Anda di halaman 1dari 16

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4.

edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

28
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Sumrio: 28.1 Consideraes iniciais 28.2 Improbidade administrativa
28.3 A caracterizao do ato de improbidade 28.4 O agente pblico que
comete ato de improbidade 28.5 A improbidade e o princpio da tipicidade
28.6 Procedimento da ao de improbidade 28.7 A tutela de urgncia na
ao de improbidade 28.8 A fungibilidade e a urgncia 28.9
Proporcionalidade na concesso do provimento cautelar 28.10 Petio inicial
28.11 Contraditrio preliminar: condio de admissibilidade 28.12
Notificao e interrupo da prescrio 28.13 Competncia 28.14
Deslocamento por prerrogativa de foro. Impossibilidade 28.15 Condies da
ao: 28.15.1 Legitimidade ad causam; 28.15.2 Pessoa jurdica lesada;
28.15.3 Litisconsrcio e assistncia ao Ministrio Pblico; 28.15.4 Ministrio
Pblico 28.16 Audincia de conciliao e instruo 28.17 Sentena na ao
de improbidade 28.18 Aplicao das sanes do art. 12 da Lei 8.429/1992.
Regra de ponderao 28.19 Execuo da sentena 28.20 Prescrio da
pretenso na ao de improbidade 28.21 Interrupo e imprescritibilidade do
ressarcimento.

28.1 Consideraes iniciais


A ao processual regrada pela Lei 8.429/1992 nada mais do que
uma ao civil pblica, contudo com causa de pedir especfica. Este
poderoso instrumento visa a combater os atos de improbidade
administrativa.
A expresso improbidade administrativa merece um exame
disjuntivo. O termo improbidade relativamente recente em nosso
ordenamento se levarmos em considerao que sua insero decorreu do
texto constitucional de 1988.1 A Constituio Federal de 1988 realiza a
meno ao termo improbidade, em duas oportunidades. A primeira
relativa previso dos direitos polticos, conforme art. 15, V. 2 A segunda
est alocada na disciplina referente administrao pblica, conforme o
art. 37, 4..3 O combate aos atos de improbidade constitui o fundamento
para a utilizao deste importante instrumento processual.4
1.
2.

Marino Pazzaglini Filho, Lei de improbidade administrativa comentada, p. 17.


In verbis: vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s
se dar nos casos de: (...) V improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4..
3.
In verbis: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel.
4.
Antes da CF/1988, so dignos de meno os textos da Lei 3.164/1957, conhecida
como lei Pitombo-Godi Ilha, que disciplina o sequestro e perdimento de bens em relao
ao funcionrio pblico que enriquea ilicitamente, bem como a Lei 3.502/1958,
denominada Bilac Pinto, a qual regulamentou o sequestro e perdimento pelo abuso de
poder junto ao cargo pblico. Vide Marino Filho, Lei de improbidade administrativa
comentada, p. 20.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

28.2 Improbidade administrativa


Os atos praticados por todo administrador pblico, em qualquer uma
das esferas do poder pblico (Executivo, Legislativo e Judicirio), devem
ser pautados pelo respeito aos princpios da legalidade, impessoalidade,
publicidade, moralidade, eficincia e razoabilidade. Este ncleo essencial,
do qual derivam outros subprincpios, constitui a garantia do Estado
Democrtico de Direito. A passagem do absolutismo para o Estado de
Direito tomou em considerao o fim do dogma The king can do no
wrong. A responsabilidade dos agentes pblicos, os quais assumem
plexos de competncia com o fim de desempenhar funes pblicas,
exige o respeito legalidade estrita, uma vez que toda atividade
administrativa se desenvolve secundum legem. A Lei 8.429/1992 (Lei de
Improbidade Administrativa LI) reforou esta noo ao disciplinar a
natureza jurdica dos atos considerados mprobos. A redao do art. 11
no permite outra interpretao, seno vejamos: Constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princpios da
administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e
notadamente: (...) O legislador constituinte procurou ressaltar a
gravidade da conduta mproba, pois sua caracterizao provoca a
suspenso de direitos polticos, a perda de funo pblica, a
indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao errio. Importante
salientar que a propositura da ao civil pblica para ressarcimento do
errio no elimina o ajuizamento da ao penal cabvel (art. 37, 4., da
CF/1988).

28.3 A caracterizao do ato de improbidade


A improbidade se caracteriza pela conduta desonesta e ilegal do
agente pblico, o qual se prevalece da investidura pblica com o fim de
obter benefcio prprio, com prejuzo direto ou indireto aos cofres pblicos.
Sua conduta poder ser comissiva ou omissiva, embora a improbidade
culposa seja polmica.5 Como o ato de improbidade deriva de uma
conduta, essencial que o ato produza efeitos concretos, o que no se
confunde com o fato de o agente pblico obter a vantagem indevida. Em
determinadas circunstncias, esta vantagem poder no benefici-lo
diretamente, como em situaes de nepotismo, o que no elimina a
existncia do ato de improbidade.

28.4 O agente pblico que comete ato de improbidade


A Lei de Improbidade descreve os sujeitos passivo e ativo.
Examinaremos primeiramente os sujeitos ativos, os quais se enquadram
dentro do conceito de agente pblico. Trata-se de uma concepo lata,
semelhante quela fornecida pelo art. 327 do CP. 6 O art. 2. da LI dispe:
5.

Sobre a improbidade culposa, Marcel Justen Filho, Curso de direito administrativo,


p. 699-700.
6.
Francisco Octavio de Almeida Prado, Improbidade administrativa, p. 67-71.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior. Percebe-se que o tipo procura enquadrar
toda a pessoa que tenha exercido plexo de competncia, atravs do qual
tenha cometido algum ato de improbidade, prevalecendo-se da funo
pblica na qual estava investido de modo transitrio ou permanente.
Conclui-se que a ausncia de remunerao no um empecilho ao
enquadramento na Lei de Improbidade. Alis, em muitas situaes, o feixe
de poderes exercidos junto ao cargo transforma a remunerao num mero
detalhe. O poder exercido junto ao cargo, emprego, funo ou mandato
que atrai o agente e constitui a fonte dos desvios e ilegalidades que
provocam imenso prejuzo ao errio. No tipo do art. 2. enquadram-se
agentes polticos, os servidores pblicos (detentores de cargos, empregos
pblicos, ainda que temporrios) e particulares em colaborao
(permissionrios, concessionrios, Parceria Pblico-Privada).
No conceito de agentes polticos, embora exista polmica quanto ao
enquadramento dos membros do Poder Judicirio, o certo que estes
agentes se submetem a um regime especial, o que no retira o seu
enquadramento do art. 2. da LI. O mesmo pode ser dito em relao aos
membros do Ministrio Pblico (estadual e federal) e dos Conselheiros dos
Tribunais de Contas. Em relao aos particulares em colaborao, citamos
os concessionrios e permissionrios como os principais exemplos de
aplicao da lei, pois estas modalidades de participao dos particulares
na administrao pblica provocam as principais situaes de incidncia
do texto normativo. Geralmente os valores envolvidos em concesses
pblicas so altssimos e a possibilidade de fraude na licitao da
concesso fato notrio. Entretanto, nas demais relaes de colaborao
do particular com o poder pblico, a LI aplicar-se- normalmente. Como
exemplos, citamos jurados que tenham recebido propina para favorecer
a tese da defesa no Tribunal do Jri, cuja absolvio tenha provocado a
procedncia em ao de indenizao promovida contra o Estado, na esfera
cvel, por priso ilegal.
H, na jurisprudncia recente, decises no sentido de que no se
aplica a Lei de Improbidade Administrativa a agentes polticos, em razo
de estes se sujeitarem a legislao especfica (Lei 1.079/1950).7
7.

A respeito, assim decidiu o STF: Os atos de improbidade administrativa so


tipificados como crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, delito de carter polticoadministrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao polticoadministrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade
dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a
concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os
agentes polticos: o previsto no art. 37, 4. (regulado pela Lei 8.429/1992) e o regime
fixado no art. 102, I, c (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competncia para
processar e julgar a ao de improbidade (art. 37, 4., da CF) pudesse abranger
tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102,
I, c, da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado,
por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (art. 102, I, c, da CF; Lei
1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

28.5 A improbidade e o princpio da tipicidade


Tratando-se de norma punitiva, ainda que no mbito civil, a Lei
8.429/1992 no permite interpretao extensiva. Os atos de improbidade
devem estar subsumidos a um dos tipos previstos pelos arts. 9., 10 e 11. 8
De acordo com a observao anterior, importante frisar que as condutas
descritas pela Lei de Improbidade encontraram eco na esfera penal,
especialmente em relao ao Dec.-lei 201/1967, quanto aos crimes
cometidos por prefeitos e vereadores.
A leitura dos trs dispositivos permite examinar a configurao dos
atos de improbidade em trs classes autnomas. O art. 9. prev a
hiptese ordinria de vedao ao enriquecimento ilcito provocado pelas
condutas descritas nos incisos do dispositivo. Elas, basicamente, esto
centradas na proibio de enriquecimento ilcito em razo do exerccio de
cargo, mandato, funo, emprego ou atividade com percepo de
vantagens indevidas. O funcionrio pblico deve recusar qualquer tipo de
oferecimento de presente ou gratificao, que corresponde porta de
entrada para a propina ou suborno. 9 No resta dvida que existem
situaes rotineiras e costumeiras em que grandes empresas fornecem
brindes e presentes, como as cestas natalcias, muitas vezes entregues a
toda uma repartio pblica. Mesmo que a aplicao do princpio da
proporcionalidade e da insignificncia no gere a incidncia do art. 9. da
LI, a postura correta do funcionrio pblico est em recusar este tipo de
oferta, ou aceit-la para fins de doao comprovada a instituies de
caridade ou de promoo de ao social.
Por sua vez, o art. 10 da LI tipifica os atos que geram prejuzo ao
Errio Pblico. O dispositivo procura isolar a configurao do ato de
improbidade de qualquer vantagem obtida pelo agente pblico. Em sua
previso bastar que o ato praticado pelo agente provoque prejuzo ao
errio.10 Como informa a melhor doutrina, na averiguao das condutas
descritas pelo art. 10 ser essencial averiguar o efetivo prejuzo gerado
Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). (...) Incompetncia dos juzos de
primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa
ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo
Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituio.
III. Reclamao julgada procedente (STF, Recl. 2.138/DF, Pleno, j. 13.06.2007, rel. Min.
Nelson Jobim, rel. p/ acrdo Min. Gilmar Mendes, DJU 18.04.2008). No mesmo sentido:
STJ, REsp 456649, 1. T., rel. Min. Francisco Falco, rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, j.
05.09.2006, DJU 05.10.2006, p. 237; STJ, REsp 769811, 1. T., j. 19.06.2008, rel. Min
Francisco Falco, DJU 06.10.2008; STJ, REsp 909405, 1. T., j. 09.09.2008, rel. Min. Luiz
Fux, DJU 01.10.2008.
8.
A natureza punitiva e sancionatria prpria ao instituto conduz incidncia do
princpio da legalidade administrativa e penal, com todas as suas consequncias (Marcel
Justen Filho, Curso de direito administrativo, p. 701).
9.
Sobre o assunto, Fbio Medina Osrio, Teoria da improbidade administrativa: m
gesto pblica; corrupo; ineficincia, p. 344.
10.O eixo, a substncia da modalidade de improbidade administrativa examinada no
captulo anterior (art. 9.) o proveito ilcito do agente pblico ou terceiro em face do
abusivo exerccio funcional daquele. Na modalidade do art. 10 da LIA [LI], o fundo, a
medula dos atos de improbidade a ofensa lesiva ao patrimnio pblico financeiro (Lei
de improbidade administrativa comentada, p. 77).
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

pela conduta capitulada em qualquer um dos incisos (I a XV). 11 Isto


permite afirmar que as condutas descritas pelo art. 10 exigem a
conjuno de ilegalidade e prejuzo. No existe presuno, ou fico de
ato de improbidade, sem a demonstrao do prejuzo efetivo.
importante frisar que o ato praticado poder ter beneficiado o poder
pblico, muito embora no tenha sido praticado com a observncia de
alguma formalidade legal. Aproveita-se o ato em respeito ao princpio
pas de nullit sans grief.12
No art. 11, so disciplinados os atos que violam os princpios da
Administrao Pblica. O art. 11 est topologicamente mal colocado na Lei
8.429/1992. O dispositivo deveria iniciar o Captulo II da Lei de
Improbidade. O tratamento das condutas vedadas em relao aos agentes
pblicos, pela violao de princpios norteadores da administrao pblica,
precede a especificao das demais condutas. Importante salientar que a
modalidade culposa est restrita ao art. 10 sendo necessria a
comprovao de efetivo prejuzo. Para os demais tipos, exige-se a
demonstrao do dolo especfico.13

28.6 Procedimento da ao de improbidade


A ao civil pblica est atrelada ao princpio da dualidade da
cognio,14 porm de modo facultativo. 15 Apesar de a ao de improbidade
estar sujeita ao rito ordinrio (art. 17), o seu cabimento poder ser
precedido por um procedimento administrativo prvio. O art. 14
estabelece que a via administrativa nascer por iniciativa de qualquer
11.Veja-se o timo exemplo formulado por Maral Justen Filho: A mera constatao de
que houve contratao direta em hiptese incabvel insuficiente para configurar,
mesmo em tese, a existncia da infrao. indispensvel demonstrar que, alm da
omisso indevida da licitao, a constatao resultou em prejuzo para os cofres
pblicos (Curso de direito administrativo, p. 703).
12.Nesse sentido: Os atos de improbidade s so punidos a ttulo de dolo, indagando-se
da boa ou m-f do agente, nas hipteses dos arts. 9. e 11 da Lei 8.429/1992. Embora
meream acirradas crticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como est no
prprio caput, so tambm punidos a ttulo de culpa, mas deve estar presente na
configurao do tipo a prova inequvoca do prejuzo ao errio (STJ, REsp 842.428/ES, 2.
T., j. 24.04.2007, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 21.05.2007).
13.Neste sentido: Efetivamente, a configurao do ato de improbidade administrativa
por leso aos princpios da Administrao Pblica no exige prejuzo ao errio, nos termos
do art. 21 da Lei 8.429/1992. Entretanto, indispensvel a presena de conduta dolosa
do agente pblico ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa previsto no
art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, elemento que no foi reconhecido pela
Corte a quo no caso concreto. Tais consideraes, ainda que se trate de ilegalidade ou
mera irregularidade, afastam a configurao de ato de improbidade administrativa, pois
no foi demonstrado o indispensvel elemento subjetivo, ou seja, a prtica dolosa da
conduta de atentado aos princpios da Administrao Pblica, nos termos do art. 11 da
Lei 8.429/1992. importante ressaltar que a forma culposa somente admitida no ato de
improbidade administrativa relacionado a leso ao errio (art. 10 da LIA [LI]), no sendo
aplicvel aos demais tipos (arts. 9. e 11 da LIA [LI]). 7. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, provido (STJ, REsp 1036229/PR, 1. T. , j. 17.12.2009, rel. Min.
Denise Arruda, DJe 02.02.2010).
14.Sobre a dualidade da cognio, James Marins, Direito processual tributrio brasileiro,
p. 26-27.
15.Francisco Octavio de Almeida Prado, Improbidade administrativa, p. 181.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

pessoa, o que constitui autntico exerccio do direito de representao


(art. 5., XXXIV, a, da CF/1988 16).17 No existe qualquer empecilho quanto
ao oferecimento ao ajuizamento imediato da ao civil pblica por
improbidade. A inexistncia de inqurito civil, processo administrativo
prvio ou de qualquer procedimento preliminar no impede o ajuizamento
do pedido condenatrio. comum que muitas aes civis tomem como
base as provas j produzidas na esfera penal, o que elimina a necessidade
do inqurito civil.
A doutrina discute a natureza jurdica da ao, o que no constitui
questo de alta indagao, uma vez que os elementos necessrios para a
propositura do pedido esto precisamente definidos pelo art. 17 da Lei
8.429/1992. A doutrina majoritria classifica-a como ao civil pblica, a
qual encampamos neste estudo. Sem dvida, existem diferenas quanto
aos contornos delineados pela Lei 7.347/1985 (LACP). Entretanto, as
semelhanas entre o procedimento da Lei 8.429/1992 com a LACP e
mesmo com a Lei 4.717/1965 so grandes e permitem a aproximao. No
comete qualquer pecadilho aquele que nomina a ao de improbidade
como ao civil pblica, at mesmo porque a ao civil pblica tambm
engloba a proteo ao patrimnio pblico.18

28.7 A tutela de urgncia na ao de improbidade


A Lei de Improbidade prev a concesso de tutela de urgncia, como
meio de resguardar o interesse pblico quanto possvel atitude de
dilapidao e alienao dos bens pelo investigado. As medidas indicadas
pelo art. 7., caput e 16, caput esto em conexo. O primeiro dispositivo
dispe: Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico
ou ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa
responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado. Por sua vez, o art. 16, caput reza:
Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar
ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo
competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro
que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio
pblico. Ambos os dispositivos atribuem, comisso investigante, a
responsabilidade pela representao quanto ao pedido de tutela cautelar
para o congelamento e apreenso de bens suficientes a resguardar o
ressarcimento dos cofres pblicos (art. 7., pargrafo nico). No se trata
de tutela antecipada, mas de tutela cautelar. A soluo no emerge
apenas da pista dada pelo art. 16, que menciona a medida de sequestro,
pois esta ao cautelar no se amolda perfeitamente ao requerimento que
dever ser formulado.

16.In verbis: XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de


taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder (...).
17.Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Constituio Federal comentada e
legislao constitucional, p. 763.
18.Francisco Octavio de Almeida Prado, Improbidade administrativa, p. 191.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

28.8 A fungibilidade e a urgncia


As medidas previstas pelos arts. 7. e 16 so medidas de garantia para
futura execuo e satisfao; logo, no assumem a caracterstica de tutela
antecipada. Entretanto, caso sejam requeridas como tal, no deve o
magistrado recusar a concesso pela impropriedade do pedido. O art. 273,
7., do CPC prev a aplicao do princpio da fungibilidade, o qual deve
ser aplicado em mo-dupla. Na aplicao da fungibilidade, prevalece a
mxima de que a forma no deve prevalecer sobre o fundo, especialmente
nesta situao, em que a tutela voltada para a proteo do patrimnio
pblico. O sistema atual est longe do formalismo romano, no qual a
obedincia tipicidade das formas era condio de exerccio do direito
(forma dat esse rei). A Lei de Improbidade permite a concesso de
medidas cautelares atpicas, as quais no esto disciplinas no Livro III de
modo expresso.
No mundo globalizado e digital, a apropriao de capital e as formas
de encobrimento da atividade ilcita (pulverizao de capital lavagem de
dinheiro Lei 9.613/1998) exigem que o poder de cautela seja mais
amplo, a ponto do juiz moldar a medida ideal para a proteo do interesse
pblico. Neste sentido, percebe-se que a tmida medida de sequestro
prevista pelo art. 16, 1., da LI e regulada pelo art. 822 e ss. do CPC,
quanto sua hiptese de incidncia, no se coaduna com o objeto da ao
de improbidade. A ao de sequestro visa, em sua essncia, a proteo do
objeto litigioso at o final da disputa entre as partes, seja em relao a
uma ao real (ao reivindicatria) ou pessoal (ao de separao).
Quando o objetivo da medida estiver focado na separao de
patrimnio para futuro ressarcimento por reintegrao, ou pagamento, o
prprio arresto se mostraria medida mais salutar. Os requisitos para a
concesso da medida inominada de indisponibilidade e bloqueio exigem
que os pressupostos essenciais sejam devidamente preenchidos. No
vlida a medida apoiada em fatos provveis que no guardem correlao
com a situao concreta. Ilaes genricas, as quais so rotineiras para
fundamentar a existncia do fumus boni iuris e do periculum in mora, no
preenchem o suporte ftico para justificar a imobilizao do patrimnio do
requerido. Caso o processo tambm tenha seguimento na esfera penal, a
mesma advertncia ser vlida para fundamentar o decreto de priso
preventiva. Alegaes pautadas pela necessidade de assegurar a
escorreita instruo criminal, ou existncia de comoo social e
necessidade de garantia da ordem pblica, no so argumentos que
autorizam a decretao da custdia cautelar.19

28.9 Proporcionalidade na concesso do provimento cautelar


A concesso do sequestro ou medida cautelar que vise
indisponibilidade do patrimnio do requerido no pode ocorrer sem uma
anlise criteriosa. A medida de grande impacto e a modulao da sua
eficcia atribuio do magistrado. O Ministrio Pblico, cumprindo seu
19.A moderna doutrina processual penal exige o preenchimento do periculum in libertatis
e do fumus comissi delicti para o deferimento da cautelar de custdia.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

papel postulatrio, requer, costumeiramente, o bloqueio de todo o


patrimnio do ru. A averiguao do montante alegado no pedido inicial
como devido aos cofres pblicos dever ser sopesado pelo magistrado. 20 A
concesso da liminar dever ser adequada, o que exige a sua extenso
apenas quela parcela do patrimnio que seja suficiente para garantir o
ressarcimento do errio, em caso de procedncia do pedido. 21 A concesso
da cautelar poder alcanar bens que tenham sido adquiridos na
constncia do desvio continuado da verba pblica, mas no deve atingir
bem de famlia anterior prpria investidura na funo pblica.22

28.10Petio inicial
Caso tenha sido oferecido pedido cautelar nos termos dos arts. 7. e
16, o pedido principal ser proposto no prazo de 30 dias, nos termos do
art. 17 da Lei 8.429/1992. No sendo deferida a medida liminar, mas
concedido o pedido de medida cautelar na sentena, aplica-se o mesmo
prazo (art. 806 do CPC). A inicial obedecer aos requisitos do art. 282 do
CPC, sendo necessrias a indicao e qualificao das partes, a descrio
da causa de pedir (ato de improbidade) e a formulao do pedido, que
ser preponderantemente condenatrio. No se descartam outras
eficcias, como a declaratria, a mandamental e a constitutiva negativa,
em vista do que dispe o art. 12 da Lei 8.429/1992. Dependendo do tipo
aplicvel ao requerido, vrias sanes podero ser cumuladas na sentena
que julgar procedente o pedido. No h uma restrio ao ressarcimento ao
errio (condenao), pois o agente pblico tambm poder perder sua
funo e ter seus direitos polticos suspensos (constituio negativa), alm
da proibio de contratar com o poder pblico (mandamento).
A inicial conter, ainda, o pedido de citao com a delimitao precisa
dos rus que sero atingidos pelos pedidos formulados e anexos com as
provas documentais que embasaram o pedido, mediante a produo do
inqurito civil ou procedimento administrativo preliminar. A produo de
20.Constrio deve recair apenas sobre parcela dos bens do acusado necessria
cobertura do indigitado dano, aps avaliao da situao ftica. Precedentes do STJ.
Deciso reformada. Recurso provido, com observao (TJSP, AgIn 356.154-5/2-Jundia,
9. Cm.Dir.Pb., j. 15.12.2004, rel. Des. Ricardo Lewandowski).
21.A medida cautelar de indisponibilidade de bens decretada em ao de improbidade
com fins de resguardar a eficcia de deciso que determine o ressarcimento de dano ao
errio no prescinde de fundamentao e proporcionalidade no seu objeto em relao ao
possvel dano, sendo ilegtima a constrio indiscriminada dos bens do ru (TRF-1. R.,
AgIn 2005.01.00.066256-5, 3. T., rel. Juiz Fed. Conv. Lino Osvaldo Serra Sousa Segundo,
DJ 17.08.2007).
22.Em sentido contrrio, Francisco Octavio de Almeida Prado, Improbidade
administrativa, p. 202. A jurisprudncia mais recente do STJ admite a medida cautelar de
indisponibilidade sobre o bem de famlia adquirido antes do ato de improbidade (REsp
839936/PR, DJ 01.08.2007; REsp 781431/BA, DJ 14.12.2006; AgMC 11139/SP, DJ
27.03.2006 e REsp 401536/MG, DJ 06.02.2006. Todavia, cremos que este entendimento
muito severo e penaliza entes familiares que no tenham responsabilidade pelo evento.
Alm do mais, mesmo no sendo norma penal, as sanes estabelecidas pela Lei de
Improbidade so severas e muitas delas autnticas penas acessrias, as quais se aplicam
automaticamente, em caso de condenao criminal. Tal fato suficiente para impedir a
sua aplicao de modo retroativo, pelo menos quanto incidncia das sanes,
resguardando-se o direito ao ressarcimento.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

prova pericial, na fase administrativa, recebida como prova documental


e no elimina a necessidade de sua repetio em juzo.

28.11Contraditrio preliminar: condio de admissibilidade


Antes mesmo de iniciada a relao processual, o rito estabelecido pelo
art. 17 da Lei 8.429/1992 prev a necessidade da notificao prvia do
requerido, nos moldes do que realizado na esfera penal, antes do
recebimento da denncia-crime, em relao aos servidores pblicos.
Nesse sentido, j se decidiu que a citao que salta a notificao prvia
nula.23 Apesar da regra expressa, j se decidiu que a inobservncia do
procedimento prvio no tem o condo de nulificar a sentena
condenatria por ato de improbidade.24

28.12Notificao e interrupo da prescrio


A introduo da regra do art. 17, 7., da Lei 8.429/1992 no alterou a
sistemtica da interrupo da prescrio. Ela depender da citao vlida,
nos termos do art. 219, 1. e 2., do CPC. A eficcia da propositura
tempestiva retroagir propositura da ao.25
O maior problema se concentra em reconhecer eventual nulidade na
ausncia do procedimento prvio, o que comprometeria o prprio ato
interruptivo.26 A notificao prvia exige a obedincia ao prazo de 15 dias,
23.STJ, REsp 693132/RS, 1. T., j. 26.09.2006, rel. Min. Luiz Fux, DJU 07.12.2006,
p. 274.
24.Em que pese o rito especfico contido no 7. do art. 17 da Lei de Improbidade, que
prev a notificao do requerido para manifestao prvia, sua inobservncia no tem o
efeito de invalidar os atos processuais ulteriores, exceto se o requerido sofrer algum tipo
de prejuzo. 3. Ainda que inexistente a notificao prvia prevista no art. 17, 7., da Lei
8.429/1992, a citao tem o condo de interromper o prazo prescricional, retroagindo,
nos termos do art. 219, 1., do CPC, data da propositura da ao. 4. Recurso especial
conhecido em parte e improvido (STJ, REsp 619.946/RS (2003/0232888-5), 2. T., rel. Min
Joo Otvio de Noronha, DJU 02.08.2007).
25.O tribunal a quo entendeu que a propositura da ao no tem o condo de
interromper o prazo prescricional se o autor no pleiteia a notificao prevista no 7. do
art. 17 da Lei 8.429/1992, com os acrscimos impostos pela MPv [MP] 2.225/2001, dentro
deste perodo. II Ocorre que a norma acima aludida no impe alterao aos critrios de
interrupo do prazo prescritivo, sendo de rigor, desta feita, a observncia do art. 219,
1., do Cdigo de Processo Civil. III Assim, em sendo realizada a notificao do 7. do
art. 17 da Lei 8.429/1992, mesmo fora do prazo quinquenal do art. 23, I, daquele diploma
legal, deveria o magistrado prosseguir com as providncias previstas nos pargrafos
seguintes para, acaso recebida a petio inicial, ser realizada a citao e efetivada a
interrupo da prescrio, com a retroao deste momento para o dia da propositura da
ao. Precedente: REsp 704.823/RS, j. 20.09.2005, rel. Min. Francisco Falco. IV Recurso
especial provido (STJ, REsp 200401500494 (704823/RS), 1. T., rel. Min. Francisco Falco,
DJU 19.12.2005, p. 241).
26.A notificao prvia na ao de improbidade, prevista no art. 17, 7., em vigor
data da propositura, impunha-se sob pena de extino prematura do processo, posto
faltante o pressuposto de desenvolvimento vlido e regular do processo (art. 267, IV, do
CPC). Desta sorte, a citao que salta a notificao prvia nula e no tem o condo de
influir na interrupo da prescrio. Nesse mesmo segmento, sem notificao prvia no
se considera validamente instaurado o processo e consectariamente inbil ao
impedimento da prescrio (STJ, REsp 693132/RS, 1. T., j. 26.09.2006, rel. Min. Luiz Fux,
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

10

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

no qual o requerido poder se manifestar por escrito com a juntada de


documentos, com o objetivo de demonstrar a impropriedade do pedido
inicial. Em determinadas situaes, esta fase preparatria poder fornecer
elementos para que o juiz rejeite a pea preliminar. Em todo caso, a
rejeio pressupe fundamentao densa, uma vez que a paralisao da
ao em sua fase inicial exige prova inequvoca da inexistncia de
cometimento de ato de improbidade. A deciso judicial sobre o cabimento
da ao dever ser formulada em at 30 (trinta) dias aps a resposta
preliminar do requerido (art. 17, 8.). A rejeio da ao corresponde ao
indeferimento in limine, previsto pelo art. 296 do CPC. Deste modo, o
recurso cabvel contra a deciso de indeferimento ser o de apelao, nos
termos do art. 513 do CPC. Por outra tica, a deciso de recebimento da
petio inicial no desafia o recurso de apelao, mas o de agravo (art.
522 do CPC). A modalidade do agravo o de instrumento. 27 No existe
interesse de agir para a propositura do agravo retido, at mesmo porque o
recebimento da inicial de improbidade, sem qualquer fundamento, revela
situao de grave leso parte requerida, o que justifica a aplicao da
exceo prevista pelo art. 522, caput do CPC.28

28.13Competncia
As regras relativas competncia disciplinadas pelo Cdigo de
Processo Civil se aplicam no campo da ao da improbidade, com exceo
da competncia funcional, quando analisada sob a perspectiva da
prerrogativa de foro alis, questo que gerou intenso debate e ser
analisada em seguida.
A ao de improbidade reflete uma expanso da ao popular, ao
permitir que o Ministrio Pblico, ou a pessoa jurdica lesada, possa
ingressar com a ao competente. Tratando-se de ofensa pessoa jurdica
de direito pblico federal, as quais esto definidas pelo art. 109, I, da
CF/1988, a competncia ser da Justia Federal. Tambm ser de
competncia da Justia Federal o conhecimento das aes de
improbidade, nas quais a prestao de contas pelo Municpio ocorra
perante rgo pblico federal (Smula 208 do STJ). 29 comum que muitos
projetos de execuo junto ao Municpio dependam da liberao de verbas
federais, em virtude da celebrao de convnios (PAC). As aes de
improbidade sero de competncia da Justia Estadual quando as pessoas
jurdicas afetadas pelo desvio da verba estiverem na sua alada de
competncia. O primeiro caminho desta definio pela excluso
daquelas que esto na mira do art. 109, I, da CF/1988, combinado com o
DJU 07.12.2006, p. 274).
27.A respeito, cf. STJ, REsp 1073233/MG, 1.a T., j. 18.06.2009, rel. Min. Luiz Fux, DJe
06.08.2009.
28.Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma
retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de
difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por
instrumento (...) (grifo nosso).
29.Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita prestao de contas perante rgo federal.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

11

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

art. 1. da Lei de Improbidade. A Justia Estadual ser competente para


apurar desvios de finalidade quanto utilizao de verbas federais que
tenham sido incorporadas ao patrimnio municipal (Smula 209 do STJ). 30
Em vista tambm de sua estrutura e matiz derivar da ao civil
pblica, a competncia para o ingresso da ao civil por ato de
improbidade no poder ignorar a aplicao dos dispositivos da LACP.
Deste modo, o local em que ocorreu o efetivo prejuzo ao errio acabar
prevalecendo sobre a regra do art. 94 do CPC. Trata-se da aplicao do art.
2. da LACP.31

28.14 Deslocamento por prerrogativa de foro. Impossibilidade


O deslocamento da ao de improbidade para foro privilegiado, com
fundamento na funo ocupada pelo agente pblico, no foi acolhido no
direito brasileiro. A tentativa de estender o foro privilegiado, existente
para as aes penais, para as aes de improbidade foi concretizada pela
insero dos 1. e 2. no art. 84 do CPP pela Lei 10.628/2002. Os
dispositivos foram declarados inconstitucionais (ADIns 2.860-0 e 2.797-2),
muito embora sem votao unnime. O contedo do julgamento foi
pautado pela declarao de impossibilidade de uma lei ordinria modificar
competncia estabelecida no prprio texto constitucional. Deste modo, a
Lei 10.628/2002 foi afastada por vcio de origem quanto sua produo
legislativa. Em vista desta concluso, a ao de improbidade, em princpio,
estar sujeita s regras do foro comum. 32 A nica especialidade se centra
na propositura da ao perante o local do dano e no no domiclio do ru.

28.15 Condies da ao
28.15.1Legitimidade ad causam
H uma grande semelhana de propsitos entre a ao popular e a
ao de improbidade; contudo, ambas divergem quanto legitimao de
agir. A ao popular destinada ao cidado, inclusive menor de 18 anos,
uma vez que a condio de postulao est atrelada, constitucionalmente,
plenitude do exerccio dos direitos polticos. Na ao de improbidade so
legitimados a ingressar com a ao prevista pelo art. 17: a) a pessoa
jurdica prejudicada pelo ato de improbidade; b) o Ministrio Pblico. A Lei
de Improbidade prev uma legitimidade extraordinria concorrente e
disjuntiva. Na verdade, ambos os legitimados atuam na defesa do
30.Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida
e incorporada ao patrimnio municipal.
31.Cf. STJ, No h na Lei 8.429/1992 regramento especfico acerca da competncia
territorial para processar e julgar as aes de improbidade. Diante de tal omisso, tem-se
aplicado, por analogia, o art. 2. da Lei 7.347/1985, ante a relao de mtua
complementariedade entre os feitos exercitveis em mbito coletivo, autorizando-se que
a norma de integrao seja obtida no mbito do microssistema processual da tutela
coletiva. (CC 97.351/SP, 1. S., j. 27.05.2009, rel. Min. Castro Meira, DJe 10.06.2009).
32.Cf., ainda, item 28.4, acima, quanto ressalva relativa ao entendimento segundo o
qual no se aplica a Lei de Improbidade Administrativa, em se tratando de atos de
agentes polticos.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

12

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

interesse coletivo, contudo, podem ingressar autonomamente em juzo


para a defesa do patrimnio pblico.

28.15.2Pessoa jurdica lesada


Sem dvida, a pessoa jurdica lesada pelo ato de improbidade possui
acesso substancial aos dados necessrios para promover a ao civil, com
o objetivo de desfazer o ato ilcito e reaver as quantias indevidamente
apropriadas. Ao contrrio do que acontece na ao civil pblica regida
pela Lei 7.347/1985, o ressarcimento no destinado ao fundo federal ou
estadual (art. 13), uma vez que os valores sero revertidos para a pessoa
jurdica lesada, nos termos do art. 18 da LI. As pessoas jurdicas
nominadas pelo art. 1. da Lei 8.429/1992 possuem legitimidade ad
causam para pleitear a devoluo dos valores indevidamente subtrados.

28.15.3Litisconsrcio e assistncia ao Ministrio Pblico


A redao anterior do art. 17, 3., da LI previa a necessidade de
participao da Fazenda Pblica como litisconsorte necessria na ao de
improbidade.33 Com a alterao do dispositivo, introduziu-se a mesma
soluo ofertada na ao popular. Abrem-se as seguintes alternativas: a)
participao como litisconsorte facultativo; b) como assistente; c) omisso
quanto participao; d) contestar a ao. Nada impede que o Ministrio
Pblico notifique a pessoa jurdica sobre a propositura da demanda, o que
possibilita o seu ingresso como litisconsorte, no momento do oferecimento
da inicial. Quando atue como litisconsorte anuindo ao pedido inicial, com a
citao para o processo, a pessoa jurdica atuar numa posio processual
inferior. O pedido, j formulado pelo Ministrio Pblico, no poder ser
modificado.
Nada impede o ingresso posterior da pessoa jurdica como assistente
litisconsorcial. Afinal, o objeto litigioso diz respeito pratica de atos ilcitos
contra sua esfera jurdica. O pedido de ingresso na qualidade de assistente
dever ser deferido pelo magistrado (art. 51 do CPC); contudo, seu
interesse jurdico presumido pelo texto legal. possvel que a pessoa
jurdica no se manifeste, o que no implica necessariamente o dever de
defender o ato impugnado. Poder, por fim, contestar a ao de
improbidade, posicionando-se pela inexistncia de qualquer ato de
improbidade.
A ausncia de cientificao da pessoa jurdica sobre o processo de
improbidade no gera qualquer nulidade. Caso no tenha sido formalizada
no momento da citao, a intimao posterior poder ser realizada e
permitir que a pessoa jurdica participe como assistente.34
33.Eis a redao anterior modificao operada pela Lei 9.366/1996: No caso da ao
principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, a pessoa jurdica interessada integrar
a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omisses e falhas da inicial e
apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.
34.Logo, no h que se falar em nulidade. Neste sentido manifesta-se o STJ: Na ao
civil pblica de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico, a falta de
citao do municpio interessado, por se tratar de litisconsorte facultativo, a teor do
disposto no art. 17, 3., da Lei 8.429/1992, com a nova redao dada pelo art. 11 da Lei
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

13

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

28.15.4Ministrio Pblico
Dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, destaca-se
aquela prevista pelo art. 129, III, da CF/1988: III promover o inqurito
civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
O mesmo art. 129 regula a legitimidade concorrente do Ministrio
Pblico junto ao 1.: A legitimao do Ministrio Pblico para as aes
civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas
hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei.
O agente ministerial atua preponderantemente como parte nas aes
de improbidade; contudo, naquelas aes que tenham sido propostas pela
pessoa jurdica lesada, nada impede a sua participao como litisconsorte.
No atuando como parte, sua funo ser importantssima como custos
legis. importante frisar que sua atuao obrigatria no processo (art.
17, 4., LIA35), o que torna desnecessria a sua participao, na posio
de assistente, aps a angularizao da relao processual (art. 219 do
CPC). Sua interveno no facultativa, mas obrigatria, pois a Lei de
Improbidade estabelece sano expressa de nulidade.

28.16Audincia de conciliao e instruo


A ao de improbidade obedecer ao rito ordinrio (art. 17, caput), o
que suscita a questo relativa necessidade da audincia do art. 331 do
CPC. Uma primeira leitura do art. 17, 1., da Lei 8.429/1992 pende pela
rejeio de sua realizao: 1. vedada a transao, acordo ou
conciliao nas aes de que trata o caput. A impossibilidade de
transao ou conciliao deve ser devidamente interpretada. Sabemos
que a interpretao literal nunca oferece a melhor soluo para o caso
concreto. possvel que o juiz verifique a existncia de prescrio, nos
termos do art. 23, I, da Lei 8.429/1992; contudo, tal fato no impossibilita
que o agente faa proposta para o ressarcimento integral do errio
pblico, mas de modo parcelado. Neste caso, visualiza-se a possibilidade
de conciliao pelo reconhecimento jurdico, por parte do agente, quanto
ao dever de indenizar.
A concesso de prazo para o recolhimento no atenta contra qualquer
9.366, de 1996, no tem o condo de provocar a nulidade do processo. 2. Os preceitos da
Lei 8.429/1992 podem ser aplicados a fatos ocorridos antes de sua vigncia. A
indisponibilidade dos bens pode recair sobre tantos bens quantos forem necessrios ao
ressarcimento do dano, mesmo sobre aqueles adquiridos antes do ato de improbidade
administrativa, independente de comprovao de que eles tenham sido adquiridos de
forma ilcita (art. 7. da Lei 8.429/1992). 3. O tribunal de origem reconheceu o periculum
in mora e a necessidade em se assegurar integral ressarcimento dos bens diante da
comprovao de atos de improbidade administrativa cometidos pelo recorrente,
baseando-se em fatos e provas contidos nos autos, o que no pode ser afastado, uma vez
que, para tanto, faz-se necessrio, obrigatoriamente, o reexame do conjunto probatrio, o
que vedado ao Superior Tribunal de Justia, de acordo com a Smula 7/STJ. 4. Recurso
especial improvido (STJ, REsp 200601718816 (886524/SP), 2. T., rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, DJU 13.11.2007, p. 524).
35. 4. O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar,
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

14

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

orientao da Lei 8.429/1992. Alis, representa soluo mais vantajosa,


que torna desnecessrio o cumprimento da sentena e a prtica de atos
executivos.
Realizada audincia de conciliao e no sendo frutfera, o juiz dever
fixar previamente os pontos controvertidos, os quais estaro atrelados
comprovao de alguma(s) da(s) hiptese(s) dos arts. 9., 10 e 11 da Lei
8.429/1992. No h qualquer restrio quanto produo de prova
documental, testemunhal e pericial. Quanto a esta ltima, ela ser de
grande valia, exigindo-se rigor na investigao de repasse de recursos das
contas do ente pblico para pagamento de terceiros, ou para contas de
agentes pblicos. A prova pericial dever ser realizada e finalizada antes
da oitiva das testemunhas. A produo da prova testemunhal poder
exigir o respeito ao disposto pelo art. 411 do CPC, quanto s pessoas que
podem exigir sua inquirio na residncia ou no local em que exercem a
sua funo (com a alterao da Lei 11.382/2006), caso alguma das
autoridades preste depoimento, ou fornea testemunho.
Em outro estudo, um dos autores do presente trabalho sustentou que
em virtude da gravidade das sanes da Lei 8.429/1992, da
preponderncia do dolo nas condutas e pela grande reprovao social que
a referida lei impe, nas aes de improbidade se aplica o princpio
constitucional da presuno da inocncia esculpido no art. 5., LVII, da
CF/1988, que se estende s sanes administrativas no geral. Assim, no
ocorre a inverso do nus da prova nas aes de improbidade.36

28.17Sentena na ao de improbidade
A sentena proferida na ao civil por ato de improbidade tem eficcia
preponderantemente condenatria. O ressarcimento das verbas
indevidamente apropriadas ou desviadas para terceiros sero revertidas
para a pessoa jurdica lesada, nos termos do art. 18 da Lei 8.429/1992.
Tratando-se de uma ao civil, o juiz dever obedecer ao princpio da
congruncia, o que limita sua atividade ao que foi requerido na petio
inicial (art. 460 do CPC). Dependendo da tipificao, podero incidir, de
modo autnomo ou cumulado, as sanes previstas pelo art. 12, I, II e III,
da Lei 8.429/1992. Mesmo se tratando de uma ao civil, a sentena de
improbidade assume natureza complexa, pois as sanes a serem
aplicadas pelo magistrado extrapolam a competncia civil. A leitura do art.
12 prev sanes penais, administrativas e polticas.37

28.18Aplicao das sanes do art. 12 da Lei 8.429/1992. Regra de


ponderao
Como se aplicam as sanes previstas pelo art. 12, I, II ou III? H uma
tendncia em se pedir a cumulao das sanes previstas por cada um
36.Jos Miguel Garcia Medina e Rafael de Oliveira Guimares, O nus da prova na ao de
improbidade administrativa, RT 867/78.
37.Como assevera Maral Justen Filho, ao comentar o art. 12: Trata-se de um instituto
que conjuga princpios e regras de direito civil, de direito administrativo, de direito penal
e direito constitucional (Curso de direito administrativo, p. 705).
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

15

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

dos incisos, bem como a cumulao dos prprios incisos. A incidncia


merece exame cauteloso. Antes de mais nada, essencial apontar para a
previso do art. 12, pargrafo nico, que dever servir de norte para o
magistrado, na elaborao do dispositivo sentencial: Na fixao das
penas previstas nesta Lei o juiz levar em conta a extenso do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. 38 O
pargrafo nico do art. 12 estabelece a necessidade de ponderao do
magistrado ao aplicar as sanes previstas pelos seus respectivos incisos,
o qual dever balizar a incidncia normativa, em vista da leso provocada
ao errio e do proveito obtido pelo agente.39 A aplicao das sanes
exige motivao expressa do magistrado quanto a cada uma das
imposies. Todo aquele que sentenciado tem o direito de saber a razo
de sua condenao (fundamentao), bem como os motivos da
exasperao da sua pena, seja ela civil, administrativa, ou penal
(dosimetria da pena).40

28.19Execuo da sentena
A sentena se materializa pelo cumprimento do decisum. As verbas
desviadas sero executadas pelo rito do art. 475-J, o que no elimina a
necessidade de prvia liquidao, caso necessrio. As demais eficcias
sentenciais so cumpridas em virtude da mandamentalidade da sentena,
uma vez que a perda da funo, suspenso de direitos polticos e proibio
de contratao so executadas (execuo imprpria) pela expedio do
mandado judicial aos rgos competentes. A multa civil tambm ser
executada conjuntamente com o valor a ser ressarcido, pois ambas as
verbas sero devidas pessoa jurdica lesada (art. 18 da LI).

28.20Prescrio da pretenso na ao de improbidade


A prescrio corresponde perda do exerccio da pretenso, conforme
precisa dico do art. 189 do CC/2002. A Lei de Improbidade estabelece
dois prazos de prescrio diferenciados.
O primeiro de cinco anos e determina o lapso temporal em que os
agentes que exercem mandato, cargo em comisso ou funo exonervel
ad nutum podem ser processados e responsabilizados com as sanes do
art. 12 da Lei 8.429/1992. O art. 23, I determina que o termo a quo para a
38.Na aplicao de sano por ato de improbidade administrativa, deve ser observado o
postulado da proporcionalidade. No caso concreto, considerando-se o fato de que a
condenao criminal deu-se apenas pela prtica do delito de abuso de autoridade,
somado ao histrico funcional do servidor, especialmente diante da proximidade de sua
aposentadoria, a penalidade de perda do cargo pblico se afigura desproporcional,
porquanto muito mais severa do que aquela imposta no juzo criminal. Apelao provida
(TRF-4. R., AC 2002.70.02.006597-7, 4. T., rel. Des. Fed. Edgard Antnio Lippmann
Jnior, DJ 05.11.2007).
39.Em acrdo relatado pelo Min. Luiz Fux, decidiu o STJ que no possvel a soma de
trs suspenses de direitos polticos, em prazos que seriam contados sucessivamente,
em razo da prtica de trs atos considerados mprobos, concomitantemente. Decidiu-se
que o prazo deve ser um s, definido em ateno ao princpio da razoabilidade do poder
sancionatrio (REsp 993658-SC, j. 15.10.2009).
40.STJ, REsp 713537/GO, 1. T., rel. Min. Luiz Fux, DJU 22.11.2007, p. 188.
ASL7908_23Out2012

Procedimentos Cautelares e Especiais - 4. edio revista, atualizada e ampliada

16

JOS MIGUEL GARCIA MEDINA

contagem do quinqunio ser o primeiro dia seguinte ao trmino do


exerccio do mandato, cargo ou funo. Para os servidores em regime de
contratao efetiva por concurso pblico que ocupem cargos ou empregos
pblicos, o prazo prescricional obedecer ao que dispor o estatuto
funcional (federal, estadual ou municipal) sobre a falta cometida.

28.21Interrupo e imprescritibilidade do ressarcimento


A interrupo do prazo prescricional depender da citao vlida, nos
termos do art. 202, I, do CC/2002. Importante lembrar que a notificao
prvia da Lei de Improbidade no se encarta em nenhuma das hipteses
especficas do art. 202 do CC/2002, pois no pode ser encartada como ato
prvio de interpelao. A interrupo da prescrio somente poder
ocorrer uma nica vez (art. 202, caput) e, com sua implementao, o juiz
poder decret-la ex officio (art. 219, 5., do CPC). Com a decretao da
prescrio, as sanes acessrias no podem mais ser aplicadas ao
infrator. Entretanto, a pretenso de ressarcimento poder ser requerida
pela via ordinria.
A interpretao que deve prevalecer em relao leso ao errio
pblico pela imprescritibilidade do ressarcimento. 41 O art. 37, 5., da
CF/1988 determina: A lei estabelecer os prazos de prescrio para
ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem
prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. O
texto previu expressamente que os prazos devem ser disciplinados quanto
prtica de ilcitos. Para o ressarcimento, no h que se falar em fixao
de prazo.

41.Contra: Marino Pazzaglini Filho, Lei de improbidade administrativa comentada, p. 230.


A favor da tese da imprescritibilidade, Francisco Octavio de Almeida Prado, Improbidade
administrativa, p. 212.
ASL7908_23Out2012