DIREITO PENAL DO MEDO

O recrudescimento do direito penal na sociedade ps-moderna

Mariana de Arajo Antunes
Num mundo em que prefere a segurana justia, h cada vez mais gente que aplaude o
sacrifcio da justia no altar da segurana. Nas ruas das cidades so celebradas as cerimnias.
Cada vez que um delinqente cai varado de balas, a sociedade sente um alvio na doena que a
atormenta.
Eduardo Galeano

SUMRIO: 1. Sociedade de risco e difuso do medo. 2. O papel dos meios de

comunicao. 3. Configurao do direito penal de emergncia. 4. Referncias
Bibliogrficas.

PALAVRAS-CHAVE: sociedade de risco; globalizao; direito penal de

emergncia; mdia; represso.

1- Sociedade de risco e difuso do medo

A poltica criminal da contemporaneidade, caracterizada em um crescente

apelo ao direito penal para a salvaguardada de toda sorte de interesses pode ser
diretamente associada concepo formulada pelo socilogo alemo Ulrich
Beck para definir a ps-modernidade. Segundo Beck, vive-se atualmente em um
mundo fora do controle, onde no h nada certo alm da incerteza 1. Isso
porque, a sociedade ps-industrial sociedade de risco assiste a um intenso
processo de modernizao, que teve (e tem) por conseqncia a gerao de
uma complexidade social antes inconcebvel. Fenmenos como a globalizao,
integrao supranacional, grande desenvolvimento tecnolgico, dentre outros,

Incertezas fabricadas entrevista com Urlich Beck. Disponvel em: http://www.unisinos.br/ihu. Acesso
em 09 de setembro de 2014.
1

culminam na produo, pelo homem, de riscos ilimitados e incalculveis, que

atingem a todos indistintamente2.
O socilogo alemo atenta para uma dupla significao do risco, que
pode ser compreendido em sentidos diametralmente opostos. Por um lado, pode
representar um mundo governado inteiramente pelas leis da probabilidade,
onde tudo mensurvel e calculvel3. Por outro e este o conceito adotado
por Beck ao tratar da sociedade de risco representa a premncia de incertezas
no quantificveis, incertezas fabricadas, e reforadas por rpidas inovaes
tecnolgicas e respostas sociais aceleradas.
certo que a ideia de risco no nova, sendo este sempre presente nas
sociedades de todas as pocas. Na sociedade ps-moderna, todavia, a criao
ou potenciao dos riscos resulta de decises humanas, danos que a sociedade
se auto-aflige, ao contrrio dos tradicionais dramas humanos, mais ligados
natureza e a circunstncias totalmente alheias ao controle do homem. Por outro
lado, o reforo deste contexto e da incrementao dos riscos, afronta a
expectativa institucionalizada de controle4 sustentada na sociedade, o que
culmina na difuso de uma cultura do medo, decorrente do fato paradoxal de
que as instituies feitas para controlar produzem incontrolabilidade 5. Busca-se,
ento, o socorro do direito penal e de seus instrumentos de coero na tentativa
de estabilizar a insegurana que acomete a sociedade. Como bem apontado por
Ana Elisa L.S. Bechara:
Nesse contexto de maior vulnerabilidade, verifica-se uma tendncia de
elevada sensibilidade ao risco, isto , a vivncia subjetiva dos riscos
acaba por se revelar claramente superior sua prpria existncia
objetiva. Referida sensao de insegurana, potencializada pelos
meios de comunicao, converte-se,ento, em uma pretenso social a
que o Estado, por meio do Direito Penal, deve fornecer resposta6.

PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. In Revista Brasileira de Cincias
Criminais, ano 12, n 51 (RBCCRIM). So Paulo: Revista dos Tribinais, 2004. P. 105.
3
Incertezas..... Ibdem.
4
Incertezas... Ibdem.
5
Idem.
6
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Discursos de Emergncia e Poltica Criminal: o futuro do Direito
Penal Brasileiro. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 103, p. 411-436.

De acordo com Greco7, o terreno frtil para o desenvolvimento de um

Direito

Penal simblico

uma

sociedade

amedrontada, acuada

pela

insegurana, pela criminalidade e pela violncia urbana. De fato, este contexto

enseja um clamor por maior e mais imediata atuao do Estado, por meio de seu
instrumento de controle formal mais drstico, ensejando o desenvolvimento de
um Direito Penal de Emergncia, caracterizado pela perda do carter subsidirio
e fragmentrio e pela ntida assuno do papel de instrumento poltico de
segurana8.
Alarga-se, dessa forma, o mbito de interveno do direito penal, que
tomado por uma tendncia expansiva, conforme alertado por Silva Snchez 9. O
autor aponta alguns elementos que servem de fora expansiva dentre os quais
se destaca: a apario de novos interesses e o aumento de valor de alguns
interesses que existiam anteriormente; o aparecimento de novos riscos; a
institucionalizao da insegurana; difuso da sensao de insegurana;
configurao de uma sociedade de sujeitos passivos; identificao social com a
vtima; e, sobretudo, o descrdito de outras esferas de proteo 10. Ao direito
penal, historicamente mais permevel s ideologias e interesses, atribuda a
misso de apresentar solues e suprir a omisso do Estado nas esferas
poltica, social e econmica.

2- O papel dos meios de comunicao

No se pode ignorar o papel decisivo que a mdia exerce neste contexto,

na medida em que serve de instrumento de propagao da cultura do medo e da
ideologia punitivista. No h dvidas que os meios de comunicao transitam
em todas as esferas do poder poltico e influenciam de forma decisiva na
conformao destes poderes.
7

GRECO, Rogro. Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1029.

Acesso em 09 de setembro de 2014.
8
BECHARA, ibdem.
9
SILVA SNCHEZ, Jess Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Ed. RT, 2002.
10
Idem.

 decorrncia do iderio iluminista o papel da imprensa de mediadora do

processo comunicativo social. Foi, alis, para este papel que ela foi modelada
pelas revolues liberais burguesas, que lhe atriburam o papel de fiscalizar o
poder poltico e zelar pela democracia, papel este fortalecido com a relevncia
jurdica que a liberdade de expresso ganhou nos dois ltimos sculos. Eis,
ento, o poder legitimamente conferido aos meios de comunicao: vigiar quem
tem o poder poltico11.
Esta funo, porm, tem sido drasticamente alterada. O que deveria ser
uma atividade tcnica, de elaborao e veiculao de notcias, tem se
transformado em poderoso mecanismo de manipulao de opinies, exercendo,
de forma sutil e dissimulada, o poder que deveria controlar externamente.
Falece, assim, o ideal iluminista da imprensa guardi da democracia, na medida
em que esta se coloca merc de interesses de polticos e econmicos.
Conforme alertado por Zaffaroni, a atividade miditica atua no sentido de
condicionar a conscincia social atravs da informao seletiva sobre a
criminalidade [acomodando] a visibilidade social do delito s suas prprias
necessidades sociais e dogmas12.
Rui Cunha Martins destaca o papel de reduo de complexidade exercido
pela

comunicao

social,

especialmente

diante

de

recursos

como

temporalidade de curto prazo, a rapidez e instantaneidade e os procedimentos

de esttica de generalizao13. O jurista portugus ensina que, segundo
Luhman, os mecanismos de reduo de complexidade consistem em uma
resposta complexidade do mundo e a consequente necessidade de
simplificao. Rui ressalta, porm, que se trata tambm de um mecanismo de
preenchimento de expectativas sociais, no satisfeitas com os recursos jurdicos
destinados para tanto.
A media, conforme termo utilizado pelo autor, se utiliza de instrumentos
recursos que conferem maior dinmica aos acontecimentos, atua por meio de

11

GOMES, Marcus Alan de Melo. Mdia, Poder e Delinquncia. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais, ano 20, n 238, setembro de 2012. p.4.
12
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em b u sca d a s p en a s p erd id a s: a p e rd a d e leg iti mid a d e d o
si s tema p en a l . 5 ed . T r ad . V ni a Ro ma no P ed r o sa e A mi r Lo p es d a Co nc ei o . R io d e
J ane iro : Re va n, 2 0 0 1 .
13
MARTINS, Rui Cunha. O Po n to C eg o d o Di re ito Th e Bra zi lia n Le s s o n s . Rio d e
J ane iro : Ed i to r a Lu me n J ur i s, 2 0 1 0 .

recursos como a comoo, o conflito, a manipulao dos sentidos14. No

obstante no se possa afirmar que haja uma renncia ao valor verdade em prol
do imediatismo, uma vez que a verdade se encontra entre os argumentos autofundantes e auto-legitimantes da atividade jornalstica, Rui Cunha denuncia um
apelo esttica do verdadeiro, que consiste, em essncia, em uma nova
roupagem verdade real j banida do processo penal constitudo sob o marco
do constitucionalismo democrtico.
Neste mesmo sentido, Geraldo Prado aponta a existncia de problemas
de relacionamento entre o sistema de comunicao e o sistema jurdico, uma
vez que os media se ocupam de
Passarem, subliminarmente, a ideia do carter obsoleto e ineficiente
das garantias processuais, a que se soma a percepo do processo
penal como meio demorado de ser fazer justia, em comparao com a
sumariedade e perfeio da investigao dos media15.

Aufere-se, ento, o complexo e abrangente papel desempenhado pelos meios

de comunicao no mbito do sistema penal. Por um lado, contribuem
significativamente para a difuso do medo e insegurana na sociedade,
ressoando o clamor em prol de atuao mais incisiva do direito penal. De outro,
atua no sentido de deslegitimar os instrumentos jurdicos limitadores do excesso
e arbtrio do poder punitivo, difundindo a necessidade de construo de um
Estado de defesa social, terreno propcio para o desenvolvimento do direito
penal de emergncia.

3 - Configurao do direito penal de emergncia

A necessidade de regulao do convvio social, por meio de um controle

formal, est na raiz do desenvolvimento do sistema penal. Segundo Alberto Silva
Franco, o fracasso do controle social informal, recomenda o funcionamento de
um controle social institucionalizado no qual devem estar previamente definidos
os comportamentos provocadores de reao (norma), o contedo dessa reao
14

Idem.
PRADO, Geraldo. S is te m a Acu sa t rio A Co n fo r mid a d e Co n s ti tu c io n a l d a s L ei s
Pro c es su a is Pen a is . 4 e d . R io d e J a neiro : Lu me n J ur is, 2 0 0 6 .
15

(sano) e a forma pela qual se verifica a infrao desses comportamentos

(processo)16.
Doutra feita, na medida em que se presta a limitar a violncia dos
particulares, o ius puniendi no pode ser uma atividade desenfreada, regida
apenas por critrios de utilidade social. Notadamente em um Estado de Direito,
os mecanismos de controle social devem estar submetidos, no plano formal, ao
princpio da legalidade e deve servir, no plano material, garantia dos direitos
fundamentais do cidado. Precisa a lio de Luigi Ferrajoli ao dispor que no
Estado de Direito no h poderes sem regulao e atos de poder incontrolveis:
nele, todos os poderes se encontram limitados por deveres jurdicos, relativos
no s forma, mas tambm ao contedo de seus exerccios 17. Assim:
Cada subsistema e o Direito Penal , inquestionavelmente, um
desses subsistemas no pode perder os pontos de apoio que do
arrimo ordem jurdica e deve ter presente que a dignidade da pessoa
humana o trao de ligao entre a ordem social e a ordem jurdica. E
essa dignidade s ser preservada se os direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana, mencionados na Constituio
Federal ou em tratados internacionais ou, mesmo fora desses
catlogos, mas equiparveis, pelo seu objeto e sua importncia, a
outros j explicitamente reconhecidos, tiverem o necessrio respeito18.

Em sentido diverso, porm, tem caminhado o direito penal. Como j

apontado anteriormente, o incremento dos riscos, a globalizao, a difuso do
sentimento de insegurana, o papel de redutor da complexidade desempenhado
pelos meios de comunicao social, culminam na propagao de ideais
repressivos, de criminalizao generalizada e supresso de garantias,
ensejando o desenvolvimento de um direito penal de lei e ordem.
Na era da globalizao alguns delitos se internacionalizaram e os bens
jurdicos e as vtimas esto se internacionalizando. As comunidades
locais, assim como alguns movimentos internacionais, diante da
insegurana gerada ou incrementada pelo processo de globalizao,
tendem a pedir (cada vez mais) a interveno do Direito penal.
A novidade que agora o fenmeno da hipertrofia do Direito Penal
conta com uma dupla fonte de impulso: sob o influxo do movimento da
lei e da ordem, so atacadas as classes marginalizadas, isto ,
FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua Interpretao doutrina e jurisprudncia. 8 ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 32.
17
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 3 ed . rev . So P a ulo :
Ed ito r a Re v is ta d o s T r ib u na i s, 2 0 1 0 .p . 8 5 7 .
18
FRANCO, Alberto Silva. Ibdem. P. 37.
16

postulam a criminalizao (mais dura) da microcriminalidade (dos

crimes of the powerless) assim como a prisionizao em massa dos
excludos; mas tambm no escapam as classes abastadas, isto , h
um clamor geral pela criminalizao da macrocriminalidade
(criminalidade dos poderosos crimes of the powerful). O que existe
em comum nos dois movimentos a bandeira da criminalizao (ou do
endurecimento do Direito penal)19.

Gomes e Bianchini apontam algumas das principais caractersticas do

direito penal na era da globalizao ou da modernidade penal, dentre as quais
destaca-se:

deliberada

poltica

de

criminalizao,

antes

que

de

descriminalizao ou despenalizao; freqentes e parciais alteraes pelo

legislador da Parte Especial do Cdigo Penal ou a edio de leis penais
especiais; aumento dos marcos penais dos delitos clssicos; a proteo
institucional (ou funcional) dos bens jurdicos; ampla utilizao da tcnica dos
delitos de perigo abstrato; menosprezo patente ao princpio da lesividade ou
ofensividade; eroso do contedo da norma de conduta (no cumprimento do
mandado de taxatividade, normais penais em branco, etc.); uso do Direito Penal
como instrumento de poltica de segurana, em flagrante contradio com sua
natureza subsidiria; pouca preocupao com os princpios de igualdade e de
proporcionalidade; responsabilidade penal da pessoa jurdica; endurecimento da
fase executiva da pena; privatizao ou terceirizao da justia; alm de
alteraes na rea do processo penal, com a supresso de direitos e garantias
fundamentais20.
No difcil exemplificar, no direito brasileiro, as caractersticas
apontadas. A inflao penal avultante, especialmente diante da tutela penal
voltada a bens que deveriam ser alheios interveno penal. Verifica-se que a
quantidade de leis especiais editadas nos ltimos anos supera at mesmo o
montante de crimes previstos no cdigo penal. Referidas leis, via de regra, so
acompanhadas de dispositivos de ordem processual antigarantistas, no s
alargando o mbito de interveno do direito penal, como tornando mais rigorosa
e repressiva sua concretizao.
A investigao criminal e mesmo os julgamentos tm se tornado
verdadeiros espetculos, nos quais o indivduo submetido ao sistema penal
19

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. Globalizao e Direito Penal. In Escritos em homenagem a
Alberto Silva Franco. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P. 274.
20
Idem. P. 274/280.

humilhado e sumariamente condenado. A repercusso social de supostos delitos

geram conseqncias que superam o contedo da sano penal, retroagindo a
modelos de vingana privada e controle informal21.
O direito penal assume, ento, papel de destaque, ao surgir como soluo
para todos os males, bem como para suprir a omisso do Estado na
consagrao de direitos sociais, econmicos e polticos. Como bem alerta
Geraldo Prado22, o desenvolvimento da cultura jurdica ocorre antes por meio do
esquecimento do que da efetiva consagrao de novas idias. Porm, se os
sculos de autoritarismo inquisitivo podem escapar memria humana, ainda
cedo para esquecer os anos negros de uma recm-findada ditadura.
es t am os c on d en a d os a re p et ir n os s os err os , n a c re n a d e
qu e i no v am os ao v o lt arm os os m t o dos q ue um d ia
r en u nc iam os , s en d o, po is , a H is t r i a, a dis c i pl i n a q ue n os
gar a nt e, o u te n ta g a ran t ir o apr e nd i za d o d e d o l oros as
l i es e e v it ar a c o n s ta ta o d a n e ga o do ax i om a d e
Des c ar t es , q u e n em o pr pr i o De us po d e f a ze r c om o q ue
ac o n tec e u de ix e d e s e r um ac o nt ec im ent o 23.

As perspectivas, certo, no parecem animadoras. necessrio superar

uma cultura autoritria que impera no Brasil desde suas origens, promover o
reconhecimento e integrao do outro, admitir a insuficincia do uso do poder
punitivo do Estado como meio de soluo dos problemas sociais, lutar contra o
medo abstrato e a tendncia ao controle desenfreado de todas as esferas da
vida.
preciso construir um sistema penal fundado na dignidade da pessoa
humana e em valores ticos e altrustas. O caminho, sabe-se, no fcil. Mas,
tal como declarado por Carnelutti, sem pretenso, mas com muita devoo,
segue-se semeando essas palavras, no por pretender que a colheita
recompense a cem, sessenta, ou trinta por um, mas por saber que, se

21

Cita-se, a ttulo de exemplo, o recente caso em que uma torcedora do Grmio, acusada de dirigir palavras
racistas a um jogador em campo, teve sua casa incendiada por populares. Logo, antes mesmo de eventual
instaurao de processo penal para apurar a conduta delituosa atribuda torcedora, esta sofreu sano
severa, cuja lesividade supera a de eventual punio institucional do crime.
22
P R ADO, G er a ld o ; C ARV ALH O, L. G. Gr a nd i ne tt i C as ta n ho d e ; M ART IN S, R u i
C u n ha . . De ci s o Ju d ic ia l A cu l tu ra ju rd ica b ra s il e i ra n a tra n si o p a ra a
d emo c ra c ia . So P a u lo : Mar c ial P o n s, 2 0 1 2 .
23
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio... p. 61/62.

porventura, uma s delas cair em terra frtil e, germinando, florescer, no se ter

semeado em vo24.

3- Referncias bibliogrficas

BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Discursos de Emergncia e Poltica

Criminal: o futuro do Direito Penal Brasileiro. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, v. 103, p. 411-436.

CARNELUTTI,

Francesco.

As

Misrias

do

Processo

Penal .

Campinas: Servanda Editora, 2012 .

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua Interpretao doutrina e
jurisprudncia. 8 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice.

Globalizao e Direito Penal. In

Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2003.

GOMES, Marcus Alan de Melo. Mdia, Poder e Delinquncia. Boletim do

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, ano 20, n 238, setembro de 2012.

GRECO,

Rogro.

Direito

Penal

do

Inimigo.

Disponvel

em:

http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1029. Acesso em 09 de setembro de 2014.

MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito The Brazilian
Lessons. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.

24

C AR NE LUT T I , Fr a nc e s co . A s M is r ia s d o P r o ces so Pen a l . C a mp i na s: S er va nd a

Ed ito r a, 2 0 1 2 . p. 18

PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. In

Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 12, n 51 (RBCCRIM). So
Paulo: Revista dos Tribinais, 2004.
PRADO,

Geraldo.

Sistema

Acusatrio

Conformidade

Constitucional das Leis Processuais Penais . 4 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2006.

______________;

CARVALHO,

L.G.

Grandinetti

Castanho

de;

MARTINS, Rui Cunha. Deciso Judicial A cultura jurdica

brasileira na transio para a democracia . So Paulo: Marcial
Pons, 2012.

SILVA SNCHEZ, Jess Maria. A expanso do direito penal: aspectos da

poltica criminal nas sociedades ps-industriais. 2 ed. Trad. Luiz Otavio de
Oliveira Rocha. So Paulo: Ed. RT, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de

legitimidade

do

sistema

penal.

5 ed.

Trad.

Vnia

Romano

Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 2001.