PRESENTACIN
La Contralora General de la Repblica inicia con esta publicacin denominada Cuadernos Procesales, la divulgacin de una
serie de documentos elaborados por sus distintas dependencias
que considera fallos de importancia por cuanto en ellos se consigna la posicin doctrinaria de la entidad en lo que tiene que ver
con la vigilancia del control fiscal. El propsito es entregarlo por
este medio a los estudiosos de esta disciplina jurdica para que
lo analicen y estudien con todos los elementos que condujeron
al organismo para tomar decisiones que merecen el debate de la
opinin pblica. As mismo queremos demostrar que nuestra entidad est creando doctrina en el derecho fiscal, posicin jurdica
que est ntimamente relacionada con el estatuto anti-corrupcin
dentro de este nuevo modelo que defendemos y que, no nos cabe
duda, est ajustado a derecho. Esperamos la compartan.
Se inicia esta serie con la publicacin del juicio de responsabilidad
fiscal que se le hizo a la junta directiva de la Industria de Licores
del Valle del Cauca. Luego de un serio anlisis se consider que
esa decisin fue contraria a la ley, razn por la cual se encontraron varios responsables. Al divulgar este pronunciamiento se
contribuye al conocimiento y al debate por cuanto no es poltica
de la actual administracin de la Contralora General de la Repblica actuar en secreto y mucho menos de espalda a la opinin
pblica que tiene el derecho de ser informada.
La serie de los Cuadernos Procesales seguir con futuras publicaciones divulgando otras importantes decisiones dentro del
propsito que nos hemos trazado para que se conozca la doctrina
fiscal que estamos desarrollando en cumplimiento de nuestras
obligaciones y con la que pretendemos no equivocarnos, sino
acertar.
ANTECEDENTES
Hechos que dieron origen al Proceso de Responsabilidad Fiscal N 006-007-11.
Constituyen los hechos materia del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal, por
presuntas anomalas de ndole fiscal en la celebracin del Contrato de Distribucin
N 20080035 entre la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del orden Departamental y la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGSTICA INTEGRAL S.A.HOYUT COMERCIALIZADORA
INTEGRAL S.A.SSOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
Con el fin de verificar la existencia de los hechos denunciados y de recaudar elementos que permitieran aclarar la existencia o no de las presuntas irregularidades
denunciadas, la Contralora Delegada para el sector de infraestructura fsica, telecomunicaciones, comercio exterior y desarrollo regional de la Contralora General de
la Repblica, orden la apertura de indagacin preliminar, en la que se practicaron
las pruebas necesarias para establecer la ocurrencia o no de los hechos, su incidencia
fiscal y la configuracin de un dao patrimonial.
Con estos elementos de juicio, la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdiccin Coactiva, orden la apertura del Proceso de Responsabilidad
Fiscal No. 6-007- 11, considerando que exista elementos indicativos de la configuracin de un dao patrimonial al erario de la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE- DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA, derivado de presuntas anomalas de ndole fiscal en la celebracin del Contrato de Distribucin N 20080035
entre la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial y Comercial del orden Departamental y la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA
LOGSTICA INTEGRAL S.A.HOYUT COMERCIALIZADORA INTEGRAL
S.A.S - SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
As mismo, encontr la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin
Coactiva, que exista material probatorio que comprometa seriamente la responsabilidad de los seores DONEY OSPINA MEDINA, RUTH SOFA TRIVIO
LOPERA, JUAN PABLO MUOZ, RAIMUNDO TELLO BENITEZ, ROBERTO VILLAMIZAR, LUIS TELMO ROJAS PEREA, LUIS ALFREDO GARCIA,
HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, LUIS
HUMBERTO CASTRILLON, EDGAR SALAZAR RIVERA, EDGAR DORONSORO TENORIO, EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A representada por el Seor EDGAR DORONSORO TENORIO, EMPRESA ENCARGO
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CONSIDERACIONES
De las Nulidades:
Mediante memoriales radicados en audiencia llevada a cabo el da 5 de marzo de
2012, los doctores Hammer Alexis Bejarano identificado con cdula de ciudadana
N 6.254.234 de Cali y con tarjeta profesional N 193.532 del C.S de la J. apoderado
del seor Luis Telmo Rojas, la doctora Ruth Gaterol Visbal identificada con cdula de
ciudadana N 66.835.768 de Cali y con tarjeta profesional N 131.581 del C.S de la
J. apoderado del seor Raimundo Tello Bentez, la doctora Lorena Camargo Carreo
identificada con cdula de ciudadana N 38.600.252 de Cali y con tarjeta profesional N 165.784 del C.S de la J. apoderada del seor Juan Pablo Muoz identificado
con cdula de ciudadana N 76.304.392, en su calidad de Delegado del Gobernador
del Valle del Cauca en la Junta Directiva de la Industria de Licores Del Valle, para
la poca de los hechos; y el doctor Hernando Morales Plaza identificado con cdula
de ciudadana N 16.6621.130 de Cali, con tarjeta profesional N 68.063-1 del C.S.
de la J. apoderado del doctor Juan Carlos Abada Campo identificado con cdula de
ciudadana No 6.320.849 expedida en Guacar - Valle del Cauca, en su condicin de
Gobernador del Valle del Cauca para la poca de los hechos presentaron dentro de la
sustentacin del recurso de apelacin las siguientes nulidades:
Al unsono citan los apoderados el artculo 38 de la Ley 610/00, el cual establece que
el trmino para proponer nulidades es hasta antes de proferirse el fallo definitivo. Sealando igualmente el artculo 109 de la Ley 1474/11, el cual consagra que la nulidad
podr formularse hasta antes de proferirse la decisin final.
Y una vez haber citado las causales de nulidad consagradas en el artculo 36 de la Ley
610/00, soportan su solicitud de nulidad frente a cuatro situaciones en concreto de
la siguiente manera:
De esta manera encuentra el Despacho que la efectividad del debido proceso implica la posibilidad de aportar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra, el de la publicidad de las actuaciones procesales y el derecho de impugnarlas.
Situacin que a todas luces no se evidencia dentro del presente proceso verbal de
responsabilidad fiscal, pues ha sido ms que claro que los apoderados han podido
desde el momento del reconocimiento de su personera jurdica acceder al expediente en su integridad, actuando de manera proactiva dentro del mismo a travs
de las varias solicitudes elevadas desde aquel momento.
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al debido proceso pues se respetaron las formas propias del proceso verbal de
responsabilidad fiscal contenidas en la Ley 1474/11.
De otra parte estima conveniente este Despacho mencionar que los apoderados
tuvieron la oportunidad de atacar las imputaciones referidas en la audiencia de
descargos, siendo este el escenario para analizar de fondo el dao, su cuanta y la
responsabilidad endilgada, elementos que se debatieron ampliamente a lo largo
del proceso. Por este motivo no se encuentra fundada la causal invocada.
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cuanta para contratacin de la entidad afectada con los hechos y tendr recurso
de apelacin cuando supere la suma sealada. [...]
Sobre el particular continan sealado los peticionarios que: [...] De acuerdo a
lo sealado en el inciso quinto del artculo mencionado, existe una menor y una
mayor cuanta de la que depende que la impugnacin al fallo sea realizada a travs
de recurso de reposicin o de apelacin, y dicha determinacin debe hacerse en el
auto de apertura y en el de Imputacin de cargos.
Si bien, en el caso de la Industria del Valle, en razn a la naturaleza de empresa
Industrial y Comercial del estado, no es aplicable lo mencionado en el artculo
24 de la ley 80 de 1993 referente a la menor cuanta en funcin de los presupuestos anuales, la Contralora no se poda desprender de la obligacin de hacer
la aclaracin y motivar en el auto de apertura y en el de imputacin de cargos, el
tratamiento a seguir en el caso de este tipo de empresas a las que se les aplica un
rgimen especial, determinando a su vez cual es la menor y la mayor cuanta aplicable para efectos de la interposicin de los recursos adecuados.
La Contralora en su afn desmesurado de proferir el fallo de primera instancia no
se percat de este defecto sustancial, y violando todas las ritualidades del proceso,
resolvi caprichosamente conceder contra el fallo los dos recursos; el de reposicin en subsidio al de apelacin, bajo la suposicin antijurdica de que, en el caso
que hoy nos ocupa, la cuanta del presunto dao patrimonial, es igual o inferior a
la menor cuanta para contratacin de la entidad afectada con los hechos.
(...)
La Contralora desconoci lo mencionado en el artculo 102 inciso 4, en el sentido que,
esta deba conceder uno de los dos recursos de manera principal y no subsidiaria, no obstante, para hacerlo deba motivar su decisin estableciendo la menor y la mayor cuanta de
la entidad supuestamente afectada o la forma como se regula para el caso de la EICE, razn por la cual y con el fin de no exponer ante los interesados una posible nulidad por carencia de los requisitos de los autos de imputacin y de apertura, resolvi sin fundamento
legal conceder de manera subsidiaria los dos recursos, incurriendo con esta conducta en
una violacin al debido proceso por inobservancia de las formas propias del juicio. [...]
Frente al referido cargo, este Despacho rechazar de plano la causal invocada
toda vez que los peticionarios se estn refiriendo a unas actuaciones que fueron
declaradas nulas mediante Auto 003 de 2012, toda vez que se orden retrotraer el
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Ahora bien, le asiste razn al apelante, habida cuenta que, una vez valorado el acervo probatorio por esta instancia, no se evidencia que el implicado haya desplegado acciones intencionales con el objetivo de generar con sus decisiones un detrimento patrimonial. En
tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas y valoradas
oportunamente, esta instancia graduar a culpa grave la conducta desplegada por el Seor
Ospina Medina, en razn a que las decisiones tomadas por la Junta Directiva y plasmadas
en las actas, acuerdos comerciales, y otroses, que para el efecto expidieron, no cuentan con
un soporte de razonabilidad ni estudios objetivos de mercado que respaldaran las decisiones all tomadas como ya se afirmo anteriormente. Se debe resaltar que los mismos contratantes, al suscribir el Otros No. 7, si se informan de manera adecuada, antes de tomar las
decisiones, tomando como base estudios de mercado efectuados por expertos en el tema.
Teniendo en cuenta que la graduacin de la conducta vari de dolo a culpa grave por
las razones expuestas, este despacho no se pronunciar frente al tema de legalidad de
las cesiones del contrato ni su prrroga, pues la demostracin del dao, la graduacin
de la conducta y su nexo de causalidad, no devienen de estas.
La demostracin del dao, la graduacin de la conducta y su nexo de causalidad,
no devienen de la prorroga del plazo para el pago de las obligaciones por parte del
contratista, como lo menciona la defensa, situaciones estas suficientes para que este
despacho se abstenga de pronunciarse al respecto.
Este despacho retorna los argumentos tenidos en cuenta en la parte considerativa
en el entendido de que si bien es cierto las ventas de la ILV cumple con lo contractualmente pactado y est en el lmite del mercado determinado por los expertos, la
realidad marcada por el distribuidor difiere, habida cuenta que las cifras evidenciadas
por este ltimo en las ventas reales y conquista del mercado, estn por debajo de los
niveles del mercado fijados por los expertos, con el agravante, de que elevaron de
manera exagerada los niveles de promocin, es decir no hubo una correlacin efectiva, entre el nivel exagerado de promocin estipulado en las actas de Junta Directiva,
acuerdos comerciales, otroses y las ventas efectivas.
La materializacin del Plan Promocional y en las relaciones con el Contratista, celebracin de acuerdos comerciales y otroses, se incumpli con la finalidad principal
de la empresa, cual es la generacin de mayores ingresos a favor de la ILV, derivado
de la herramienta promocional ejecutada en vigencia de la relacin contractual establecida entre la I.L.V., y la U.T. Comercializadora Logstica Integral S.A., cedida a la
U.T. Comercializadora Integral S.A.S., pues el producto promocional se entregaba
con posterioridad a la realizacin de los eventos en los que supuestamente aplicaba
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como qued probado en la versin libre rendidas por los seores JOSE HENRY
PEREIRA VARELA , DONEY OSPINA MEDINA Y PAULA ANDREA MARTINEZ VELEZ y en los acuerdos promocionales obrantes como prueba en el proceso. As mismo, se comprob una falta de control absoluto por parte de la Gerencia
y la Subgerencia Comercial de la I.L.V., pues las unidades de producto objeto de
promocin no permitieron una diferenciacin con las unidades de producto propias
de comercializacin por parte del contratista. En los trminos expuestos, forzoso es
concluir que la gestin adelantada por las autoridades de la I.L.V., y por el contratista,
fue ineficaz, ineficiente y antieconmica, contraria al inters general y causante de un
dao patrimonial al Estado.
En lo referente a que los propios pliegos prevean la importancia de suscribir un plan
promocional, dicha situacin no daba pie para que, los administradores en la toma de
decisiones y materializacin del plan promocional, no contaran con un soporte de razonabilidad ni estudios objetivos de mercado que respaldaran las decisiones all tomadas.
Es importante anotar, que al interior del material probatorio obrante en el expediente, no se evidencia prueba alguna que demuestre de manera contundente que
el contrato de suministro y comercializacin, haya sido objeto de control y anlisis
fiscal, en lo aqu debatido, por parte de la Contralora Departamental del Valle, ahora,
el fenecimiento de las cuentas, no impide pronunciamientos posteriores que puedan
implicar el descubrimiento, investigacin y castigo de hechos fiscales, disciplinables o
penales no observados de manera particular en su oportunidad, aunado al hecho de
que el control fiscal es posterior y selectivo, mas cuando lo aqu decidido provino de
un control excepcional, reglamentado por el articulo 26 de la Ley 42 de 1993, el cual
reza que ...La CGR podr ejercer control posterior en forma excepcional, sobre las
cuentas de cualquier entidad territorial...
Si bien la graduacin de la conducta endilgada en el fallo de primera instancia no se
encuentra soportada en las pruebas obrantes en el expediente, pues no se logra demostrar la intencionalidad, si se evidencia con ellas, que la conducta desplegada por
el seor Doney Ospina Medina, como Gerente General de la ILV (Administrador),
se enmarca dentro de aquella identificada como Culpa Grave, quien dentro de las
funciones determinadas en el Decreto Departamental 1041 de 1982 regulado por
el Acuerdo 026 de 1994, aunado a los principios y obligaciones que gobiernan las
actuaciones de los administradores regidas por la Ley 222 de 1995 y los principios de
la funcin administrativa, tom y ejecut decisiones sin soporte de razonabilidad ni
estudios objetivos de mercado que las respaldaran superando con ello el porcentaje
razonable del 6.4%, como se manifest en las consideraciones del presente fallo, cau-
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sando con su actuar un dao patrimonial para el Departamento del Valle cuantificado
en la suma indexada al mes de febrero de 2012 de $39.643.607.486.
Ahora bien, con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente,
este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO
AMAYA OLAYA, en su libro Teora de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes
trminos: No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una
responsabilidad civil solidaria, segn se estudiar, de acuerdo con el artculo 2344 del
Cdigo Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o ms personas (los
sujetos son su causa eficiente) no se produce una divisin de la responsabilidad, como
si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge
una obligacin solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera Sentencia del 11 de abril de 1994 C.P. CARLOS
BETANCUR JARAMILLO.)
En cuanto a las afirmaciones realizadas directamente por el implicado en la sustentacin verbal del recurso, en cuanto a que no realiz empalme alguno al momento de
entregar su cargo y que estuvo buscando por una semana al Gobernador Lourido,
sin lograr ser atendido por este ltimo y que por esa razn se gener el dao. Con
relacin a ello, este despacho considera acertado compulsar copias a la Procuradura
Departamental, para que se investigue la actuacin desplegada por el entonces Gobernador Lourido as como la de Ospina Medina frente al tema respectivo.
Manifiesta adicionalmente, que la ILV present problemas de competencia muy fuerte, al punto de mencionar, que el 80% de la distribucin estaba en cabeza de mayoristas, razn esta que conllev a la realizacin de planes promocionales para las ferias
y de esa manera atacar la competencia. Con relacin a este punto este despacho no
encuentra desacierto en lo manifestado por el implicado, pues la creacin y ejecucin
de planes promocionales no rie con el objeto o fines de la empresa, pues sus administradores deben propender por la conquista de los mercados y en este sentido sus
decisiones deben tomarse de manera objetiva atendiendo en todo caso a la razonabilidad y estudios objetivos de mercado, que busquen incrementar el patrimonio de la
ILV y no por el contrario disminuirlo como efectivamente ocurri.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelacin sealados por el apoderado de PAULA ANDREA MARTNEZ VLEZ,esta instancia
se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relacin con la
responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia.
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Asiste razn al apoderado en lo que respecta al tipo de responsabilidad que se le imputa a la seora MARTINEZ VELEZ, pues como ya se sustent anteriormente, en
cuanto al dolo endilgado a la implicada, es menester reiterar que una vez valorado el
acervo probatorio por esta instancia no se evidencia que la Sra. Martnez Vlez haya
desplegado acciones intencionales con el objetivo de generar con sus decisiones un
detrimento patrimonial, en tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las
pruebas allegadas y valoradas oportunamente al expediente, este Despacho graduar
a culpa grave la conducta desarrollada por la Sra. MARTNEZ VLEZ.
Ahora, teniendo en cuenta su calidad de supervisora e interventora del contrato de
distribucin y comercializacin, pues no obra dentro de las pruebas arrimadas al expediente informes que conlleven a determinar que se ejerci efectivamente la obligacin de vigilancia y control del contrato de distribucin y comercializacin as como
en la ejecucin de los planes promocionales que ella misma ejecut en la suscripcin
de otroses y acuerdos comerciales que por ende superaron el porcentaje razonable
del 6.4%, como se manifest en las consideraciones del presente fallo. Es preciso
resaltar que la obligacin de supervisin e intervencin deviene de los derechos y
deberes de las entidades estatales y del principio de responsabilidad, descritos en el
numeral 1 del artculo 4 y el artculo 26 de la Ley 80 de 1993.
Es claro para este despacho, que si bien el otros No. 6 se suscribi el mismo no
tuvo efectos jurdicos, pues la suscripcin del otros N 7 entre la ILV y la UT, deja
sin la posibilidad al otros N 6 de causar un detrimento patrimonial a la ILV, razn
por la cual dicha situacin es fundamento para excluir el mencionado otros de la
cuantificacin del dao.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelacin sealados por el apoderado de HECTOR FABIO USECHE, esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden rlacin con la responsabilidad
fiscal objeto de debate de segunda instancia.
La Contralora General de la Repblica considera que con las pruebas recaudadas y
practicadas a lo largo del proceso y la incidencia de los hechos en el dao patrimonial
qued demostrado que fue constante la falta de control y supervisin por parte de
cada uno de los miembros de la Junta Directiva, pues su asistencia a las reuniones
ordinarias, aprobacin de Actas, implicaba su conocimiento y por ende el cumplimiento de deberes y cuidado especial del patrimonio pblico, situacin esta que se
evidencia en los soportes probatorios allegados y recaudados a lo largo del proceso,
por cuanto se denota la casi nula intervencin de los miembros de la Junta en los
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y que renen las siguientes caractersticas: a. Personera jurdica; b. Autonoma administrativa y financiera; c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o
fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los casos
autorizados por la Constitucin..., observando en todo caso, que si bien la ley 489 de
1998 dictamin normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, el pargrafo nico de artculo 2 de la norma en cita indic que ...Las
reglas relativas a los principios propios de la funcin administrativa, sobre delegacin
y desconcentracin, caractersticas y rgimen de las entidades descentralizadas, racionalizacin administrativa, desarrollo administrativo, participacin y control interno de
la Administracin Pblica se aplicarn, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin
perjuicio de la autonoma que les es propia de acuerdo con la Constitucin Poltica...
En ese orden de ideas, resulta pertinente, para el tema tratado en este fallo de segunda instancia, identificar e individualizar al grupo de direccin y administracin de la
Industria de Licores del Valle (ILV) interviniente en el plan promocional adelantado
por esta ltima dentro del plazo de ejecucin del contrato de distribucin y comercializacin No. 20080035 suscrito con la UT Comercializadora Logstica Integral S.A.,
encontrando entonces que el artculo 88 de la Ley 489 de 1998 seala que la ...dirccin y administracin de las empresas industriales y comerciales del estado...[estndo
a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente..., a su vez el articulo 89 ibdem,
indica que ...La integracin de las juntas directivas de las empresas industriales y
comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneracin y
el rgimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirn por la disposiciones
aplicables a los establecimientos pblicos conforme a la presente Ley..., referencia
normativa esta que ineluctablemente conduce al articulo 73 ibdem el cual predica
que ... Los consejos directivos de los establecimientos pblicos se integrarn en
la forma que determine el respectivo acto de creacin..., situacin sta claramente
identificada y definida en decreto 1041 de 1982, expedido por la Gobernacin del
Valle para el efecto, regulado por el Acuerdo 026 de 1994.
Para continuar, y teniendo claridad sobre el rgimen que le es aplicable a las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, es oportuno entonces decir que el rgimen
de responsabilidad de los gerentes y miembros de junta directiva de la Industria de
Licores del Valle, tambin se encuentra descrito en el desarrollo legal contenido en la
Ley 222 de 1995, artculos 22, 23 y 24, normas que enmarcan deberes especficos y
principios rectores tales como el de buena fe, lealtad y diligencia que deben orientar
la conducta de los administradores e intereses que deben tener en cuenta en sus actuaciones, as como la responsabilidad derivada.
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tanto los que se haban ocasionado hasta su participacin, como los que se presentaran o
podan presentarse de no tomarse los correctivos necesarios. En consecuencia, del anlisis
probatorio del presente proceso no se infiere actuacin en ese sentido desplegada por el
seor USECHE ni por lo dems miembros de la junta directiva, lo cual implica la responsabilidad solidaria en el detrimento ocasionado al erario pblico.
Sobre la gestin fiscal como presupuesto sustancial de la responsabilidad fiscal, por ser
pertinente, la CGR trae como referente lo citado por el mismo apoderado, doctor URIEL
ALBERTO AMAYA OLAYA, en su libro Teora de la Responsabilidad Fiscal, en los
siguientes trminos: La efectividad global est compuesta por la denominada efectividad
interna de la gestin pblica, la cual a su vez se integra por los principios de eficiencia,
eficacia y economa; y por la efectividad externa de la gestin pblica, la cual se compone
de los principios de equidad y valoracin de costos ambientales (art. 267 C.P.). La Ley 42
de 1993, en su artculo 8, concibe tales principios de la siguiente manera: La vigilancia
de la gestin fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economa, la eficacia, la
equidad y la valoracin de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar
en la administracin, en un perodo determinado, que la asignacin de recursos sea la ms
conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los
bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera
oportuna y guarden relacin con sus objetivos y metas. As mismo, que permita identificar los receptores de la accin econmica y analizar la distribucin de costos y beneficios
entre sectores econmicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto
por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestin de
proteccin, conservacin, uso y explotacin de los mismos. La vigilancia de la gestin fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar
que estos cumplan con los objetivos previstos por la Administracin
En su calidad de miembro de Junta Directiva de la I.L.V., para la poca de los hechos,
al Seor USECHE como Secretario de Salud y Representante Personal del Gobernador ante la Junta Directiva, designado por el decreto No. 159 del 11 de febrero de
2008 y con retiro el 12 de agosto de 2010 se le evidencia una conducta gravemente
culposa atribuible de conformidad a la valoracin probatoria que obra en el expediente por su conducta en la suscripcin y ejecucin del acta de junta directiva N 004 de
agosto 05 de 2008, situacin que va en contrava de los principios descritos en la Ley
222 de 1995 en su artculo 23, como los que gobiernan la funcin administrativa, as
como las funciones propias de la junta directiva establecidas en el Decreto 1041 de
junio 30 de 1982, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca
mediante el cual se dicta el Estatuto Orgnico de la Industria de Licorera del Valle
regulado por el Acuerdo 026 de 1994.
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Se reitera por este despacho que los hechos que incidieron en el dao patrimonial,
conocidos por el Seor USECHE en su condicin de miembro de la Junta Directiva y
la conexidad con la subsiguiente ejecucin desnaturalizada relacin contractual sin tener en cuenta criterios objetivos como la razonabilidad y proporcionalidad y an ms,
con desconocimiento de los principios de la funcin administrativa y los propios de
la contratacin estatal, denotan el nexo causal entre la conducta omisiva injustificada
gravemente culposa del Seor USECHE, quien efectivamente realiz gestin fiscal
antieconmica y consecuentemente el dao patrimonial causado.
As mismo, conforme a lo dicho anteriormente y es que con las pruebas practicadas
a lo largo del proceso y la incidencia de los hechos en el dao patrimonial qued
demostrado y se condujo a la certeza que la ejecucin desbordada de lo primigeniamente pactado en el contrato de distribucin y comercializacin, cuando los administradores de la ILV, por una parte autorizan planes promocionales sin razonabilidad y
proporcionalidad al mercado ni estudios objetivos de mercado que respalden dichas
decisiones, y peor an, sin su necesario y oportuno control y vigilancia, superaron el
porcentaje razonable del 6.4%, como se manifest en las consideraciones del presente fallo y, por otra parte en la ejecucin dada por el contratista de los mencionados
planes promocionales, todo lo cual, hace entrever que es en la ejecucin del contrato
en donde se configur el detrimento patrimonial.
Con respecto a la divisin del monto del dao en cada uno de los responsables, le
asiste razn al apelante en el sentido de inexistencia de razones de hecho y de derecho para haber procedido en primera instancia de tal manera, por tanto, adems de
proceder en esta instancia a modificar la cuanta a la suma de $39.643.607.486 pesos,
se proferir el fallo con responsabilidad solidaria, aspecto ste que en nada rie con
el principio de congruencia.
De acuerdo con las consideraciones del presente fallo, tomando el lmite superior
de promocin del 6.4% se encuentra que para el perodo 2008 a 2010, la promocin de referencia debi ser dos millones ciento diecisis mil cuatrocientos cuarenta
2.116.440 unidades de producto que comparadas con las unidades de promocin ejecutadas por 4.452.092, arroja un exceso real de promocin de 2.335.652 unidades.
El impacto econmico de lo anterior en pesos constantes de 2010, para la I.LV., asciende a 17.022.231.176 pesos. Por su parte, para los tributos dejados de percibir por
el departamento del Valle, este impacto asciende a la suma de 19.507.365.504 pesos.
Es decir, el dao patrimonial para el Departamento del Valle esta cuantificado en la
suma indexada al mes de febrero de 2012 de $39.643.607.486.
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Ahora bien, con respecto al tema de la responsabilidad solidaria, por ser pertinente,
este despacho, trae como referente lo citado por el doctrinante URIEL ALBERTO
AMAYA OLAYA, en su libro Teora de la Responsabilidad Fiscal, en los siguientes
trminos: No se debe olvidar que la concurrencia de culpas (coautores) origina una
responsabilidad civil solidaria, segn se estudiar, de acuerdo con el artculo 2344 del
Cdigo Civil, criterio que ha sido acogido plenamente por la jurisprudencia administrativa: Cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o ms personas (los
sujetos son su causa eficiente) no se produce una divisin de la responsabilidad, como
si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge
una obligacin solidaria de responder (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera Sentencia del 11 de abril de 1994C.P. CARLOS
BETANCUR JARAMILLO.)
Esta sede procesal, considera necesario efectuar una valoracin de la estimacin de la
cuanta del dao patrimonial que se ha venido dando a lo largo del presente proceso
de responsabilidad fiscal tienen asidero en cada uno de los hechos y las pruebas valoradas y que de manera directa tienen incidencia en el tema, y es por ello que de acuerdo con el estudio hecho en esta instancia y con base en las consideraciones tenidas en
cuenta en la parte referente al dao y su cuantificacin se proceder a la disminucin
de la cuanta, valores que se indicaran posteriormente.
No le asiste razn al apelante en su aseveracin sobre el menoscabo de los principios de
confianza legtima y buena fe por cuanto el proceder de la CGR, segn lo establece el artculo 1 de la Ley 610, debe adelantar las actuaciones administrativas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando
en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en
forma dolosa o culposa un dao patrimonial del Estado; y fue precisamente a ello que se
limit la CGR con su actuacin, an ms, las decisiones tomadas en esta instancia respetaron a ultranza los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Aduce adems, el apoderado que en el fallo de primera instancia existe vulneracin del
principio de legalidad y del debido proceso por la imputacin subjetiva de la responsabilidad a titulo de dolo, argumentando que ni el auto de imputacin, ni en el fallo, se deducen
las ms mnimas razones jurdicas, ni la supuesta valoracin probatoria que conlleva a sustentar la existencia del imaginario dolo, carencia que destruye el deber de motivacin del
acto administrativo. Como se ha manifestado reiteradamente en este Despacho a lo largo
de la presente decisin, se le halla razn al defensor en su argumento, pues no existe prueba en el expediente que demuestre que se hubieran desplegado acciones intencionales por
parte de los administradores con el objetivo de generar con sus decisiones un detrimento
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patrimonial, en tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas oportunamente al expediente, este Despacho graduar a culpa grave la conducta
desarrollada por el Sr. USECHE DE LA CRUZ, teniendo en cuenta que en su calidad de
miembro de Junta Directiva debi hacer seguimiento a la ejecucin del contrato y actuar
con diligencia y extremo cuidado en la vigilancia del mismo pues constituy el acto ms
importante para la ILV y los intereses del Deprtamento del Valle del Cauca dada por su
incidencia en el patrimonio pblico. Los hechos que tuvieron incidencia en el dao patrimonial causado fueron conocidos por el seor USECHE en una etapa en donde apenas
empezaban a configurarse todos los actos generadores del dao, 05 de agosto de 2008 y
por tanto su permanencia en la Junta Directiva hasta el 12 de agosto de 2010 le imponan
sin duda alguna el deber de conocer el desarrollo y evolucin del contrato 20080035.
Con respecto a tema de congruencia en las decisiones a lo largo del proceso, es importante sealar que le asiste razn al apelante, dado que hay elementos diferenciadores en las decisiones relacionadas con el auto de imputacin y el fallo de primera
instancia, las cuales son objeto de anlisis y correccin en esta sede procesal.
Por otra parte el apoderado del implicado argumenta una falta de motivacin en la decisin pues el fallo se limita a hacer una relacin de los supuestos medios probatorios,
sin entrar a la valoracin que conduzca de la existencia del dao. Como ya se advirti
por este Despacho anteriormente, no obra prueba dentro del expediente que conduzca
a la certeza que el actuar del Sr. USECHE DE LA CRUZ se le pueda endilgar el titulo
de dolo y por lo tanto le asiste razn al apoderado en cierta medida pues la calificacin
de la conducta no se encuentra soportada en las pruebas aportadas y valoradas en el
expediente y, en este sentido esta instancia revocar parcialmente la decisin tomada
por la primera instancia en la adecuacin de la conducta a culpa grave.
Aunado a lo anterior, el apelante argumenta irregularidades en los medios de prueba
utilizados para proferir los autos de cierre de indagacin preliminar, auto de apertura
del proceso de responsabilidad fiscal, auto de imputacin de responsabilidad fiscal y
por ultimo de fallo de responsabilidad fiscal, pues los mismos fueron argumentados
por un concepto tcnico o evaluacin del contrato N 20080035, el cual no se encuentra suscrito por el funcionario (Daniel Molina) de la CGR, ni tampoco se encuentra
rendido bajo la gravedad del juramento, pues argumenta que esta evaluacin del contrato debe efectuarse bajo las normas que regulan la prueba pericial descritas en el
Cdigo de Procedimiento Civil. Afirma en el mismo sentido que revisado el contenido
del informe tcnico se puede concluir sin mayor esfuerzo que el mismo no esta entregando a la actuacin procesal conclusiones ciertas y probadas sino que por el contrario
el Dr. Daniel Molina se limita a plantear suposiciones, presunciones o posibilidades.
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Se encuentra claramente demostrado y por ende desvirtuadas las aseveraciones planteadas por la parte, en el sentido que de acuerdo a las consideraciones tenidas en el fallo
objeto de reproche, se evidenci que las decisiones tomadas y plasmadas en las actas y
acuerdos de Junta Directiva, acuerdos comerciales y otroses, en lo relacionado con los
planes promocionales, los mismos no se encuentran soportados en estudios de mercado que dieran lugar a tomar una decisin objetiva por parte de los administradores de
la ILV, situacin esta que, palmariamente, contradice los fines esenciales del estado, representado en este caso por la ILV, resaltndose que los mismos contratantes, al suscribir el Otros No. 7, si se informan de manera adecuada, antes de tomar las decisiones,
tomando como base estudios de mercado efectuados por expertos en el tema.
Ahora bien, en cuanto al dolo, es menester anotar que una vez valorado el acervo probatorio por esta instancia, no se evidencia que el implicado haya desplegado acciones
intencionales con el objetivo de generar con sus decisiones un detrimento patrimonial. En tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas, esta instancia graduar
a culpa grave, la conducta desarrollada por el seor Lenis Ramrez.
Este despacho, aunado a lo arriba citado, considera que el acervo probatorio obrante
al interior del expediente, permite establecer, por el contrario, que la conducta desplegada por el seor Ezequiel Lenis Ramrez, en su calidad de Secretario de Hacienda del
Departamento del Valle y miembro de la Junta Directiva de la ILV (Administrador), se
enmarca dentro de aquella identificada como Culpa Grave, quien dentro de las funciones determinadas en el Decreto Departamental 1041 de 1982 regulado por el Acuerdo
026 de 1994, aunado a los principios y obligaciones que gobiernan las actuaciones de
los administradores regidas por la Ley 222 de 1995 y los principios de la funcin administrativa, tom y ejecut decisiones sin soporte de razonabilidad ni estudios objetivos
de mercado que las respaldaran superando con ello el porcentaje razonable del 6.4%,
cmo se manifest en las consideraciones del presente fallo, causando con su actuar
un dao patrimonial para el Departamento del Valle es la suma de 39.643.607.486.
Es importante anotar, que esta instancia no se pronunciar frente al tema de legalidad
de las cesiones del contrato ni su prorroga, pues la demostracin del dao, la graduacin de la conducta y su nexo de causalidad, no devienen de stas.
Salta a la vista que para la fecha 15 de julio de 2010 el Seor Lenis Ramrez se encontraba
retirado del cargo de secretario de Hacienda del departamento del Valle haca casi dos meses,
de conformidad con el Decreto 00586 del 21 de mayo de 2010 situacin esta inequvoca, que
permite concluir su no participacin en la Junta Directiva, en la cual se trat y aprob la celebracin el Otros No. 6 as como en las irregularidades de la lnea de exportacin de la ILV.
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LUIS TELMO ROJAS; Ruth Graterol Visbal, en calidad de apoderada del seor
RAIMUNDO TELLO BENITEZ; Lorena Camargo, en calidad de apoderada del
seor JUAN PABLO MUOZ
Considera esta instancia que los recursos de apelacin radicados bajo los nmeros
radicado 2012 ER214448, 2012ER21449, 2012ER21447, 2012ER21446 todos ellos
del 5 de marzo de 2012, no fueron sustentados de manera oral por parte de los
apoderados de los implicados en la audiencia de sustentacin realizada el da 05
de marzo de 2012, y por lo tanto no se tendrn en cuenta los escritos presentados
como sustentacin del recurso, pues el trmite del proceso de responsabilidad fiscal
regulado en la Ley 1474 de 2011 es verbal y en este sentido la totalidad de las actuaciones procesales debern ser orales bajo el principio rector de oralidad aplicable a
dicho proceso.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelacin sealados
por el apoderado de EDGAR SALAZAR RIVERA, EDGAR DORONSORO TENORIO, SOCIEDAD AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. Representada Legalmente
por Edgar Doronsoro Tenorio, SOCIEDAD ENCARGO LOGISTICA INTEGRAL
S.A. representada legalmente por Claudia Ernestina Cardona Ospina, SOCIEDAD SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por Jairo Moncada Valdes, SOCIEDAD COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A, transformada en SAS con nombre COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL
SAS representada por Jose Henry Pereira Varela y SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL SAS UT CLI SAS representada por Jose Henry Pereira Varela, esta instancia se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden
relacin con la responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
El dao causado al patrimonio pblico es consecuencia de la gestin fiscal ineficaz,
ineficiente y contraria a la moralidad administrativa, la cual se erige en el elemento
vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y
bienes del estado por parte de sus servidores y/o colaboradores. Criterios stos que
conciernen a los particulares a quienes se les ha demostrado en el desarrollo del proceso su intervencin en forma de contribucin en la produccin del dao, en cuanto a la
ejecucin de los acuerdos comerciales y otroses que desencadenaron en el detrimento
patrimonial y por lo cual son llamados a responder fiscalmente en la cuanta indicada
en forma solidaria, aclarando en todo caso, que lo cuestionado y por ende sancionado en este fallo y endilgado a sus representados, guarda relacin con la intervencin
en forma de contribucin en la produccin del dao, en cuanto a la ejecucin de los
acuerdos comerciales y otroses que desencadenaron en el detrimento patrimonial.
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Esta instancia le haya razn en lo inherente a la celebracin del contrato, pero esta demostrado fctica y legalmente que le asiste a los contratistas responsabilidad fiscal, por
haber contribuido en la produccin del dao, en cuanto a la ejecucin de los acuerdos
comerciales y otroses que desencadenaron en el detrimento patrimonial, ello en atencin a lo estatuido en el articulo 1 e inciso segundo del articulo 6 de la Ley 610 de 2000.
Es importante anotar, que por las consideraciones tenidas en el presente fallo, esta
instancia no se pronunciar frente al tema de legalidad de la suscripcin y cesin del
contrato, pues la demostracin del dao, la graduacin de la conducta y su nexo de causalidad, no devienen de stas, no ocurre lo mismo con los otroses y acuerdos cuyo contenido versaron sobre planes promocionales, que desbordaron el porcentaje razonable
del 6.4% sustentado en los considerandos de este fallo, pues con la contribucin activa
desplegada por los contratistas, se llega a la certeza de la causa generadora del dao patrimonial y la consecuente graduacin de la conducta y el respectivo nexo causal.
Adicionalmente debe anotarse, que el cumplimiento o no del contrato, no fue objeto
de debate en este proceso, por lo tanto no fue tenido en cuenta en las consideraciones
de la presente decisin.
No se evidencia que los implicados hayan desplegado acciones intencionales con el
objetivo de generar con sus decisiones un detrimento patrimonial. En tal sentido y conforme a las consideraciones tenidas y a las pruebas allegadas y valoradas oportunamente
al expediente, esta instancia graduar a culpa grave, la conducta desarrollada por Edgar
Doronsoro Tenorio, SOCIEDAD ENCARGO LOGISTICA INTEGRAL S.A. representada legalmente por Claudia Ernestina Cardona Ospina, SOCIEDAD SALAZAR
TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por Jairo Moncada Valdes, SOCIEDAD
COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A. CLI S.A, transformada en
SAS con nombre COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL SAS representada ID& Jose Henry Pereira Varela y SOCIEDAD UT COMERCIALIZADORA
INTEGRAL SAS UT CLI SAS representada por Jose Henry Pereira Varela.
Con relacin al menoscabo de los principios, de confianza legtima y buena fe, segn
lo establece el artculo 1 de la Ley 610, la CGR debe adelantar las actuaciones administrativas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin
de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao patrimonial del Estado; y fue precisamente a ello que se limit la CGR con su actuacin, an
ms, las decisiones tomadas en esta instancia respetaron a ultranza los principios de
racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
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para ello se deben agotar todos los medios procesales establecidos en la Ley 1474 de
2011 y la Ley 610 de 2000
El estatuto de la ILV (Acuerdo 26 de 1994) no contempl dentro de las funciones
de la Junta Directiva la de efectuar interventora del contrato, no obstante ello, es
pertinente anotar que los principios descritos en el articulo 23 de la Ley 222 de 1995,
como los que gobiernan la funcin administrativa, as como las funciones propias
de la junta directiva establecidas en el Decreto 1041 de junio 30 de 1982 (regulado
Mediante Acuerdo 26 de 1994), indican que la direccin y administracin de la ILV
estar a cargo de una Junta Directiva, de un Gerente y los dems funcionarios que se
determinen en consonancia con lo dispuesto en el presente Estatuto Orgnico.
Si bien no existe una valoracin conjunta de las prueba en primera instancia, este despacho si encuentra al interior del expediente probada la participacin activa en la suscripcin de acuerdos comerciales y otroses que contienen planes promocionales que
desbordaron el porcentaje del 6.4% sustentado en los considerandos de este fallo.
En cuanto al fallo con responsabilidad fiscal relacionado con la conducta de tipo doloso, le asiste razn al recurrente y en consecuencia se grada a culpa grave, adicionalmente la decisiones tornadas tienen sustento en la valoracin y apreciacin integral de
las pruebas obrantes al interior del expediente.
De conformidad con los planteamientos fundados en el recurso de apelacin sealados por el apoderado de la compaa aseguradora PREVISORA S.A. esta instancia
se permite manifestar lo siguiente, frente a los aspectos que guarden relacin con la
responsabilidad fiscal objeto de debate de segunda instancia:
Una vez analizados los argumentos del recurrente, se evidencia que no son de recibo
los razonamientos presentados por el apoderado de la Compaa Aseguradora PREVISORA S.A., por las consideraciones expuestas a continuacin:
Frente a los argumentos del recurrente este Despacho considera necesario precisar
ciertos aspectos antes de entrar a analizar el caso en concreto, as:
En aras de garantizar lo establecido en el artculo 44 de la Ley 610 de 2000, que consagra la vinculacin del garante, en los siguientes trminos:
Artculo 44. Vinculacin del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o
contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por
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LA RESPONSABILIDAD FISCAL
Mediante el Acuerdo 026 de octubre 3 de 1994 la Junta Directiva de la ILV, dicta el
Estatuto Orgnico de la Industria de Licores del Valle (ILV), a travs del cual se reviste
de estatus de Empresa Industrial y Comercial del Estado a esta ltima, en concordancia con lo estatuido por el Decreto Ley 1222 de 1986, ley 617 de 2000 y la Ley 489 de
1998, regulacin esta ltima, sobre la cual se rige la Industria de Licores del Valle.
El articulo 85 de la Ley 489 de 1998, define a las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado como aquellos ...organismos creados por la ley o autorizados por sta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestin econmica
conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo excepciones que consagra la ley, y
que renen las siguientes caractersticas: a. Personera jurdica; b. Autonoma administrativa y financiera; c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o
fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los casos
autorizados por la Constitucin..., observando en todo caso, que si bien la ley 489 de
1998 dictamin normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, el pargrafo nico de articulo 2 de la norma en cita indic que ...Las
reglas relativas a los principios propios de la funcin administrativa, sobre delegacin
y desconcentracin, caractersticas y rgimen de las entidades descentralizadas, racionalizacin administrativa, desarrollo administrativo, participacin y control interno de
la Administracin Pblica se aplicarn, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin
perjuicio de la autonoma que les es propia de acuerdo con la Constitucin Poltica....
El artculo 88 de la Ley 489 de 1998 seala que la ...direccin y administracin de las
empresas industriales y comerciales del Estado...[estn]...a cargo de una Junta Directiva
y de un Gerente..., a su vez el articulo 89 ibdem, indica que ...La integracin de las
juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los
deberes de sus miembros, su remuneracin y el rgimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirn por la disposiciones aplicables a los establecimientos pblicos
conforme a la presente Ley..., y el artculo 73 ibdem el cual predica que ... Los consejos directivos de los establecimientos pblicos se integrarn en la forma que determine
el respectivo acto de creacin..., situacin esta claramente identificada y definida en el
Decreto 1041 de 1982 y posteriormente reglamentado por el Acuerdo 026 de octubre
3 de 1994 la Junta Directiva de la ILV.
La Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle (ILV), est integrada por: 1)
Juan Pablo Muoz Tobar, identificado con la C.C. 76.304.392 Delegado ante la Junta
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Directiva y Asesor del Seor Gobernador, fue designado de acuerdo al Decreto No.
159 del 11 del febrero de 2008 y se retir d acuerdo al Decreto No. 1817 de diciembre 30 de 2010; 2) Raimundo Tello Bentez identificado con la C.C. 16.483.693,
en calidad de Director Jurdico de la Gobernacin y representante personal en la
Junta Directiva y Asesor del Seor Gobernador, fue designado de acuerdo al Decreto No. 159 del 11 del febrero de 2008 y se retir de acuerdo al Decreto No. 1223
de septiembre 21 de 2010; 3) Roberto Villamizar Angulo identificado con la C.C.
16.671.508, en calidad de representante personal en la Junta Directiva, fue designado
de acuerdo al Decreto No. 159 del 11 del febrero de 2008 y se retir de acuerdo al
Decreto No. 0884 de agosto 25 de 2008; 4) Juan Carlos Rizzeto Luces, identificado
con la C.C. 79.554.597 en su calidad de representante personal en la Junta Directiva,
fue designado de acuerdo al Decreto No. 0884 del 25 de agosto de 2008 y se retir
segn Decreto No. 0309 del 10 de marzo de 2009; 5) Luis Telmo Rojas Perea identificado con la C.C. 16.350.798 en su calidad de Delegado del Gobernador del Valle en
la Junta Directiva, Secretario Privado del Despacho del Gobernador fue designado
de acuerdo al Decreto No. 1817 del 30 de diciembre de 2009 y sali el 10 de marzo
de 2010; 6) Luis Alfredo Garca Moreno identificado con la C.C. 16.629.451 en su
calidad de representante personal principal en la Junta Directiva, y se retir de acuerdo al Decreto del 4 de julio de 2010; 7) Hctor Fabio Useche de la Cruz identificado
con C.C. 94.388.439 en su calidad de Secretario de Salud y Representante Personal
del Gobernador ante la Junta Directiva, fue designado por el Decreto No. 159 del
11 de febrero de 2008 y retirado el da 12 de agosto de 2010; 8) Ezequiel Lenis Ramrez identificado con C.C. 16.269.309 en su calidad de Secretario de Hacienda de
la Gobernacin del Valle del Cauca y representante personal ante la Junta Directiva
por Decreto No. 1817 se posesion 10 de enero de 2008 y se acepta renuncia mediante Decreto No. 00586 del 21 del mayo de 2010 y; 9) Luis Humberto Castrilln
identificado con C.C. 16.661.755 en su calidad de Secretario de Planeacin de la
Gobernacin y Miembro de la Junta Directiva, se posesion el 10 de enero de 2008
y se acept su renuncia el da 29 de diciembre de 2010 mediante Decreto 1640.
Cada uno de ellos, en el colectivo de la junta y acatando las funciones generales que
impone el articulo 90 ibdem, la ordenanza y los estatutos internos de la Industria de
Licores del Valle, encarna los intereses del objeto misional de esta ltima, sin ignorar
la conveniencia que le concierne al sector que individualmente representan, de conformidad con lo normado en el prrafo segundo del artculo 73 ibdem, el cual determina que aquellos ...debern obrar...(...)...consultando la poltica gubernamental del
respectivo sector y el inters del organismo ante el cual actan..., sin perjuicio, claro
esta, de las funciones que legal y estatutariamente le impone las funciones inherentes
al cargo que ostenta como miembro de junta directiva.
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EL CASO EN CONCRETO
Sabido es que el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administracin de los bienes y recursos pblicos y que a la CGR, en el caso concreto, le correspondi investigar, imputar cargos y deducir rasponsabilidades en cabeza de quienes en
el manejo de los asuntos propios de la I.L.V., o con ocasin de su gestin causaron
dao al patrimonio del Estado por accin u omisin en forma gravemente culposa.
Tal es el caso de todos y cada uno de os miembros de la Junta Directiva de I.L.V.,
quienes a travs de sus decisiones proferidas aprobaron, modificaron y ampliaron
los planes promocionales en las vigencias 2008. 2009 y 2010 en funcin exclusiva
del contrato de Distribucin y Comercializacin celebrado entre la I.L.V., y la U.T.
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La doctrina reconocida y autorizada sobre el tema objeto de anlisis brinda definiciones como la siguiente:
COBRA Y ZWARG: Planeacin estratgica de productos y servicios significa en
esencia, formar condiciones para la toma de decisiones, creando barreras competitivas durables, en relacin con el ambiente empresarial en que el negocio participe.
Antes de planear estratgicamente un servicio es imprescindible comprender el problema de manera que ste pueda ser interpretado y solucionado, esto se puede hacer
a travs del raciocinio estratgico.
Un aporte ms lo brindan los autores Lambin y Mc Daniel, el cual refiere a los pasos
que debe agotar un Plan Promocional, cuales son: 1: Anlisis del mercado; 2: Identificacin del mercado meta., 3: Establecimiento de los objetivos promocionales; 4:
Seleccin de la mezcla promocional., 5: Desarrollo del presupuesto promocional y 6:
Lineamientos de evaluacin.
El Plan Promocional de la IVL no contena una sucesin de esfuerzos promocionales diseados cuidadosamente sobre un tema comn dirigido a alcanzar objetivos
concretos y un elemento determinante en el anlisis de mercado, la identificacin del
mercado, el establecimiento de objetivos promocionales (Generales y Especficos), el
presupuesto promocional y una estrategia de publicidad y reposicionamiento.
Este Despacho extrae conclusiones sobre lo que la I.L.V., denomin equivocadamente Plan Promocional, en el siguiente orden:
1. La I.L.V., a su equivocada estrategia denomin Plan Promocional; estrategia
que en absoluto constituy un verdadero Plan Promocional, pues de lo probado en el proceso se tiene que en su diseo no se analiz ni se identific el mercado efectivamente, no fue producto de necesidades verdaderas ni de requerimientos propiamente dichos, lo cual se verifica de la valoracin efectuada por
este Despacho en cada uno de los documentos como son las Actas de Junta
Directiva, Acuerdos Comerciales y Otroses suscritos al Contrato 20080035,
pues los mismos no son fundamentados en un informe de mercado.
2. La I.L.V., con su proceder en temas promocionales durante los aos 2008 a
2010, no aplic el principio de planeacin, se apart de emplear estrategias eficientes y disear cuidadosamente las ofertas promocionales, pues no tuvo unos
objetivos previamente definidos y concertados, sino que por el contrario, improvis y permiti activamente que con las decisiones de la Junta Directiva, los
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Acuerdos Comerciales y los Otroses se configurara el dao patrimonial ocasionado al Estado, pues el tratamiento fue dado a la medida del contratista, fue en
funcin de l y para el que se implementaron las herramientas promocionales.
3. Durante la puesta en marcha del Plan Promocional de la I.L.V., 2008 a 2010,
fue constante la falta de control y supervisin por parte de cada uno de los
miembros de la Junta Directiva, pues su asistencia a las reuniones ordinarias,
aprobacin de actas, implicaba su conocimiento y por ende el cumplimiento de
deberes y cuidado especial del patrimonio pblico. As mismo, el Gerente y la
Subgerente Comercial y de Mercadeo en la materializacin del Plan Promocional y en las relaciones con el Contratista, celebracin de acuerdos comerciales
y otroses, adelantaron una gestin antieconmica e ineficaz generando dao
al patrimonio del Estado. El otro extremo de la relacin, el Contratista, con su
conducta desleal al inters general, contribuy en suma con los anteriores sujetos, el dao patrimonial que con esta decisin se les imputa, mxime si se tiene
en cuenta que era el receptor del beneficio de las mencionadas conductas.
El producto promocional se entregaba con posterioridad a la realizacin de
los eventos en los que supuestamente aplicaba. As mismo, se comprob en
las declaraciones rendidas por JOSE HENRY PEREIRA VARELA, DONEY OSPINA MEDINA y PAULA ANDREA MARTNEZ VLEZ, una
falta de control absoluto por parte de la I.L.V., pues las unidades de producto
objeto de promocin no permitieron una diferenciacin con las unidades de
producto propias de comercializacin por parte del contratista. En los trmincls expuestos, se concluye que la gestin adelantada por las autoridades
de la I.L.V., y por el contratista, fue ineficaz, ineficiente y antieconmica,
contraria al inters general y causante de un dao patrimonial al Estado.
DAO Y CUANTIFICACIN
Segn reporte de la Gerencia Comercial de la Comercializadora Integral S.A.S., en el
otros N 7, mientras que para el ao 2008 se utilizaron 348.295 unidades de promocin se obtuvo una venta de 10.185.451 unidades, para el ao 2009 se incrementa el
nmero de unidades de promocin a 1.724.083 generando como consecuencia un nivel
de ventas de 11.491.007 unidades de producto. Sin embargo para el ao 2010, el plan
promocional aumenta a 2.379.714 unidades de producto, arrojando solamente ventas
efectivas de 10.331.785 unidades de producto. Es decir que con respecto el ao 2009,
en el ao 2010 se increment la promocin en 655.631 unidades pero las ventas efectivas disminuyeron con relacin al ao anterior en 1.159.222 unidades de producto.
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patrimonial para el Departamento del Valle para la vigencia 2008, 2009 y 2010, es la suma
de 36.529.597.280, TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS de acuerdo al anlisis antes efectuado, que indexada al mes da. febrero de 2012 arroja
una suma de 39.643.607.486 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA
Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA
Y SEIS PESOS y ser el valor que deben cancelar los responsables de dicho detrimento.
Bajo tal entendido, en el caso que nos ocupa existe certeza suficiente, tanto lgica como
fctica, del detrimento ocasionado al erario en la suma de 39.643.607.486 TREINTA Y
NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS
SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS, razn por la cual en
la parte resolutiva del presente fallo se proceder a modificar la cuanta inicialmente
establecida en el fallo de primera instancia, atendiendo la responsabilidad solidaria.
El dao patrimonial indexado a febrero de 2012, arroja el siguiente valor con el clculo
como se indica a continuacin:
Valor a marzo de 2009
36.529.597.280
Indice 1,085
Valor a febrero de 2012
39.643.607.486
CALIFICACIN DE LA CONDUCTA
Sea lo primero advertir por est instancia que de conformidad con lo establecido en el artculo 119 de la Ley 1474 de 2011, se establece que en los procesos de responsabilidad fiscal... en los cuales se demuestre la existencia de dao patrimonial para el Estado proveniente
de sobrecostos en la contratacin u otros hechos irregulares, respondern solidariamente el
ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con
las dems personas que concurran al hecho, hasta la recuperacin del detrimento patrimonial. Por esta razn con fundamento con la disposicin anterior este Despacho procede a
imputar la responsabilidad derivada de esta investigacin. Establecida la existencia del dao
y su cuanta, es necesano entrar a hacer un anlisis de la conducta de los implicados a fin de
determinar si de la misma se puede deducir la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, elemento subjetivo a partir del cual es procedente la responsabilidad fiscal.
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Esta instancia entrar a verificar la participacin de los diferentes implicados en las gestiones adelantadas en la ILV y especialmente en la celebracin y ejecucin del Contrato N
20080035 y sus correspondientes modificaciones va otroses, y la suscripcin de actas que
contienen planes promocionales para la ILV como se observ anteriormente, teniendo
en cuenta que para la C.G.R., el plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas, es un
porcentaje de promocin razonable que representa un lmite, para lograr el nivel de ventas calculado por las firmas expertas para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en
el Valle del Cauca. Desde ya se ha de indicar que. solo aquellas personas que impulsaron y
ejecutaron planes promocionales por encima del citado porcentaje, se les endilga una actuacin desprovista de criterios objetivos como la razonabilidad y proporcionalidad, pues
no obra dentro del expediente estudios de marketing que informaran de manera suficiente a los administradores sobre la necesidad de elevar el porcentaje de plan promocional
por encima del indicado anteriormente, actuacin por parte de los administradores y de
quienes ejercen control de tutela, que va en contrava de los principios descritos en la Ley
222 de 1995 en su artculo 23, as como los que gobiernan la funcin administrativa y los
propios de la contratacin estatal, pues como empresa industrial y comercial del Estado,
de acuerdo con el artculo 93 de la Ley 489 de 1998, los contratos celebrados se sujetarn
a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin Pblica.
Por tal razn, al seor DONEY OSPINA MEDINA identificado con cdula de ciudadana N 16.884.296 de Florida-Valle, Gerente General de la Industria de Licores
del Valle, para la poca de los hechos, se le evidencia una conducta gravemente culposa atribuible de conformidad a la valoracin probatoria que obra en el expediente por
su conducta activa en la suscripcin y ejecucin de las actas de junta directiva N 01,
02, 03, 04, 05 y los acuerdos de junta directiva 03 de marzo 5 de 2009 y el 03 de marzo
5 de 2010 entre otros, pues estos desbordan el porcentaje del plan promocional de
6.4% sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores
y el contratista para el mercado de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca,
actuacin por parte del seor OSPINA MEDINA que va en contrava de los principios descritos en la Ley 222 de 1995 en su artculo 23, as como los que gobiernan la
funcin administrativa y los propios de la contratacin estatal, concretndose en una
gestin antieconmica e ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna.
A la seora RUTH SOFIA TRIVIO LOPERA, identificada con cdula de ciudadana N 31.918.593, en su calidad de Gerente General de la Industria de Licores Del
Valle, para la poca de los hechos, este Despacho bajo el principio de la REFORMATIO IN PEJUS confirmar la conducta adecuada en la primera instancia en donde se
verifica una conducta de culpa leve por su conducta pasiva en la ejecucin del Contrato de Distribucin N20080035, la cual no genera responsabilidad fiscal.
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En el asunto que nos ocupa es claro que las actuaciones del ahora investigado no correspondieron a las que una persona regularmente emplea en el desarrollo de los negocios propios
y por el contrario, se pueden calificar como antieconmicas para los intereses de Industria
Licorera del Valle, razn suficiente para considerar su conducta gravemente culposa.
Las estructuras administrativas del Estado, que se configuran al interior de una entidad territorial como el Departamento, estn inscritas respecto de sus funcionarios detentadores, bajo unos parmetros normativos de los que se derivan precisos deberes
de garanta de que el aparato estatal funcionar con plena adecuacin a los principios
de la funcin atribuida al respectivo ente estatal y conforme a la legalidad.
Los jefes superiores como son, entre otros, los gobernadores, alcaldes, ministros,
gerentes y presidentes de institutos descentralizados, al tener a su cargo una organizacin pblica, y, por consiguiente, asumir la titularidad de obligaciones de orientacin,
definicin de polticas, control, supervisin, definicin y seguimiento, ostentan deberes jurdicamente exigibles de tal naturaleza que al predicar la posibilidad de impedir
un resultado, la omisin de tales deberes resulta equivalente a producir dicho resultado. El inciso 2 de la Ley 734 de 2002 seala que cuando se tiene el deber jurdico de
impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.
Nos referimos a un conjunto de deberes que respecto de los jefes superiores, constituyen deberes de garanta de que el aparato estatal funcionar con plena adecuacin
a los principios de la funcin atribuida al respectivo ente estatal y conforme a la legalidad. Al situar la ley a un individuo en una posicin de garante funcionalmente con
ello busca prevenir la infraccin que otros concretos sujetos pudieren cometer y
prevenir la puesta en peligro o lesin de un bien jurdico
En ese orden de ideas, para establecer cules son fuentes de los deberes propios de la posicin de garante en el mbito de la funcin administrativa del Estado, resulta indispensable tomar como puntos de referencia los sistemas de organizacin de la Administracin
Pblica contemplados desde la Constitucin, como lo son la descentralizacin, la desconcentracin y la delegacin. As, en funcin de los grados de autonoma relativa que se
establecen en mayor o menor escala, se determina en cada uno de ellos la titularidad de
los deberes de direccin, instruccin, seguimiento, control y correccin que configuran
la titularidad de la posicin de garante de unos respecto de la actividad de otros.
Desde 1968 el concepto de descentralizacin funcional o por servicios, a partir de las caractersticas de relativa autonoma administrativa, pero bajo la estrecha direccin y control
de la administracin central u rganos principales de la administracin, impone la adscrip-
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En el caso del departamento, por mandato del artculo 303, se tiene establecido que el
Gobernador ser el jefe de la administracin seccional y representante legal del ente
territorial. De sus atribuciones consagradas en el artculo 305 que se acaba de resear, se
infiere consonante con tal jefatura, que la direccin suprema y activa de la Administracin
central y descentralizada del departarnento reside en cabeza exclusiva del gobernador.
Direccin que se extiende, sin duda a la administracin descentralizada por servicios,
respecto de las cuales no slo tiene las funciones ordinarias de nominacin de sus
gerentes o directores sino un poder directo si se considera que, como seala expresamente el numeral 5 del citado artculo 305 Superior, los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores y gerentes de los
mismos son agentes del gobernador.
Se configura de ese modo una modalidad de control de tutela especial del gobernador sobre
la actuacin de estas juntas directivas y de estos gerentes, respecto de los cuales, entonces,
tendra precisos deberes de garanta sobre la legalidad y oportunidad de sus actuaciones.
En ese orden de ideas, el control de tutela as concedido es un instrumento que comporta manifestaciones tanto en el plano de la legalidad (supervisin de legalidad),
como de la oportunidad (supervisin de la oportunidad) de la actuacin administtrativa, pues no solamente versa y garantiza la conformidad de las decisiones de los organismos descentralizados con las diposiciones constitucionales legales y reglamentarias aplicables al sector, sino que estudia y hace seguimiento de la oportunidad de la
actuacin administrativa en la ejecucin de las polticas pblicas, en el desarrollo de la
parte correspondiente al plan del sector administrativo correspondiente, y en cuanto
a la ejecucin y consecucin de resultados con base en el presupuesto pblico aplicable. Dicho control tiene como premisa bsica limitar la autonoma de la entidad descentralizada por servicios y por ende, otorgar a determinados rganos y funcionarios
del nivel central, poderes de carcter presupuestal; de imposicin de polticas, planes
y programas; de orientacin, seguimiento y, de an correccin a nivel directivo.
Si bien se alega que la complejidad derivada de la divisin del trabajo, en la mecnica de
cada uno de los sistemas de organizacin administrativa mencionados, referidos, inspira
la aplicacin del principio de confianza de la Alta Administracin sobre los engranajes
de la Administracin, debe advertirse que dicho principio de confianza no es absoluto
pues si quienes, como los gobernadores, ocupan la posicin de garantes en el cumplimiento de sus deberes de direccin, seguimiento y control sobre los niveles directivos
de las entidades a su cargo, no han implementado, a pesar del conocimiento especfico
de hechos y actuaciones de especial trascendencia para el respectivo municipio, ins-
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el mismo y de manera profesional como el deber se los impone, advertir las consecuencias
del comportamiento contractual y los efectos para el patrimonio pblico, tanto los que se
haban ocasionado hasta su participacin, como los que se presentaran o podan presentarse de no tomarse los correctivos necesarios. En consecuencia, del anlisis probatorio del
presente proceso no se infiere actuacin en ese sentido desplegada por ningn miembro de
la junta directiva antes mencionados, lo cual implica la responsabilidad solidaria en el detrimento ocasionado al erario pblico. Su conducta no fue diligente, fue antieconmica, ineficaz, ineficiente y contraria al inters general y causante de un dao patrirnonial al Estado.
A las siguientes personas en su calidad de contratistas de la ILV: EDGAR SALAZAR
RIVERA, identificado con cdula de ciudadana N 16.640.009, EDGAR DORONSORO TENORIO, identificado con cdula de ciudadana N 6.096.168, la sociedad
EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. representada por el seor EDGAR DORONSORO TENORIO con C.C. 6.096.168, la sociedad EMPRESA ENCARGO LOGSTICA INTEGRAL representada por el seor NORBERTO ORDOEZ SALAZAR con C.C. 16.688.039 de Cali, sociedad EMPRESA SALAZAR
TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por los seores EDGAR SALAZAR
RIVERA con C.C. 16.640.009 de Cali y EDGAR DORONSORO TENORIO con
C.C. 6.096.168 de Cali, sociedad EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGSTICA
INTEGRAL S.A. CLI S.A. representada por el seor Rafael Hoyos Buenaventura con
C.C. 16.697.232 de Cali, todos integrantes de la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGSTICA INTEGRAL S.A., para la poca de los hechos y la sociedad UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S - SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Cesionaria del Contrato de distribucin N 20080035 suscrito
inicialmente entre la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, Empresa Industrial
y Comercial del orden departamental y la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGSTICA INTEGRAL S.A. segn documento de cesin celebrado el
da 3 de junio de 2009 y representada por el seor RAFAEL HOYOS BUENAVENTURA identificado con C.C. 16.697.232 de Cali. Se verifica una conducta gravemente
culposa y responde solidariamente de conformidad con el articulo 91 de la Ley 1474
de 2011 y la valoracin probatoria que obra en el expediente por su conducta activa en
la ejecucin del Contrato de Distribucin N 20080035, en su suscripcin, cesin prorroga y Otroses, pues las mencionadas personas en su calidad de contratistas del Estado y colaboradores del mismo, les es reprochable que en su actuar no garantizaron el
inters general, incumpliendo de esta forma los principios y normas que gobiernan la
contratacin estatal y la funcin administrativa, pues ejecutaron planes promocionales
que desbordan el porcentaje del plan promocional de 6.4% sobre el plan de ventas que
ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el contratista para el mercado
de aguardiente blanco del Valle, en el Valle del Cauca.
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Por ultimo, al seor ROBERTO VILLAMIZAR, identificado con cdula de ciudadana N 16.671.508 en su calidad de Representante de Personal en la junta directiva de
la I.L.V., se verifica que no se encuentra responsabilidad alguna de conformidad con
el acervo probatorio obrante, pues para la poca de los hechos el seor VILLAMIZAR solo suscribi el acta de junta directiva N 01 de marzo 27 de 2008, evento en el
cual se amplia plan promocional a un milln de botellas, con lo cual revisado sustentos y costos financieros y reales de ejecucin, solo se hace entrega de 348.295 unidades en promocin, con la cual no desborda porcentaje del plan promocional de 6.4%
sobre el plan de ventas que ha debido tenerse en cuenta por los administradores y el
contratista para el mercado de aguardiente blanco de Valle, en el Valle del Cauca.
NEXO DE CAUSALIDAD:
Con la implementacin de un plan promocional desproporcionado y carente de objetividad y sustento tcnico, la suscripcin ineficaz de los otrosies modificatorios del contrato N 20080035 y la expedicin y ejecucin de los acuerdos a travs de los cuales se
aprobaron y modificaron los planes promocionales con los productos de la Industria
de Licores del Valle durante los aos 2008, 2009 y 2010, los que dieron origen al detrimento patrimonial y que a pesar de los mismos no se acredit por parte de los distribuidores y comercializadores una debida gestin que permitiera ejecutar el contrato
suscrito con eficiencia, oportunidad y eficacia a favor de los intereses patrimoniales del
Estado y surtidas las modificaciones se evidenci una importante prdida de utilidades
y recursos a favor de la del ente territorial, por el actuar negligente y en muchos casos
omisiv de los responsables fiscales, se genera un dao patrimonial de 39.643.607.486
TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES
SEISCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS.
El Gobernador del Valle del Cauca de la poca Sr. JUAN CARLOS ABADA, sus
Delegados Sres., JUAN PABLO MUOZ Y LUIS TELMO ROJAS, los dems
miembros de la Junta Directiva Sres. RAIMUNDO TELLO, LUIS ALFREDO
GARCA, HECTOR FABIO USECHE, EZEQUIEL LENIS RAMIREZ, LUIS
HUMBERTO CASTRILLON, Gerente Sr. DONEY OSPINA MEDINA y Subgerente Comercial y de Mercadeo Sra. PAULA ANDREA MARTINEZ, con su
conducta negligente abiertamente contraria a los principios que informan el ejercicio de la funcin administrativa y la gestin fiscal, actuar irregular del cual se deriv,
como est debidamente probado, la afectacin al patrimonio pblico, objeto de
reproche en el actual proceso de responsabilidad fiscal y que constituye un nexo
causal del dao causado.
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El Departamento hace parte de la estructura poltico-administrativa as como del modelo territorial del Estado en Colombia. En tal sentido, se le ha encargado la funcin
de ser impulsador del desarrollo regional, as lo establece en el artculo 298 de la Carta
Poltica, el Decreto 1188 de 2003 y el Documento CONPES 3238 que establecen
estrategias para el fortalecimiento de los Departamentos.
La afectacin de las finanzas del Departamento del Valle del Cauca, presenta un deterioro
sistemtico ocasionado por la indebida gestin de la Asamblea Departamental, Corporacin que en detrimento de la salud y educacin de su propio Departamento, expidi la Ordenanza No. 301 del 30 de diciembre de 2009 afectando considerablemente las finanzas de
este ente territorial. Los Departamentos ejercen el monopolio sobre la produccin, introduccin, distribucin y venta de los licores destilados con fundamento en la Ley 14 de 1963,
y cualquier regulacin que no tenga un proceso adecuado de planeacin y atienda a mejorar
el esfuerzo fiscal del Departamento, puede afectar su subsistencia en el mediano plazo.
En mrito de lo expuesto, la Contralora General de la Repblica,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, modificar parcialmente el fallo con responsabilidad
fiscal emitido el da 20 de febrero de 2012, por la Contralora Delegada Intersectorial
de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupcin, en el sentido de
fallar con responsabad fiscal solidaria y a titulo de culpa grave y por una cuanta de
40.767.369.586 indexado febrero de 2012 contra las siguientes personas
ABADIA CAMPO JUAN CARLOS identificado con cdula de ciudadana No 6.320.849
expedida en Guacar Valle del Cauca; CASTRILLON LUIS HUMBERTO, identificado
con cdula de ciudadana N 16.661.755; GARCA LUIS ALFREDO, identificado con cdula de ciudadana N 16.629.451; MARTNEZ VELEZ PAULA ANDREA identificada
con cdula de ciudadana N 66.990.715 de Cali -Valle; MUOZ JUAN PABLO, identificado con cdula de ciudadana N 76.304.392; OSPINA MEDINA DONEY, identificado con cdula de ciudadana N 16.884.296 de Florida-Valle; RAMIREZ EZEQUIEL
LENIS, identificado con cdula de ciudadana N 16.269.309; ROJAS PEREA LUIS
TELMO, identificado con cdula de ciudadana N 16.350.798; TELLO BENTEZ RAIMUNDO, identificado con cdula de ciudadana N 16.483.693;.USECHE DE LA CRUZ
HECTOR FABIO, identificado con cdula de ciudadana N 94.388.439; DORONSORO
TENORIO EDGAR, identificado con cdula de ciudadana N 6.096.168 de Cali; SALA-
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Auto N 0032
del 9 de abril de 2012
Industria Licorera del Valle
AUTO N0032
DENTRO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL N 6-007-11
9 de abril de 2012
Por el cual se resuelve una solicitud de Revocatoria Directa
dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N 6-007-11
Personas Naturales:
JUAN CARLOS ABADA CAMPO, identificado con cdula de ciudadana No 6.320.849 expedida en Guacar Valle del Cauca, en su
condicin de GOBERNADOR DEL VALLE DEL CAUCA para la
poca de los hechos.
DONEY OSPINA MEDINA, identificado con cdula de ciudadana
N16.884.296 de Ronda-Valle, en su calidad de Gerente General de la
Industria de Licores del Valle, para la poca de los hechos.
RUTH SOFIA TRIVIO LOPERA, identificada con cdula de ciudadana N 31.918 593, en su calidad de Gerente General de la Industria de Licores Del Valle, para la poca de los hechos.
PAULA ANDREA MARTNEZ VELEZ identificada con cdula de
ciudadana N 66.990.715 de Cali -Valle, en su calidad de Sub-Gerente
Comercial y de Mercadeo de la Industria de Licores del Valle, para la
poca de los hechos.
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Personas Jurdicas:
EMPRESA AGROPECUARIA LOS ROBLES S.A. representada por
el seor EDGAR DORONSORO TENORIO con C.C.6.096.168 de
Cali, como integrante de la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGSTICA INTEGRAL S.A., para la poca de los hechos.
EMPRESA ENCARGO LOGSTICA INTEGRAL representada por
el seor NORBERTO ORDOEZ SALAZAR con C.C. 16.688.039 de
Cali, como integrante de la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A., para la poca de los hechos.
EMPRESA SALAZAR TRANSPORTES UNIDOS S.A. representada por los seores EDGAR SALAZAR RIVERA con C.C. 16.640.009
de Cali y EDGAR DORONSORO TENORIO con C.C 6.096.168 de
Cali, corno integrante de la UNIN TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGISTICA INTEGRAL S.A., para !a poca ce los hechos
EMPRESA COMERCIALIZADORA LOGSTICA INTEGRAL
S.A. CL1 S.A. representada por el seor Rafael Hoyos Buenaventura
con C.C. 16.697.232 de Cali, como integrante de la UNION TEMPORAL COMERCIALIZADORA LOGSTICA INTEGRAL S.A., para
la poca de los hechos
UT COMERCIALIZADORA INTEGRAL S.A.S - SOCIEDAD POR
ACCIONES SIMPLIFICADA (Cesionaria del contrato de distribucin
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1. ANTECEDENTES
1. Mediante Oficio 2012ER29151 de fecha 26 de marzo de 2012, el seor
EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA identificado con cedula
de ciudadana 14971015 con tarjeta profesional 97027, present ante este
Despacho solicitud de Revocatoria del Fallo de Segunda Instancia del Proceso de Responsabilidad fiscal N 6-007-11.
2 La actuaciones del presente proceso de responsabilidad fiscal tienen origen el
oficio N 045 del 17 de diciembre de 2010 mediante el cual, fue solicitado a
la seora Contralora General de la Repblica un control excepcional respecto
de la Industria Licorera del Valle por el seor FRANCISCO JOS MUOZ
quien unga como Gobernador del Valle del Cauca al momento de la solicitud.
(Folios 1 al 4).
3. De acuerdo a la referida solicitud y una vez analizado los elementos fcticos y jurdicos de esta, el Contralor Delegado para Investigaciones Juicios
Fiscales y Jurisdiccin Coactiva procedi a proferir el Auto 000914 de 20 de
diciembre de 2010 mediante el cual admite y comisiona control excepcional
a la Industria Licorera del Valle (ILV). (Folios 4 10).
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4. Posteriormente mediante Auto 000032 de 18 de enero de 2011, la Contralora Delegada para lnvestigaciones Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva
decidi revocar parcialmente el Auto 00914 de 20 de diciembre de 2010,
por medio del cual se admite y comisiona control excepcional a la Industria
Licorera del Valle (Folios 11-12).
5. De esta manera mediante Auto del 18 de enero de 2011 se abri la Indagacin Preliminar N 6-007-11 relacionada con los hechos concernientes a la
solicitud de control excepcional en relacin especialmente con el contrato
20080035 suscrito entre la industria Licorera del Valle y la unin Temporal
Comercializadora Logstica Integral ordenndose la prctica de algunas
pruebas. (Folios 1319).
6. El 22 de marzo de 2011 se profiri Auto mediante el cual se orden cerrar
la Indagacin Preliminar N 6-007-11, por parte de la Direccin de vigilancia
Fiscal de la Contraloria Delegada para el Sector Infraestructura Fisica, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional de la Contraloria
General de la Repblica, determinado la existencia de mrito para iniciar
Proceso de Responsabilidad Fiscal.
7 De esta forma la Direccin de Investigaciones de la Contralora Delegada
para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdiccin Coactiva mediante Auto
N 00302 del 07 de abril de 2011, orden la apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal N CD-007-11 y a su vez la prctica de algunas pruebas
tendientes a esclarecer los hechos.
8 Auto que fue modificado parcialmente por el Auto N 00354 de 27 de abril
de 2011, en el sentido de modificar el numeral 7 del referido Auto.
9 El da 14 de junio de 2011 se practic visita especial en las instalaciones de la
UT Comercializadora Integral S.A.S de acuerdo a lo ordenado con el Auto
N 00302 del 7 de abril de 2011.
10. Posteriormente mediante Auto 00663 de 14 de junio de 2011 el Director
de investigaciones. de la Contralora Delegada para Investigaciones Juicios
Fiscales y Jurisdiccin Coactiva prorrog los trminos dentro del Proceso
de Responsabilidad Fiscal 6-007-11.
11. El 29 de julio de 2011 mediante Auto 00691 se ordena fijar nueva fecha
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(...)
Entienda Usted que hay innabilidad sobreviniente en firme cuando se demuestra
previamente que ha existido dolo y este no es el caso de un integrante temporal de
la Junta de Licores del Valle, como es el caso particular Hector Fabio Useche,
para quien solicito a la Contralora General, REVOQUE PARCIALMENTE la Providencia cuando se refiere al Doctor Hctor Fabio Useche, pues
el nisiquiera en el Botelin Fiscal y menos se le ha comprobado Dolo, manejo y
mando en los cargos imputados con ese carcter, que quiere apresurar la la
Seora Contralora General.
En este caso precitado aunque la providencia indique existencia de inhabilidad sobreviniente, esta no existe por las consideraciones expuestas.
Si la seora Contralora General no REVOCA YA MISMO su despropsito
jurdico soportado mas en lo poltico que en lo fiscal, se alinea con quienes conspiran contra la Institucionalidad del Departamento su poblacin: ser el Consejo de
Estado y la propia sociedad quien dirima esa accin que no est prejudicializada,
es decir que la Contralora actu en contrario, fall en contravia los procedimientos, vulnerando el debido proceso, la honra y el buen nombre de Hctor Fabio
Useche, para quien reitero se le REVOQUE todo lo que a l corresponde por
vulneracin al Debido Proceso, no extistir prejudicialidad, no existir dolo que
genere inhabilidad sobreviente, s no lo hace que sea la Procuradura y su Juez
natural que le inicie a Ella a sus Funcionarios accin por presunto Prevaricato,
falta gravsima que conduce a ella a su destitucin inmediata del cargo y a resarcir
los daos al doctor Hctor Fabio Useche, a la Gobernacin y al Departamento
del Valle del Cauca, a la Sociedad y a la Poblacin Vallecaucana, por utilizar
las Instituciones del Estado como arma poltica a los contradictores idem.
Esta Revocatoria solicitada, las consideraciones expresadas, y todo el contenido
del este Petitum lo hago en ejercicio de mis Derechos irrenunciables e inviolables
como Abogado Defensor de Derechos Humanos, ciudadano inclume en mis
Herencias de bienes jurdicos protegidos, pues la Contralora General de la
Nacin (sic) debe entender que la Normatividad Internacional sobre Derechos
Humanos ratificada por Colombia a travs de sus Respectivas Leyes Aprobatorias de esos Tratados Internaciones que prevalecen sobre la Norma Superior y
adems hacen parte de ella, genera y obliga al suscrito decirle a su Seora, a la
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4.1. Legitimacin:
En primer lugar, frente a la legitimacin para elevar la solicitud, el artculo 69 del Cdigo Contencios Administrativo seala que Los actos administrativos debern ser revocados
por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus intermediatos superiores, de oficio
o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguinentes casos: (...)(negrillas fuera de texto), de
esta disposicin se desprende que la legitimacin para solicitar la revocatoria directa,
est en cabeza nicamente del funcionario que expidi el acto o de las partes.
De esta manera tratndose de actos de carcter particular, los nicos legitimados para
solicitar la revocatoria directa de determinado acto administrativo, fuera del funcionario que lo produjo son las partes o los afectados directamente con la decisin.
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Para el caso concreto estaran legitimados para elevar esta peticin nicamente los
sujetos procesales vinculados dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-00711 que resultaron afectados con la decisin adoptada la Contralora General de la
Repblica o sus apoderados.
De acuerdo con lo anterior al indagar en la calidad del peticionario se encontr que el
mismo no hace parte ni se ve afectado directamente con la decisin adoptada por este rgano de Control, por tanto bajo este entendido no sera procedente una solicitud de revocatoria directa elevada por el seor EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA.
De otra al observar de una manera ms amplia y garantista la solicitud elevada se encuentra que el seor ESTERLIN ACOSTA manifest dentro de su peticin que en sntesis
en el documente le indic su deber legal de Revocarlo por las siguientes Razones (...).
Aseveracion que se podra entender como una solicitud para que de manera oficiosa
la Contralora Genera de la Repblica revoque el Fallo Con Responsabilidad proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 6-007-11, peticin que igualmente
este Despacho entrar de acuerdo a los argumentos del acpite siguiente.
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recurso adicional, lo cual puede prohibir el legislador, como lo hace la norma acusada, por
razones de celeridad y eficacia de la actividad administrativa (art. 209 C.P,) y adems
para que, si ya fue agotada la va gubernativa, el administrado acuda a la jurisdiccin.
En otro aparte la misma providencia anota:
Por tanto, en este procedimiento administrativo la Administracin tiene la oportunidad de examinar su actuacin, para proceder a modificarla, aclararla o revocarla, segn el caso.
Es necesario distinguir dos situaciones:
1. La revocacin de los actos administrativos, tal como hoy est prevista, puede adelantarla en forma directa la administracin en cualquier tiempo, incluso en relacin
con actos en firme, o an cuando se haya acudido a los tribunales contencioso
administrativos, siempre que en este ltimo caso no se haya dictado auto admisorio
de le demanda, de conformidad con lo previsto en el artculo 71 del Cdigo Contencioso Administrativo Esto significa que la administracin no pierde su facultad de
enmendar sus errores pudiendo en todo tiempo proceder a la revocacin de los actos
administrativos que estn dentro de las previsiones del artculo 69 C.O.A
Cuadernos Procesales -Doctrina Fiscal
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Estas normas, que no estn ahora sujetas al examen de la Corte, se toman como
referencia en lo pertinente a las posibilidades que el sistema jurdico ofrece a los
gobemados en relacin con la disposicin en estudio.
2. Las partes pueden optar por pedir la revocacin de los actos administrativos o
ejercer los recursos en la va gubernativa a que se refiere el artculo 50 C.C.A.
Pero resulta claro que si ya se ejercieron los recursos en la va gubernativa no puede
pedirse despus la revocacin del acto administrativo en cuestin pues precisamente
se supone que es all, en la va gubernativa, donde se debi solicitar no solo la aclaracin o modificacin de un acto administrativo sino tambin su revocacin.
Por ltimo, la Corte Constitucional considera que la norma acusada en nada
obsta para la efectividad y uso del mecanismo de control previsto en el artculo
4 de la Constitucin Poltica, que tiene lugar, como all se indica, en todo caso
de incompatibilidad entre la o otra norma jurdica, por lo cual, ante la hiptesis
que la Carta contempla, el precepto legal del que se trata no podra en modo
alguno implicar excepcin al perentorio mandato superior.
El articulo 69 del CCA establece la procedencia de la revocatoria directa al prescribir que:
Los actos administrativos debern ser revocados por los mismos funcionarios que
los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte,
en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Politica o a la Ley.
2. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social, o atenten contra l
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Al respecto y dentro de la ya mencionada Sentencia 742 de 1999, el Magistrado Ponente, recoge a su vez Jurisprudencia anterior en los siguientes trminos:
Como puede verse, la persona afectada si puede en principio pedir a la Administracin que revoque su acto, o la autoridad puede obrar de oficio. Cosa distinta es
que el interesado, a pesar de haber hecho uso de los recursos existentes, pretenda
acudir a la via de la revocacin directa, a manera de recurso adicional, lo cual puede
prohibir el legislador, como lo hace la norma acusada, por razones de celeridad y
eficacia de la actividad administrativa (Art. 209 CPP.) y adems para que, si ya
fue agotada la va gubernativa, el administrado acuda a la jurisdiccin.
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puede cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relacin con los actos en firme o
an cuando se haya acudido a los tribunales contencioso administrativos, siempre
que en este ltimo caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda, el articulo 70 del mismo ordenamiento es claro en sealar que no podr pedirse dicha
revocatoria directa respecto de los actos administrativos a partir de los cuales el
peticionario haya ejercitado los recursos de la va gubernativa.
Cabe destacar que tanto esta Corporacin, como el Consejo de Estado, han estimado
que la via gobernativa y la revocatoria directa no pueden tramitarse, desarrollarse y
decidirse a un mismo tiempo:
77
RESUELVE
ARTCULO PRIMERO: Rechazar por improcedente la solicitud de revocatoria
directa contra el fallo con Responsabilidad Fiscal de fecha 20 de febrero de 2012 y a
su vez del fallo de Segunda Instancia del 23 de marzo de 2012, proferidos por la seora Contralora Intersectorial Luz Angela Martnez Bravo y el Despacho de la seora
Contralora General de la Repblica, en su orden, de conformidad con lo expuesto en
la parte motiva de este provedo.
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ARTICULO SEGUNDO: La Secretaria Comn de la Oficina Jurdica de la Contraloria General de la Repblica, notificar por Edicto la presente providencia al seor
EMMANUEL ATHEMAY ESTERLIN ACOSTA segn lo previsto en el artculo
45 del Cdigo Contencioso Administrativo.
ARTICULO TERCERO: Ordenar publicar este auto en la pgina web de la Contralora General de la Repblica.
ARTICULO CUARTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
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