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2 DIREITO FUNDAMENTAL SADE E A DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA
2.1 Histrico
O direito fundamental a sade de extrema relevncia para o mundo jurdico,
afinal alm de tratarmos de um direito fundamental, um assunto que se encontra
intimamente ligado ao direito vida, incorporado a nossa constituio, em decorrncia
da sua importncia para assegurar assim, o bem da vida, para que esta seja tratada com
dignidade.
Faz se necessrio um estudo acerca dos direitos humanos para que se possa
compreender o tema somente, uma analise da evoluo deste, para que possamos
analisar os direitos fundamentais, e, portanto analisando o direito fundamental sade.
Varias foram s mobilizaes sociais, as transformaes ocorridas na sociedade e
os direitos fundamentais tiveram que acompanhar essas mudanas. Ao longo da historia,
foram surgindo diversas necessidades de proteo de alguns direitos inerentes ao ser
humano, logo surgiu a necessidade de proteger um bem que deveria estar acima de
todos os outros, este bem teria que servir de norte a todos os demais direitos constantes
no ordenamento jurdico, este um bem muito precioso, o bem da vida, e uma vida
que seja com dignidade, foi ai que a dignidade da pessoa humana se destacou, baseada
nas transformaes sociais, onde a sociedade pedia por proteo.
Em 26 de Agosto de 1789, surge a mais importante e famosa declarao de
direitos fundamentais, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, esta foi
marcada pela universalidade dos direitos consagrados, e que [...] afirma solenemente
que qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos
fundamentais nem estabelecida separao dos poderes no tem constituio.
Com o advento da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado no seu
artigo 16, especificamente que se tem realmente a consolidao dos direitos
fundamentais, momento no qual tais direitos passaram a se destacar tanto na rbita
internacional, quanto no ordenamento jurdico interno de cada Estado.

Foi um longo caminho para se chegar ao atual cenrio, no deixando de frisar


que muito h o que se fazer ainda para que realmente os direitos fundamentais sejam
efetivados.
O surgimento do direito a sade no Brasil veio a tona por justamente contemplar
direitos fundamentais, uma vez que tais direitos deveriam ser garantidos por todos os
Estados, o que infelizmente nem sempre acontece de forma digna e eficaz.
Assim, primeiramente, indagaremos sobre o direito sade frente Constituio
Federal, visto que da mesma se derivam as demais legislaes inerentes sade, sendo,
portanto a Constituio a base das normas sobre a sade, atravs desta que a
populao pode e deve exigir o cumprimento de seus direitos.
Portanto, o direito a sade, encontra-se consagrado no texto constitucional,
como direito- dever do Estado, em proporcionar uma sade digna, e eficaz a populao,
uma prestao que, acima de tudo atinge seu objetivo de atender com dignidade a todos,
fazendo prevalecer aquilo que h tempos o Legislador Constituinte j definiu, como
obrigao do Estado e direito da sociedade, elevando a nvel constitucional tal
previso, fazendo com isso que tal direito esteja dentre aqueles constitucionalmente
consagrados, e que gozam da mais alta importncia jurdica.
Logo, se torna claro, que a Constituio de 1988, busca impor definitivamente
ao Estado, o nus de zelar pela dignidade das pessoas que residam no territrio
nacional, e ainda, enfocando o tema em questo, compete assim ao Estado, zelar pela
sade, de todos aqueles que estejam no territrio nacional, tudo isso torna imperativo
ao Estado, vez que este sim, o nico responsvel por desenvolver polticas que
atendam ao que o legislador constituinte sabiamente definiu, e imps-lhe como
obrigao.
O direito sade est constitucionalmente consagrado, e evidenciado no artigo
196 da Constituio de 1988, o qual est alm de uma simples previso constitucional,
mas visa acima de tudo, realizao da nova ordem social, conforme previsto no texto
constitucional, pelo disposto no artigo 196 da Constituio de 1988: A sade direito
de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio
s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao.

O advento da Constituio Federal de 1988 trouxe a sade grande relevncia


tornandose direito fundamental social, ficando claro que direito de todos,
independentemente de classe social sendo, portanto dever do Estado assegurar sade de
qualidade populao em geral. A sade pblica infelizmente no corresponde, na
prtica, s previses legais, fugindo, o Estado, de seu dever, onde argumenta da carncia
oramentria, omite-se de sua obrigao de prover assistncia sade de sua populao.
O dispositivo claro, e imperativo, impondo ao Estado a funo, a tarefa, bsica
e essencial de atuar, exercer polticas e aes para promover a construo de uma nova
ordem social, tendo acima de tudo o bem estar de todos aqueles que esto no territrio
nacional, visando ainda tratamento igualitrio, sendo assim, incumbe ao Estado, como
funo precpua atuar visando o bem estar da populao.
A Constituio de 1988, enquanto Constituio dirigente, no se limita a
estipular no bojo de seu texto, como anteriormente salientado, no pode ser tida como
um estatuto, mas deve atuar alm, servindo como instrumento de governo, estipulando
metas a serem realizadas pelo governo, sendo que assim, no pode se limitar a impor,
mas deve atuar visando o cumprimento destas imposies.
Assim, nos parece claro, que no basta o constituinte originrio, impor metas,
estabelecer funes, se no fizer algo mais, no fizer com que tais imposies sejam
cumpridas, estabelecendo aplicabilidade e eficcia a estes dispositivos, tais dispositivos
permanecero inertes, permearo o ordenamento jurdico de forma ineficaz, apenas
como belas estipulaes, belas previses de cunho constitucionais, ma que na
verdade, na prtica, de nada serviro, no tero serventia prtica alguma, no surtir
efeito jurdico algum.
Afinal, fixar objetivos, de nada servir uma vez que quando a Constituio assim
o faz, muitas vezes, talvez at em uma grande maioria, depender de implementao,
complementao infraconstitucional, fato este que em uma grande maioria das vezes
no ocorre, deixando sem efeito a to consagrada previso constitucional, sendo que, os
instrumentos digladiadores de tais inrcias muitas das vezes tambm no surtem os
efeitos aos quais se destinam em face da prpria falta de complementao
infraconstitucional, a qual tambm visaria combater.

2.1. Evoluo histrica do direito sade:


O direito sade uma reivindicao antiga, porm que sua implementao,
bem como sua incorporao ao rol de direito humanos moderna, pois o primeiro
documento aceito como declarao de direitos da Idade Mdia, sendo a Magna Carta
da Inglaterra, pois foi em 1215, que os bares ingleses exigiram que seu rei, Joo Sem
Terra, assinasse o documento que lhes garantia direitos pela limitao do poder absoluto
do monarca.
A clusula 39 da Magna Carta assim dizia:
Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem privado de seus bens, banido,
ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra
ele, seno mediante um juzo legal de sus pares ou segundo a lei da terra.
Ocorre que a sade na Idade Mdia era, algo que dificilmente seria disciplinado
por qualquer forma que fosse, vez que, nesta poca, a doena era considerada um
castigo divino, sendo que mesmo que alguns clamassem o direito a sade, este no
poderia insurgir naquele momento histrico face exclusivamente ao que entendiam
acerca da sade, repita-se, consideravam a doena como castigo divino, e sendo
assim, no haveria forma para disciplin-la, incumbindo apenas aos Deuses definir
quem era merecedor ou no de qualquer doena.
Como se v o momento histrico ainda no comportava um tratamento digno a
sade, pois em momento algum haveria de se contrariar vontade dos Deuses, os quais
sempre foram soberanos estando por certo acima do prprio monarca.
Percorrendo a histria, chegamos a um momento que precede ao perodo
industrial, onde temos que a nica preocupao era a de isolar o doente e a prpria
comunidade que cabia de organizar e manter os hospitais, os quais em face de sua
manuteno feita pela prpria populao, no se podia considerar como um local
apropriado, deixando, a desejar quanto s exigncias bsicas, afinal, apenas a
comunidade cabia geri-lo.
Com a revoluo industrial, esse quadro mudou bruscamente, vez que a
urbanizao trouxe muitas melhorias neste cenrio, afinal, a necessidade dos industriais

em manter os operrios saudveis para a linha de montagem cooperou ainda mais para
estas melhorias.
O processo continuou a conscientizao dos operrios quanto a melhorias de
meios de trabalhos, e conseqentemente a busca incessante por melhorias foram os
fatores essenciais para tais mudanas, estes passaram a reivindicar mais e mais,
impondo em alguns momentos seus interesses acima dos interesses dos empresrios,
industririos, e com isso muitas melhorias surgiram, e o Estado passou a fiscalizar tais
condies, contribuindo ainda mais em favor das condies de sade no trabalho.
2.2. Conceito de sade:
Para analisarmos o conceito de sade, na atualidade, no mundo moderno,
temos que percorrer na histria os fatos que antecederam tais concluses e que nos
levou a tal interpretao vez que tal conceito foi alternando de tempos em tempos,
sendo incorporado ao momento histrico no qual perpetrou.
Ora estaramos por certo incorrendo em um grave erro em no demonstrar que
tal conceito evoluiu durante o passar dos tempos, e que em cada momento a sade
houvera sido visto de uma forma, face ao momento em que o mundo atravessava, e com
isso, as necessidades individuais e coletivas eram umas, e em outros momentos eram
outras.
Assim, podemos iniciar a anlise de tal conceituao face ao tempo, ao
momento, iniciando-se por certo no perodo industrial, onde tnhamos duas grandes
correntes divergentes na conceituao de sade.
Uma corrente representada por aqueles que viviam em condies miserveis, e
que compreendiam a sade como diretamente dependente do meio ambiente, do
trabalho, da alimentao e da moradia.
Outra corrente onde a descoberta dos germes causadores de doenas e seu
subsequente isolamento, possibilitando a produo de remdios especficos, era a favor
da conceituao da sade, como ausncia de doenas.

Sendo que somente houve consenso entre ambas aps as duas Guerras
Mundiais.
Pois bem, aps duas guerras mundiais, mais especificamente aps a segunda
guerra mundial, o mundo encontrava-se em uma situao muito ruim, todos estavam
dependendo de uma interveno do Estado na sade, para que com isso trouxesse
melhorias na vida cotidiana de toda populao, e assim clamavam todos, afinal o
desespero preponderava na vida de todos, dado ao estado de necessidade que
atravessavam, ressaltando ainda que neste momento o Estado ainda estava inerte ao
tratamento da sade.
Foi neste momento, que a Organizao das Naes Unidas, promoveu a
Declarao Universal dos Direitos do Homem, criando organismos especiais destinados
a garantir alguns dos direitos, considerados essenciais aos homens, sendo que a sade
passou ento a ser considerada como um dos direitos fundamentais de todo ser
humano, sem distino de raa, religio, credo, crena poltica, condio social ou
econmica, e passou a ser tratada, disciplinada pela Organizao Mundial da Sade
(OMS).
Afinal, o bem estar da sociedade, de toda forma depende da atividade estatal,
que deve por certo cumprir seu papel, visando beneficiar acima de tudo a coletividade,
com melhorias na esfera da sade, visando contemplar uma sade digna e eficaz, afinal
atos isolados de cada cidado, jamais alcanar algo na proporo que o Estado pode e
deve atingir, e assim, por tudo isso que incumbe, e sempre incumbiu ao Estado zelar
pela sade de toda a coletividade, oferecendo-lhes melhores condies para tornar
eficaz esta sua funo-obrigao.
Pois bem, aps fazermos este apanhado mundial, visando demonstrar que a
sade de ser considerada no rol dos direito fundamentais, no s no Brasil, mas em todo
o mundo, para que somente assim, toda a populao mundial se beneficie das melhorias
e implementaes que incumbem ao Estado, passemos agora a uma anlise mais
minuciosa no que tange a conceituao perante a Constituio de 1988.

Feitas as consideraes necessrias, podemos adentrar, portanto a anlise da


conceituao de sade, no bojo da Constituio de 1988, sendo que para tal anlise, se
faz necessrio fazermos algumas demonstraes de cunho interpretativo.
Por regras hermenuticas, a interpretao constitucional, deve sempre ser
considerada de forma peculiar, e no pelas mesmas regras que lanamos mo para
anlise de normas infraconstitucionais, afinal temos que denotar primeiramente os
princpios constitucionais, princpios estes que so responsveis pela hierarquia
normativa dentro do prprio corpo constitucional.
Logo, temos que levar em considerao a hermenutica clssica, na qual, devese basear pela Teoria da Constituio e os valores consubstanciados em nossa Lei
Maior, que devem irradiar a todo ordenamento jurdico.
Com isso, e por essa hermenutica que nos ensina Paulo Bonavides (2003,
534), acerca da hermenutica que tem estreita ligao da interpretao dos direito
fundamentais a teoria dos direitos constitucionais, lecionando:
Toda interpretao dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a uma
teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua v a uma teoria da Constituio, e ambas
a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da Constituio e da cidadania,
consubstanciando uma ideologia, sem a qual aquelas doutrinas, em seu sentido poltico,
jurdico e social mais profundo, ficariam de todo ininteligveis.
Assim, iniciaremos esta anlise pelo artigo 1 da Constituio de 1988, o qual
demonstra os princpios bsicos da Constituio, o qual assim se manifesta:
Artigo 1 da Constituio de 1988: A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;

IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;


V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
Pois bem, e prosseguindo ainda pela anlise dentro do texto constitucional, outro
dispositivo nos faz necessrio, se trata do artigo 3, que se encontra dentro do Ttulo I
Dos Princpios Fundamentais, o qual assim dispe:
Artigo 3 da Constituio de 1988: Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil:
I constituir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades scias e
regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Com toda maestria que lhe peculiar, Luiz Alberto David Arajo, leciona que os
dispositivos acima representam verdadeiros comandos superiores dentro da Constituio
Federal que foi elaborada para dar cumprimento a tais metas. Por isso, no se pode
interpretar a Constituio Federal de 1988 contrariamente a tais vetores sob pena de
afastamento dos objetivos destas.
Porm a tarefa de identificar os princpios constitucionais que norteiam certas
normas nem sempre uma tarefa fcil, como ocorre com os artigos 1 e 3, sendo que
ambos encontram-se presentes, dentro do mesmo Ttulo no texto constitucional, assim,
esta uma rdua tarefa que compete exclusivamente ao jurista, o qual tem o dever de
faz-la para que assim consiga interpretar de forma correta o texto no incorrendo em
erro.

Outro dispositivo de suma importncia em nossa busca pela conceituao


jurdica de sade, encontra-se no Ttulo II Dos Direito e Garantias Fundamentais,
sendo este a garantia da inviolabilidade do direito vida (artigo 5, caput) e,
consequentemente, a garantia dos direito aos meios de vida.
At este momento, temos que o direito a sade consta no texto constitucional, e
isso se apresenta, claro pelo j discorrido, e ainda pela transcrio de dispositivos
constitucionais, acima, e ainda, que reconhecido pela Constituio como um direito
social (artigo 6), e tambm um direito de todos (artigo 196).
Consta ainda, no que tange aos princpios gerais da atividade econmica,
arrolado no Captulo I, do Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira, que tem por
finalidade assegurar a todos, existncia digna (artigo 170, caput), respeitados os
princpios da funo social da propriedade, defesa do consumidor, defesa do meio
ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego
(artigo 170, incisos II, V, VI, VII e VIII).
Outro dispositivo que nos interessa para fins da obteno da conceituao de
sade na Constituio de 1988 est, contido no Ttulo VIII da Constituio de 1988 que
trata da Ordem Social, sendo que em seu Captulo II, relativo Seguridade Social,
contm uma seo especfica relativa Sade na Seo II, que abrange os artigos 196 e
200.
Pois bem, o artigo 196, j foi objeto de anlise no item anterior, sendo que ao
artigo 200 da Constituio de 1988, dispensamos agora especial ateno, afinal, este
de suma importncia para a conceituao de sade, vez que, em seus oito incisos, esto
distribudas as atribuies bsicas do Sistema nico de Sade, assim, torna-se
imprescindvel seu estudo, seu enfoque para lograrmos xito na anlise mais
pormenorizada de sade perante a Constituio de 1988.
Outros dispositivos ainda devem ser ressaltados dado a sua insero no contexto
constitucional, e ainda, em face de sua importncia pra fins do estudo em questo, sendo
eles: o Captulo VII, do Ttulo VIII, o qual dedica-se Famlia, Criana, ao
Adolescente e ao Idoso, sendo que o artigo 227, caput, assim disciplina:

Artigo 227 da Constituio de 1988: dever da famlia, da sociedade e do


Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
J o artigo 230 da Constituio cuida de impor quelas entidades o dever de
defender a dignidade e bem-estar dos idosos, bem como o de garantir-lhes o direito a
vida, funo esta que tambm imposta de forma genrica por outros dispositivos no
texto constitucional.
Assim, demonstrado uma srie de dispositivos a sade, inseridos no texto
constitucional, possvel concluirmos que para obtermos uma anlise mais
pormenorizada de sade, e ainda, para obtermos uma anlise conceitual do termo, temos
que analis-lo a luz de todos estes dispositivos para no incorrermos em um crucial
engano por no termos aplicado de maneira correta todos os dispositivos do texto
constitucional, afinal, s assim, poder-se- extrair o real conceito de sade.
Com isso podemos concluir que sade seja o completo bem-estar, seguindo
com isso a conceituao da Organizao Mundial de Sade, que mesmo podendo ser
modificada com o passar do tempo, face s alteraes necessrias, tem-se ainda na
modernidade como a mais precisa.