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EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL

ESTADO
Realidad, Diseo y Perspectivas

Jackson R. Gallardo Aguilar


Abogado
Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje

Lima, 15 de octubre de 2014

IDEAS PRELIMINARES

QU ES EL ARBITRAJE?
Ms all de las distintas teoras, es un mecanismo alternativo de
solucin de conflictos heterocompositivo, mediante el cual las
partes en virtud de la celebracin del convenio arbitral, deciden
someter su controversia a terceros llamados rbitros, aceptando
acatar su decisin.

Jackson R. Gallardo Aguilar

EL ARBITRAJE EN EL PER

Reconocimiento constitucional.
Constitucin de 1979.
Constitucin de 1993, art. 139.1
Constitucin de 1993, arts. 62, 63

Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley Modelo


UNCITRAL .
Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071 moderniza la ley con las
modificatorias la LMU de 2006.
Ley de Contrataciones del Estado D. Leg. 1017
modificatorias.
Jackson R. Gallardo Aguilar

MARCO NORMATIVO
Habilitacin Constitucional

Constitucin de 1993
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral

alguna

Artculo 63 .- () El estado y las dems personas de derecho


pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin
contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley

Jackson R. Gallardo Aguilar

MARCO NORMATIVO
Arbitraje y Tribunal Constitucional
EXP. 6167-2005-PHC/TC (CASO CANTUARIAS)

() la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa


que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los
principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que
administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la
funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra
exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que
componen el derecho al debido proceso.

(...) sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcin


jurisdiccional consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; los
mismos que debern extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral.

Jackson R. Gallardo Aguilar

PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN ARBITRAL

No intervencin de autoridad judicial,


salvo supuestos especficos legalmente
establecidos.

Independencia plena del tribunal arbitral.

El tribunal arbitral es competente para


decidir el inicio y continuacin de un
arbitraje, decidir sobre su competencia y
dictar el laudo

Ninguna actuacin ni mandato puede


dejar sin efecto decisiones del tribunal
arbitral salvo el control judicial mediante
el recurso de anulacin y los supuestos
definidos por el TC.
D.L. 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje)

Jackson R. Gallardo Aguilar

QU ES EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO?
El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la
Administracin Pblica, en cualquiera de sus manifestaciones, y los
administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las
materias de su libre disposicin o en aquellas expresamente sealadas
por la ley, sean resueltas por rbitros mediante un laudo que tiene
eficacia de la cosa juzgada, excluyendo as el asunto concreto del
conocimiento de los rganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).

Jackson R. Gallardo Aguilar

EVOLUCIN LEGISLATIVA DEL


ARBITRAJE EN CONTRATACIONES
DEL ESTADO

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Poder Judicial
LP/CP
Ley 26850
D.S 039 - 1998PCM

Ley 27330
(27 julio 2000)

TODOS LOS CONTRATOS


D.S 012-2001PCM
D.S 013-2001PCM

D.S 083-2004PCM
D.S 084-2004PCM

Ley 28911
(2 diciembre
2006)

Ley 28267
(1 julio 2004)

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D.L. 1017
D.S 184-2008EF

Ley 29873
D.S 138-2012-EF

Ley 30225

ALCANCE DEL ARBITRAJE: EL MERCADO DE COMPRAS PBLICAS


En el 2013 si bien el monto programado en los PAC ascendi a S/. 61 451.9 millones, el presupuesto modificado
para contrataciones pblicas ascendi a S/. 94 951.0 millones para la compra de bienes, contratacin de servicios
y ejecucin de obras.

2013

43,029 proveedores
distintos realizaron
ventas al Estado por
S/.44,642.1 millones.
En el 2012 se
realizaron compras por
S/. 41,682.73 millones.

Jackson R. Gallardo Aguilar

POTENCIALES ACTORES INVOLUCRADOS EN LA


CONTRATACIN PBLICA
ENTIDADES PBLICAS. Se centran en el cumplimiento de sus respectivas metas institucionales
(inters pblico)

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UBICACIN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO DE


CONTRATACIN PBLICA

Jackson R. Gallardo Aguilar

CARACTERSTICAS DEL ARBITRAJE EN


CONTRATACIONES DEL ESTADO

ARBITRAJE PRIVADO vs. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO


ARBITRAJE PRIVADO

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Mecanismo voluntario

Mecanismo obligatorio

Arbitraje de derecho o conciencia

Arbitraje de derecho

Incidencia sobre patrimonio privado

Incidencia sobre fondos pblicos

Inters particular

Inters pblico

Normas de derecho privado

Normas especiales de derecho pblico

Especializacin no obligatoria

Especializacin obligatoria

Confidencialidad

Transparencia

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PARTIDA DE NACIMIENTO DEL ARBITRAJE

CONVENIO ARBITRAL

Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a


arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin jurdica contractual o de otra
naturaleza

Jackson R. Gallardo Aguilar

CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN


PBLICA
Interrogantes

Existe acuerdo de partes?


Todas o ciertas
controversias?
Cundo se celebra?
Qu tipo de relaciones
jurdicas?

Jackson R. Gallardo Aguilar

CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA


Existe acuerdo de partes?

Posiciones
Clusula obligatoria (Art 40 LCE, literal b)
Clusula general de contratacin

Autonoma de las partes


Decidir el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional
Establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del
convenio arbitral, siempre que no se contravenga la LCE, RLCE
ni LA

Jackson R. Gallardo Aguilar

CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA


Existe acuerdo de partes?

Normas especiales para superar clusulas patolgicas:


No se precisa que el arbitraje es institucional: ad hoc
Se seala que arbitraje es institucional pero no se hace referencia a una
institucin arbitral: SNA-OSCE
No se incorpora convenio arbitral: clusula tipo (de pleno derecho)
SNA-OSCE
Se alude a cualquiera de los rganos funcionales del OSCE: SNA-OSCE

Jackson R. Gallardo Aguilar

CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA


Qu tipo de controversias?

Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse
mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la
clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo
que establezca el Reglamento (Art 40 LCE, literal b)
Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante
conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes (Art. 52 LCE)
Materias no arbitrables: Decisin de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la
ejecucin de prestaciones adicionales / Controversias referidas a la ejecucin de
prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran
aprobacin previa de la CGR

Jackson R. Gallardo Aguilar

CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA


Qu tipo de relaciones jurdicas?

Aplicable slo para contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado

Pero, dentro de un PLAZO DE CADUCIDAD:


Genrico

Arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la


fecha de culminacin del contrato

Especfico

Nulidad, resolucin, ampliacin de plazo, recepcin y


conformidad, valorizaciones o metrados, liquidacin y pago

Problemtica antes del ao 2012: plazos diferenciados en LCE y RLCE / Ley


29873
NLCE: Aumenta plazo de caducidad especfico a 30 das
Jackson R. Gallardo Aguilar

ARBITRAJE - CONTRATACIN PBLICA


Materias Arbitrables
Nulidad de contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes a la
recepcin de la carta notarial de la Entidad que comunica la nulidad del
contrato.
Resolucin de contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes de
comunicada la resolucin.
Ampliacin de plazo contractual.- Dentro de los 15 das hbiles
posteriores a la comunicacin de la denegatoria de la ampliacin del plazo.
Recepcin y conformidad de la prestacin.- Dentro del plazo de 15 das
hbiles de ocurrida la recepcin, la negativa o de vencido el plazo para otorgar
la conformidad, segn corresponda.
Valorizaciones o metrados.- Dentro de los 15 das hbiles despus de
presentada la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados.
Jackson R. Gallardo Aguilar

ARBITRAJE - CONTRATACIN PBLICA


Materias Arbitrables
Liquidacin del contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes de
notificado el rechazo escrito de una de las parte respecto de las observaciones
formuladas por la otra.
Pagos.- Dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes de vencido el plazo para
hacer efectivo el pago de acuerdo a lo previsto en el contrato.
Vicios ocultos.- Dentro de los 15 das hbiles posteriores al vencimiento del
plazo de responsabilidad del contratista.
Plazo de Responsabilidad
Bienes o Servicios: No menor de un (1) ao contado a partir de la
conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecer
excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza
de estos bienes no se adecue a este plazo.
Obras: No menor a siete (7) aos, contado a partir de la conformidad de la
recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda.
Jackson R. Gallardo Aguilar

PROCESO DE CONTRATACIN
Actos
Preparatorios

Proceso de
Seleccin

FRAUDE
A LA LEY

Pretensiones No Arbitrables
(Ley 30225)
Adicionales
Enriquecimiento sin causa y
otros por falta de aprobacin
de adicional

Ejecucin
Contractual

Controversias

INEVITABILIDAD

Materia no Arbitrable
Adicionales
Mayores prestaciones
de supervisin

Plazo de
caducidad

Jackson R. Gallardo Aguilar

Especfico
Genrico

Arbitraje

MARCO NORMATIVO APLICABLE


Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia
Constitucin
Ley de Contrataciones del Estado
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Normas de Derecho Pblico
Orden Pblico
Causal de anulacin
Principios ordenadores (STC
Exp. 047-2004-AI/TC):
Especificidad
Complementariedad

Normas de Derecho Privado

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LAUDO
ARBITRAL

MARCO NORMATIVO APLICABLE


Regulacin del Proceso Arbitral

Ley de Contrataciones del Estado


Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado
(Decreto Legislativo 1071)

Convenio Arbitral Reglamento Arbitral


Tribunal Arbitral
Ley de Arbitraje
Principios arbitrales
Usos y costumbres en materia arbitral

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Ley de Arbitraje

TIPOS DE ARBITRAJE

Jackson R. Gallardo Aguilar

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Ad Hoc

Aplicacin: Normas del RLCE

Tipos de arbitraje
Institucional

Rige el Principio de Transparencia

Instituciones Arbitrales
Sistema Nacional de
Arbitraje del OSCE

Pblicas
Privadas

OSCE: Publicacin de laudos y


actas de conciliacin / registro de
laudos en SEACE / nombre de
rbitros

Jackson R. Gallardo Aguilar

TIPOS DE ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO


Qu tipo de arbitraje tiene mayor incidencia en la
solucin de controversias con el Estado?

6.1%

13.5%

AD-HOC

80.4%

Fuente: Muestra de 327 laudos publicados en portal web del OSCE


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Instituciona
les SNA OSCE
Instituciona
les Externos
a OSCE

PARTICIPACIN DEL OSCE EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO


OSCE NO INTERVIENE EN:
Decisin de Entidades Pblicas respecto al tipo de arbitraje y a la
institucin arbitral administradora.
Designacin de rbitros por Entidades Pblicas y sus criterios.
Decisiones de rbitros
Impugnacin de laudos ni de decisiones arbitrales
Supervisin de la gestin de Entidades Pblicas durante el
desarrollo del arbitraje

PARTICIPACION COMPLEMENTARIA DEL OSCE


Designacin de rbitros ante la falta de acuerdo de
partes
Instalacin de Tribunales Arbitrales Ad Hoc
Gastos arbitrales: topes
Recusacin de rbitros
Devolucin de honorarios arbitrales
Sanciones administrativas (Tribunal de C.E.)
Jackson R. Gallardo Aguilar

TIPO DE PROCESOS ARBITRALES QUE ADMINISTRA EL OSCE


Formas en que los
procesos arbitrales
ingresan a la
organizacin y
administracin del OSCE

Ad Hoc

rbitros confan la Secretara Arbitral al


OSCE

Institucional

Sistema Nacional de Arbitraje del


OSCE

OSCE NO
administra
todos los
procesos
arbitrales del
pas
Jackson R. Gallardo Aguilar

Acuerdo de partes
De forma residual:
No se incorpora un convenio arbitral:
clusula tipo
Arbitraje institucional: no se seala
institucin arbitral
Alusin a cualquiera de los rganos
funcionales del OSCE

EL RBITRO
La calidad del arbitraje depende de la
calidad de los rbitros

Jackson R. Gallardo Aguilar

RBITROS EN MATERIA DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
(Especialidad y Transparencia)

(Ley N 30225)
rbitro nico / Presidente
del Tribunal Arbitral
Abogado

Especialista

Derecho
Administrativo
Contrataciones
del Estado
Arbitraje

Otros rbitros

Conocimiento en
Contrataciones con
el Estado

Registro Nacional de rbitros


(Decreto Legislativo 1017)
rbitro nico / Presidente
del Tribunal Arbitral
Abogado

Especialista

Derecho
Administrativo
Contrataciones
del Estado
Arbitraje

Otros rbitros

X
Ley de Arbitraje

(Decreto Legislativo 1071)

Jackson R. Gallardo Aguilar

Persona natural
Pleno ejercicio de derechos
civiles
No incompatibilidades

Disposiciones incorporadas por


Ley N 30225

Arbitrajes y
rbitros

Registro Nacional de rbitros


Registro Nacional de Secretarios Arbitrales
Acreditacin de Instituciones Arbitrales
Facultad de OSCE para solicitar informacin
Custodia de expedientes (10 aos)

Disposiciones incorporadas por el


Decreto Legislativo N 1017

Solicitudes de arbitraje en conocimiento del OSCE


Registro de nombres de rbitros en SEACE
Laudos registrados en SEACE (notificacin y validez)
Publicacin de laudos

Principio de Transparencia
Inters Pblico Fondos Pblicos
Jackson R. Gallardo Aguilar

GRACIAS
993776371
jacksongallardo@hotmail.com

Jackson R. Gallardo Aguilar