Excelentissima Senhora Doutora Juiza de Direito da 1 Vara

Criminalda Comarca de Bag/RS

PROCESSO: 004/2.14.0001686-7 (CNJ: 0003730-60.2014.8.21.0004)

SHESTER MAIC MACHADO ROSA, j qualificado nos autos do processo

supramencionado, que contra ele promove a Justia Pblica, vem, atravs
da Defesa, interpor recurso de APELAO, nos termos do art. 82 da Lei
9.099/95, contra a Sentena de

olhar na sentena,

fls. ??faltou a folha tem que

de conformidade com as razes anexas,

requerendo seja o recurso recebido e processado, remetendo-o, aps as

contra-razes, Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul.
N. Termos,
P. Deferimento

Bag, 17 de maro de 2015.

Dr. Paulo Torrescasana Silveira

OAB- 26.297

RAZES DE APELAO

apelante SHESTER MAIC MACHADO ROSA,

qualificado nos autos n

preencher

de Ao Penal em que autora a

Justia Pblica, condenado como incurso nos preceitos do artigo 28 da lei

n. 11.343/2006 pena determinada na referida sentena de fls.

preencher,
de fls.

por ter praticado em tese os fatos descritos na denncia

preencher;
Inconformado com a deciso condenatria proferida

pelo Juzo monocrtico, o condenado interpe o recurso de Apelao.

Consta da denncia que No dia 01 de fevereiro de
2014, por volta das 03h30min, na Rua do Acampamento , prximo ao n
483, em Bag/ RS, o denunciado Shester Maic Machado Rosa, tinha
consigo para consumo pessoal droga, consistente em um invlucro,
contendo, maconha, cujo o principio ativo cannabis sativa, consoante
auto de apreenso (fl. 05) e laudo pericial de substancia entorpecente (fl.
17) e sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.
Na oportunidade, o denunciado, transitava pela referida via
pblica, quando ao ser abordado pelos policiais militares, estes efetuaram
busca pessoal, e encontraram com o acusado, a referida droga, para
consumo prprio, substancia cujo principio ativo, de uso proscrito no
Brasil, encontra-se

estampado na

Portaria

SVS/MS n 344/98, de

12.05.1998, da Agencia Nacional de Vigncia Sanitria, atualizada pela

resoluo RDC n 19 de 24.03.2008.

Apresentados os memoriais, adveio a sentena

proferida pelo juzo a quo, tendo sido o apelante condenado a pena 02
(dois) meses de prestao de servios comunidade, como incurso no art.

preencher, da Lei preencher.

I DA ATIPICIDADE
De conformidade com a denncia, atribuda ao apelante a prtica
de consumo de drogas, por ter sido encontrado consigo a quantidade j
relatada e ainda, por ter confirmado o ru ser usurio de drogas.
Ao aplicar a lei, o juiz deve considerar a inteno do ru que, no caso
em concreto, de se satisfazer somente seu prprio uso.

Preceitua a Lei 11.343, em seu art. 28, um tratamento diferenciado

ao usurio de drogas. O prprio conjunto principiolgico da Lei demonstra
o intuito da atuao Estatal no punir, reprimir aquele que pelo vcio
tiver consigo substncia droga, mas sim buscar a reinsero social dos
usurios.
Entretanto, data venia, entende o apelante que a veneranda
sentena no expressou o melhor direito, seno vejamos:

(A criminalizao do porte de drogas para uso prprio afronta o

princpio da alteridade, na medida em que pune conduta inofensiva a bem
jurdico de terceiro, lesando, outrossim, o direito fundamental liberdade,
j que subtrai do indivduo a prerrogativa inalienvel deste de gerenciar

sua prpria vida da maneira que lhe aprouver, independentemente da

invasiva e moralista interveno estatal.
Ora encarado como princpio autnomo, ora visto como decorrncia
do princpio da ofensividade, a alteridade assim resumida por Luiz Flvio
Gomes, em obra coletiva na qual tambm um dos coordenadores:
S relevante o resultado que afeta terceiras pessoas ou interesses
de terceiros. Se o agente ofende (to-somente) bens jurdicos pessoais,
no h crime (no h fato tpico). Exemplos: tentativa de suicdio,
autoleso, danos a bens patrimoniais prprios e etc (Legislao Criminal
Especial. Coleo Cincias Criminais, Volume 6. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2.009, p. 174).
Na hiptese em comento, a opo do Estado em etiquetar como
criminosa conduta cujos resultados deletrios no transcendem a esfera
de direitos da pessoa supostamente lesada por sua prpria conduta
altamente reprovvel, pois faz tabula rasa de ensinamentos jurdicos
seminais em matria penal, guardando estreita similaridade com prticas
incriminadoras encontradias em perodos sombrios da histria da
humanidade, como durante o regime nazista, no qual o sujeito era punido
pelo que era, no pelo que fazia (o chamado direito penal do autor).
como sabiamente adverte o citado Luiz Flvio Gomes:
Se em direito penal s deve ser relevante o resultado que afeta
terceiras pessoas ou interesses de terceiros, no h como se admitir (no
plano constitucional) a incriminao penal da posse de drogas para uso
prprio, quando o fato no ultrapassa o mbito privado do agente. O
assunto passa a ser uma questo de sade pblica (e particular), como

hoje (de um modo geral) na Europa (...). No se trata de um tema de

competncia da Justia penal. A polcia no tem muito o que fazer em
relao ao usurio de drogas (que deve ser encaminhado para tratamento,
quando o caso) (ob. citada, p. 174).
Na mesma toada Luciana Boiteux, para quem, Do ponto de vista
terico, de forma coerente, a descriminalizao funda-se ainda na defesa
do direito privacidade e vida privada, e na liberdade de as pessoas
disporem de seu prprio corpo, em especial na ausncia de lesividade do
uso privado de uma droga, posio essa defendida por vrios autores, e
que foi reconhecida pela famosa deciso da Corte Constitucional da
Colmbia (Aumenta o consumo. O proibicionismo falhou. Le Monde
Diplomatique Brasil. Setembro de 2009. p10).
Alis, no de hoje que doutrinadores de tomo levantam-se contra a
incriminao do uso de drogas. Ainda sob a gide da Lei de 6.368/76, Nilo
Batista afirmava que o art. 16 do referido diploma incrimina o uso de
drogas, em franca oposio ao princpio da lesividade e s mais atuais
recomendaes poltico-criminais (Introduo crtica ao direito penal
brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1.996, p. 92/93).
Ao contrrio do que os mais inocentes possam imaginar, a proibio
do uso de drogas no se fia, historicamente, na proteo de uma amorfa,
pouco delimitada e imprecisa sade pblica, como aodadamente se
supe

como

gostam

de

contra-argumentar

os

defensores

do

proibicionismo.
Em relevante artigo publicado na edio brasileira de setembro de
2.009 do peridico francs Le Monde Diplomatique, Thiago Rodrigues

traou importante histrico, a partir do qual se v, com clareza, as razes

podres do movimento proibicionista de origem norte-americana:
Na passagem do sculo XIX para o sculo XX, drogas como a
maconha, a cocana e a herona no eram proibidas. Ao contrrio, elas
eram produzidas e vendidas livremente, com muito pouco controle. No
entanto, passaram a ser alvo de uma cruzada puritana, levada adiante por
agremiaes religiosas e cvicas, dedicadas a fazer lobby pela proibio.
Nos Estados Unidos, as campanhas contra certas drogas psicoativas
foram, desde o incio, mescladas a preconceitos, racismo e xenofobia.
Drogas

passaram a ser associadas

grupos

sociais

e minorias,

considerados perigosos pela populao branca e protestante majoritria

no pas: mexicanos eram relacionados maconha; o pio vinculado aos
chineses; a cocana aos negros; e o lcool aos irlandeses (artigo intitulado
Trfico, guerras e despenalizao. p. 6).
A realidade que, desde tempos imemoriais, os seres humanos
buscam

artifcios

que

os

conduzam

diferentes

sensaes,

transcendncia da mesmice cotidiana, ao encontro de um alter ego de

alguma forma mais agradvel, no revelado seno a partir de influxos
externos.
Por tal razo, inata existncia humana, uma quimera imaginar
um mundo sem drogas. Focault j se pronunciou sobre o tema: ...as
drogas so parte de nossa cultura. Da mesma forma que no podemos
dizer que somos contra a msica, no podemos dizer que somos contra
as drogas (Michel Foucault, uma entrevista: sexo, poder e poltica.
Traduo de Wanderson Flor do Nascimento. Em Verve, So Paulo, Nu-Sol,

v. 5, 2004, PP. 264-65).

No compete ao direito penal fazer juzo de valor sobre ditos
artifcios, anatemizando alguns e comprazendo com outros (como as
bebidas alcolicas, por exemplo). Pouco importa, para fins de manejo da
justia criminal, indagar sobre os possveis efeitos nocivos que tais
estratagemas possam causar em seus adeptos. Com imensa sabedoria,
Alice Bianchini j asseverou que sempre que o direito criminal invade as
esferas da moralidade ou do bem-estar social, ultrapassa seus prprios
limites em detrimento de suas tarefas primordiais (...). Pelo menos do
ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o inalienvel
direito de irem para o inferno sua prpria maneira, contanto que no
lesem diretamente [ao alheio] (Pressupostos materiais mnimos da tutela
penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pg. 33).
A

possibilidade

de

fazer

escolhas,

por

mais

esdrxulas

ou

inexplicveis que possam parecer aos terceiros expectadores, deve ser

encarada

como

uma

prerrogativa

inexorvel

da

espcie

humana,

umbilicalmente ligada autonomia da vontade que, antes e para alm de

ser um direito, uma caracterstica que nos distingue das demais
espcies.)
Contudo, observo que o Tribunal de Justia de So Paulo, por meio
da

Cmara

de

Direito

Criminal,

em

acrdo

relatado

pelo

Desembargador Jos Henrique Rodrigues Torres, recentemente esposou

posio no mesmo sentido da ora defendida:
1- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 inconstitucional. A
criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio de

indisfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao

de conduta hbil a produzir leso que invada os limites da alteridade,
afronta os princpios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da
vida privada e do respeito diferena, corolrio do princpio da dignidade,
albergados pela Constituio Federal e por tratados internacionais de
Direitos

Humanos

ratificados

pelo

Brasil.

(Apelao

Criminal

n.

993.07.12653-3; Data do julgamento: 31/03/2008; Data de registro:

23/07/2008).
Ante o exposto, por ofensa ao princpio da alteridade, declaro,
incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, e,
consequentemente, REJEITO a denncia, por atipicidade manifesta do fato.

Face ao exposto, espera o apelante que esta Turma, analisando as

peas que constam dos autos e considerando os argumentos expendidos,
haja por bem de reformar a veneranda sentena de primeira instncia,
para(Tendo o entendimento de que o acusado ru confesso do art 28 da
lei 11.343,pede se que o tribunal o absolva com fulcro no art 397 do
cdigo de processo penal em seu inciso III, e tambm aplicando o principio
da ofensividade visto que o ru no causou nenhum mal, a bens jurdicos
de terceiros, sendo afetado s bens individuais, e que o mesmo seja
submetido

tratamento

em

uma

clinica

de

desintoxicao

para

dependentes de drogas a cargo do estado)..., como medida da mais ldima

JUSTIA.

Ante o exposto espera o recorrente ver reformada a.sentena do julgador

"a quo",afim de ver-se definitivamente livre da sano que lhe foi imposta.

***

ACHO

INTERESSANTE

CITARMOS

UMA

JURISPRUDNCIA
II DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

FAZER

III -

REQUERIMENTO:

Em face do exposto, requer a Vossas Excelncias que se dignem

em conhecer e dar provimento ao presente recurso de Apelao. Espera o
recorrente ver reformada a sentena do julgador "a quo",afim de ver-se
definitivamente livre da sano que lhe foi imposta.

Certos

estejam

Vossas

Excelncias

que em

assim

decidindo, estaro julgando de acordo com o direito e, sobretudo,

restabelecendo, na gnese do verbo, o primado da JUSTIA!

N.Termo
P. Deferimento
Bag,17 de maro de 2015.

_____________________________________
Paulo Bayard Torrescasana Silveira
OAB n 26.297

____________________
Arima Dal de Souza
Estagiria-AJG

____________________
Carlos Eduardo Mattos
Estagirio-AJG

_________________
Evandro Souto
Estagirio-AJG

______________________

Guilherme Longara
Estagiria-AJG