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INTRODUO

Vrios pases passaram por transformaes econmicas por ocasio da


mudana de uma produo artesanal para uma produo industrial em escala,
no contexto da Revoluo Industrial nos sculos XVIII e XIX. Isso originou as
chamadas sociedades de massas, nas quais se percebeu e ainda se percebe
grande estmulo cultura do consumo. Em decorrncia disso, a produtividade
tende a aumentar, o que viabilizado por novas tecnologias que demandam
grandes investimentos de capital.
Ocorre que, muitas vezes, uma nica empresa no dispe de todo o capital
necessrio para implementar a sua produo, de modo que uma das alternativas
a aglutinao do seu capital com o de outra empresa. Assim se coloca uma
das causas motivadoras da concentrao econmica, fenmeno que ganhou
novo impulso com a globalizao e a crescente necessidade de as empresas
nacionais fazerem frente concorrncia internacional.
E justamente a concorrncia o fundamento da capacidade do sistema
capitalista em propiciar excepcional produtividade, de forma que os agentes
econmicos menos eficientes seriam eliminados por aqueles eficientes.
Diante disso, e diante do fato de que o objetivo primordial do capitalista a busca
por lucros, a necessidade de uma poltica de defesa da concorrncia fez-se
evidente. E isso se deu no s com o objetivo de evitar formaes de poder
econmico prejudiciais ao mercado e aos consumidores, mas principalmente
para promover a prpria sustentao do sistema capitalista.

A organizao industrial do mundo moderno estruturada, sobretudo, na forma


de oligoplios. Os oligopolistas podem competir fortemente uns com os outros,
de modo que possvel haver grande inovao tecnolgica e a criao de
economias de escala, cujos benefcios so em parte transmitidos ao consumidor
com a diminuio do custo de produo que ter reflexos no preo final do
produto.

Todavia, essas estruturas oligopolizadas podem trazer prejuzos ao ambiente


concorrencial, como a facilidade para formao de conluio entre os grandes
agentes econmicos de um dado mercado. As estruturas de mercado formadas

pelas concentrao econmica trazem, pois, uma dualidade de efeitos, de modo


que o seu estudo essencial para a tutela da concorrncia.

CONCEITO

Uma operao de concentrao de empresas geralmente definida como um


ato ou contrato cujas partes envolvidas deixam de ser centros decisrios
autnomos, passando a atuar no mercado como um nico agente em suas
atividades econmicas de forma permanente.
Isso significa dizer que tanto o comportamento do agente no mercado quanto a
forma interna de produo devem sujeitar-se a um nico centro decisrio ou
seja, uma unidade de comando ou controle -, de modo que seja possvel
consider-las um nico agente em todas as operaes econmicas por elas
realizadas. Tal situao demanda uma alterao na estrutura dessas empresas
que seja duradoura e que permita verificar uma verdadeira uniformidade
econmica.
O fato de a unificao dos centros decisrios nas concentraes empresariais
referir-se a todas as atividades econmicas desempenhadas pelas empresas
constitui o elemento central na distino das situaes de concentrao
daquelas de cooperao empresarial. Como pondera Ana Maria de Oliveira
NUSDEO, a cooperao empresarial promove tambm a formao de uma
unidade de comando, mas relativamente a apenas algumas das atividades por
elas realizadas no mercado, e no pela sua totalidade.

Em razo disso, a redao conferida a esse dispositivo d ensejo a crticas pela


doutrina, pois pode aparentar uma restrio s situaes nas quais o controle
deve incidir, sendo incompleta e at mesmo aleatria 10. Como se ver adiante,
enumerar as situaes que caracterizam concentrao ilgico, pois vai de
encontro ao escopo central da lei de defesa da concorrncia de promover a
defesa da livre concorrncia e do consumidor.
O elemento essencial para a caracterizao de uma concentrao econmica
consiste na existncia de uma alterao estrutural e duradoura das empresas
envolvidas na operao. Na fuso e na incorporao de empresas essa

alterao estrutural bastante evidente, pois, mais do que econmica fsica e


jurdica.

Nos casos do exerccio de controle de empresas, v-se que a unidade de


comando tambm se faz presente, envolvendo no apenas as empresas
controlada e controladora, mas tambm aquelas empresas que eventualmente
estejam controlando ou sendo controladas pela primeira.

Por fim, com relao s formas de agrupamento societrio, nota-se relativa


dificuldade de interpretao, originada pela inadequao terminolgica pela qual
optou o legislador.

O termo agrupamento reveste-se de grande subjetividade, dele podendo


pressupor tanto uma situao de concentrao (controle entre empresas) como
uma de cooperao econmica (coligao entre empresas).

2.1 CONCENTRAO VERSUS COOPERAO ECONMICA

Paula FORGIONI observa que h casos nos quais a concentrao econmica


pode se concretizar mesmo sem gerar a perda de autonomia de cada uma das
empresas envolvidas. A jurista refere-se aos acordos entre empresas como uma
forma de concentrao de poder econmico, e argumenta que a unio de duas
empresas (ainda que estas mantenham sua autonomia estrutural) poder gerar
uma vantagem competitiva sobre os demais agentes do mercado. 15
Quando se fala em cooperao entre empresas, pode-se entender a mera troca
informal e eventual de informaes, como tambm as relaes contratuais
institucionalizadas e de longa durao. Esses contratos podem visar tanto o
processo produtivo (com transferncia de tecnologia), como a fase de
distribuio (as franquias), ou qualquer fase do processo (como a joint venture
16).
A concentrao econmica pode se manifestar sob inmeras formas jurdicas
societrias ou contratuais -, cujas espcies no precisam (nem devem) ser
necessariamente enumeradas pelo legislador. O controle dos atos de
concentrao demanda a utilizao de conceitos amplos, com nfase no carter

econmico da operao, e no no vis societrio 17, dada a diversidade de


formas pelas quais as empresas podem concentrar suas atividades.
Essa necessidade de conceitos amplos na disciplina das concentraes
econmicas levou a doutrina antitruste alem e a Comisso Europia a adotar
os conceitos de influncia dominante e de influncia relevante do ponto de vista
concorrencial.

Ana Maria de Oliveira NUSDEO define a influncia dominante como o poder


de influenciar na conduo e planejamento das atividades econmicas de outra
empresa. A autora frisa a importncia da adoo desse conceito para o controle
dos atos de concentrao, pois permite o controle de atos nos quais o exerccio
de influncia dominante nos negcios da empresa feita por aquele que detm
posio minoritria em relao ao capital. 19 Os meios pelos quais a influncia
dominante se faz presente podem ter carter societrio ou contratual.
Os meios de carter societrio so aqueles que geram influncia dominante por
meio da participao majoritria ou minoritria na empresa, observados os
requisitos legais que fazem presumir a permanncia do poder. o que ocorre,
por exemplo, quando h acordo de acionistas que atribui ao minoritrio o direito
de deliberar sobre questes essenciais da administrao da empresa. 20
J os meios de carter contratual conferem ao titular do contrato ainda que no
acionista da empresa - o poder de gerenciamento ou de eleger membros da
administrao -, como ocorre nos contratos de franquia, nos quais o franqueador
cria para si o direito de controlar a qualidade ou as especificaes dos produtos
ou servios.
A importncia dessas situaes para as normas de controle dos atos de
concentrao refere-se ao fato de que se aproximam do controle de fato da
empresa, podendo resultar na possibilidade de gesto da empresa de forma
concentradora aos demais negcios de titularidade daquele que detm a
capacidade de influncia.
H, ainda, casos em que a influncia dominante no muito evidente, no
configurando uma concentrao propriamente dita, mas antes uma relao de
cooperao. Para essas situaes, utiliza-se do conceito de influncia relevante
do ponto de vista concorrencial como a capacidade detida por aquele que, a

despeito de no deter controle e/ou direitos de veto, pode interferir de forma


relevante nas atividades econmicas da empresa e em sua poltica empresarial.

Como exemplo de influncia relevante do ponto de vista concorrencial cita-se o


caso de uma empresa que detm a prerrogativa de coordenar a outra,
estabelecendo uma relao de interdependncia (os grupos de coordenao).

Em suma, a diferena entre influncia dominante e influncia relevante do ponto


de vista concorrencial reside no fato de que, enquanto da primeira possvel
presumir a concentrao, da ltima a consequncia a existncia de cooperao
econmica.
A anlise das operaes de concentrao sob essas perspectivas permite a
ampliao das situaes nas quais o controle admitido, garantindo maior
eficcia Lei Antitruste que no se limitar aos casos bvios de concentrao,
como as fuses e aquisies.
A precauo da autoridade antitruste quanto a essa limitao que o texto legal
pode aparentar com a pretensa enumerao demonstrada por meio da
exigncia de que, quando da submisso de um ato de concentrao para
anlise, as empresas forneam detalhes das participaes societrias das partes
envolvidas, bem como dos poderes conferidos aos scios e administradores,
com vistas a identificar essas situaes de influncia dominante no evidente.

EFEITOS DAS CONCENTRAES DE EMPRESAS

Para o direito antitruste importam os efeitos (potenciais) que a concentrao


econmica pode gerar no mercado, e no necessariamente as causas pessoais
ou institucionais dos envolvidos. Note-se, todavia, que quando uma
concentrao motivada por intenes anticoncorrenciais com o objetivo de
eliminar um concorrente do mercado, por exemplo -, o efeito correlato ser
nocivo concorrncia.

So vrios os motivos que levam as empresas a realizar atos de concentrao


econmica, as quais podem trazer efeitos positivos ou negativos ao ambiente
concorrencial.

Um dos objetivos da concentrao econmica pode ser a possibilidade de


entrada ou expanso de atividades. Por isso a opo pela entrada ou expanso
independentes de uma empresa no mercado constitui o meio de crescimento
prefervel pelo legislador em relao compra e eliminao de um concorrente.

(ii) A concentrao econmica pode objetivar, ainda, a neutralizao de


concorrentes, colocando-se como uma forma de criao ou de reforo de uma
posio monopolstica. Por essas razes, costumam ser desaprovadas pela
autoridade antitruste. Como se ver adiante no tpico pertinente, as
concentraes verticais podem ter como efeito a neutralizao da concorrncia
em outro mercado relevante que no aquele relativo atividade principal do
agente, como ocorre quando h controle do fornecedor. 44
(iii) A operao de concentrao pode tambm viabilizar economias de escala e
o melhor aproveitamento de recursos. As economias de escala representam a
mola propulsora de todo o processo de tecnificao da produo, e consistem
em processos por meio dos quais reduzido o custo unitrio de produo de um
bem, ao passo em que se aumenta o volume produzido (produo em escala).

(iv) Outra finalidade da concentrao apontada por AREEDA, KAPLOW e ADLIN


a compra de pessoal especializado, de instalaes ou de propriedade
intelectual, como patentes e no necessariamente a compra do agente.
indubitavelmente mais rpido e mais barato para o agente comprar um negcio
j em andamento do que construir um desde o incio, principalmente quando
envolve uma empresa cuja atividade no guarda correlao direta com aquela
desempenhada pela empresa compradora. 47 Isso comum nos casos de
formao de conglomerados, facilitando o ingresso do agente em mercado
relevante desconhecido.

(v) A venda de uma empresa pode visar funes defensivas, representando o


meio mais seguro e eficiente de preservar a continuidade das atividades, sendo

menos impactante para os administradores, trabalhadores, fornecedores, dentre


outros. 48 O mesmo objetivo se faz presente em momentos de crise econmica,
quando a unio de empresas pode representar a nica forma de manter a
estrutura do agente econmico, evitando um efeito domin de propores
negativas sociedade.
(vi) Em pases considerados em desenvolvimento econmico, a concentrao
pode consistir no nico meio eficaz para o fortalecimento da empresa nacional,
a fim de que esta faa frente concorrncia internacional, ou ainda para salvar
empresas em crise ou setores em depresso. 49 O produto estrangeiro, quando
produzido por mega-empresas (produo em escala), possui, por isso mesmo,
o preo bastante reduzido, muitas vezes menor do que preo dos produtos
nacionais.

Diante disso, o governo pode estabelecer uma barreira entrada desses


produtos estrangeiros no pas, principalmente por meio do estabelecimento de
impostos de importao maiores, a fim de valorizar o produto nacional. VISCUSI,
VERNON e HARRINGTON JR. sintetizam o assunto, apontando trs importantes
razes para as concentraes econmicas: relativas ao monoplio, s
economias possveis e reduo das ineficincias de gesto.

6. FORMAS DE CONCENTRAO

As concentraes econmicas so classificadas pela doutrina em trs


categorias: concentrao horizontal (que se processa entre concorrentes),
concentrao vertical (na qual as partes se relacionam dentro de uma cadeia de
produo, em uma relao fornecedor-produtor-cliente) e formao de
conglomerados (quando as empresas envolvidas no possuem, em princpio,
qualquer relao entre si).

6.1 CONCENTRAO VERTICAL


A concentrao vertical consiste na operao envolvendo agentes econmicos
de uma mesma cadeia produtiva e seus canais de comercializao. Ela pode ser
realizada para trs, quando a empresa adquirida for uma fornecedora de

matrias-prima, ou pode ser para frente, quando a empresa adquirida utilizar


na sua produo os bens gerados pela adquirente.

Diante disso, possvel indicar trs tipos de conseqncias que podem advir
dessa espcie de concentrao: (i) gerao de dificuldades aos concorrentes de
uma das empresas envolvidas na operao; (ii) criao ou intensificao das
barreiras entrada de novos concorrentes; (iii) facilidade para a formao de
conluio entre as empresas envolvidas.

Para os adeptos da Escola de Chicago, somente haver problemas na


concentrao entre fornecedor e comprador quando um deles detiver poder de
mercado horizontalmente considerado, e quando houver barreiras substanciais
entrada de novos concorrentes justamente os requisitos utilizados para
identificar as concentraes horizontais.

Finalmente, a concentrao vertical pode resultar no incentivo conduta


conlusiva, geralmente sob a forma de cartel 64, e isso se d sob dois aspectos.
Em primeiro lugar, esse estmulo est associado maior facilidade de controle
da conduta de cada participante do cartel pelos demais integrantes, sobretudo
na fase de distribuio do produto. Em segundo lugar, a concentrao vertical
pode promover a eliminao de um comprador com poder de mercado (um
monopsnio) suficiente para fazer frente ao poder dos vendedores.

6.2 CONCENTRAO HORIZONTAL

A concentrao horizontal consiste na integrao entre empresas que atuam no


mesmo mercado relevante, ou cujos produtos sejam substitutos e concorrentes
entre si (ou seja, no caso de aumento do preo de um deles, o outro seria a
opo dos consumidores). 72 Em outras palavras, ser considerada uma
concentrao horizontal aquela que envolva empresas que fabriquem ou
comercializem o mesmo produto, ou empresas cujos produtos sejam tidos como
substitutos um dos outros.

Em se tratando de uma forma de concentrao que resulta na retirada de um


concorrente do mercado, temos essa espcie como a que pode oferecer maiores
prejuzos livre concorrncia 73, o que atrai a ateno da autoridade antitruste
para o controle das concentraes horizontais.
A preocupao com esse tipo de concentrao diz respeito, basicamente, a trs
possveis efeitos prejudiciais concorrncia 74: (i) em mercados oligopolizados,
pode haver um aumento da possibilidade de as empresas no envolvidas no ato
de concentrao adotarem um comportamento colusivo; (ii) formao de um
agente em posio dominante, desestimulando a formao independente dos
preos; e por fim (iii) em mercados menos desenvolvidos, pode levar um agente
econmico posio de monopolista.

6.3 CONCENTRAO CONGLOMERADA

As concentraes conglomeradas so aquelas operaes no abrangidas pelos


tipos vertical e horizontal, de modo que as empresas adquirente e adquirida
desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diferentes e no
relacionados verticalmente.

Pode ocorrer, ainda, que os bens produzidos pelas empresas em concentrao


conglomerada no possuam qualquer relao entre si, originando os
denominados conglomerados puros, que, todavia, no constituem objeto de
preocupao da autoridade antitruste.
Com relao eficincia gerada numa concentrao conglomerada, apesar de
essa no ser to evidente como nas concentraes vertical e horizontal, podese afirmar que, em alguns casos, a formao de conglomerados pode reduzir
alguns custos, repercutindo no aumento da sua eficincia. A condio de
empresa conglomerada pode, pois, permitir a compra de maior volume de
matria-prima por um preo inferior, bem como o maior aproveitamento na
realizao de pesquisa e desenvolvimento.

Ana Maria de Oliveira NUSDEO destaca dois possveis problemas que as


concentraes conglomeradas podem trazer ao ambiente concorrencial: (i)

eliminao de concorrentes potenciais; (ii) adoo de prticas de discriminao


das empresas no participantes do grupo.
Inicialmente, em regimes de monoplio ou oligoplio, a possibilidade de
exerccio de poder de mercado minimizada em razo da existncia de
concorrncia em potencial, ou seja, agentes econmicos que no atuam no
mercado relevante em questo, mas que podem ser atrados para esse mercado
diante da alta lucratividade. V-se, ento, que a aquisio de um desses
concorrentes em potencial eliminaria a presso sobre os agentes do mercado,
deixando-os livres para exercer seu poder de mercado.

CONSIDERAES FINAIS
A concentrao econmica fenmeno que sustenta as bases do sistema
capitalista, promovendo a inovao tecnolgica na produo de bens,
aumentando a produtividade, reduzindo os custos de produo, o que permite
s empresas ganhar poder para enfrentar a concorrncia internacional.
Conforme foi analisado no presente trabalho, a concentrao de empresas traz
consigo inmeros efeitos positivos ao mercado, ao consumidor e aos prprios
agentes econmicos envolvidos na operao. O aumento de lucros
proporcionados pela concentrao abre espao possibilidade de incremento
da produo industrial, gerando melhorias nos produtos, aumento de empregos,
diversificao da produo, entre outros. Mas para que esse lucro a mais seja
realmente direcionado promoo desses benefcios, indispensvel que a
estrutura do mercado oferea esse incentivo ao capitalista.
Como visto, um dos efeitos negativos gerados por um mercado oligopolizado
a maior tendncia adoo de condutas coordenadas, o que se deve
proximidade entre os poucos e poderosos membros dessa estrutura, permitindo
a troca de informaes sobre o mercado. Com isso, a reduzida concorrncia
pode levar aplicao desse sobrelucro de forma desvirtuada do funcionamento
ideal do mercado, aplicando-o exclusivamente em meios que visam apenas ao
fortalecimento de uma posio de poder sem haver qualquer espcie de
benefcio revertido aos consumidores.

Se por um lado vemos a concentrao econmica como mecanismo essencial


para a evoluo do capitalismo, por outro vemos a possibilidade de essa
concentrao gerar efeitos indesejados s relaes de mercado, subvertendo a
sua finalidade benfica em um instrumento de dominao de mercados e at
mesmo do poder poltico. Ora, o poder dos agentes econmicos pode ser dotado
de tal magnitude a ponto de influenciar na atuao do ente governamental no
sentido de benefici-lo.
justamente sobre essa diversidade de efeitos do fenmeno concentracionista
que reside a grande complexidade da anlise desses atos pela autoridade
antitruste.

Direito ignorava qualquer possibilidade de ela poder promover efeitos positivos


nas relaes de mercado. Com a expanso da globalizao e a consequente
evoluo da legislao antitruste, adota-se uma concepo mais flexvel, de
modo que o direito passa a admitir a possibilidade de a concentrao gerar
benefcios. A concentrao, muitas das vezes, representa o nico meio
disponvel ao agente econmico para implementar a sua produo, ou mesmo
de manter o funcionamento da empresa diante de uma crise.
Assim, autoridade antitruste cumpre analisar esses dois lados da concentrao
econmica, e isso feito mediante elementos definidos em lei.