BALDO KRESAtr jA I

CESA.R.

CHOA

EL R.G{VIEI\T ECONiHNCO
DE LA COI\TSTITUCIbJ

DE \993

FONDO

EDITORIAL

PoNrFrcA

UNIVE nsloao

ctt-lcA

DEL PERU

Capiruro

1I

EL DERECF{O CONSTITUC{ONAL ECONMICO

1. :Qu

ES EL

DEREcHo coNsrrrucroNAl scoNiurcoi

La Constitucin, entre otros posibles significados, es la Norma Suprema que,

inspirada en valores superiores, detemina la ordenacin jurdica de la sociedad.

Y dado el alcance v rrascendencia que tiene la economa en [a vida social,

es

Fundamentai que la Constitucin recoja los principios jurdicos ms importantes

a los que debe someterse la orclenacin de esa reelidad, ms n cuando en
momentos como los actuaies,
su quehacer y

e1

configuracin. En

Estado asume oles que tienn gran incidencia en

ese

orden de ideas, compartimos el criterio de que

la participacin y las prerrogativas del Estado en la vida econmica constiruven en

nuestros das uno de ios problemas centrales del constitucionalismo.

El derecho pblico es el derecho de la sociedad y del Estado. Su amplitud no

nos puede hacer perder de vista el horizonte. El derecho pblico de la economa

compuesto y tiene como objeto de estudio centralmente al derecho constitucionel y ,r1 derecho rdminisrrerivo
ideas, ei derecho pblico tie ia economa se diferencia susEn ese orden
'ie
tancialmente del derecho privado porque no s centra en la voluntad de los
y sociedades mercantiles-, sino en las intevenciones
particulares
est

-contratos

y odenamientos c{el poder pblico'.

I Ario sosriene que: (Es esre nuevo <ierecho de la irtervencin econmica quc surqe con el cambio de sentido de la accin del Esrrcio, rrs La crisis del mociclo liberal, al quc se lirmar Deeciro
Econirmico o Derecho de la Economia, quc se sita un poco a caballo entre el derecho metcantil
(deecho de ios negocos, corporate /az) y el derecho adminisraivo (derecho pblico, constitucionai
y administrativo, que jusrifica y legitima, con limiraciones, la inrervencin del Estado soLrre la economa). Ahora bie n J . . . l, este De echo B,conmico no es sie mpre el Dcrecho de le nintervencin,.
siro el l-)crecho de la ordenacin economic. iurcrycncionist o libcrelizadorau (2004, pp. {r,-65).

Demcuo (ioNsrIf ucloNAl. ECoNotll(lo

C,rprruro II. Er oeru<ro coNsrrrucroNAr- lcoN()Mr.io

ceemos peftinenr diferenciar con ciaridad a ia regulacin del derecho

pblico de la economi. El fin primordial cie la regulacin, de origen anglosain,
es el refbrzamiento dei mercado ail donde ha decado su cepacidad de proporcionar eficiencia en la asignacin de los recursos. Su linalidad es fundamenalmente econmica. Mientras que el derecho pblico de la economa, tai como

e;onoma de mercado y Estado de Derecho, ente el orcien esDonrneo y la

coercin estatals.
En los tiempos presentes adquiere ./igencia el pensamiento ciel economisra

se enriend"e en el

conrexro europeo continental, iiene un contenido ms amplio

que la regulacin econmicx, pues baca rods las posibles manilbstaciones de

finalidad
La intervencin del Estado; esto ej, ranto aquellas que persiguen una
distibuy
fines
marcado
modo
frnes
de
orros
econmica como las que procuran
constitucional
tivos. En esta concepcin, que es la que seguimos, el lundamento
rle la ordenacin econmica son los derechos constitucionales, como la iibertad
de empresa, o los principios generales del rgimen econmico'
Asimismo, debemos precisar los aicances del concepto cie intervencin, que
ha sido ciistorsionado por diversas ra.zones ai punto que se sostiene dogmticemenr que toda inteivencin dei Estado en la economa cs popuiisrno o constituye un dirigismo pernicioso. Esta disorsin ideolgica no corresponde ,r Ia
realidad histrica, dacio que en todos ios paises el Estado ha intervenic'lo en las
relaciones econmicas, si bien es cierto, con diversa intensidadl sel ,lesde la

fiscalizacin de pesas y medidas en e1 medioevo g la gestin v control de ios

ferocarriles en el siglo XIX, hasta las subvencines pblicas a las empresas contemporneas de aviacin y el incremento del gasto pblico en distinros mbiros
de la seguridad2. Como seala con precisin Satori:
Que cluede claro: el Estado

v los gobiernos han intervenido siempre cn

las

cuetiones econmicas. El mismo /ausezlaire fue el resultaclo de intervenciones conrfa impedimentos e los cambios, la industrializacin ha sido sostenicla, en muchos pases, gracias a intcrvenciones proteccionistas' y Ios Estados liberaclores inrervienen en el libre mercr..lo prrl ,'libcrerio,' de pecados
rnonopolistas v cle otros ra'ls' Pero, si la mano'visiblc se cncuentrl siempre
enfrentaci a la mano invisible ;hasta qr'r rulro ios sisteuras de mercado son
tales?

(2003, PP. 303-304).

As. como cl libcrliismo ha alu.lidu ton l:recucncia r..h nllno invisibie

del mercaclor, la realidad es que siempre se ha comolementado con la mano
visible clel Estaclo. En rrminos del propio libereiismo, cxiscc trna relacin entre

r .No

hav eficiencia econmica posible sin insrituciones iitertes v cstablcs. La nrcjoL cconomta
(tibunales. Administracin, iuerzls de o.d"n
iurclica en las insrirrrciones esratalcs
pli.oirirr.-", de garantas v publicidad de los derechos, entes regul;rdores. ctc.), rodo cso que
rrn iictor esenciai
loa aaono-irta, denominan (metamercf,Lio). Flste marco institucional estaral es

.*ig. s.g.ridad

para ia crcacin de riqueza. Sin Estado' no hav mercado'r (Ario, 2004'

32

59)'

Calbraich (\997 , p. 98), quien seal cuato fcrores que obligan a la inrervencin v reguiacin pblicas: (i) la ororeccin del medio ambienre; (ii) ia proteccin de los ms vulnerabies de los empieados por el aparato produciivo contra

(iii) la propensin de la economa

y
vender
producir
bienes , sevicios deficientes o materialmente perjudiciales
/{iv) las tendencies l inrerior tlel sistema cconmico quc son rurodcsrrucrivas
pxra su eficez Funcionlmieno.
los elbctcs advesos de la mquina econmical
a

2. Er coNsrrrucroNAlrsMo socrAl
y r-a DEFrNrcrN o-e CoNsrrruclN BcoNulce
Es en el siglo )LX, con el proceso denominado dei paso del Estado liberal de
deecho al Estado social de derecho, que se inicia propiamenre el deecho consti-

tucional econmico. Cabe subraya que en esre proceso hisico ei primer hito
por una Consrirucin hrinoameicana, la Consrirucin mexicana de
1917,la primera Constitucin sociai del mundo, q.ue inrroduce concepros tales
como la propiedad originaria de 1a Nacin sobre las rierras y aguas, ei ..lerecho
es rrazado

de propiedad con funcin social, la proteccin de los recursos natuales y cl

rgimen

d. ..o.roma mixta (Fix-Zamudio,

1985).

Posteriomente , la Constirucin alemana de la Repblica de lf'eimar ( 1 9 19)

represent el primer aporre europeo al consritucionalismo econmico en un
marco democrico, de inspiracin socialdemcrara, cuyo ob,ietivo fue la socia-

Iizacin de la riqueza, introduciendo conceptos tales como ia nacionalizacin

de empresas, acionaiizacin 1. planificacin de la produccin, reconocimienro
de la funcin social de la propiedad. el derecho a la vivienda y a la constitucionalizacin de ios sinrjicatos v organizacioncs patronales (Bassols Coma, 1988,
p. 30). Desde la Repblica de Weimar lecibe el significado que a<iu nos inreresa: el de ordenamiento lurdico fundamentalde la ectivided econrnica. Cabe
recordar que el numeral 1 del artculo 151 de la Constitucin de 1X/eimar, texto
pionero en esta mareria, proclam que: nLe disciplina de la vida econmica debe
corresponder a los principios de justicia con el fin <le garantizar una existenci

' nEn sintesis, cl ordcn espontneo restringta severamenre el adio de eccin dc Ia raz-n a ior
de una eaiidad que ecruaba por su cuenra y que,u5rrmenre producia resultados en ia medida cuc
no exisriee ciicha interfrencia. Empero, para que csro se manruviese era imprescindible aiealo
con otro cipo de heramienta, csrc insumento sera el Esrado de Dcrecho v que tena por funcin
mentener el flujo del mcrcaCo sin que sufriese algn ripo dc menoscabo, Henando, 1997 , p. 45 1.

J3

T
D

gscso coNsrrtucIoNAL

--

Cliruro II. Er orocuo

EcoNoNrrco

modelo econmico y capaz de sustentar cuaiqttier tipo de intervencin, sino

uno que dentro de rnrgenes razonabies de flexibilidad, permita ia iibre configuracin de.l legislador, omando en cuenra las cicunstancias hisrricas y
econmicas de cada periocio, v tcdo ello, dentro dei hiio conductor de nuestro rgimen econmico, el cual, basado en una econorna sociai de mercado,
busque el justo equiiibrio entre el principio de subsidiariedad 1' la solidaridad

lmitesn.

Sin embargo, contra lo que se podra cieer, en sus orgenes el uso del concepro de Consritucin econmica no tuvo conexin directa con el mundo del
derecho (Nlartn-Retotillo, 1988, p. 286); se ref'era ms bien al fundamento,

misma dei sisterna econmico, a los principios v reglas

firndamentales por los que se rige. Uno cie 1os primeros ntecedentes en su ucrlizacin se encuentra en 1L)32, en Alemania, por Beckerath, quien defina a la
Constitucin econmica como la ordenacin de la propiedad, del contrato y dei
1a base

trabajo, de la forma v extensin de la intevencin del Estado, as como la organizacin y tcnica de la produccin y la distribucin (Lojendio, 1977, p. 82)4.
Es preciso reconocer que en su origen histrico ci concepto d uConstitucin

econmica,

y del llamado Derecho constitucional econmico estuvo

directa-

mente conectado por el fnmeno tle la socializacin, cuyo instrumento princi-

F-coNoMlco

No se trata, purs, ni de asumir un texto constitucionai neutro a cua.lcuier

digna para todos. Es necesario gara.ntizar la libertaci del individuo dentro de taies

la ordenacin o

coNsTITUCIoNAL

social.

En el estudio e interpretacin de la Constitucin econmica es ms correcto

referirnos al sistema econmico que al modelo econmico, pues el primero, a

diferencia de este ltimo, evoca el resultado de la interpretacin global de las
normas econmicas constitLtcionales. En el caso del Per, el sistema econmico
consritucionalizado es ei de una economa de mercado dei Estado Social, es
v165 no solo econmicieci, el de una economa socia.l de mercado

-s6

cos-

En el Per. el constitucionalista Garca Beiaunde afirm sobre la Constirucin econmica pruana de 1979 su naturaleza de textura flexible y abierta. As,

que sueie dejar un amPlio margen de accin al poder poltico para configurar su modelo econmico, resultado de la combinacin de elementos heterogneos, procedentes de las distintas formas de concebir la economa de mecado

sostuvo que:

e inspirados tanto en postulados del neocapitalismo contemporneo como del

pal es la intervencin dbl Estado en la economa (Lojendio, 1977, p. 85'1.

[...] la Constitucin econmica permite

diversas lecturas. ,".r,o

'.rrri.,"-

mente conservadoras, como las que tengan claros matices progresisras. Por
cierto que la Constitucin no tolera
lo menos normarivamenre- un
-por
rgimen toralizane, absorbente, de leroz esratismo, sea de izquierdas o de
derechas; mucho menos un sisrema comunista, que significara adems la
negacin de las clsicas iibertades, que todos los consrituyentes sin excep-

cin, se esmeraron en sancionar. Pero s represenra un rexro flexibie, cuyo

alcance, finaiidad v propsito depende no solo de sus propias disposiciones
sino del entorno social en que se mueva el pas v de las fuerzas polricas
:Lctuantes (Garca Belaunde, 1986,

p.

1B).

El Ti'ibunal Constitucionai peruano ha desestimado la tesis de la ner-rtraiidad

del texto fundamental en mrteria del sistema econmico. En ei Fundamenro

28 de la sentencia pronunciada el 15 de lebrero de 2005, correspondiente a la
demanda de inconstitucionalidad contra la Lev 26271, que noma el derecho
e pases libres v a pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte
urbano c interurbano de pasajeros, deciar:

' Cal Schmitt, en.su obra La delensa dr k Constitucin, publicada en 1931, ya hizo una reiencia a este concepto. Er ese orden de ideas, el concepto se ha ido exrendiendo para definrr, se;n
Jacquemin y Scharns ( 1974) a ulas concepciones fundamentales del Esrado respecto a ia propiedad

socialism<r democrrico (llresalja, 2004,

p. 519).

Si bien, como hemos dicho, es cierto que todo Estado interviene en las relaciones econmicas, esta intervencin debe estar delimitada en la Constitucin,

como garanta minima para los ciudadanos y los agentes econmicos, ya que
la inclusin frondosa e indisciminada de clusulas constitucionales puede dar
lugar a graves distorsiones en esta mateiia.. Sin perjuicio de ello, laprevisiones
constitucionales deben ser lo suficientemente ampiias en razn de los cambios
radicales, imprevistos y constantes, tpicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos
y flexibilidaci- son los que coadvuvarn a que los gobiernos demo--garanta
crticos dei futuro puedan tener un manejo prudente, raciona-i y consecuente
con sus parficulares planreamientos.

3. L CoxsrrruclN EcoNMIcA coMo (EeuILrBRro

DE PoDEREs>
ENTRE EL MERCADO, EL ESTADO Y LA SOCIEDAD CIYTL

constitucional contribuva ai desarollo

de una sociedad orderada, eficienre y soiidaria. El contenido de las clusulas
constirucionales econmicas deber ser determinado en cada caso por quien
y Congreso- sin perjuicio de aplicar los mtods
tenga que hacerio
-jr-rdicatura
de interpretacin gramaticai, lgico, histrico, sistemtico v teleoigico y otros
Es cie sinqular trascendencia que el marco

privada, la libertad contactual, Ia libertad de comercio e industria. la naturaleza y grado de iniciariva

individual de los parricipantes en el mercado v la proteccin jurdica de esra iniciariva, (pp.64-65).

ms modernos (Salazar Snchez, 1993, p. 470). A nuestro juicio, corresponde

34

35

-lJpnrcso (x)Nsrlrlic()NAl- covlr:o

al Tiibunal Constitucional, como rgano de control de la constitucionaliciad,

cumplir

esre

rol determinante.

Pero la importancia de la Constitucin econmica se maniiesta tambin

cuando pensamos que la Constitucin, en cuanto norma.jurdica, es la garanta
de los derechos de los ciudadanos y, consecuentemente, el lmite de la actuacin

de los poderes pLriicos. De otro iado, la sociedad civil organizada recurrir a

la Norma Suprema y a sus vaiores v principios para ia defensa de los intereses
colectivos y el respeto a los derechos econmicos, sociales v culturales.

En suma, el Estado constitucional debe desarroilar su propia doctrina del

v contrapesos- en la Constitucin econmica,
checbs and balances
-pesos
como garanda de 1a libetad en una eiacin de equilibrio entre el mercado, el
Estado y la sociedad civil. Los tribunaies constitucionales, al ejercer una luncin
interpretativa de la Constitucin con carcte ltimo, gozan de un contundente
poder de revisin de la iegislacin, tanto ms relevante cuando esta incide en
asuntos de contenido, de valores y hasta de aicance ideolgico (Corarelo, 1990,
p.162).

tibunal

Constitucional, como el ms importante

rgano de control jurisdiccional, un rol determinante en este nuevo equilibrio
En el Per corresponde al

de poderes.

Ci,rulo III
LAS CONSTITUCIONES ECONI,IICAS

DE LA REPBLICA PERT]ANA

1. Er rrener,rsMo cLASrco

EN LAs

coNsrrrucroNEs DEL srcr,o XD(

a. Cuestionespreliminares
Los frecuentes cambios <le textos nstitucionales son sntoma de la patologa
poltica de la sucesin de gobiernos de los caudillos militares en la poca fundacional de la Repblica (A1jovn de Losada & Araya, 2006, p. I 81).
En el mbito de las ideas polticas no existieron difbrencias profundas entre
conservadores y liberales hasta el arribo cie Manuel Pardo y Lavalle al poder en
1872. EI Partido Civil que fundara Pardo signific un cambio muv significativo

con el periodo anterioq dominado por el caudillaje militar, pues propuso un

conjunto de modificaciones legisiativas, especiaimente en el mbito de 1a educacin v de la tributacin, enfientndose de esra manera a los poderosos grupos
econmicos nacionales v extranjeros beneficiados con la economa dei guano.
Pardo rescat lo mejor del mensaje liberal presente al momento de ia independencia, luch por la conexin econmica enrre la cosra v la siera, v se apov en
la naciente clase media, luchando contra la corrupcin poltica. Fue la prinrera

nacional ruvo un provecto nacional de desarollo. El asesinato de Pardo en 1878 y la posterior guerra del Pacfico con Chile impidieron
que sus ideas se aplicaran en roda su amplitud, pero muchas de ellas manrendran su influencia duranre los iustros siguientes. Este importanrsimo esfircrzo
cvico del civilismo, es preciso reconocerio, no ruvo sin embargo concrecitin
con.stitucional (Mc Evoy, 2007).
[-os documentos constitucionales del siglo XIX corresponden a corrienres
jurdico-polticas originadas en el extranjero -v dentro del contexto de un divor\ez que la burguesa

cio enre la ley y la eelic{ad.

36

Deucgo coNsrrrrcroNAL

Cpruro

E.i \NoMrco

EI reconocimiento constitucional del derecho de propiedad fue proclamado en

rodas las Cartas del siglo XIX, ya fr:eran libeales o conservadorast. Tmbin se
Cefine en ellas la garanda de la propiedad en mareria de expropiacin y se reconoce

que todas las oropiedades eran enajenables a cualquier objeto a que per.enezcan.

En el plano de ia realidad, durante los primeros aos de [a Repblica se desarolla un proceso que da lugar a la concentacin cle la tierra mediante la enajenacin de esta a los hacendados vecinos de las comunidades indgenas. Igualmente,
ocurri algo similar con la venta de tierras del Estado a los grandes propietarios.
En suma, se desarolla el proceso de desmembramiento comunitario y del nacimiento del neoladfundio a expensas de las reservas teriroiales incigenas.
c. La libertad de industria y comercio

.i. ,.li.t. lnteriormente.

v declo que el sisrema econ-

mico se consolida paulatinamente,

La libertad econmica, formulada inicia.lmenre en las nuevas

i.pbli"o,

"-"-tl

ricanas iatinoameicanas bajo el enunciado de la libertad de comercio y ms

.-

adelante tambin como libetad de industria, deber pasar por un complejo

proceso poltico v legislativo para afirmarse t...]. El incipiente capitalismo
necesitaba del afianzamiento de la libertad econmica y la consiguiente formulacin de un sistema jurdico adecuado a sus necesidades (Kesalia, 2004,

P.

,or).

Sin embargo, ms all de las dif'eencias de matices que contienen los textos

del siglo XIX, las libertades de industia y de comercio son reconocidas de

manera limitada.

d. El rgimen hacendstico
.-. ."!a

cousrnucroNs tcoNutcs o

n lirric

l'nnurN

La Constitucin libeal de 1856 estabieci con precisin el principio de iega-

b. Ei derecho de propiedad

Tal como hemos puesto

ill. is

En elacin con la Hacienda Pbiica, todas las Cartas del siglo XJX incorporaron normas sobre la n'.ereria.
Es en el rgimen de Ramn Casdlla que el Congreso aprueba el primer pre-

liciad presupuestaia en su artculo 9, que declar: nla lev fija los ingresos ;r
ia nacin, v cualquiera cantidad exigida e invertiCa ccntra su tenot
expreso, ser de la responsabilidad del que lo ordena, Cel que lo ejecuta, v del
egresos de

que lo recibe si no prueba su inculpabilidadr.

Cabe destacr, duante este periodo, al atculo 9 de la Constitucin liberai de
1867, que declar que: ula |.lacin no es responsable de las obligaciones que conrraigan o de los pactos que celebren ios Gobiernos de hecho. aun cuando imperen
en la Capitai de la Repblice.,

r no ser que esas obligaciones v esos pactos fuesen

aprobados por un Congreso Nacionai>. As, por primera vez la Norma Suprema

proclamaba que la Nacin no se responsabilizaba de las deudas asumidas por

gobiernos usurpadores. Noma correcta por su espritu republicano. pues solo se
gaantiza ia deuda pblica contrarda por gobiernos legtimos, pero lrica porque

en la prctica constitucional peruana una vez restablecido el rgimen constitucional preva.leci la continuidad de los ctos tle ios gobierno-s de flcto. Un hito
importanre en estc periodo es Ie promulgacin de la primera Ley Orgnica de
Presupuesro, en seriembre de r 874. por el preside nre cil Menuel Perdo.. '.;-.... i:,J!
-.

2. Ln rurruENcrA
EN LAS CARTAS

a. Contexto

coNsrrrucroNAllsMo
DE 1920 Y 1933
DEL

..i*,1rr y**
t
'
socl,ii' '

de la Carta de 1920

La Constitucin de 1920 marca una ruptura con el libealismo clsico, de

manera tal que se puede trazzt r]a lnea divisoia en el constitucionalismo econmico peruano a partir de 1920. E,xisten dos grandes etapas en el constitucionalisno econmico republicano. La primera cs anterior a la Constitucin de
1920 y Ia segunda se prolonga hasta el presente . La Carta de 192(Hue aprobada
al inicio.{el regimen Je Augusto B. Leguia. v fue le primera en itrcorporer principios v derechos dei nuevo constitucionalismo social bajo ia influencia de las
consriruciones de lvIxico de 19 17 y de Alemania de 1 9 19. Con [a Constitucin
de i920 se da inicio al consitucionaiismo social en el Per, el cual da una mavor

intervencin al Estado en la economa

-v

reconoce el derecho al trabajo.

supuesto. Fue para el bienio 1848-1849. Como seala Garca Belaunde Saldas

(1998), fue un esfuerzo notabie para ordenar las finanzas pblicas y cumplir el
mandato constitucional (p. 71),

b. El derecho de propiedad

Ei contenido de

este derecho tiene las siguientes caractersticas principales:

a) el sometimiento de la propiedad, cualquiera que fuese el propietario, exclusi-

Artculo 142 dela Constitucin de 1826: Articulo 149 de ia Constitucin de 1828: 161 de la
Constitucin de 1834; ariculo 167 de la Constitucin de 1839; artculo 125 de la Consirucin
cle 1856; atculo 26 de la Consirucin de 1860; y ariculo 25 de la Constirucin de 1867.

38

vamente a las leyes de la Repblica v ia prohibicin de que sean matcria de propiedad privada ias cosas pblices cuvo Lrso es de todo.s, como los ros y caminos

39

-:

' u'

Dtuc

Lo\r ttrrJCo\\L

-_

LcuN()Mlco

{lffulo i]1. Lrs cors'rrruc!r)es ctouvtcs

D: r.

Rtt'lsric,r Puuul

pblicos (artculo 38); b) la igualdad jurdica de los extranjeros, en cLranro

la prooieciad, con los peruanos, sin que en ningn caso puedan invocar ai respecto situacin excepcional ni apelar a eclamaciones dipiomticas; v c) la pro_
hibicin a los extranjeros, en una extensin de cincuenta hilmetos distantes
cie las fronteras, para adquirir ni poseer, por ningn ttulo, rierras, aquas, minas

rexro constitucional una prohlbicin absoiuta contra todo tipo de rnonopolio,

sino exclusivarnente contra aquellos de cacte privado.
E,n materia del derecho del trabajo se declar que el Estado iegisle sobre la

'r combustibles, diecta o indirectamenre, ya sea individualmente o en sociedad,

bajo pena de perder, en beneficio del Esado, la propiedad adquirida. salvo en el

orgenizacin general y la seguridad del trabajo industrial v s8bre las garantas en

1 de [a vida, de la salud .r' de la higiene (artculo 47 , primer prrafo). Asimismo,

caso de necesi<lad nacional declarada

se

por lev especial (artculo 39).

En esa misma direccin, la eserva de lev por razones de inrers
para
'acional
esrablecer restricciones v prohibiciones especiaies para la adquisicin y rransferencia de determinadas clases de propiedad, se da por su natualeza o por su
condicin o situacin en el errirorio (artcuio 40).
Se declara que los bienes de propiedad dei Esado, de instiruciones pblicas
y de comunidades de indgenas son imprescriptibles v solo po<Jr. tansferirse
medianre tituio pblico, en los casos v en la ibrma <1ue establezca la iev (articulo
41). Las limitaciones para la transGrencia de los bienes de las comunidacies indgenas, susrrayndolas del mercado, rienen su origen histrico en esa disposicin,
con una finalidad de amparo a su propie<lad secula.

Mienrras en el .siglo XJX prevaleci una concepcin universalisra del derecho

de propieciad' que promovi el desmembramiento de la propiedad comunal
en beneficio de la aristocacia ladfhdista, en el siglo K( el consritucionalismo
social restituy el rol grdicional de ia comunidad como unidad fundamenral de

''T:i}',#::'#',:Jr;[:'iJi:iLTi'fi1H:'T,"y,',::T,]:li;r;s&e
tud pertenece al Esrado. Solo podr cncederse la posesin o el usufructo en la
forma y bajo las condiciones que las leves dispongano (anculo 42).
c. La intervencin econmica del Estado
Les principales maniistacio'es d.e intervencin econmica del Estado tucr,n
la previsin de que el Estado podra por lev tomr a su caso o naciona/izar
transportes rerresrres, martimos, ereos u orros servicios pblicos de propiedad

para los contraventores. Solo ei Fstado puede establecer por lev monopolios v
esrancos en exclusivo inters nacionalr. Como podemos apreciar, no exisre en el

previ que la lev fije las condiciones mximas dei rrabaio y los salario.s mni-

mos en relacin con la eded, ei sexo, la naturaleza de las labores v las condiciones

y necesidades de las diversas regiones del pas (artculo 47, segundo prrafb). Se
declar que ios conflictos entre el capital v e.i trabaio seran sometidos a arbirrajc
obligatorio (auculo 48).
Se dispuso que la lev determine ei inters mximo por los prstamos de
dinero y la nulidad de todo pacto en contraio v que seran penacios ios que
contravengan este precepto (artculo 52). Se previ quc en circunstancis
exrraordinarias de necesidad social se podra dictar leyes o autorizar ai Ejecutivo para que adopte providencias que tendieran a abaatar los artculos de
consumo para la subsistencia, sin qire en ningn caso se pudiera ordenr la
apropiacin de bienes sin ia debida inciemnizacin (artculo 57).

En suma, no cabe duda de que con la Cta de 1920 el conter.rido v lrrittsi

de los derechos de propiedad v de iibertad de industria y comcrcio rdquirieron
Lonnotaciones novedosls gi:l-fgrriueional que cuesrionaban los principios
ms ortodeis del liberaiismo econmico.

a perfilar a nivel de declaaciones programticas las caractersticas de un futuro

Esrado social (Kresalja, 2004, p. 509).

Sin embargo, as como sucedi con ei proceso del siglo XIX, el constitucionalismo social de l Crta de 1920 tampoco modific fundamentelmente las
realidacies de La vida pcruana. Ms ll de l voluntad cle sus autores se m;rntuvo el divorcio ley-reaiidad, y luego de la cada [a dictadua modernizadoa de
Legua, se inici un nuvo proceso constituycnre que culminara coli la Cons-

particular, previo pago de la indemnizacin correspondiente (artculo 44): y el

reconocimiento de la libertad cle indusrria y comercio, srmetida a los requisiros
y a las garantas que para su ciercicio prescriba' Ie.s leves, .lm clue podrn establecer o aurorizar al gobierno para que fije las limitacio'es y reservas en el ejercicio de las industrias cuando as 1o imponga ia seguridati o necesidad pblica,
(artculo 45). Por su parre, el artcuio 50 declar que: nse prohben ios mono-

d. El sistema econmico en

polios v acaparamientos indusrriales v comerciales. Las leyes fijarn las penas

lesr) del Titulo

40

Aun cuando ios contenidos socioeco-

nmicos se encontraban dispersos en la parte orgnica v dogmtica de 1a Constitucin, al igual que en los textoi fundamentales precedefrtes, se comenzaron

itucin cie 1933.

lr

Crta de 1933

Deben de.stacarse en ia Constitucin de ]933 las norms de constitucir-nalismtr

econmico y 'social contenidas en el captulo I (uGarantas nacionales v soci;r-

II

(u(ler:rntas Consritucionalcsr).

4l

-_

Drncto coNs TLr:tovAL Lr'oN' )Mt,to

La Cta de i933 introdulo innovaciones en materia del sisterna monerario:

la previsin de que ia ley determina e1 sistema monetaio de la Repblica
;,. que la emisin de billetes es privilegio dei Estacio que lo ejerce mediante
una institucin bancaia central nacional encargada de la regulacin de
la moneda (artcuio 12); ei mandato al Estado de mantene por los medios
que esrn a su alcance 1a estabilidad de la moneda v la iibre conversin del
biilete bancario y que solo excepcionalmente, a pedido del Pode Ejecutivo,
con asentimiento de ia enridad enc:rrgada de la regulacin cie la moneda
y con ia dei Jefe del Departamento que supervigile las empresas bancarirs,
el Congreso podr expedir una ley que establezca provisionalmente la

inconvetibilidad del billere bancaio (artculo 14).

Asimismo, la Carra de 1933, en mareria del derecho de propiedad decla
que la propiedad es invioiable, sea material. intelectuai, lireraria o arrsrica y que
a nadie se puede privar de la suya sino por causa de udlidad pblica probada
legalmente v previa indemnizacin justipreciada (artculo 29). Deciar que la
propiedad, cualquiera que sea el pr:opietario, esr regida exclusivamenre por las
leyes de la Repblica y que se halla sometida a las contibuciones, gravmenes
y limitaciones que cllas estabiezcan (rtculo 31). Previ la iguaidad jurdica de
ios extran.jeros y peruanos en cuanro a la propiedad;sin que en ninsn.caso los
extranjeros puedan invocar a1 respecto situacin excepcional ni :rpelar a reclamaqiones dipiomticas (artculo 32). Declar que no son objeto de propiedad

:i

'-rpivf,fr

las cosas pblices, cuvo uso cs de rodos, como los ros. legos y caminos

'p5bli.or (artculo 33). Estableci que la propiedad debe usarse en armona con
el inters social y que la ley fijar ios lmites y modalidades del deecho de pro-

(;rPiTULo III.

L,.rs

coNsurucroNs

ECoNoMICAs oo

t Rperrc'r

PentNe

ningn caso tales restficciones tengan cercter person:rl

(artcuio
40). Cabe destacar la <ieclaracir.r ,]e que el Esraclo
confiscacin
ni de
de las empresas mineras, en ei monto y ia proutilidades
de
las
percibir parte
porcin que determine necesariamente la lev (artcuio 41).
Bajo ei infiujo programtico del consritucionalismo sociai, se declar que ei
Estado lavorecer la conservacin y difusin de 1 mediana y la pequea propiedad rural; y podr, mediante una le y previa indemnizacin, expropiar tierras
de dominio pfivado, especialmente las no explotadas, para subdividirias o para
enajenarlas en las condiciones que tiie lalev (artculo 47).Se pfevi que en cirlas esrablezca, sin que en

cunstancias extraordinaias de necesidad sociai se Pueden dictar leves o autorizar

al Pocler Ejecurivo paa que aciopte medidas que permitan ahatar las subsisrencias (artculo 49).

Debe desracarse la creacin del consejo de Economa Nacional, previsto en

el artculo 182, fbrmado pof represenrantes de la poblacin consumidora, el
capitai, el trabaio y las profesiones liberales.
La sola mencin de estas disposiciones consrirucionales nos hace ver que nos

enconrfamos frente a un Estado con nuevas facultades de intervencin en la

vida econmica y social, y que el nfasis ya no se encuentra tanto en el reconocimiento de 1a inviolabilidad del derecho de propiedad. sino en sus lirnitaciones.

3. Er nrcruEN ECoNMICo

EN

re Cenu.

a. Contexto histrico y debate constitucional

DE r97g
sobre el principio

dp economa social de mercado

piedad (artculo 34); decia que la lcv puede, pir .azones de inters nacional,
v prohibiciones especiales para la adquisicin y rransferencia de determinadas
clases de propiedad, sex por su naturaleza, o por su
-.:.
condicin, o por situacin en ei reritorio (atculo 35).

Como hemos dicho, los ms importantes cambios en las relaciones econmicas

se producen recin en la dcada de 1970, periodo en que el Estado se transfbrma
en ei tirular de las actividades ms importantes en el campo 'Je la produccin v la
economa, por obra de las fuerzas amadas que, encabezadas por el General Juan

En esa misma lnea, 1a Cata de 1933 estableci que las minas, rieras, bosques, rguas y en general
las iuentes narurales de riqueza pertenecen al
':odas
Estado, salvo lo.s deechos legalmente adquiridos. Asimismo. se remire a la ley

Velasco Alvaado, dan un goipe de Estado el

establece restricciones

primer gobierno constitllcional

de

pro-

Fenanclo Belaunde Terrv. Las fuerzas armedas aprobaron lo que se clenomin e[

nEstatuto del Gobierno Revoiucionario'' que si bien no era una norma de carcrer consrirucional fue ampliarnente utilizada e invocada como .iustificetivo para

Se incluy la previsin de medidas cuitetivas para que el Estacio pueda,

mediante le tomar a su cargo o nacionalizar servicios pblicos como rranspor-

adoprar un conjunto de rnedidas en el mbito econmico como no hab ocurrido antes en toda ia etapa republicana. Tena prelacin sobre ia Constitucin
cle lg33 y facuitaba al Gobierno Revotucionario de la FuezaAmada a dicter

fijar

las condiciones de su

piedad o en

usufiucto-

utilizacin por el Estado, o de su concesin

a los particulares (artculo 37).

-cn

tes rerrestes, martimos, fluviales, lacusres, :rreos u otros servicios pblicos de

propiedad privada (artculo 38). Previ que cuando lo exija la seguridad o la

necesidad pblica, podr la ley establecer iimitaciones o rese.rvas en el ejercicio
de la liberrad de comercio e indu.srria, o autoriza al Poder Ejecutivo para que
42

decretos leyes sin limitacin llguna. Se efecraron las estructuras de propiedad

arrticle los grupos de poder tradicionales a travs de una rad.ical reforma agraria
reformisas,
polticos
latifundista, que haba sido preconizada por los parridos

1+3

_\

-_
Dtucso

coNs.ru.l;croNAL DcoNoMrco

Cl,rlirur.o

pero nlrnca cumplida. se ampli en forma hasta enronces

desconocida er rol

y la presencia dei Estado en la economa, lo que llev a la nacionaiizacin

empresas y a resefvaf muv imporcanres eas de la
produccin v del mbiro

expresas potestades de intervencin en ias elaciones econmicas.

La Crta de L97L) es la primera en desalrollar una Constitucin econmica

fbrmal, esto es" sistematizada en ei Ttulo III deciicrcio al uRgimen Econmico), que contiene un numeroso articuiado en el cual se esrablecen ias reglas
de iuego de la actividad econmica desarroliada por el Estado v ios particulares
dentro cie una concepcin de Estado sociai potenciadamente intervencionisa.
En esa dieccin, incluv por primera vez una definicin del sistema econmicc
constitucionalizaclo en ei artculo 1 15: ia economa social .ie merce.lo.
El concepto de economa social de mercado no surge directamente de
la deciaracin contenida en ei articulo 115, sino de la inrgpretacin dei

encauza el desborde

popuiar al desembalsar un conjunro de presiones sociales

impursadas por nuevos
acrores que habran de obtener espacios polticos y
econmicos en

conjunto de principios que caracterizan el modelo constitucional,

ias tlcadas

Para sali de la dificil situaci' en que se encontraba

el rgimen milirar en su
etapa final
se hallaba enfiencado a una fuerte movilizacin
sindical v
-cuando
popuiar aientad por grupos de izquierda radicar- v clebido
ar desgasre generado por la cisis econmica que se desat en 1976,se
convoc
p"r"
".r"..io.,.,
una
Asamblea constituyenre que aprob ra carta de 1979,
.
ra primera que reconoce efectivamence el deecho a sufragio unive'sal
al inciuir.l d"r..ho ar vorode los analfabetos. Expresa un momentneo consenso
<iel post veiasquismo y es
superior fomal v estrucrualmente a las anteiores. Entr
en rrig.n.i, en 1980
con el segundo gobierno democrtico de Fernando Beiaunde
Terv.
En esa Asamblea ruvo lugar ei primer crebate en profundidad
qrr. .n -",.ria de constirucionalismo econmico se hava dado en er per.
Lo, gr,rpo, ms
que estuvigron representados fueron: er partido Aprista
i.r,-rgro, d.

encabezado por'Luis Bedoya

Reyes; v una diversidad cie partidos de la izquierda

el socialcrisrianismo

y rrorskisra-.' -desde
Ei Partido Aprista v el patido popurar cistiano conbrmaron
una mavora.
siendo el rgimen econmico fiuro de una concerracion
entre eilos, gue no
desmont las reformas esrrucrurales e iniciarivas clel Gobierno
Revolucionario
de la Fuerza Amad en lo econmico 1., cn cierra medida,
ias afianz, rratando
ha.sta la exrema izquierda maosta

de darles un contenido tlemocrtico. En ra parre

re fe

renre ar conrenicio

econmico, las voces dominante.s corre.spondieron a ros

sociar-cristianos, rluienes
introdujeron el concepro de uecssmi. social de mercaclou.
Sin embargo, la
mejor calificacin aJ ntegro del contenido econmico
constitucional fue el <ie
neconoma mixta de planificacin concertada, (Snchez
Albavera, 1959, p.75).
44

iirnllr:-r l)ru,r^*

de

ni transformar profundamente er mapa sociar de ra l,racin. E,n el mbiro

econmico sus efecro.s fueron ms bien negativos. sin
embargo, derrumb la
esrrucrura del poder econmico rradicional y permiti

ideo1ogasocialdemcrata,ba'joelliderazgociesu'ldervfundador,VcrorRaul
Hava de la Torre; 'el partido popurar cistiano,

-.1

En ningn anr:ric.r texto constitucionai ei Estado haba tenic{o ranras v tan

Ms all del balance definitivo. que est an por h"..rr..

no se puede dejar
de decir que el gobierno militar fue un rgimen auroritario
que no permiti ra
prctica sin estricciones de las ribertades de infbrmacin
v opinin, que careci
de organizacin popula v que no sent las bases para
sacar al pa, ,i. ,l, pobreza

-importanres

Lrs coN.srrrucroNls icoN(iMrc,\s os

de

los servicios, con esultados que a ia postre resultaron

nagrri ro..

posteriores.

lll.

los

derechos que se asignan a los participantes de la actividad econmica, las

limitaciones que restringen estos derechos, as como la accin reguiadora
Cel Estado. En ese sentido, se propuso deducir los citerios de configuracin del
inters social, de modo que le den una definicin tcnico-juridica y confieran un
horizonte de eficiencia sociai al mercado (Ochoa, 1987, p.644).

b. Otros principios dei rgimen econmico

En materia de iniciativa empresariai prlrltga v privada, la Consritucin econmica de 1979 previ dos normas qur son fundementales: la dei rtculo I 12,
que, afirmando el pluralismo econmico, reconoca el principio de iguaidad
jurdica ente los competidores; y la del artculo 114, que previ la facultad del
Estado de reservarse actividades productivas o de servicios.

',1

La reserva al sector pblico de actividades econmicas en la Carta de 1979

constitula un instumento al que ei Estado poda tecurrtt siempre qu se xcodara por ley v en el debate parlamentario se verificara la presencia de .los presupuestos definidos en el artculo 114 de la Norma Suprema: las causas de inrers
social y seguridacl nacional. Como sbemos, la facultad .ie establecer reservas va
estaba consignada en las Cartas

de 1920 v 1933. Medianre la reserva

se susrrae

una determinad actividad dc su realizacin del sector privado, y ello consrituye

un ttulo de potestad intenso sobre

actividad o sector de que se trare, aunque

ruede "^er cornpatible con una gestin posterior basacia en ie iniciativa privada,
mcdiante la concesin, por cjernpio.
lrr

5e considera que la rescrva cs de carcte tcnico, a dilerenci ciel concepro eic

unacionalizacin), que gcncra mrvorL's conrroversie*s idcolgicas. Lo cierto es que

un fnmeno jurclico paralelo a

(I(resalit,2004,
las racionelizaciones
p. 287). L,n ligor, ia reserya no se provecra
pese a su supuesta asepsia ideolgica apr-rnta a

45

a ia cituiaridad del derechc .Le propiedad (eilo implicara necesariamenie una

expropiacin), sino que supone la prohibicin o la prdida de [a legitimidad
para el ejercicio cie la libertad de empresa en un determinado sector o camoo de
la acdvidad econmica.

En resumen, la reserva para el Estado de actividades productivas o de servicios no contradijo ni negaba el principio de piuralismo econmico, reconocido
en el artculo 112 de la Constitucin de 1979, pues tal pluralismo est referido
al conjunto del sistema ecotrmico y no implica que deba regir en todos los sectores qlre lo conforman (Garca Beiaunde, 1987, p. 11)';. Empero. las reservas s

C.rp'ru-o 1V
LA.

CONSTITUCIN ECONMICA PERUANA DE I993

constituir una nega(Ario,

2004, p.461 ), lo que por cie rto en buena
cin de la libertad de empresa
pued.en distorsionar el sistema de economa de mercado al

medida ocurri en el Per durante las dcadas de 1970 y 1980.

Aimismo, en su arculo 133 proclam la prohibicin de los monopolios,

oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos restrictivos en 1a acdvidad

inciustrial y mercaril. En su artculo 1 1 1, la Crta de l97L) asumi la tarea de
formular la poltica mediante planes que regulaban la ectividad el sector pblico
vez concertados, resuitaban obligatorios para ia actividad privada.
-Frarndose
del secror privado, la plenificrcin I..q,-,.ri" unr concertr.cin previe
-t
para ser vinculante. En consecuenci, no constiuy un modelo de planificacin

1. Er sunculENTo DEL NEoLTBERALTsMo EN EL PER

centralizada, sino democrtica, que era cofilpatible con un rgimen econmico de

La prolongada crisis del periodo 1963-1990, que comprende a los do.s gobiernos de Belaunde, al Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada v al primer
gobierno de Nan Gaca Prez, evidenci la inviabiiidad del modgfo de indusrrializacin por sustitucin de importaciones, pues se produjo una crisis cclica
en le halanzr comercial quc rf'ecrab'seriemete ll csrabilit.lad nracrocconmica.

economa social de mercado.

Diversas causas se han dado para explicar la frusrracin de cse modelo, que

El artculo I37 delaConstirucin de 1979 estableci que el Estado autoriza,

regisrra v supervisa la inversin extranjera directa y la transferencia de tecnologa fornea como complementarias tle las nacionales, siempre que estimulen el

en el Per se aplic tarda y solo parciaimente, pero poca duda cabe de que su

y que, una

empleo, la capitalizacin del pais, la participacin del capital nacionai, v contri-

buyan ai desarrollo en concordancia con los planes econmicos z la poitica de

integracin.
Otra de las innovaciones ms relevantes del Rgimen Econmico de la Carta
de 1979 es el rgimen jurdico del Banco Cenrral de Reserva (BCR), en un cap-

tulo especial clue le asegur un rgimen de autonoma que constitua uno de los
pilares de la economa social de mercado.

conrinuidad no poda sostenerse en el tiempo sin provocar desequilibrios que

obligaban a adoptar polticas correctivas radicales. Por cierto, ese aspecto era
solo uno de los contribuan a la crisis, la que tena otos componenres ranto
en el mbito de la produccin como en el de los servicios bsicos de educacin y salud" monto v servicio de 1a deuda externa, y en forma muy intensa en
una insuficiente infiaestructura fisica (puerros, aeopuerros, carreteras. inrerconexin elctrica, telefbna, etctera), a lo que se sumaban ios gravsimos proble-

y la inflacin.
En ei Per, el modelo era el de un Estado intervencionista, gestor directo,
empresario y controlista, con peso dcfinirivo en la economa y grupos sociales
mas del terrorismo

lparentemente dispuestos a defender ei poder que les conlra la gestin cie cse

t'

poder econmico (cfi. Pease,2003). En 1985 se inicia la fase terminal de la

cisis del l,stado intervencioni.sta, cuando asume el qobierno el Parrido Aprisra

Cabe anora que el tema fue obicto de uno de los pocos debetes nacionales de cacter consls ltimas dcadm, como seala en el mismo aticulo Grcia Belaunde (p. 2). En
ese nismo orden de ideas, Kresaij:r (2001, p. 291) precis que: nAunque la Constitucin dc 1979

democrtico

manruvo una prohibicin conrra los monopoiios privados introduciendo disposiciones especi{icas
para el sector financiero y los medios de comunicacin, ia posibilidad que cl Estado imponga
monopolios legales solo qued prohibida respecto a cstos ltimos,.

en 1o poltico, en tanto que Ia poltica econmica denominada oheterodoxa,

consumi aceleradamente ias reservas internacionales. rnientres externamente

titucionai en

46

Peruano, bajo el liderazgo de Alan Garca Prez. con un progrxma (nacionalista,'

y popularr. Es un periodo de

ac,entuacin del presidencialismo

a
Cur'uro

Dtrt, t,, rjJN\tt tU(.j()\r\L ,,:ur,)\il(_('

el pas se aisiaba de los organismos mulrilaterelcs por la poiirice de Garca de

limitar ei pago de la deuda exrerna.

I-a

hiperinllacin desarada en

ese

oeriodo

es

una de las ms altas v prolongadas de l historia econmica mundiai.

En ese contexto, el gobierno aprista de Garca protagoniza en 1987 un

intento Frustrado de nacionalizacin del sistema bancario, financiero y de seguros, que enfrent fuerte oposicin no solo de los grupos de poder econmico,
sino de cliversos sectores de la sociedad civil que afirmaon que se trataba de una
medida inconstitucional. Gacia, en su mensaje al Congreso del 28 de julio de
1987, nunci la presencacin de un provecro de leypara nacionaiizarla banca,

IV'. I-A C(lNsrlTrrciN ecoNolttc,r

rnuru pt i99:l

a impuisar el desarollo capitalista ,r la

(Cotler
p' 22).
Grompone,2000,
&
democracia
La candidatura de Vargas Liosa, quien de manera transparente v honesta
oieci la aplicacin de un programa Ce goL,ierno neoliberai, fue derrotada
sorpesivamenre en las elecciones de i990 por el primer lutsider de [a poltica
latinoameicana: Alberto Fujimori Fujimori. Aun cuando en las elecciones de
ese ao Fujimori se pesent como un candidato heterodoxo, con un discurso
cie Las energas populares dispuestas

la mesora de Henando de Soto- dio

popuiista, al asumir el gobierno
-con
ur., giro hacia ei neolibealismo ms radical, logrando ei epovo de ios orgenismos

v de seguros. lvlientras ei provecto se debata, se dispuso

mediante decreco supremo, al amparo del inciso 20 del articulo 211 de La Cons-

rnultilaterales, los pases desarroilados y el empresariado nacional.

titucin, la intervencin de las mencionadas empresas medianre Comits de

Administacin, suspendiendo el ejercicio de las competencias de ios directorios
y juntas de accionistas. Estas medidas, que no fueron parre del programa de
gobierno anunciadb en 1985, desararon uno de los gr:andes debares racionales

saon ia ;rpertura de la economa, la tlexibilizacin de las relaciones laborales, el

inicio de la privatizacin de las empresas pblicas, el rescate dei sistema financiero

las empresas financieras

de carcter consrirucional en la historia republicana dei Per. Es inreresante

anotar que la ley aprobada con esa finalidad declar a la actividad banceria,
financiera y de seguros como de <servicio pblico,, definicin que no rena precedente jurdico alguno en nuesrro ordenamiento.

Las efbrmas libeales en los dos orimeros nos de gobierno de

v la negociacin del

Fujimori impul-

pago de la cuantiosa deuda exrerna. Ls reformas libeales

promovieron la confianza de Los empresarios en Fuiimori v fvorecieron el auge de

las inversiones y del crecimiento luego de quince anos de deteioro intermitente
(Code 8c Grompone, 2000, p. 25).
El proerama del uConsenso de Wasliington, fue llevado adeiante por el rgimen de Fujimori (1990-2000), contando con [a colaboracin de los grandes

y los organismos financieros multilaterales que controlan la

economa, como el Fondo Monetaio Internacionai y el Banco Mundial. Este

Una de las consecuencias de ese debare constirucional fue ei surgimiento

por primera vez de un pensamiento neoliberai en el Per como alternativa de

pases capitaiistas

gobierno, el mismo que cuesrion radicalmente ai Estado. Esta nueva corri.nte

de adaptacin del pensamienro neolibeal a pases de capitalismo pe rifrico como
el Pe fue liderada por dos personalidades de audiencia mundial: el novelisra

programx opte por el paradigma dei mercado libre v la eliminacin de la intervencin econmica'del Estado para generar una asignacin de recursos que Permitira superar los desajustes estructurales de nuestras economas y situarlas en
la sencia de la modernizacin y el crecimiento sostenido. As, el juego libre del

Mario Vargas Llosa v el economisra Hernando de Soto, fundador del Instituro

Libetad y Democracia y auror de E/ oto sendero. En el caso de Vargas Llosa dio
lugar a ia fundacin de la organizacin poltica neoliberal Movimiento Libertad,

mefcado exige 1a reinsercin a la economa mundial sin proteccin ni controles

al flujo de bienes y capitales. Su optimismo sobe la caPacidad de la economa

producir resultados socialmente ptimos

acompaado por su

que lanz su candidatua a la presidencia de ia Repblica en 1990.

El diagnsdco neoliberal afirmaba que ia crisis dei Esrado inren'encionista

de mercado para

obedeca a las prctices mercantilistas que procesaban ei L,stado y los partidos

mercado arroja por s solo. La intervencin estatal es fuente de desestabilizacrl-l

econmice. Si los ecursos se esignan solo a travs del mercado' el Estado debe
ser neurral, debe privatizar algunos servicios pbiicos sociales y debe definir su

v que consrituan la raz de un problema histrico. De acuerdo a

diagnsrico, esras prcticas esraban desrinadas a Favorecer a aquellos que
se encontraban cerca dei poder poltico mediante un conjunro de medicias
poiticos

esce

que no respondian a un plan de desarrollo nacioni, sino clue eran respuesra

a determinados sectores, escogidos por raz-ones de covunrura o inlluencia
econmica, poltica o famiiiar. En consecuencia, esas prcticas deban ser
eradicadas y reemplazadas por la iiberalizacin de lo.s mercados y la educcin

es

pesin.rismo sobre las posibilidades del Estado para mejorar los resultados que ei

tamairo en funcin del principio de austeridad v el equilibrio PresupLrestal.

El contexto histrico s completa con el ,iesarollo del conilicto rrmaci<;
interno iniciado en los aos c,chenta con la insurgencia de organizaciones subr.ersivas

del I'artido Cotnunista del Per-sendero Lumiroso, y cl Movimierlto

de las funciones estataies, lo cual fcilitara la reinsercin clel pas en las corrienres

(MRTA), que urilizaron sistemricamente mtodos

rerroristas como fbrma de iucha armada, cuyo costo econmico v humano fue

hegemnicas del capitalismo a nivel mundial

muy considerable.

48

y el florecimiento v

expansin

Revolucior.rario Tpac Amau

49

[)ltucuu

c(rN5 rt". L croNAL c(JNoMrco

Clpruro IV. Lr CoNsrtrucrN eco^'-urc

El gobien'ro de Fujimori no fue obstaculizado po el Congreso, dominado

por partidos de oposicin, entre ellos el Partido Popular Cristiano que apoyaba
ias refbrmas libeales. As, se [e delegaron facuitades legislativas que permicieron
al rgimen expedir un con.iunto de decretos legislativos en dienres materias,
ente ellos el Decreto Legislativo 757, uLev Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privadao, que modilic inconstitucionalmente parte de las normas del
rgimen econmico de la Constitucin peruana de 1979 para reforzar la proteccin jurdica de ia propiedad privada.
Asi, por ejemplo, en su artculo 6 restringieron las eservas para el Estado
previstas por causas de inters social o seguridad ncional en ei artcuio I 14 de la
Constitucin oeruana de 1979 a que estas sean declaradas por Ley dei Congreso
de la Repblica. El atcuio 8 iimit la cusa de la expropiacin ai concepto
de ninters nacionai, en contadiccin con ei artculo I25 de la Consticucin,
que preveia ei concepto de uinters social, y se estableci el requisito de que
esta se d mediante ley para cada caso singuiar v no (confome leyr. como lo
previ la Cata de 1979. EI articulo 13 flexibiliz ei sentido de la declaracin
de nnecesidad nacional) de la inversin extranjera en zona de fiontera previsre
en el artculo 126 del. Constitucin,.que erx de cacterexcepcional, y deciar
con cacer general la necesidad de la inversin extranjera en zona de frontea.
Como endremos ocasin de ve algunas de estas uiniciativas, y otras similares
tendran despus concrecin constitucional en la Cta de i993.

IERU\NA DFi 1993

fines de 1992 se convoc a las elecciones para el denominado uCongcso

Consriruvente Democticoo (CCD), que, lejos iie constituirse en un proceso

de rransicin democrtica, como fue ia Asamblea Consriruyente de i 978
-baio
el rgimen miiitar del general Franciscc VIorales Bermdez- fue el entramado
institucional para establecer una fachacia democtica del rgimen autoritario,
ccn el beneplcito de la Organizacin de Estados Ameicanos.
La Constitucin que aprob el fujimorismo sirvi, como en tiempos de Legua,
no solo para intentar constitucionalizar el rgimen, sino para disimular el autnrico sentido de sus insdtuciones y la orientacin poltica que ruvieron como principal cometido (Pl:rnas, 1999, e. 44). Se trat de un proceso que denominaremos
de nfiaude constitucionalr. Como senalaArio: un rgimen autoritario que utiiiza
los procedimientos plebiscitarios para legitimarse, pero en el cual ni las instituciones ni las minoas opositoras ejercen ningn control y solo sirven de fachada. Un
ejemplo histrico de fraude constitucional se dio con la utilizacin de procedimientos parlamentarios para institucionalizar ei r:gimen rotalitario nazi.

A diferencia de la Constitucin de 1979, que potenci el roi del Estado en

la economa e incluso permiti la reserva para el Estado de actividades producrivas o de servicios, en el debate constitucional de i 993 la mayora oficialista del

Congreso Consrituyente sustent su posicin en un neoliberalismo radical, bajo

la inspiracin del Consenso de \ilashington, uno de cuvos efectos fire ia supresin de principios vaiorativos que inspiraron el rgimen econmico (Fernndez
Segado. 1994. p. 16).

2.

osn REPRESENTATT\IDAD
DEL CoNcnso CoNsrrrrrrNTE DEMocru(uco

El Congreso deleg arnpiiamente facultades legisiativas en rnateria econmica

e intent corregir algunos excesos de los decretos legislativos en materia de
pacificacin y lucha contra la subversin terrorista que colisionaban con la
Constirucin de 1.1)79. Ante los reirerados desbordes dei Poder Efecutivo, el
Congreso legisl regulando las atribuciones legislativas del Presidente de la
Reprblica en materia de ciecretos legislativos y decretos de urgencia. Esta fue una

de las cau.sas que se alegaron paa que el 5 de ebril de I q92 se perpetrxra el golpe de

Estado c<n el apovo de las fuerzas armadas. Se clausur ei Congreso v

se

cercenaron

instituciones como la Corte Suprema v lo.s organi.smos constitucionalmente

autnomos como el Tiibunal de Grantis Constitucionales. ia Contraiora
Geneal tic la Repblica, cl Ministerio Pblico v los gobiernos rcgionales. As, se
inici un periodo autorirario caracterizado por la permanente demolicin de las
instituciones que constituvesen mecanismos de contoi y rendicin de cuentas.
El rgimen de facto se denomin uGobierno de Emergencia y Reconstruccin
Nacional, v gobern rnediante decretos leyes en 1992.
50

contexto se concrer tambin en ei texto de la Carta de 1993. una

privatizacin generalizada de la vida econmica, como respuesta naturai al despilfarro e indudable fracaso de la empresa pblica durante los lustros anteriores.
En ese Qongreso predomin la coriente que afirm la necesidad de imponer un
mocielo constitucional neoliberal, aunque recogi despus de arduos debates [a
ciusu.la abierta de la economa sociai de mercado en su artculo 58.

En

L,

ese

[-as rres tesis en debate fueron

(i) La del

constitucionalismo social

fexible,

recogido en la Carta de 1979

cledic un truio de la Conscitucin el rgimen econmico-,

-que
el cual garantizaba el derecho de propieciad v'la libre iniciativa t lavez
que permita polticas pblicas extra mercado, con instrumentos como
el inters social y la planificacin concertada, que orientaran rl mercado
hacia un horizonte social. Se trara de una (economa social de mercado,

denrro del marco jurdico fundamental <iel Estado sociai de dereclio,

actuallnente vigente en el constitucionalismo europeo y latinoamericano.
Corresponde al constitucionalismo social flexible ia inclusin de clusulas
abiertas ref-eridas al uinters social, y a la ueconomia social de mercador,

5l

l)ncso coNsrrrucroNAt.

it

i99lJ

Los alcances de las refbridas ciusulas pueden precisarse mediante la labor

reinstitucionaiizacin democrrica.
Cabe recordrr que entre las razones que se esgrimicron inicumenie, con
po.sterioridad a su ocurrencia, esruvo la supuesta necesidad de efectuar mociii-

La del clnstitucionlt/ismo econmico dogntttico o ceryado. Parre de una ctica

de la Cata de 1979,,r la que califica de uestatalista, o uincoherente, por

cin de polticas socializaces o intervencionistas. Esra tesis no admite un

sistema econmico abierto, sino que piancea que debe consritucionalizase

un modelo econmico rgido cie contenido neolibeal, sin matices, a fin

de promover la invesin nacional v extranjera. Fue sostenido en el debate

constitucional de i993 por ei fujimorista Vctor Jo' Way v marc el

conrenido del texto constitucional de 1993.
L.r resis de negacin de ndo constituciondiismo rconrimico. Se basa en un

neoliberaiismo absoiuto que niega toda posibilidd de r.rn consenso

constitucional, puesto que significara incorporar en ia Constitucin
conceptos uintevencionistasr. Propone, en consecuencia, que no se
establezca ningn rgimen econmico en la Consritucinr.

lr

caciones en las

nornas consritucionales econmicas de la Constitucin de 1979.

El exto de ia Consritucin econmica linalmene aprobacio, que exciua el concepto de intes sociai y que fue asumido en sus aspectos cenrrales por la mavora

fujimorista, fue inspirado en gran meciicia por un ciocumento financiado en

parre o totairnente por e1 Esrado norteamericano, elaboredo por ei In.stituto
Apoyo (1992), cuyos tecncratas colaboraron asesorando al rgimen autoritario.
El principal ponente de ia posicin oficiai fue Calos Torres v Torres Lara,
qLrien sostuvo que en esencia ei rgimen econmico propuesto

El debate consritucional ececa de ia Constitucin econmrca puede seguirse

en el denominado uCcngreso Constituyente Democrtico, de 1993 con menor
intensidad que en el correspondiente a la Constitucin cle 1979, ya que fue convocado con la intencin expresa de legitimar el goloe de Esrado de abril de ese
ao. incorporar las directivas del (lonsenso de Washingtonr y como consecuencie

I
Quizs el meior ejempio de eilo en nuesto medio sea el provecro elaboado por el Insriruro
de Econome de Libre Mercado, publicado baio el ritulo uBases para un cambio constitucional,
(Lima. junio de 1993), dirigido por Alberto Bustanlanrc, cuantlo Crrlos Boioa cra presidente
dei instiruto. \mbos tireron muy destacados ministros del fujimorato. Un arrculo cn la misrn,r
ciireccin cs cl dc Rcbaza (1993), "El rgimen econmico cn una (lonsrirucin ;soiucin o irente
de contlicros?r.

Ls fbrmulaciones del Consenso de \fashinqton fireron Las siguicntes: 1)Disciplina presupuestaria: ios dlicit pblicos, medidos adecuedenente, cic manera que incluyrn a las administracioncs

teritoriales, las empresu priblicas v el banco central, rlel>eran scr io besanc reducidos conlo para
poder financiarlos sjn rener clue recurrir a inpuestos inllacionrrios. Fsco presupone norrnalmcnrc
Lrn supervir primerio (es decir. antes tle ardir cl servicio cle la deutla los gasros) dc varios puntos
porcentualcs dcl PIB, y un liici operarivo (es dcci, el dficit sin tener en cuenta la parre de le
carga por intereses que compensa h inflaci<jn) de no ns del 29lo del PIB. l.) Reorientacin c{el
gasto pblico: cambios en las prioridades desde las reus menos productivas oas como snidad, educacin e inliaestructuras. que se considera que 1o son ms v conLribuyen r lucha ctntra
la pobreze. 3) Refbrma fiscal cncaminirda e buscar bases imponiblcs anr'lies v ripos marginales

>2

por la mayora

se

basaba en el respeto de los derechos fundamenrales de los inversionisras, como

el dereci'ro a la propiedad, % sobre todo, a ia estabilidad conrractual. Sostuvo clue

el rgimen econmico propuesto debcra garanrizar

e1 funcionamiento correcro
de ias Fuerzas del mercado, 1o cual irnpiica renro [a instauracin de la libre com-

petencia en los mercados existentes como la crexcin v desarollo de mercados

modenos all donde no existan (Diario ci Debates, I9L)8, p.752).

El consticuyente de Solidaridad y

J. Er oesATE coNSTITUCIoNAL

.t

scoNctvrrctl uuntnru

de ie presin ciel Deoartamento de Estado de los Estados Unidcs en procura de

incluir conceptos que no son unvocos y de este modo permirir la ejecu-

(iii)

lV Li Cous'rlrucrris

que permiren oue el legislador pueda desarroilarias con criterio dinmico.

de la ,jurisprudencia del Tribunal Constituciona-l en caso de coniiicro.

(ii)

C,rlirrr-r

EcoNoNrrco

De,:nocracia (SODE) Manuel Moeyra

Loredo refut los planteamientos de que el Esrado no deba inrevenl en las

relaciones econmicas y defndi el rol orientador ciei Estado y la necesidad de
que la Constitucin incluva expresamenre a la planificacin.
Es inteesante resalta que la congresista Lourdes Flores Nano, lideresa dei
Partido Popular Cristiano, identificedo rradicionalmenre con una ideologa con,
servadora, sostuvo en el debate la necesidad de una rercera va socialcrisriana
ente el neoiiberaiismo absoiuto v el socialismo:
modeados. 1l) Liberalizacn financiera con un risis especial en que ios tipos tie inters vengan
determinados por el mercado v sean positivos cn trminos eales. 5) Bsqueda y mntenimicnro

cambio cotnpetitivos, cn lugr cle aspirar a los ilmrdos uripos de cambio cje equilibrio
firndamental,. (r) Libcralizacin comercial: las rcsrriccioncs comerciales cuantirarivas debcrran
ser rpidatncnrc susituidu por arancelcs y cstos dcberan scr progresivamente reducidos hasra
rlcanza un aancel unilbrme bajo del orden del l0o./o (o, como mximo, de elrededor dei 20ol).
7) Poltica de apcrtura respecto a ia invesin cxtranjcra direcral ix bareres que impiden la cntrada
dc las empresas extranieras debern ser eboljdrrs v les empresas cxtnnjeras v ncionales enclran
quc podcr compcrir en rrminos de iqualdad. S) Emprcsas priblices: debiln rrivatizlrse. No se
incluye ia reestucturacin dc dichas cmpresas como una foma riternariva <le rnane jar el probicma.
9) Polrice de clesregulacin: los qoi;icrnos clclrern abolir lrs resuiaciones ciue impidcn h cnrrada
cle ripos de

cie rluevas clnDresas o que Linriran Ia competencia v segurar que toclas las rcguiaciones esrrr

ju!ri-

{icadas por crirerios r:rles como seguridad, proreccin medioambienrai o supen,isin prudencial dc
I 0) Derechos de propedad: el sistena leqal clebera oiieccr derechos
de propicdad seguros. sin cxcesivos ccstc.s l, hacerlos eccesibles a ia cconomi:r (Guitin & Muns,

las irstituciones financicas.

c'js.,Lnt/ntrdei,tasnbi/ilaat1.(.lonseusoleWashington,ciracloporRuizCaro,

)J

l002,p.

L9).

Sentimos que estn todava 'igentes v posibles de realizarse 1as metas que
trazamos para el Estado Peluano en La dcada dei B0: la posibilidad de un
Estado que sea garante dei orden, que sea direcror general' Para que impuise
el mximo empleo dentro cie una planificacin democtica y no compulsiva;
la posibilidad de un Estado como promotor, que abre horizonres nuevos e
impulsa el esfuezo y la productividad; la posibiliciad de actuar como agente
subsidiario en aquellos campos necesaios de ia actividad econmica que Por
su volumen o escasa entabilidad no sean cubiertos por [a empresa privada,
la posibilidad de acruar como enre fiscai, para distribuir la renta con criterio
ms equitativo; la posibilidad de def'ender la iibertad y la competencia com-

C,rpirurc'r V
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
AL ESTADO DE JUSTiCIA Y DE CULIURA

batiencio los monopolios surgidos por lev o por concertacinl la posibiliciad

del Estado como creador de infraestrucura y equipamiento fsico-econmico
a nivel naciotral; o como impulsor de La investigacin cientfica y tcnica; o
como promotor de las exportaciones, facilitancio la bsqueda y conservacin
de mercados v promoviendo su capacidad competitiva internacional (Dierio
de Debates,.199B, P. 81

l).

1. SuncrurrNTo DEL Esreo DE BIENEsTAR

En suma, dentro de las ceactersticas ms acusadas de1 modelo probado Por

desaparicin de todo principio vaiorativo inspiracior del

rgimen econmico, 1o que marca unaclifrencia importarire con la Carta anterior, que en su artculo 110 proclamaba que dicho rgimen se fundamentaba en
el

CCD

se encuenrra la

los nrincipios de justicia social orienrados a la dignificecin dei trabajo como

fuente principal de riqueza v como medio de realizacin de la persona humana.
As, la mayoria oficialista impuso su provecto basado en las tesis del neoliberaiismo absoluto difundidas por el Movimiento Libenad que lider Mario vargas
Llosa en Ia pane final de la dcada de 1980 v, posteriormente, por el Instituto Apovo,
que sosrenan la reduccin al mnimo del ol rector del Estado en la economa y de
intervencin en nrrela del inters pblico. Dei Estado intervencionista, presadot productor v planificador de los anos setenta se pas al Estado
minimo en la dcada del noventa. Estas posiciones se afirmaban en la necesidad de

sus poresrades de

ororgar seguridad a la inversin, principalmente exanjera, mediante los contratos

ley y estabieciendo sin condiciones la igualdad de tato entre la inversin nacional y
exrranjera, supuestalrlente para refirrzar as la competitividad del pals. Se estableci

tambin el principio de subsidiariedad, que como veremos no significa enuencia a

cruar en la economa, con le iinalidad de institucionalizar la ola de privatizacin
de la actividad empresariai del Estado, en concordancia con las polticas en curso;

mienrras que los grupos oposirores, como consra cn el debate constitucional,

sosrenan la necesidad de una economa social de mercacio con un rol ms activo del
Estado en la regulacin de las elaciones econmicas.

Como afirma Garca Pelavo, mientras en ios siglos )Cr4II v XIX

la libertad ea una exigencia de la dignidad humana, en el siglo )C( se asume que

la dignidad es una condicin para el ejercicio de ia libertad (Garca PeIavo, 1977 '
p. 26). Se produce progresivamente un cambio en la ectitud ciudadana fi'ente l
Estado que se manifiesta en: (i) la conviccin de que ia caencia de ciertos bienes Fundamentales es incomparible con la dignidad humane; (ii) el hecho c{e
que el destinatario de las nueva-s expectativas de los ciudadarlos sea el Estado; y
(iii) las nuevas expectativas de los ciudadanos, que espiran a exPresarse en lorma
de derechos (Contreras Pele2,1996,

p.24).

En ?onsecuencia, no debera haber diferencias sustanciales entre derer:hos

civiles y polticos v los deechos sociaies, econmicos v culturales, cn cuanto a sLl
titularidad, la necesidad de su respeco y la gravedad de su violacin o riegacin
en fin, a los instumentos .jurdicos bsicos para su proteccin.
Es a finalcs del riglo )CX quc nxce entonces un Este.lo prcsr:rci,,nai. orie,ttado en forma creciente a la satisfccin de las necesidades sociales bisicas de
los ciudadanos. Ya en el siglo )C(, en las sociedades cxpitalistes ,rvanzadas .ie
Occidente, la conjuncin de fictores como la extensin del suiragio universal,
los resultados de Ja Primea (luerra Mundial, la crisis econ<imica cie 1929 -v l
presin de los movimientos obreos, dieron como resultado la evolucin reumtice del Estado burgus libcral, 1o que en el ;lmbito econmico se manifest
en una intervencin creciente dei Estado con ei propsiro de obtener v garantizar el Ltienestar.

i4

se pensaba que

F_
Derectro coNsrITUcIoNAL DcoNo!1ICo

de la Ccnsirucin v las cienominadas declaraciones programticas no son una

platnica deciaracin de buenos deseos, como sostienen los conservadores para
desconocer su dimensin jurdica estricta. Ms bien su reduccin y eliminacin
en el texto de 1993 evidencia 1a resistencia que genran en ios sectores conservadores las denominadas normas programticas.

En ese senrido, el actual rexto consritucional se ha distanciado de los enunciados y principios dei Esrado sociai v democrtico de derecho que estaban expicitos en la Norma Suprema de IL)79. Esta Constitucin, desde su Prembulo,
que alude a ia revoiucin cienrfico tcnica en curso, se refiri a la nrevoiucin
recnolgica que transforma J mundo,,, vislumbrando esi la actual globalizacin
y el sistema de la sociedad basada en el conocimiento'
El artculo 43 proclama que la Repblica del Per es democrttica v social.

'

voluntad de los constituventes de 1993, no consideramos que

deba ser consideada como una nocin vaca, carente de sustancia de la cua.l no
se deriven consecuencias juridicas. Estas declaraciones tienen valor juridico normativo. Vaciar de juridicidad a las normas programticas suPone murilar arbi-

C,rpiruro VI
LOS DERECHOS ECONIdICOS

COMO

ERECHOS FUNDAMENT{LES

A1 margen de la

trariamente la Consritucin, eliminar de la Norma Suprema ul1a Pate esenciaj

e'impedir la debida comprensin hiitrica {e los. Faerores econmicos, polticos
"d-irecta
(Cobreros Mendazona,
y sociales de ios que Ia C<fnstirucin es expresin

1. CursrrouEs

El carcter de los derechos Fundamentales, de acuedo a la doctrina (Solozbal

Echavaa, 1991, pp. 87 y ss.), slrpone dos'dimensiones:

esa

ticiay en el desarrollo integral v equilibrado dq& Nacin"'

El carcte ror ial delEr:lde dc Derecl$ilfln cuando solo nominalmente-

F
'

inmediita y viral

direccin, el artculo 44 desar'olla el techo ideolgico del Estado

social de derecho al prever como sus deberes primordiales: ugarantizar la plena

vigencia de los derechos humanosi proteger a la poblacin contra las amenazas
conrra slr seeuridad; promover el bienesta generai que se fundam enta en la jus'

4etfrurt III ("Del

La subjetiv", =r,1. un punto de visra individual. los derechs

funiamen-

tales estn liga,dos a la dignidad de la persona, son la proveccin positive,

1987, p. J8).

En

PRELTMTNARES

cle

la persona. Los tlerechos fundamentales confoman

el ncleo bsico, ptreo, ineiudible e irrenunciable dei status

jurdico del

individuo.

La objetiva: desde esta perspectiva ios derechos fundamentaies son condicin misma de la democlacia, a rai pllnro que se puede afirmar que no
hay democracia sin derechos fr"rndamentales.

Rgimen Econmicoo),

Puede afirmase que en nuesta Consritucin los derechos fundamentaies estn

que reconoce la libre inlciativa dentro de{:sisrema economico de economa social

de mercado. De ah que se' mantenga la fu.sin de los componentes social y
liberal en la unidaci de la Con.stirucin. El rol social dei Estado como uPrinci-

protegidos por una ugaranta institucional> o ncleo o reducto indisponibie por el

legislador (Carmona, 2000, p. 136). El menciorado mbito, que es inmune a la

,.

reafirma en el artculo 58, denrro

pio General, del Rgimen Econmico eparce e:rplcito en el artculo 59 que

declara que ei Estado brinda oportunidades de supeacin a los sectores que
sufien desiguaidadl en tal sentido, promueve las pequenas empresas en todas sus

intervencin estatal, configura ei contenido esencial de un deecho fundamental,

que consrituve el ncleo irrenr-rnciable e inmodificable de su icientidad.

An en la teora constirucionai libeal de los clerechos fndamenrales,

caso de colisin hay que recurri al

principio de proporcionaiidad.

qr-re

en

supone

integrar la libertad y la autoriclad sin afbcar el ncleo duro de los deechos funprincipio cie armonizacin y proporcionlidad (Landa,

modalidades.

clanrentales mediante el

2002, p. 58). De ral manera que, si bien cxisre el derecl.ro, ,;e puede resrringir por elementos externos, como son otros derechos fundamenrales como el
orden pblico, la moral pbiica o el bien comn (Serna 6Toiler,2000, p. 20).

62

r
Jttc,:r,,

u\st trt C:\ \! , , r!u\ltL.r

C-lirvi,o VI.

cuando surge el conflicro debe apelarse a una inrerprerci'sistemrica de la

Constirucin, de manera que haga compar.ible su conrenido par-a garantizar la
vigencia plena dc la Norma Suprenia.

2. Er onrcgo

oencHos EcoNMIcos
coMo DERrcHos FUND^{IuN1Lrs

cs patrimonio de todos,
en azn rlc ,;u vincuracin
diecta con er derecho
propiedad, del cual es su
de
pioiongacin (Ario, 200+,
p. 214). Elcacrer cle
derecho fundarnenral no
d.b" .";Cr;,;;;o, u.,
d....ho absoiuro. r condi_
cin limitada dei derecho

funr_.,rr.l

DE pROpTEDAD

a. El derecho de propiedad

I_rs

namiento regar, esro es,

der Cdig"
alcances y lmites y debe
regularl.,_

en el constitucionalismo liberal

deecho

el liberaiismo clsic', que se consolida duranre el siglo XIX, la provecci'

consrirucional del deecho de propiedad se conviere en un derecho f,undamental del individuo que se encuenrra rurelado por una divesidad de garantas. LIna

fu.ro_.rrr.

<iel

Pa

garanta bsica es el carcrer excepcional de ia expropiacin, cle rcuerdo a lo cual

nadie puede ser privado de su propiedad si no es por causa de utilidad pblica,

previa la oporruna indemnizacin v dando cumrlimier-rro

proce.lim ien ro c.rptopiarorio.
En ese orden de ideas, la propiedad

-en

su concepcin

las saranras del

liberar-

es

un der-echo

subjetivo de goce del mrimo conrenido, que consisrc en el pocler de somererla

e nuesra voluntad en rodos sus aspectos v obrener dc eilr todaja utilidad que
pueda
presrar en cualquiera de ellos (Albaladejo, 1977, pp.2E-245). El propierario es
ei bitro del desrino que e ln cosa se haya de dar. pero tarnbin es un .lerecho
inviolable, por lo que son excepcio'ales las limiraciones del dominio. parter.rdo
de la regla de

inviolabilidad, que prorege al derecho de propieclad fiente

a las

inrromisione-s dei poder estata.l, las limitaciones esre derecho son co.sideradas

como also normal

,;,f

fJ,:'"':,i:.#::: j1#Tffi :J,::

.^ ra autonoma privacla. En
esre senrido, la herencia
pu.d. .r,i.rr"r.. i;;
como una manifestacin
de la
safalt1 de la propied"d, qu" ." ;il;;;.io
,1:l.',"ff
:+Y'::T,:,;i.Tj:'f
bsicos de un orden

patrimonial ;' ,o.iar s"r"a.

soto la fcultai d.
"p.o,,..ha sino
nenre (Lpez y Lpe2,2006,

p.

En la concepcin liberal clsica, la propiedad es un creecho exclusivo erga

a tqdos v exclu,e cle su rnbiro a roclo otro
tirula iAvendano. 198+, pp. 99-100).'Pero la >ropierJatl significa tarmbin poder
tle disposicin 1'de iibre realizacin en el mercacio. Confi>rme .r.l ;rrricujo 923 del
Cdigo civil peruano de 1984 la propieclad ucs cl pocler jurdico que permire
usa, di.sfiuta /isponerv reivindicar un l>ienu. Este pt-,der de Jisposicirr tcufta
J propiecario para enaienaria. L:r libertad del comercio de.ra.propiedad es:rsr
obmnes, esro es, se puede oponer

rrn. de los grirndes princ,pios del sisrcm jurdico (Die,,piczo, rg77,

p.4r.

."*,n"iJ,iJ1;"ffii::H:::iffi::

279).

El derecho fundamenral
a la heencia tiene su
transmiti herencia, y de
orro, .l
1995, pp. 23-24). El tierecho
a
aj deecho a resrar as como
er derecho
detbcto dei estamenro, a-la
muerte
de poder

,1.r..;:tt:;;1r;:::::,ffiiilj

"r"r*,;;;.;;,

,;:#il::;::rH:T::,ff17

a. un" p*ona

por mandaro legel a su fmilia

en ora.n a'.

As i m

is

o,

"r

Ia generaiidad

excepcional, como la derogacin de una reqla v, en

consecuencia, corno algo sornetido a una interpreracin re.stricriva (Diez-picazo,
1977, p. 42).

Li
"
cr"i.
r',lii:il::;::'il [:i]:;:T;
;;;;.; el conrenido esercirl o ptreo

c. la fincin

i., ; ;. ; ; il;.;;"#;

o parre de sus bienes.

"

;:j.lf:i J: l:lil: j:Tj:l

r

sociai como contenido

esencial

El conenido esencial dei

derecho de propiedad comprende
dos cremenros: ra
enrabilidad econmica
v rentabilidaj

;::r;nt'"'"nto

,o.,rl, tir., individual v utilidad

social,
.fi.r.r" rocial difusiva rBarns,

econmrco eiercido .on

Il)89.

Bajo la influencia der

discuso neoriberar, en
ra consritucin de
r993 se eri_
social cle la oropieda
70 derTexro Funclamentar,

"".ir.*'io

ilJ:j:,H:t'n

El clereeho de propiedaci
c inr olblc. El Estadu p
.lo
armona con er bien .u-n
y,r",,.o"
;:
varse cie su propiedad
sino, exclusivam."r",
d. r.guri.J"d
;;;';;
o neccsidad pblica, declar
y prcvio pago (n cfcrtvo 'acional
Je ind.rnnizcion iusripreciada
uu.:-o',,1:.'iey'

; ;, il;.

b. El derecho a la herencia
Se debe resalrar el crcrer de derecho hrndamenral de la herencia, reconocilt.r

por la Consritucin peruana de 1993, que ms propiarnenre

poder suceder por causa cle mucte. En

e-sre

es el derecho a
senido, el derecho a la herencia

su hecncia se ransrnifrr

',,,..1

''

I ,;

:Tffi

,I,f.ffi:

,.: il" J;l: i;;:Til :.',','":l il: :

:: lil :;l : :H
.l pro..di''n;;;:;#:;r,"

el Esdo hrvr sralaclo.,,

64
65

7_
D

sucno

Cliruro V[.

coNSTITUcToNAL EcoNoMlco

se sustituv el concepto de ninters sr)ciai) Por ei de ubien comn)

cirado con frecuencia por la docrrina social de la {glesia Catlica-, aun
-que
cuando este ltimo no fue considerando como cusal de expropiacin, como s
esraba previsro con esa finalidad el intes social ciesde la elbrma constitucionai
de 1g64, que modific la consriruci n de 1933 para viabilizar la ejecucin de

,\s, pues,
es

expropiaciones por causa de reforma agraria'

Sobre la diferencia entre bien comn e inrers social, Gonzales Barrn seiala
que el debare queda zanjado si consideramos que ia Convencin Aericana sobre
Derechos Humanos establece expresamenre que el uso de ia propiedad de los bienes queda suiero xl inters social (atculo 2 1 . 1 ) . En consecuencia, sea que el bien

comn o ei inrers social sean concepros anlogos o distintos, el deecho de propiedad se encuenrra condicionado por ambos esrndares, que emanan de normas
con rango constitucional (GonzaJez Barrn' 2010' p. 399).
La funcin social de la propiedad es econocida en la doctrina social de la
Iglesia Catlica. Jan Pablo II, en [a Encclict sollicindo Rei socialis sostiene
que: u[...] la propiedad privada de hecho se encuenta bajo una'hipoceca sociai"
lo que significa que riene una funcin intrnsecamenre sociai, basada en y justificada precisamente por el principio de destino universai de los bieneso.
En esa lnea, denro del marco jurdico del Estado social de deecho, el Tibunal Consritucional peruano, en el caso uJosc Miguel Morales Dasso y ms de
5000 ciudadanos), proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 28258,Lev de
Regala Minea, eivindic ei concepto de funcin social de la propiedad. As, en
los fundamentos de 1a sentencia de 1 de abril de 2005, puntualiz que:
Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad
privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro
de los lmites legales, no hace ms que reterirse a la funcin social que el
propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta funcin
social explica la doble dimensin dei derecho de propiedad v determina
que, edems del compromiso del Estado de prote{er la propiedad privada
cie elle se deriven. ptreda exigir tambin un
conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su cjercicio, en atencin
a los intereses colectivos de la Nacin. En consecuencia' el contenido esencial
del derecho de propiedad no puede determinarse nicamenre bajo la ptica

y las acruaciones legtimcs que

de los intereses particuiares, como io enlocan.los demandantes. sino que debe

romarse en cuent, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin

de funcin social. No ha1' duda que las acciones que ei Estado lleve a cabo
respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la nacin, son concedidos
en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la
obligacin de atender el bien comn' que es la furrcin social de la propiedad
en s misma.

66

Los oEmcgos ECo-Mrcos coMO Dr]RccHos

FTJNDAMENTAT-ES

Esta sentencia ha perrnitido apreciar correctamenre

il de la voiun-ins
originai de sus autores- que nue)-tra Constitucin acepta .la funcin social
de ia propiedad en el corazn del derecho de propiedad baio la foma de bien
comn, que permite al legisiador moldear ei contenido del deecho, as como
bajo ia torma de necesidad pblica como causal rie exoropiacin. De este modo,
reguladoras como expropiaroson lcitas las intervenciones del [uod6
-o
rias- qu permiten restringir los atibutos del cierecho sebre cierros bienes o
cad

resrringir el mbito de bienes suscepcibles de apropiacin privada.

d.

La libre disposicin de rnoneda extranjera

Dentro dei captulo de "Principios Generales> dei Rgimen Econmico, la

Constitucin de 1993 declara en el aticulo 64 que el Estado garanriza la iibre
renencia v disposicin de moneda exrranje ra. Con este ertculo se garantiza que
ei ciudadano no solo pueda rener moneda extt'anjera en su bolsillo o en cuenta
bancaria, sino que puede disooner de dicha moneda o convetirla

otra moneda.

La proteccin de la iibre disposicin dei ahorro ya sea en moneda nacional

o extranjera es una manifestacin del deecho-de propiedad, que es amparabie

no solo desde una concepcin liberai del derecho de propiedad, sino tambin
dento del marco jurdico del Estado social cie derecho.

e.

La iimitacin impuesta por la seguridad nacional

La Consritucin de 1993 introduce el concepro de useguridad nacional, como

imite ai derecho de propiedad. As, el artculo 70 lo prev como causa de expopiacin y el tculo 72 establece que: ula ley puede, soio por razn de seguridad
nacional, esrablecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para

y rransferencia de determinados bienesn.

Dentro de ia limiracin impuesta por causa de seguridad nacional se puede
considerar a la prohibicin a los extranjeros, dentro de cincuenta kilmetos Je
las fronteras, para adquirir v poseer, por ttuLo alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni firentes de energa. direcr ni indirecrame nre, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estacio, el derecho
la adquisicin, posesin, explotacin

adquirido, prevista en el artculo 71 de la Norma Supremir.

Cebe sealar que la Constitucin deciice el ceptuio XII dentro del Trulo IV
al rgimen jurdico uDe la segurided v de La deftnsa nacionirl),. lara la doctrina.d.:
as

defirlida en los siguientes trminos: ,.Es una siruacin en la cual el Esrado tiene garantizada su existencia, la integridad de su parriclef'ensa

militar, la seguridad

es

monio, sus inrereses nacionaies, as como su soberanra e independencia; entendida

67

Dncso coNsrITucIoNAL

C,u,iruro VI.

rlcoNM co

como ia iicultad de ctuar con plena autonomia en ei campo interno v libre

de roda subordinacin en el campo exrerno) (Centro de Altos Estudios Militares,
ciracio por Rubio, 1999, p. 312).
Si se asume que la defnsa nacional es un proceso integrai que incluye a todas
las personas, instituciones v actividades de La sociedad (Rubio, 1999' p' 315),

l-cs oongctros

coulrrcos coNro DElucrros

F{JNDAMNtnr_ns

La expropiacin no es una excepcin que permite la vioiacin ciei derecho

esra

de propiedad. La esencia de la expropiacin se funda en la primaca

<1e los inrefrente a las situaciones cle ritularidad Ce propieciad concreras que
resultan sacrificadas. La expropiacin no vulnera el cierecho cie propiedad, por
cuanro los alectados deben se indemnizados. La regia debe ser que en roda pro-

reses generales

entonces el mbito de aplicacin del rtculo 72 en situaciones qlre alecten a la

piedad confluven siempre intereses pbiicos v privados que cieben emonizarse

seguriciad nacionai puede ser discrecionalmente amplsimosin perjuicio de eilo, existen ciertos ecaudos qr-re hav renr en cuenta cuando
se tfara cle la aplicacin de esta norma, pues se rrara de normar situaciones de

dento del concepto de la funcin social, reconocido por la doctina jurisprudencial de nuestro Tiibunal Constirucionai, En ceso de que la amonizacin
no sea posible, ios inteeses pblicos debean ser preponderar-rtes (Diez-Picezo,

emergencia de carcter extaordinario, temporai e imprevisible. Por e1lo, requiere

para su aplicacin en cada caso concrero de ley singular o especial que hje un
plazo determinado en funcin de la duracin de la.sirurcin de emergencia.

t977, pp. 46-17).

Deberia existir una (reserva de leyu en esra materia co e1 objeto de regular

con precisin ias causales por las cuales se puede establecer por ley singular o
especial las restricclones del deecho de propiedaci pof c:rusa de seguriciad nacional; restricciones que delen ser especficas e indicar los bienes comprendidos
(Mejorada, 2004, p. 952).
viable constitucionalmente que a rravs de decretos presidnciales de seguridad nacional, al amparo del rumeral 15 del artculo 118 de la
Consritucin (uAdoptar las medidas necesarias para la defnsa de la Repblica, de

No creemos que

sea

la integridad <lei territorio y de la soberana del Estadou), ni tampoco a tavs de

J emparo del inciso i9 del precindo ardculo 118 (uDictar
medidas extraordinaias medidas extraordinarias, mediante decetos de urgencia

decetos de urgencia,

Si ei tituiar dei bien af'ectaclo por una expropiacir.r recibe la indemnizacin

justipreciada, no existe perjuicio patrimonia-i alguno ni, en consecuencia, lesin
al contenido esencial de1 derecho cie propiedad (Sena & Toller, 2000, p. 87). Se
rrata de una manifstacin del principio de garenta patrimoniai, que en esencia
supone que 1os particulares tienen derecho

mantener la integridad del valor

econmico de su parrimonio frente a 1as privaciones singulares de las que este

puede ser objeto por parte dei Estado (Arino, 2004, p. 89).
Respecto a las causales de expropiacin, en el texto fundamentai de 19!3 se
distingue la expropiacin por causa de necesidad pblica --es decir que esras

un estado de necesidad-, por lo que se entendean de

aplicicin muy estrictiva. ,{vendaio seala que la necesidad pblica a.lude lo
"qrr"., indispensable, a lo que el inters pblico requiere, como por cjemplo, la,
construccin de un hospiral (1984, p.945). As, el concepto de necesidad pblica
exigencias obedecen a

aplicable no soio en cicunstancias extraordinarias sino en todo tipo de situacio-

con fueza de lev, en materia econmica y financiera, cuan<lo as lo requiera el

inters nacional y con cargo de dar cuenta a1 Congresor), pueda disponerse estas

es

medidas. Asimismo, no consideramos constitucionaimente viables las requisiciones de bienes con privacir.r de la propiedad sin indemnizacin previa por causa de
movilizacin nacional, por cuanro el aticulo 72 no flculta 1 Estaclo para privar de

lograr la rea.lizacin de un determinado 6n esencia.l de la comunidad.

temporalmente d. l"pot.@,"un

la propiedaci, sino en rodo ctso para resrringir

cuando procluzca una privacin temporal de beneficios clirectos al p-ropietario. A
nuesrro juicio, para privar <le ia propiedad se riene que recurrir a iafxproniacin
por causa de seguridad nacional prevista en el articulo 70'

nes, incluso de normaiidad, cuando ei Estado se viese obligado a expropiar para

Cebe senaiar que cuando la Consritucin asuine como cltuia:exfiindi

la necesidad pblice, el bcneficiario rer,r e[ Esradt, cn sus dilernresr'riveles dS

gobierno: nacional, regional o iocal (generai-.r'rr. pir,

"pd,r.:e
cls Je iniieestrucrura de scrvicios ptiblicos)r .r por ilusa,lc.ierrid? ni8i.,n'{!'
en ia cual solo puc.ic s.r'o.netici"riu
g,,iri.rn,', nacionai p.,r're, -rrr;, d.frd
"l
competencia. Corresponde al Congreso 'al aprobar la ley de exprooiacin para
tcnica v jurdicamente la conligurecin de las respectives causaies.

La expropiacin es una transferencia lorzosa o coacriva, que hace de ella una

institucin caracterstica del derecho pblico. Por cierto, el expropiado tiene
derecho a recibi una indemnizacin equivaiente al valor econmico de la cosa
expropiada.

68

on*t*priffi,t

cada caso concreto precisar en [a cxposicin de motivos que se ha acreditado

f. La expropiacin

':

El texto fundamental dc 1993 tetucrza la proteccin al clerecho de propicdad, por cuanto estallece que la cleciaracin de la causai de expropiacin est
sujeta a una reserva de le,v singular o de caso concreto, a difrencia de ia frmula
de declaracin de la causal uconfbrme a ley, contenida en la Constitucin de
1979, que admita que una iev generel previere todos los posibles supuestos
69

FClturo VI.

posterior epiicacin a
de expropiacin, en fbrma general ' abstracta, ,,;:rlos casos concretos pudiera tener iugar por resoluciones o actos administrativos
modisingulares o con destinatario especfico. Este marco constitucionai ha sido
la
caclo en senrido restringido en ia Constitucin de 1993, donde se efuerza
Suprema
la
Norma
garanta institucionai del derecho de propiedad' '&imismo,
.rig. .o-o requisito de la expropiacin la previa indemnizacin justipreciada,
la .l.ral p,red. incluir adicionalmente, de ser el caso, la compensacin por e1
eventual perjuicio Patrimoniai'
El Tiibunai constitucional peruano, en la sentencia recada en el expediente
22-96-llTC, pronunciada e1 15 de marzo de 200i el deciarar la inconstitucionalidad de los atculos 1 y 2 de la.Lev 26597, ha sealado que la deuda pblica
agraria clebe se actuaiizada a

fin de que su pago fePresente eimente el va-lor

,le los bienes expropiados en el proceso de refbrma agraria. EI jusriprecio o It

indemnizacin, en el marco de la Constitucin de 1993, debe guardar relacin
con 1os u"lor., ,eal.s o de mercado'
jusEl artculo 70 de [a consritucin de ]993 prev que la indemnizacin
juicio,
A
nuestro
periuicioo.
eventual
el
por
<compensacin
tipreciada incluya
debe entenderse que incluve el danct emergentey ei luco cesanter'
Cabe sea1ar que para deteirh-i nar e7 quanrum de la indemnizacin debe existir

un proporcional equilibrio, v ei legislador puede aplicar distintas modalidades

cie valoracin. En la doctrina se-sostiene clue la indemnizacn iustipreciada
..coriirender ei valor. o$etii, del bin y los daos ih"ingt-tf-t,e ecreditads

que fculta al expropiado a contradecir judicialmente ei valor de indemnizacin

debe entendese refrida

lo previsto por

tlc un e nriquecimiento
.o-pr.td.. ambos espectos dcl dao, salvo los cesos cn que
cosa, (Osterling & Cstillo, 1003' t. X, p. 374)'

de privacin del deecho de propiedad. Se trata de un caso en ei cual el recurrenre interpone demanda de amparo conrra el Insicuto Nacionai de Desaroilo

(INADE) v e1 Provecto Especiai Jequetepeque-Zaa, solicitando que se declare

inaplicable a su caso ios eGctos del Decreto Legislativo 556 v que , cn consecuencia, se ordene la ilevolucin de sus terrenos eriazos indebidamente transferidos
inscitos en ei Registro Pblico inmuebie ddChicla,vo a favor del INADE. Le
sentencia que declar fundada ia demanda afirma que se estar ante slrpuestos
inconstiiucionales dprivacin el derecho de propiedad, cuando:
e

No exista Ia ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin'

sino otra norma con rango de ley; ,Exista la iey dei Congreso de la Repblica qe declare la expropiacin,

pero no exprese o seaie alguno de los motivos contemplados en la

Constitucin para que proceda la expropiacin, o se fundamente en
motivos distintos;

g.

Exista la y del Congresb'de la Repblica que senale algr-rno de los

,niirro, de expropiacin conremPlados cn lr Constitucin, pero esta se
produzca sin inJe mnizacin.

Regulaciones con efecto equivalente a la expropiacin.

La expropiacin indirecta

giro iurisprudencial e n materia de exproriaci n (takings)

en el derecho constitucional estadounidense. A diferencia dc nuestro derecho,
Es interesante revisar el

iey disponea expresamente otra

sujeto pasivo decida

Sin embargo, ltLev)7117, Ley Gcneral de Expropiaciones, permite quc el
El procela
expropiacin.
de
derivadas
pretcnsiones
clisrintas
resolver
para
v;rrbitral
acuciiftr la
clirliento abital est regrrlado en el Ttulo VI de la mencionr<ia lel"

70

esa normaJ.

Es relevante en materia de expropiacin la sentencia dei caso *Aspllaga

Anderson Hermanos S.A.", Expediente 05614-2007-PAiTC. En esa sentencia, el Tribunal Constitucional ha determinado strpuestos inconstitucionales

del expropiado, denrro del proceso judicial de expropiacin, a contradecir con

l"s corr.spondientes pericias a la tasacin estatal. En nllestro odenamiento' la
expropiacin v la determinacin de le indemnizr.cin iustipreciada gozan de una
,.r.rrr .1. jurisdiccin judicial2. En consecuencia, la disposicin constitucional

(dao emergente
valores econmicos ya exisrencs, cso es, como empobreciuriento del parrimonio
como la prdida
decir.
cs
esperadas,
venrajas
econtitnices
de
o positivo), o bien como i" iiustracin
parrimonial preyisto (lucro cesanre). La inciemnizacin clebe, cn principio'

del' quantum de

proceso Ce nulidad cie expropiacin, la declaracin de necesidad pblica o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la Repblica, cuando no se ci .

por
puede contestar o conrradecir iudicialmente el valor de indemnizacin 6jado
el
derecho
a
g?,ntiz?;r
dirigida
est
esta
disposicin
el Estaclo. A nuesto iuicio,

nAhora bien, el dano maSobe esos cor.ceptos Felipe Osterling y Mario Clastillo Freyre se nalan:
o disminucin de
la
prdida
o
como
tpicas:
fbrmas
cn
dos
reriel o patrimonial puede manifsterse

al derecho a pedir la evisin

indemnizacin.
Un tema muy contovetido es si la declaacin de la causa exproPiandi es
conrrovertibl judicialmente. En nuestro ordenamiento el artculo 23 de la Lev
27117, Ley General de Expropiaciones, prev que es discutible. mediante el

q,,,.'r.*.r na consecuencia directa o inmAieta de le expiofiicin'

La Constitucin en 1a parte finai del articulo 70 establece que ei expropiado

Los ouucuos LcoNoMrcos (ioMO DRECHos !uNDAtlENTALE-s

El arculo 4 de la Le v 271 i 7 estallecc que cn la lc;' que .se expicla en cada caso deber sealarse
ia razon dc necesidad pblica o rcguridad nacionai que jusrifica Ia expropiacitn, as como lmhin

cl uso o clesrino que

se dar l

bien o bienes a expropiarse.

71

Y
C,wirur V]. Los rxrucfios EcoNoMrcos coMo oEtrcHos r:uN.'I)AMLN

Drcgo coNsrtrucioNAL conlttco

en ese sistema la expropiacin no est restingida a un tipo especlico de privacin cie ia propiedad por el Estado, declarado por lev v Previo Pago de una
indemnizacin justipreciada, tal como lo prev el artculo 70 de nuestra Constitucin. En el derecho estadounidense se admiten dentro del concepto de takings
orras modalidades de afectacin del deecho de propiedad, sin rransfeencia de
dominio al Estado, pero con efbcto econmico equivalente a la expropiacin.
En el Per es un terna a desarrolla, por ejemplo, en el mbito de las reguiaciones municipales de zonificacin, y tambin por su inclusin en los tratados de
comercio con refceros pases. Se trara de la denominada expropiacin indirecta.

3. L LrsEnrD

DE coNTR^TAR Y sus LMITEs coNsrITUcIoNALEs

a. Autonoma privada v concepto de contrato

organizacin de nuestro derecho privado. En ese orden de ideas, la supresin de

1a total anulacin de la pefsQnaysu conversin
(Diez-Picazo & Gulln, 1994, p. 375).
la
cgmunidid
de
instrumento
en puro

laautonoma privada llevara consigo

As pues, el desarrollo de la autonoma de la voluntad lleva como consecuencia al

encumbramiento de la idea de contrato.

Durante el siglo )C( se desarroll la doctrina de la socializacin del contrato
para fundamentar la proteccin contra el abuso del derecho. En materia de la
iibetad de contratar, el neoliberalismo de la dcada de 1990 proPtlso en el Per
retorna a la privatizacin del c.ontrato propia del sigio XIX. A nuestro juicio,

contato es contraia al Estado social de derecho

y a la idee de solidaridad que en ese rlarco jurdico fundamental debe inspirar
esta privatizacin absoluta,del

rambin al conrraro.
esencial de la libertad de contratar

El artcuio 62 delaConstitucin
de contarar garantiza

su primer

prrafb-

declara

-en
que las partes puedan pactar vidamente

qr-re

la libertad

segn las nomas

vigentes al tiempo del contrato. En consecuencia, esra libertad debe respetar los
lmites previstos en la ley. El contenido esencial de la libefrad de contatar tiene
las siguientes manif'estaciones:

El derecho a decidir ia celebracin o no de un contrato.

'

El derecho a elegir con quin contratar'

72

El derecho cie regular el conreniclo Ce los conrraros, o sea ios,lereci-ros v

obiigaciones de las partes, que en rigor constituve ia liberrad crntractual
o de conliquracin contractual.

Ei texto del atculo 62 de la Carta de 1993, que esteblece que ulos r,rmipor leves u ocras disposiciones de

nos contractuales no pueden ser modificdos

cualquier claser, ha dado lugar a la interpretacin de la libenad de contrarar en

manifiesra incompatibilidad con el artculo 1355 dei Cdigo Civil, que previ:
nla ley, por consideraciones de inres social, pblico o tico, puede imponer
regias o esr,rblecer limitaciones ai contenido de los contratoso.

c. Los contratos-ley

su segundo prrafb- establece que

El arrculo 62 de Ia Constitucin

La autonoma privada, base de la libertad de contreter, es un principio general

del derecho, porque es una de las ideas fundamentales que inspira toda la

b. Contenido

T^r-I.:s

mediante contratos-lev el Estado

des a los inversionistas, pero

-en
puede establecer garantas v otorgar segurida-

no se deiimita en el texto ftrndamenrai el tipo de

garanras o seguridades que se pueden brindar.

Se

afirma que los conuatos-ley surgen de la necesidad de dotar de seguridad

jurdica a los inversionistas privados; cabe sealar que no se trata de contatos

'con rango constitucionel, pues conduce ll eror considerarlos como normas
jurdicas de la misma jerarqua que ias normas constitncionales.
Los conratos-lev son conrratos de prestaciones recprocas en los cuales el
Estado debe curnplir con una prestacin de no hcer, que consiste en manrener
inalterable para ei inversor las garantas otorgadas mediante el contraro y que
deben esta contenidas expresamente en una lev autorirativa p^n goz* del blindaje

jurdico que le ofiece la Norma Suprema.

El reconocimiento y proteccin constitucional de 1os contratos-ley supone

la imposibilidad jurciica de su modificacin por acto legislativo. mediante la
tcnica de Ie inoponibilidad, segn la cual resultan inapiicables aquellas leves
dictadas por el Estado destinadas a modificar los trminos de un contrato-le1'"
En esa direccin, ci Tiibunal Constitucionll peruano, en la sentencia .le 3
cle octubre cie 2003, en el caso de accin de inconstitucionalidad promovida
contra la Lev 26285, que autoriz la suscripcin del contrato-iev dc concesin
Tclefonica del Perrcelebrado entre la Compaa Peruana de "lelfbnos
-hoy
v ci Estado Peruano, Expedie nte 005-2003-AI/TC, sostuvo en ei funclrnrento
12 que el contrato-iey no cs una caregora normativ.r:
En primer iugar, .sin perjuicio ile que ms adelatrte se precise mejor ii-rs
conrornos de la institucin denominado 'contrlto iey', este, constitul..cncio
una figtrra sui gneris de la institucin del 'conaro', no es una 'categoria

/.)

T*'*
Delecso

Crruro VI.

coNSTITUCIoNAL coNoMrco

previstos en cl contrato o en ia 1ey autoritativa dei conrato. Cabe anotar que el

inciso 1) ciei artculo Lj9 de !a Norma Suprema prev a la jurisdiccin erbitrai

norrnativi,unafuenfelbrmaldeldeechoconslirucional'comocualquiera
delasenunciadasenelinciso4)delatrculo200"de[aConsiucin.
sntencia:
lvls adelante, en el fundamento 16 de la mencionada
en criterio que
Desde esta perspectiva, como lo ha expr'resto la demndada'
ene
volunrades
Ce
uun
acuerdo
contraro-lev es

Tlibunal comparte, el
revestido de^una
,los partes, que riqe parx un caso concreto' solo clue est

este

fit dt que no pueda ser modilicado o dejado sin efecto

proteccin .rp..ii
"
Esrado' El blindaje dei contrato-lev de manera alguna
el
unilateralmente por
iev
en
lo convierte
["']' nicamente obliga a las partes que lo acordaron'
en eiercicio

d. ,.r libt'tad contrctual' v dentro de su reiacin

iuridico

PatrimoniaJ'

Sobreelmbito.leaplicecin'reltipodeseguridadesogxlentasqueel

Intrprete de la
Estado puede establecer mediante los contratos-le ei Supremo
Consritucin, en el fundamento iurdico 34 precis que:

No obstanre, los .1emndantes irlegan que cl contenido del conrrato

o dicho de otro mo<lo. las garantas y seguridades que el Estado puede

le1"

establecer meclianre

.r,, -o.{"lidrd

de contratacin no pueden comprender

alaconcesirrdelserviciodetelefbna.sinosolo'aJrgimendeesrabilidad
una
jurciica v tibutaria' El Tribunal Constitucional no comparte

como exponen
interpretaci<in restricriva sobre el conrenido del contrato-ley'
del arculo 62'
prralo
segundo
el
porque
lado,
un
Por
los,lemandantes.
el Esredo puede
de la Consritucin establece que 'mediante concratos-le
qu tipo de
estabiecer
sin
esablece garantias u ototg*' seguridades''
porque en
otro'
Y'
de
brindar'
pueden
son les <1ue se
garantias y seguridades

demandantes' lejos de
la prctica una rsevcracin como la que exptesan los

optimizarquesecumplae] telosdelainstitucindeicontrato.ley,loternrina
desnaturalizand<'

Ms adelante agrega:
L)e manera que, en absrracto, no existe una

Los oro<;sos coNutcos coN{o Dlrocrlc)s Fr-rNr)AMENlns

limitacin Para que cl Esrado'

se derivan de su
medinte el c;ontrato-lev, soio extienda las garantias que
cxtenderse'
perfectamente
jurdico'
Puede
suscripcin al mbio triburario o
clusuias
las
todas
a
fijen'
lev
la
v
la
Constitucin
dentro de los lnrites que
contrato
un
constituya
contrlto-lev
el
en
que
casos
contractuaies, en aquellos
u su
precisamente con ei obiettl de que' con posterioritlad

a<lministativo,

suscripcitin'elEstadonoinvoqttelaexistenciadeunaclusulaexorbitalrtev

como exccpcin a la unidad de la funcin jurisdiccional. En virtud de su jus

imrerium, el Estado renuncia a su e.statuto iurdico de derecho pblico y actuay
se somete al derecho privado por azones de inters general que as lo.iustilican.
L definicin dei concepto de contrato-lev implica que la lev autoritarivr
ciebe servir como marco de las seguridades v garantias que el Estacio podr otorgar mediante el contrato. La relacln contactual solo puede ser modificacla por
un nuevo contrato o como resultado de alguna de las frquras extintivas normadas
Civil. Ahora bien, estabiecer por contrato garantas que exceden ei
marco de [a ley autoitativa puede conligurar un buso del derecho en materia
conrractual, que podra ser corregido por modificaciones legislativas al contrato,
en el Cdigo

con el carcter de normas imperativas, a-i amparo de dos disposiciones de la

Constitucin: el inciso I4 del artculo 2, que garantiza la libertad de contratar
con fines lcitos siempre que no se contravengan normas de orden pblico; v el
arrculo 103, que proclama que la Constitucin no ampara el abuso del derecho.

4. LeurenrAD

DETRABAJo

El inciso i5 del ertculo 2 de la Constitucin peruana proclama como derecho

fundamental de la persona el deecho a trabaiar libremente, con suiecin a le,v.
En la Doctrina se econocen dos dimensiones: (i) conseguir no solo la inhibicin estatal en la actividd econmicr individlral, sino tamlrin la proiribicion
de malas prcticas de agentes privados contrari'as al libre eiercicio de la actividad
laboral; y (ii) la proteccin a los ciudadanos contra las barreras que impiden la
prerensin de trabajr (Mo.nereo & Molina. 1002, p. 34J)t
En la jttrisprud.,r.ia .orriifincional alemana, la libertarJ de trabaio se ha
interpretado en un sentido amplio. As, se ha precisado que gerantiza ua l'a persona adoptar como oficio toda ctividad para la cual ella se considere apta' es
decir. pera cl ,ustenro de vida

''.

Este derecho se debe vincular directamence con la liberrad dei hombre para
acrua que se manifiesra en los derechos fundamencales ai libre desarrollo v bienesta.
previstos en el numeal 1 del artculo 2, asi como en el clerecho a la libertaci personai

reconocido en el literal a) del numeral 24 clel rrticulo 2 de Ia Constitucin que

declaa que: uNadie est obligado h:rccr lo que la lev no manda, ni inrredido
de hacer 1o que clla no prohbeu.

s. desuir',cule de los trminos cotltractuales D:rctados'

Asimismo,laNormaSupremaprevquelosconflictosdeivadosdeloscon.

r. ' I ^^-.,.- 1,."

-e-nicmoe

'

Apotheken-Urteil, (usentcncia sobre el cso dc las tarmacias,): BVerlGE 7' J77. Sencncia
junio de I 958. L,n ese caso se discuta ia legislacin alemana que supeditaba ia apertura

I 1 de

de
<1e

'

E*
D

atc;no coNsrITUCIoN^L ecolvlco

Asimismo, se vincuia con ls iibetades de empresa v ias de industrie v

comercio lcitos :r los que se refiere el artculo 59 de la Norma Suprema, que
declara que: uEl Estdo estimuia la creacin de riqueza v garantiza la libertad de
empresa, comercio e industriar. En ese orden de ideas, el derecho a la libertad de
rrabaio debe entendefse en su acepcin ms amplia posible, de manera tal que

comprende no solo al rrabajador asalariado, sino tambin al rrabaiador independiente (Buines Ndunate, 1981, p. 129).
En la sentencia de1 caso uludesminio Loia Azloriu, el Supremo Tribunal
afirm en

e1

Cepturo'VII
LOS DERECHOS DE SOLIDARIDAD

lundamento iurdico 31 que:

Sin embargo, debe precisarse que el derecho el rrabajo se maniiiesra tambin

en la libertad de trabaio (artcuio 27 cle [a Constitucin); es decir, en el derecho
que poseen odas las Personas upara elegir la profbsin o ei oficio que deseenn'
As, el Estado no solo debe garantizar e1 derecho a acceder un puesto de

trabaiador frente ai despido arbitrario. sino que' adems,

debe garantizar la libertad de ias personas de eiegir la actividad mediane la
cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia'
trabajo o a proteger

a.l

Asimismo, la proteccin ' la libenad de trabajo debe entenderse tanto cn

el.derecho conrfarar iibremente los'servicios de1 trabajo personai como en ei
como el derecho e noderecho . iod" persona a elegirlo libtemente

trabajar-,

-i6lu5iys

al descanso y al ocio.

1. Los INTEREsEs DrFUSos

Los inteeses difusos se caacrerizan por perrenecer a muchos derechos en comn
o a una serie indererminada de individuos de difcil e imposible determinacin.

De esra manea, como consecruencia de 1o difuso del grupo humano que coparticipa de ellos, configuran aurnricos inrereses de la sociedad (Fernndrz Segado,

lq9J, p.

25

i).

Son rembicn denominrdos oomo .le incide ncre

Superado el Estado liberal de derecho por

e1

"
.ol..riur. l ' -

nuevo Estado social y clemocr-

rico de derecho, los intereses difusos se configuran como una nueva categora
del derecho pblico: derechos pblicos subjetivosl. La irrupcin en ei mbiro
jurdico de los deechos coiectivos e inreeses difusos supone una superacicln a.l
enfoque individualisra que fundamenta ia teora clsica de los derechos subjetivos, basada en el inters propio del individuo.
En los intereses difusos est inscfiro el concepro de solidaidad, que es inherente a los derechos de tercea generacin; derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado; a la urilizacin racional de los recusos natuales: dereclio
a la seguridad, informcin y salud de los consumidores y usuariosi deecho ai
respeto del patrimonio histrico, erquirecrnico

v cukua.l;

derechc :L Ia

pu;

entre los ms relevanres (Fernndez Segaclo, 1993, p.252).

"A la concepcin del derecho subjerivo como la proreccirjn de inrereses estncterncne indii,iduales, se sum desde fines cie siglo pasado la delensa de los intereses pbiicos bajo la concepcion
de los derechos pblicos subietivos, cn ei entendimiento de que exisran un conjunto de inrereses
definidos que vinculaban a toda una comirnidad v ai esracio mismo. inteeses supraintlivicluaies,
(Morales Godo, 1997. p. 395).

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