 administxativa, si la norma a modificar tie11e este carcter). Se
trata, por ello, de normas ql1e han de ser transp11estas al Derecho nacio11al
dentro del plazo que se lija en la propia directiva. Los Estados han de notificar
a las autoridades de la Unin las normas de transposicin, ya que stas podrn
acudir a los Tribunales europeos si estiman que el Estado ha incumplido las
obligaciones que derivan de la directiva o si no las hubiese transpuesto en el
plazo previsto. Asimismo, la no transposicin de una directiva puede fundar la
responsabilidad por daos y perjuicios de los Estados en favor de los ciudadanos europeos. Las directivas son un tipo normativo de singular importancia en
el Derecho mercantil.
Con ocasin de la adopcin del Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea, se ha hecho un esfuerzo por distinguir entre actos legislativos, en los
que se i11cl11yen las normas antes referidas, y actos no legislativos. Estos ltimos
se dividen a su vez en actos delegados y actos de ejecucin, cuya adopcin corresponde, en principio y salvo supuestos especficos recogidos en el Tratado,
a la Comisin europea (v. art. 290 y 291 del TFUE). En particular, los actos
delegados tienen por finalidad completar o modificar determinados ciernen tos
no esenciales de los actos legislativos. Al igual que las directivas, los reglamentos delegados y de ejecucin gozan en el mbito mercantil de una relevancia
significativa.
B.

El problema de la primaca del ordenamiento europeo y de la aplicacin

directa de las normas de la UE

El ordenamiento jurdico europeo, independiente de los ordenamientos

estatales, se coordina con estos, lo cual tiene como resultado un sistema jurdico en el que el poder del propio Estado queda limitado al elevarse a nivel europeo el ejercicio de competencias soberanas derivadas de la Constitucin. En el
caso de Espaa, esta transferencia se ha producido sobre la base del artculo 93
de t1l1estra Constituci11.
17. V. apartado segundo del citado art. 249 del Tratado de la Unin Europea.\'. tambin
STC 5 febrero 2001 (RTC 2001, 45).

94

3. Fuentes del Derecho Mercantil

Como co11sec11e11cia de este carcter aut11omo del Derecl10 e11ropeo, el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea 18 , que tiene su sede en Luxemburgo,
ha derivado dos principios de extraordinaria relevancia en la aplicacin de las
normas europeas: el principio de primaca y el principio de efecto directo. De
acuerdo con el prhnero, en aquellas materias en las cuales son competentes las
institucio11es comunitarias, las disposiciones europeas prevalecern sobre las
clisposiciones del ordenamiento nacional 19 e11 caso de conflicto e11tre a1nbas,
i11dependientemente del rango normativo ele las mismas. Por s11 parte, el principio de efecto directo del Derecho europeo implica que las normas de este ordenamiento crean derechos y obligaciones de manera directa para los ciudadanos
europeos, sin necesidad de que los Estados hayan incorporado previamente dicl1as normas a sus ordenamientos respectivos. En consec11e11cia, estos derechos
y obligaciones pueden ser tutelados por los Tribunales nacionales.

Si bien el anterior principio no aade ninguna caracterstica singular a los

reglamentos, s goza de 11na enorrne trasce11dencia con respecto a las disposiciones de los propios Tratados y de las directivas. Por lo que respecta a los Tratados,
las disposiciones de los mismos no habrn de ser transpuestos al ordenamiento
interno, como es habitual en la mayora de los sistemas nacionales para todas
las normas de Derecho internacional pblico, sino que sern aplicables directamente a los ciudadanos siempre y cuando se trate de disposiciones precisas,
cuyo contenido sea una obligacin incondicional y no dependientes expresamente de una medida de tra11sposicin.
Con respecto a las directivas, stas tendrn efecto directo y crearn derechos y obligaciones para los ciudadanos cuando el Estado no haya implementado las normas en su debido plazo. No obstante, en principio, las directivas
solamente tienen efecto directo horizontal (no vertical), es deci1~ no puede
impo11er obligaciones en los particulares, solamente frente al Estado. La doctrina del efecto directo de las directivas ha sido posteriormente desarrollada con
principios complementarios que determinan que los Estados miembros deben
abstenerse de adoptar toda medida que pudiera comprometer los fines de las
Directivas y que los Jueces y Tribunales nacionales han de interpretar las normas de transposicin a la luz de las directivas en cuestin 20 .

18.
19.

20.

Este Tribunal cornprende el 'fribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales

especializados (art. 19.1 del Tratado de la UE).
V. Declaracin del 1'C de 13 de octubre de 2004, en la que se indica que la primaca
del derecho europeo no hace perder a la Constitucin Espaola su carcter de norma
suprema, lo que reitera el Auto del TC de 1 de junio 2005 (RTC 2005, 228Auto).
V. SSTS de 28 de junio de 1982 (Rj 1982, 3446), 2 de abril de 1993 (Rj 1993, 2985), 16
de noviembre de 1994(RJ1994, 8837), 24 de junio de 1995(RJ1995, 4984) y 16 octubre de 1998 (RJ 1998, 7564); 15 de marzo de 2001 (RJ 2001, 5980); 23 de diciembre de

95

F. SNCHEZ CALERO/J SNCHElrC1\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mm<antil

C.

Referencia a las normas europeas que afectan al derecho mercantil

El conjunto de normas europeas que afectan al Derecho mercantil es muy

amplio y ha supuesto un hecho de primer orden en la evolucin del Derecho
mercantil espaol.
Con el fin de poder hacer frente a las modificaciones ms urgentes de
nuestro ordenamiento como consecuencia de la incorporacin de Espaf1a a
las Comunidades, se dict la Ley 47 /1985, de 27 de diciembre, que deleg en
el Gobierno, durante un determinado plazo, la potestad de dictar normas con
rango de ley (decretos-legislativos), con el objeto de adaptar las materias reguladas en las Leyes enunciadas en su anexo, a fin de adecuarlas al ordenamiento jurdico europeo (art. l.; seguros, banca, consumidores, etc.).
En los ltimos aos se ha producido una profunda renovacin de nuestra
legislacin en campos como en el rgimen de la competencia, de la propiedad
industrial, de las sociedades mercantiles, e incluso de los contratos (buscando,
en especial, una mejor defensa de los derechos de los consumidores). Se han
visto alteradas tambin estructuras fundamentales por las que discurre la actividad empresarial, como el mercado de valores, el sistema financiero, el de transportes, etc., mediante u11 proceso de armonizacin cuya evoluci11 contina.
Ciertamente, al haberse realizado estas modificaciones en gran medida como
consecuencia de la trasposici11 de las directivas com11nitarias, se produce
paradjicamente un cierto inmovilismo del Derecho nacional, en el sentido
de que sn modificacin depende -al menos en ciertos aspectos bsicos- de los
cambios de las directivas, cuya formulacin ha siclo cada vez ms casustica, si
bien el sistema institucional de la Unin Europea tiende progresivamente a
aumentar la participacin de los ciudadanos.

2004 (RJ 2005, 308); 22 de junio de 2006 (RJ 2006, 4712); 16 ele abril de 2007 (HJ 2007,
3780). Cuestin diversa es que sus normas tengan efecto directo en las relaciones entre
particulares, SSTS de 20 de abril de 2002 (RJ 2002, 3311); 30 de abril de 2004 (~J 2004,
1678); 25 de marzo de 2005 (RJ 2005, 1697).
96

PARTE SEGUNDA

RGIMEN DE LA EMPRESA

Captulo 4

El empresario y la empresa
SUMARIO:

l. PRELIMINAR: NOCIN ECONMICA DE EMPRESA Y DEL EMPRESARIO. A. Nocin econmica de empresa. B.-Nocin econmica de empresario.
11. ASPECTOS DEL RGIMEN JURDICO DE LA EMPRESA. A. Aspecto subjetivo. B. Aspecto funcional. C. Aspecto objetivo. D. Aspecto laboral. III. CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Nocin de empresario. a. Definicin genrica.
b. Referencia a los profesionales. c. La figura del emprendedor. B. Importancia de l. calificacin como empresario. IV. NOTAS CARACTERSTICAS DEL
CONCEPTO DE EMPRESARIO. A. Actividad de organizacin. B. Actividad
profesional. C. Actuacin en nombre propio

I. PRELIMINAR: NOCIN ECONMICA DE EMPRESA

. Y DEL EMPRESARIO

El empresario, como tit1llar de u11a empresa, se encue11tra en el centro del

sistema del Derecho mercantil, y una de las tareas primeras con la que hemos
de enfrentarnos es la de exponer las lneas esenciales del rgimen jurdico de
la empresa; o si se quiere, desde qu perspectivas el ordenamiento jurdico se
ocupa de la regulacin de la empresa y de su titular, el empresario. La iniciativa
del empresario se desenvuelve en el marco del principio que garantiza la Constitucin de la libertad de empresa (art. 38), lo que implica el reconocimiento
del derecho a la libertad de creacin de empresas, gestin y adopciones empresariales, que va 11nida a otras libertades, como son la de concurrencia econ1nica y de contratacin.
El Tribunal Constitucional tiene declarado que "si la Constitucin garantiza
el inicio y e1 mantenimiento de la actividad empresarial en libertad"' ello entraa
en el marco de una economa de inercado, donde este derecho opera como garanta instiiucional, el reconocin1iento a los particulares de una libertad de decisin
no slo par,a crear empresas y, por tanto 1 para actuar en el n1ercado, sino tambin
para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad
empresarial que, por fundan1entarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero ta1nbin, ele otra parte,

99

F. SNCHEZ CALERO/] SNCI-IEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

con plena sujecin a la normativa sobre ordenacin del mercado y ele la actividad
econtnica general'\ 1

A.

Nocin econmica de empresa

Antes ele afro11tar esa exposici11, nos parece necesario l1acer una sucil1ta
alusin a la nocin de la empresa desde un punto de vista econmico, en cuanto que la empresa y el empresario son unas realidades econmicas, de las que
se han ocupado muy ampliamente la economa y la sociologa.

Se dice, desde un punto de vista econmico, que la empresa es una unidad

de produccin en la que se combinan los precios del capital y del trabajo con la
finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un determinado precio,
con el fin de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y
otros. Existir una ganancia si los precios de distribucin o venta son superiores
a los de coste y una prdida en caso contrario.
B.

Nocin econmica de empresaiio

El empresario, en un sentido econmico -ya veremos ql1e desde tn1 punto

de vis ta jurdico, la palabra tiene un alcance en parte diverso-, es la persona que
organiza la empresa, la dirige ejerciendo una funcin de autoridad sobre los
que trabajan en ella y asume los riesgos que esa actividad implica, derivados en
gran medida del hecho de que los bienes o servicios que produzca la empresa
tengan aceptacin o no en el mercado, lo que en el primer caso le producir
beneficios y en el segundo prdidas. El empresario (o grupos de empresarios,
cuando la direccin es colectiva) tiene, segn algunos economistas, la nota
ele ser la fuerza motriz de la empresa y, en definitiva, del sistema econmico
(SCHUMPETER). Porque el empresario posee un poder de iniciativa econmica
y, en definitiva, un poder econmico evidentes.
Los einpresarios se identifican as, desde una perspectiva econ1nica, con el
equipo directivo de la empresa, que goza de un amplio poder y tiene determinadas
caractersticas, co1no son: a) La bsqueda del progreso tcnico, del crecimiento y
ele la permanencia de la empresa; b) El abandono de los mtodos de trabajo pura1nente empricos o intuitivos y la potenciacin del c'arcter cientfico de la direccin, que se subdivide en reas que se encomiendan a especialistas (as aparecen
varias direcciones, como la comercial, la financiera, la tcnica, etc.), al tiempo que
se potencia la formacin del personal de-la empresa con vistas a su desarrollo; e) El
incre111ento del Sentido de la responsabilidad social por parte de la direccin, no
silnplemente ante los accionistas, sino tambin ante los consu1nidores o clientes,
los trabajadores y pblico en generl, siendo esta caracterstica especiahnente nportante en la actividad de las grandes corporaciones 1nultnacionales.
l.

SSTC de 8 de julio 1993 (RTC 1993, 225); de 5 abril 2006 (RTC 2006,112).

100

4. El empresario y la empmsa
II.

ASPECTOS DEL RGIMEN JURDICO DE LA EMPRESA

BROSETA, La empresa, la unificacin del Derecho de obligaciones... , cit., p. 166 y ss.;

DEM, La empresa como objeto de trfico jurdico. Problemas previos, Problmnticajurdica actual de la empresa (Valencia 1965), p. 17 y ss.; ESPINA, D., La
empresa en elDemcho mercantil (Barcelona 2006); FERNNDEZ RonRUUEZ, T. R.,
Las nuevas perspectivas de la ad1ninistracin econmica y la empresa)>, El

nuevo Dmcho de la emjJreSa, p. 51; FERNNDEz-NovoA, C., Reflexiones preliminares sobre la empresa y sns problemas jurdicos, RD.1\!I., 95 (1965), !, p.
7 y ss.; FONT GALN,]. l./PAUADOR LPEz,J., Hacia un estatuto material de
Ja empresa. Bases normativas comunes para un concepto jurdico-patrimonial de empresa, en Est. Hom. lvluoz Planas, p. 211 y ss.; GARRIUUEs,J., La
empresa desde el punto de vista jurdico" (Madrid 1962), p. 116 y ss.; GIRN
ThNA, Sobre las caractersticas generales desde los puntos de vista polticojurdico y conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa, Est.
Polo, p. 281; Lt.EBOT MAjo,J. O., Doctrina y teora de la empresa en el Derecho mercantil (una aproximacin al significado de la teora contractual de la
empresa), RD.JVI., 220 (1996), p. 319; MORILLO GONZLEZ, F., La ausencia
de nimo de lucro y la reversin de los bienes fundacionales a la extincin de
la fundacin,,, RD.P., 20 (2006), p. 255-281; LIVENCIA Rurz, M., rganos
de poder y sujetos responsables en la empresa pblica y privada,,, sep., vol.
15, An. de Moral Social y Econmica; DEM, Los establecimientos mercantiles
y el nuevo artculo 1413 del Cdigo civil, en Estudiosjuridicos del Centenario
de la Ley del Notariado, IV (Madrid 1963), p. 163 y ss.; DEM, El concepto de
mercado en el pensamiento jurdico del profesor Anbal Snchez Andrs,
en Est. Hom. SnchezAndrs (Cizur Menor 2010), P 55 y ss.; POLO, A., Empresa y Sociedad en el pensamiento de Joaqun Garrigues, Est. Garrigues, I, p.
309; VERDERA, La dialctica empresa-sociedad en el marco de la democracia
industrial: experiencia espaola y perspectivas de futuro, El nuevo Derecho de
la empresa, p. 225.
La empresa como realidad econmica es objeto de una profunda atencin
por parte del ordenamiento jurdico. Pero ste no puede asumir pura y simplemente el concepto econmico de la empresa y transformarlo en un concepto
j11rdico, sino que se han de afrontar los distintos aspectos del rgimen jurdico
de la empresa. Aspectos que en verdad han evolucionado histricamente y que
ahora simplemente pueden esbozarse, sin perjuicio de prestarles posteriormente una atencin mayor.
A:

Aspecto subjetivo

Si bien en el uso corriente del lenguaje suele considerarse a la empresa

como un sujeto (as, por ejemplo, se dice que la empresa realiza ciertos contra101

R SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

tos, o la empresa es responsable de ciertos actos, etc.), desde una perspectiva

jurdica i11teresa precisar qt1e la empresa no es un sujeto de Derecho; carece
dentro del ordenamiento de una personalidad jurdica.
Es el empresario y no la empresa el titular de los derechos y obligaciones
que la actividad empresarial genera. Ahora bien, si desde una perspectiva econmica -segn se ha apuntado en el prrafo precedente- el empresario ha venido
identificndose con las personas o grupos de personas que son dirigentes de la
empresa, conviene advertir que desde una perspectiva jurdica el empresario es
la persona fsica o jurdica (surgida normalmente de la constitucin de una sociedad) titular de esa empresa, precisamente porque esa persona (natural o jurdica) es titular del patrimonio con el que puede responder del cumplimiento de
las deudas surgidas en el ejercicio de la actividad empresarial. En defensa de los
terceros y en definitiva de la seguridad jurdica, se imputan las consecuencias de
los actos que surgen en el ejercicio de la actividad empresarial al empresario y no
a la empresa, que, como se ha dicho, no es sujeto de Derecho.
Cuando el titular de la empresa es una persona individual, la identificacin
del empresa1io, a los efectos que ahora interesan, es fcilmente comprensible. Nis
dificultad ofrece la distincin entre' empresario y e1npresa cuando aqul es una
persona jurdica (v. gr., tina sociedad annimai una cooperativa o una fnclacin),
pues en tales casos suele confundirse, y no slo en la terminologa corriente, sino
tambin, como vin1os, desde un punto de vista econmico o sociolgico, a la persona jurdica con la en1presa, y a sus dirigentes con el empresario. Para el ordenan1iento jurdico esto no es as: el empresario es la persona jurdica en su conjunto
(la sociedad annima, la cooperativa, la fundacin, en los ejemplos expuestos) y
la e1npresa la actividad organizadora que realiza y ta1nbn la organizacin (de
elementos personales y materiales) que es fn1to de esa actividad. Por consiguiente,
con el uso de la palabra empresario se quiere sintetizar la referencia a la persona
(fsica o jurdica) titular del ejercicio de la actividad empresarial.

B. Aspecto funcional

La palabra empresa es tambin relevante para el Derecho si se observa desde una perspectiva funcional y se refiere' a la actividad organizadora del empresario. Cuando el artculo 38 de la Constitucin hace referencia a la libertad de
empresa en el marco de la economa de mercado alude a la facultad de libre
iniciativa econmica para que el individuo-bien l solo o conjuntamente- pueda realizar la actividad organizadora de los medios de produccin que estime
convenientes y necesarios para satisfacer las necesidades del mercado.
Actividad econmica ql1e, salvo supuestos excepcio11ales en casos de empresas ocasionales, implica una actividad permanente de organizacin, que se
concreta en la predisposicin de las personas (o como se dice frecuentemente,
de medios personales) y de las cosas (los medios materiales) para la produccin

102

4. El empresario y la empresa
de determ1ados bienes o servicios 2 La actividad es, por consiguiente, adems
de permanente, especializada en el sentido de que se dirige a la produccin de
determi11ados bienes (v. gr., a11tomviles, electrodomsticos, etc.) o servicios (v.
gr., ba11carios, seguros, etc.). En verdad no es necesario llll acotamiento preciso
de la actividad o actividades que desarrolle el empresario, que pueden ser variadas, pero lo frec11e11te es q11e se prod11zca una concrecin.

C. Aspecto objetivo
El empresario organiza un cortjunto de bienes que son el medio para obtener su finalidad eco11mica. Ese conjunto de bienes tiene un carcter di11mico
en el sentido de que su contenido se puede alterar al menos en parte conforme
a las exigencias del proceso productivo. Cortjunto de bienes que est organizado en forma de conseguir con l la mayor eficiencia. Conjunto que forma el
aspecto objetivo de la empresa, q11e se deno1nina as (es decir, empresa>)), o
bien, para distinguirlo de otros aspectos, podemos deno1ninarlo el 11egocio
del empresario. Empresa en sentido objetivo .o negocio que, como tal, puede
ser objeto ele trfico jurdico, en el sentido de que puede venderse, darse en
arrendamiento, etc. (v. Cap. 14).
D. Aspecto laboral

El empresario, ya se ha dicho, organiza a un conjunto ele personas, que

estn en una relacin ele dependencia respecto a l, con el fin ele desarrollar la
actividad econmica en la que se concreta la empresa. Surge as una organizacin ele personas a la que presta especial atencin el Derecho del trabajo.
La constitucin de esta organizacin de personas no se considera necesaria
para la calificacin de una persona co1no empresario, ya que de for1na autnoma
puede desanollar una actividad en1presa1ial, sin personal dependiente, o con la
ayuda de algn fa1niliar. No obstante estos e1npresarios ( co1no los profesionales
liberales que actan de fo'rma independiente) son considerados como <1trabajadoies autnomos con la finalidad de que puedan obtener la tutela de la seguridad
social y ciertas ventajas pblicas (v. el llan1ado Estatuto del trabajador autnomo,
aprobado por Ley 20/2007, de 11 de julio, completado por el R.D. 197/2009, ele
23 de febrero, que desarrolla el Estatuto del Trabajo Autnomo. El trabajador autnomo en buena parte de los casos no tiene personal dependiente, pero puede
tenerlo, en cuyo caso el contrato de trabajo se regula en este real decreto usando
tma ter1ninologa en cierto modo paradjica al hablar de (<Contrato del trabajador
autnomo econ1nica111ente dependiente)>).

El Estatuto de los Trabajadores, al delimitar su campo de aplicacin, nos

dice que afecta a los trabajadores que volu11tariamente presten sus servicios
2.

Res. D.G.R. de 13 de junio de 1994(RJ1994, 4916).

103

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho iVIercantil

reuibuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin

de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario,, (art.
1.1, R.D. Leg. 1/1995, de 24 de marzo). Presupone este artculo la existencia
de nna organizaci11, pero sta no constitt1ye tn1a persona j11rdica, sino q11e la
relacin laboral vincula al trabajador no con la empresa, sino con el empresario
q11e crea esa organizacin de personas.
Sin e1nbargo, esta organizacin no debe ser concebida siinple1nente co1no el
conjunto o su1na de relaciones laborales individuales, sino que hay algo ms, cuya
naturaleza resulta difcil de precisar. As, se habla ele que ese conjunto ele personas
constituye una comunidad de trabajo; pero con ello efectuamos n1s una descrip~
cin sociolgica que una calificacin jurdica. Tambin se ha considerado que esta
organizacin de personas puede encuadrarse dentro de la nocin de <{institucin,
y si bien es cierto que tal concepcin se ha considerado como insatisfactoria, puede
apreciarse una tendencia hacia la institucionalizacin de las empresas que alcanzan una cierta dimensin o tamali..o por el nmero de sus trabajadores.

III.

CONCEPTO DE EMPRESARIO

MENNDEZ, A., La actividad farmacutica y la condicin de empresario mercantil (ensayo en torno al Derecho espai1ol),,, Est. Barrera Graf (Mxico
1989), p. 1129; MOTOS Gun<Ao, M., Hacia una nueva delimitacin jurdica
del empresario mercantil e industiial (Granada 1981); PANIAGUA ZuRERA, M.,
Empresa, empresario agrario individual y Derecho mercantil. R.D.M.,
238 (2000), p. 1689; VZQUEZ ALBERT, D., Demcho de la competencia y ejercicio
de las profesiones (Pamplona 2002).
A.

Nocin de empresario

a.

Definicin genrica

La figura del empresario, como titular de una empresa, es bsica para el Derecho mercantil en cuanto segn vimos constituye el centro del sistema de esta
parte del ordenamiento jurdico. El empresaiio es, como sabemos, la persona
fsica o jurdica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la acti\~dad de
organizar los medios precisos para la produccin o cambio de bienes o servicios
para el mercado. El empresario pnede ser tanto nna persona fsica como jurdica y al margen de la configuracin de la distinta naturaleza de su personalidad,
surge una variedad de supuestos que vienen determinados enue ouos criterios,
como hemos de ver al ocuparnos de las clases de empresarios (v. Cap. 5), por la
diversidad de la actividad y la dimensin de la empresa que ejercitan.
El C. de c. en 1885 utiliz el trmino comerciante,, y no el de empresario, Sin embargo, ya originariamente en el Cdigo aparece una desconexin
104

4. El empresario y la empresa
enue la nocin econmica de Comerciante y la definicin que el inismo da,
que co1nprende no slo las actividades puramente comerciales, sino tambin
las ind11striales, bancarias, de ahnacenes generales de depsitos, transportes,
etc. En efecto, el artculo primero nos dice que son comerciantes)): l. Los
que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente3; 2. 0 Las con1pai.as mercantiles o ilidustriales que se co11stituyeren con
arreglo a este Cdigo. Ntese, por consiguiente, que al poder ser objeto de
las sociedades, adems de la actividad comercial, la industrial, bancaria, aseguradora, etc. (el Cdigo habla de compaas mercantiles o industriales" en el
art. l." transcrito, y en el derogado art. 123 baca una enumeracin amplia de
lo que puede ser su objeto social), desde el momento de la promulgacin del
Cdigo exista una falta de coincidencia entre el concepto legal y el econmico

de Comerciante.
Esa diversidad con el transcurso del tiempo se ha ampliado de tal for1na que
tanto buena parte de la doctrina mercantilista co1no las leyes especiales han ido sustituyendo el trmino comerciante por el de e1npresario. En este sentido cabe des~

tacar la modificacin introducida en el C. de c. por la Ley 19/1989, de 25 de julio,

que al redactar los relativos al Registro Mercantil se ha referido a los etnpresarios
individuales (arts. 16.1y19.1), o genricainente a los empresaiios)> (art. 16.2);
referencia que se reitera con claridad en los arts. 25 y ss. del propio Cdigo, cuando
se impone el deber de llevar una contabilidad ordenada a todo empresarioi>.

Algunas leyes han ensayado con poco acierto la definicin de empresario.

As la Ley de los consumidores declara q11e a, sus efectos, se considera e1npresario a toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad
empresarial o profesional, ya sea pblica o privada" (art. 4 L. Consumidores).
Definicin difusa y tautolgica al referirse a actividad empresaria],,, La Ley
3/2004, de 29 diciembre, de medidas contra la morosidad en las operaciones
comerciales define como empresa, a cualquier persona fsica o jurdica que
acte en el ejercicio de su actividad independiente econmica o profesional"
(art. 2), de manera que personaliza la empresa y su actividad es imprecisa.

b.

Referencia a los profesionales

Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado

que tradicionalmente vienen excluidas del Derecho mercantil, pero se advierte
un acercamiento hacia l en el sentido de que existen normas comunes para los
empresarios y estos profesionales, habiendo sido pionero en este punto, como
en otros, el Derecho fiscal antes que el mercantil.
3.

El C. de c. se refiere a las personas naturales> cuya inscripcin en el Registro 1vlercantil

es voluntaria y normalmente no se inscriben. La Res. DGR de 28 1narzo 2003 (RJ 2003,
3962), considera que no pueden inscribirse si no ftjan un determinado domicilio.

105

F S1iNCHEZ CJ\lERO/J SNCHEZ-CJ\lERO GU!lRTE:

lnstitucirmes de Derecho Mercantil

Del concepto de empresario se han excluido tradicionalmente a los titulares de profesiones liberales (mdicos, ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas,
en tanto en cuanto s11 prestacin de servicios para el mercado est dominada por
su propia personalidad, en especial de carcter intelectual. Sin embargo, el modo
de ejercicio de su actividad se ha venido acercando al de los empresarios en cuanto tal ejercicio se desarrolla de forma que puede asimilarse a la empresarial. Tal
sucede no slo cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad
la forma de 1u1a sociedad profesional, que se caracteriza porq11e tie11en por objeto social el ejercicio en co1nn de una actividad profesional ele manera que los
actos realizados por los socios se imputan a la propia sociedad (v. Ley 2/2007, de
15 de marzo, denominada de sociedades profesionales). De forma que la profesin que venimos llamando liberal podr ejercitarse individualmente al margen
de esas sociedades y con la organizacin de los medios personales y materiales
que estime precisos por una persona fsica para prestar sus servicios al mercado,
o en comn por medio de esa sociedad que precisamente se llama profesional.
Ello no impide que algunas de esas sociedades profesionales tengan una notable
dimensi11 o, incluso que aparezcan como autnticas 1n1tinacionales o grupos
internacionales con presencia e11 un gran nmero de Estados.
La posicin tradicional de excluir de la condicin de empresario a quienes
ejercitan las llamadas profesiones liberales o intelectuales se ve superada en
la actualidad no slo por la manera de su ejercicio, ya sea de forma individual
o en comn, sino tambin porq11e determinadas disposiciones se han venido
aplicando tanto a los que tradicionalmente se calificaban como empresarios,
como a aquellos profesionales que operaban en el mercado. Sirvan como ejemplo la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, calificada como Ley
mercantil por su Exposicin de Motivos, es de aplicacin a los empresarios y
a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc.), e igual sucede con las Agrupaciones de Inters Econmico (art. 4,
Ley 12/1991, de 29 de abril). As lo confirma la modificacin introducida (por
el art. 5 de la Ley 7/1997, de 14 de abril) en el artculo 2.1 de la Ley 2/1974,
reguladora de los Colegios Profesionales, que establece que el ejercicio de las
profesiones colegiadas se realizar en rgimen de libre competencia y estar
sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijaci11 de su remuneracin, a la Ley
sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal.

c)

La figura del emprendedor

En los ltimos aos viene mereciendo t111a creciente atenci11 la figura

del denominado emprendedor. Al mismo se dedica "" reciente Proyecto de Ley de
ajJoyo a ws emprendedorns y su internacionalizacin, que se ve acompaado por medidas de distinta naturaleza plasmadas en la Ley 11/2013, de 26 de julio, de

106

4. El empresario y la ernp1~sa
medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo.
Sin perjuicio de la delimitacin que de dicha figura realice la futura legislacin, se adivina llna cierta confusin en la diferenciacin entre la condicin
de emprendedor y la de empresario. Es manifiesto que lo que anima esa y otras
propuestas normativas a favor de los emprendedores es la creacin de lln marco que fomente la iniciativa econmica y que atene los riesgos jurdicos y patrimoniales que suelen acompaarle.
B.

Importancia de la calificacin como empresario

La calificacin de una persona como empresario tiene las siguie11tes consecuencias jurdicas:
a) Est sometida a un determinado estatuto jurdico que lleva consigo un
rgimen especial frente al de las dems personas; est obligada en ciertos casos
(o tiene la facultad en otros) a inscribirse en el Registro Mercantil; debe llevar
una contabilidad ordenada, que es tina manifestacin de la organizacin de s'u
negocio. El empresario en caso de insolvencia estaba sometido bajo el rgitnen
del C. de c. a u11os procedimientos concursales especiales, pero tras la vigencia
de la L. Con., el procedimiento es el mismo para tocios los deudores insolventes, sean empresarios o no; i10 obstante, en el rgin1en de este proccdilniento
nico afloran normas especficas para el caso ele que el deudor insolvente sea
un empresario, se trate ele una persona natural o jurdica. Una especialidad que
con carcter general afecta al empresario radica en el rgimen especial ele la
representacin de sus auxiliares, ya que gozan de los poderes precisos para el
ejercicio ele su cargo, cuando crean una apariencia jurdica ele disponer ele ellos
al tratar co11 terceros de bue11a fe. Por otro lado, el empresario tic11e un fuero
procesal diverso al de Jos no profesionales, ya que puede ser clemanclaclo en
el _lugar donde desarrolle Sll actividad y si t11viere establecimientos diversos
a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a eleccin del actor
(art. 50.3 L.E.C.). Este rgimen o estatuto del empresario tiene determinados
matices para algunos de ellos por la naturaleza de su actividad (as para los
empresarios de seguros, banca, etc.) o ele su forma (sociedades cooperativas).

b) La ii1terve11cin del empresario califica a ciertos co11tratos como mercantiles. El C. ele c., a pesar de su pretensin de seguir un sistema objetivo con
relacin al Derecho merca11til, en diversos artculos al seii.alar cu11do un determinado contrato es mercantil recurre -e11tre otros elementos- a la presencia
de un Comerciante o, lo qlte es igual, de u11 empresario (as en la cuenta en
participacin, art. 239; comisin, art. 244; depsito, art. 303; prstamo, art. 311;
compraventa, prrs. 2. y 4. 0 del art. 326; transporte terrestre, art. 349; carta
107

F. S1NCHEZ CALERO/). SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mmantil

de crdito, art. 567). Pero adems, el mbito del Derecho mercantil se ha ido
ampliando con relacin a los contratos que surgen en el ejercicio de la actividad de un empresario (contrato estimatorio, contratos de agencia y concesi11
mercantil, contratos ba11carios, etc.).
'
IV.

NOTAS CARACTERSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO

De la nocin sealada en el apartado anterior se derivan las siguientes notas caractersticas:

A.

Actividad de organizacin

La primera nota en la que podemos fijarnos es el ejercicio de una actividad

que tiende a la organizacin de elementos personales y materiales que son el
instrumento o medio para la produccin de bienes o de servicios para el mercado'. O dicho en otras palabras: el empresario, como sabemos,.ha de organizar
el trabajo de un conjunto de personas y ha de predisponer los medios apropiados a la finalidad de producir aquellos bienes o servicios que se dem~pdan para
satisfacer las necesidades ht1manas. Esta organizacin ti~11e, por consiguiente,
un carcter instrumental para la gestin empresarial.

l. La labor de organizacin da origen a un conjunto de relaciones jurdicas

que son de naturaleza diversa. Por un lado, las que se refieren a la organizacin
del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un vnculo de cada trabajador con el empresario, de cuya disciplina no nos ocupamos porque, como ya
hemos advertido, es objeto de estudio por parte del Derecho del trabajo. Por otro,
el empresario es titular de derechos sobre dete1minados bienes (materiales o inmateriales) o es parte de contratos (v. gr., de arrendamiento, de licencia, etc.) que le
consienten disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza.
Sin e1nbargo, interesa hacer resaltar -y volvere1nos sobre ello al ocuparnos de
los colaboradores del empresario- que al insertarse los trabajadores en la organizacin que el e1npresario ha creado y al constituirse una comunidad humana, sta
tiende cada vez Ins a institucionalizarse y a encontrar un rgitnen jurdico ms
adecuado mediante el cual los trabajadores puedan participar ms activatnente en
esa tarea organizadora.

2. La organizacin de los elementos materiales (instalaciones, maquinaria,

bienes inmateriales, etc.) da lugar a un conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendran aisladamente los elementos que lo componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurdicos
(venta, arrendamiento, etc.), y su titular es el empresario. La denominacin de
4. V. SSTS de 12 de julio de 1940 (RJ 1940, 705), 3 de junio de 1984 (RJ 1984, 1587) y 27
de abril de 1989 (RJ 1989, 3266).

108

4. El empresario y la empresa
este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la prctica distintas palabras
(explotacin, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda ... y tambin e1npresa).
La eleccin de un tr1nino, como dechnos, no es tarea fcil, porque si se emplea
el de e1npresa, que por su arnplitud quiz sea el ms coinprensivo, tiene el grave
inconveniente de su falt.:1. de expresividad por ser equvoco, al utilizarse en varios
sentidos, y, por el contrario, si se elige alguno de los otros tnninos no resulta lo suficiente1nente exacto. Sin embargo, ste parece el camino 1ns conveniente, y por esa
razn se ha escogido por alg(m autor el tr111ino de ((establecimiento)>, si bien quiz
sea rnejor utilizar el ms genrico de <~negocio))' porque la palabra establcciiniento
tiene el inconveniente de que se utiliza frecuentemente en el sentido restringido de
tienda o almacn (as el C. de c. en los artculos 85 al 87), otras co1no domicilio del
empresario y otras como una de las partes o secciones en que se divide todo el ((negocio)) del empresario (arts. 50 y 51, entre otros, de la L.E.C. 2000). No obstante, cabe

indicar que la Ley 17/2001, de 7 de noviembre, de marcas, ha preferido mantener el

tr1nino (<e1npresa1> al referirse a su posibilidad de trans1nisin (v. art. 47).

B. Actividad profesional
Se dice, adems, que la actividad que realiza el empresario es profesional'.
Quiere sefialarse con este trmino que es llna actividad constante, nota a la q11e
parece referirse el artculo 1 del C. de c. cuando habla de habi tualidad. Pero
adems, la profesionalidad implica que la actividad se manifiesta al exterior,
que se da a conocer y ejerce pblicamente'. Este aspecto nos muestra su relacin con la finalidad que cumple el empresario ele producir bienes y servicios
para el mercado, esto es, para terceros. De manera que quien produce para s
misino no p11ede calificarse como empresario.
Normalmente la finalidad de produccin para el mercado de bienes o servicios es medio para la consecucin, a su vez, de otro fin: la obtencin de una
ganancia indeterminada7 Es ms, muchos a11tores consideran que no hay profesin que no sea lucrativa. A pesar de esto, nos parece, como ya qued indicado, que si bien se es el supuesto 11ormal en una economa de mercado, no es
imprescindible que as suceda, y, por consiguiente, el nimo de lucro no debe
considerarse como una nota conceptual del empresario.
Desde un punto de vista for1nal, en nuestro Derecho nos encontramos con
que son calificadas co1no sociedades 1nerca11tiles (y, por tanto, e1npresarios) las
sociedades annimas, ele responsabilidad lhnitada y las comanditarias por acciones,

5. STS de 27 de abril de 1989 (RJ 1989, 3266).

6. STS de 24 de septiembre de 1987 (RJ 1987, 6193).
7. As STS de 17 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9514), y la antes citada de 27 de abril de
1989.
109

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

aunque hayan abandonado el nimo de lucro (v. art. 2.-0 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de

Sociedades de Capital [L.S.C.]) que habla del carcter mercantil de la sociedad

Cualquiera que sea su objeto. El 1nis1no resultado lo tene1nos en la sociedad cooperativa, en particular en las lla1nadas cooperativas de consumo, en las que quiz
los cooperativistas como socios persigan un l11cro por n1eclio de la consecuCin de
un ahorro (compran a la cooperativa bienes a precio inferior que en el mercado),
pero la sociedad cooperativa en cuanto tal carece de ese nimo de lucro (que por
otro lado sera incon1patible con el de ahorro, o de lucro si se quiere, de los cooperativistas). Tambin en la en1presa pblica, o ms precisan1ente, en el e1npresario
pblico, puede faltar el nitno lucrativo.

C.

Actuacin en nombre propio

Esta actividad ha de ser ejercitada en nombre propio. Este presupuesto se

ha considerado tradicionalmente esencial, porque el titular de la empresa con
la utilizacin del nombre se atrae las consect1encias jurdicas de las relciones
en las que interviene como st0eto. Se dice que si el empresario goza -desde un
punto de vista econmico- de un poder de iniciativa y de gestin, desde un
punto de vista jurdico ha de tener la consecuencia de la responsabilidad de
los actos que l efecte .. Los administradores de una sociedad mercantil, los
colaboradores de u11 empresario, el tutor de tln menor empresario, ejercita11 la
actividad econmica a la que en los apartados anteriores nos hemos referido,
pero la ejercen en nombre de otra persona y por eso no adquieren la condicin de empresario. Es empresario la persona en cuyo nombre se ejercita esa
actividad'.

8. V. STS de 17 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9514).

llO

Captulo 5

Clases de empresarios, responsabilidad, nocin

legal de consumidor
SUM.A.RIO:

I. CLASES DE EMPRESAIUOS. A. El empresario persona fsica o jurdica. B.

Clases de empresarios por la din1ensin de su crnpresa. C. Empresarios priva~
dos y pblicos. D. Las empresas sociales. II. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO. Ill. REFERENCIA A LA DELIMITACIN NORMATNA DEL CONSUNIIDOR. A. Nocin legal de consumidor. B. Enunciacin de los derechos
reconocidos a los consu1ndores y usuarios. C. Carcter iinperativo de los pre~
ceptos de la Ley de los consumidores. D. Procedimiento arbitral

l.

CLASES DE EMPRESARIOS

El empresario persona fsica o jurdica

AA. VV., Perspectivas generales del derecho mercantil y estatuto jurdico del
empresario, en Est. Hom. Femndez-Novoa,(2010), p. 29 y ss.; BALDO DEL
CASTAO, V., El empresario individual con responsabilidad limitada en la
doctrina espaola, Est. Broseta, l, p. 279; EMBID lRUJO,J. M., Fundaciones
y actividades empresariales en el Derecho espaol, R.D.Neg., 160 (2004),
p. 3; LACASA GARCA, R., El ejercicio de las actividades econmicas por
fundaciones y asociaciones, R.D.Neg., 153 (2003), p. l y ss.; VALERO AcNDEZ, U., La fundacin como forma de empresa (Valladolid 1969); VATTIER FUENZALIDA, C., Concepto y tipos de empresa segn la Ley de Modernizacin
de las Explotaciones Agrcolas, R.C.D.J., 637 (1996), p. 2203 y ss.; VICENTE
CELLA, A., La responsabilidad limitada en la empresa individual, R.D.M.,
4748 (1953), p. 153 y SS.
Un primer criterio de clasificacin de los empresarios es el que distingue
entre empresarios q11e son personas fsicas (que se denominan empresarios individuales) o jurdicas. Con relacin a los primeros, el reconocimiento i1or1nativo de la figura del emprendedor ofrece una nueva perspectiva (v. Captulo 4,
ap. Ill.).

111

F. SNCJJEZ CAURO/] SNCJJEZ-CAURO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

l. Al empresario individual se contrapone, en primer trmino y por regla

general, el social, esto es, aquel que es una persona jurdica que se ha constituido, por regla general, mediante un contrato de sociedad. El criterio de
distinci11 entre empresarios iI1dividuales y sociales est recogido, con otra terminologa, por el artculo l. del C. de c.
Segn veremos al estudiar los einpresarios sociales, la adquisicin de la personalidad jurdica plena depende del cumpli1niento por parte de los socios de ciertos requisitos formales (escritura pblica e inscripcin en el Registro Mercantil) y
cuando surge esa personalidad la sociedad adquiere la condicin de e1npresario,

que no tienen los socios.

Un supuesto especial es el del grupo ele sociedades, en el que el ejercicio de la
empresa se efecta de forma que podra1nos calificar indirecta por parte de la sociedad dominante. Las sociedades que forn1an el gntpo tienen una personalidad jurdica diversa, pero en su conjunto for1nan una e1npresa que se califica por su estructura como {(policorporativa. El tratamiento jtuidico del grupo resulta notable1nente
co1nplejo, como tendremos ocasin de ver al estudiar el rgimen de la contabilidad,
el Derecho de sociedades o el concursal, entre otras n1aterias en las que el reconocin1iento de la figura choca con la respuesta que tnercce esa estn1ctura singular.

El empresario social -como todo empresario- es el sttjeto al que hay que

referir todas las relaciones jurdicas que se originan con motivo de la actividad
e1npresarial: co11 los socios, los trabajadores, los proveedores, clientes, etc. Esas
relaciones tendrn regmenes diversos que ahora no interesa indicar. Mas s vale
recordar que en todos los supuestos el sttjeto de esas relaciones es el empresario
social (o sociedad) y no la empresa, como a veces impropiamente se dice.
2. Si bien el artculo l. del C. de c. parece que tuvo en cuenta nicamente
que fuesen empresarios distintos de los individuales las personas jurdicas que
snrgieran de la constitucin de sociedades (es decir, los sociales), el Cdigo no
impide que personas jurdicas de otra naturaleza puedan adquirir esa condicin. Para ello, las personas jurdicas han de reunir las notas caractersticas del
concepto de empresario. As sucede con el caso de ciertos entes pblicos que,
por gozar de autonoma y ejercitar una empresa econmica, pueden llegar a
adquirir la consideracin de empresario (v. el nm. 5 del art. 16.l del C. de c.).
Un interesante ejemplo de personas jurdicas que pueden alcanzar en
ciertos casos la condicin de empresario es el de aquellas fundaciones que al
afectar su patrimonio a fines de inters general desarrollen, de forma directa
o indirecta, actividades econmicas de carcter empresarial (v. arts. 2 y 24 de la
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones) 1 Porque la fundacin, como

l.

El reglamento de esta Ley que regula las fundaciones de carcter estatal est aprobado
por R.D. 1337 /2005, de 11 noviembre. Cada autonoma tiene una ley de fundaciones.

112

5. Ciases de empresarios, responsabilidad, nocin legal...

es sabido, es una organizacin mediante la cual se afecta de modo permanente
una masa patrimonial a la promocin de fines de inters general fijados por el
fndador. De manera que necesariamente la actividad empresarial realizada
por la fundacin ha de coordinarse y subordinarse a la consecucin de esos
fines de inters general.
Esto hace que la posibilidad de utilizacin de esa figura sea litnitada; posibilidad que encuentra, adems, otras dificultades. No obstante, cabe por parte de las
fundaciones el ejercicio de una actividad empresarial, bien de forma indirecta o
directa.
a) La fundacin puede ejercitar la actividad e1npresarial de forina indirecta
participando en sociedades inercantiles <(en las que no responda personalmente
de las deudas sociales (es decir, en las llamadas sociedades de capitales), pudiendo llegar a tener la n1ayora o la totalidad de las participaciones o acciones de esas

sociedades (v. art. 24 de la Ley 50/2002). Adems las fundaciones, en todo caso
con10 los en1presarios, debern llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su
actividad (v. art. 25 de la misma Ley).
El artculo 259 de la Ley 50/2002 establece que las fundaciones que realicen
actividades econmicas y se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los
arts. 42 y 43 del C. de c. para la sociedad do1ninante debern for1nular, adems,
cuentas anuales consolidadas en los tr1ninos sealados en el C. de c. y en las disposiciones contables que resulten de aplicacin en este mbito. Cuando la fundacin
est obligada a consolidar sus cuentas, deber hacerlo constar as en la memoria.
Las cuentas anuales consolidadas se for1nularn y aprobarn conforme a lo previsto en el artculo ai1terior, se depositarn en el Registro ~1ercantil, conforme a lo
dispuesto en su Regla1nento, y se re1nitir una copia al Registro de fundaciones de
con1petencia estata12
b) En algn supuesto la fundacin ejercita la actividad e1npresarial de for1na
directa hasta el punto de que llega a convertirse en empresario, si bien con un status especial, que prevalece sobre el rgilnen general de la Ley 50/2002) que slo se
aplicar, en su caso, de for1na subsidiaria.

Un supuesto de este tipo se produce, dentro de nuestro ordena1niento, con

las Cajas de Ahorro. Su actividad eco1~n1ica es la intern1ediacin en el crdito y
caben, por ello, dentro del concepto genrico de e1npresa bancaria)) (o entidad
ele crdito), pero tienen atribuido, co1no nota especfica, un fin que consiste en la
realizacin de obras benfico-sociales (v. Decreto de 14 de marzo de 1933, que estableci los Estatutos de Cajas Generales de Ahorro popular). Por este fin pueden
ser calificadas como <1fundacionesn que ejercitan una e1npresa (la bancaria, entendiendo este trmino en sentido a1nplio). Esta orientacin se sigue, en definitiva, en
el artculo l. del R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, y ha sido acogida por

2 Regulado por el R.D. 1611/2007, de 7 de diciembre, del Registro de Fundaciones de

competencia estatal.

113

F.

SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho iVIercantil

el Reglamento del Registro Mercantil (cfr. arts. 270 a 276). La inscripcin de las Cajas de Ahorro en el Registro Mercantil ha de efectuarse confonue a lo establecido
en esos arts., con la particularidad de que el artculo 276 del R.R.M. declara como
Derecho supletorio aplicable a la inscripcin de las Cajas el relativo a las sociedades annimas. El Tribunal constitucional bajo la consideracin de las Cajas con10
entidades ele crdito ha considerado su actividad n1ercantil como una actividad
de carcter empresariah) 3 ,
La estructura de las cajas se ha visto afectada por el ca1nbio de su rgi1nen in-

troducido por el Real Decreto-Ley ll/2010, de 9 de julio, que permite mantener

el estatuto actual o acogerse al ejercicio indirecto de la actividad bancaria (v. Cap.
54, ap. lll).

B.

Clases de empresarios por la dimensin de su empresa

AA. W., La emfJresa familiar ante el Derecho. El empresario individual y la sociedad de

carcter familiar (Dir. GARRIDO DE PALMA; Madrid 1995); FERNNDEZ DEL
Pozo, L., El jJrotocolo familiai: Etnp1'sa familiar y jmblicidad rcgisrral (Cizur Menor 2008); GmN TENA, J., Las grandes emjJresas (Mxico-Valladolid 1965);
I-lrERRO ANIBARRO, S., El concepto comunitario de pequea y 1nediana
empresa>" Not. U.E. 255 (2006), p. 69 y ss.; LANGLE, E., Las pequeas ernp1'sas
comerciales (Granada 1953); RODRGUEZ DAZ, l., La empresa familiar en el
mbito del Derecho Mercantil (Madrid 2000).
El C. de c. estableci un estatuto jurdico nico para el comerciante, sin
tener en cuenta su dimensin. Sin embargo, por medio de disposiciones especiales se va haciendo relevante, desde varios puntos de vista, la distincin entre
empresarios, segn sean tit1llares de grandes, medianas o peq11eas empresas.
Es decir, por la dimensin de la empresa, lo que implica una relatividad de la
disti11ci11.

Aun dentro de esa relatividad, la definicin ms relevante en el mbito

del Derecho mercantil a los efectos de distinguir entre las empresas grandes
de las pequeas y medianas quiz sea la del Plan general de contabilidad.
Porque partiendo de la obligacin impuesta por el artculo 25 del C. de c. a
todo empreSario de llevar ltna contabilidad ordenada, distingue n11estro
ordenamiento entre el Plan general aplicable a las grandes empresas y el Plan
relativo a las pequeas y medianas empresas (que se agrupan bajo la siglas
de pymes), con especialidades para las microempresas (aprobado por R.D.
1515/2007).

3.

STC de 20 enero 2005 (RTC 2005, 10); su calificacin con10 entidades de crdito se ha
efectuado por el misino Tribunal en las sentencias 48/1988, de 22 1narzo, y 49/1988, de
22 marzo (RTC 1988, 48 y 49).

114

5. Clases de empresarios, responsabilidad, nocin legal...

Esta disposicin considera que son pequeas o 1nedianas las etnpresas, cualquiera que sea su for1najurdica, individual o societaria, que durante dos ejercicios
consecutivos renan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al 1nenos dos de las

circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas del activo no supere los
dos millones ochocientos cincuenta 1nil euros. b) Que el lnporte neto de su cifra
anual de negocios no supere los cinco nllones setecientos n1il euros. e) Que el
n1nero medio de trabajadores e1npleados durai1te el ejercicio no sea superior a
cincuenta (art. 2). Considera que son microe1npresas las que durante dos ejercicios consecutivos renai1, a la fecha de cierre de cada tmo de ellos, al menos dos
de las siguientes circunstancias: a) Que el total de las partidas del activo no supere
el 1nilln de euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere
los dos 1nillones de euros. c) Que el n1nero medio de trab"ajadores empleados
durante el ejercicio no sea superior a diez (art. 4).

La Ley 1/1994 que regula las sociedades de garanta recproca cuya finalidad exclusiva es facilitar el acceso al crdito a las pequefias y medianas empresas
entiende que stas son las empresas cuyo nmero de trabajadores no exceda de
doscientos cincuenta (art. 1). Delimita las pymes, por lo tanto, simplemente por
el criterio del nmero de trabajadores, sh1 referencia a aspectos patrin1011iales.
La Recomendacin 2003/361/CE, de 6 de mayo de 2003, que define las
microempresa, pequeas y medianas empresas a nivel comunitario (D.O. L.
124 de 20 mayo 2003) declara que Los efectivos y lmites financieros que definen las categoras de empresas son: l. La categora de microempresas, peque11as y medianas empresas (PYME) est constituida por las empresas que ocupan
a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50
millones de euros o cuyo balance general anual no excede de 43 millones de
euros. 2. En la categora de las PYME, se define a una pequea empresa como
una empresa que ocupa a menos, de 50 personas y cuyo volumen de negocios
anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. 3. En la
categora de las PYl'vlE, se define a uua microempresa como una empresa que
ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros (art. 2).
C.

Empresarios privados y pblicos

AA. W., El control juiidico de las j1rivatizaciones de empresas (Madrid 2003); AL o Nso U REBA, A., La ernj1resa pblica. Aspectos jurdicos y constitucionales y de Derecho econmico (Madrid 1985); BUSTILLO SAIZ, M." M., Notas sobre la privatizacin de empresas que realizan actividades de inters pblico y sobre
la "doctrina" de la accin de oro (Primera parte), R.D.M. 259 (2006), p.
7 y ss., Notas sobre la privatizacin de empresas que realizan actividades
de inters pblico y sobre la "doctrina" de la accin de oro (segunda parte)" R.D.M., 260 (2006), p. 457 y ss.; GARCA Rmz, E., La nueva sociedad
115

R SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CliLERO GUILARTE:

Instituciones de Derecho Mercantil

annima jJblica (Madrid 2006); GMEZ PORRA,J. M., El control pblico de

las emjJresas privatizadas (Madrid 2003); REMN PEALVER,J., Problemtica de la organizacin y rgimen jurdico ele la empresa pblica, R.D.M.,
221 (1996), p. 921 y ss.; ROJO, A., Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, R.D.M. (1983), p.
309 y ss.; VERDERA y otros, La empresa jnblia, 2 vols. (Bolonia 1970).
La existencia ele determinadas personas jurdicas ele carcter pblico que
ejercitan una actividad econmica similar a la que desarrollan los empresarios
privados hace surgir la distincin entre los empresarios privados y los pblicos.
En un rgimen econmico ele libertad de mercado los empresarios pblicos
ocupan una posicin que podramos calificar como excepcional dentro ele la
actividad econmica general, ya que, por lo comn, esta actividad est encomendada a los particulares y no a entes que estn vinculados con el Estado o
Corporaciones de carcter pblico. Sin embargo, la intervencin directa del
Estado en la vicia econmica con la finalidad de defender los intereses generales hace que el llamado sector pblico, es decir, la actividad desarrollada por los
empresarios pblicos, sea tierta1nente relevante.
Para que el empresario pblico adquiera esta calificacin ha de realizar
el ejercicio de la actividad econ1nica con una cierta atttonoma con relacin
a la Administracin Pblica. En ocasiones son el propio Estado u otros entes
pblicos (generalmente las Comunidades Autnomas o las Corporaciones Locales) quienes llevan a efecto esa actividad econmica directamente mediante
algn rgano suyo, pero en estos casos no estamos ante verdaderos empresarios, a11nq11e en su actt1acin operen sin el in1 peri o que a esos en tes les caracteriza, porque no se ha creado un ente separado al que se asigne exclusivamente
el desarrollo de esa actividad econmica. El empresario surge cuando se crea
por el Estado o las Corporaciones pblicas un ente diverso, cuyo fin exclusivo o
principal es el ejercicio de una empresa econmica. El ente creado puede asumir una forma de Derecho pblico que normalmente se encuadra den u-o de la
categora ele organismo autnomo (v. gr., las Entidades oficiales de seguros,
etc.), o bien de Derecho privado (generalmente adopta la forma ele sociedad
mercantil).
La utilizacin de las formas de Derecho privado se debe principalmente
al deseo del Estado y las Corporaciones pblicas ele alejarse de los sistemas
uaclicionales de la actividad administrativa pblica, ya que su falta ele agiliclacl,
s11 lentitud, la b11rocratizacin y politizacin de los fu11cionarios, etc., son serios
inconvenientes para el desarrollo ele la actividad econmica propia del empresario. Se produce as -por medio ele sucesivas reformas legislativas- lo que se ha
llamado huida del Derecho administrativo,

116

5. Clases de empresarios, responsabilidad, nocin legal...

Por esta razn los en1presarios pblicos buscan el estar son1etidos a las nortnas

ele Derecho privado. A pesar de esto no clt:jan de tener un matiz pblico -es decir,
de ente pblico-, ya que se engarzan en la organizacin de la Administracin general del Estado, de las Co1nunidadcs Autno1nas o de las Corporaciones Locales

que controlan directamente su funciona1niento. A los efectos de la delinlitacin de

la figura de etnpresa pblica puede servirnos la contenida en el artculo 2.1 de la

Ley 4/2007, de 3 de abril, que transpone Ja Directiva 2006/111/CE de la Comisin

relativa a la uansparcncia de las relaciones financieras entre las Administraciones
p1blicas y las e1npresas pl1blicas. En ese apartado del artct~lo 2 de la Ley define las
c1nprcsas p1blicas, cicrta1ncnte a efectos de esa ley, pero que afecta a las diversas
inodalidades de e1npresas pblicas 1 tanto por su estructura como por su vincula~
cin a la AdtninisU'acin central, con10 a las autonmicas o a las locales, diciendo
que es una e111prcsa ptlblica (cualquier c111presa en la que los poderes p1blicos
puedan ejercer, directa o indirectan1cntc, una influencia dominante en razn de la
propiedad, de la participacin financiera o de las normas que la rigen 4

En una lnea similar puede considerarse la definicin ele empresa pblica

formulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 177/2002, ele 14 ele
octubre', cuando afirma que la titularidad de una participacin en el capital
no es el criterio decisivo para afirn1ar o rechazar el carcter pblico de una
empresa: Importa la conexin de la empresa con una Administracin pblica,
pudiendo esta ltima realizar su control sobre aqulla, bien por caucesjurclicopblicos, bien por cauces jurdico-privados, siendo determinante que la Adrninistracin de alguna manera pt1eda contxolar la empresa deterrninando su
poltica eco111nica.
D. Las empresas sociales

Determinadas clases ele entidades suelen considerarse integradas en la denominada Economa Social, cuyo rgimen fndamental ha quedado recogido
en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economa Social (LESocial). Es la presencia ele esas entidades la q11e clefinc con10 econo1na social el conj1u1to de
sus actividades eco11micas y e1nprcsariales, por medio de las que persiguen
bien el inters colectivo ele sus integrantes, bien al inters general econ1nico o
social, o ambos (art. 2 LESocial).
Son entidades de economa social las cooperativas, las mutualidades, las
fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad econmica, las sacie4. V. R.. D. 1759/2007, de 28 dicic1nbrc, <}ue regula los modelos y el procedimiento de rc1nisin de la infonnacin que deben presentar las empresas pblicas y determinadas
ctnpresas en virtud de lo establecido en la Ley 4/2007, ?e 3 de abril, de transparencia de
las relaciones financieras entre las Ad1ninistraciones pblicas y las empresas pblicas, y
ele transparencia financiera de dctcrtninadas empresas.

5. (RTC 2002, 177).

117

F. SINCHEZ CALERO/] SINCHEZ.Ci\LERO GUILJ\RTE: Instituciones

de Demcho Mercantil

dades laborales, las empresas de insercin, los centros especiales de empleo,

las cofradas de pescadores, las sociedades agrarias de transformaci11 y las entidades singulares creadas por normas espcficas se se rijan por los principios
establecidos en el artculo 4 (LESocial). Sobre la mayora de esas entidades
volveremos en posteriores captulos.
11.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

BERCOVITZ, A. Responsabilidad social del empresario, en Est. Horn. Snchez Andrs (Cizur Menor 2010), p. 66 y ss.; CUESTA RUTE, J. M.' DE LA, Curso de
Demcho de la publicidad, p. 71 y ss. (Pamplona 2002; GARCA-CRUCES GoNZLEz,J. A., Las garantas contractuales como proteccin frente a los clefectos
del producto, RD.Neg., 132 (2001), p. l; GMEZ LAPLAZA/DAZ ALABART,
Responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos,
A.C., 25 (1995), p. 519y ss.;j1MNEZ DE PARCA, R, GUTIRREZ SANTIAGO, P.,
Daos causados j1or j1roductos defectuosos (su rgimen en el texto refundido a 2007
de la Ley General para la Defensa de los Consumidor&<)' Usuarios)' otras leyes complementarias) (Cizur Menor 2008); La Ley reguladora de la responsabilidad
civil por daos causados por productos defectuosos, en el marco del moderno derecho de la responsabilidad, de acuerdo con normas comunitarias
europeas y de Derecho comparado, Est. Menndez, III, p. 2870 y ss.; MARTN
CASALS, M./SOLE FELIU, J., Refundir o legislar? Algunos problemas de la
regulacin de la responsabilidad por productos y servicios defectuosos en
el texto refundido de la LGDCV, RD.P. 5 (2008), p. 79 y ss.; ROJO, A., La
responsabilidad civil deljalnicante (Zaragoza 1984); SALVADOR CoDERCH, P. y
SoLE FELIU,J., Brujos y aprentces. Los iiesgos de desan-oll en la responsabilidad ele
producto (Madrid 1999); DE LA VEGA GARCA, F., Responsabilidad civil dnivada
clel producto defectuoso. Un estudio de la Ley 22/1994 en el sistema de responsabilidad
civil (Madrid 1998).
El empresario ejercita u11a actividad econmica que se concreta e11 lln conjunto de actos (tanto en el campo contractual como en el extracontractual)
de los que ha de responder. Desde un punto ele vista econmico se dice que el
empresario asume el riesgo de s11 actividad, lo que se co1Tesponde, desde llna
perspectiva jurdica, con la afirmacin de que asume la responsabilidad que
derive del ejercicio de esa actividad. Pero bajo esta expresin se comprenden
problemas distintos, en c11anto que 11a de preguntarse, en priiner trmino, con "'qu bienes responde el empresario; en segundo lugar, de qu hechos responde, ~
y por ltimo, de qu personas responde.
a) El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 C.c.). Esto sirve tanto para el empresario individual
como para el empresario que sea persona jurdica.

118

5. Clases de emj;resarios, responsabilidad, nocin legal. ..

La responsabilidad patrimonial del empresario individual comprende no
slo los bienes que estn afectados al ejercicio de la actividad empresarial, sino
tambin los que no lo estn; o, dtcho ei1 otros trminos, no hay una distinci11
a estos efectos entre su patrimonio n1ercantil y el civil. Existe, sin embargo, una
cierta tendencia hacia la limitacin de la responsabilidad del empresario a sus
bienes afectos al ejercicio ele la empresa, de forma que el resto de los bienes,
que se consideran como patritnonio familiar o no mercantil, estn al abrigo de
las reclamaciones ele los acreedores mercantiles.
Esta tendencia, preconizada para los pequeos y 1nedianos e1npresarios, se ha
concretado en nuestro Ordenamiento por inedia de la adnsin de la posibilidad
de que una sola persona pueda constituir una sociedad ann,i1na o de responsabili~
dad limitada (Cap. 30, ap. !, referente a la sociedad unipersonal).

El empresario que sea persona jurdica -que normalmente es un empresario social, es decir, una sociedad- responde tambin en forma ilimitada con
todo su patrimonio. Pero en algunos casos responden ele las deudas de la sociedad tambin los socios (como sucede con los llamados socios colectivos en la sociedad colectiva o en comandita, o con algunos de las sociedades cooperativas),
mientras q11e en otros supuestos los socios no responden del cumplimiento de
las deudas sociales (as en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada). Sin embargo, existe en la actualidad una tendencia general -que no se ha
concretado todava e11 n11estro Derecho positivo- a hacer responder en ciertos
casos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de direccin sobre
la misma o el dominio efectivo sobre ella de forma abusiva.
Tal responsabilidad se ha concretado en la doctrina jurisprudencial, que estima que en detenninados casos, por razones de justicia, debe desconocerse la personalidad jurdica de la sociedad y hacer responsable a la persona o personas que
estn detrs de ella, mediante la Ilainada (<penetracin de la personalidad jurdica)>
o doctrina del <(Ievanta111iento del velo por abuso de esa personalidad [v. Cap. 16,

ap. IV, letra C)].

b) La responsabilidad del empresario surge en la esfera contractual y extracontractual, bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras
personas (ya sean otros empresarios o clientes) o bien por los dat1os causados
fuera de ese mbito co11tractual, conforme a las normas ge11erales contenidas
en el C.c. (en especial sobre la base del art. 1902) o de acuerdo con normas
especficas (como sucede, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad por
productos defectuosos o en el de la competencia desleal). El texto refundido
de la Ley de defensa ele los consumidores y usuarios (aprobado por R.D. Leg.
1/2007, de 16 de noviembre) ha armonizado el rgimen de responsabilidad
civil por dat1os causados por productos defectuosos, previsto en la derogada
Ley 22/1994, de 6 de julio, y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas

119

R SINCHEZ CALERO!]. SINCHEZ-CJUERO GUILARTE: Instituciones de Demcho Mercantil

en el viejo texto de la Ley de defensa de los consumidores. Este rgimen se ha

dividido en tres apartados:
l. El primero de ellos contiene unas disposiciones comunes en las que se
indica que las normas que contiene hacen referencia al derecho que tiene todo
perjudicado a la indemnizacin de dafios y pe1juicios causados por los bienes o
servicios. Con la precisin de que se ocupa de la responsabilidad extracontractual, no ele la que puede derivar del incumplimiento ele los conuatos. Rgimen
que tiene carcter imperativo, de forma que son ineficaces frente al pe1:judicaclo
cualquier clusula ele exoneracin o limitacin ele la responsabilidad civil que
no est prevista en ese texto. Las personas responsables del mismo acto dai\oso
lo son solidariamente, sin que la intervencin de un tercero pueda dar origen a
una reduccin de responsabilidad, sin pe1juicio del derecho ele repeticin que
pudiera tener quien hubiera satisfecho la indemnizacin (cfr. arts. 128 a 134).

2. Los productores sern responsables ele los dai\os causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen (art. 135).
Se entiende que el producto es defectuoso cuando no ofrezca la seguridad que
ele l cabra esperar. Los clafios que son indemnizables no son los que sufra el
propio producto (ya que esa responsabilidad derivar del contrato) sino ele los
que cause ese producto.
La ley establece una serie ele causas de exoneracin ele responsabilidad,
como que el productor no hubiera puesto en circulacin el producto, que el
defecto no exista en el momento en que el producto se puso en circulacin,
que el producto fue elaborado conforme a las normas imperativas existentes
o que los conocimientos ele la tcnica o ele la ciencia no permitan apreciar la
existencia del defecto (art. 140).
Corresponde al pe1juclicaclo la prueba del defecto, el dao y la relacin ele
causalidad (art. 139). La responsabilidad civil global del productor causado por
productos idnticos tendr como lmite la cifra ele 63.106. 270 euros (art. 141).
3. 0 Los prestadores ele servicios sern responsables ele los clai\os y pe1juicios
causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido
las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y dems cuidados y
diligencias que exige la naturaleza del servicio (sanitarios, elecuoclomsticos,
vehculos, rehabilitacin o reparacin ele viviendas, gas y electricidad y medios
ele transporte).
Respecto a determinados servicios se exige por la ley un grado 1m\s elevado
ele responsabilidad, no obstante la responsabilidad por ellos tendr como lmite, salvo que exista t1na nor1na diversa, tina suma ligeramente superior a los tres
millones ele euros (art. 148).

120

5. Clases de empresarios, responsabilidad, nocin legal...

e) El empresario responde no slo ele los clmi.os que deriven ele actos propios, sino tambin ele Jos claos causados por sus dependientes en el ejercicio
de sus funciones (art. 1903 del C.c.)n.

III.

REFERENCIA A LA DELIMITACIN NORMATIVA DEL CONSUMIDOR

AA. W., Tutela de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Coorcl. BARONA VILAR) (Valencia 2002); DEM, Reglamentos y Directivas
de la Unin Europea refe1~ntes a la proteccin de los consumidorns (Dir. BERCOVITZ, A.) (Madrid 2002); BERCOVITZ, A., El principio ele proteccin de
los consumidores, Est. Hom. Gonrlra p. 119 y ss.; CARRANCHO HERRERO,
M. T., La proteccin de los consumidores a travs de sus asociacio11es))'
A.C., 9 (2003), p. 213 y ss.; FERNNDEZ CARBALLO-CALERO, P., El concepto de consumidor en el texto refundido de la Ley general para la
defensa ele los consnmiclores y usuarios, en Libro Hom. al prof FernndezNovoa (2010), p. 545 y ss.; GUILLN CATALN, R., El rgi.menjurdico de la
oferta contractual dirigida a conswnidom (Madrid 2010); LASARTE LVAREZ,
C., Manual sobre proteccin de consumidores y usuarios (Madrid 2003); MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje ele consumo on lineen el Real Decreto
321/2008, ele 15 ele febrero, regulador del sistema arbitral ele consumo,
R.C.E., 96 (2008), p. 3 y ss.; MATEU DE Ros, R., La ley sobre comercializacin a dista11cia de servicios financieros destinados a los cons11midores,
C. D. y Com., 49 (2008), pgs 101 y ss.; PIPAN Puuno,J. G., Derechos de los
consumidores y usuarios (Valladolid, 2010); QUINTANA CARLO, l., La proteccin del consumidor en Espaa (aspecto comparativo con la C.E.E.),
A.C. (1987), p. 801 y ss.; SAMANES ARA, C., El ejercicio ele la accin de
cesacin en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, A. C., 18 (2004), p. 2143 y ss.
I-Ia quedado indicado que una de las lneas evolutivas del Derecho mercantil viene m~-cada precisamente por la preocupacin por la tutela ele los
consumidores usuarios. Proteccin q11e, como se sabe) se ha elevado a principio constituc nal recogido en el artculo 51 de la Constitucin y desarrollado por varias disposiciones'. La L. Consumidores, ha sintetizado el concepto
de consumidores y usuarios diciendo que son las personas fsicas o jurdicas
q11e actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesionah>

6. SSTS de 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613); 6 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2914); 23 de junio
de 2010 (RJ 2010, 4904).
7. El rango de ley de este texto refundido parece indudable a la vista del artculo 82 de la
Constitucin. Sin e1nbargo sorprendente1nente el texto refundido evita la deno1ninacin de ley y lo califica a lo largo de todo su articulado como <(Norma,
121

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

(art. 3) 8 De forma que ha superado la definicin descriptiva y en cierto modo

equvoca del artculo 1, en su prrafos dos y tres, de la derogada Ley 26/1984.
El rgimen estatal de defensa de los consumidores y usuarios se ve completado y modificado por las normas dictadas por las Comunidades Autnomas
que han asumido competencia en esta materia9
A.

Nocin legal de consumidor

El texto refundido de la L. Consumidores, siguiendo en parte el criterio

de las directivas COIDllnitarias, declara que son consumidores, seg1n ha quedado indicado, las personas fsicas o j11rdicas q11e actan en t1n mbito ajeno
a una actividad empresarial o profesional. El clerecho com1111itario limita la
definicin de consumidor a las personas fsicas y adems suele introd11cir en
la definicin la referencia a los fines de la actuacin de los consumidores, de
forma que e11 lugar de referirse al mbito ajeno a su actividad, aluden a fines
ajenos a su actividad' Por otro lado, junto a la definicin general del artculo
3 L. Consumidores, alguna disposicin especial incluye su propia definicin de
lo que se entiende por consumidores.
B.

Enunciacin de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios

La L. Consumidores efecta una enunciacin de los derechos bsicos de

los cons11midores y usuarios, de la siguiente forma:
a) La proteccin de los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad
(v. en especial sobre este punto el R.D. 1801/2003, de 26 de diciembre, que
incorpor a nuestro ordenamiento la Directiva 2001/95/CE, de 3 de diciembre
de 2001, relativa a la seguridad general de los productos).
b) La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; en particular, frente a las prcticas comerciales desleales y la inclusin de clusulas
abusivas en los contratos.

e) La indemnizacin o reparacin de los daos y pe1juicios sufridos.

Parece lgico que esa definicin debera limitar el concepto de ~consumidor a las personas fsicas. As la STJCE de 22 de noviembre de 2001 (TJCE 2001, 330) declara que el
concepto de consumidor, utilizado en la Directiva sobre clusulas abusivas, nicamente
se refiere a las personas fsicas: sigue esa orientacin la STS de 21 de septie1nbrc de 2004
(RJ 2004, 5576).
9. V. sobre esta cuestin STC 15/1989, de 16 enero (RTC 1989, 15).
10 V. la Sentencia de Ai'\.J (Sala Contencioso-Administrativo) de 10 de noviembre de 2010
QUR 2011, 33261) que neg la condicin de consumidor y usuario a un accionista, pese
a reconocer que puedan co1npartir una situacin parecida de inferioridad o debilidad
jurdica.
8.

122

5. Clases de empresmios, responsabilidad, nocin legal...

d) La informacin correcta sobre los diferentes productos o servicios y la
edt1cacin y divulgacin, para facilitar el conocimiento sobre s11 adecuado uso,
consumo o disfrute. D,entro de ese derecho a la inforinacin correcta en favor
de los consumidores se ha prestado especial atencin a la regulacin de la indicacin de los precios en todo tipo de productos.

e) La audiencia en consulta, la participacin en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones generales que les afecten directamente y la representacin de s11s in te reses, todo ello a travs de las asociaciones, agrupacio11es o
confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f) La proteccin jurdica, administrativa y tcnica en situaciones de inferioridad, s11bordinacin ,o indefensin.

Esta enunciacin de los derechos bsicos de los consumidores y usuarios,

contenida en el artculo 8 de la L. Consumidores, se desarrolla a lo largo de su
texto refnndido. El artculo 9 de la misma declara que los poderes pblicos protegern prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios c11ando
guarden relaci11 directa con bienes o servicios de consumo comn, ordinario
o ge11eralizado.

g) La orientacin favorable al consumidor en el plano procesal se evidencia en iniciativas como la que inspir la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de trasposicin al ordenamiento jurdico espaol de diversas Directivas com1u1itarias
en materia de proteccin de los intereses de los co11sumidores y llsuarios. Esta
Ley, con la finalidad de alcanzar una superior proteccin de los consumidores
en el aspecto procesal modific diversos artculos de la L.E.C. (los arts. 6, 11, 15,
52, 221, 249, 250, 711 y 728 de esa Ley).
C.

Carcter imperativo de los preceptos de la Ley de los consumidores

La Ley declara, en primer trmino, q11e es nula la renuncia previa de los

derecl1os q11e reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisicin de los
bienes y servicios (art. 10). Lo que es congruente con el carcter tuitivo de la
misma pero, al tiempo que prohbe la rennncia previa de esos derechos, permite a los consumidores y llsuarios que p11edan renunciar posteriorme11te a
los derechos adquiridos, siempre que efectivamente tal renuncia posterior no
entrae una violacin indirecta del principio sentado por la Ley. Por otro lado,
con una finalidad purame11te reiterativa y quiz para facilitar s11 conocimiento
por parte de los consumidores, la Ley declara que los actos realizados en fraude
de Ley son nulos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 6. 0 del C.c.
(art. 2.3.2.), aun cuando quiz con este precepto tambin se haya pretendido
destacar el carcter imperativo de las normas contenidas en la Ley de los consumidores.

123

F. SNCHEZ CALERO/}. SNCHEZ.CllLERO GUILARTE: Instituciones de Derecho iVIercanlil

D.

Procedimiento arbitral

Si con carcter general en el tnbito ele las controversias qt1e surjan en la

actividad mercantil, Ja institucin del arbitraje presta indudables ventajas para
la solucin rpida ele los conflictos (y a ello responde la Ley 60/2003, ele 26
diciembre, ele arbitraje), tal institucin se muestra especialmente (1til para resolver las reclamaciones ele Jos consumidores.

Los artculos 57 y 58 de la L. Consumidores, completados por el R.D.

231/2008, han ciado un nuevo rgimen especial al arbitraje ele consnmo, tanto con relacin a la organizacin del sistema arbitral como al procedimiento del
arbitraje ele consumo.
Se considera el sistema arbitral ele consnmo, como el sistema ele resolucin
extrajudicial ele conflictos, de carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes,
surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en
relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor.
Pero no todos Jos conflictos que sm:jan entre ellos y que versen sobre materias
de libre disposicin de las partes conforme a derecho pueden ser objeto ele
arbitraje ele consumo. As quedan excluidos Jos que versen sobre intoxicacin,
lesin o muerte o aquellos en qne existan indicios racionales ele cielito, incluida
Ja responsabilidad civil por daos y pe1juicios derivada directamente ele ellos.
El siste1na de organizacin arbiu-al de consun10 est regulado de fo1111a deta~
liada por el R.D. 231/2008 a travs ele las Juntas Arbitrales ele Consumo, la Comisin de esas juntas, el Consejo General del sisten1a arbitral y los rganos arbitrales.
Los prin1eros organis1nos tratan de orge:u1izar el siste1na arbitral) su promocin y
la designacin de los rganos arbiuales. Estos ltiinos son los rbitros especiali~
zados -que pueden ser uno o tres- que designados por tu1~10 por el presidente
de la Junta Arbitral, tras el oportuno procediiniento han de resolver el conflicto
emitiendo el laudo. La iniciacin del procedniento presupone la existencia de un
convenio a_rbitrali que expresa la voluntad de las partes de resolver el conflicto por
el siste1na arbitral. El proceditniento est regulado por el inencionado real decreto

y en lo no previsto se aplica subsidiariamente la Ley 60/2003, de 23 ele diciembre,

de arbitraje.

124

Captulo 6

La adquisicin del estado de empresario

SUMARIO:

l. INTRODUCCIN. II. EJERCICIO DE ACTMDAD MERCAJ.'\!TIL POR PERSONA CASADA. lll. EL EMPRESARIO EXTRAi'!JERO. IV. PROHIBICIONES
O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTMDAD EMPRESAJUAL. A.
Generalidades. B. Incotnpatibilidades. C. Condiciona1niento del ejercicio e1npresarial a una autorizacin ad1ninistrativa. V. PRDIDA DE Lt\ CONDICIN
DE EMPRESARIO

I. INTRODUCCIN
La adquisicin de la condicin de comerciante -antecedente como sabemos
del ctnprcsario- estuvo condicionada hist.rica1nente a la pertenencia a una corporacin, lo cne se conserv en cierLo modo en el C. de c. de 1829 cuando declaraba que se reputaban comerciai~les los que teniendo capacidad para ejercer el
corr1crcioJ se han inscrito en la 1natrcula de co1nerciantes y tienen por ocupacin habitual el trfico mercantil (art. 1). Lo cuc se alter en el Cdigo de 1885
al declarar que son comerciantes, a los efectos del propio Cdigo, l. Los que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente.
2. Las Compaas mercantiles e industriales que se constituyeren con arreglo a
este Cdigo. Sobre la base de este concepto nuestra mejor doctrina uadicional
precisaba que ese artculo prin1cro no defina en s11 texto quines son comer..
ciantes sino quines pueden actuar por s nlis1nos como comerciantes, de forma
-deca- que lo son quienes ejercen una industria mercantil.
La nocin de comerciante, ya sea una persona fsica o jurdica, conforme
ya hemos visto, ha quedado superada en la actualidad por la de empresario.
1)as la evolucin ele nuestro ordenamiento mercantil, el comerciante ha quedado reducido a una modalidad de empresario, ya cue ste, desarrolla profesionalmente una actividad econmica ms amplia que el comercio e incluso la
industria, que han quedado reducidas a una parte -ciertamente importantede esa actividad.

Admitida esa ampliacin, la pregunta se desplaza a conocer cundo una

determinada persona adquiere la condicin de empresario. La respuesta a esa

125

F SINCHEZ CALERO/] SJNCHEZ-CALERO GUILART~uciones de Derncho Mm-cantil

pregunta puede ser q11e se califica co1no empresario a q1en desarrolla la actividad de tu1a empresa, pero esa resp11esta es ins11ficiente, por lo que parte de la
doctrina precisa q11e para que 11na persona llegue a ser e1n presario es necesario
que esa actividad ele la empresa le sea imputable, ele forma que ha ele responder en el plano jurdico de los actos q11e se realicen en su nombre -de carcter
contractual o extracontractual- bien directamente o por medio de sus represe11tantes. Adems, el en1presario adqttiere esa condicin a partir del mo1nento
en q11e i11icia efectivamente el ejercicio de la actividad de su empresa.

La cuestin del necesario ejercicio efectivo ele su actividad para la adquisicin ele la condicin ele empresario es clara cuando el titular ele la empresa
es una persona fsica. Ms dudosa puede resultar la cuestin ele la necesidad
de ese ejercicio cuando el empresario es una persona jurdica -normalmente
una sociedad, cuyo objeto es precisamente la realizain ele la actividad ele la
empresa- y puede decirse que la adquisicin ele tal condicin ele empresario
va unida a s11 constitucin, si bien es cierto q11e, con frecue11cia, dado que esa
constitucin depende por regla general ele la formalizacin del contrato ele
sociedad en escritura pblica que se ha ele inscribir posteriormente en el Registro Mercantil, se anticipa el ejercicio ele los actos que constituyen el objeto
ele la sociedad al momento de la formalizacin ele la escritura en la que se hace
constar que a partir ele ese momento se inicia tal ejercicio. Es decir, que la sociedad cuando est en formacin, sin que se haya completado su proceso ele
constitucin, puede adquirir la condicin ele empresario (v. sobre empresarios
sociales Captulos 15 y ss. ).
Ahora bien, a los efectos ele precisar el inicio efectivo ele la actividad por parte del empresario la doctrina ha distinguido entre los actos ele organizacin ele la
empresa y los actos ele ejercicio una vez que la empresa est organizada. No obstante, dado que con frecuencia suelen mezclarse tales actos, en el sentido ele que
mie11uas se organiza la empresa, el empresario realiza algunos actos de la misma
cabe afirmar la posibilidad ele la adquisicin ele la condicin ele empresario aun
cuando no se 11ayan terminado los actos de organizaci11 ele la empresa.
Se ha ele tener en cuenta que en el caso del empresario persona fsica el
C. ele c. le exige para que pueda realizar el ejercicio ele la actividad empresarial
que sea mayor ele edad y que tenga la libre disposicin ele sus bienes (art. 4).
La exigencia por parte del artculo 4. del C. de c. de que el en1presario tenga
capacidad de obrar, se justifica teniendo en cuenta que la necesidad de ejercitar
una actividad en1presarial in1plica la realizacin de un cortjunto de actos, prncipaln1ente jurdicos en especial contratos, no slo con sus clientes o proveedores
cuando ya est organizado, sino con otras personas a los efectos de crear su organizacin (contratacin de sus empleidos, de los medios materiales, etc.) para el
ejercicio de su e1npresa.

126

6. La adquisicin del estado de empresario

La falta de capacidad no puede ser suplida mediante la intervencin ele un
representante legal a los efectos de la adquisicin ex novo ele la condicin ele
empresario. Sin embargo, el Cdigo consie11te excepcionalmente, y como una
manifestacin de s11 preoc11pacin por la conservaci11 de la empresa que los
menores y los incapacitados puedan adquirir esa condicin, en el caso ele que
se uate de la continuaci11 del negocio de SllS padres o causantes, con la ayucla
del tutor, que estar bajo la salvaguarda ele la autoridad judicial (art. 5. 0 del C.
ele c., arts. 215 y ss. del C.c.). Para inscribirse en el Regisuo Mercantil el menor
o incapacitado que, al amparo de Jo previsto del artculo 5, va a continuar el
negocio de los padres o causantes, la solicitud se efectuar por sus representantes legales (art. 88.2 del R.R.M.) y en la inscripcin se expresarn, adems de
los datos precisos para la primera inscripcin, los relativos a los represe11tantes
legales, as como los datos referentes al causante (art. 91 del R.R.M.). Como los
representa11tes ejercitan la empresa en nombre del menor o del incapacitado,
es obvio que son estos ltimos los que adquieren la condicin de empresario y
no los representantes legales.

Por otro lado, el empresario que incurre en alguna causa de incapacidad

puede conservar s11 co11dicin si continl1a el ejercicio de s11 actividad por medio
ele su representante legal (cfr. art. 87.4 del R.R.M.).
II.

EJERCICIO DE ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA

DEZ BALLESTEROS,]. A., Consideraciones sobre la calificacin del ejercicio profesional y de la empresa bajo el rgimen de gananciales, en La Ley, nm. 5438,
2001, p. l; GARCA VILLAVERDE, R., El ejercicio del comercio por persona
casada, RD.M. (1982), p. 497 y ss.; HERNNDEZ RUEDA, N., Notas acerca del
sistema ele responsabilidad por deudas contradas por un cnyuge comerciante en el mbito de la sociedad de gananciales,,, A.C., 33 (2002), p. 1065 y ss.;
ILLESCAS, R., El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley ele 2 de
mayo ele 1975, Est. Ura, p. 285; MARTNEZ SANCHIZ, J. A, Rgimen i'vlatrimonial y Comunicacin de Bienes (Madrid 2003); LIVENCIA, M. Significado ele la
reforma del C. ele c., Cwso de conferencias sobm /,a refrmna de /,os Cdigos civil y de
comercio por Ley 4/1975, de 2 de mayo (Madrid 1978), p. 157; SANCIENA AsuRMENDI, C., Inscripcin en el Registro Mercantil de la oposicin ele un cnyuge al ejercicio del comercio por parte de otro cnyuge, RC.D.I., 635 (1996),
p. 1519 y SS.

l. El C. ele c. de 1885 exiga la autorizacin del marido para que su m1tjer

pudiera dedicarse al ejercicio del comercio. Esta exigencia -que era criticada,
en cua11to que se consideraba llna 1nedida discrin1inatoria contra la m1tjer-fue
suprimida por la Ley ele 2 ele mayo ele 1975, que reform algunos artculos del
C.c. y del C. de c. al regular la situacin jurdica ele la mujer casada.

127

(
F. SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ.Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Pero la reforma, en lugar de limitarse a suprimir la necesidad de la autorizacin marital como han hecho otros orde11amie11tos, ha pretendido ade1ns
situar en un plano de igualdad al empresario individual que estuviere casado,
sea hombre o mttjer, con relacin a las consecuencias patrimoniales qtte sobre
los bienes de los cnyuges pueda tener la actividad empresarial de uno de ellos.
El resultado no ha sido satisfactorio, en especial si se piensa que los preceptos
del C. de c. (en particular los arts. 6 al 12) han de combinarse con los del C.c.,
que ha sufrido posteriormente una profunda modificacin en lo relativo al rgimen econmico matrimonial (la Ley de 13 de mayo de 1981 ha dado una nueva
redaccin al ttulo III, libro IV, del C.c., es decir, los arts. 1315 a 1444).
2. Conviene partir de la idea de que el empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio mercantil separado que responda exclusivamente
de las deudas resultantes del ejercicio de su actividad. El empresario responde
de esas deltdas, como vimos en el captulo anterior, con todos sus bienes pre~
sen tes y futuros (art. 1911 del C.c.), aun cuando no tengan relacin alguna
con dicho ejercicio. En el caso de que el empresario individual est casado, se
plantea el problema de extender la responsabilidad a otros bienes que no sean
exclusivamente propios, como son los del otro cnyuge y los comunes. A estos
efectos, el C. de c. (al que se remite expresamente el art. 1365 del C.c. al regular
el rgimen de la sociedad de gananciales, pero ha de estimarse que las normas
del C. de c. se han de aplicar igualmente cuando rija el rgimen de separacin de bienes) se preocupa esencialmente de los bienes que quedan obligados
frente a terceros por los actos realizados por el empresario en el c;jercicio de su
actividad empresarial y establece las siguientes reglas generales:
a) En el caso de ejercicio del comercio por una persona casada (repetimos,
sea hombre o mujer), quedarn obligados a las resultas del mismo los bienes
propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado ele dicho
ejercicio, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los ouos (art. 6. 0 ). En este
caso, no ser preciso demandar al otro cnyuge por los bienes gananciales adquiridos como resultado del ejercicio de la actividad empresarial1.

Responsabilidad del artculo 6 del C. de c. que, conforme a la jurisprudencia

citada, se coordina con la nor1na del artculo 1367 del C.c. que establece la responsa~

bilidad de los bienes gananciales por las deudas contradas por uno de los cnyuges.
Lo que ha sido un esttnulo relevante para la constitucin por uno de ellos, o por los
dos, de una S.R.L. o una SA como titular del con1ercio o de la en1presa, con el fin de
separar el patritnonio afecto a la sociedad del resto de los bienes ajenos a ella, al no
ser personahnente responsables con10 socios de las deudas de la sociedad.
l.

As SSTS de 27 de junio de 1989 (Rj 1989, 4788), y de 25 noviembre 1991 (RJ 1991,
7978): 10 de junio de 1993 (RJ 1993, 5403); 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8116) y
7 marzo 2001 (RJ 2001, 2729).

128

6. La adquisicin del estado de emprnsario

b) Para que los dems bienes comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio queden obligados ser necesario el
consentimiento de ambos cnyuges (art. 6., parte final). Este consentimiento
puede ser expreso o presunto. El artculo 7. dice que se presumir otorgado
el consentimiento para que queden obligados los bienes comunes cuando el
comercio se ejerza con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que
deba prestarlo'. El artculo 8. 0 declara que tambin se presumir prestado el
consentimiento a que se refiere el artculo 6 -es decir, para que queden obligados los dems bienes comunes- cuando al contraer matrimonio se hallare uno
de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro.
La jurisprudencia es constante en el sentido de considerar la responsabilidad
de los bienes gananciales en for111a directa por las deudas de un cnyuge co1nerciante, confor1ne dispone el C. de c., los cuales quedan sttjetos a la actividad ele
con1ercio consentida y conocida que lleva a cabo uno de los esposos3, De lo que se
deduce que el cnyuge no est legitiinado para entablar una tercera de do1ninio 1
ya que como dicen numerosas sentencias, slo se le atribuye un derecho expectante, en tanto no se disuelva y liquide la sociedad ganancia1'1.

e) Podr extenderse la responsabilidad a los bienes propios del cnyuge

del empresario si aqul otorga el consentimiento expreso en cada caso (art. 9).
Lo que parece dar a entender que el consentimiento expreso puede referirse a
unos bienes concretos propios ele! cnyuge del empresario o de forma genrica
a esos bienes propios.
d) El cnyuge del comerciante podr revocar libremente el consentimiento
expreso o presunto al que hemos hecho referencia en los apartados anteriores (art.
10). Revocacin que puede hacerse en cualquier momento y que habr de inscribirse en el Registro Mercantil, si el consentimiento expreso ntvo acceso al mismo
(cfr. arts. '22.l del C. de c. y 87.6 del R.R.M.). Si tal consentimiento no tuvo acceso
al Registro o fe presunto, la revocacin o la oposicin podrn probarse por ouos
medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante esclitura pblica.

El artculo 11 nos dice que los actos de consentimiento, oposicin o revocacin a que se refieren los arts. 7, 9 y 10 habrn de constar en escritura

2 STS 22 de octubre de 1990(RJ1990, 8031), 7 de marzo 2001(RJ2001, 2729), 3 de julio

2007 (RJ 2007, 3792), 30 mayo 2008 (RJ 2008, 3191). Estas sentencias declaran que es
innecesario demandar al cnyuge al ejercitar la accin contra el empresario en la que se
pida la responsabilidad sobre los bienes comunes.
3. En este sentido, entre otras, las SSTS de 6junio 1994(RJ1994, 4585); 10 noviembre l095
(RJ 1995, 8116).
4. f SSTS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5727); 12junio 1990 (RJ 1990, 4754) y 4 marzo Hl94
(RJ 1994, 1652); 26junio 1997 (RJ 1997, 5397); 30 diciembre 1999(RJ1999, 9095) y 28
septiembre 2001 (RJ 2001, 7134).
129

F. S1iNCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

pblica inscrita en el Regisuo Mercantil (art. 11). Pero para ello es necesario
que previamente el empresario est inscrito (art. 19.1) 5. En todo caso, los actos
de revocacin no podrn perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad
a los mismos (art. 11 final).
La importancia de la presuncin de consentimiento del cnyuge prevista en el
articulo 7 del C. de c. a los efectos de la responsabilidad de los bienes comunes, se
pone de manifiesto de modo especial en el supuesto de insolvencia del empresario.
Se ha de notar que tras la entrada en vigor de la L. Con., la insolvencia del empresario p11ede iniciarse en procedimiento de concurso respecto a cualq11ier deudor
insolvente (arL 1 L. Con.), a diferencia de lo que estableca el derogado articulo
874 del C.de c. que reservaba el procedimiento de quiebra para los empresarios. El
articulo 25 bis, 5 L.Con. prev que declarados los concursos de ambos cnyuges
cualquiera de ellos o la administracin concursal puede Slicitar la acumulacin
de los procedimientos. Tambin desde el principio podrn los cnyuges solicitar la
declaracin cor\junta del concurso (art. 25 L.Con; v. Cap. 61 del tomo II).
3. Estas reglas, con independe11cia de otros inconvenientes, parte11 del presupuesto de la distincin entre bienes propios y bienes comunes, y dentro de
stos, a sn vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil.
Procedencia de los bienes que en la prctica resulta con frecuencia muy difcil.
Estas normas, sin embargo, podr11 ser alteradas por los pactos contenidos
en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil (art. 12).
Pero lo pactado en ellas no tendr efectos contra los acreedores cuando sus estipulaciones sean contrarias a las leyes o las buenas costumbres (art. 1328 C.c.).
En cualquier caso, dado que la extensin ele la responsabilidad a los bienes
comunes y a los bienes propios del cnyuge depende en gran medida ele que el
consentimiento de ste figure en el Registro Mercantil, y como el empresario
norn1almente i10 se inscribe en este Registro, al ser s11 inscripcin p11ramente

potestativa (cfr. art. 19), la eficacia ele estas normas es relativamente escasa. Ma-

yor eficacia tendran si la inscripcin del empresario individual fuera obligatoria, ya que el empresario inscrito ha de hacer constar en la inscripcin, adems
ele la iclenticlacl del cnyuge, la fecha y lugar de la celebracin del matrimonio
y las capitulaciones matrimoniales, el rgimen econmico aplicable o el que
resulte ele esas capitulaciones (cfr. arts. 87, 6. 0 , y92 R.R.M.).
III.

EL EMPRESARIO EXTRANJERO

TRINIDAD GARCA, M. L., La condicinj11rdica del comerciante extranjero,

R.D.M., 187-190 (1988), p. 487.

5.

V. STS de 10 noviembre 1995 (RJ 1995, 8116).

130

6. La adquisicin del estado de empresario

Tambin pueden adquirir la condicin de empresario los extra1<ieros que
ejerciten su actividad en Espaa. El Cdigo se refiere en su artculo 15 tanto a
las personas fsicas como a las jurdicas. Pero este punto, que va unido al problema de la nacionalidad de las sociedades, lo estudiaremos al ocuparnos de stas.
La determinacin de q1nes son extra1tjeros es ln1a c11estin propia del
Derecho civil, que al sealar quines son espaoles, esto es, quines tie11en la
nacionalidad espafiola (arts. 17 y SS. C.c.), nos precisa por exclusin los que son
extranjeros. Sin embargo, es necesario conocer su nacionalidad respectiva, ya
que la capacidad para la adquisicin de la condicin de empresario debe ser
resuelta de acuerdo con su propia ley nacional, salvo que no se disponga otra
cosa e11 los convenios internacionales q11e afecten a nuesua nacin. Junto a esta
norma fundamental, de medir la capacidad de acuerdo con la ley personal,
aparece otra que somete al rgimen del Derecho espaol todo lo relativo al
ejercicio de su actividad dentro del territorio nacional.
Se aplicar, por tanto, no slo la disciplina sobre el ejercicio de la empresa, sino
que tambin se regirfu1 por el Derecho espaii.ol todos los actos que realice el e1npre, sario extrartjero denuo de nuesuo territorio, que estarn so1netidos a la jurisdiccin
de los Tribunales de la nacin (art. 15). Los extranjeros, por consiguiente, adquirirn
la condicin de e1npresarios siempre que en su ejercicio profesional concurran las
notas que indicainos eran caractersticas a esta figura. El R.R.Nl. exige al e1npresario individual que quiere inscribirse que haga constar en su solicin1d -:iunto a otras
circunstancias- su nacionalidad (art. 87.1., en relacin con el art. 38.1,, 4.). Para la
realizacin de actividades econmicas por cuenta propia por un extrai"tjero habr de
acreditarse el c1nnplimiento de todos los requisitos que la legislacin vigente exige a
los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, as co1no
los relativos a la suficiencia de la inversin y la potencial creacin de en1pleo, entre

otros que reglamentariamente se establezcan (art. 37 de la Ley Orgnica 4/2000, de

11 ele enero, sobre derechos y libertades ele los extrai"tjeros en Espaa y su integracin social). Cuando un empresario, individual o social, extranjero, inscribible en
el Registro Mercantil con arreglo a la legislacin espaola, traslade su domicilio a
ter1itorio nacional, se harn constar en la primera inscripcin todos los actos y circunstai1cias que sean de consignacin obligatoria collionne a la normativa espaola

y se hallen vigentes en el Regisuo extrarijero (art. 309.l R.R.M.)'.

Rgimen distinto tienen los ciudadanos de la Unin Europea, que son

los que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro (art. 20 de la versin
consolidada del Tratado de funcionamiento de la Unin europea). Uno de los
derechos de los miembros de la Comunidad es precisamente la libertad de establecimiento en los territorios de otros Estados miembro de la Unin europea,
tanto sean personas fsicas, como sociedades (arts. 49 a 55 de la versin consolidada del Tratado).
6. V. Res. DGR de 4 febrero 2000 (RJ 2000, 4888).

131

F. S1NCHEZ CALERO/] S1iNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

IV.

PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA

ACTIVIDAD EMPRESARIAL

A.

Generalidades

El principio de libertad econmica (reconocido por el C. de c. y por el art.

38 de la Constitucin) encuentra una serie de limitaciones para el ejercicio
ele la actividad empresarial y, por tanto, para la adquisicin de la condicin de
empresario que deriva ele ese ejercicio. Se trata del establecimiento de incompatibilidades, inhabilitaciones o sumisin a una autorizacin administrativa
previa al comienzo de esa actividad, que implican en definitiva una prohibicin
-entendiendo este trmino en sentido amplio- de desarrollar lcitamente la
profesin de empresario a personas que, de acuerdo con lo estipulado anteriormente, tengan capacidad para hacerlo. Esto quiere decir que los trminos de
prohibicin e incapacidad son diversos. La exigencia de capacidad est pensada
en modo particular para proteger al empresario (un menor o un loco, v. gr.,
podran realizar contratos en que saliesen perjudicados y por eso son anulables), razn principal por la que no se quiere que los incapacitados adquieran
la condicin de empresarios (el inters de los terceros tambin es relevante,
pero queda en segundo trmino). La prohibicin, por el contrario, afecta a pe1~
sonas que tienen capacidad legal, pero el ordenamiento jurdico, por diversas
razones, presididas siempre por la preocupacin de proteger el inters pblico,
no desea que ejerciten la actividad econmica, o si lo hacen, que sea despus ele
haber cumplido determinadas condiciones.
La existencia de esa necesidad de protecci11 al inters pblico hace que -a diferencia del caso de la incapacidad- si una persona ejercita la actividad empresarial
y efecta contratos, stos seai1 vlidos, y se imponga a esa persona una sancin de
carcter disciplinario (mtllta, prdida de empleo si se trata de funcionario, etc.) o
penal (si la infraccin es un delito). La nulidad del acto implicara una liberacin
para el que, teniendo prohibido dedicarse al comercio o a la industria, lo haya
realizado, y un perjuicio para el tercero a quien, en definitiva, se quiere proteger.
Sin embargo, frente a este criterio, la Ley ele ordenacin de seguro privado declara
nulos de pleno derecho los contratos de seguro realizados con entidades no autorizadas. Ahora bien, tras declarar esa nulidad, la misma Ley dice que responden de
esos contratos de for1ua solidaria la Entidad y sus administradores o gerentes (art.
4.2 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, de ordenacin y supervisin de los seguros privados).

La intervencin del Estado en la direccin y el control ele la vida econmica ha hecho que aparezcan disposiciones cada vez ms numerosas, que se
unen a las ya tradicionales del Derecho mercantil. ste es un punto en el que
-como en otros- se pone de manifiesto la interferencia del Derecho pblico
en el privado. Por otro lado, hemos de tener en cuenta que las prohibiciones

132

'

6. La adquisicin del estado de empresario

o limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial llevan consigo unas
prohibiciones o limitaciones de la libre competencia, porque sta no es sino
una consecuencia del principio de la libertad de iniciativa econmica, que afecta a la adquisicin de la condicin de empresario (o dicho en otros trminos, al
acceso al mercado como empresario) y al ejercicio de esa actividad.
B.

Incompatibilidades

El C. de c. declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. De esta manera quiere proteger el inters pblico que va unido
al recto cumplimiento de esas funciones, de forma que stas no se puedan utilizar
en beneficio del inters particular de quien quiere ejercitar una empresa. Estas
incompatibilidades son prohibiciones de carcter subjetivo, que abarcan no slo
el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino tambin el ejercicio de la
actividad econmica en nombre de otra persona (sea fsica o jurdica) (v. arts.
13 y 14 del C. de c., que extienden la prohibicin a tener cargo ni intervencin
directa, administrativa o econmica en Compaas mercantiles o industriales).
El estricto ctunplinento de estos preceptos, en ocasiones olvidados por la
aparicin de costumbres contrarias (que no son vlidas porque se trata de norrnas
de carcter imperativo ante las cuales la costumbre no tiene ningn valor; v. art.
l. del C.c.), cobra mayor in1portancia en los momentos actuales en los que el Es~
tado y dems Corporaciones pblicas desempetian un papel tan decisivo en la vida
econ1nica.

El mbito de la incompatibilidad puede variar. El Cdigo, en el artculo 13,

prrafo 3., establece una prohibicin absoluta para toda clase ele comercio y
en todo el territorio nacional si lo establecen as las leyes especiales, con lo que
.resulta que son estas leyes, y no el Cdigo, las que concretan el alcance ele la incompatibilidad. Otras veces la incompatibilidad es relativa al mbito territorial
en el que ejerzan sus funciones (as, los miembros ele la carrera judicial, jefes
gubernativos, etc.; v. art. 14).
La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades en el sector
pblico, ha disciplinado con mayor rigor esta 1uateria, sobre la base de la declara~
cin del artculo 103.1. de la Constit11cin, que indica que la funcin pl1blica debe
ejercerse sirviendo con objetividad los intereses generales. As declara -entre otras
, cosas- que el desempeo de la funcin pblica ser incompatible con el ejercicio
de cualquier cargo, profesin o actividad, por cuenta propia o ajena, que pueda
<(impedir o inenoscabar el cumpli1niento estricto de sus deberes o con1pro1neter
su imparcialidad o independencia)) (art. l.). Esta ley es aplicable no slo a los
funcionarios del Estado y sus organis1nos autnomos, sino tambin a los de las
Co1nunidades Autnomas, Administracin Local, etc. Dicha Ley, por tanto, incide
directamente en la prohibicin del ejercicio de una actividad econmica por parte
de los funcionarios en tanto en cuanto afecte el cumplitniento de sus deberes.

133

F. SNCHEZ CALERO/}. SNCHEZ.CALERO GU!Lf\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Prohibiciones de otro tipo, fijadas por la legislacin mercantil, son las que
afectan a los en1presarios individuales o sociales a quienes la normativa especfica
exija dedicarse exclusivamente a una detenninada actividad (v. gr., las entidades de
crdito, de seguro, etc., art. 8.1 ele la Ley 7 /1996).
La Ley 5/2006, ele 10 ele abril, que regula los conflictos ele intereses de los
mien1bros del gobierno y de los altos cargos de la Administracin del Estado, obliga a la declaracin de participaciones patrimoniales y establece un rgimen de
inco1npatibilidacles quiz n1enos riguroso que el anterior y se retnite a no1mas reglamentarias, habindose aprobado el R.D. 432/2009, de 27 de marzo, por el que
se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la Ley 5/2006.
C.

Condicionamiento del ejercicio empresaiial a 1ma autorizacin administrativa

El principio de la libertad de empresa, reconocido por el artculo 38 de

la Constitucin, no impide la intervencin del Estado para vigilar el ejercicio
de esa libertad y con tal fin en ocasiones se establece la necesidad de obtener
la previa al1torizaci11 administrativa para el desarrollo de algtn1as actividades econmicas. Esa autorizaci11 frecttentemente se condiciona al hecho de
que por parte del empresario se cumplan algunos requisitos. Se advierte, no
obstante, que existe una tendencia liberalizadora en esta materia desde que
entr en vigor la Constitucin'. No es ste el lugar oportuno para hacer una
refere11cia a las eve11tuales licencias o autorizacio11es administrativas que el
ordenamiento jurdico puede exigir para el ejercicio de la actividad empresarial, en general, o bien para cierta clase de actividades. S interesa advertir que
el artculo 84 del R.R.M. establece que, salvo que la legislacin especial no
disponga otra cosa, no podr practicarse la inscripcin del sujeto (sea persona fsica o jurdica) que pretenda realizar actividades que requieran licencia
o autorizacin administrativa si no se acredita su obtencin, aplicndose la
1nisma regla a la inscripcin de los actos posteriores sttjetos a licencia o a11torizacin administrativa.
La Directiva 2006/123, ele 12 diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior declara que la Co1nisin E1lropea ha' efectuado inventario de un gran
nmero de obstculos que impiden o frenan el desarrollo de los servicios entre
los Estados mie1nbros y, especialmente, de los servicios prestados por las PYMES,
tipo de empresas predominantes en el sector de los servicios, siendo stos el inotor
del crecimiento econmico y que representan un 70% del PIB y de los puestos de
trabajo de estos Estados. La Directiva tiende a la eliminacin de los obstculos jurdicos que impiden el establecniento de un autntico nlercado interior. Directiva
cuyo contenido se transpuso a nuestro ordenamiento por la Ley 17 /2009, de 23
de novien1bre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Esta
7. V. STC de 16 de novie1nbre de 1981, que interpreta el art. 38 conjunta1nente con los arts.
53, l." y 149, l." de la Constitucin.

134

'

6. La adquisicin del estado de empmsario

Ley se ha aco1npaado por la Ley 25/2009, cle-22 de diciembre, ele 1nodificacin
de diversas l_eyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio.

La inscripcin del empresario en el Registro Mercantil (que, como hemos de ver, es obligatoria para los empresarios personas jurdicas, pero no
para las fsicas, salvo en el caso del naviero; art. 19 C. de c.) frecuentemente
va aco1npaada de otra inscripcin en Registros admii1istrativos, que tiene
fundamentalmente la finalidad de facilitar la supervisin o control de ciertas
actividades por parte de la Administracin Pblica (as, por ejemplo, para las
entidades de crdito, aseguradoras, navieras, ciertos establecimientos ind11striales, etc.).
El R.R.M. ha establecido, como regla general, que salvo que otra cosa disponga la legislacin especial, no ser necesaria la previa inscripcin en los Registros administrativos para la inscripcin en el Regisuo Mercantil (art. 85.1
R.R.M.), y si bien el propio Reglamento del Registro (arts. 256, 288 y 289) o la
legislacin especial estableci el carcter previo de la autorizacin administrativa.
V.

PRDIDA DE IA CONDICIN DE EMPRESARIO

La actividad empresarial se realiza normalmente por tiempo indefinido,

pero evidentemente el st\jeto que la ejercita puede cesar en esa actividad por diversas causas y, e consecuencia, perder la condicin de empresario. Sin embargo, la necesaria imputacin de la actividad empresarial a Sll titular tie11e, entre
ouos efectos, que haya que liquidar las relaciones jurdicas que han surgido en
el ejercicio de esa actividad, lo cual exige, por un lado, una determinada certeza
en el conocimiento del mome11to en qtle el empresario cesa e11 esa condicin
(cuestin difcil en el caso de los empresarios individuales no inscritos en el
Registro Mercantil) y, por otro, el que se produzca esa liquidacin de forma
satisfactoria para los que contrataron con l. Aspectos stos que son cuidados
por las leyes fiscales y laborales, si bien no sucede lo mismo dentro del ordenamiento mercantil, al menos con relacin a determinadas causas. En todo caso,
interesa advertir, en primer lugar, que ha de entenderse que la actividad empresarial no cesa pura y simplemente cuando el empresario deja de hacer nuevas
Operaciones qlle estn encuadradas dentro de su actiV:idad normal, sino cuando
termina la liquidacin de su i1egocio, con el pago a sus acreedores. En segundo
trmii10, conviene hacer notar que el cese de 13. condicin de empresario ptlede
producirse de forma ms sencilla cuando, al tiempo en que pierde esa condicin por la transmisi11 de su empresa o negocio, el adquirente obtiene ex novo
la condicin de empresario, o bien, teniendo ya esa condicin, simplemente se
hace cargo de ese negocio.
135

)
I

F: SNCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Con relacin a las causas de cese de la condicin de empresario, interesa

apuntar la distincin de supuestos en los casos de empresario persona fsica y
el de persona jurdica.
a) El empresario individual cesar en su condicin por fullecimiento, in-

capacidad, incompatibilidad, inhabilitacin o por cese voluntario en esa actividad. Prdida de la condicin de empresario que se producir en los trminos
qt1e expresamos a conti11t1acin.

En el caso del fallecimiento del empresario, los herederos, una vez aceptada la herencia, podrn continuar la actividad empresarial y, como consecuencia
de esto, adquirir la condicin de empresarios; lo cual es posible incluso si se
trata de menores, incapacitados o incompatibles, siempre que cuenten con la
colaboracin ele sus guardadores o representantes legales (cfr. arts. 5 C. ele c.
y 91 R.R.M., que se remite al artculo 90, referente a la primera inscripcin
del empresario). Los herederos suceden al empresario en su negocio, pero
normalmente adquieren ex novo la condicin de empresario. En el supuesto ele
incapacidad o incompatibilidad sobrevenida del empresario, ha de entenderse
que, dado que no puede obrar como tal, habr de cesar en su condicin. Ahora
bien, en el caso de que incurra e11 incapacidad, podr man tener la condicin
de empresario si tiene el auxilio ele sus representantes legales. Por ltimo, en el
caso de cese voluntario del empresario en su actividad, ste habr de liquidar
su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidacin, como hemos dicho, no
podr estimarse terminada por completo su actividad, aspecto ste al que no
prestan especial atencin el Cdigo ni el R.R.M. (cfr. art. 87, 9.).
b) El empresario social cesa en su actividad normal una vez acordada su
disolucin, la cual abre el perodo de liquidacin, en el que cesan los administradores y la gestin normal de la sociedad, que se ve sustituida por la de los
liquidadores. Pero, como hemos ele ver, hasta que no concluye la liquidacin
de la sociedad mantiene su personalidad jurdica (v. art. 371.2 de la LSC), cuya
extincin debe tener reflejo en el Registro Mercantil (cfr. art 247 R.R.M.).
e) El Derecho concursa! ha prestado siempre especial atencin a los efectos
que para la actividad empresarial conllevaba la iniciacin de un procedimiento
ele insolvencia. La L.Con. proclama que la declaracin ele concurso no interrumpir la continuacin de la actividad profesional o empresarial del deudor
(art. 44.1 L.Con.), sentando reglas especiales para hacer compatible ese principio con los supuestos de intervencin o suspensin de las facultades del empresario en concurso, sea un empresario individual (art. 40 L.Con.) o social (art.
48 L. Con.; v. Cap. 62, ap. Il).

136

Captulo 7

Los colaboradores del empresario: su poder

de representacin
SUMARIO: l. CONSIDERACIONES GENERALES. A. Organizacin de la empresa: Incidencia en el poder de representacin. B. Distincin entre
colaboradores dependientes e independientes. II. COLABORADORES DEPENDIENTES. A. Apoderado general o factor. a. Nocin. b.
Relacin jurdica entre el empresario y el factor. c. mbito del poder de representacin. d. Prohibicin de competencia. e. Extincin
de la relacin. B. Apoderados singulares. C. Normas sobre algunos
apoderados singulares. III. DEBER DE INFORMACIN DEL EMPRESARIO
.

l.

CONSIDERACIONES GENERALES

BELTRN, E., Auxiliares del empresario, en Ene. ]w: 1, p. 718 y ss.; BONET
SNCHEZ, J. l., Repaso de la disciplina del poder mercantil no orgnico:
comentario acerca de la Resolucin de 14 de marzo ele 1996, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, CD y Com., 20 (1996), p. 395
y ss.; JUSTE MENCA, J., Factor de comercio, Gerente de emmsa, Dii~ctor General
(Estudio jurdico mercantil) (Bolonia 2002); MENNDEZ, A., Auxiliares del
empresario, R.D.M., 72 (1959)' p. 269 y ss.; MARTNEZ GUTIRREZ, A., El
director general de las sociedades capitalistas. Un estudio interclisciplinar,
R.D.M., 253 (2004), p. 977 y ss.; NAVARRO VrUALES,J. M., Autocontratacin y conflicto de in te reses: especial referencia a la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado, A.A.M.N t. XLI (2003), p.
41 y ss.; OuvENCIA, M., La confusin ele patrimonios y el artculo 285 del
C. ele c.>>, Est. Ura, p. 497.

A.

Organizacin de Ja empresa! incidencia en el poder de representacin

Dentro de los distintos aspectos del rgimen jurdico de la empresa qued

apuntado (v. Cap. 4, ap. II) que uno de ellos era la organizacin ele personas
137

F. S1NCHEZ CALERO!] SNCI-JEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

que realiza el empresario bajo su dependencia con el fin del desarrollo de la

actividad econmica en la que se concreta la empresa. Esta organizacin lleva
consigo la atribucin de determinadas tareas a los distintos miembros que la
compo11en. En este sentido se dice que el empresario forn1a con ellos una especie de comunidad de trabajo q11e intenta configurarse j11rdicamente co11
determinados perfiles como tal organizacin de personas.
Este aspecto de la empresa es especialmente relevante para el Derecho del
trabajo, que se ocupa de las relaciones entre el empresario y las personas que
bajo su dependencia forman dicha organizacin. Pero al Derecho mercantil
interesa no tanto la relacin interna existente entre el empresario y sus dependientes, que corresponde sustancialmente al Derecho del trabajo, sino el poder
de representaci11 q11e stos tienen a los efectos de vinctllar con sus declaraciones de voluntad al empresario. Con carcter general se admite la separacin
entre el contrato que vincula al representante y al representado del poder de
represe11tacin, si bien se 11a de recordar q11e nuesuo C. de c. al regular esta
materia -de forma similar a la que hace el e.e.- establece buena parte del rgimen de la representacin al ocuparse del mandato y, a pesar de tal separacin,
es lo cierto que el contrato de mandato influye decisivamente en el mbito del
poder (cfr. arts. 283 y 292.1 del c. de c. y art. 1714 del e.e.).
Esto no obstante, en el campo empresarial se tiende por la doctrina y la
jmisprudencia hacia un rgimen especial del poder de representacin, de manera tal que los poderes de los dependientes del empresario no dependan tanto
del contrato que los vincula, como de la posicin que de hecho ocupen en la organizacin de la empresa o si se quiere en la it1serci11 de tales colaboradores en
las tareas que efectivamente desarrollen en esa organizacin. En el sentido de
que han de desempel'ar una labor externa que implique la contratacin de los
terceros con el empresario por medio de sus colaboradores, los cuales pueden
disponer bien de un apoderamiento general o particular, cuyo mbito viene
determinado por un rgimen legal en el que domina la apariencia derivada de
las funciones desarrolladas por el colaborador y por la tutela de los terceros de
buena fe en la contratacin mercantil. Lo que origina de hecho es un poder de
representaci11 tpico e inderogable frente a esos terceros.
El rgi1nen de la representacin de los colaboradores o auxiliares del empresario es especial frente al general de la representacin contenido en el C. c.
principalmente en su discutido artculo 1259 y en los artculos 1721 y ss. relativos al
contrato de n1andato y tambin lo es respecto al que deriva de ouas normas mercantiles (sirvan, co1no eje1nplo, las normas referentes al poder de la representacin
orgnica de los ad1ninistrUdores, regido por el Derecho de sociedades, en especial
los arts. 233 y 234 de la L.S.C., en las normas de la Ley cambiaria, v. sus arts. 8 y 10,
etc.). Aqu nos referimos al rgimen especial del poder de representacin de los

138

7. Los colaboradores del empresario: su poder de representacin

colaboradores del e1npresario por lo que parece excesivo calificar que este captulo
est dedicado al estudio de toda la representacin n1ercantil.

Por otro lado, el hecho de que la organizacin de la empresa est integrada

por un conjunto de personas que colaboran con el empresario en la actividad
empresarial bajo una relacin de dependencia, si bien la relaci11 interna entre
ellos, como se ha dicho, est regida por normas del Derecho del trabajo, existen
otros aspectos, adems del relativo al especial poder de representacin del empresario, como el referente a la responsabilidad extracontractual del empresario por daos producidos por sus colaboradores o dependientes a terceros con
motivo de su actividad en la empresa 1, como Ja responsabilidad administrativa
patrimonial del empresario por ese ejercicio (el art. 289 del C. de c. se refiere a
las multas en que pueda incurrir el factor, pero esa norma se extiencle al resto
Jos dependientes). Tambin tiene especial uascendencia la que pueden tener
Jos actos de los dependientes en el rgimen de Ja competencia y, en definitiva, en el desarrollo de la actividad empresarial. Igualmente adquiere especial
relevancia el deber del empresario de informacin a los uabajadores sobre Ja
marcha de Ja empresa.
B.

Distincin entre colaboradores dependientes e independientes

El empresario desarrolla su actividad con Ja colaboracin de otras personas, a las q11e se denom1a genricamente como colaboradores. Pero dentro de

esta categora amplia se distingue entre los colaboradores dependientes y los

independientes.
Los primeros, calificados como auxiliares)> del empresario, se caracterizan
porque se encuentran vinc11lados con ste por tlna relacin de s11bordit1acin o

dependencia en forma generalmente estable. Los colaboradores dependientes,

como sabemos, estn ligados con el empresario por medio de un contrato de

trabajo. Cuando se trata de auxiliares que desempean en la empresa funciones de alta direccin, gobierno o consejo (Director general, Gerente, SecretariO general, etc.), s11 vnculo con el empresario es considerado, tambin, como
contrato de trabajo, pero sometido a 11n rgimen especial de alta direccin
que se encuentra establecido por el R.D. 1382/1985, de 1 de agosto, dictado ele
acuerdo con lo previsto en Ja letra a) del artculo 2.1. del Estatuto de los Trabajadores (R.D.Leg. 1/1995). Ha de indicarse que, si se trata de una persona que
desarrolla simplemente funciones de miembro del Consejo de Administracin
de la sociedad, s11 rgimen de vinculacin co11 sta es diverso y cae exclusiva-

l.

V. SSTS de 24 marzo 2003 (RJ 2003, 2073); 2 abril 2004 (RJ 2004, 2073); 6 marzo 2007
(RJ 2007, 1828); 17 mayo 2007 (HJ 2007, 3542); 10 octubre 2007 (RJ 2007, 6813); 14
mayo 2010 (RJ 2010, 3494).

139

F. SNCHEZ CALERO/J SINCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

mente denuo del Derecho mercantil [as, art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores]. Los colaboradores independientes son aquellas personas que ayudan,
en cierto sentido, al empresario en la realizacin de s11 actividad, pero que no
estn sometidos a su subordinacin jerrquica y estn al margen de la empresa
(entendida como unidad de trabajo). Es ms, los colaboradores independientes, e11 cuanto tienen tina autonoma de gestin y porque actan en nombre
propio, adquieren la calificacin ele empresarios y son titulares ele st1 propia
empresa. As sucede con los agentes comerciales, de seguros, de transportes,
los mediadores colegiados, etc. El contrato que vincula al empresario principal
(valga la expresin) y a sus colaboradores independientes es generalmente un
contrato de comisin, ele agencia o ele mediacin, a los que nos referimos en la
parte relativa a los contratos mercantiles.
II.

COLABORADORES DEPENDIENTES

El C. de c. se ocupa de ellos en los artculos 281 y siguientes. Su regulacin

es inaclecnacla, no slo porque ofrece un cuadro reducido ele los auxiliares del
empresario (a los q11e clasifica, utilizando una terminologa arcaica, como <<factores, dependientes y mancebos), sino tambin porque confoncle la relacin
interna entre el auxiliar y el empresario (que impropiamente considera como
rnandato rr1ercantil) con s11 poder de representacin, es decir, la for1na en
que el auxiliar al contratar con los terceros puede vincular con sus actos al
empresario.
La relacin interna, como se.alamos en el nmero anterio1~ puede calificarse como contrato ele trabajo, tomado este trmino en sentido amplio, y las
normas que sobre este punto contena el C. ele c. han quedado superadas por
la moderna legislacin laboral (en especial los arts. 299 a 302). Por el contrario,
mantienen su vigor, y ste es el punto.ms importante para el Derecho mercantil: las normas referentes al poder de representacin del que goza el auxiliar (o
colaborador dependiente) para vincular al empresario. Existe una tendencia,.
que se apunta en el C. ele c. y uata de generalizarse por la doctrina, a considerar
que el auxiliar del empresario est dotado ele aquellos poderes que son necesarios para desenvolver las funciones que normalmente le corresponden en el
puesto en que ha siclo situado.
Proteccin a los terceros que contratan con los auxiliares del e1npresario en
sus locales basada en la buena fe, la apariencia y la seguridad del trfico. Contratacin que hace innecesaria la exhibicin de sus poderes al presuponer los terceros
que los auxiliares disponen de ellos a los efectos del desarrollo de sus funciones 2 .

2. V. entre otras las SSTS de 13 mayo 1992 (RJ 1992, 3923); 26 abril 1999 (RJ 1999, 3419);
29 diciembre 1999 (RJ 1999, 9750): 11 de abril de 2011 (RJ 2011, 2312).
140

7. Los colaboradores del emp1~sario: su jJoder de representacin

Si lo que interesa al Derecho mercantil es especialmente este aspecto del
poder de representacin, hemos de despreocuparnos de los colaboradores dependientes que ejercita11 tareas purame11te internas, cuya realizaci11 no ha de
llevar consigo una actividad externa de contrataci11 co11 terceros (v. gr., los
tcnicos cuya funcin exclusiva sea la elaboracin de un producto). Podemos
recordar que el ncleo esencial del Derecho mercantil es la disciplina del empresario y de su actividad con terceros, y en consecuencia para este Derecho es
relevante la colaboracin de los dependientes en cuanto que ayudan a efectuar
esa actividad.
A. Apoderado general o factor

a.

Nocin

Dentro de los auxiliares del empresario ocupa una posicin de primer orden el fastor -tal y como le denomina el C. de c. de forma arcaizante, aun cuando tambin le llama gerente-, que es un apoderado general del empresario
para todos los actos en que se concreta su actividad. La regulacin contenida en
el C. de c. de esta figura es deficiente, en cuanto que salvo algunas modificaciones en su redaccin (introducidas en el proyecto de Cdigo de 1875; v. arts. 295
yss.), sus normas fundamentales proceden del Cdigo de 1829, que estn pensadas para el caso del apoderado general de un comerciante persona natural.
El.artculo 283 da un concepto legal de factor diciendo que es el gerente de
una empresa o establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado
para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a l, con
ms o menos facultades, segn haya tenido por conveniente el propietario.
Tanto la doctrina como lajurisprudencia, aun partiendo del concepto expuesto, entienden que la figura del factor o gerente se extiende a toda clase de
empresarios, sean personas fisicas o jurdicas, y_ que pt1ede recibir otras denominaciones, corno la ele director general, y que pt1ede un mismo empresario
tener ms de un factor o apoderado general, bien porque lo considere preciso para el buen funcionamiento del negocio dada su amplitud o bien por la
existencia de diversas sucursales. Frente a los factores o gerentes aparecen los
administradores en el caso de que el empresario sea una sociedad, ya que en
,~se s11puesto 11os hallamos con personas q11e, co1no hemos de ver, tienen una
representacin calificada como orgnica. Lo que no impide que tengan otros
representantes -sean gerentes, directores generales o apoderados singularesdiversos de los administradores sociales, que tienen una representacin voluntaiia frente a la orgnica de stos.
El factor sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones conciernen a lo que afecta al giro o trfico de la empresa (art. 286). Se dice que el factor
141

I
F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GU!LtlRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

es un alter ego del empresario. Quiz por esta.razn, el Cdigo dice que debe
tener la capacidad que se exige a ste para el ejercicio de su actividad (v. art. 282).

b.

Relacin jurdica entre el empresario y el factor

Segn qued apuntado anteriormente, la relacin jurdica que vincula al

gerente o factor cqn el empresario no p11ede considerarse con10 de simple ma11dato, como parece presuponer el C. de c., sino que es una relacin laboral de
carcter especial referente al personal de alta direccin, que est regulada por
el R.D. 1382/1985 (v. art. 2).
Esa relacin deriva de un contrato basado en la recproca confianza de las
partes, que han de acomodar el ejercicio de sus derechos y deberes a las exigencias de la buena fe. Relacin que se rige por lo convenido entre las partes
-siempre qt1e no sea contrario a lo previsto en dicl1a norma reglame11taria-,
que se ha de completar por lo dispuesto en" el Derecho civil o meri:antil (arts.
2 y 3). El contrato se ha de formalizar por escrito y se presume celebrado por
tiempo indefinido (arts. 4 y 6).
El C. de c. completa algnnos aspectos de la relacin interna entre el gerente y el empresario, aun cuando se ocupa, de modo especial, del mbito. del
poder ele representacin clelfactor.
Rgimen distinto al del factor -que es dependiente del empresario- es el
ele los administradores de la sociedad, los cuales carecen ele ese vnculo ele dependencia, ya que son simplemente las personas que forman parte ele un rgano social que se integra en la organizacin ele la sociedad, por lo que no slo su
relacin tiene el carcter de org11ica, s10 tambin s11 representacin3.

c.

mbito del poder de representacin

Las diversas custiones que se plantean en torno al poder ele representacin del gerente o factor podemos resumirlas ele la siguiente forma:
l. El factor necesita un poder general para el ejercicio ele su actividad. Si se
itnponen amplias limitaciones perder su co11dicin de factor, porque es ese11cial a l la nota ele que su poder sea general (arts. 281y282, comp. con el 292).
Este poder puede ser inscrito en el Registro Mercantil, en cuyo caso ser
preciso otorgarlo en escritura pblica (art. 22, mms. 1y2, del C. ele c. y art. 5. 0 ,

3.

V., entre otras varias, Res. DGR de 20 de septiembre y 11 de octubre de 1983 (RJ 1983,
7024y 7027); 24 de noviembre 1998 (RJ 1998, 9448). La doctrina de la Sala l.' del TS ha
acogido esta distincin entre representacin orgnica y voluntaria; V. STS de 12 marzo
2003 (RJ 2003, 3152) y de 23 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 1895).

142

7. Los colaboradores del emp>~saiio: su /Joder de rep1~sentacin

l, del R.R.M.). El poder general-como el nombramiento de gerente o factorp11ede efectuarse tanto por los empresarios individ11ales como por los sociales,
pero en el primer caso para que los poderes generales puedan tener acceso al
Registro Mercantil ser preciso que el empresario individual haya optado previarr1ente por su propia inscripcin, que, como sabemos, es potestativa, y muy
poco t1tilizada, lo q11e tiene como co11sec11encia que el empresario no puede
pedir la inscripcin de ningn documento en el Registro Mercantil (art. 19.1
del C. de c.). Si se trata de apoderados generales de sociedades, su poder debe
inscribirse en el Registro (v. art. 94, 5. 0 , R.R.M.). En este ltimo caso, los poderes del factor (o factores) no deben confundirse, por lo dicho anteriormente,
Cf>n los de los administradores, que tienen un rgimen especial (v. arts. 233 a
235 de la L.S. C.).

2. El factor debe actuar en nombre del empresario y en todos los actos

y contratos ha de hacerlo constar expresamente (art. 284). Por efecto de la
representacin, ser responsable de los actos del factor frente a los terceros el
empresario y no l personalmente (art. 285)1, salvo que exista una confusin
de patrimonios del factor y de su principal. En tal caso, como ha aclarado nuestra mejor doctrina, responde tambin el factor (prr. final del nmero 2. del
art. 285 ).

3. Se sobreentiende que el factor est autorizado, en principio, para el ejercicio de todos los actos que normalmente conciernen al funcionamiento del
negocio. El Cdigo establece la presuncin de que los contratos realizados por
el factor, q11e i1otoriame~te pertenezca a una empresa, han sido efectuados en
nombre del empresario cuando esos contratos se refieran al giro o trfico de
esa empresa, aunque en el momento de ii1tervenir en el conuato haya 01nitido
el nombre de su principal (art. 286)''. La doctrinajurisprudencial ha insistido
en estas ser1tencias en que el comportamiento del factor frente a terceros crea
una apariencia jurdica con la consecuencia de la vinculacin entre el en11)resario y dicho tercero, pues lo contrario quebrara el principio de la seguridad
jurdica. Si no existe esa notoriedad, o bien se trata de actos que excedan el giro
o trfico de la empresa y el factor opera en su propio nombre, responder l directamente frente al tercero. Mas, si la operacin se hubiera hecho por cuenta
del e1npresario, el tercero podr dirigir su accin bie11 contra ste o co11tra el
factor (art. 287).
4. V. STS de 26 de junio de 1978 (RJ 1978, 2621).
5. V. entre otras SSTS de 22junio 1989 (RJ 1989, 4776); 14 mayo 1991 (RJ 1991, 9816);
13 mayo 1992 (RJ 1992, 3923); 18 noviembre 1996 (RJ 1996, 8361); 31marzo1998 (RJ
1998, 2039); 27 de diciembre 1999 (RJ 1999, 9750); 31 mayo 2002 (RJ 2002, 4579); 7
noviembre 2005 (RJ 2005, 7720) y 7 noviembre 2005 (RJ 2005, 8069); 27 de marzo 2007
(RJ 2007, 1864) y de 20 de abril de 2011 (RJ 2011, 3597).
143

F. SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Tambin responde el empresario por las multas de las infracciones fiscales o administrativas que puedan derivarse de la gestin del factor y que sean
relativas a la empresa, pero el empresario podr repetir contra l cuando haya
actuado con culpa (art. 289). Responde asimismo el factor ante su principal
de los dafi.os que cause en cualquier otro supuesto en el que haya actuado con
negligencia o con infraccin de las rdenes que hubiere recibido (art. 297).
4. El apoderamiento del factor (o director general) est basado en la apariencia j11rdica, que se encuentra tipificado por nUestro ordenamie11to. En
este sentido el artculo 286 del C. de c. declara que los contratos celebrados
por el factor de un establecimiento, empresa fabril o comercial cuando ste
notoria1nente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se e11tiende
que tales contratos se han efectuado por cuenta de los titulares de empresa o
sociedad aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, uansgresin de facultades o apropiacin
por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos
recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento
o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obr con orden
de su comitente, o que ste aprob su gestin en trminos expresos o por
hechos positivos. Frente a la doctrina general sobre la representacin en el
campo contractual, la propia jurisprudencia tiene declarado conforme a este
precepto que el comitente no puede ampararse respecto a los actos del factor
en la falta de facultades, en el abuso de confianza, o en la apropiacin de los
efectos. Slo queda examinar si, tratndose de negocios que pudieran estar
fuera del giro o trfico de la empresa, quedara impedida por esta razn la
aplicacin de la regla'.
La STS de 28 de septiembre de 2007 citada resume la doctrina constante de
la Sala l' del Tribunal Supremo sobre el mbito de apoderamiento del factor
notorio, diciendo que el artculo 286 de C. de c. establece una forma de mandato permanente y general del comerciante, y viene a decir que aun cuando no
exprese que conuata para el comitente, o incida en extralimitacin de facultades, en incumplimiento de las Instrucciones o de las directrices recibidas, o se
apropie del negocio mismo, la apariencia jurdica que rodea su actuacin, en
ct1anto transmite al tercero la cree11cia racional de estar contratando con un
verdadero apoderado, origina la consecuencia de la vinculacin entre la empresa y dicho tercero'. La apariencia jurdica creada con su comportamiento
frente a terceros de buena fe explica tambin la vinculacin del comitente con
los terceros de buena fe en otras decisiones, que constituyen una lneajurispru6.
7.

STS de 28 septiembre 2007 (RJ 2007, 6273).

Sentencias de 14 de mayo de 1991 (RJ 1991, 9816), 31 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2039),
2 de abril de 2004 (RJ 2004, 2073), etc.

144

7. Los colaboradores del empresario: su poder de representacin

dencial bien consolidada8 siempre que los negocios concertados se refieran al
propio giro o trfico de la empresa,
Esta doctrina lleva a considerar que el poder del factor no es slo tpico,
sino tambin inderogable siempre que los contratos en que intervenga recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico de la empresa9 Regla
que plantea problemas cuando las eventuales limitaciones se refieren a actos
o contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o
extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles (v. art. 1280.1 C.c.). En
estos casos no ser suficiente que figure inscrito un poder general inscrito en
el Registro Mercantil, sino que ser necesario que el Notario manifieste el juicio ele suficiencia del apoderamient:o especial del factor (o director general)
para realizar tales actos sobre bienes inmuebles y su inscripcin en el Registro
ele la Propiedad.
A tal efecto se ha de tener en cuenta la modificacin producida por el artculo 98 de la Ley 24/2001 (modificado por la Ley 24/2005) que otorga a los
Notarios la declaracin de suficiencia respecto a las facultades representativas
acreditativas para el acto o contrato a que el instrumento pblico se refiera,
limitando la calificacin del Registrador al juicio notarial de suficiencia, sin
que pueda solicitar que se le transcriba o acompae el documento del que
nace la representacin. Este sistema facilita, en cierto modo, la inscripcin en
el Registro ele la Propiedad de las escrituras otorgadas sobre transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles de la empresa, ya que el juicio de
suficiencia por parte del Notario depender del examen que realice del documento autntico que aporte el factor para acreditar su poder respecto al acto o
contrato de que se trate (art. 98.2 de la Ley 24/2001, tras su modificacin por
la Ley 24/2005).
5. De los artculos 286 y 287 cabe deducir que incluso al factor inscrito es
aplicable una contemplatio domini presunta.

8.

Sentencias de 22 de junio de 1989 (Rj 1989, 4776), 13 de mayo de 1992 (Rj 1992, 3923),
18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8361), 27 de diciembre de 1999(RJ1999, 9750), 7 de
noviembre de 2005 (RJ 2005, 8069), 7 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7720), 6 de marzo
de 2006, 27 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1864), etc.
9; Respecto a la vital irnportancia de la apariencia jurdica que rodea la actuacin del factor,
que ~<transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero
apoderado, la consecuencia jurdica que origina es la vinculacin entre la empresa y
dicho tercero, pues lo contrario quebrara el principio de seguridad jurdica, as, entre
otras, SSTS de 14 de mayo 1991 (RJ 1991, 9816); 31 de marzo 1998(Rj1998, 2039); 2 de
abril de 2004 (Rj 2004, 2073), partiendo sta de que el factor tena inscritos sus poderes
en el llegistro Mercantil.
145

F. SINCHEZ CALERO/]. SINCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

d.

Prohibicin de competencia

Por el deber de fidelidad, el gerente o factor tiene prohibido hacer la

competencia a su principal, en nombre propio o ajeno, salvo pacto expreso
en contrario (art. 288.1). En el caso de incumplimiento de esta obligacin, los
beneficios de la negociacin sern para el principal, y las prdidas, a cargo del
factor (art. 288.2).
Esta prohibicin de no concurrencia se extiende por el artculo 8.1 del
R.D. 1382/1985 a que el gerente pueda realizar contratos de trabajo con otras
empresas, salvo autorizaci11 del empresario o pacto escrito en contrario.
El art. 8.3 de esa misma disposicin declara ilcito el pacto de no concurrencia del gerente para despus de extinguido el contrato especial de
trabajo, salvo si conc11rren estas circunstancias: q11e tenga u11a d11raci11 inferior a dos aos, que el empresario tenga un efectivo inters industrial o
comercial en ello y que satisfaga al gere11te ttna compensacin econmica
adecuada.
e.

Extincin de la relacin

La relacin entre el gerente y el empresario podr extinguirse por las causas previstas en los artculos 10 del citado R.D. (que se refiere a las que derivan
de la voluntad del alto directivo) y el 11 (que se refiere a la extincin del contrato por voluntad del empresario).
El C. de c. se ocupa de la revocacin de los poderes del gerente. Parte
del principio de que los poderes conferidos al factor se estiman subsistentes
mie11tras no fueren expresamente revocados, sin que la muerte del poderdante sea causa de revocacin (art. 290, precepto excepcional que manifiesta la
proteccin del inters por la conservacin ele la empresa; cfr. art. 1732 e.e.).
Los efectos de la revocacin con relacin al factor se producen a partir del
rnomento en que se le notifica en forma adec11ada. Sin embargo, con relacin
a los terceros esa revocacin no ser eficaz hasta q11e se inscriba en el Registro
Merca11til, o bien, si se trata de un factor notorio c11yos poderes no estn inscritos, hasta q11e se difu11da por a1111ncios o circulares esa revocacin (art. 291,
en relacin con el art. 286 del C. de c.). Si es el apoderado el que renuncia
a sus facultades, no ser suficiente el acto unilateral del apoderado, sino que
ser preciso, para que tal acto tenga acceso al Registro Mercantil, que conste
la notificacin al empresario para adoptar las medidas adecuadas a la nueva
situacin 10 .

10.

146

Res. D.G.R.N. de 26 de febrero de 1992 (RJ 1992, 2880).

7. Los colaboradores del empresario: su poder de rep>~sentacin

B. Apoderados singulares

Son aquellos colaboradores del empresario cuyo poder de representacin

se limita a algn aspecto de los asuntos qne constituyen el giro o trfico de la
empresa. Tras ocuparse el Cdigo de los apoderados generales, se refiere a
Otras personas a las que el empresario encomiende el desempeo constante,
en su nombre y por su cuenta, de algunas gestiones propias a que se dediquen,
en virt11d de pacto escrito o verbal; consignndolo en sus reglamentos las compaas y comunicndolo los particulares por avisos pblicos o por medio de sus
circulares a sus corresponsales (art. 292.1). Estos apoderamientos singulares,
i1os dice el Cdigo, podr11 efect11arse por pacto escrito o verbah>, pero es evidente que si quiere11 te11er acceso al Registro Mercantil habrn de conferirse
mediante documento pblico (cfi: art. 5 R.R.M.; sobre su inscripcin, si bien
en trminos confusos, v. arts. 87.2. respecto a los empresarios individuales y el
94.5. referente a las sociedades).
El C. de c. utiliza una terminologa arcaica y equvoca, porque habla de
dependientes y mancebos como dos clases de apoderados singulares. Decimos que la terminologa es equvoca, porque el art. 292 se refiere a los dependientes>> como las personas que en forma constante dese1npean en nombre y
por cuenta del comerciante alguna o algunas gestiones propias del trfico a
que se dediqt1en, y a continuacin habla de los mancebos>> como los encargados de vender en los almacenes pblicos (art. 294) o de recibir las mercancas
remitidas al comerciante (art. 295). En el uso actual de las palabras son, en realidad, dependientes de come1:cio tambin aquellas personas que el Cdigo
califica como mancebos, si bien el Cdigo parece limitar la actuacin de estos
ltimos a los dependientes de los comerciantes en sentido estricto. Pero si los
trminos usados por el Cdigo no coinciden con los de uso vulgar, tampoco son
exactos desde el punto de vista jurdico, ya que todos los auxiliares del empresario (sean apoderados generales o partic1dares) son dependientes, por estar
sujetos a su poder jerrquico. Conviene, pues, hablar simplemente de apoderados singulares, que son los que tienen alg11na gestin concreta encomendada
para la que necesitan cierto poder de representacin (v. gr.,jefe de compras, de
almacn, de personal, de cajero, etc.). El Cdigo, con el deseo de proteger a los
terceros de buena fe q11e contratan con el empresario o, si se quiere, para dar
seguridad al trfico jurdico, establece en el artculo 292.2 una norma de especial inters sobre el poder de representacin de estos mandatarios singulares o
dependientes diciendo que no obligarn a su principal sino en las operaciones
propias del ramo q11e determinadamente les estuviere encomendado.
Nor1na que fonnulada en forn1a negativa por este precepto ha sido desarrollada por la jurisprudencia, en la forn1a que anteriormente apunta1nos. As se ha
dicho, partiendo del propsito general de proteccin de la seguridad del trfico,

147

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GU!LARTE: Instituciones de Derecho lvfercantil

que los principios de seguridad jurdica y proteccin de terceros de buena fe ituponen que no se haya de pe1judicar por litnitaciones del poder de representacin

que no hayan podido conocer, ni racionahnente preven> 11 , por lo que cabe deducir
la responsabilidad del empresario por los actos en el J:nbito contractual y extracontractual de sus auxiliares y en1pleados, pues el tercero confa en la forn1alidad
y en la reputacin negocial de aquel con quien contrata, y espera razonablernentc
que ste sea responsable de la nortnal ejecucin de lo pactado, bien- lo realice pcrsonaln1ente o por medio de sus auxiliares)) 12
Esta tutela del tercero se fundan1cuta iguahnente 1 corno indica la sentencia
anteriormente citada, en la seguridad jurdica y en la tutela de la buena fe. As se
ha declarado que: como ya observ la Sentencia de 22 de junio de 1989 (Iq 198H,
4776), los principios de seguridad jurdica y proteccin de terceros de buena fe

(cual el vendedor del ganado) imponen que no se haya de perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representacin que no hay::u1 podido conocer,
ni racionahnente prever (Sentencia ya citada en Gde inarzo de 1943); porque, a1u1
en el supuesto de extralimitacin en el uso del poder (no acreditada en este caso),
no puede trascender en su eficacia a quien de buena fe y apreciando recta1ncnte
las circunstancias contrat en aqul, ya que de otra 111anera la seguridad jurdica
quedara frustrada a voluntad del contratante que obrase de inala fe o con negli~
gencia perjudicial a terceros)) 1:1

Al tener carcter limitado el poder de representacin de estos dependientes singulares, no es obligatoria su inscripcin en el Registro Mercantil, aun
cuando el empresario estuviera inscrito (v. arts. 87.2 y 94.5 R.R.M.). En el caso
de que se hubiera inscrito tal poder de representacin habra de cancelarse esa
inscripcin en el supuesto de que el dependiente perdiera la condicin que
posea. El artculo 292 al prever una publicidad de hecho mediante la comunicacin por avisos pblicos o por medio de circulares a sus corresponsales ha
de entenderse que la notificacin de la revocacin del poder de representacin
puede hacerse por la misma vra 11
C.

Normas sobre algunos apoderados singulares

Si bien lo que acabamos de serialar sirve para toda clase de apoderados

singulares, segn precisa el artculo 293 del C. de c., existen algunas normas
concretas.sobre ciertos dependientes a las que vamos a hacer mencin:
l. Sobre los dependientes de comercio (que el Cdigo llama mancebos, dcnomh1acin impropia ql1e slo sigue teniendo cierto uso en los co1nercios de farmacia), el Cdigo distingue tres supuestos: a) Que estn encargados

11. STS 22 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 4776).

12. SSTS 1 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1656); 17 julio 1995 (RJ 1995, 5708).
13.

Fundamento de derecho quinto de la S'fS l de 111arzo de 1990.

14. V. SSTS 1marzo1988 (RJ 1988, 1541) y 22junio 1989 (RJ 1989, 4776).
148

7. Los colaboradores del emprnsario: su poder de representacin

de la venta al por menor en un almacn pblico, caso en el que se reputa que
estn autorizados para cobrar el importe de las ventas q11e hicieren y sus recibos sern vlidos expidindolos en nombre ele sus principales (prr. l. del art.
294); b) Si estn encargados de vender al por mayor tienen el mismo poder s
el pago es al contado y en el mismo almacn; en otro supuesto hace falta que
estn autorizados (prr. 2. del art. 294), pero la repeticin de estos actos hace
presumir la existencia de ese poder 1'; e) Si estn encargados de la recepcin ele
las merca11cas, sus actos relativos a esa recepcin sin protesta e11 cua11to a defectos ele calidad o cantidad vinculan al principal (art. 295 en relacin con los
336 y 342 del C. ele c.). Normas stas sobre los dependientes ele comercio que
han perdido en gran medida su vigor, al menos en su aspecto externo, es decir,
en lo relativo a su poder de representacin frente a terceros, por la doctrina
jurisprudencia! a la que nos hemos referido.
2. Los representantes de con1ercio (en ocasiones llamados agentes, viajantes o co11 otras deno1ninacio11es) son las personas fsicas encargadas de la
promocin ele contratos u operaciones li.tera del establecimiento del empresario. En la relacin jurdica co11 el e1npresario, los representa11tes tienen la
consideracin legal ele trabajadores, que deben actuar siguiendo las instrucciones del principal. Conviene inclicat; no obstante, que esta relacin laboral bien
puede ser de carcter ordinario -es decir, igual a la del resto de los trabajadores
de la empresa- o bien de carcter especial. Esta relacin laboral especial, prevista en el art. 2., nm. l.", apartado .f! del Estatuto de los Trabajadores, est
regulada en la aclualidad por el R.D. 1438/1985, de 1 de agosto.
Las notas principales de esa relacin laboral especial son las siguientes: a) El
representante ha de prestar sus servicios a favor de un empresario (o de varios)
siguiendo sus instn1cciones, pero sin strjecin a jornada laboral 1 aun cuando tiene

derecho al descanso scnl<.uul.l y al disfrute de las vacaciones anuales; b) El representante de con1ercio no (~asun1e el riesgo y ventura)) de las operaciones que promueve, lo que significa, por un lado, que no vincula al empresario, ya que se litnita a
U'ansmitir los pedidos de los clientes, los cuales sern aceptados por ste o no; y por
otro, que frente al cliente no se co1npro1nctc al ctunplimiento de la operacin; e)
Su actuacin ha de limitarse nonnahnentc a una zona o demarcacin territorial,
en ferina exclusiva o no; d) Su retribucin esta11t formada por las co1nisiones de las
operaciones en que hubiera intervenido y que sean aceptadas por el empresario,
con el que podr pactar tarnbin otras clases de retribucin (v. gr., nlediante una
cantidad fija, co111pensacioncs de otro tipo, etc.); e) El empresario deber proporcionar al representante los insuument.os de trabajo (muestrario, etc.) precisos
para el desarrollo de la actividad pactada; f) El representante tiene derecho a que
se reconozca por su empresa la clientela que haya obtenido como consecuencia
de su trabajo; g) El contrato podr tener una duracin deternlinada -que puede

15. STS de 9 de enero de 1951.

149

)
I

F. S1iNCHEZ CALERO/] SiNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

ser prorrogada- o bien un carcter indefinido; h) En el supuesto de extincin del

contrato, con independencia de la inde1nnizacin que pudiera corresponderle por
despido improcedente, el representante tendr derecho a una inde1nnizacin
especial por la clientela, cuando concurran ciertas circunstancias (v. art. 11 R.D.
1438/1985).

III.

DEBER DE INFORMACIN DEL EMPRESARIO

El rgimen comunitario ha impuesto un deber del informacin del empresario a los trabajadores de s11 empresa no siinplemente respecto a algunos
aspectos relativos a la organizacin del uabajo, sino tambin sobre aspectos
de la marcha financiera de la misma, de modo especial cuando se prodnce insolvencia de la empresa, y tambin sobre los que suelen llamarse con carcter
general cambios estructurales de la organizacin de la empresa.
Tal deber del e1npresario se enc11entra fundado en n11estro ordenamie11to
sobre la base del aspecto activo del derecho de los uabajadores a la informacin,
consulta y participacin en la empresa [art. 4.1 letra g) del Estatuto de los Trabajadores], qt1e ha concretado ese derecho, entre otros aspectos, en la informacin
que se ha de efectuar por el empresario al Comit de empresa (arts. 64 y 65 del
Estatuto de los Trabajadores). Sin entrar en el detalle de esa informacin, que
se completa por ouas disposiciones, se ha de resaltar el deber del empresario de
algunos aspectos sobre los qne ha de centrarse esa informacin:
L Una informacin trimesual al Comit de empresa sobre la evolucin
general del sector econmico a q11e pertenece la empresa; situacin econmica
de la empresa y la evolucin reciente y probable de sus actividades; las previsiones del empresario de celebracin de nuevos contratos.
2. El comit de empresa, con la periodicidad que proceda en cada caso,
tendr derecho a conocer el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en
el caso de que la empresa adopte la forma de sociedad por acciones o participaciones, los dems clocumentos q11e se den a conocer a los socios, y en las mismas
condiciones q11e a stos.
3. 0 El co1nit de empresa te11dr derecho a e1nitir informe, con carcter
previo a la ejecucin por parte del empresario de las decisiones adoptadas por
ste, no solamente en cuestiones que afectan a la organizaci11 del trabajo como
las reestructuraciones de plantilla, el traslado total o parcial de las instalaciones,
sino tambin los procesos de fl.1sin, absorcin o modificacin del estatus jurdico ele la empresa que implique cualquier incidencia que pueda afectar al
volumen del empleo.
Por otro lado, se impone al comit de empresa el deber ele sigilo fuera del
mbito y de los fines que motivan la informacin por el empresario.
150

Captulo 8

Registro Mercantil
SUMA!UO:

l.

l. NOCIN, FUNCIONES Y ORGAl"IIZACIN DEL REGISTRO MERCAl'H'IL.

A. Nocin y funciones. a. El Registro como instrumento de publicidad legal. b.
Actos inscribibles. c. Otras funciones asignadas al Registro. B. Organizacin del
Registro Mercantil. a. Registros territoriales. b. El Registro Mercantil Central. c.
Otros Registros. 11. PROCESO DE INSCRIPCIN. A. Presentacin de los documentos. B. Calificacin y prctica del asiento solicitado. III. EFICt\CIA DE lA
INSCRIPCIN EN EL REGISTRO. A. Eficacia del Registro como instru1nento
de publicidad. B. Eficacia legiti1nadora. C. Eficacia de la inscripcin respecto
al hecho inscrito
,

NOCIN, FUNCIONES Y ORGANIZACIN DEL REGISTRO MERCANTIL

AA. W., Derecho registra! internacional. Homenaje al Prof Rafael Arroyo (Madrid
2003); ARENAS GARCA, R., Registro Mercantil y Derecho del Comercio Inte1c
nacional (Madrid 2000); AvrLA NAVARRO, P., El Registro mercantil, 2 vols.
(Barcelona 1997); ARRUADA, B., Fundamentos institucionales de la
co11tratacin empresarial: U11a teora del Registro Mercantil, R.D.1\1.,
278, 2010, p. 1291 y ss.; BARRERO RODRGUEZ, E., Un apunte sobre la naturaleza de la funcin registra! y de los procec,!imientos a travs de los que
desarrolla. La conveniencia de un debate, R.C.D.I. 690 (2005), p. 1195 y
ss.; BERCOVITZ, A., El principio de uansparencia en el derecho mercantil, en Est. Hom. Muoz Planas, p. 99 y ss.; BERCOVITZ, A./BARBA DE VEGA,
J./BERCOVITZ kvAREZ, R., Sociedades mercantiles (Cizur Menor 2013),
p. 125 y ss.; CABANAS TREJO, R., La aplicacin de la reforma mercantil
por la Direccin General de Registros y del Notariado, A.A.i\!I.N. t. XLI
(2003), p. 129 y ss.; CASADO BURBANO, P., Los principios registrales mercantiles (Madrid 2002); GARCA-HINOJAL LPEZ, v. J. y RODRGUEZ PARADA,
A. !., Introduccin del depsito de las cuentas anuales en el registro
mercantil, registros de bienes muebles y oficina liquidadora (Madrid,
2003); LANZAS, J., El Reglamento del Registro Mercantil. Estudio especial de las anotaciones preventivas, en AA. W., Estudios jurdicos, p. 219
y ss.; MNDEZ GONZLEZ, F. P., La funcin econmica de los sistemas registrales, R.C.D.1., 671 (2002), p. 875 y ss.; OLIVA RODRGUEZ, A.M., Re151

F. SNCHEZ CAll."'ROIJ. S1NCHEZ-Ct\LERO GUIL!\RTE: Instituciones de Demcho Mercantil

flexiones acerca del principio de legalidad, R.C.D.l., 657 (2000), p. 481;

LIVENCIA, M., La inscripcin del comerciante individual en el Registro
Mercantil, R.D.M., 71 (1959)' p. 61 y ss.; PAU PEDRN, A., La publicidad 1Vgistral (Madrid 2001); PAZ-ARES, C., La reforma del Registro Mercantil,
Est. Val/et de Goytisolo, VI, separata; GARCA TuN, A. M. Gobierno corporativo, informacin econmica y registro mercantil (Madrid 2006);
ZURITA Y SENZ DE NAVARRETE, J., Sobre los crditos inscribibles en el
Registro Mercantil, R.D.B.B., 12 (1983), p. 857 y ss.
El rgimen del Registro Mercantil se reform ampliamente, por medio ele
la nueva redaccin ciada por la Ley 19/1989, ele 25 ele julio, a los artculos 16
a 24 del C. ele c. y por el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por
R.D. 1784/1996, ele 19 ele julio, con importantes modificaciones posteriores
(incluida la revisin ele las referencias numricas a los artculos ele los textos ele
normas derogadas como consecuencia de la aprobacin ele la L.S.C.; v. disposicin final segunda). Estas disposiciones han alterado la naturaleza del Registro
Mercantil, en especial respecto a su antigua concepcin, en el sentido de qne
se ha ele destacar la preocupacin por fortalecer su carcter como Registro ele
personas y ele algunos actos, en lo que ha incidido la Primera Directiva comunitaria en n1ateria de sociedades1, que ha acentuado el facilitar el conocitriiento
efectivo por parte ele los terceros ele los actos esenciales ele las sociedades y
en general ele los empresarios. Por otro lacio, se ha ele hacer notar que se han
ampliado las funciones del Registro Mercantil, ele manera que se ha realzado la
importancia ele esta Institucin.
Nocin y funciones

A.

Podemos definir el Registro Mercantil corno la institucin administrativa

que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurdicas ele los empresarios en l inscritos, adems ele otras funciones que le han sido asignadas
por la Ley.
El Registro como instrumento de publicidad legal

a.

La funcin primordial del Registro Mercantil es ser un instrumento ele la

publicidad legal ele determinadas situaciones jurdicas ele los empresarios, tanto

l.

Directiva 68/51/CEE, modificada por las directivas 2003/58/CE y 2006/99/CE que

tratan de proteger los intereses de los socios y los terceros. La Directiva 2012/17 /UE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, 1nodifica la Directiva
89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexin de los registros centrales,
1nercantiles y de sociedades.

152

8. Registro Mercantil

personas fisicas como jurdicas, referidas tales sit11aciones no simplemente a su

existencia, sino ta1nbin a sus vicisit11des posteriores, lo que comprende tambin el momento de su cese en la condicin de empresarios.

La expresin de publicidad legal se lleg a entender en el rgimen del

R.R.M. de 1956 en el sentido de presumir, de forma que puede calificarse como
excesiva, que todo lo inscrito en los libros del Registro mercantil era conocido por todos'. Tras la reforma del rgimen del Registro Mercantil efectuada
por la Ley 19/1989, y por sus modificaciones posteriores, se ha racionalizado
el conocimiento de lo inscrito en l. A tal efecto, ha de considerarse de gran
importancia la publicacin del B.O.R.M.E. que publica los actos que se inscriben en el Registro. La publicacin del B.O.R.M.E. se efecta desde enero de
2009 en edicin electrnica, que tiene carcter de oficial y autntica, lo que ha
potenciado la publicidad de lo inscrito en el Registro. No obstante, ha de hacerse notar que, por regla general, la publicacin en el B.O.R.M.E. no se hace
1nediante una reproduccin literal de la inscripcin de los actos inscritos, sino,
de un extracto de los mismos mediante una referencia a la naturaleza del acto
inscrito. Por lo que a travs del B.O.R.M.E. no podremos conocer el texto completo de las inscripciones, sino que la publicacin estar limitada a la naturaleza
del acto inscrito (v. gr. de que se ha constituido una determinada sociedad, que
ha dado un apoderamiento etc.), pero no a los trminos de la inscripcin. Para
conocer estos trminos ser precisa la cons1llta por ordenador, media11te una
nota simple informativa o una certificacin del asiento (arts. 77 a 79 R.R.M.).
De lo expuesto, podemos deducir que la publicidad legal tiene de hecho
una eficacia mayor si bien la pres11ncin de s11 conocimiento tiene un n1enor
alcance en el sentido de entender que los asuntos cuya inscripcin es obligatoria y se inscriben en el Registro son oponibles a los terceros de buena fe desde
la publicacin en ese Boletn (art. 21 del C. de c.). Lo que se matiza diciendo
que en caso de discordancia enue el contenido de la publicacin y el contenido
ele la inscripcin, los terceros de buena fe podrn invocar la publicacin si les
fuera favorable, presumindose la buena fe del tercero en tanto no se pruebe
que conoca el acto sujeto a inscripcin y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia enne la publicacin y la inscripcin (apartados 3 y 4
del artculo 21) 3
2.

El artculo 2 del R.R.M. aprobado por D. 14 de diciembre 1956, derogado por el RD

1597 /1989, de 29 diciembre, declaraba que Se presume que el contenido de los libros
del H.egistro es conocido por todos, y no podr;: invocarse su ignorancia)>. Debe recordarse que durante la vigencia del Reglamento de 1956 (y los anteriores) no se publicaba el
B.O.R.M.E.
3. La STS de 18 de marzo 1999 (RJ 1999, 1858) declara en su fundamento cuarto Hasta
1989 lo que se presu1na era que todo el mundo conoca el contenido del registro, pues

153

F. SNCHEZ Ci\IERO/J. StNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho iVIercantil

Por otro lado, se ha de hacer notar qne la normativa de la publicidad de este

registro se ve enmrbiada en cierto modo por la aplicacin subsidiaria del Reglamento Hipotecario, aun cuando tal aplicacin se ha visto mitigada por la doctrina
de la propia D.G.R.N. en el sentido de que al no tratarse en el caso del Registro
Mercantil de un registro de bienes, sino esencialmente de personas, algunos principios registrales deban ser objeto de una interpretacin restrictiva'.

b.

Actos inscribibles

Son objeto de inscripcin en el Registro Mercantil los empresarios individua-les y sociales, as como determinados actos y contratos de los mismos que
establezca la Ley. El artculo 16 del C. de c. hace una enunciacin de estos
empresarios aadiendo la indicacin que puede inscribirse cualquiera otra persona, natural o jurdica que disponga la Ley. Igual condicin ele sometimiento
por lo dispuesto por la Ley establece el artculo 16 con relacin a los actos y
con tratos iI1scribibles.

Es importante hacer notar que la inscripcin ele los empresarios sociales es

obligatoria, mie11tras que la de los en1presarios individuales es potestativa con
excepcin del naviero (art. 19 C. ele c.).
En el caso ele los empresarios sociales (dentro ele los cuales se comprende a
las entidades ele crdito ele seguros, ele garanta recproca, sociedades ele inve1~
sin colectiva, agrupaciones ele inters econmico y sociedades profesionales),
se ha de inscribir el acto constitutivo y sus modificaciones, as como otros actos
determinados por las Leyes o el Reglamento.
Co11 relaci11 al empresario individual, el hecho de que s11 inscripcin sea

potestativa hace que se practiquen pocas inscripciones de los mismos, a pesar

del efecto ele que el empresario no inscrito no puede pedir la inscripcin ele
ningn documento en el registro mercantil ni aprovecl1arse de sus efectos legales. Respecto al naviero no inscrito se dice en el artculo 19.3, ele forma equvoca, que el naviero responder co11 todo su patrimonio de las obligaciones
contradas. Decimos q11e esta form1llaci11 es equvoca porque ese principio
ele responsabilidad universal es vlido para todo naviero, inscrito o no. Lo que
en realidad el Cdigo ha querido decir, es que el naviero no inscrito no podr

4.

ste es pblico para todo el que tiene inters conocido. Desde la reforma, para destruir
la presunta buena fe del tercero hay que probar (se produce un desplazainiento de la
carga de la prueba, frente a la presuncin anterior) que conoca el acto inscrito y no
publicado; v. en sentido simila1; entre otras, la de 31 marzo 2006 (RJ 2006, 5299).
En este sentido, Res. D.G.R. 26 mayo 1998 (RJ 1998, 4459), 4junio 1998 (RJ 1998, 6583);
5 abril 1999 (RJ 1999, 2191); 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9423); 21 marzo 2002 (RJ
2002, 5889).

154

(
8. Registro Mercantil

acogerse, ei1 los casos concretos previstos por la Ley, a los rriismos sistemas de
limitacin de responsabilidad en ella establecidos (v. Cap. 66, ap. III).
c.

Otras funciones asignadas al Registro

El Registro Mercantil, adems de ser instrumento de publicidad, tiene asignadas las f11nciones siguientes:
l. El Registro Mercantil est encargado de la legalizacin de los libros de
los empresarios (art. 16.2 del C. de c. y arts. 2 y 329 y ss. del R.R.M.).
Funcin sta que tradicionahnente venan ejerciendo los Juzgados (el art. 40
del C. de c. de 1829 la asign originariatnente a los Tribunales de Cornercio)>, en
1868 a los <juzgados, el art. 36 del C. de c. en 1885 al <juez municipal y posterior1nente en 1973 a los rgru1os de !ajusticia municipah>), Legalizacin que, en
general, ha desaparecido en casi todos los pases por ser engorrosa para la llevanza
de la contabilidad por los e1npresarios, por lo que se preconiz su supresin en el
nuestro. Frente a esta orientacin, el artculo 27 del C. de c., en su redaccin por
la Ley 19/1989, ha 1nantenido la legalizacin de los libros de los empresarios, e
incluso la ha reforzado con un control superior por parte del Registro lercantil, el
cual no slo debe efectuar tal legalizacin, sino que ha de llevar un libro de legalizaciones [cfr. art. 27.4 del C. de c. y letra b) del art. 23 del R.R.M.].

2. Otra funcin asignada al Registro Mercantil es el nombramiento de expertos independientes para la valoracin de las aportacio11es no dii1erarias a sociedades annimas o comanditarias por acciones y para los supuestos de f11sin
o escisin de sociedades (v. arts. 338 a 349 del R.R.M. sobre nombramiento y
actuacin de estos expertos).
Aunque el nombramiento de expertos por el Registro Mercantil estaba inicialmente previsto para actos u operaciones societarias, es de destacar su utilizacin
en otros mbitos de la legislacin mercai1til, en donde los intereses en juego aconsejan recurrir a una opinin profesional emitida por un experto independiente e
itnparcial elegido por el registrador. A n1odo de eje1nplo cabe nlencionar la designacin de expertos que deben informar los acuerdos ele refinanciacin previstos
en la legislacin concursa! (v. tomo II, Cap. 62).

3. El nombramiento de los auditores por los administradores o por cualquier socio cuando la junta general no los hubiere designado antes de que finalise el ejercicio a a11ditar o en otros supuestos previstos por las normas vigentes.
4. El depsito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de
capital y de los grupos de sociedades es otra funcin atribuida por la Ley al Registro Mercantil, en aplicacin de las Directivas e11ropeas en esta materia.
Estos docu1nentos han de depositarse en el Registro Mercantil del domicilio
de la Sociedad una vez aprobados, y se han de conservar por el Registro durante el

155

F. SNCHEZ CALERO/). SNCHEZ.Ct\LERO GUII.ARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

plazo de seis aos, a contar desde la publicacin en el B.0.R.M.E. del anuncio de

que las sociedades han cumplido con su obligacin de depsito. Cualquier persona
interesada podr obtener copia de estos docu1nentos.

Se prev por el artculo 366.1 del R.R.M. que el depsito de estos documentos
se sustituya por la entrega de un soporte magntico. Igualn1ente, se prev que los
Registradores puedan sustituir la conservacin inaterial de los docu111entos por su
incorporacin a procedimientos infor1nticos (art. 377). El conocitniento en es~
tos casos de tales documentos se hc.u' inediante las tenJ?.inales de los ordenadores

instalados en la oficina del Regisuo (art. 79 del R.R.M.), sin perjuicio de que el
interesado pueda obtener una certificacin de ellos expedida por el Registrador

(cfr. art. 369 del R.R.M.).

5. En el mbito concursa! y dentro de la atencin que han merecido los
llamados acuerdos de refinanciacin, la posibilidad de homologacin judicial
de los mismos o el rgimen especial que reciben en materia de rescisin se
hace depender de que el acuerdo correspondiente haya sido informado favorablemente por un experto independiente que deber designar el Registrador
mercantil (v. Captulo 62, ap. IV).
La intervencin de este experto debe servir para asegurar que los acuerdos
de refinanciacin homologables o no rescindibles se corresponden con la finalidad de contribuir a la viabilidad de la empresa.
B.

Organizacin del registro mercantil

La organizacin del Registro Mercantil est constituida por Registros Mercantiles territoriales, que, salvo casos especiales, se llevan en las capitales de
cada una de las provincias espaolas, y un Registro Mercantil Central. Todos
los Registros estn bajo la dependencia administrativa del Ministerio de Justicia
y, dentro de l, de la Direccin General de los Registros y del Notariado (art. 1
delR.RM.).
a.

Registros territoriales

Es competente para la inscripcin del empresario (y, en general, ele los

sttjetos inscribibles) el Registro correspondiente a su domicilio, e igual criterio
se aplica para la legalizacin de los librs y el nombramiento de expertos y auditores (art. 17 del R.R.M.). En los Registros territoriales se llevarn los libros
sealados por el R:R.M. (Diario de presentacin, de inscripciones, de legalizaciones, de depsito de cuentas, de nombramiento de expertos independientes
y auditores, ndices e inventario, art. 23).
Los Registradores mercantiles que tengan a su cargo los Registros territoriales son los nicos que pueden certificar ele los asientos de su propio Registro,
156

8. Registro Mercantil

as como de los documentos archivados o depositados en l, siendo la certificacin el nico medio de acreditar de forma fehaciente el contenido de los
asientos del Registro (art. 77 del R.R.M.), si bien la publicidad del Registro puede realizarse tambin mediante nota simple informativa del asiento o la copia
de los documentos archivados o depositados, que expedir el Registrador (art.
78 del R.R.M.). Tambin podrn consultarse los datos relativos al contenido
esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador (art. 79 R.R.M.).
b.

El Registro Mercantil Central

El Registro Mercantil Central -como indica el prembulo del R.R.M.- aglutina en su archivo los datos de todas las inscripciones que se practican en los
Registros territoriales, lo que facilita la bsqueda de informacin cuando se
desconoce el domicilio ele los sltjetos inscribibles. Por ello se dice que este Registro, adems ele otras f11nciones, tiene por o~jcto la ordenacin, uata1niento
y publicidad meramente informativa ele los elatos que reciba ele los Registros
Mercantiles (art. 323 R.R.M.). Los titulares del Registro Mercantil CerlU"al con
los rec11rsos de su rgimen arancelario (<proveern lo i1ecesario para la adecuada instalacin y la permanente adaptacin tcnica y operativa (art. 383).
El funcionamiento ele este Registro se regula por el R.R.M. que ha sido modificado en diversos puntos. El Registrador del Registro Mercantil Cenual (sin
perjuicio de lo que a continuacin se dir sobre las denominaciones>)) no puede expedir certificaciones de su contenido, sino notas informativas del mismo
referidas exclusivamente a elatos de empresarios individuales, sociedades o entidades determinadas (art. 382).
El Registro Mercantil Cenual funciona mediante procedimientos informticos en todo lo referente al archivo y tratamiento de datos (art. 381 R.R.M. y
art. l. ele la Orden de 30 ele enero de 1991). Este Registro aglutinar los datos
que mediante soportes magnticos le enven los Registros territoriales. Los elatos que han ele remitirse por stos al Registro Cenual, dentro de los tres das
hbiles siguientes a aquel en que se haya practicado el asiento correspondiente,
estn detallados en los artculos 384 a 393 del R.R.M. Son funciones de este
Registro Mercantil Central:

l. Llevar una seccin ele denominaciones ele sociedades y entidades inscritas, que tiene por finalidad esencial el procurar que no se inscriban sociedades
o entidades con denominaciones idnticas o cue puedan inducir a error y, en
general, que puedan adoptar una denominacin que las leyes prohben (cfr.
arts. 395 y ss. del R.R.M.). Para ello, el Registro Mercantil Central, a la vista ele la
solicitud ele una determinada denominacin por parte de una entidad que se va
a constituir o que desea cambiar de dcnon1inncin, expedir t1na certificacin
qne expresar si la denominacin que se desea adoptar figura o no regisuacla.
157

F. SINCHEZ CALERO!]. SINCHEZ.CALERO GUILllRTE: Instituciones de Derecho i'vfercantil

La solicit1ld de certificacin puede referirse a una sola denomiI1acin o a varias,

hasta el mximo de tres (cfr. arts. 409 y ss. del R.R.M.).

2. La publicacin del B.O.R.M.E., en el que se han de publicar los datos

previstos por la Ley y el R.R.M. (art. 420 del R.R.M.).
Este Boletn -previsto en la reforma del Cdigo en 1973, pero que no se llev
a la prctica- es exigido por las Directivas de la UE, para que el Registro Niercantil
pueda ser, de for1na 1ns eficaz, instn1mento de notificacin; es decir, para que los
interesados puedan conocer 1ns fcihnente el contenido del Registro Nlercantil.
Ade1ns, este Boletn publica un conjunto de anuncios y avisos legales, con un
alcance diverso. Por ello, en el Boletn se distingue la seccin l.'\ que recoge los
actos inscritos y publicados ~n el Registro Niercantil, y la 2.\ de anuncios y avisos
legales de actos que no causan inscripcin en el Registro Mercantil, pero cuya puM
blicacin en dicho Boletn viene impuesta por la Ley (arts. 420 a 422 del R.R.M.).
El B.0.R.M.E., como se ha dicho, desde el 1 de enero de 2009 se efecta su publicacin mediante edicin electrnica que tiene carcter oficial y autntica.

La publicacin de los actos s1tjetos a inscripcin en el B.O.R.M.E. tiene una

especial importancia respecto a la eficacia legitimadora del Registro con relacin a los actos y contratos inscritos, ya que slo sern oponibles a los terceros
de buena fe, con las excepciones que luego se dirn, a partir de los quince das
siguientes a su publicacin (arts. 21 del C. de c. y 9 del R.R.M.; v. ap.Ill, B).
3. Expedir notas informativas sobre los elatos que posea de empresarios
individuales, sociedades o entidades determinadas. Se trata de una publicidad
formal que tiene un alcance limitado, sin que pueda expedir certificaciones
sobre esas informaciones, salvo las referidas a las denominaciones (art. 382
R.R.M.). Respecto a los datos contenidos en la Seccin de denominaciones, el
Registro Mercantil Central tiene plena competencia.
Cualquier persona puede solicitar al Registro Mercantil Central los datos concretos que afecten a un empresario o entidad. La peticin de infor1nacin se har
por escrito, ajustada a un n1odelo oficial, que puede presentarse directamente en el
llegistro Mercantil, por correo o telecopia. El H.egistro Mercantil Central expedir
dentro del plazo de veinticuatro horas una nota silnple en la que indicar los datos
solicitados, el Registro Mercantil donde se encuentra inscrito el empresario o la
entidad a que se refiera y el B.0.R.M.E. en el que se hayan publicado (arts. 28 y 29
de la O. 30 de diciembre ele 1991).
El Registr Mercantil Central proporciona tambin al pblico en general
por inedias telemticos informacin sobre las inscripciones que los Registros n1erM
cm1tiles provinciales le remiten. Para el acceso a tales datos es preciso suscribir el
correspondiente convenio entre el usuario y el Registro Mercantil Central, que
facilita a aqul una clave a los efectos de tener dicho acceso. Este procediiniento de
conocniento de todos los elatos que obran en el Registro Mercantil Central hace
de ste un instnunento de publicidad ms eficaz, que con el progreso tcnico en el

158

8. Registrn Mercantil
campo de la telemtica se incren1entar no slo en el inbito espaol, sino tarnbin
en relacin con el acceso a otros Registros sin1ilares de los Estados 1nie1nbros de
la Unin Europea. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa proporciona igualmente por va tele1ntica una eficaz y amplia infonnacin
sobre las inscripciones en los distintos Registros lvfercantiles y de la Propiedad.
Los Registros ele la Co1nisin Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.) -independientes del Registro lVIercantil- ofrecen ya la posibilidad de acceso gratuito y
completo a travs de Internet a todos los datos que figuran en ellos.

4. El Registro Mercantil Central tiene atribuidas otras funciones complementarias tendentes al estudio y propuesta de mejoras del funcionamiento del
Regisuo (art. 30 de la O. 30 de diciembre de 1991).
c.

Otros Registros

FERNNDEZ DEL Pozo, L., El Registro de Bienes Muebles (Madrid 2004); GMEZ GLLIGO, F.J., El Registro de Bienes Muebles, R.C.D.l., 657 (2000), p. 973;
MARTNEZ-GIJN !VlAGHUGA, P., El registro de bienes muebles, en Tratado
de Derecho Mercanti~ vol. 2 (Madrid 2006).
Ha quedado indicado que la Ley 19/1989, de 25 ele julio, sobre adaptacin
de la legislacin mercantil en materia de sociedades a las directivas de la CEE,
previ el establecimiento de un Regisuo de la Propiedad Mobiliaria en el que
habran de unificarse los Registros de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento y los libros de buques y aeronaves que venan llevando los Registros
Mercantiles (Disp. Ad. 2.' de la Ley 19/1989). El rgimen del Registro de Bienes Muebles se encuentra contenido en la Disp. Ad. nica del RD 1828/1999,
ele 3 de diciembre. Este Registro pblico no est destinado a ser un simple
instrumento de publicidad de gravmenes sobre ciertos bienes muebles, sino
que se ha pretendido co11cebir co1no lln Verdadero Registro de titularidades.
Est integrado por distintas Secciones, que son la de buques y aeronaves, la de
automviles y otros vehculos de motor, la de maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo, la de otras garantas reales y la del
Registro de Condiciones Generales de la Contratacin". En cada una de dichas
Secciones resultar de aplicacin la normativa especfica reguladora de los actos o derechos inscribibles que afecten a los bienes o la correspondiente a las
condiciones generales de la contratacin. As, se han concretado ya los datos
de identificacin de los buques que han de ser remitidos al Registro Central de

5. La Res. D.G.R. de 29 enero 2003 (JUR 2003, 96283), niega el acceso al Registro de
Bienes i\1uebles de las prohibiciones de disponer -y, por extensin, las transnlisiones
y grav1nenes- sobre las acciones de sociedades annimas y participaciones sociales de
sociedades de responsabilidad limitada)>.

159

F SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ-CtlLERO GU!LARTE:

Instituciones de Demcho Mercantil

Bienes Muebles'. Dentro de este nuevo Registro de Bienes Muebles ha quedado integrado el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles, que fue creado
por el artculo 23 de la derogada Ley de 17 de julio de 1965, sobre venta a plazos de bienes muebles (v. Disp. Ad. nica de la Ley 6/1990, de 2 dejulio, sobre
modificacin de la Ley 50/1965, como la Disp. Ad. tercera de la Ley 28/1998,
de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles). Con relacin al Registro
de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la vigente Ordenanza fue aprobada por
medio de la Orden de 19 de julio de 1999.
La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la connatacin (LCGC), cre el Registro de Condiciones Generales de la Contratacin,
cuya organizacin se rige por el ya mencionado Real Decreto 1828/1999. La
inscripcin de las clusulas de las condiciones generales en dicho Registro es,
en principio, potestativa, pero el Gobierno podr imponer la inscripcin obligatoria de las condiciones referentes a determinados sectores especficos de la
contratacin.
TI.

PROCESO DE INSCRIPCIN

AA. W., El procedimiento ante el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil (Dir.

GONZLEZ PREZ) (Madrid 2005); GARRIDO CERD, E., La calificacin registra! mercan tih, Anales de la Academia i\!Iatritense del Notariado, tomo XXXI,
p. 303; GoNZLEZ PREZ, J., El reczmo administrativo contra las calificaciones
negativas mgistrales (Madrid 2006); GUILARTE GUTIRREZ, V., La responsabilidad del Registrador en el ejercicio de la funcin calificadora: sn necesaria persistencia en el beneficio del usuario, B.C.R.E., 156 (2009), p.
727 y ss.; MARTNEZ CAELLAS, A. y MATEO FERNNDEZ, J. L., La firma
electrnica en el mbito ele los Notarios y Registradores de la Propiedad,
Mercantiles o de Bienes Muebles a la luz de las novedades introducidas por
la Ley 24/2002, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social, RC.E., 37 (2003), p. 3 y ss.; OLIVENCIA, M., El fJrincipio de
tracto sucesivo en el Registro Mercantil (Madrid 1972), p. 189 y ss.; RAJOY, E., La
calificacin registra! en el marco de la Unin Europea (Madrid 2005); SNCHEZ
PEco,J., La funcin judicial en el recurso contra la calificacin del Registrador, RC.D.I., 657 (2000), p. 621.
A.

Presentacin de los documentos

La inscripcin en el Registro Mercantil, como se ha indicado, tiene can\ctcr

obligatorio para todos los empresarios y otros sujetos indicados en el artculo
81 del R.R.M., salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario,
6. V. la Instruccin de la D.G.R. de 26 de abril de 2001, BOE de 11 de mayo.

160

8. Registro iVIercantil
lo que sucede en el supuesto del empresario individual. Por regla general, la
inscripcin deber procurarse dentro del mes siguiente. al otorgamiento de los
documentos necesarios para la prctica de los asientos (art. 19.2 del C. de c.; sin
embargo, para los acuerdos inscribibles de las sociedades el art. 26.3 del C. de
c. reduce el plazo a ocho das).
La inscripcin slo se practicar en virtud de documento pblico, salvo en
los casos excepcionales en que la Ley y el R.R.M. autoricen la inscripcin mediante documento privado (art. 18.l del C. de c. y art. 5 del R.R.M.; cfr. art. 93 sobre
inscripcin del empresario individual mediante simple declaracin). Slo deben
tener acceso al Registro los documentos que se refieran a actos o contratos determinados por las leyes y el R.R.M. [letra a) del art. 2 del R.R.M.]. Al ser el Registro
Mercantil un registro de personas, se inscriben tambin en la hoja del empresario, adems de actos y contratos, lo que el propio R.R.M. llama circunstancias"
(cfr. arts. 81.2 y 87.3.), es decir, determinados hechos (v. gr., el fallecimiento del
empresario, art. 93 del R.R.M.). Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que se
prodt1ce una interrelacin entre los asientos q11e afecten a un mismo empresario,
lo que el artculo 11 del R.R.M. califica como tracto sucesivo, que implica que
para inscribir actos o contratos relativos a un st~eto inscribible ser precisa la
previa inscripci11 del s1tjeto; q11e para inscribir actos o contratos modificativos o
extintivos ele otros otorgados con anterioridad ser precisa la previa inscripcin
de stos; y que, igualmente, para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores tambin ser precisa la previa inscripcin de stos.
El R.R.M. trata de facilitar la presentacin de los documentos para su inscripcin, diciendo que quien presente un documento inscribible en el Registro
Mercantil ser considerado representante de quien tenga la facultad o el deber
de solicitar la inscripcin (art. 45.1; cfr. arts. 19. l y 26.3 del C. de c. y 88 y 108 del
R.R.M.). Los documentos deben presentarse en el Registro competente, que,
como sabemos, es el del domicilio del empresario (art. 17.1 del R.R.M.), pero,
si concurren razones de urgencia o necesidad) pueden presentarse en otro Registro Mercantil o de la Propiedad del distrito en que se haya otorgado el documento, para que los remita al Registro competente (arts. 46 y 47 del R.R.M.).
Presentados los documentos, se entregar un recibo que expresar la clase
de ttulos recibidos, el da y la hora de presentacin, extendindose por el Registrador en el Diario el correspondiente asiento de presentacin (arts. 41 y ss.
del R.R.M.). La fecha del asiento de presentacin tiene importancia, ya que, si
se llega a la inscripcin definitiva, aquella fecha sirve como fecha de la inscripcin, y si hay varias inscripciones de igual fecha, se determinar la prioridad
atendiendo a la hora de presentacin (art. 55 R.R.M.) 7
7. V., entre otras, Res. D.G.R. 16 de septiembre ele 1997 (RJ 1997, 6903).

161

F. S!NCHEZ CJ\LERO/J S!NCHEZ-CJ\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

B.

Calificacin y prctica del asiento solicitado

Al Registrador corresponde efectuar la calificacin de los documentos presentados, lo que implica, en definitiva, decidir sobre si el hecho del que se
solicita el Registro tiene los requisitos exigidos por la Ley para ser regisnado.
O dicho de otra forma, si conforme a la Ley procede practicar o no el asiento
solicitado. El art.18.l del C. de c. nos dice que los Regisnadores calificarn bajo
su responsabilidad la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de
toda clase e11 cuya virtud se solicita la inscripcin, as como la capacidad y la
legitimacin de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido,
por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro (cfr. arts. 6, 58 y ss. del
R.R.M.).
Calificacin que ha de efectuar el Registrador co1nprobando si el acto o negocio que pretende acceder al Registro cun1ple con las exigencias establecidas por
las normas legales y reglamentarias, y para ello puede tener en cuenta no slo los
documentos que inicialmente le hayan presentado, sino ta1nbin los autnticos
relacionados con stos y presentados despus.

El artculo 18 del C. de c., cuyo texto ha sido modificado en diversas ocasiones, seala el plazo para calificar e inscribir indicando que, a tales efectos, el
plazo mximo ser de 15 das contados desde la fecha del asiento de presentacin. Pero si el tt1llo hl1biera sido retirado antes de la l1scripcin, t11viera defectos subsanables o existiera pendiente de despacho un ttulo presentado con
anterioridad, el plazo de 15 das se computar desde la fecha de la devolucin
del ttulo, la subsanacin o el despacho del ttulo previo, respectivamente. En
estos casos, la vigencia del asiento de presentacin se entender prorrogada
hasta la terminacin del plazo de calificacin y despacho. Si, transcurrido el
plazo mximo sealado anteriormente, 110 hubiere tenido lugar la inscripcin,
el interesado podr instar del Registrador ante quien se present el ttulo que la
lleve a cabo en el trmino improrrogable de tres das o la aplicacin del cuadro
ele sustituciones previsto en la Ley Hipotecaria.
Si el Registrador no aprecia defectos en el ttulo presentado, ha de practicar inmediatamente el asiento o los asientos solicitados (art. 63 del R.R.M.).
Fre11te a la inscripcin no cabe recurso ad1ninistrativo alguno, pues nicamente
puede ser impugnado ante los Tribunales (cfi: arts. 20.l del C. de c. y 7 del
R.R.M.). En el caso de que la calificacin sea negativa, total o parcialmente,
el interesado podr recurrir ante la Direccin General de los Regisuos y del
Notariado o bien instar la calificacin del cuadro de sustituciones previsto en
la Ley Hipotecaria.
La calificacin del tt1llo es t111a funcin que, como se ha dicho, corresponde al Registrador. El artculo 18.8 del C. de c. prev que si un Registro Mercantil
estuviese a cargo de dos o 1ns Registradores, se proc11rar, e11 lo posible, la uni-

162

8. Registro Mercantil
formidad de los criterios de calificacin, estableciendo determinadas normas a
tal efecto. Enu-e ellas se indica que en la calificacin negativa el re.gisu-ador a
quien corresponda deber expresar q11e la misma se ha extendido con la conformidad de los cotittilares.
Las calificaciones negativas del Regisu-ador y en su caso las resoluciones ele
la Direccin General de los RegisU"os y del Notariado en materia del recurso
contra la calificacin de los registradores sern recurribles ante laj11riscliccin
civil, siendo ele aplicacin las normas del juicio verbal (art. 328.2 ele la Ley
Hipotecaria) 8
ID.

EFICACIA DE LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO

A.LCOVER, G., El alcance ele la presuncin ele exactitud del contenido del Registro Mercantil, Rd.S. 5 (1995); FERNNDEZ DEt. Pozo, L. Publicidad material
y fe jnblica en el Registro l\!Iercantil (Madrid 2013); JEREZ DELGADO, C., La
buena fe registra/ (Madrid 2005); MENNDEZ, A., La buena fe y el Regisu-o
Mercantil, Curso de conferencias sobre Registro Mercantil (Madrid 1972), p. 169
y ss.; SEQUEIRA MARTN, A., La eficacia ele la publicidad regisu-al mercantil. (Introduccin histrica y Derecho comparado), R.C.D.I., 629 (1995),
p. 1177 y ss.; TORRENT, A., Proteccin registra! ele hechos no inscritos? A
propsito ele la publicidad material negativa (arts. 21 C. ele c. y 9 R.R.M.),
R.C.D.I., 618 (1993), p. 1391.
La inscripcin en el Registro Mercantil prod11ce determii1ados efectos, a
los q11e a contin11acin vamos a hacer referencia y en los q11e se trasluce tu1a
clara influencia ele las normas del Registro de la Propiedad en el Rgimen del
Registro Mercantil, si bien no debe olvidarse -a los efectos interpretativos- que
en este caso nos hallamos ante un Registro ele personas y no de cosas.
A.

Eficacia del regisu-o como instrwnento de publicidad

El RegisU"o Mercantil tiene como una ele las finalidades esenciales, conforme qued indicado, que las situaciones jurdicas que la Ley quiere que se
inscriban en l puedan ser conocidas por los terceros, con la finalidad ele que
la publicidad ele determinados hechos y actos jurdicos tengan determinados
8. V. STS de 3 de enero de 2011 (RJ 2011, 426) que declar la nulidad de una resolucin
de la Direccin General dictada con posterioridad al plazo de tres meses previstos por el
art. 327.9 Ll-I. El fundamento cuarto de la Sentencia contena Esta Sala considera que la
cuestin planteada debe resolverse en el sentido de que el transcurso del plazo impuesto
a la D.G.R.N. en el artculo 327, prrafo noveno, LI-1 para resolver y notificar el recurso
interpuesto contra la calificacin negativa del registrador determina que se entienda
desesthnado el recurso y comporta la nulidad de una resolucin del recurso recada con
posterioridad al transcurso de este plazo.>)

163

F. SNCHEZ CALEROIJ SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mmmntil

efectos. La funcin del Registro como instrumento de publicidad legal hacia

los terceros tiene, en el caso del Registro Merca11til, una importancia superior a

la de otros medios de notificacin, en cuanto que los actos inscritos adquieren

una seguridad en beneficio de terceros. La Primera Directiva de la CEE en materia de sociedades insista en que la publicidad por medio del Registro debe
hacer posible que los terceros conozcan los datos esenciales de la sociedad, as
como algunos aspectos relativos a la misma, especialmente la identidad de las
personas con pocler para contratar e11 su nombre)).

A tal efecto, el Registro Mercantil es pblico, en cuanto que por serlo se

consiente el conocimiento de SllS asientos. Esta publicidad formal se consigue

a travs de la consulta de los datos relativos al contenido esencial de los asientos por medio de terminales de ordenador instalados a tal efecto en Ja oficina
del Registro (art. 79 del R.R.M.; con anterioridad, el derogado R.R.M. de 1956
prevea Ja manifestacin de Jos libros y documentos del archivo>, art. 38), en
virtud de certificaciones, notas informativas o copias de los documentos archivados (cfr. arts. 12.2, 77y 78 del R.R.M.). En todo caso, ha de hacerse notar que,
con el fin de facilitar el conocimiento por terceros del contenido del Registro
(la llamada publicidad formal, de gran importancia prctica), se exige, por un
lado, que los empresarios sujetos a inscripcin obligatoria hagan constar en
su documentacin y correspondencia los datos indicadores de su inscripcin
en el Registro Mercantil (art. 24.1 del C. de c.) y, por otro, que aparezcan
publicados en el B.O.R.M.E. los datos ms relevantes de los actos inscritos en
los distintos Registros mercantiles, de forma tal que se facilita la informacin
general de dichos actos.
Pero por medio de esta publicidad formal pueden alcanzarse los efectos de
la publicidad registra], a los que aludimos a continuacin.
B.

Eficacia legitimadora

El Registro Mercantil cumple una eficacia legitimadora con relacin a los

actos y contratos inscritos'. El artculo 20 del C. de c. declara que el contenido
del Registro se presume exacto y vlido. Aade que Jos asientos del Registro
estn bajo la salvaguardia de Jos Tribunales y producirn todos los efectos mientras no se inscriba la declaracin de nulidad de su inexactitud. Sin embargo,
la inscripcin no convalida Jos actos o contratos nulos con arreglo a las Leyes.
Pero, en defensa del principio de buena fe, la declaracin de inexactitud o nulidad no perjudicar los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme
a Derecho; entendindose que se han adquirido conforme a Derecho los que
9. Sobre la primaca del principio de legitimacin y legalidad sobre el de prioridad en el
Registro Mercantil, v. Res. D.G.R.N. de 5 de junio de 2012 (RJ 2012, 8817).

164

8. Registro Mercantil

se hayan obtenido en virtud de acto o contrato que resulte vlido con arreglo al
contenido del Registro (arts. 7 y 8 del R.R.M.).
El principio de legitimacin tiene como una de sus consecuencias que los
actos s1tjetos a inscripcin, una vez_ inscritos, son oponibles a terceros incluso de

buena fe. Ahora bien, tal oponibilidad no se produce inmediatamente despus

de la inscripcin, sino, por regla general, a partir de los quince das siguientes a
la publicacin de la inscripcin en el B.O.R.M.E .. Por lo tanto, la publicidad registra! no produce plenamente sus efectos desde el momento de la inscripcin,
sino que ha de esperarse a la publicacin en el B.0.R.M.E .. Esta norma tiene,
no obstante, algunas matizacio11es importantes q11e conviene sealar:
a) En primer lugar, que la inscripcin de por s produce una serie ele efectos respecto al hecho inscrito y no afecta a dichos efectos su oponibilidacl respecto a los terceros (arts. 21.1, prrafo final, C. de c. y 9.1 del R.R.M.).

b) En segundo trmino, porque cuando se trate de operaciones realizadas

dentro ele los quince das siguientes a la publicacin, los actos inscritos y publicados no sern oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos
(arts. 21.2 del C. de c. y 9.2 del R.R.M.).
e) En tercer lugar, porque en caso ele discordancia entre el contenido ele
la publicacin y el contenido de la inscripcin, los terceros podrn invocar la
publicacin si les fuere favorable (arts. 21.3 del C. ele c. y9.3 del R.R.M.).

d) Por ltimo, se establece la regla ele la presuncin ele la buena fe del

tercero, en tanto no se pruebe que conoca el acto s1tjeto a inscripcin y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicacin y la
inscripcin (arts. 21 del C. ele c. y 9. del R.R.M.). A lo que se debe aaclir que la
falta ele inscripcin no podr ser invocada por quien est obligado a procurarla
(art. 4.2 del R.R.M.).

C.

Eficacia de la inscripcin respecto al hecho inscrito

La inscripcin, en general, tiene simplemente una eficacia declarativa respecto al hecho o al acto inscrito. Por consiguiente, la situacin jurdica recogida
en el Registro se perfecciona, por regla general, con independencia ele l. Ciet'
tamente, la inscripcin produce el efecto, que ya conocemos, ele la legitimacin
registra!; porque es un efecto propio de la inscripcin el presumir que el acto o
contrato contenido en el Registro es exacto y vlido. Pero, con independencia
de ese efecto, como decimos, la inscripcin recoge unos actos o contratos cuya
perfeccin en general no depende ele la inscripcin en el Registro.

En otros casos, la inscripcin se dice que es constitutiva, ya que sirve para

perfeccionar determinada situacin jurdica. El Registro no se limita a recoger
165

F. SNCHEZ CALERO/] SNCHEZ-CALERO GUIL!IRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

un acto o contrato que ha nacido con independencia de l, sino que tal inscripcin es 11110 de los requisitos de forma esenciales para perfeccionar deter1ninada situacin jurdica. Tal sucede en el caso de las sociedades de capital (sociedad annima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones). Antes
de la inscripcin tendremos una sociedad en formacin, que tie11e una cierta
personificacin, pero nicamente co1npletar s11 formaci11 y adquirir la personalidad jurdica propia cuando est inscrita en el Registro (cfr. art. 33 L.S.C.).
De ah que se diga q11e en estos casos la inscripci11 tiene efectos constitutivos
del tipo social querido en principio por los socios (v. gr., Sociedad annima o
Sociedad de responsabilidad limitada), hasta el punto ele que, si no se inscribe
la sociedad en el Registro transcurrido cierto tiempo, es calificada como devenida irregular, y sometida a 11n rgiinen jurdico diverso del originariamente
previsto (cfr. art. 39 L.S.C.).

166

Captulo 9

Contabilidad de los empresarios

SUMARIO:

l.

l. OBLIGACIN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD. A.

Alcance de esta obligacin. B. Modificacin de las norn1as en materia contable.
11. FOR.i\1A DE LLEVAR LA CONTABILIDAD. A. Libros obligatorios. B. Requisitos en la llevanza de los libros. C. Valor probatorio de los libros. D. Incidencia
de la obligacin de llevanza de la contabilidad en caso de concurso. III. FORMULACIN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES. A. Normas sobre las cuentas anuales. B. Referencia a los documentos que constituyen
las cuentas anuales. C. Normas sobre valoracin de las partidas de las cuentas
anuales. D. Responsabilidad por su redaccin. E. Verificacin de las cuentas
auualcs. IV. CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

OBLIGACIN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD

ALONSO ESPINOSA, F. J., El deber de documentacin de la empresa y de llevanza de contabilidad tras la Ley 16/2007, de 4 de julio, en Est. Hom. Snchez Andrs, p. 77 y ss.; BISBAL,J., El inters pblico protegido mediante
la disciplina de la contabilidad, R.D.M., 160 (1981), p. 257 y ss.; BONARDELL LENZANO, R., Rgimen juiidico de la contabilidad del emprnsario (Madrid
2012); CEA GARCA, J. L., El marco concej;tual contable y JASB: una visin
crtica ante la reforma de la contabilidad esj;aola (Madrid 2005); FERNNDEZ DEL

Pozo, L., El nuevo "test de balance" bajo las normas contables

internacionales, R.D.M., 279 (2011), p. 37 y ss.; CARRETA SucH,J., Introduccin al Derecho contable (Madrid 1995); GONDRA ROMERO, J. M., Significado y funcin del principio ele "imagen fiel" ("True and fair view")
en el sistema del nuevo Derecho de Balances, en Est. Homenaje a Girn
Tn1a (Madrid 1991), p. 555 y ss.; LEN SANZ, F., La publicidad de las cuentas
anuales en el Registro Mercantil (Madrid 1997); LORCA FERNNDEZ, P., Las
Normas Internacionales de Contabilidad (NICs). Su recepcin por pases
y empresas, RD Neg., 124 (2001), p. 15 y ss.; MARINA GARCA-TUN, A.,
Rgimen jurdico de la contabilidad del empresario (Valladolid 1992); VrcENT
CHULT, F., En torno al concepto y fu en tes del Derecho con table, Est.
Menndez, I, p. 605 y ss.

167

R SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho lv!ercantil

A.

Alcance de esta obligacin

Los empresarios tienen, adems de la obligacin profesional que acabamos

de examinar en el captulo anterior, la de llevar una contabilidad ordenada y
adecuada a su actividad (art. 25.1). El C. de c. y otras disposiciones complementarias imponen a los empresarios la obligacin de tener un conjunto de libros
en los que se han de registrar los actos relativos a la marcha de su empresa.
Histrica1nente los libros de contabilidad fueron llevados en un principio en
for1na voluntaria por los con1erciantes. El co1nerciante efectuaba el reflejo de sus
operaciones en los libros contables en su propio inters, pues por ese inedia poda
conocer la situacin de su negocio. La contabilidad era un instn1mento de su organizacin. Pero al ser utilizados los libros del co1nerciante co1no n1edio de prueba
de las relaciones que tuviera pendientes con otros co1nerciantes, se transform en
algunos pases la prctica usual de la llevanza de una contabilidad en una obligacin legal. La Ley se ha cuidado de regular esta obligacin y de establecer los requisitos con que deben ser llevados los libros e llnpone determinadas formalidades
co1110 garanta de la veracidad de los asientos contables.

En este sistema, que sigue nuestro Cdigo imitando al francs de 1807, influye tambin la preocupacin ele la proteccin de los acreedores en el supuesto
de insolvencia, de manera que si el det1dor empresario incumpliera sustancialmente la obligacin de llevanza de la contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensi11 de su situacin patrimonial o financiera,
su concurso ser calificado como culpable (art. 164.2.l de la L. Con.).
B.

Modificacin de las normas en materia contable

Los artculos 25 a 49 C. de c., reformados por la Ley 19/1989, de 25 de julio, han sufrido en lo referente a los artculos 34 a 49 una nueva modificacin
importante, en cuanto han sido redactados de nuevo y se ha intercalado algn
otro precepto, por la Ley 16/2007, de 4 de julio, sobre reforma y adaptacin
de la legislacin en materia contable. Dentro de esta legislacin destaca el
R.D. 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad que se oupa, en principio, del rgimen de las cuentas muales de
todos los empresarios, que ha siclo modificado por el R.D. 1159/2010, ele 17
de septiembre. Junto a l tiene singular importancia del R.D. 1515/2007, de
16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad de pequeas
y medianas empresas y los criterios contables especficos para microempresas, modificado tambin por el R.D. 1159/2010 (sobre la delimitacin de las
pymes y microempresas, nos remitimos al Cap. 4, apartado I). El Plan General
ele Contabilidad es obligatorio para todas las empresas, sea su titular un empresario individual o una sociedad, sin perjuicio de las que puedan aplicar el
plan de las pymes.

168

9. Contabilidad de los empresarios

La reforma responde a la preocupacin bsica de aproximar nuestro ordenainienLos a las norn1as internacionales de contabilidad cuyo punto de partida ha

sido el Reglamento (CE) N." 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
19 de julio de 2002, relativo a la aplicacin de las Nor1nas Internacionales de Contabilidad [que incluyen las Nor1nas Internacionales de Contabilidad>) en sentido
estricto (NIC), las actuales Norrnas Internacionales ele Inforrnacin Financiera))
(NIIF), as como las interpretaciones de unas y otras], que ha iniciado un a1nplio
proceso normativo en esta n1ateria, buena parte del cual ser acogido en el nuevo
Plan general de contabilidad y en otros planes sectoriales. Nuevo rgi1nen que in1plica la modificacin de buena parte de las normas sobre esta materia en el ca1npo
del Derecho de sociedades.
En este captulo he1nos de lbnitarnos a hacer rnencin de las lneas bsicas de
la refor1na que afecta en general a todos los empresarios 1nercantiles, que se han
acogido en la nueva redaccin de los mencionados preceptos del C. de c.

JI.

FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD

A.

Libros obligatorios

El C. de c., tras indicar que todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad econmica de su empresa que permita
un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as como la elaboracin
peridica de balances e inventarios, establece que el empresario ha de llevar
necesariamente, sin pe1juicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario (art. 25.1).
l. El Cdigo establece unos libros obligatorios para todos los empresarios:
a) El libro de inventarios y cuentas anuales se abrir con el inventario cletallaclo

ele iniciacin de la empresa (al que el art. 28.1 llama impropiamente balance),
En este libro se transcribirn, al 1nenos trimestralmente, los balances de comprobacin de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las
cuentas anuales (sobre estos dos ltimos documentos volveremos a ocuparnos
ms adelante); b) El libro diario, que registrar da a da todas las operaciones
relativas al ejercicio de la e1npresa, si bien ser vlida, sin embargo, la anotacin
conjunta ele los totales de las operaciones por perodos no superiores al mes, a
condicin ele que su detalle aparezca en otros libros o registros concordant:es, de
acuerdo con la naturaleza ele la actividad de que se trate (art. 28.2).
2. Junto a estos libros obligatorios para todos los empresarios, aparecen
otros que lo son nicamente para algunos de ellos, por lo que se califican como
libros especiales. Entre stos, el Cdigo destaca el libro de actas (que puede ser
ms de uno). As, el artculo 26.1 dice que las sociedades mercantiles llevarn
fambin un libro o libros de actas, en los que constarn tocios los acuerdos tomados por las Juntas Generales y los dems rganos colegiados de la sociedad
169

F. SNCHEZ ClLERO!J. S1NCHEZ-ClLERO GUIL!IRTE: Instituciones de Derecho Mercantil

(v. art. 106 del R.R.M.). Adems de este libro, el propio Cdigo y las Leyes especiales establecen otros (v. gr., los libros de acciones de las sociedades annimas,
ernpresarios de seguros y bancarios, comisionistas de transportes, agentes y comisionistas de aduanas, etc., cfr. art. 25.1).
B.

Requisitos en la llevanza de los libros

Bajo este epgrafe agrupamos varias c11estiones:

l. El Cdigo indica que la contabilidad ser llevada directamente por los

empresarios o por otras personas debidan1ente autorizadas, sin perjuicio de
la responsabilidad de aqullos. Se presumir la autorizacin salvo prueba en
contrario (art. 25.2).
2. Se impo11e'n, adems, una serie de requisitos formales que intentan salvaguardar la veracidad de los libros. Dentro de estos requisitos se distingue entre
los extrnsecos y los intr11secos.

Los extrnsecos se refieren, principalmente, a la llamada legalizacin de

los libros, consistente en que por el Registro Mercantil se ponga en el primer
folio de cada libro una diligencia firmada de los que tuviere y sellen todas sus
hojas. El Cdigo, cuya disciplina se completa con las normas contenidas en el
R.R.M. (arts. 329 a 337), ha previsto que dicha legalizacin se pueda hacer de
dos formas: a) A jniori, en cuanto que los libros debidamente encuadernados
se legalizan antes de su utilizacin (art. 27.1.). b) A posteriori, ya que es vlida
la realizacin de asie11tos y anotacio11es por cualquier procedimiento idneo
sobre hojas que despus habrn de ser encuadernadas correlativamente para
formar los libros obligatorios, los cuales sern legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio (art. 27.2.).
Tambin estn sometidos a la legalizacin el libro registro de acciones nominativas y el de socios en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 27.3). En
el Registro Mercantil debe llevarse, a su vez, un libro-fichero de legalizaciones
en el que se harn constar los libros legalizados (arts. 27.4 del C. de c. y 27 del
R.R.M.). Los arts. 329 y ss. del R.R.M. detallan el procedimiento que ha de seguirse para la legalizacin de los libros.
La Instruccin de la D.G.R.N. de 31 de diciembre de 1999 ha regulado Ja legalizacin de los libros presentados en soporte informtico para ser legalizados por
el Registro Mercantil. Distingue segn se presenten impresos y encuadernados en
soporte papel, en el formato que deter1nina esa disposicin o bien a travs de procedimientos telemticos de co1nunicacin en lnea, er la forma que se determina
en dicha Instruccin.

Con relacin a los requisitos intrnsecos, el Cdigo indica que todos los libros y cuentas deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utiliza-

170

9. Contabilidad de los emprnsarios

do, con claridad, por orde11 de fechas, siI1 espacios en blanco, interpolacio11es,
tachaduras ni raspaduras. Debern salvarse a connuacin, inmediatame11te
qlle se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las a11otacio11es contables. No podrn utilizarse abreviaturas o smbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la Ley, al reglamento o Ja prctica mercantil de general aplicacin. Las anotaciones co11tables debern ser hechas expresa11do los valores en
euros (art. 29, en relacin con el art. 27 de Ja Ley 10/1998, de 17 diciembre,
sobre introduccin del euro).
3. Los empresarios -o en su caso sus herecleros- conservarn los libros,
correspondencia, documentacin y justificantes concernientes a su negocio,
debidamente ordenados, dura11te seis aos, a partir del lltimo asie11to realizado
en los libros, salvo Jo que se establezca por disposiciones generales o especiales
(art. 30.1, cfr. con el antiguo artculo 45 de Cdigo, que sealaba el plazo de
cinco aiios, en lt1gar de seis).

En el caso de disolucin de sociedades, sern sus liquidadores los obligados

a conservar los libros o justificantes hasta que se cumpla el plazo anteriormente
indicado (art. 30.2 C. de c.; cancelada la socie,dad, se depositarn en el Registro;
art. 247.5 R.R.M.).
La STS de 14 diciembre 1998 declara que el C. de c. no obliga a la clestmccin de los docu1nentos despus de seis aos, slo precepta que estn obligados
los e1npresarios a conservarlos durante los nlismos 1.

4. El Cdigo parte del principio de que la contabilidad de los empresarios es

secreta, sin perjuicio de lo que derive de lo dispuesto en las Leyes (art. 32.1). A
estos efectos es de inters destacar que el propio Cdigo prev la comunicacin
y la exhibicin de los libros en determinados casos, a saber: a) La comunicacin
o reconoci_miento general de los libros, correspor1dencia y den1s documentos
de los empresarios, que afecta, por consiguiente, al conjunto de libros y dems
documentos, slo puede decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte,
en los caso_s de sucesin llniversal, procediiniento de concurso, liqtlidaciones
de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulacin de empleo, y
cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo (art. 32.2; v., por ejemplo, art. 272.3 L.S.C.); b) La exhibicin de los libros o documentos de los empresarios -cuyo reconocimiento
ha de limitarse exclusivamente a los puntos que tengan relacin con la cuestin

l.

(RJ 1998, 10147); Las SSTS de 14 noviembre 2001 (RJ 2001, 9453), 24 marzo 2006 (RJ
2006, 1908) relativas a entidades financieras, indican que el plazo de 6 atios es un perodo mnimo en inters general, pero que no les releva ~l conservar toda la documentacin relativa a sus relaciones con sus clientes.- La,STC'.1~10/2003, de 14julio, limita el
plazo a seis aos.
-

171

F. SNCHEZ CALERO/] SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

de que se trate- slo podr decretarse "instancia de parte o de oficio, cuando

la persona a quien pertenezcan tenga inters o responsabilidad en el asunto
en que proceda la exhibicin (art. 32.3). El reconocimiento de los libros y de
los documentos, ya sea general o particular, se har en el establecimiento del
empresario, en su presencia o en la de la persona que comisione, debiendo
adoptarse las medidas oportunas para la debida conservacin y custodia de los
libros y documentos (art. 33.1).
El artculo 327 de la L.E.C., tras indicar que cuando se hayan de utilizar los libros de los co1ncrciantes como 1nedio de prueba se estar a lo dispuesto en las leyes
1nercantiles, lo cual ha de interpretarse en el sentido de respetar el rgin1en de los
arts. del C. de c. que hen1os n1encionado, precisa como excepcin que <1de n1anera
motivada y con carcter excepcional, el tribunal podr recla1nar que se presenten
ante l los libros o su soporte informtico, sien1pre que se especifiquen los asientos
que deben ser exruninados.

C.

Valor probatorio de los libros

El C. de c., en su redaccin originaria, co11tena un conj11nto de 11ormas que, de forma casustica, graduaba la fuerza probatoria de los libros
de los comerciantes, que, segn una larga tradici11, queran considerarse
como un medio privilegiado de prueba cuando se llevaban de una forma
ordenada.
Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo haba venido restringiendo
el valor de esos preceptos, ya que reiteradamente haba declarado que; a pesar
de las normas establecidas en el C. de c., los Jueces podan valorar la prueba
en su conjunto, de manera que otros medios probatorios pudiesen desvirtuar
lo que resultara de los libros de comercio. La modificacin que efectu en el
C. de c. la Ley de 21 de julio de 1973 se ha conservado en el art. 31 vigente,
que establece que el valor probatorio de los libros de los empresarios y dems
documentos contables ser apreciado por los Tribunales conforme a las reglas
generales del Derecho. Las reglas a las que se refiere este art. han de entenderse que son las distintas normas sobre la prctica y valoracin de la prueba (v.
entre otros, los arts. 217 y 281 y ss. de la L.E.C. 2000).
En cualquier caso es de destacar, como ha declarado la STS de 15 de junio
de 2006' la declaracin contable no es una declaracin de voluntad, sino
de conocimiento o de verdad, que se refiere a un negocio, a un acto o a un
hecho, que por s misma no obliga aunque puede tener valor como negocio
de fijacin, y est siempre sometida a libre apreciacin parios tribunales (art.
31 C. de c.) ...
2.

(RJ 2006, 5590).

172

9. Contabilidad de los emjJresarios

D.

Incidencia de la obligacin de llevanza de la contabilidad en caso de concurso

El procedimiento de concurso, que tiene como presupuesto la insolvencia

del deudor que por tal causa no puede cumplir las obligaciones que le son exigibles, es aplicable a cualquier persona, natural o jurdica. Esto es, se trata de
un procedimiento -que a diferencia de lo que suceda en nuestro derecho tradicional- que se puede aplicar cuando se da el presupuesto de su insolvencia,
tanto a los empresarios como a los que no lo son (v. Cap. 61).
Ahora bien, en el caso de que sea un empresario (y en general aquellas
otras personas que estn obligadas legalmente a llevar contabilidad) debe
presentar al hacer la solicitud del concurso, entse otros documentos, las
cuentas anuales, informes de gestin o informes de auditora correspondientes a los tres ltimos ejercicios (v. art. 6 de la L. Con.). En el supuesto
de que, por concurrir las circtu1stancias previstas en esa Ley, se den las circunstancias para la apertura de la seccin de calificacin del concurso, si el
deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad -que es el caso de
todo empresario- incumpliera sustancialmente esa obligacin, llevara doble
contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera, su concurso normalmente se
calificar por el Juez en la sentencia correspondiente como clpable, pudiendo incurrir, el empresario individual o los administradores de la sociedad, segn los casos, en las muy graves responsabilidades previstas por esa
ley (v. en especial su art. 1 72).
III.
A.

FORMULACIN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES

Normas sobre las cuentas anuales

El C. de c. recoge el deber del empresario de formular, al cierre del ejercicio,

las cuentas anuales de su empresa, que comprendern el balance, la cuenta de
prdidas y ganancias un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto
del ejercicio, un estado de ftjos de efectivo y la memoria. Estos documentos
forman una unidad. El estado de fhtjos de efectivo no ser obligatorio cuando
as lo establezca una disposicin legal. Las cuentas anuales deben redactarse con
claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de
los resultados de la empresa. Deben formularse expresando los valores en euros
(art. 34, cuya redaccin como la de los arts. siguientes ha sido modificada por la
Ly 16/2007, de 25 julio).
De esta forma, el Cdigo ha establecido la obligacin de todo empresario,
sea persona fsica o jurdica, de formular anualmente no slo el balance y la
cuenta de prdidas y ganancias (lo que exiga ya el: Cdigo en su redaccin
173

F SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ-CALERO GUJL!\RTE: Instituciones de Derecho lvfercantil

precedente), sino tambin una me1noria, que tiene un significado limitado,

c11ando se trata de un empresario i11dividual.

El rgimen legal de las cuentas anuales es objeto de un estudio ms detenido en el correspondiente captulo dedicado a su elaboracin, aprobacin y
publicacin en el caso de sociedades de capital (v. Captulo 26).
B.

Referencia a los documentos que constituyen las cuentas anuales

Segn ha quedado indicado, las cuentas anuales estn formadas por el balance, la cuenta de prdidas y ganancias y la memoria.
a) El balance frente a la concepcin tradicional que lo divida simplemente
en activo y pasivo, comprendiendo este ltimo tanto las obligaciones contradas
por el empresario como los fondos propios de la empresa, aparece en el nuevo rgimen u11a divisin en tres elementos, el activo, c11ya composici11 salvo
algunos cambios en s11 ordenacin sigue siendo la misma, el pasivo est constituido exclusivamente por las obligaciones de la empresa, y separado de ste
el patrimonio neto de la empresa (art. 35.1). El artculo 36 ha definido los tres
elementos indicados del balance: activo, pasivo y patrimonio neto".
b) La cuenta de prdidas y ganancias ha de comprender, tambin con la debida separacin, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado
del mismo. Distinguir los resultados ordinarios propios de la explotacin de los

q11e no lo sean o de los que se originen en circunstancias de carcter extraordina-

1io (art. 35.2). De esta fotma la cuenta de prdidas y ganancias nos describe, no
ya simplemente el resultado del ejercicio (que, como indicamos anteriormente,
tambin aparece en el balance), sino cules han sido los componentes positivos y
los negativos que han fo1mado ese resultado, de ma11era q11e a travs de esta cuenta

podemos conocer con cierto detalle cmo se ha obtenido dicho resultado.

e) La memoria ha de completar, ampliar y comentar la informacin contenida en el balance y la cuenta ele prdidas y ganancias (art. 35.3). Se trata,
por co11siguiente, de un d_ocumento complementario, que sirve para explicar
lo que el balance y la cuenta de prdidas y ganancias nos muestran principalmente mediante cifras. El Cdigo desea que a travs de las explicaciones contenidas en la memoria, sta, con los otros dos documentos (balance y cuenta de
prdidas y ganancias), nos muestren la imagen fiel del patrimonio, la situacin
financiera y los resultados de la empresa.
d) Un nuevo documento, como se ha dicho, es el estado que muestre los

cambios producidos durante el ejercicio en el patrimonio neto.

3.

La definicin de este ltimo ha sido modificada por la disposicin final del R.D. Ley
10/2008, de 12 diciembre.

174

9. Contabilidad de los empmsarios

C.

Normas sobre valoracin de las partidas de las cuentas anuales

Por otro lado, el Cdigo, adems de dictar unas normas co11cretas sobre
los documentos que forman las cuentas anuales, se ha oc11pado con cierto detalle sobre los criterios de valoracin de los elementos que integran las distintas
partidas que figuran en ellas. Esta valoracin, se dice por el art. 38.1, deber
realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
A co11tinuacin describe con detalle las ms iinportantes reglas de valoraci11
de las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales, partiendo del principio de que tales valoraciones se efectan bajo el presupuesto de que la empresa
contina en funcionamiento (lo que distingue estos criterios, por ejemplo, ele
los que se aplican en el caso de liquidacin de la empresa) y de la idea ele la
continuidad de los mismos criterios de valoracin en los sucesivos ejercicios. El
nuevo art. 38 bis est dedicado al llamado valor razonable, cercano al valor de
mercado, que slo se aplica para determinados elementos patrimoniales.
El contenido de estos principios enunciados en los arts. 38, 38 bis y 39 del C.
de c. en los que se exponen los criterios de registro y valoracin de los elementos
integrantes de las distintas partidas de las cuentas anuales se desarrollan en la parte
segnnda del Plan General de Contabilidad, y tales nor1nas se consideran de aplicacin obligatoria.

D.

Responsabilidad por su redaccin

El Cdigo desea hacer responsable al empresario o a los administradores

ele la sociedad de la redaccin de las cuentas anuales y para ello obliga a que el
propio empresario las firme, si se trata de una persona individual, o que todos
los administradores de la sociedad estampen su firma en dichas cuentas, de tal
manera que si alguno deja de hacerlo, se sealar en los documentos en que
falte la firma la expresi11 de s11 causa. Adems, en la antefirma debe expresarse
la fecha en que las cuentas se hubieran formulado (art. 37).
A travs de esta firma se intenta imputar al empresario y a los administradores la eventual responsabiliclacl que pueda derivarse por la inexactitud de
estos documentos, tanto en el mbito tributario (v. art. 184.3 ele la Ley General
Tributaria) como en el penal (v. art. 290 del Cdigo penal).
E.

Verificacin de las cuentas anuales

ARANA GoNDRA, F.J., Ley de Auditoria de Cuentas (Madrid 1995); NEZ LOZANO,
P. L., El rgimen jurdico de la auditoria de cuentas en el Derecho esjJaol (Sevilla
1989).
La veracidad de las cuentas anuales trata de garantizarse mediante la intervencin de auditores, que como profesionales a los que se exige la condicin de
175

F. S1NCHEZ CJ\LERO/J. SNCHEZ.CJlLERO GUILJ\RTE: Instituciones de Demho Mercantil

independientes utilizan determinadas tcnicas ele revisin contable, con el objeto ele emitir un informe acerca ele la fiabiliclacl ele los documentos auditados.
l. La auditora de las Cllentas anuales consiste f11ndamentalmente e11 verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel ele! patrimonio, ele
la situacin financiera ele la empresa y sus resultados, ele acuerdo con la normativa que en materia de informacin financiera resulte aplicable. La verificacin
tambin comprender, all donde resulte exigible la elaboracin del informe
ele gestin y la concordancia ele! informe citado con las cuentas.
El rgimen de la auditora est regulado por el R.D. Legislativo 1/2011, ele 1
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditora de Cuentas, qe ha derogado a la Ley 19/1988, de 12 de julio, que haba siclo modificada
en ntunerosas ocasiones. Este H.. D. Legislativo 1/2011, de 1 de julio, responde a la
Disposicin final segunda de la Ley 12/2010 (que modificaba Ja Ley 19/1988) y
que encon1end al Gobierno la refundicin en un nico texto del rgi1nen de la
auditora de cuentas. El reglamento vigente est aprobado por R.D. 1517 /2011, ele
31 de octubre.

La auditora, que deber efectuarse por una persona legalmente autorizada para el ejercicio de esa profesin, tendr como resultado la emisin ele un
informe por el auditor ele su labor, que ha ele contener los elatos que la propia
Ley ele Auditora exige como mnimo (art. 3. ele R.D.Leg 1/2011: en el caso
de sociedades de capital, el art. 269 L.S.C. remite el contenido del informe a la
normativa en materia de auditora), sit1 pe1juicio de otros que sean necesarios
conforme a leyes especiales (as, si se trata ele enticlacles cuyos valores se cotizan en Bolsa, v. arts .. 26 y 35 de la Ley 24/ 1988, de 28 ele julio, ele! Mercado de
Valores).
2. Slo podrn realizar la activiclacl de auditora ele cuentas las personas
fsicas o jurdicas que, reuniendo los requisitos establecidos por la Ley, figuren
inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ele! Instituto ele Contabiliclacl y Auditora ele Cuentas (art. 7 ele R.D.Leg 1/2011 y arts. 25 y ss. ele su
Reglamento). Cabe, por consiguiente, que tenga la consideracin ele auditor
no solamente una persona fsica, sino tambin una persona jurdica que habr
ele estar constituida como una socieclacl ele auditora de cuentas (v. art. 10 ele
R.D.-Leg 1/2011).
La Ley ele auditora, con la finalidad de garantizar la inclepenclencia de los
auditores ha establecido un rgimen amplio y minucioso de incompatibilidades (v.
arts. 13 y siguientes). Igualmente les somete a una rigurosa responsabiliclacl civil y
administrativa (art 22). En materia de responsabiliclacl civil, se establece que ser
exigible ele forma proporcional a la responsabiliclacl directa por los daos causados
por el auditor (o por la sociedad ele auditora) por su actuacin profesional, excluynclose los daos causados por la propia enticlacl auditada o por un tercero.
176

9. Contabilidad de los empresarios

En aplicacin del art. 45.1 de la Directiva 2006/ 43/CE el Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC) aprob la Resolucin de 31 de octubre
de 2008 por la que se publican los modelos de inscripcin en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, de auditores y entidades de auditora de terceros
pases, que presenten un informe de auditora referente a las cuentas anuales o
consolidadas de una empresa constituida fuera de la Comunidad y cuyos valores negociables estn admitidos a cotizacin en un mercado espaol.
3. La intervencin de los auditores para revisar las cuentas anuales puede
venir impuesta por la Ley, o bien acordarse por el Juez a peticin de quien acredite un inters legtimo.
a) En todo caso deben someter obligatoriamente a la auditora sus cuentas anuales las siguientes empresas: l. Las que tengan sus ttulos admitidos a
negociacin en cualquiera de los mercados de valores; 2. Las que se dediquen
de forma habitual a la intermediacin o a la actividad financiera (entidades
de crdito, sociedades y agencias de valores, etc.); 3. Las sociedades de seguros; 4. Las sociedades annimas, de responsabilidad limitada y en comandita
por acciones que renan determinadas caractersticas (v. art. 263 de L.S.C.);
5. Las que reciban subvenciones, o realicen obras o suministros al Estado y
dems organismos pblicos; y 6. Cuando as se establezca por disposiciones
especiales.
b) En los supuestos en los que el sometimiento a la auditora no sea obligatorio, se prev con carcter general por el artculo 40.1 del C. de c. que todo
empresario est obligado a someter a auditora las cuentas anuales de su empresa cuando as lo acuerde el Juzgado competente, incluso en va de jurisdiccin
voluntaria si acoge la peticin fundada de quien acredite un inters legtimo.
La peticin, por tanto, podr formularse de forma aislada en va de jurisdiccin
voluntaria, pero tambin ser posible que en un procedimiento ordinario, bien
como peticin fundamental o bien como una medida cautelar, se solicite por
el interesado que eljuzgado acuerde la auditora de las cuentas anuales. En el
caso de que se pida aljuzgado la auditora de cuentas anuales, el Juez exigir al
peticionario caucin adecuada para responder del pago de las costas p;ocesales
y de los gastos de la auditora, que sern a su cargo cuando no resulten vicios o
irregularidades esenciales en las cuentas revisadas, a cuyo efecto presentar el
auditor en el.Juzgado un ejemplar del informe realizado (art. 40.2).

Al 1nargen de este rgimen general habr de tenerse en cuenta el especfico

para deternlinados casos, como sucede en el rgiinen de las sociedades de capital
cuando_ no sea obligatoria la designacin del auditor (v. art. 41 del C. de c., art.

265.2 ele la L.S.C. y arts. 350 a 364 del R.R.M., aplicables a las sociedades de responsabilidad lhnitada y en co111andita por acciones). En estos casos, cuando la minora
que tenga al n1enos el 5 por 100 del capital social solicite del Registrador Mercantil

177

F. SNCHEZ C1'.LERO/j. S1NCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

el no1nbramiento del auditor de cuentas dentro del plazo previsto por el art. 265.2
de la L.S.C., los gastos de la auditora sern por cuenta de la sociedad.

4. El auditor, en el desempefo de Sll funci11, ha de observar necesariamen-

te la normativa contenida en el R.D.Leg 1/2011, el Reglamento de desarrollo,

la normativa internacional adoptada por la UE y en las normas tcnicas de auditora, en aquellos aspectos no regulados en las normas internacionales (art. 17
del R.D. 1517/2011, de 31 de octubre y art. 6.2 R.D.Leg 1/2011).
El R.D.Leg 1/2011 y el Reglamento de desarrollo prestan especial atencin a las 11ormas tc11icas, de tica y de co11trol interno. S11 elaboracin corres-

ponder a las corporaciones de Derecho pblico representativas de quienes

realice11 la auditora, previa informacin pblica. Sern vlidas a partir de su

publicacin mediante Resolucin del Instituto de Auditora de Cuentas, en su

Boletn Oficial (art. 6.4 R.D.Leg 1/2011 y art. 21 y ss. del R.D. 1517 /2011, de
31 de octubre).
El artculo 19 R.D. 1517/2011, de 31 de octubre declara que la actuacin
del auditor estar presidida por el principio de inters pblico que conlleva la
actividad de auditora de cuentas. En todo caso, habr de actuar conforme a los
siguientes principios ticos: (i) competencia profesional (ii) diligencia debida
(iii) integridad y (iv) objetividad.
IV.

CUENTAS ANUALES DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

LvAREZ MELCN, S., El grupo de sociedades. Las cuentas consolidadas de /ns grupos
de empresas, Barcelona 1992; CERD ALBERO, F., Las c11entas anuales consolidadas, Not. UE, 152 (1997), p. 55 y ss.; DUQUE DOMNGUEZ, J., Las
co11diciones de la consolidacin de las cuentas anuales, en La refornia del
Derecho Esj;aol (Madrid 1987), p. 737 y ss.
El C. ele c., en el ttulo relativo a la contabilidad de los empresarios, ha regulado con detalle la presentacin de las cuentas anuales de los grupos de sociedades, en una forma consolidada. Esto quiere decir que la sociedad dominante,
adems de la presentacin de sus propias cuentas anuales, deber presentar las
de todas las sociedades e11 su cortju11to. Precisame11te se denomina consolidaci11 al hecho de reunir en 11nas nicas c11entas anuales los datos patriino11iales

referidos a un grupo de sociedades, el cual no llega a tener una personalidad

jurdica diversa de las sociedades que lo corl!ponen (v. Cap. 36).
Las normas para la formulacin de las cuentas anuales consolidadas se han
regulado detalladamente mediante el R.D. 1159/2010, de 17 de septiembre.
Las cuentas consolidadas deben ser formuladas por la sociedad dominante
del grupo y corresponde a su junta general tanto la designacin de los auditores
178

9. Contabldad de los empresarios

de c11entas co1no su aprobaci11, si bien los accionistas de las sociedades filiales
o don1h1adas tienen derecho a obte11er tales documentos.
La nueva redaccin de los artculos 42 a 49 dada por la Ley 16/2007 sobre
refor1na y adaptacin de la legislacin en n1ateria contable es 1ns completa y detallada que la anterior. El apartado prhnero del art. 42 (donde se contiene la definicin de gn1po de sociedades, antes cenuada en la unidad ele decisin, ahora, tras
la citada reforma, en el control, con10 ya se abordar 1ns adelante en el captulo
36) con1ienza diciendo que 1bda sociedad clo1ninante de 1111 grupo de sociedades
estar obligada a for1nular las cuentas anuales y el informe de gestin consolidados
en la for1na prevista en esta seccin. Existe un grupo cuando una sociedad ostente
o pueda ostentar, directa o indirecta1nente, el control de otra u otras}), Es preciso
advertir que esta definicin ele un grupo de sociedades es utilizada por otras norn1as 1nercantiles que se ocupan ele la figura.
A continuacin, el artculo 42 enuncia una serie de supuestos en los que se
presume que la sociedad puede calificarse con10 dominante, bien porque posea
la nlayora de los derechos ele voto, tenga la facultad de no1nbrar o destituir a la
1nayora de los n1ie1nbros del rgano de adn1inistracin, pueda dispone1~ en virtud
de acuerdos celebrados con terceros, de la mayora de los derechos de voto, y otros
casos siinilares.
Establece este artculo en su apartado segundo que la obligacin de forn1ular
las cuentas anuales y el infor1ne de gestin consolidados no exilne a las sociedades
integrantes del grupo de forn1ular sus propias cuentas anuales y el informe de gestin correspondiente.
Lo dispuesto en estos preceptos, establece el artculo 42.6, es ele aplicacin no
slo a los casos en que cualquier persona fsica o jurdica, que no sea una sociedad,
est obligada a formular y publicar cuentas consolidadas, sino ta1nbin cuando
cualquier persona ffsica o jurdica for1nule voluntariamente cuentas consolidadas.
La auditora de las cuentas consolidadas ta1nbin ha sido prevista por el
R.D.Leg 1/2011, cuyo artculo 5 seala que el auditor encargado de verificar los
documentos contables consolidados asume la plena responsabilidad del infor1ne
e1nitido, aunque hayan sido otros auditores los que llevaron a cabo la verificacin
de las cuentas de las sociedades participadas.

179

Captulo 10

Regulacin de la competencia. La defensa

de la competencia
SUMARIO: l. INTRODUCCIN. II. DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RGIMEN EUROPEO Y ESPAOL. III. PROHIBICIN DE LOS ACUERDOS Y PRCTICAS
RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. A. Consideraciones generales. B.
Conductas colusorias. a. Conductas colusorias prohibidas. b. Conductas colusorias exentas. C. Abuso de posicin do1ninante. D. Falseainiento de la libre
competencia por actos desleales. E. Supuestos exceptuados de las prohibicio
nes. IV. CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONMICAS. A. Nocin
de concentracin ccontnica. B. Rghnen del control de las concentraciones,
a. Notificacin a la CNMC. b. Suspensin de la tjecucin y procedhniento. c.
Incumplhnicnto de la obligacin de notificacin (notificacin a instancia de
la CNMC). V. DE LAS AYUDAS PBLICAS. VI. REFERENCIA AL RGA1'10
ENCARGADO DE LA SUPERVISIN. VII. SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
DE CLEMENCIA

I. INTRODUCCIN
AA. W., Estudios de Derecho de la competencia (coords. FoNT GALN/PINO ABAD)
(Madrid 2005) AA. W., La modernizacin delDe1echo de la competencia. EnEsp{!'lia y en la Unin Europea (clirs. MARTNEZ y PETITBO) (Madrid 2005); AA.
W., Diccionario de Derecho de la competencia (Dir. VELAsco SAN PEDRO) (Madrid 2006); AA. W., 1i'atado de Derecho industrial. Propiedad industrial, propie-

dad intelectual, de1~cho de la comj!elencia econmica, disciplina de la competencia

desleal (Coorcl. BAYLOS MORALES, M.) 3' ed. (Cizur Menor 2009); AA. W.,
Derecho ele la competencia y ele la publicidad, en Est. Hom. FemndezNoooa (Madrid 2010), p. 263 y ss.; AA. W., La aj!licacin privada del Dmcho
rle la Competencia (Dir. L. A. VELASCO SAN PEDRO y otros) (Vallaclolicl 2011);
AA. W. 1i'atado deDemcho de la Competencia (coorcl. LoMA-SORIO, D.) (Cizur
Menor 2013); BELLO MARTN-CRESPO, M. P. y HERNNDEZ RODRGUEZ, F.
(Coords.), Derecho de la li/m comj!etencia comunitario y espaol, Thomson-Aranzacli, 2009; FERNNDEZ DE LA GNDARA y CALVO CARAVACA, Derecho mercantil
internacional, p. 255 y ss.; FoNT GALN,]. l., Constitucin econmica y Demcho
de la competencia (Madrid 1987); DEM, El modelo normativo ele la campe181

F. S1NCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GUIURTE: Instituciones

de Derecho Mercantil

te11cia empresarial: llna relee tura constit11cional, en el vol. El 1iueuo Derecho

de la emjJresa, p. 123; FoNT GALN,]. l. y MIRANDA, L. M.', Competencia desleal

y antitrust. Sistemas de ilcitos (Madrid, 2005); RTIZ BAQUERO, l., La aplicacin jJrivada del derecho de la comjJetencia (Madrid 2011); PASCUAL Y VICENTE,
comjJetencia y Estado (Madrid 2013); PAZ-ARES, C., El ilcito concurrencia]: de Ja dogmtica monopolista a la poltica antitrust,,, R.D.M., 159
(1981), p. 7 y ss.; RT!Z BLANCO, L. et al., Derecho de la competencia europeo y
esjJmiol, Madrid, 2008; PREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., Demcho de la propiedad
industrial, intelectual y de la competencia (Granada 2008); SIGNES DE MESA,
J. !., Derecho de la competencia y estabilidad financiera: el margen de
flexibilidad del rgimen de concentraciones, R. C.D. 12 (2013), p. 61 y ss.;
SIGNES DE MESA, J. l./FERNNDEZ TORRES, !./FUENTES NAHARRO, M., Derecho de la Competencia (Cizur Menor 2013); SORIANO,]. M. y MARTNEZ, M. G.,
Reflexiones sobre la incidencia de la Ley de Economa Sostenible en las
disposiciones de la Ley de Defensa de Ja Competencia, en Gaceta jurdica
de la Unin Europea y de la Competencia (2011), p. 9-22.

J., Mercado,

La disciplina jurdica de la actividad empresarial,junto al aspecto relativo a

la libre iniciativa econmica en su vertiente de adq11isicin de la condicin de
empresario (que se concreta fundamentalmente en el derecho del libre acceso
al mercado como empresario), tiene otra vertiente de la que nos vamos a oc11par ahora, que es la regtllacin de la competencia entre empresarios.
Como declara la exposicin de motivos de Ja Ley 15/2007, de 3 julio, de
defensa de la competencia, el artculo 38 ele la Constitucin reconoce Ja libertad de empresa en el marco de una economa de mercado y Ja garanta y proteccin de Ja misma por los poderes pblicos, de acuerdo con las exigencias de
la economa en general y, en su caso, de la planificacin. Sobre la base de ese
principio, la c::xiste11cia de 11na competencia efectiva e11tre las empresas constituye u110 de los elementoS esenciales de la economa de mercado, en c11anto
disciplina la actuacin ele las empresas y asigna los recursos productivos de la
for1na ms eficiente en favor de los operadores econmicos y las tc11icas ms
productivas, lo cual beneficia en definitiva al consumidor que puede obtener
los productos a menores precios y en superior cantidad, variedad y calidad.
l. La libre competencia es, por consiguiente, un principio bsico que el
ordenamiento jurdico ha ele tutelar. A diferencia de lo que hacan los ordenamientos del siglo pasado, que estimaban que la proteccin de la libre competencia se deba basar pura y sin1plemente en su reconocimiento, e11 el inomento
presente se considera que la disciplina de la libre competencia es ms compleja.

Esto se debe a que Ja crisis del modelo terico de Ja competencia perfecta,

trazado por los economist:'l.S clsicos, haca q11e esa competencia

182

110

se diera en

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la cornj1etencia

la realidad (por la frecuencia de las situaciones de dominio del mercado por
parte de ciertas empresas; por la falta de homogeneidad en las mercancas que
se ofrecen, que aun siendo sustancialmente id11ticas aparecen como diversas,
por efecto de las marcas y de la publicidad, lo que impide la transparencia
del mercado; por las restricciones legales para el establecimiento de nuevas
empresas; por la dificultad en desmontar las empresas creadas, etc.). Adems,
surgi el fenmeno de que si la libertad de iniciativa econmica tena como
consecuencia la libre competencia, tambin derivaba de ella la autonoma de la
voluntad en el aspecto contractual, que consinti que los competidores pudieran perder la agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos
entre s de no hacerse la con1petencia: surgieron as las limitaciones convencionales de dicha competencia, con daiio para los competidores que estn al margen de esos act1erdos, y lo q11e es ms grave, para los consumidores en ge11eral.
Por esta razn, el legislador ha debido intervenir para poner coto a las
prcticas restrictivas de la competencia y de las eventuales conductas de abuso
de las empresas que puedan ocupar una posicin dominante en el mercado que
regula en la actualidad la Ley 15/2007, de 3 de julio, denominada de defensa
de la competencia (L.D.C.) 1 Ley que se ha completado por su reglamento
aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero.

2. Se produce al propio tiempo en el marco de la competencia un fenmeno co11 matices en parte diversos c11ando la' conc11rrencia entre empresarios se
ve marcada por la utilizacin de prcticas desleales, cosa que acontece cuando
el empresario acude a cualquier medio para atraerse a los consumidores (denigracin de los productos del contrario, publicidad engaiiosa, soborno de los
colaboradores del competidor, etc.). El ordenamiento jurdico tambin interviene aqu con una disciplina de la competencia desleal, mediante la cual se
quiere poner un freno a la libre competencia, de forma que la lucha econmica
no degenere y discurra dentro de unos cauces de lealtad. El rgimen de esta disciplina lo encontramos en la Ley 3/1991, de 10 enero, de competencia desleal,
recie11temente reformada, como tendremos ocasin de indicar ms adela11te
(v. Cap. 11).
Ainbas leyes estn inspiradas por el buen funciona1niento del principio constitucional ele la libertad ele e1npresa en el marco de la economa ele 1nercado. Tan1bin an1bas coinciden en la prohibicin de los actos desleales que falseen la libre
co1npetencia, pero nentras que en la L.D.C. se confa a laAelministracin pblica
la actuacin contra esos actos en tanto afecten al inters pblico, cuando esto no
sucede, tanto esa ley como la Ley 3/1991, de competencia desleal (LCD) confan
4.

Precedida por la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represin de prcticas restrictivas de

la competencia, que fue derogada por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la
competencia y fue n1odificada parciahnente por otras posteriores.

183

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZCALERO GUILARTE: Instituciones de Derncho Mel"cantil

a los empresarios, consu1nidores y en general a los particulares, el ejercicio de las
acciones frente a los autores de actos de con1petencia desleal. Lo que es buena
prueba de que el inters pblico en esta (tltima ley pasa a un segundo tr1nino.

3. Hay otras normas en el rgimen de la competencia que, aun cuando no

podamos estudiar en profundidad aqu, tienen singular importancia, tanto por
la funcin que en s desarrollan, como por haber servido de modelo a nuestra
L.D.C. Nos referimos a las contenidas en el captulo primero, rotulado Nm~
mas sobre la competencia, que figuraban en el Tratado de Roma de 1957,
constitutivo de la Comunidad Econmica Europea (arts. 85 y ss.), y que siguen
figurando en el art. 101 del Tratado de Funcionamiento ele la Unin Europea
(TFUE) (antiguo art. 81 TCE) [resultado de las modificaciones introducidas
por el Tratado ele Lisboa]. El artculo 101.l TFUE dispone, como lo haca su
precedente, el 81.1 TCE, que sern incompatibles con el mercado comn
y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de
asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
resuingir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn y,
en particular, las que consistan en ... el cual va seguido de una enunciacin
no exhaustiva que ha servido como gua a nuestro legislador. Preceptos sobre
prcticas colltsorias)> y abuso de la posicin do1ninante en el mercado\ que
el ordenamiento europeo ha completado con un con,junto de Reglamentos, a
los que alude la exposicin de motivos de la L.D.C., los cuales se han completado a su vez con un sinfn de decisiones de la Comisin Europea y con amplia
jurisprudencia por parte de los tribunales europeos sobre si determinadas prcticas estaban prohibidas o no (v. ap. Ill).
1

Por otro lado, en Espaa se ha concedido a las Comunidades Autnomas

cierta intervencin en esta materia, que se regula en la Ley 1/2002, ele 21 ele
febrero, de coordinacin de las competencias del Estado y de las Comunidades
Autnomas en materia de defensa ele la competencia''

II.

DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RGIMEN EUROPEO Y ESPAOL

M. W., Comentario a la Ley de defensa de la com:petencic! (Dir..J. MASSAGUER,J. Fm,

CUERA, J. M. SALA ARQUER y A. GUTIRREZ), 2.' ed. (Cizur Menor 2010);

M. W., Derecho de la competencia y projiiedad industn'al (Dir. BERCOVITZ, A.)

(Cizur Menor 2007); AA. W., Diccionario de dernclw de la comjJetencia (Dir.

Sobre la aplicacin de estos artculos por los Jueces y l'ribunales espaoles del orden
civil, v., STS 22junio 2006 (RJ 2006, 4712).
6. V. STC de 4 de mayo de 2009 (RTC 2009, 106). Tambin, v. la STC de 29 de noviembre
de 2010 (RTC 2010, 130).

5.

184

1 O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

VELASCO SAN PEDRO) (Madrid 2006); AA. w., La Ley 15/2007, de defensa
de la competencia. Balance de su aplicacin (Madrid 2010); AA. W., Economa
y defensa de la comjJetencia (Coord. F. VARELA CARID) (Santiago de Compostela, 2010); AA. W., Estudios sobrn la nueva Ley de Defensa de la CornjJetencia. (Coord. F. VARELA CARID) (Santiago de Compostela 2010); ADRIN
ARNAIZ, A.J.,/ QUIJANO GONZLEZ,j., Procedimiento de aplicacin de las
reglas sobre competencia de los artculos 81 y 82 del Tratado de Ja Comunidad Europea, Derecho europeo de la competencia. Antitrust e intervenciones pblicas (L. A. VELASCO SAN PEDRO, Coord.) (Valladolid 2005), pgs. 362 y ss.;
ALONSO SOTO, R., La nueva Ley de Ja defensa de Ja competencia, R.C.D.,
1 (2007), p. 21 y ss.; DEM, La responsabilidad ele la sociedad matriz por las
prcticas anticompetitivas realizadas por Jos filiales, en Est. Hom., Gondra,
p. 109 y ss.; ALTZELAI ULIONDO, l., Algunas cuestiones del anlisis anlitrust: delimitacin del mercado ele referencia y efectos sobre el comercio
intracomunitario, R.C.D., 9 (2011), p. 51 y ss.; BERCOVITZ, A., Derecho de la
competencia y jJropiedad industrial en la UE, Navarra, 2007; CALVO CARAVACA,
A. L. y RODRGUEZ RomuGo,J., La doctrina de las infraestructuras esenciales en
Derecho antitrust europeo (Madrid 2012); CosTAS CoMESAA,j., Los carteles de
crisis. Crisis econmica y defensa de la competencia (Madrid 1997); MARTNEZ
LAGE, S./PETITBO JUAN, A., El abuso de la posicin de dominio (Madrid, 2006);
SIGNES DE MESA,]. l., Liberalizacin de monopolios pblicos: un balance
(a propsito de Jajurisprudencia del T.JCE), R.D.M., 262 (2006), p. 1447;
VELASCO SAN PEDRO, L., Las barreras de entrada y su relevancia para el
derecho de Ja competencia, R C.D., 2010, nm. 6, p. 13 y ss.
El rgimen ele defensa de la libre competencia recogido por el Derecho
europeo y por el Derecho espafiol es, en su mayor parte, idntico; lo cual es
lgico, en tanto Ja extensa normativa europea que existe al respecto ha servido
de modelo a Ja legislacin espafiola, y ms concretamente, a Ja L.D.C. de 2007
y al Reglamento que la desarrolla.
Ambas regulaciones coinciden en la distincin de Jos varios supuestos que
afectan al mantenimiento de la libre competencia: las colusiones entre empresas, los abt1sos ele posicin do1ninante, las concentraciones econmicas y las
ayudas pblicas. Y aunque hay cuestiones concretas del rgimen espafiol que
difieren del europeo, como ocurre, por ejemplo, al incluir nuestra L.D.C. como
pn\ctica prohibida Ja del falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 L.D.C.), o en la forma de abordar el rgimen de las ayudas pblicas, ello no es bice para considerar que ambas normativas, desde una perspectiva global, sean coincidentes, por Jo que focalizaremos nuestra atencin en el
rgimen espa\ol y procederemos a efectuar las correspondientes referencias al
Derecho europeo cuando sea necesario, esto es, bien cuando ante Ja coinciden-

185

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CALERO GUJLARTE.- Instituciones de Derecho Mercantil

ca de ambas normativas, deban tenerse en cuenta para la h1terpretacin clel

Derecho espaol las resoluciones dictadas por las instituciones de la Unin -en
ta11 to los rganos espaoles las tomarn en consideracin, ya que se aplican
normas st1stancialme11te ig11ales-, o bien, cuando se produzca el efecto contrario: que ambas disciplinas, espaola y europea, difieran sustancialmente.
III.

A.

PROHIBICIN DE LOS ACUERDOS Y PRCTICAS RESTRICTIVAS DE

LA COMPETENCIA
Consideraciones generales

Uno de los aspectos de la disciplina de la competencia, segn ha quedado

indicado, es el de la prohibicin de los acuerdos y prcticas restrictivas de la
propia compete11cia. Esta materia act'l1almente se enc11entra regulada, co1no ya
hemos indicado, por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (L.D.C.), que se ha completado por el R.D. 261/2008, de 22 de febrero, por
el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (R.D.C.), que
como se h1dica en s11 exposici11 de motivos aborda cuestiones f11ndame11tales
para el desarrollo de la Ley, al tiempo que habilita al Ministro de Economa y
Hacienda para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo del propio
Real Decreto.
La nueva Ley, influida como las anteriores por las normas de Derecho
europeos, ha tenido en cuenta de manera especial el Reglamento (CE) nm.
1/2003 del Consejo de 16 diciembre 2002, relativo a la aplicacin de las normas
sobre competencia previstas en los artculos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (actualmente, arts. 101 y 102 TFUE) que contiene las normas
bsicas de la ordenacin procedimental en esta materia.
Esta Ley mantiene una lnea, co11 relacin a los aspectos sustantivos que
describen las conductas restrictivas de la competencia, que podramos calificar
como continuista. Las modificaciones esenciales han sido la supresin de las
figuras ele la explotacin de la situacin ele dependencia econmica y la sustitucin del sistema de autorizacin adm1istrativa por 1111 sistema de exencin
legal que permite a los propios operadores econmicos evaluar si sus acuerdos
se acomodan a los reqtlisitos exigidos para acogerse a esa exencin.
Por el contrario, la Ley representa u11a h1novacin importante en la estructura de la Administracin pblica encargada de supervisin de las conductas
contrarias a la libre competencia (v. apartado VI). En este aspecto organizativo ha de destacarse la supresin del Sen~cio y del Tribunal de Defensa de la
Competencia, que, habiendo sufrido diversos cambios, procedan de la Ley de
1963. Frente a estos organismos, que desaparecen tras la entrada en vigor de la
186

1 O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

nueva L.D.C., as11mi inicialmente t1na posicin de primer orden la Comisi11

Nacional de la Competencia (CNC) (v. R.D. 331/2008, de 29 de febrero, que

aprueba su Estatuto). Recientemente, la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creacin
de la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), confa a
esta nueva instituci11 la tarea de velar por que la competencia no sea falseada
en el mercado, y extingue en consecuencia la CNC. A partir de esta reforma,
las referencias en la legislacin vigente a la CNC han de entenderse como realizadas a la CNMC.
La L.D.C. parte de la enunciacin de una serie de conductas empresariales
que estima prohibidas por considerarlas contrarias al principio de defensa de
la competencia. stas son:
a) las conductas o prcticas colusorias,
b) el abuso de la posicin dominante en el mercado y

c) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

A los efectos de esta Ley, se considera ((empresa a cualq1iier persona o

entidad q11e ejerza una actividad econmica, con independencia de s11 estat11to
jurdico y modo de financiacin (Disp. Adic. 4').
B.

Conductas colusorias

AA. VV., Tratado de Derecho de la com:j1etencia (Dir. BENEYTO PREZ), t. I (Barcelona 2005), p. 173 y ss.; ALONSO SOTO, R., Distribuciq comercial y competencia, en Est. Hom. Muoz Planas, p. 85 y ss.; BOTANA AGRA, M., La
distribucin selectiva en el Derecl10 comu11itario de la libre compete11cia,
A. D. Ind., 10 (1984-1985), p. 257 y ss.; DEZ ESTELLA, F., La doctrina del
abuso en los mercados conexos: del Monopoly Leveraging a las Essential
Facilities, R.D.M., 248 (2003), p. 555 y ss.; FERNNDEz-NovoA, C., La fijacin horizontal de precios, A.D. Ind., 10 (1984-1985), p. 166 y ss.; FUENTES
NAHARRO, M., Distribucin selectiva e internet: anlisis de la problemtica concurrencia! del fenmeno desde las resuicciones verticales a la libre
competencia, R.C.D., 2010, nm. 6, p. 117 y ss.; GALN CORONA, E., Acumc
dos rnstrictivos de la competencia (Madrid 1977); G!NER PARREO, C. A., La
distribucin selectiva ante el Derecho comunitario de la libre competencia, R. D. Neg., 49 (1994), p. 18; GRRIZ LPEZ, C., Distribucin selectiva y comercio paralelo, 2007; Disuibucin comercial y Derecho de la competencia:
pasado, presente y futuro de la exencin por categoras de los acuerdos verticales, R.C.D., 2010, nm. 6, p. 37 y ss.; HERRERO SuREZ, C., Los contratos
vinculados (Tying agmements) en el derecho de la competencia (Madrid 2006); La
fijacin de los precios de reventa: nuevos vientos?, R. C.D., 4 (2009), p. 53

187

F.

SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

y ss.; p. MIRANDA SERRANO, L. M., Restricciones accesorias y prcticas colnsorias, R D. Neg., 122 (2000), p. l; NAVARRO SUAY, M.' C., Las conductas
conscientemente paralelas (Cizur Menor 2005); NEZ OsoRIO, M. l., El abuso
anticompetitivo en precios: rebajas y /!recios predatorios (Madrid 2012); QUINTNS
EtRAS, M. R., Ac11erdos de agencia y Derecl10 de la competencia: 11uevo
rgimen de las restricciones verticales, C.D. y Com. 34 (2001), p. 67 y ss.;
ToB!o RrnAs, A. M., El sistema de excepcin legal de las conductas colusorias en la nueva Ley espailola ele Defensa de la competencia,,, Not. U. E.,
nm. 300, 2010, p. 9 y ss.; ZuRIMENDI lsLA, A., Las restricciones verticales a la
libre competencia (Cizur Menor 2006).

Bajo esta denominacin la Ley trata ele agrupar tocio tipo de acuerdo entre empresarios, expreso o tcito, que tenga por objeto o efecto el restringir
la competencia en todo o en parte del mercado nacional. A estos efectos, el
artculo 1 parte ele una declaracin, determinada por el artculo 101 TFUE,
excesivamente descriptiva de esa prohibicin, que a ~ontinuacin pretende
aclarar media11te una ent1nciacin cast1stica, si bien no exhaustiva, de tales
supuestos.

a.

Conductas colusorias jirohibidas

As el artculo 1.1 ele la Ley declara que Se prohbe todo acuerdo, decisin
o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscienternente paralela,
que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en tocio o parte del mercado nacional. Por lo tanto, son tres los presupuestos ele este tipo ele prohibicin: (i) la existencia ele una
prctica colusoria (ii) la restricci11 real o potencial ele la competencia y (iii) la
afectacin total o parcial del mercado nacional.
l. Respecto al primero ele los presupuestos, cabe seftalar que el concepto
de prctica colusoria abarca, corno se desprende de la propia norma, cuatro
tipos de conductas:
a) Los acuerdos (que deben interpretarse en sentido amplio, englobando
tanto los pactos escritos como verbales), siendo el ejemplo quiz ms representativo el de los crteles (definidos por la propia Ley en su Disp. Aclic. 4'
como todo acuerdo secreto entre dos o ms competidores cuyo objeto sea la
fijacin de precios, de cuotas ele produccin o ele venta, el reparto de mercados, incluidas las pttjas fraudulentas, o la restriccin ele las importaciones o las
exportaciones).
b) Las decisiones o las recomendaciones colectivas (adoptadas por asociacio11es e1npresariales ll organis111os representativos o corporativos, como puc~
den ser colegios profesionales o asociaciones de fabricantes).

188

10. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

c) Las prcticas concertadas, que son aqnellas prcticas homogneas por parte de los op~radores econmicos que no encuentran su justificacin en las condiciones de competencia que se derivan de la estructura del mercado (y, por ello,
inducen a pensar en la existencia de acuerdos tcitos entre dichos operadores).
d) Las conductas o prcticas conscientemente paralelas (no previstas expresamente en el art. 101 TFUE) que, a diferencia de las anteriores, son las que
se realizan entre dos o m<s empresarios competidores que, llevando a cabo una
actividad similar en el 1nercado, ele forrna conscie11te a11nq11e sin pacto previo,
producen o pueden producir el resultado de falsear la competencia (as ocurre,
por ejemplo, cuando varias empresas, sin previo acuerdo entre ellas, siguen una
poltica de precios idntica).
Esta prol1ibicin se con1pleta a continuacin con la en11meracin, puramente ilustrativa (de forma similar a corno hace el art. 101.1 TFUE), ele una
serie ele supuestos ele colusin que resultan prohibidos: a) La fijacin, de forma
directa o inclirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
b) La limitacin o el control ele la produccin, la distribucin, el desarrollo
tcnico o las inversiones; e) El reparto del mercado o ele las fuentes de aprovisionamiento; d) La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, ele
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a nnos
competidores en situacin desventajosa frente a otros; e) La subordinacin ele
la celebracin de contratos a la aceptacin ele prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a los 11sos de comercio, no guarden relacin
con el objeto ele tales contratos (los denominados contratos vinculados) 7

2. Como decamos, para que las pncticas descritas sean consideradas conductas prohibidas por la L.D.C. es tambin necesario que se d un segundo
presupuesto, cual es, que aquellas tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto ele impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en
parte del mercado nacional.
Se trata, como se ha apuntado, ele una prohibicin ele carcter objetivo.
As, la Ley le resulta indiferente tanto la intencionaliclacl de la conducta de
las partes, corno que se produzca o no el resultado perseguic\08 Basta que la

7. V. entre las ms recientes: las SSTS de 2fl de junio de 2009 (RJ 2009, 4242); de 24 de
febrero de 2010 (RJ 2010, 1404); 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 7978); 5 de julio de
2012 (RJ 2012/8192); 13 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1680); SAN de 23 de noviembre de 2010 (RJCA 2010, 871); las Resoluciones del Consejo de la CNC de 1 de febrero
de 2010 (JUR 2010, 98157); de 21 de enero de 2010 (AC 2010, 348), 18 de enero de 2010
(AC 2010, 333), de 14 de octubre de 2009 (AC 2010, 206), 28 y 29 de septiembre de 2009
(AC 2009, 2103y2108)y13 de mayo de 2011 (AC 2011, 539).
8. V. STS de 4 de marzo de 2008 (I~J 2008, 1749).

189

R SI.NCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CJ\LERO GUILJ\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

conducta pueda producir el efecto -sera suficiente as la mera ac\opcin del

acuerdo- de impedir, restringir o falsear la con1petencia, para qt1e resulte prohibida. E11 este sentido, es com111 sostener ql1e para e11trar en el mbito de la
prol1ibicin, no es necesario que los ac11erdos o prcticas haya11 producido, de
forma efectiva y real, una restricci11 de la competencia. Es suficiente con q11e
tal restriccin sea el objeto perseguido por el acuerdo; esto es, se exige que el
acuerdo tenga por finalidad el restringir la competencia, con independencia
de que hubiera o no llegado a ponerse en prctica. Por lo tanto, comprobada su
finalidad restrictiva, no hay necesidad de examinar s11 co11creta repercusin en
el mercado. Solamente se tendr e11 consideracin el elemento -s11bjetivo- de
la culpabilidad a los efectos de la imposicin de una sancin econmica (art.
63.l L.D.C.).
3. Del tercero de los presupuestos exigidos por la norma, la afectacin del
mercado nacional, se colige que la Ley espaola se aplicar exclusivamente a
las prcticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el
mercado espaiiol o en una parte sustancial del mismo, aunque los hechos hayan
ocurrido en otros pases o sus autores sean operadores econmicos extrartjeros.
Lgicamente, el art. 101 TFUE ser aplicable nican1ente a las colusiones
que puedan afectar al comercio entre los Estados n1iembros)>. No se exige que
el acuerdo haya sido adoptado en el interior de la UE, ni que las ernpresas involuM
eradas en el nsn10 sean nacionales de algl1n Estado lVIien1bro. Bastar con que los
efectos se produzcan en el interior de la UE9 .

Tras la enunciacin de las co11duct:'1S infractoras que contiene el apartado

primero del art. 1 L.D.C., la Ley declara en el apartado 2 del mismo precepto
los efectos de la infraccin de estas prohibiciones diciendo que los actos contarios a ellas son nulos de pleno derecho>> (v. tambin en el mismo sentido el
art. 101.2 TFUE).
Nada impide que, caso de poder deli1nitarse la clusula concreta afectada, se

declare nicamente su nulidad 10 .

b.

Conductas colusorias exentas

P., Prcticas restrictivas de la competencia. Exencin por

categoras y acuerdos de minimis,,, C.C.JC. 90 (2012), p. 327 y ss.

BENAVIDES VELASCO,

No obstante, a continuacin el propio precepto (v. art. 1.2 L.D.C.) aclara

ql1e no se produce ese efecto si los actos estn amparados <{por las exenciones

9. V. STJUE de 27 de septiembre de 1988 (caso Pasta de la madera).

10. V. STJUE de 14 de diciembre de 1983 (caso Kerpen) y la STS de 2 de junio de 2000
(RJ 2000, 5092).
190

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

previstas en la presente Ley. Lo que es prueba de que el alcance de esas prohibiciones deben delimitarse en la forma prevista por la propia L.D.C. Precisamente, los apartados 3 a 5 del mismo art. 1 enuncian esas exenciones, en cuyo
detalle no podemos entrar, pero que pueden resumirse ele la siguiente forma:
l' Quedarn exentos ele la prohibicin aquellas conductas que conuibuyan a mejorar la produccin o la comercializacin y distribucin de bienes y
servicios o a promover el progreso tcnico o econmico y, adems, Cllmplan
con las sigtlientes condiciones (ta1nbin previstas de forma similar en el art.
101.3 TFUE):
a) permitan a los co11s11midores o usuarios participar de forma equitativa
de sus ven tajas;
b) no impongan a las empresas interesadas restricciones q11e no sea11 indispensables para la consecucin de aquellos objetivos; y
c) no consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar la
co1npetencia respecto de 11na parte sustancial de los prod11ctos o servicios contemplados (v. art. 1.3 L.D.C.).
Si bien en el ai1terior rghnen estas autorizaciones o exenciones se otorgaban
individualmente sobre la base de la solicitud del interesado a las autoridades ele la
competencia, tras la aprobacin de la L.D.C., en 2007, nuestro derecho se adecu
al orclena1niento de la Unin (v. Regla1nento 1/2003, del Consejo, ele 16 de dicie1nbre de 2002, que en su artculo 1.2 establece: los acuerdos, decisiones y prcticas
concertadas contemplados en el apartado 1 del artculo 81 del Tratado -recurdese que ahora es el 101.1 TFUE- que renan las condiciones del apartado 3 de
dicho artculo -ahora, art. 101.3 TFUE- no estn prohibidos, sin que sea necesaria
decisin previa alguna a tal efecto).
De esta for1na, al ser la exencin (o autorizacin) de carcter auto1ntico para
todos aquellos acuerdos o conductas que aun siendo restrictivos cu1nplan las condiciones mencionadas en dichos preceptos, debern ser las propias e1npresas involucradas en el 1nismo quienes deban exan1inar y evaluar si su acuerdo ha de considerarse autorizado por cumplir con los requisitos referidos (as, la propia Exposicin
ele Motivos advierte: El cambio de siste1na se completa con la desaparicin de las
autorizaciones singulares por parte de la autoridad de competencia y, por tanto, el
paso a la autoevaluacin por parte de las empresas del encaje legal de sus propios
acuerdos,>).

2' Cuando cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos europeos de exencin por categoras (relativos a la aplicacin del apartado 3 del art.
101 TFUE a determinadas categoras de acuerdos, decisiones ele asociaciones
ele empresa y prcticas concertadas). Dichos reglamentos se aplican en Espaa
aun c11ando las cond11ctas a enj11iciar no afecten al comercio intraeuropeo (art.
1.4 L.D.C.).
191

F. SNCHEZ CALERO!]. SINCHEZ-CALERO GU!Lt\RTE: Instituciones

de De>~cho Me>mntil

Es decir, no afectar la prohibicin del artculo 1.1 L.D.C. a aquellas prcticas

que cumplan lo dispuesto en los Reglan1entos europeos relativos a la aplicacin del
artculo 101.3 TFUE a deterininadas categoras de acuerdos. De ello cabe colegir
que, actualmente, todos los acuerdos, gn1pos de acuerdos y recomendaciones que
se ajusten a lo establecido en los reglan1entos europeos (aun cuando prodttjcscn
sus efectos nican1ente dentro del mercado nacional) se considerarn autorizados
y vlidos. Ello, en definitiva, supone, co1no se ha dicho, declarar la validez nacio~
nal de los acuerdos o conductas que se acon1oden a los regla1nentos europeos de
exencin.

3' Cuando as lo declare el Gobierno mediante Real Decreto, previo infot'

me del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisin Nacional de
la Competencia (art. 1.5 L.D.C.) (a partir de ahora, Comisin Nacional de los
Mercados y la Competencia).
Esto es, la L.D.C. sigue otorgando al Gobierno la potestad para declarar, rnc~
<liante Real Decreto, la aplicacin del art. 1.3 L.D.C. (inaplicacin de la prohibicin) a determinadas categoras de conductas, previo infonne del Consejo de
Defensa de la Competencia y de la CNMC.

ll

C.

Abuso de posicin dominante

CALVO CARAVACA, A. L./RonRCUEZ RonRICO,J., Precios predatorios, R.C.D.,

1 (2007), pgs. 39 y ss.; DEz EsTELLA, F., Qu queda del nuevo enfoque
de la prohibicin del abuso de posicin dominante en la UE?, R.D.C., nm.
7, 2010, p. 285 y ss.; GARCA CACHAFEIRO, F., Negativa ele venta o suministro y abuso ele posicin dominante>>, en Est. Hom. Femndez-Novoa (Madrid
2010), p. 307 ss.; HERNNDEZ RODRGUEZ, F., El abuso ele posicin dominante en la nueva Ley ele Defensa de la competencia, Not. VE, nm. 300,
2010, p. 21 y ss., y La imposicin ele medidas estructurales en los casos de
abuso ele posicin dominante en el derecho comunitario de la competencia, en Est. Hom. Femndez-Novoa (Madrid 2010), p. 345 y ss.; PASCUAL YVICENTE,]., El abuso de la posicin dominante, R.D.M., 245 (2002), p. 1291
y ss.; RODRGUEZ ARTIGAS, F., Sobre el abuso de la posicin dominante en
la defensa de la libre competencia, Est. iVIenndez, !, p. 983 y ss.
La posicin de dominio por parte de una o de varias empresas sobre tocio o
parte del mercado nacional no se considera ilcita de por s, pero la Ley declara
la prohibicin de la explotacin abusiva de esa posicin de dominio (art. 2.1
L.D.C.) en la totalidad o en parte del mercado nacional, incluso si se trata de
monopolios que tienen su origen en una disposicin legal (v. art. 2.3 L.D.C.).
La Ley no define lo que debe entenderse por posicin de dominio.
Resulta en este caso especialmente til recurrir a la jurisprudencia europea
(mxime si tenemos en cuenta que el art. 2 de la Ley se inspira claramente

192

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

en el art. 102 TFUE), que s lo hace al definir como tal la posicin de fuerza
econmica de Ja que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitndole
comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus competidores y clientes)> 11

Ahora bien, como se ha sealado acertadamente, la determinacin ele una

posicin ele dominio no puede hacerse en abstracto, sino que ha ele referirse
a lln s11p11esto concreto. Lgicamente, el criterio principal a considerar ser la
cuota ele mercado del sujeto (aunque sin olvidar otros factores como el nmero
de competidores o la estructura del mercado), si bien, la valoracin ele dicha
cuota deber realizarse con respecto al mercado ele referencia (o mercado relevante) en el que opere el sujeto en cuestin.
Careciendo tambin nuestra Ley de una definicin de (<mercado relevante o
de referencia>), la jurisprudencia europea se torna de nuevo esencial para interpretar el art. 2 L.D.C. (y, lgicamente, el propio art. 102 TFUE). En este sentido, la
jurispn1dencia del TJUE y la Comisin han setialado que el mercado de producto
de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consu1nidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas,
su precio o el uso que se prevea hacer de ellosi>, Ello habr, adc1ns, de ponerse en
relacin con un inarco geogrfico concreto que ta1nbin con1pre11de <da zona en la
que las en1presas afectadas desarrollan actividades de suministro ele los productos
y de prestacin de los servicios de referencia, en la que las condiciones de con1pc
tencia son suficiente1nente hon1ogneas y que puede distinguirse de otras zonas
geogrficas prximas debido, en particular, a que las condiciones ele competencia
en ella prevalentes son sensible1nente distintas a aqullas>) 12 .

Tampoco define la Ley lo que debe considerarse como abuso ele dicha
posicin, si bien (una vez ms siguiendo en buena parte al legislador ele la UE,
v. art. 102 TFUE) enuncia con carcter ejemplificativo una serie ele supuestos
concretos que lo son. As declara que el abuso podr consistir, en particular, en:
a) La imposicin, ele forma directa o indirecta, ele precios u otras conclicio_nes comerciales o de servicios

110

equitativost1;

b) La limitacin ele la produccin, la distribucin o el desarrollo tcnico en

perjuicio injustificado ele las empresas o de los consumidores;
11. V. SSTJUE de 9 de noviembre de 1983 (caso Micheln), y de 21 de febrero de 1978
(caso <(Continental Can), V. Ta1nbin la Res. TDC de 6 de septiembre de 1994.
12. V. Comunicacin de la comisin de 9 de diciembre de 1997, sobre definicin del merca

do de referencia, recogiendo la doctrina del TJUE (v. STJUE de 14 de febrero de 1978,

caso UnitedBrands).

13. STS de 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4881); Res. CNC de 19 de diciembre de 2011
(AC 2011, 2369).
193

F. SINCl-IEZ C!ILERO/J SINCI-IEZ-C!ILERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestacin de servicios (que no tiene paralelo en el art. 102 TFUE);
d) La aplicacin, en las relacio11es comerciales o de servicios, de co11diciones desig11ales para prestaciones equivalentes, q11e coloque a u11os competidores en sit11acin desventajosa frente a otros 14 ;

e) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones supleme11tarias que, por s11 nat11raleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relacin con el objeto de dichos contratos 15
Segn la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la anterior no es una lista
cerrada de prcticas abusivas. De hecho, si variadas son las formas de las prcticas abusivas, 110 son menos las maneras de clasificarlas. De ordinario, suele
decirse que el control del Derecho de la competencia sobre las empresas dominantes se circunscribe a evitar las conductas de explotacin y cond11ctas de
exclusin. Las primeras so11 aq11llas ql1e est11 destinadas a obtener el mximo
beneficio del poder de mercado de que disfruta la empresa dominante. Es por
ello que se dice que las conductas de exclusin crean un pe1juicio directo a
los consumidores. Entre las conductas ele explotacin, cabe destacar las prcticas de precios excesivos, lnitacin de la prod11ccin o discriminacin. Por
Sll parte, son co11dl1ctas de excll1si11 aql1l1as que resulta11 pe1judiciales para
la estrl1ct11ra competitiva del mercado, es decir, para los competidores, ya sean
actuales o potenciales. Las conductas de exclusin comprenden las prcticas
de vinculacin, la denegaci11 de Sl1mit1istro o licencia, los descuentos fidelizadores, los precios predatorios, la compresin ele mrgenes y las prcticas de
empaquetamiento.
D.

Falseamiento de la libre competencia por actos desleales

EsTUPIN G\.CERES, R, El resarcimiento de daos y perjuicios derivados de

ilcitos antitrust: problemtica que plantea y posibles soluciones, G.jui: de
VE, 230 (2004), p. 63 y ss.; MARTNEZ MULERO, V., Defensa de la competencia y daos, RD.M., 255 (2005), p. 111 y ss.; MASSAGUER,j., El nuevo
derecho contra la competencia desleal. La directiva 2005/59/CE sobre las prcticas
comerciales desleales (Cizur Menor 2006); RODRGUEZ DAZ, I., El ilcito antitrust como ilcito desleal. El resarcimiento de daos y perjuicios, C. jw:
de UE, 228 (2003)' p. 32; TRONCOSO y REIGADA, M., El marco normativo

14. V. STS de 29 de marzo 2012 (RJ 2012, 8003).

15. V. entre las ins recientes: Resoluciones del Consejo de la CNC de 27 de enero de 2010
(AC 2010, 736): 17 de febrero de 2010 (AC 2010, 516); 21 de febrero de 2012 (AC 2012,
350).

194

1 O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

de Jos ilcitos desleales de relevancia antitrust (reflexiones en torno al art. 7

L.D.C.), Est. Menndez, !, p. 1035 y ss.
Los actos ele competencia desleal, como hemos indicado en el apartado
I ele este captulo, pueden llegar a falsear Ja competencia. Para hacer frente a
esto se dict Ja Ley 3/1991 de competencia desleal (LCD, recientemente reformada por Ja Ley 29/2009, como se tendr ocasin ele ver en el Captulo 11).
Pero los actos de compete11cia desleal so11 tambin relevantes-al menos en ciertos casos- para la L.D.C., que establece en su art. 3 que la Comisin Nacional ele
los Mercados y la Competencia o los rganos competentes ele las Comunidades
Autnomas, conocern e11 los trminos establecidos en esta Ley las cond11ctas
prohibidas y los actos de competencia desleal que por falsear Ja libre competencia afecten al inters pblico.
En este caso, el inters piiblico que se pretende proteger es aquel que pueda verse afectado por aquellas prcticas desleales que atenten contra el funcionamiento competitivo del mercaclo,,rn, como puede ser el caso del dumping,
o de Jos llamados actos predatorios que produzcan sus efectos en una parte
importante del mercado (ventas a prdidas para expulsar a los competidores).
El conocimiento de las cuestiones que puedan surgir por falseamiento de
Ja libre competencia por actos desleales se divide por lo tanto entre la CNMC 17
y Jos Jueces de Jo Mercantil. La lnea divisoria entre unos supuestos y otros, se
encuentra en que el acto de competencia desleal afecte o no al orden pblico.
E11 este ltimo s11puesto corresponder el ejercicio de las acciones derivadas
de Ja competencia desleal a las personas legitimadas para su ejercicio ante los
Juzgados de Jo Mercantil, conforme a Jo previsto en los arts. 33 y 34 ele Ja recientemente reformada LCD.
E.

Supuestos exceptuados de las prohibiciones

. La L.D.C. enuncia tres supuestos, ele distinta naturaleza, que estn exceptuados de las conductas prohibidas anteriormente referidas a actos colusorios,
abuso de posicin dominante y falseamiento de la libre competencia por actos
desleales (v. arts. 4, 5 y 6).
sta es, segn nos indica Ja exposicin de motivos de Ja Ley, una de las
novedades de la misma que pasa del rgimen de autorizacin singular (vigente
con la anterior Ley) a un sistema de exencin legal en lnea con el modelo
comunitario.
16. V. Res. TDC de 5 de abril de 2000.
17. En su caso los rganos co1npetentes en esta materia por las Comisiones ele Defensa de
la Competencia de las Comunidades Autnomas.

195

1
l
F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-CAIERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Estas conductas exceptuadas son las siguientes:

l." Quedan exceptuadas las conductas que resulten de aplicacin de una
Ley, sin perjuicio de la eventual aplicacin de las normas comunitarias en materia de defensa de la competencia (art. 4.1), ya que estas ltimas, las comunitarias, tienen prelacin sobre las leyes nacionales que puedan exceptuar de su
cumplimiento a alguna prohibicin.
El art. 4.2 aclara que para que queden exceptuadas las conductas prohibidas
es necesario que resulten autorizadas directamente por una Ley, de manera que
no puede extenderse dicha excepcin a aquellas que deriven del ejercicio de otras
potestades ad1ninistrativas o sean causadas por la actuacin o las empresas pblicas.

2." Las conductas de menor importancia (art. 5 L.D.C. y arts. 1 a 3 de su

Reglamento) estn exceptuadas de la prohibicin, aun cuando en principio
pudieran considerarse comprendidas dentro de los arts. 1 a 3 de la L.D.C. Es decil\ se consideran lcitas, sin que sa necesaria 1u1a previa declaracin al efecto,
las conductas colusorias y las derivadas de la posicin dominante, en tanto en
cuanto afecten a unos porcentajes reducidos de la cuota de mercado conjunto,
que el art. 1 del Reglamento de la L.D.C. fija en un 10 15 por ciento, segn
los casos (en funcin de que se rrate de empresas competidoras o no competidoras).
Ahora bien, cuando, en un mercado de referencia, la co1npetencia se vea restringida por los efectos acun1ulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes
o servicios concluidos por proveedores o _distribuidores diferentes, los porcentajes
de cuota de 111ercado referidos quedarn reducidos al 5 %. No se apreciar la existencia de un efecto acu1nulativo si menos del 30 % del increado de referencia est
cubierto por redes paralelas ele acuerdos.

No obstante, el art. 2 del propio Reglamento enuncia unos supuestos que,

estando por debajo de esos porcentajes, no pueden considerarse en ningn
caso de Inenor importancia>>, por tratarse de ac11erdos o conductas consideradas especialmente graves (hardcore restraints) entre empresas competidoras
que tengan por objeto la f"!iacin de precios de venta, la limitacin de la produccin o las ventas, el reparto de mercados o clientes (incluidas las pttjas fraudulentas, o la restriccin de las importaciones o las exportaciones); as como -si
las empresas no son competidoras- el establecimiento de precios de reventa
fijos o mnimos a los que haya de ajustarse el comprador, la restriccin de las
ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de los miembros de una red
de distribucin selectiva; etc. (v. stas y otras en el referido art. 2 RL.D.C.).
3." Al margen de los supuestos indicados, cuando as lo requiera el inters pblico, la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia, previo
informe de su Consejo, podr adoptar una decisin de oficio que declare que

196

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

determinada conducta no est afectada por las prohibiciones a los artculos 1 a
3 de la L.D.C. Se trata de conductas que, aunque en principio estaran prohibidas, resultan autorizadas por una declaracin de inaplicabilidad por parte de
este rgano (v. art. 6 L.D.C.). Se trata as de permitir determinadas colusiones
cuyos efectos beneficiosos desde el punto de vista econmico y social exceden
del perjuicio que produce la existencia de la colusin.
IV.

CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONMICAS

ALFARO GUILA-REAL, J., Los problemas de las soluciones: compromisos en el

control de concentraciones, R.C.D., 1 (2007), p. 79 y ss.; BERCOVITZ, A. y
otros, Asociaciones y uniones de emj;resas y j;rcticas 1~strictivas de la com;etencia
(Madrid 1969); BELLO MARTN CRESPO, M. P., El control de concentraciones econmicas en la Ley 15/2007 de defensa de la competencia, Not.
VE, nm. 300, 2010, p. 29 y ss.; COSTAS COMESAA, J., Apuntes sobre el
concepto de concentracin en la prctica de la Comisin Nacional de la
Competencia, en Est. Horn. Muoz Planas, p. 131 y ss.; GoNZLEZ DAZ, F.
E., La nocin de conce11tracin econmica y la evaluacin de sus efectos
en los ordenamientos comunitario y espaol, Tratado deDei~cho de la comjJl"
tencia (Dir. BENEYTO PREZ)' t. !, p. 629 y ss.; lvlATEO HERNNDEZ,j. L., El
control de las concentraciones econmicas en la nueva Ley de Defensa de
la competencia, RdS, 2008, nm. 30, p. 645 y ss.; MIRANDA SERRANO, L.,
Las concentraciones econmicas. Demcho europeo y espa1iol (Madrid 1994); Rumo
VICENTE, P. J., Sindicatos de accionistas y control de las concentraciones
econmicas, R.C.D., 1 (2007), p. 131 y ss.
A.

Nocin de concentracin econmica

La L.D.C. se ha ocupado del control de las concentraciones econmicas y,

a tales efectos, apartndose en cierta medida del rgimen precedente e incluso
del previsto en el Reglamento (CE) nm. 139/2004, parte ele una compleja
definicin de concentracin (art. 7.1 L.D.C.) que parece querer acercarse a la
idea del cambio ele la estructura de control, ya sea de hecho o ele derecho, de
una empresa. Se refiere as el precepto a todo cambio estable del control ele la
totalidad o parte de una o varias empresas)> como consecuencia de una serie de

operaciones: fusin, adquisicin del control ele la totalidad o parte de otra empresa, creacin ele una empresa en participacin y, en general, la adquisicin
del control coqjunto sobre una o varias empresas, cuando stas desempeen ele
forma permanente las funciones ele una entidad econmica autnoma.
En el apartado 2 del mismo precepto el legislador intenta profundizar en
este difcil concepto proporcionando una enumeracin ilustrativa de fuentes
de las que pueda surgir ese control, centrndose esencialmente en que cual-

197

F. SNCHEZ CJ\LERO/J. SNCHEZ-CJ\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

quiera ele ellas permita ejercer Una infl11e11cia decisiva sobre una empresa, y
en particular, en: a) derechos ele propiedad o ele uso ele la totalidad o ele parte
ele los activos ele una empresa; b) contratos, derechos o cualquier otro medio
qt1e pern1itan infl1r decisivamente sobre la composicin, las deliberaciones o
las decisiones de los rganos de la empresa)>.
Finalmente, incl11ye, e1111n intento de abarcar todas aq11ellas sit11aciones ele
control no previstas por su literaliclacl, una referencia al concepto ele control
contenido en el art 4 ele la Ley del Mercado ele Valores.
Con10 se sabe, el art. 4 L.M.V. tras su ltima 1nodificacin, qued vaco de
contenido, remindose ahora al art. 42 C. de c., que contiene una definicin de
gn1po de sociedades f11ndada, precisamente, en el ele1nento del control societario.

Termina este precepto, despus ele haber apuntado un concepto tan amplio de co11centracin, sefi.alando los sup11estos q11e a estos efectos determinados conglomerados no tienen la consideracin ele concentracin (cf1: art 7. 3
ele la L.D.C.). El Reglamento ele la Ley, en sus arts. 4 y 5, dicta a su vez normas
sobre el clculo ele la cuota ele mercado y del volumen ele negocios.
Tras esa difusa r1oci11 de concentracin, e11 la qt1e lo relevante en este caso
es centrarse en el momento de Sll co11stitucin o formacin, el art. 8 L.D.C.
delimita el campo ele aplicacin ele la Ley a las concentraciones partiendo ele la
base de qt1e conct1rra t1na de las- dos circu11stancias siguientes:
a) Que con10 consect1e11cia de la concentracin se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante ele producto o
servicio en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido dentro del
mismo (quedarn sin embargo exentas ele este procedimiento ele control tocias
aquellas co11ce11traciones en las qt1e, au11 cumpliendo lo referido a11teriormente: (i) el volumen ele negocios global en Espaiia ele la sociedad adquirida o ele
los activos adquiridos en el ltimo ejercicio contable no supere la cantidad ele
10 millones ele euros (ii) siempre y cuando las partcipes no tengan una cuota
individual o conjunta igual o superior al 50 % en cualquiera ele los mercados
afectados, en el mbito nacional o en un mercado geogrfico definido dentro
del mismo);

b) Que el volumen ele negocios global en Espaiia del cortjunto ele los partcipes supere en el ltimo ejercicio contable la cantidad ele 240 millones ele
euros, siempre qt1e al menos dos de los partcipes realice11 individt1alme11te en
Espaiia un volumen ele negocios superior a 60 millones ele euros.
Quedan al margen ele estos supuestos aquellas concentraciones ele dimensin europea tal como se definen en el Reglamento (CE) nm. 139/2004 del
Consejo, ele 20 ele enero, sobre el control ele las concentraciones entre empre198

1 O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

sas, salvo q11e la co11centracin }1aya siclo objeto de 11na decisin de remisin
por la Comisin Europea a Espaia conforme a lo establecido en el artculo 9
del citado Reglamento.
B. - Rgimen del control de las concentraciones

a.

Notificacin a la CNMC

La L.D.C. establece un rgimen ele las concentraciones ele empresas cuya

esencia radica en que, aquellas que estn incluidas dentro del mbito ele aplicacin establecido por ella (v. art. 8 referido anteriormente), tienen la obligacin
de notificar, con carcter previo, su propsito de formacin o constitucin a
la CNMC, y no pueden llevarla a cabo en tanto este organismo no otorgue la
oportuna autorizacin administrativa (art. 9 L.D.C.) 18
La obligacin ele notificar recae, bien conjuntamente sobre las partes que
fnten engan en u11a f11sin, creacin de e1npresa en participacin o en la adquisicin del control conjunto, bien individualmente sobre la parte que adquiera
el control exclusivo sobre una empresa o parte ele la misma (art. 9.4 L.D.C.).
1

No obstante, esta obligacin de notificacin no afectar a las co11centraciones ele dimensin comunitaria (reguladas por el Reglamento (CE) 139/2004),
salvo que la Comisin Europea hubiera clecicliclo remitir la concentracin a las
autoridades espaiolas.
Las concentraciones de dimensin comunitaria y por tanto sttjetas a notificacin a la Co1nisin Europea sern aquellas que alcanzan deter1ninados tnnbrales
establecidos en dicho Reglamento: (i) en las que el volumen de negocios total a
nivel 1nundial del conjunto de en1presas afectadas supera los 5.000 millones de
euros y (ii) el volu1nen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos ele las e1npresas afectadas por la concentracin supere los
250 1nillones ele euros (art. 1.2), salvo que cada una de las empresas afectadas por
al concentracin realice 1ns de su vohnnen de negocios total comunitario en un
nlis1no Estado miembro.
Tatnbin se considerarn de dimensin co1nunitaria las concentraciones que
-aun no alcanzando los ai1teriores tunbrales- supongan (i) un volu1nen de negocios total a nivel 1nundial del conjunto ele las e1npresas afectadas que supere
los 2. 500 millones de euros, y ade1ns (ii) en al menos tres Estados 1niembros, el
volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados,
al tnenos por dos de las e1npresas afectadas, supere los 25 n1illones de euros, y asimisn10, el volu111en ele negocios realizado individuahnente en la Comunidad por
al menos dos ele las e1npresas afectadas supere los 100 millones de euros, salvo que

18. V. Res. CNC de 30 de enero de 2012 (AC 2012, 310).

199

11

F. SINCHEZ Ci\LERO/J SINCHE:l-CALERO GUJLARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

cada una ele las e1npresas afectadas realice ms de dos tercios de su volumen de
negocios total en la Unin Europea en un ms1no Estado 1niembro (art. 1.3). En
tales casos, las empresas involucradas estn obligadas a notificar a la Comisin la

operacin de concentracin.

El plazo del que dispone Ja CNMC para dictar y notificar sus resoluciones
vara segn Jos trmites del procedimiento y segn los casos, operando el silencio en sentido positivo (arts. 36 y 38).

b.

Suspensin de la ejecucin y jnvcedimirmto

La notificacin de las concentraciones que estn sometidas al mbito de la

L.D.C. debe realizarse, co1no sefialbamos, co11 carcter previo a su realizaci11, y

producir 11n efecto suspensivo sobre la misma, esto es, no podrn ejecutarse e11
tanto en cuanto no haya recado la autorizacin expresa o tcita, si bien, se prev
por la propia norma la ren1oci11 de esta suspensin a propuesta de la Direccin

de investigacin y previa solicitud motivada en la que se tengan en cuenta Jos

pe1juicios que la suspensin causara a las empresas que participaran en la concentracin (art:. 9.6 L.D.C.). El levantamiento de la suspensin podr estar sub01'
dinado al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones (art. 9.6).
No obsta11te, con carcter general, la Ley autoriza la formtllacin de una
OPA sobre una sociedad, previa notificacin a la CNMV y a Ja CNMC, si bien
el comprador de las acciones de esa sociedad no podr ejercitar Jos derechos
de voto inherentes a ellas, salvo que con la finalidad de salvaguardar el valor de
su inversin sea necesario su ejercicio y lo autorice la CNMC (art. 9.3 L.D.C.).

Una vez se notifica la operacin, comienza el procedimiento, que se divide

fundamentalmente en dos fases (cfr. arts. 57 y 58 L.D.C.). En la primera, que
deber tener una duraci11 mxima de un mes, la Direccin de Investigacin
de Ja CNMC analizar la operacin y emitir un informe con una propuesta
de resolucin. La CNMC resolver a Ja vista de ese informe de alguna de estas
formas: (i) autorizando la concentracin (ii) subordinndola al cumplimiento
de alguna condicin (iii) remitindola a Ja Comisin conforme al art. 22 del
Reglamento 134/2004 (caso de que tuviera dimensin comunitaria) (iv) archivando las actuaciones (v) o bien, acordando Ja iniciacin de Ja segunda fase. En
este ltimo caso se abrir un procedimiento con audiencia de los afectados y
del Consejo de Consumidores y Usuarios para que presenten alegaciones. Tras
celebrarse, en su caso, una vista ante el Consejo de Ja CNMC, sta adoptar su
decisin final en alguno de Jos sentidos antes indicados (autorizndola, sub01'
dinndola a condiciones, prohibindola o archivndola).
A Ja hora de adoptar su decisin, Ja CNMC deber tener muy en consideracin los criterios de valoracin sustantiva recogidos por el art. 10 L.D.C. El

200

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

dato decisivo es que la concentracin de empresas pueda obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.
Los elementos que pueden servir a la CNMC para la adopcin de la resolucin
adecuada son diversos y todos ellos estn definidos en la consideracin de mantener
una co111petencia efectiva. As 1nenciona: la estructtua de todos los mercados relevantes; la posicin en los mercados de las e1npresas afectadas, su fortaleza econn1ica y
financiera; la cornpetencia real o potencial de empresas situadas denuo o fuera del
territorio nacional; las posibilidades de eleccin de proveedores y consumidores, su
acceso a las fuentes de sun1inistro o 'a los n1ercados; la existencia de barreras para el
acceso a dichos 1nercados; la evolucin de la oferta y de la de1nanda de los productos
y servicios de que se uate; el poder de negociacin de la de1nai1da o de la oferta y su
capacidad para co1npensar la posicin en el mercado de las empresas afectadas; las
eficiencias econ1nicas derivadas de la operacin de concentracin y, en paiticular,
la contribucin que la concentracin pueda aportar a la mejora de los sistemas de
produccin o co1nercializacin as con10 a la co1npetitividad empresarial, y la medida
en que dichas eficiencias sean uasladadas a los consumidores intermedios y finales,
en concreto, en la forma de una 1nayor o 1nejor oferta y de 1nenores precios.
En el Derecho de la UE, los criterios fijados en el Regla1nento para que la
Comisin adopte su decisin sobre si autoriza o no la concentracin estn tasados
y estn relacionados con la con1petencia (as tambin tendr que valorar la nece~
sidad de presen1ar y desarrollar una co1npetencia efectiva dentro del n1ercado co~
mn; la posicin en el mercado de las e1npresas afectadas, su fortaleza econ1nica
y financiera; las posibilidades de eleccin disponibles entre proveedores y usuarios;
etc. cfr. art. 2.1). Sin en1bargo, el Reglarnento tan1bin incluye otros dos criterios
que no estn directamente relacionados con la competencia: los intereses de los
consu1nidores inter1nedios y finales, y la evolucin del progreso tcnico o econ~
mico, sie1npre que sta sea en beneficio de los constunidores y no constituya un
obstculo para la competencia.

Las resoluciones de la CNMC debern notificarse al Ministro de Economa

y Hacienda, quien podr acordar la intervencin del Gobierno por razones de
in_ters general cuando se trate de casos de prohibicin de la concentracin o
bien ele su subordinacin al cumplimiento de determinadas condiciones (cfr.
art. 60 L.D.C.). Si el Gobierno decidiera intervenir en el procedimiento de control, tendr un plazo de nn mes para adoptar su acuerdo definitivo (art. 36). De
transcurrir dicho plazo sin una decisin, la resolucin de la CNMC se considerar ejecutiva y pondr fin a la va administrativa.

c.

Incumf1limiento de la obligacin de notificacin (notificacin a instancia de la

CNMC)

Si no se notifica la formacin de una caneen tracin a la CNMC, infringiendo lo previsto en la L.D.C. se considera como una falta administrativa y puede
dar lugar a 1111 procedimiento sancionador.
201

R SJNCHEZ CALERO/] SJNCHEZ.CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Al margen de esto, e11 el supuesto de que una concentraci11 sujeta a control conforme a lo previsto en la Ley no hubiese efectuado la notificacin a la
CNMC, sta, de oficio, requerir a las partes obligadas a notificarla para que
efecten la correspo11diente 11otificacin en u11 plazo 110 sl1perior a veinte das
a contar desde la recepcin del requerimiento.

La Ley establece que a diferencia con el supuesto de notificacin espontnea, aquellas concentraciones notificadas a requerimiento de la CNMC no se
beneficiarn del silencio positivo previsto en el art. 38.
Establece la Ley adems que transcurrido el plazo para notificar sin que se
haya llevado a efecto, la Direccin de Investigacin de la propia CNMC podr
iniciar de oficio el expediente de control de conce11traciones, sin perjuicio de
la aplicacin de las sanciones y multas coercitivas previstas en los. arts. 61 a 70.
V.

DE LAS AYUDAS PBLICAS

ARPIO SANTACRuz,J. L., Las ayudas jiblicas ante el Derecho europeo de la com:petencia (Madrid, 2000); IGLESIAS, J. L., Las ayudas estatales en la legislacin
espaola sobre proteccin de la competencia, R.D.M. (1986), p. 143 y ss.;
RODRGUEZ MIGUEZ,J. A., Las ayudas pblicas en la nueva Ley de defensa
de la competencia, Not. U.E., nm. 300, 2010, p. 45 y ss.; SIGNES DE MESA,
J. l., Instituciones financieras y Derecho de la competencia en el contexto
actual de la crisis: el rgimen de ayudas de Estado, R.D.B.B. 115 (2009),
p. 133 y SS.
La Ley ha ampliado la competencia de la CNMC respecto al control de la
concesin de las ayudas pblicas, con el fin de que la Comisin pueda informar

y dirigir recomendacio11es a las disti11tas Administracio11es sobre esta materia,

sin perjuicio del sistema de control por parte de la Comisin Europea en la
forma-prevista en la normativa con1unitaria.

Como es sabido, ya el Tratado de Roma en 1957 declar incompatibles

las ayudas otorgadas por los Estados a determinadas empresas o productos
en cuanto pudieran implicar una amenaza de falsear la competencia (art. 87
TCE). Los preceptos del actual Tratado (cfr. arts. 107 a 109 TFUE) han mantenido estas normas que ya fueron objeto de desarrollo por el Reglamento (CE)
nm. 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo.
El principio del que parte el Derecho europeo es el de prohibicin de estas
ayudas, en tanto s11 concesin prod11ce, como se ha dicho, que el siste1na competitivo de economa de mercado quede desvirtuado si deter1ninadas empresas
reciben fondos pblicos, ya que su posicin en el mercado ya no sera fruto de
su -buena- organizacin y actuacin, sino de factores exgenos -la ayuda- que

202

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la competencia

situara a la empresa favorecida en 11na situaci11 privilegiada respecto de las
dems.
El artculo 107 TFUE parte del principio general de prohibir cualesquiera
ayuda'i otorgadas por un Estado que falseen o a1nenacen falsear la competencia,
favoreciendo a determinadas empresas o producciones)>.
Partiendo de este principio prohibitivo, establece a continuacin las excepciones a esta regla, que son de carcter auto1ntico: las ayudas de carcter social
o para reparar perjuicios causados por desastres naturales u otros acontecinlientos
de carcter excepcional>> (art. 107.2 TFUE). Y aunque careciendo ya de ese auto1natismo, el apartado 3 del mis1no precepto incluye otros supuestos de autorizacin ordinari3: (ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econ1nico de determinadas regiones, para fomentar la realizacin de un proyecto de inters comn
europeo o para poner ren1edio a una grave perturbacin en la econotna de un
Estado mie1nbro).
Ade1ns, el Consejo, a propuesta de la Consin, podr deter1ninar otras categoras de ayudas susceptibles de autorizacin [ (art. 107.3.e)]. Asitnis1no, el Consejo
tatnbin podr-por unanimidad-, a peticin de un Estado miembro, autorizar con
carcter extraordinario una ayuda concreta (art. 108.2 TFUE).
Tiene tambin nportancia sealar que en este can1po tambin se aplica la
regla de 111innis, lo que significa que existe tambin una exencin para las ayudas
de poca i1nportancia (aquellas no superiores a 200.000 durante cualquier perodo

de tres ejercicios fiscales, cfr. art. 2.2 Reglamento 1998/2006).

No obstante, como l1a sealado nuestra doctrina, fre11te a la regulacin ellropea, que parte del principio de incompatibilidad con el mercado interior de
las ayudas pblicas (aun cuando luego se prevean excepciones a ese principio),
la L.D.C., de forma distinta, en el nico artculo que dedica a la materia (el 11,
completado a nivel reglamentario por los arts. 7 y 8 de R.L.D.C.) no incorpora
prohibicin alguna de estas ayudas, sino que se limita a prever que la CNMC, de
oficio o a instancia de las Administraciones Pblicas, podr analizar los criterios
de concesin de tales ayudas pblicas en relacin con sus posibles efectos sobre
el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, con la finalidad
de emitir informes con respecto a los regmenes de ayudas individuales, as
como con la de dirigir a las Administraciones Pblicas propuestas conducentes
al mantenimiento de la competencia. Tambin deber la CNMC emitir y hacer
pblico un .informe anual sobre las ayudas pblicas concedidas a Espat1a.

La CNMC establecer, dice la Ley, los medios de informacin y comunicacin necesarios para que la informacin recibida est a disposicin de los rganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autnomas. Adems
pclr requerir cualquier informacin en relacin con los proyectos y las ayudas
concedidas por las Administraciones pblicas.
203

F. SNCHEZ CALERO/J SNCHEZ-CllLERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Me.-cantil

No obstante, todo ello se entender sin perjuicio de las competencias de la

Comisin Europea y de los rganos jurisdiccionales europeos y nacionales en
esta materia de control de ayudas pblicas. Y es que, hay que tener en cuenta
que la Comisin (cfr. art. 108 TFUE) tiene amplios poderes de fiscalizacin
tendentes a examinar permanentemente los regmenes de ayudas de los Estados miembros, pudiendo ordenai~ en caso de considerar que una ayuda uo es
compatible con el mercado interior ex art. 107 TFUE o que la misma se aplica
ele manera abusiva, que el Estado Ja suprima o modifique en el plazo que ella
n1isma determine.
Si el Estado de que se trate no cumpliere esta decisin en el plazo establecido, la Comisin o cualquier otro Estado interesado podr recurrir directamente al Tribunal de Justicia de la Unin Europea, no obstante lo dispuesto en los
artculos 258 y 259.
VI.

REFERENCIA AL RGANO ENCARGADO DE LA SUPERVISIN

Como ya ha quedado expresado el rgano encargado del control respecto

a esta materia de defensa de la competencia es la CNMC, la cual ha ele actuar
con plena independencia orgnica, funcional y presupuestaria, quedando sometida a la L.D.C. y al resto de ordenamiento jurdico. Su rgimen jurdico est
regulado en Ley 3/2013, de 4 de junio, de creacin ele la Comisin Nacional
ele los Mercados y la Competencia (CNMC), as como en el Real Decreto que,
en virtud del artculo 26, se adopte al objeto de aprobar el Estatuto Orgnico
ele la CNMC.
La CNMC supone la extincin y fusin tanto de la CNC como de las agencias encargadas ele la regulacin sectorial, stas son, principalmente, la Comisin Nacional de Energa, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones,
la Comisin Nacional del Sector Postal y la Comisin de Regulacin Econmica
Aeroportuaria. Sobre el fundamento de la nueva reforma, una nica entidad
asume las funciones generales ele control ele la competencia en el mercado, as
como las funciones ele control ele los sectores estratgicos regulados.
El rgano de mayor autoridad de la CNMC es el Consejo, que se configura como un rgano colegiado de decisin, compuesto por diez consejeros.
Acta en pleno y en salas, una dedicada a temas de competencia y otra a temas
de supervisin reguladora. Sus resoluciones, adoptadas ponen fin a la va adrniI1istrativa, siendo impugnables nicamente ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, en particular ante la Audiencia Nacional. Por otro lado, la ley
regula la estructura bsica de los rganos ele direccin, establecindose cuatro
direcciones ele instruccin: una para la de los expedientes de defensa de la
competencia y otras tres para la de los asuntos ele supervisin reguladora en los

204

1O. Regulacin de la competencia. La defensa de la comj;etencia

sectores de las telecomunicaciones y servicios audiovisuales, de la e11erga y de
los transportes y del sector postal.
No hay que olvidar que ta1nbin los rganos equivalentes a la CNC constitu~
dos por las Comunidades Autnomas tienen su parcela de competencia en esta

materia atribuida por la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinacin de las

Competencias del Estado y las Comunidades Autno1nas en n1ateria de defensa de
la co1npetencia.

Ciertamente, esta distribucin entre el Estado y las Co1nunidades Autnon1as

no se aplica a la ejecucin de la L.D.C. en materia de control de las concentracio~
nes econ1nicas y ayudas pblicas, ni a la autorizacin 1nediante Reglamentos de
exencin de categoras, en tanto el art. 1.5 de la Ley 1/2002 atribuye la competencia en eSta materia al Estado. No obstante, el art. 13 L.D.C. atribuye a los rganos
auton1niCos con1petencias ejecutivas para procedimientos que tengan por objeto
las conductas previstas en los arts. 1, 2 y 3 L.D.C. (colusorias, abusivas o de falseamiento ele la competencia).

El criterio legal de atribuciones ser el siguiente: se atribuir al Estado la

competencia para aplicar la L.D.C. respecto de las conductas que alteren o
puedan alterar la libre competencia en un mbito supra-autonmico o en el
co1tjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias
haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autnomas,, (cfr. art. 1.1 de la Ley 1/2002). Mientras que ser competencia de las Comunidades la aplicacin de la L.D.C. respecto de las conductas que sin afectar
a un mbito superior al de una Comunidad Autnoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el mbito de la
respectiva Comunidad Autnoma,, (cfr. art. 1.3).
En virtud de la disposicin adicional segunda de la Ley 3/2013, las referencias que la legislacin vigente hace a la CNC, habrn de ser entendidas como
realizadas a la CNMC. Esto ltimo es particularmente relevante por lo que se
refiere a las funciones y procedimientos particulares que la L.D.C. prevea para
la CNC, y que a partir de ahora han de corresponder a la CNMC.
As, las funciones ms relevantes de la CNMC son: (i) el cuidado en la aplicacin de lo dispuesto en la L.D.C. en materia de conductas restrictivas de la
competencia o de abuso de la posicin dominante en el mercado (sin perjuicio
de las competencias que correspondan a los rganos autonmicos en su mbito
respectivo); (ii) la aplicacin de lo dispuesto en la L.D.C. en materia de control
de concentraciones econmicas; (iii) la aplicacin en Espaa de los preceptos
europeos, as como la adopcin de las medidas para la aplicacin de cooperacin y asignacin de expedientes con la Comisin Europea; (iv) la realizacin
de funciones de arbitraje que le sean sometidos por los operadores econmicos
(v. art. 24). Tiene adems un conjunto de competencias consultivas relativas a
205

F. SiNCHEZ CALERO/] SiNCIJEZ-Ci\LERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

la defensa de la competencia (que se enuncian en el art. 25) y otras funciones

entre las q11e se encuentran las tende11tes a promover la existencia de competencia efectiva en los mercados (v. art. 26).
La L.D.C. contiene un rgimen detallado sobre la normativa de los procedimientos en materia de defensa de la competencia, en particular el relativo al
control de concentraciones econmicas (arts. 55 a 60) y al rgimen sancionador (v. arts. 61 a 70).
El Reglamento de la L.D.C. ha regulado con detalle los proceditnientos en
1nateria de defensa de la competencia con1pletando las nor1nas de la Ley. El Reglan1ento tras un conjunto de disposiciones con1unes (arts. 11a24), se ocupa del
procedimiento sancionador en inateria de conductas prohibidas (arts. 25 a 53),
del procedimiento de control de concentraciones econtnicas (arts. 54 a 71), del
procedimiento arbitral (arts. 72 a 78) y del procedimiento de aprobacin de co1nu-

nicaciones de la CNC (art. 79).

Es de inters sealar que la disposicin adicional primera de la L.D.C.,
de acuerdo con lo dispuesto en la L.O.PJ., establece que los Juzgados de lo
mercantil co11ocern de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden
jurisdiccional civil en los procedimientos de aplicacin de los arts. 1 (relativo
a las conductas colusorias) y 2 (relativo al abuso de posicin dominante) de la
L.D.C.
En el sistema de la Unin Europea, el rgano co1npetente para la aplicacin
de lo dispuesto en los artculos 101 y siguientes TFUE es la Comisin Europea,
cuyos actos estn sujetos a revisin por el Tribunal General (antiguo Tribunal ele
Primera Instancia) y por el Tribunal de Justicia.
El procedilniento puede iniciarse por denuncia o por actuacin de oficio.
Durante la trainitacin del procedhniento, la Comisin tendr toda clase de facultades de investigacin.
Por supuesto, podr imponer la cesacin de las prcticas prohibidas y en el
Reglamento 11(1111. 1/2003, se prev que pueda llegar a co1npromisos con las e1npresas a las que se disponga a in1poner la cesacin (art. 9). Adems, la Cotnisin
puede imponer 1nultas sancionadoras (art. 23), consistiendo en un porcentaje del
volun1en de negocios, y coercitivas (art. 24), en las que la inttlta opera por cada da
de retraso en el ctunplimiento de la orden.

VII.

SANCIONES Y PROCEDIMIENTO DE CLEMENCIA,,

FERNNDEZ TORRES, l., Los programas de clemencia y la interaccin con las

demandas de indemnizacin por daos y perjuicios,,, R.D.C., nm. 8, 2011,
p. 241 y ss.; GARCA CACHAFEIRO, F., La poltica de clemencia en la Ley
15/2007 de Defensa de la competencia, Not. VE, nm. 300, 2010, p. 93 y ss.

206

1O. Regulacin de la comj1etencia. La defensa de la competencia

A fin ele imponer sanciones, la L.D.C. distingue entre infracciones muy
graves, graves y leves (art. 62). Las leves se sancionan con una multa ele hasta
el 1 % del volumen ele negocios total ele la empresa infractora en el ejercicio
imnecliatamente anterior (al ele la imposicin ele la multa). Las graves pueden
ser ele hasta el 5% del volumen ele negocios, y las muy graves, ele hasta el 10%.
Aclen1s, cuando el infractor sea llna persona jurdica, l1ay q11e tener en
cuenta que se le puede imponer una multa ele hasta 60.000 euros a cada uno ele
los representantes legales o a las personas que integran los rganos directivos
que hayan intervenido en el acuerdo o decisin (art. 63).

Una novedad importante ele la L.D.C. consiste en la inclusin ele normas que incorporan la denominada poltica ele clemencia" (cfr. arts. 65 y 66
L.D.C.), en virtud ele la cual se puede eximir a una empresa o persona fsica del
pago ele la multa cuando haya aportado pruebas sustantivas para la investigacin ele la existencia ele un crtel. El beneficio ele la exencin ele la multa slo
se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado dichos elementos
ele prueba, mientras que a los que con posterioridad aporten otras pruebas referentes al crtel -con un valor significativo- slo se les aplicar ln1a reduccin
de la multaH1
Ejen1plos ele la aplicacin de esta poltica de cle1nencia en el tnbito co1nunitario, que se lleva a cabo con arreglo a la Co1nunicacin de la Comisin relativa a
la dispensa del pago de las 1nultas y la reduccin de su importe en casos de crtel

(DOUE de 8 de diciembre de 2006), son la Decisin de la Comisin de 31 de mayo

de 2006 (Asunto Metracrilatos, DOUE de 22 de noviembre de 2006) y la ele 13 de
septiembre de 2006 (Asunto Betn, DOUE de 28 de julio de 2007).

19. Resolucin de la CNC, de 21 de enero de 2010 (AC 2010, 348).

207

Captulo 11

La competencia desleal
SUMARIO:

l. RGIMEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. A. Consideraciones gene-

rales. a. mbito objetivo de la nonna. b. mbito subjetivo de la norma. II.

CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA CLUSULA GENERAL COMO ACTO AUTNOMO DE DESLEALTAD CONCURRENCIAL.
III. ENUMERACIN CASUSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE COMPETENC!i-\ DESLEt\L. A. Actos que se dirigen contra un competidor deter1ninado. B. Actos contrarios al buen funcionamiento del n1ercado en general.
N. PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES
O USUARIOS. A. Conductas engaosas. B. Conductas agresivas. V. LOS CDIGOS DE CONDUCTA. VI. ACCIONES DERIVADAS DE.LA COMPETENCIA
DESLEAL.

J,

RGIMEN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

M. W., La aplicacin privada del Demcho de la ComjJetencia (dir. VELAS e o SAN

PEDRO, L.A. y otros) (Valladolid 2011); AA. V\Z, Comentarios a la Ley de
competencia desleal (<lit'. BERCOVITZ, A.) (Cizur Menor 2011); AA. VV. El
estado de la competencia en las jJrofesiones de abogado y procurador (Cizur Menor
2010); AA. VV., Derecho de la competencia y jJrOjJiedad industrial de la Unin EurojJea (dir. BERCOVITZ, A.) (Cizur Menor, 2008); ARMIJO CHVARRI, E. Anlisis

del rgimen legal de la competencia desleal y la publicidad, llevada a cabo por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre (Madrid 2011); CUESTA RUTE,j. M.' DE LA, Curso
de Derecho de la publicidad, p. 127 y SS. (Pamplona 2002); EMPARANZA SOBEJANO, A./MARTNEZ SANZ, F., Comentario prctico a la Ley de competencia desleal
(Madrid 2009); FONT GALN, J. l. y MIRANDA SERRANO, L. M., Competencia
desleal y antitiwt. Sistemas de ilcitos (Madrid 2005); GARCA PREZ, R., Libre
cilmlacin de mercancas y comjJetencia desleal en la Comunidad Europea (Madrid
2005); GMEZ SEGADE,j. A., La nueva clusula general en la L.C.o,,,, en

Est. Hom. Femndez-Novoa (Madrid 2010), p. 331 y ss.; MASSAGUER,J., Comentario a la Ley de ComjJetencia desleal (Madrid 1999); DEM, El nuevo Derecho
contra la comjJetencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las prcticas come>'
ciales desleales,(Madrid 2006); DEM, La proteccin de los signos distintivos y prestaciones objeto de propiedad intelectual por medio de la Ley de

209

F. SJNCHEZ CALEROIJ. SJNCHEZ-CALERO GU!LARTE: Instituciones de Derecho Me1mntil

Competencia Desleal, en Problemas actuales de De1echo de la j1ropiedad industrial (dir. MORRAL SoLDEVILLA, R.) (Cizur Menor 2011), p. 157 y ss.; MAR.T
MOYA, V., <<Consec11encias del principio ele armonizacin plena de la Directiva 2005/29 sobre prcticas comerciales desleales, a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE, R.D.M. 283 (2012), p. 325 y ss.; MENNDEZ, A., La
comj1etencia desleal (Madrid 1988); NADAL ARCE, S. DE, Quince a\os de Ley
de competencia desleal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los
tipos de deslealtad, RJC., 1 (2007), p. 105 y ss.; TERO LASTRES,]. M., La
"uniformizacin" de la competencia desleal, en Est. Hom. Muoz Planas, p.
585 y ss.; PAZ-ARES, C., <<Constit11ci11 econn1ica y competencia desleal,
A.D.C. (1981), p. 927 y ss.; Rmz PERIS, J. I., Panormica de la reforma en
materia de competencia desleal, p. 379 y ss.; SNCHEZ-CALERO GUILARTE,
J., La ampliacin del concepto de competencia desleal, en Est. Hom. Fe1c
nndez-Novoa (Madrid 2010), p. 391 y ss.; SuOL LUCEA, A., Los elementos
estructurales que definen la conducta sometida a la Ley de Competencia
Desleal,,, R.D.M. 284 (2012), p. 181 y ss.; VILLACMEZ RoDIL, ComjJetencia
desleal (Granada 2000); Vrncs SORIANO, M., El comercio internacional en el
nuevo Derecho esj1aol de la competencia (Un anlisis del art. 4 de la Ley esj1aifola
de competencia desleal de 1991) (Madrid 1992).
A.

Consideraciones generales

El orde11amiento jurdico sanciona tambin, como ya hemos apuntado, los

excesos en la lealtad de la competencia. Esto lo hace teniendo en cuenta no ya

la fuerza o la intensidad de la misma (pues la libre competencia permite, en
principio, q11e t1n empresario arruine lcitamente a otros), sino la utilizacin
de ciertos medios q11e se consideran incorrectos o simplernente desleales. Con
su empleo se perjudica generalmente tanto a los competidores (o a un competidor en particular) como a los consumidores, por lo que coexisten en la
regulacin de la competencia desleal la defensa de un inters pblico (pues se
falsea la libre competencia, que forma parte de la Constitucin econmica)>)
y el inters particular de los competidores daados, que ven disminuidas sus
ganancias o la aparicin de prdidas, que pueden llevar a la desorganizacin o
a la destruccin de su empresa.
Aunque coexisten estos intereses (pblico y privado), generahnente han sido
los etnpresarios quienes han pedido una proteccin contra la con1petencia desleal.
Es ms, ha habido una cierta tendencia a exagerar por parte de los e1npresarios al
calificar como actos desleales a shnples actos de competencia, lo que se ha debido
quiz a la propensin n8.tural de tratar de evitar lo que perjudica y a no reconocer
la superioridad del adversario. En esa posicin en lugar de reaccionar con1pitien~
do, se pretende que la Ley sirva para prohibir u obstaculizar conductas que son
lcitas.

210

11. La competencia desleal

La Ley 3/1991, de co1npetencia desleal (L.C.D.), es la nor1na principal en la
deter1ninacin y disciplina de la co1npetencia desleal. Aun ofreciendo una tutela
a los empresarios perjudicados por actos de co1npetencia desleal, ha querido por
1nedio de normas de Derecho privado extender esa proteccin a otras personas
afectadas en sus intereses por esos actos. Para ello ha legititnado para ejercitar las
acciones contra el acto de competencia desleal no slo a los directamente perjudicados o a1nenazados (frecuente1nente los e1npresarios co1npeticlores), sino tambin a otras personas cuyos intereses se vean perjudicados o afectados por dichos
actos (con10 pueden ser las asociaciones profesionales, de consumidores, etc.) (v.

art. 33).
La L.C.D., ha sido reformada ampliamente por la Ley 29/2009, de 30 de dicien1bre, por la que se modifica el rgimen legal de la co1npetencia desleal y de
la publicidad para la 1nejora de la proteccin de los consu1nidores y usuarios, con
motivo de la introduccin en nuestro ordenamiento de las Directivas 2005/29/CE
relativa a las prcticas comerciales desleales de las e1npresas con los consumidores y

la 2006/ 114/ CE sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa. Con esta refonna la tutela de los consu1nidores ha adquirido una tnayor vitalidad, tutela que,
adems, no debe entenderse slo de manera colectiva, pues aunque el Pre1nbulo
de la propia Ley habla de los intereses Colectivos)) de los consumidores, encontra1nos en el articulado referencias que permiten afirn1ar que el inters individual
de cada 11no de ellos es igualmente inerecedor de la tutela que persigue la Ley.
Asimis1no, la adicin al artculo 1 L.C.D. de la publicidad ilcita co1no objeto de
la prohibicin legal, refuerza esa voluntad de proteccin al incluirla de manera
expresa co1no supuesto de deslealtad concurrencial. Se trata de una tutela que se
concibe originariamente para la defensa de los competidores frente al responsable
del acto publicitario ilcito, pero cuyos efectos es incuestionable que afectarn a los
consumidores y permitirn a estos utilizar la proteccin que ofrece la Ley si aquel
acto resulta subsu1nible en cualquiera de las clusulas de sta.

A estos efectos conviene recordar la precisin q11e hacamos anteriorme11te

[v. ap. II, A), e) del Cap. 10]: La defensa frente a ciertos actos de competencia
desleal, que falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma
relevante al inters pblico, est reservada, en principio, a la Comisi11 Nacional de la Competencia o a los rganos competentes de las Comunidades Autnomas (art. 3. de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia). La defensa
frente a los dems actos de competencia desleal, aun cuando tambin falsean
la competencia y afectan al inters pblico, se confa por el ordenamiento jurdico no a la propia Administracin Pblica, sino a los particulares para que
defiendan sus propios intereses, mediante el ejercicio de las diversas acciones
correspondientes y ante los juzgados de lo mercantil, en tanto en cuanto se
vean afectados o perjudicados por los actos de competencia desleal.
Por otro lado, ha de notarse que con la correccin de los actos de competencia clesleal se tiende, de forma positiva, a itnpo11er normas de actuaci11

211

F. SINCHEZ CllLERO/j. SINCHEZ-CJ\LEIW GU/Lt\RTE: Instituciones de Derecho Mercantil

correcta a los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios'; de

ah que por parte de la doctrina se venga diciendo que los operadores en el
mercado -en especial, los empresarios-, junto a las obligaciones o deberes profesionales tradicionales, tienen el deber de actuar correctamente en el mercado
al ofrecer tales bienes o servicios.
a.

mbito objetivo de la nonna

El artculo 2 L.C.D. establece dos condiciones objetivas para que exista un

acto de competencia desleal: que se realice en el mercado y que se lleve a cabo
co11 fines conc1trrencialcs.

Respecto a la finalidad concurrencia!, la Ley introduce la presuncin

iuris tantum de que existe cuando las circunstancias en que se realice el acto
econn1ico se revele objetiva1nente idneo para pro1nover o asegurar la di~
fusin en el mercado ele las prestaciones (bienes o servicios) propias o ele
un tercero.
Esta disposicin ha encontrado en nuestros Tribunales posturas diversas
que no permiten atisbar una tendencia favorable a la aplicacin expansiva ele
la L.C.D. con la misma claridad que ofrecen otros aspectos ele la interpretacin
ele la norma a pesar ele que existe una amplsima casustica ele litigios en los
que aflora la c11estin o, quiz::t prccisan1enle por tal motivo, encontran1os

re~

soluciones divergentes en cuanto a la propia naturaleza objetiva o subjetiva ele

tal requisito2 , a las eludas sobre la existencia de una situacin de competencia
efectiva como presupuesto ele esa finalidad' o, en fin, a si sta puede afirmarse
con respecto a actos aislados.
El nuevo apartado tercero del artculo 2, adoptando los principios de la
Directiva 2005/29/CE, ha venido a subrayar la eficacia expansiva del <rnbito
de aplicacin de la disciplina contra la competencia desleal, sometiendo
tambin a la regulacin de la Ley cualesquiera actos, con independencia
de que culminen en la realizacin de una operacin o en la celebracin de
un contrato. De esta forma, podemos simplificar el criterio indicando que
se considera que el reproche de la deslealtad puede recaer tanto en actos
meramente preparatorios de una operacin o contrato que terminan producindose, como en aquellos que, ante la falta de culminacin, suponen
una simple tentativa.
l.
2.

3.

Sobre la finalidad de la legislacin de co1npctcncia desleal v. S"fS de 22 de junio de 2011

(Rj 2011, 4473).
A favor de considerar que e's un requisito subjetivo v. SSTS de 20 de n1arzo de 1996 (~J
1996, 2246) y de 22 de marzo de 1997 (RJ 2007, 1791).
V. por todas la STS de 3 de octubre de 2007 (HJ 2007, 6796).

212

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 11. La competencia desleal

b. mbito subjetivo de la norma

El artculo 3 ele la Ley determina que en su mbito subjetivo de aplicacin
se extiende no sio a todo tipo ele <<cn1presarios>), sil10 tambin <<a cualesq1era
otras personas fsicas o jurdicas. Este mbito que se ha extendido tras la ltima reforma operada por la Ley 29/2009, tambin a los profesionales".
Ya antes de la ltima refor1na de la Ley, nuestros Tribunales venan proyectando su aplicacin sobre un muy variado catlogo de sttjetos de naturaleza privada o
pblica cuyas actividades profesionales o econmicas resultaban no slo diversas,
sino a veces s1tjetas a regtnenes legales especiales.

II.

CONCEPTO DE ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL: LA

CLUSULA GENERAL COMO ACTO AUTNOMO DE DESLEALTAD
CONCURRENCIAL

La L.C.D. utiliza una chusula general para delimitar qu actos pueden ser considerados desleales (art. 4) y posteriormente enuncia un conjunto de supuestos, relativamente concretos, en los que se describen determinados actos de competencia desleal (arts. 5 a 18)". Nos corresponde
ahora prestar atencin a la delimitacin, con carcter general, del acto ele
compete11cia desleal, definido en la cl11st1la general contenida en el art~
culo 4, tarea esta difcil, por la falta de concrecin de la Ley en este punto, si
bien es cierto que en todos los ordenamientos se sigue en general el criterio
de establecer primero una clusula general prohibitiva de la competencia
general y despus una enunciacin ele supuestos concretos de comportamientos prohibidos.
El artculo 4 sigue (al igual que antes ele la reforma, haca el art. 5) reputando desleal todo comportamiento que resulte contrario a las exigencias de
la buena fe,,, partiendo ele un criterio ele buena fe objetiva, prescindiendo de la
intencionaliclacl (dolo o culpa)n.
La buena fe o las nor1nas de correccin y buenos usos nlercantiles son conceptos jurdicos indeter1ninados que, como se ha dicho con acierto, pueden variar de
contenido segn exija la evolucin y el ca111bio de las concepciones vigentes en la
sociedad, siendo niles para in1poncr a lodos los participantes en el 1nercado nna
correccin mnin1a en su fortna de actuar. Pero sin que las prcticas concurrencia-

4.

STS de 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 561).

5. V. SSTS 1 abril 2002 (Rj 2002, 2530) y 19 abril 2002 (RJ 2002, 3306); 24 noviembre 2006
(RJ 2007, 262); 28 noviembre 2007 (l~J 2007, 8455).
O. STS de 1 de julio de 2010 (RJ 2010, 2662) en la que declara la infraccin del antiguo art.

5 L.C.D., y desarrolla la jurisprudencia existente sobre el mismo as como el concepto de

la buena fe recogido en el precepto.

213

F. SNCHEZ CALERO!]. SNCHE'l-CAl.ERO GUIL!\RTE: Instituciones de Demcho Menantil

les inc1noclas para los competidores puedan ser calificadas snple1nente por ello
como desleales 7 ,
La buena fe objetiva se convierte as en la disciplina ele la co1npetencia e1npresarial, al igual que sucede en otros sectores del ordenamiento, en la expresin
ele un genrico deber de co1nportan1iento leal. El principio general ele la buena fe
debe operar no simplemente co1no criterio valorativo que contribuir a construir
los distintos tipos de comportamiento desleal, sino que tan1bin servirn para interpretar de una for1na sistemtican1ente correcta los supuestos de hecho conte1nplados en las clusulas especiales de la Ley.

No obstante, adems de incorporar literalmente la clusula general del antiguo artculo 5, el nuevo artculo 4 L.C.D. ha desarrollado el entendimiento de
lo que constituye u11 comportamiento contrario a las exigencias de la b11ena fe
en las relaciones con los cons11midores y usuarios, incorporando as una presuncin de q11e el comportamiento de un empresario o profesional es contrario
a la b11ena fe si concurren dos requisitos (cumulativamente):
a) que el empresario o profesional acte de forma contraria a la diligencia
profesional, definindose sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prcticas honestas del
mercado;
b) que el resultado efectivo o potencial de esa prctica profesionalmente
negligente tenga efecto sobre el comportamiento de los consumidores, es decir,
q11e se traduzca en una distorsin significativa o sustancial del con1portamiento
econmico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario
de la prctica, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo co11creto
de consumidores.

De esta nocin podramos destacar las siguientes notas generales':

l. La Ley prohbe los actos de competencia desleal con el fin de proteger

la competencia en inters de todos los que participan en el mercado' (art.
l.). Con esa formulacin se destaca la existe11cia de un inters colectivo e11
torno a la competencia capaz de integrar Jos intereses particulares de Jos sujetos partcipes en el mercado. En ese sentido, Ja L.C.D. ha reconocido el protagonismo de los consumidores en el proceso competitivo, lo que se aprecia
tanto en Ja delimitacin de la deslealtad de ciertas conductas empresariales
co1no en la atribucin a los consumidores de determinadas acciones previstas
en la misma Ley.

7.
8.
9.

SSTS de 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4611); 13 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5594).
STS de 17 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3478); 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262).
STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8590).

214

11. La competencia desleal

2. Los sttjetos que operan en el mercado, difundiendo o promoviendo

prestaciones propias o ajenas, pueden ser empresarios o no 10 (art. 3.1.), de
manera que, segn dice expresamente el artculo 3 de la Ley, sta resultar
aplicable tambin a los profesionales y a cualesquiera otras personas fsicas o
jurdicas que participen en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales
liberales, etc.).
3. 0 No se exige la existencia de una relacin de competencia entre el sujeto
activo y pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2.). La Ley parece querer
decir, si bien en forma no clara, que dentro del concepto de acto de competencia desleal han de comprenderse no slo Jos actos realizados por un empresario
que fabrica los mismos productos que otro, sino tambin cuando los empresarios acceden al mercado ofreciendo productos y servicios que se relacionan
entre s, como sucede co11 las condl1ctas desleales de una empresa e11 relacin
con otra empresa situada en un estadio distinto del proceso econmico (v. ge,
u11 boicot, o una discriminacin e11tre un productor y un distribuidor q11e no se
hallan, como es natural, en ltna relacin de conc11rrencia prxima).
4. La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta que
el comportamiento del sttjeto resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe (art. 4). Exigencia que puede interpretarse en el sentido de que
ha de esperarse.que todos los que participan en el mercado tendrn en su actuacin una conducta correcta.
La S"fS de 15 dicie1nbre 2008 11 establece que la jurisprudencia de esta Sala viene declarando respecto al anterior artculo 5 ele la L.C.D. (hoy, art. 4 de la Ley) en
su interpretacin y aplicacin: 1. Que el precepto est reservado a comportanlientos que merezcan la calificacin de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de
la propia Ley [SS. 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9760); 24 de noviembre (lq 2007,
262) y 29 ele diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714); 10 ele octubre y 28 de noviembre

ele 2007; 19 y 28 y 29 mayo ele 2008]; 2". Que no establece un principio abstracto
objeto ele desarrollo en los artculos siguientes [SS. 24 de noviembre ele 2006 y 23
de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], sino un supuesto ele ilicitud con sustantividad
propia (SS. 24 ele noviembre ele 2006 y 23 ele marzo de 2007), que entraa una
nor1na con1pleta (S. 29 ele clicie1nbre de 2006), por lo que no cabe su alegacin si
los actos se contemplan en otra nomm [SS. 7 de junio ele 2000 (RJ 2000, 5097), 23
de junio (RJ 2005, 4930) y 28 de septiembre ele 2005 (RJ 2005, 8889)]. Su plena autono1na se 1nanifiesta en que no puede valorarse en relacin con los actos tpicos
de los arts. 6 a 17 (tras la refor1na, arts. 5 a 18), pues no tiene carcter integrativo o

complementario ele los mismos [SS. 20 de febrero y 4 de septiembre ele 2006 y 23

de noviembre ele 2007 (RJ 2007, 8516)], de ah que quepa rechazar ele plano tocio
plantea1niento que pretenda configurar el ilcito general co1no una versin de los

10. STS de 18 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8809).

ll. (RJ 2009, 153).
215

F. SNCHEZ CALERO!]. SINCHEZCALERO GUILMffE: Instituciones de Derncho Mercantil

tipos especficos que se caracterizan por un con1portanliento contrario a la buena
fe objetiva [SS. 22 de febrero (RJ 2006, 828) y 11 de julio de 2006; 19 y 29 de mayo
y 8 de julio de 2008]; 3. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia exten1a) con fines concurrenciales (idneos para proruover o
asegurar la difusin de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando
tipificado, suponga una deslealtad por ser objetiva1nentc contrario a las exigencias
de la buena fe objetiva, la cual acta cotno un estndar o patrn de con1portaM
miento justo y honrado reconocido en el ufi.co a las circunstancias concretas, es
decir, confor1ne a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia
responsabilidad y son1etimiento a las consecuencias que todo acto consciente y
libre puede provocar en el n1bito ele la confianza ajena [SS. 16 ele junio de 2000

(RJ 2000, 5288); 15 de junio de 2001; 19 ele febrero ele 2002; 14 de julio de 2003; 21
de octubre de 2005; 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2229)]. Se trata de conseguir
que los agentes econmicos co1npitan por mritos o por eficiencia y no <~1nediantc
la realizacin ele co1nporta111ientos que supriman, restrinjan la estructura con1pctiw
tiva del 1nercado o la libre formacin y desarrollo de las relaciones econ1nicas del

mercado" [SS. 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262) y 23 de marzo ele 2007 (RJ
2007, 2317) ]; y, 4. La infraccin del art. 5 L.C.D. obliga a identificar las razones en
que se funda la deslealtad de la conducta [S. 24 ele noviembre de 2006 (RJ 2007,
262)] 1 sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la de1nanw

da [S. 19 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3090) ]>..

Visto el significado de la clusula general de competencia desleal cante
niela en el sealado artculo 4 L.C.D., procede analizar la enumeracin casus
tica de actos de competencia desleal prohibidos expresamente por la Ley. En
este sentido, cabe sealar que la reforma operada por la Ley 29/2009, como
se ha sealado por nuestra doctrina, ha quebrado la unidad esuuctural que
caracterizaba al Derecho de la competencia desleal: as, el Captulo II de la
L.C.D. {arts. 4 a 18) plasma de forma casustica los principales actos de com
petencia desleal, mientras el Captulo III (arts. 19 a 31) queda consagrado
a regular lo que se incorpora como otra categora especfica, las pncticas
co1nerciales desleales con los consttrnidores o usuarios. Analizaremos ambos
captulos por separado.
III.

ENUMERACIN CASUSTICA DE LOS PRINCIPALES ACTOS DE

COMPETENCIA DESLEAL

Aun cuando la clusula general contenida en la Ley sirve ele gua para la
calificacin de un acto como de competencia desleal, siguiendo una cierta tra
dicin contenida en otros ordenamientos y tambin en el nuestro, la L.C.D. ha
tipificado una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal,
con el fin de dotar de una mayor certeza al rgimen sobre esta materia, lo que
parece imprescindible dada la indefinicin de la Ley a la hora de formular
aquella clusula general.
216

11. La competencia desleal

La tipificacin de actos de competencia desleal aspira a aportar certeza a la
disciplina, pero sin que de ello resulte que se establece un numerus clausus ele actos ilcitos. Y es que, el principio general de la buena fe debe operar no slo como
criterio valorativo que contribuir a construir otros tipos de comportamiento
desleal distintos ele los especficamente enunciados en las clusulas especiales
(arts. 5 a 18 L.C.D.), sino tambin para interpretar de una forma correcta los supuestos de competencia desleal expresamente contemplados en esos preceptos.
Por otro lado, ha de hacerse not.:1.r que la Ley al delimitar estos actos concreM
tos -segn se nos dice en su Exposicin de Motivos- ha tenido la preocupacin
de evitar que prctica'i concurrenciales inc1nodas para los competidores puedan
ser calificadas, sin1ple1nente por ello, de desleales, por lo que la Ley ha tratado de
hacer tipificaciones n1uy restrictivas, que en algunas ocasiones, ins que dirigirse a
incrirninar una dctertninacla pr,ctica, tiende a liberalizarla o por los menos a zanM
jar posibles dudas acerca de su deslealtad.
Se ha hecho notar por parte de la doctrina que, en la enumeracin ele supuestos concretos realizados por la Ley, subyace un n1odelo de competencia que tiene
ciertas caractersticas, tales co1no: la claridad y diferenciacin de las ofertas, de
1nancra tal que los potenciales clientes puedan conocerlas en su verdadero alcance
y contenido; la actuacin de los oferentes en el mercado ha de basarse en su propio
esfuerzo; los agentcs econ1nicos al competir entre ellos deben actuar en condiciones de igualdad cu1npliendo la legalidad vigente; los operadores econmicos, en su
actuacin en el inercado 1 no pueden in1poner condiciones abusivas o arbitrarias;
y, por lthno, es esencial el garantizar la libertad de decisin de los consumidores.
Por otro lado, es frecuente que una mis1na conducta, siendo susceptible de
ser calificada co1no un acto de co1npetencia desleal y de ser denunciada confor1ne
a la L.C.D., tainbin d lugar al ejercicio por el perjudicado de acciones fundadas
en otl'as Leyes. As ocurre, por ejen1plo 1 con actos vulneradores de derechos sobre
creaciones industriales o signos distintivos, a los que tambin ser aplicable la LP 12
o la LM 13 , Otro tanto suceder con actos de co1npetencia desleal 1nediante la pu~
blicidad, que implican la aplicacin de la LGP 11 [v. art. 18 L.C.D. y el apartado III,
D) de esta Leccin].

Los actos de competencia desleal pueden clasificarse conforme a diversos

criterios. De ellos quiz el ms sencillo sea el siguiente:
A. .Actos que se dirigen contra un competidor determinado

J. y GARCA VIA, J., Actos de competencia desleal

producidos en el mbito laboral. Clusulas contractuales de proteccin,

AllELLA MAESTRANZA, M.

12. STS de 1 de diciembre de 2005 (llj 2005, 7746) y STS de 13 de junio de 2006 (RJ 2006,
4607).
13. STS de 2 de junio de 2005 (Rj 2005, 9717) y de 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1617).
14. STS de 4 de julio de 2005 (llj 2005, 5093).
217

F. SNCHEZ CALERO/]. SNCHEZ-Cf\LERO GUILilRTE:

Instituciones de Demho Mercantil

RJ C., 4 (2000)' p. 985; FARRANDO MIGUEL, l., La proteccin jurdica de

las listas de clientes (A propsito de las sentencias del Tribunal Supremo de
17 de julio de 1999 y 29 de octubre de 1999),,, R.G.D., 670-671 (2000), p.
9609 y ss.; GALN CORONA, E., Tipos de deslealtad en materia de secretos
empresariales, en Est. Hom. Mufioz Planas, p. 233 y ss.; IGARTUA ARREGUI,
F., La aprojJiacin comercial de la imagen y del nomb1~ ajenos (Madrid 1991);
Iiu\KULIS ARREGI, N., La captacin ele clientes desde la perspectiva del
Derecho de la competencia" (!),La Ley 5344 (2001), p. 1 y ss. y (Il), La
Ley 5345 (2001), p. 1 y ss.; TERO LASTRES, J. M., La publicidad comparativa: licitud o ilicitud?,,, Est. Menndez, l, p. 935 y ss.; PORTELLANO DEZ,
P., La imitacin en el Derecho de la competencia desleal (Madrid 1995); SNCHEZCALERO GUILARTE,J., La apreciacin del riesgo de asociacin en relacin
con actos de imitacin,,, R.G.D., 639 (1997), p. 1433; DEM, Competencia
desleal por solicitud ele marca coincidente con la denominacin social utilizada por la empresa en la que se venan prestando servicios laborales,
R.G.D., 670/671 (2000), p. 9589 y ss.; DEM, La competencia entre la sociedad y sus directivos,,, R.d.s., 18 (2002); TAPIA HERMIDA, A., Publicidad
comparativa denigratoria y exceptio veritatis" (A propsito de la sentencia
de la Audiencia Provincial ele Barcelona ele 3 ele septiembre de 1996) ,,,
R.G.D., 639 (1997), p. 14347; VZQUEZ CUETO,J. C., La apropiacin de la
clientela ajena y la ley ele competencia desleal, R.D.lvI. 244 (2002), p. 569
y SS.
a) Los ele denigracin, consisten tes en la realizacin o difusin ele manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero que me11oscaben su crdito en el mercado, salvo
que sean exactas, verdaderas y pertinentes (cfr. art. 9, que estima que no son
pertinentes las manifestaciones sobre circunstancias estrictamente personales
del afectado) 15
b) Los ele comparacin pblica, incluida la publicidad comparativa, mediante
alusin explcita o implcita a un competidor. No obstante, tales actos ele comparacin se considerarn permitidos c11ando: a) los bienes o servicios comparados
tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades; b) la comparacin se realice de modo objetivo, y e11tre las caractersticas n1s representativas
o esenciales del producto o servicio; c) tratndose ele productos con la misma
denomiI1aci11 de -origen o indicacin geogrfica, la comparaci11 sea realizada slo con otros productos ele la misma denominacin; d) no se presenten
dichos productos o servicios como in1itacio11es o rplicas de otros con marca o
15. V. SSTS de 16 enero de 2002 (RJ 2002, 2875); 15 de octubre ele 2003 (RJ 2003, 6500); 1
de abril de 2004 (RJ 2004, 1964); 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1791); 26 de octubre
ele 2010 (RJ 2010, 7598).

218

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - . 11. La competencia desleal

nombre co1nercial protegido; e) no se contravenga e11 el acto de comparacin
lo establecido en la propia L.C.D. en materia ele actos ele engao, denigracin
y explotacin ele la reputacin ajena (v. art. 10) rn
e) Los de imitacin de las prestaciones e iniciativas de ttn tercero, cuando los consumidores pt1edan asociar tales actos a la prestacin de ese tercero o comporten
un aprovechamiento inclebiclo ele la reputacin o el esfuerzo ajeno (v. art. 11
y las matizaciones que realiza, partiendo del principio ele que la imitacin a
las iniciativas y prestacio11es empresariales ajenas es libre 17 , salvo q11e exista 1111
derecho ele exclusiva amparado por la Ley; v. gr., un derecho ele patente y, en
general, ele la llamada propiedad inclustrial 18 ). No es ele aplicar este precepto
cuando los destinatarios no so11 los consumidores 19 .
Asimismo, se considerar desleal la imitacin sistemtica ele las prestacio11es e iniciativas de 1111 competidor cuando esa estrategia se oriente a impedir s11

afirmacin en el n1ercado.
el) Los ele a/nvvechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin adquirida por otro en el mercado (art. 12) 20 Se produce una
competencia desleal por quien equipara sus prestaciones con las ele un competidor con el q11e colabor en el pasado, buscando as crear una confusin entre
ambos21 .
e) Los ele violacin de secretos industriales o empresariales ele oua persona ele
forma ilcita (cfr. art. 13).
f) La induccin a trabajadores, /Jroveedores y clientes a la infraccin de un contrato
cuando tengan por objeto la difusin o explotacin ele un secreto industrial o
empresarial o vayan acompaadas ele circunstancias tales como el engao, la
intencin ele eliminar a un competidor del mercado u otras anlogas (art. 14) 22
16.
17.
18.

19.
20.
21.
22.

STS de 1 de diciembre de 2011 (RJ 2011, 1168).

STS de 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097); 17 julio 2007 (RJ 2007, 5140); 25 febrero
2009 (RJ 2009, 1512).
V. SSTS de 5 de junio de 1997 (RJ 1997, 4608); 19 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1165);
9 de julio 2002 (RJ 2002, 5903); 20 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7866); 27 de maic
zo de 2003 (RJ 2003, 3168); 19 de junio de 2003 (RJ 2003. 4246); 29 de septiembre
de 2003 (RJ 2003, 6399); 28 de enero de 2004 (RJ 2004, 632) y 1 de abiil de 2004 (RJ
2004, 1964); 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3607); 17 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9160);
1 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1168); 13 de enero de 2011(RJ2012, 1783); 22 de
noviembre de 2011 (RJ 2012, 1636).
V. STS de 17 de julio de 1997 (RJ 1997, 5759).
V. SSTS de 11 de julio de 1997 (RJ 1997, 5606), de 17 de marza de 2000 (RJ 2000, 2017);
de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9760); de 14 de marzo de 2007 (RJ 2007, 1617).
STS de 6 de febrero de 2001 (RJ 2001, 543), A.C., 579.
STS de 26 de julio de 2004 (RJ 2004, 6632); 3 julio 2006 (RJ 2006, 6168); no se produce
ese hecho si no exista relacin laboral, 4 octubre 2007 (RJ 2007, 6996).
219

F. SNCHEZ CALERO!}. SNCHEZ-Ci\LERO GU!Li\RTE: Instituciones de Derecho ivlercantil

B.

Actos contrarios al buen fllllcionamiento del mercado en general

ALFARO GUILA-REAL, J., Competencia desleal por infraccin ele las normas,
R.D.M. (1991), p. 667; EMPARANZA SOBEJANO, A., El boicot como acto de competencia desleal (Madrid 2000); LEMA DEVESA, C., Publicidad engaosa y
exageracin publicitaria, separata (Madrid 1998), p. 235 y ss. y Los actos
de engao en la Ley de Competencia Desleal, en Est. Hom. Fernndez-Novoa (Madrid 2010), P 355y ss.; MASSAGUER/MONTEAGUDO, La confusin
en el Derecho contra la competencia desleal, R.G.D., 625-626 (1996), p.
11615 y ss.; PALAU RAMREZ, F., La clusula hasta fin de existencias en
las ofertas promocionales (A propsito del juicio cleontolgico realizado
por el.Jurado ele la Asociacin ele Autocontrol ele la Publicidad), R.G.D.,
676-677 (2001), p. 759 y ss.; PORFIRIO CARPIO, L. J., La discriminacin de
consumidores como acto de com/Jetencia desleal (Madrid 2002); SNGHEZ-CALERO
GurLARTE,j., La venta a prdida como supuesto ele competencia desleal,
R.G.D., 589-590 (1993), p. 101l43.
a) Los ele confusin con la actividad, las prestaciones" o el establecimiento
ajenos (cfr. art. 6). El riesgo ele asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin se considera por el legislador suficiente para fundamentar la deslealtad ele la prctica.
b) Los que impliquen una /mblicidad engmiosa f1or omisin o silencio del anttnciante. Estos actos de omisi11 enga11osa vienen tipificados en el recientetnente
reformado artculo 7 L.C.D. y comprenden seis supuestos: 1) la falta total de inforJTlacin necesaria o su ocultacin; 2) la informacin ofrecida de forma poco
clara; 3) la informacin que resulte ininteligible; 4) la informacin ambigua; 5)
la informacin facilitada en un momento inadecuado; y 6) Ja publicidad encubierta (esto es, aqulla en la que no se da a conocer el propsito comercial de
esa prctica, cuando no resulte evidente por el contexto).
c) Las denominadas tras la reforma jJrcticas agresivas, esto es, comportamientos susceptibles de mermar de manera significativa la libertad ele eleccin
del destinatario o ele alterar mediante acoso, coaccin, uso de la fuerza o influencia indebida, su comportamiento econmico en relacin al bien o servicio
ele que se trate. (art. 8). A estos efectos se considerar influencia indebida la

23.

220

SSTS de 21 de noviembre de 2000 (l~ 2000, 9297); 7 de julio de 2002 (RJ 2002, 5903):
17 de octubre de 2002 (RJ 2002, 87GG); 17 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 202); 14 de
julio de 2003 (RJ 2003, 4634); 23 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6999); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8362); 21 de junio de 2006 (I~J 2006, 4543), 4 de marzo de 2010
(RJ 2010, 1454); 30 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 60863); 16 de noviembre de 2011
(HJ 2012, 1495).

11. La competencia desleal

utilizacin de una posicin de poder en relacin con el destinatario de la prctica para ejercer presin sobre l.
A continuacin, el apartado segundo del mismo artculo 8 enumera un
conjunto de circunsk'l.ncias relevantes a la 11ora de valorar si un comportamiento tiene carcter de acoso, coaccin o influencia iI1debida.

d) El prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva, que sea significativa,

adquirida mediante infraccin de las leyes (art. 15)'".
e) Los discliminatorios con los consumidores, sin causa justificada (cfr. art. 16. l),
la explotacin de situaciones de dependencia econmica de clientes o proveedores
(art. 16.2), la ruptura total o parcial ele relaciones comerciales sin preaviso [art.
16.3, a)] y la obtencin bajo amenaza de rnptura de precios o condiciones no
previstos [art. 16.3, b)].
f) Los realizados de forma sistemfica ele Vl'nta por debajo del precio de adquisicin o de coste (la denominada venta a prdida) que induzcan a error a los
consumidores acerca del nivel ele precios de otros productos del mismo establecimiento y los encaminados a eliminar a competidores del mercado" (cfr. art. 17).

g) La publicidad ilcita, que se reputar desleal (art. 18).

IV.

PRCTICAS COMERCIALES DESLEALES CON LOS CONSUMIDORES O

USUARIOS

Como ya indicbamos, tras la reforma operada por la Ley 29/2009, la

L.C.D. ha incorporado un nuevo Captulo III (arts. 19 a 31) consagrado a regular otra categora especfica, enun1erndola casusticamente, de actos concretos
ele competencia desleal realizados frente a los consumidores o usuarios.
Con el nimo ele ofrecer una sistematizacin ele aquellos preceptos podramos distinguir entre conductas engaiosas (arts. 20 a 27) y conductas agresivas
frente a esta categora ele sltjetos (arts. 28 a 31).
A.

Conductas engaosas

24. V. 1 entre otras muchas, sobre ventas con regalo, SSTS de 30 mayo de 2002 (ltj' 2002,
4575); 9 ele julio de 2002 (RJ 2002, 5903); 20 ele octubre de 2002 (RJ 2002, 9315); 16 de
diciembre de 2002 (RJ 2002, 10968); 28 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8362); 11 de
diciembre de 2003 (Rj 2003, 8657); 24 de junio de 2005 (RJ 2005, 4927). Por otro lado,
la Ley Org~tnica 14/2003 ha aii.adido un nuevo apartado 3 al artculo 15, calificando
co1no acto de con1petencia desleal la contratacin de trabajadores con infraccin de la
Ley de Extranjera. Sobre infraccin de nonnas de transporte, STS de 29 de dicie1nbre
de 2006 (RJ 2007, 1714).
25. STS de 30 de mayo ele 2005 (HJ 2005, 4245).

221

F. SNCHEZ CALERO!]. SNCHEZ-CALERO GUILARTE: Instituciones de Derecho Mercantil

Dentro de esta categora podemos incluir las siguientes conductas que el

legislador enumera de for1na algo confusa, y en ocasiones reiterativa, en ttna
especie de lo que algn autor ha llamado lista negra:
1) las denominadas prcticas engaosas por confusin para los consumidores
(art. 20), reputando desleales todas aquellas prcticas comerciales que creen
confusin o riesgo de asociacin con bienes, servicios, marcas registradas, 11ombres comerciales u otras marcas distintivas ele llll competidor, siempre, eso s,
q11e sean susceptibles de afectar al comportamiento econmico de estos consumidores;
2) las que versen sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad
(art. 21), en tanto estn dirigidas a afirmar el refrendo pblico de un determinado cdigo o la adhesin de determinados empresarios o profesionales a l,
cuando ello no sea cierto (ste, el de los cdigos de conducta, representa una
de las novedades ms interesantes de la reforma de la L.C.D. a la que luego
haremos refere11cia: v. apartado E);
3) las prcticas que el legislador denon1ina seuelo, as como las promociones engaosas (enumeradas en el art. 22), como la no suministracin de
bienes o prestacin de servicios ofertados a determinado precio, la oferta de
premios que no llegan a concederse, cte.;

4) las que engaan al consumidor sobre la naturaleza y propiedades de los

bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios de posventa (art. 23), tales
como declaraciones falsas sobre las propiedades curativas de bienes o servicios,
uso de un idioma en servicios postventa distinto al empleado en la tra11saccin
comercial sin avisarlo a11tes de for1nalizar la misma, etc.;
5) las ventas piramidales (art. 24), consistentes en compensaciones para el
consumidor o usuario derivadas de la entrada en el plan contratado de otros;
6) las promociones engaosas (art. 25) dirigidas a inducir deliberadamente al co11sumidor a creer que el bien o servicio procede de un detern1inado
empresario o profesional, no siendo cierto 26 ;
7) las prcticas comerciales encubiertas (art. 26) derivadas de tratar como
informaci11 lo que en realidad no es rns que un co11tenido publicitario, y otras
igualmente engaosas enumeradas en el art. 27 (tales como las referidas a la
ocultacin del peligro que podra suponer para .la seguridad del consumidor y
usuario el bien o sen icio, la inclusin de facturas u otro documento que induzca a pensar al consumidor que ha contratado el bien o servicio, etc.).
1

26.

222

STS de 25 de junio de 2010 (RJ 2010, 5153).

11. La competencia desleal

B.

Conductas agresivas

Desde la perspectiva de las relaciones con consumidores, los arts. 28 a 31

recoge11 un cortjunto de ~<prcticas agresivas 27 , estableciendo ejemplos de prc-

ticas coactivas (en las que se haga creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento comercial hasta haber contratado, v. art. 28) o de acoso
(como las visitas en perso11a al domicilio del cons11midor ignorando sus peticiones para que el empresario o. profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella; las propuestas no deseadas y reiteradas por fax, telfo110, correo,
etc.; v. art 29), todas ellas prohibidas.
Tambin enumera como prohibidas una serie de conductas (art. 31) que
tutelan al consumidor frente a los actos de obstaculizacin en el ejercicio de sus
derechos (v.gr. presentacin de reclamaciones), frente a la imposicin unilateral de obligaciones sobre el consumidor o, incluso, frente a la manipulacin
sentimental por parte del empresario o profesional (haciendo creer al consumidor que su trabajo o sustento corren peligro si aqul no contrata el bien o
servicio).
V.

LOS CDIGOS DE CONDUCTA

BERCOVITZ, A., Los cdigos de conducta, la autorregulacin y la nueva Ley de

competencia desleal,,, en Est. Hmn. Femndez-Novod (Madrid 2010), p. 271
y ss.; MASSAGUER,j., Cdigos de conducta y competencia desleal: aspectos
susta11tivos y procesales, disponible en \.V'IV\v.indret.con1.
Como apuntbamos, una de las novedades ms remarcables de la reforma
de la L.C.D. incorporada por la Ley 29/2009, es la regulacin de los Cdigos de
conducta, contenida, esencialmente, en los artculos 37 a 39 (si bien, otros preceptos de la Ley hacen referencia a esta materia: v. arts. 21 y 5.2). Se pretende
con ello elevar el nivel de proteccin de los consumidores y usuarios.
A estos efectos se regula el acceso a sistemas eficaces de resol11cin extrajudicial de reclamaciones, dentro de los cuales podemos e11contra1~ e11tre ouos,
el ejercicio de acciones frente a los empresarios y profesionales adheridos pblicamente a los Cdigos de conducta que infrh1ian las obligaciones libremente
asumidas o incurran en actos de competencia desleal (art. 39). El rgano de
control del Cdigo de conducta estar obligado a emitir el pronunciamiento
que proceda en el plazo de 15 das desde la presentacin de la solicitud, plazo
durante el cual, quien haya iniciado este procedimiento previo, no podr ejercitar la correspondie11te accin jttdicial. Transcurrido ese plazo sin resolucin
27. Sobre el concepto que maneja el TJUE de prctica agresiva con los consumidores,
vase Ja STJUE de 18 de octubre de 2012 (TJCE 2012, 300).
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